Facultad de Ciencias

Económicas
Licenciatura en Comercio
Exterior

Derecho
Internacional
Aspectos Legales del
Comercio Internacional

Autor:
Dr. Matías Benedit

Lunes a viernes de 9 a 21 h.
Torre Universitaria, Zabala 1837, primer nivel inferior.
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Aspectos Legales del

Comercio Exterior

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Aspectos Legales del Comercio Exterior

1. Objeto del Derecho Internacional Privado

2. Fuentes
3. Estructura de la norma indirecta
i. Puntos de conexión
4. Problemas específicos de la materia
i. Calificaciones
ii. Cuestión previa
iii. Reenvío
iv. Orden Público
v. Fraude a la ley
5. Jurisdicción
i. Jurisdicción Directa y Jurisdicción Indirecta
ii. Factores de atribución de jurisdicción
iii. Arbitraje
iv. Colaboración internacional
v. Reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras
6. Personas
i. Personas Físicas
ii. Personas Jurídicas
7. Contratos
i. Contratos en general
ii. Contrato de compraventa
iii. Contratos de suministro y distribución
iv. Financiamiento internacional
8. Problemas de falencias internacionales

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CAPITULO I

OBJETO

El derecho internacional privado, como su propio nombre lo indica, se

dedica al estudio de las relaciones jurídicas de carácter privado que
tienen elementos internacionales. Para comprender este concepto
podemos recordar que las relaciones jurídicas implican todo tipo de
vinculación entre dos o más sujetos y/o entre al menos un sujeto y una
cosa o un evento que tengan la posibilidad de crear, modificar o
extinguir derechos y/o obligaciones. Asimismo, podemos decir que las
relaciones jurídicas de carácter privado son aquellas relaciones en las
cuales no se encuentra presente el Estado en su calidad de soberano.

Ahora, ¿que implica que una relación jurídica contenga elementos

internacionales? Los elementos internacionales, a los que llamaremos
elementos de extranjería, consisten en aquellos elementos que vinculan
a un sujeto, cosa o situación jurídica con un ordenamiento extranjero
(nacionalidad, domicilio, lugar de ubicación del bien, lugar de
celebración de un acto, etc.).

Podemos decir que no todos los elementos de extranjería conllevan la

existencia de un caso de derecho internacional privado. Así podemos
dar el ejemplo de un turista de nacionalidad japonesa, que tiene
domicilio en Japón y que, mientras está visitando la Argentina, compra
a una vendedora de origen boliviano frutas de origen brasileño. Si bien
en el caso recién relatado existen muchos elementos de extranjería, lo
cierto es que los mismos no despiertan el interés del derecho
internacional privado (al menos del argentino) toda vez que ninguno de
los distintos elementos referidos constituye un elemento de extranjería
relevante. Llamamos de este modo a aquellos elementos que, siendo
elementos de extranjería, son considerados o valorados de forma
especial por parte del ordenamiento local a fin de la determinación del
derecho aplicable.

Esto último, justamente la determinación del derecho aplicable, junto a

la determinación de la jurisdicción competente son exactamente los
dos principales objetos de estudio del derecho internacional privado.

El conflicto de la ley aplicable busca determinar, ante un caso que

contiene elementos de extranjería relevantes, cual va a ser el
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ordenamiento jurídico con el cual el caso va a tener una mayor

vinculación y, en definitiva, cual va a ser el ordenamiento que va a ser
aplicable y a resolver un eventual conflicto generado en el marco del
caso bajo análisis.

Por su parte, el problema de la jurisdicción competente tiene que ver

con la determinación de cuál va a ser el Juez que va a entender y,
finalmente, resolver el conflicto antes referido.

La determinación de la ley aplicable y de la jurisdicción competente no

necesariamente van de la mano, es decir, podemos tener un caso en el
cual se dé que se resuelva que el Juez competente sea el Juez del país
A mientras que deba aplicar el derecho del país B.

La problemática del derecho aplicable es característica de los países

que siguen la tradición del derecho continental europeo, mientras que
los países del common law anglosajón, tienden a resolver los problemas
de derecho internacional privado mediante la determinación de la
jurisdicción competente (y ahí sí utilizando un criterio de uniformidad
entre la jurisdicción determinada como competente y la legislación
aplicable).

Un punto a tener presente es que el derecho internacional privado es

derecho interno. Aún cuando existen tratados internacionales que
regulan muchos aspectos de la materia, los mismos, al ser ratificados por
los distintos países, pasan a ser parte del derecho interno de dichos
países.

Que el derecho internacional sea derecho interno trae como

consecuencia que, como la postura de cada país sobre el análisis de
situaciones jurídicas varía, los criterios para la determinación de la ley
aplicable y la jurisdicción competente también varían. Ello genera que
el concepto de "relevancia" para evaluar los elementos de extranjería
sea diferente para cada país, por lo que las soluciones a las que se
arribarán en cada caso, analizado desde la óptica de diferentes países
va a ser tan diferente como países sean analizados.

De todos modos, la ciencia del derecho internacional privado ha tenido

en cuenta esta problemática y ha generado las herramientas técnicas
apropiadas a fin de poder solucionar los conflictos que se generan
como consecuencia de las diferencias recién referidas.

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CAPITULO II
FUENTES

Las fuentes del derecho, en general, contienen a todo aquello que

contribuye a crear el conjunto de reglas aplicables en una materia
específica.

Como ya indicara antes, el derecho internacional privado constituye

derecho interno de cada país, incluyendo los tratados internacionales
que pasan a ser parte del ordenamiento mediante el procedimiento de
ratificación.

De este modo, el derecho internacional privado argentino cuenta con

las siguientes fuentes:

- La Ley en sentido amplio:

La ley como tal incluye a la Constitución Nacional, los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos, los demás Tratados
Internacionales, las leyes propiamente dichas, los decretos
reglamentarios, las resoluciones y demás normativa interna. Pero
también incluye la ley extranjera.

A nivel nacional hay acuerdo absoluto en que la Constitución Nacional

es la norma suprema de nuestro ordenamiento. El artículo 31 dice:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre
de 1859.”

Este artículo da sustento a la postura de que en definitiva ninguna ley

que pretenda aplicarse en el país podrá ser contraria a la Constitución
Nacional.

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Lo que no surge claro como consecuencia de dicho artículo es como

juega la relación entre las leyes y los tratados internacionales con
respecto a cual es superior al otro.

La importancia del resultado de esta interpretación tiene que ver con el

ámbito temporal de aplicación de las normas. Existe acuerdo con
respecto a que una ley posterior que contradice a una ley anterior
deroga a ésta última. Asimismo, existe consenso en que una norma
superior que contradice a una norma inferior la deja sin efecto. Por ello,
la determinación de si una ley y un tratado tienen paridad o
superioridad uno sobre otro es relevante ya que, si existe paridad entre
ambos tipos de normas, un tratado anterior podría ser derogado
mediante una ley, mientras que si no existe paridad habría que
determinar cual tiene una jerarquía superior para poder, de ese modo,
determinar cuál puede derogar a la otra.

La jurisprudencia fue variando a lo largo de los años. En un primer

momento se consideraba a la ley superior a los tratados internacionales.
Ya en la década del 1980 este criterio fue modificado y se empezó a
poner en un pie de igualdad a ambos tipos de normas para llegar,
finalmente, a una postura según la cual los tratados tienen jerarquía
superior a las leyes. A finales de dicha década y principios de los años
90, la Corte adoptó una nueva postura mediante la cual determinó que
los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las leyes.

Esta última postura fue plasmada en la reforma constitucional del año

1994 que, en los incisos 22 y 24 del artículo 75 expresamente previó tal
caracterización. Así, el inc. 22, enuncia una serie de tratados de
derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Asimismo,
expresamente dice el mismo inc. 22 que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. Por último, el inc. 24, que regula
aspectos relativos a los tratados de integración también detalla que los
mismos tienen jerarquía superior a las leyes. Así, la discusión sobre la
jerarquía de los tratados internacionales vs las leyes quedó solucionada.

Esto es relevante para poder, en cada caso concreto, saber a qué

fuente normativa debemos dar prioridad en caso de conflicto.

Un detalle a tener en cuenta con relación a la ley es que el derecho

internacional privado se caracteriza por utilizar normas indirectas que,
tiene como consecuencia, la remisión a un ordenamiento jurídico
distinto. Esta remisión implica que la ley extranjera también pasa a

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formar parte del derecho aplicable en los casos ius privatistas

internacionales y, por ende, pasa a ser fuente del derecho. Ahora,
dentro de la estructura de la pirámide jurídica, deberemos tener
presente las propias reglas de prioridad del ordenamiento que estemos
aplicando.

- La Jurisprudencia:

Consiste en las decisiones tomadas por los distintos tribunales.

A nivel interno, el derecho argentino tiene una relación con la

jurisprudencia especial. Como principio básico podemos decir que la
jurisprudencia cumple un rol de fuente del derecho pero limitado. Esta
limitación viene dada por el carácter no vinculante que tiene la misma.
La regla general es que los fallos de los jueces, incluso jueces de
instancias superiores, no son vinculantes para el futuro. Esto quiere decir
que si hoy un juez dice en una sentencia “A”, mañana los demás jueces
no están obligados a decir “A”, sino que podrán tomar el criterio que
mejor consideren en el caso concreto. No se puede negar, de todos
modos, el nivel de influencia que generan los fallos, en especial de los
tribunales de alzada, en los demás, cosa que suele tener un sentido
lógico ya que, si se sabe que la Corte Suprema va a fallar en un
determinado sentido (pues así lo viene haciendo) entonces no tiene
sentido fallar en contra de dicha postura (que al llegar a la Corte
terminará prevaleciendo).

El caso en donde la propia ley se ocupa de modificar el criterio es el

supuesto de los fallos plenarios. Los fallos plenarios consisten en fallos en
donde una cámara en pleno (es decir, todos los jueces de una
determinada cámara) analizan un caso y resuelven el mismo. Los fallos
plenarios se dan en aquellos casos en los que distintas salas de la misma
cámara toman posturas diferentes sobre una misma temática en forma
recurrente. Como esto termina generando que los particulares que
buscan el servicio de justicia estén a merced de la suerte del sorteo,
todos los jueces de una determinada cámara toman el tema y lo
resuelven. Los fallos plenarios sí son vinculantes para todos los jueces del
fuero, desde la fecha de sentencia por un período de 10 años.

Siguiendo la referencia hecha al final del apartado anterior sobre la ley,

podemos también indicar que, en el caso de la aplicación de derecho

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extranjero, en virtud de la aplicación de normas indirectas, podemos

encontrar el caso en el cual debamos aplicar jurisprudencia extranjera
que si sea vinculante, aún cuando no constituya un fallo plenario toda
vez que puede provenir de un sistema jurídico donde la jurisprudencia sí
sea referente obligatorio para los jueces.

- La Costumbre:

La costumbre requiere que se dé una conducta aceptada por todos

como válida y que su no cumplimiento sea considerado una violación.
Si bien la costumbre es claramente una fuente de derecho interno de
cada país, en el ámbito internacional su consideración de tal es más
compleja ya que, por la variedad de consideraciones de base de los
distintos sistemas normativos son pocos los ordenamientos que aceptan
una costumbre internacional general.

Si, de todos modos, podemos encontrar algunos rastros de costumbre

internacional en el ámbito del comercio internacional. La codificación
efectuada por la Cámara de Comercio Internacional de los Incoterms,
entre otras, son un reflejo justamente de tal concientización de la
costumbre internacional.

- La Doctrina:

Aquí encontramos la opinión de los distintos autores que se dedican al

estudio del derecho y a la interpretación del resto de las fuentes del
derecho.

El rol que juega la doctrina como intérprete de las normas cobra una
relevancia particular en el caso del derecho internacional privado ya
que, cuando el juez debe aplicar derecho extranjero, requiere entender
la lógica con la cual tal derecho funciona. La trampa que podemos
encontrar, sin embargo, es que una situación que suele caracterizar al
derecho consiste en la existencia de posturas doctrinarias opuestas que
hacen que, tomar una u otra, pueda ser complejo.

- Principios Generales del Derecho:

Bajo el concepto de principios generales del derecho están

comprendidos aquellos parámetros básicos que dan forma a un
ordenamiento jurídico determinado. En tal sentido encontramos
aquellos criterios inalienables que, muchos autores, sitúan como parte
del derecho natural.
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En el ámbito del derecho internacional privado estos principios juegan

un rol preponderante toda vez que son utilizados como factores de
determinación del orden público internacional.

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CAPITULO III

Estructura de la norma indirecta

Como ya adelantara, el derecho internacional privado se caracteriza

por utilizar como herramienta técnica la norma indirecta. Ésta, a
diferencia de la norma directa, no aporta la solución al caso sino que,
por el contrario, lo único que hace es determinar cuál será la norma que
sí lo haga.

Así, como ejemplo de norma directa se suele recurrir al derecho penal

que es muy claro en este sentido. Podemos citar como ejemplo el art. 79
del Código Penal que dice: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se
estableciere otra pena.” Como se puede notar claramente, a una
determinada situación le corresponde un determinado resultado.

Por ello, podemos analizar todas las normas dividiéndolas en dos partes,
antecedente legal y consecuencia jurídica. El antecedente legal
constituye la situación que se busca regular. La consecuencia jurídica,
como su propio nombre lo indica, consiste en la determinación de los
efectos jurídicos que se derivan de la existencia de la situación. En la
norma antes citada el antecedente legal sería: “al que matare a otro
siempre que en este código no se estableciere otra pena” mientras que
la consecuencia jurídica sería “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años”.

En el caso de las normas indirectas, en cambio, la norma no trae la

solución del caso sino que nos remite al ordenamiento que si lo hace. El
elemento técnico utilizado para generar tal remisión es conocido como
el punto de conexión.

i. Puntos de conexión

Los puntos de conexión son referencias que permiten vincular el

elemento de extranjería de una situación jurídica con un determinado
ordenamiento.

Los podemos clasificar en:

- Personales: Como su nombre lo indica son aquellos que vinculan a

una persona con un ordenamiento. Tales puntos serían la

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nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual y, en el caso de

personas jurídicas, podría ser el lugar de constitución, la sede
principal o el establecimiento.
- Reales: Tienen que ver con los bienes. Por tal motivo encontramos
lugar de ubicación del bien o lugar de registro del bien.
- Conductistas: Como también se deriva de su nombre, esto tiene
que ver con las conductas que puedan generar derechos y
obligaciones. Así encontramos lugar donde ocurrió el accidente,
lugar donde se produjo el daño, lugar de celebración del acto,
etc.

Asimismo los podemos clasificar en:

- simples: Se dan en aquellas normas que sólo contienen un único

punto de conexión.

- múltiples: Se dan en aquellos casos en los que la norma contiene

más de un punto de conexión. Estos a su vez se pueden clasificar en a)
no acumulativos y b) acumulativos. Como sus propios nombres lo
indican, en el caso de los no acumulativos sólo se aplicará uno de los
puntos de conexión mientras que en el caso de los acumulativos se
aplicarán varios al mismo tiempo. Por este motivo podemos dividir a los
no acumulativos en subsidiarios o alternativos siendo los primeros
aquellos en los cuales la propia norma determina el orden en que
debemos ir descartando la aplicación de los puntos de conexión
mientras que en los últimos son la partes quienes proceden a la elección
del punto de conexión que regirá el caso concreto. Por su parte los
puntos de conexión acumulativos se dividen en iguales y desiguales. En
el caso de los primeros, se aplican todos los puntos de conexión al
mismo tiempo, teniendo la misma importancia todos. Mientras que en el
caso de los desiguales uno de ellos actúa como techo o como piso del
otro. Debemos analizar los distintos ordenamientos, pero uno limita al
otro.

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CAPITULO IV
Problemas específicos de la materia

El derecho internacional privado, desde la óptica del conflicto de leyes

y conflicto de jurisdicciones, genera una serie de problemas que no se
encuentran presentes en otras materias de derecho. Estos problemas
tienen que ver con la forma en que se aplica el derecho extranjero o,
directamente, con la posibilidad de que el mismo no sea aplicado.

i. Calificaciones

El primero de estos problemas es el llamado problema de las

calificaciones. El tema de las calificaciones surge como consecuencia
de las diferencias lingüísticas o, incluso, los problemas terminológicos.
Calificar, en el marco del derecho internacional, es tanto dar significado
o contenido a un término como también es encuadrar una situación
jurídica en un área específica del derecho.
El ejemplo clásico de este problema es el de la definición del concepto
de domicilio. Éste es un instituto presente en prácticamente todos los
países, sin embargo, el mismo no implica jurídicamente lo mismo.
La problemática de las calificaciones surgió como consecuencia del
caso de las letras de cambio de Tennesse 1. El caso data de 1882 y, en el
mismo, el tribunal alemán debió resolver la aceptación o no de la
excepción de prescripción opuesta por el deudor. En el caso se estaban
ejecutando letras de cambio que habían sido emitidas en el estado de
Tennesse, Estados Unidos, donde también debían pagarse. El deudor
traslada su domicilio a Bremen, Alemania, y cuando el acreedor
interpone acción en su contra, en dicho país, el deudor opone
excepción de prescripción.
Dentro de la lógica del derecho internacional privado, la determinación
de la jurisdicción competente conlleva la aplicación del derecho
procesal local. Es decir, no se discute en el ámbito del derecho
internacional que, aún cuando a un caso determinado corresponde la
aplicación de un derecho distinto del asiento de la jurisdicción, el
derecho procesal del juez siempre será aplicable.
El caso tomaba un costado complejo toda vez que, la ley aplicable a
las letras de cambio era la del estado de Tennesse. Por su parte la ley
procesal aplicable era la ley del juez competente, es decir la alemana.

1
Ferid, Murad, Internationales Privatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín 1975, p. 90.

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El derecho de Tennesse incluía las normas que regulan la prescripción

en el derecho procesal, mientras que el derecho alemán regulaba la
prescripción como derecho de fondo.
Esta situación devino en que, el derecho de Tennesse en materia de
prescripción no era aplicable, toda vez que era derecho procesal y el
derecho procesal aplicable siempre es el del juez, es decir, la lex fori (en
el presente caso, el alemán) y, por su parte, el derecho alemán en
materia de prescripción tampoco era aplicable toda vez que era
derecho de fondo que no correspondía aplicar ya que, la situación
jurídica se regía por el derecho del estado de Tennesse.
Así, en el caso está claro que ambos ordenamientos reconocían la
existencia del instituto de la prescripción, sin embargo, ninguno de los
dos criterios era aplicable. Ante tal situación el tribunal optó por
declarar las letras como imprescriptibles.
La problemática de las calificaciones se puede solucionar de 3 formas
diferentes:
1- Calificación según la lex fori.

Quienes defienden esta posición plantean que es el propio juez quien

está mejor preparado para llevar adelante la interpretación de lo que
significan los términos y que debe hacerlo según su propio derecho. La
crítica que recibe esta postura es que anula la posibilidad de utilización
del derecho extranjero.

2- Calificación según la lex causae.

Quienes defienden esta posición plantean que debe ser el propio

derecho aplicable el que defina los términos a utilizar ya que va a tener
mucho más sentido una norma entendida según el ordenamiento de
dicha norma. La crítica que se hace a esta postura es que para poder
encontrar el derecho aplicable al caso, primero es necesario calificar
los puntos de conexión de la norma indirecta mediante la calificación
según la lex fori. Sino no tenemos un derecho que pueda ser invocado.

3- Calificaciones autárquicas.

Las calificaciones autárquicas son aquellas que normalmente se dan en

los tratados internacionales. Son calificaciones acordadas a nivel
mundial. La gran ventaja de estas calificaciones es que evitan los
conflictos y ayudan a que todos los involucrados en un caso
internacional entiendan lo mismo al nombrar un término. El problema de
este tipo de calificación es que es muy difícil de alcanzar.

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ii. Cuestión previa

La cuestión previa es una cuestión incidental accesoria a la cuestión

principal que se discute en el proceso y cuya resolución puede tener un
efecto concreto en la forma de resolver dicha cuestión principal.
El problema de la cuestión previa, por ejemplo, podría surgir y, por ende,
tendría que ser estudiada en si se discutiera la validez de una adopción
o de un matrimonio en el marco de un proceso sucesorio. Si tal
adopción o matrimonio fueran reconocidos como válidos, se
incorporaría al heredero (o eventualmente al cónyuge supérstite) y, muy
probablemente, la división de la herencia se haría incluyendo a tal
persona, por lo que los demás herederos cobrarían una porción menor.
Si en cambio dichas cuestiones previas fueran consideradas inválidas,
entonces no se lo incluirá a tales sujetos y, por ende, la porción de los
demás herederos será mayor.
El tema con la cuestión previa es la determinación de cuál será el
derecho aplicable. Existen diversos criterios al respecto.
El primero de ellos es el criterio de la equiparación, es decir, poner en un
pie de igualdad ambas cuestiones, principal y previa, y utilizar las
normas indirectas de juez para determinar el derecho aplicable a cada
una. Esta solución es muy territorialista y ha sido criticada porque se
alejaría de lo que hubiera sido la solución real del caso.
El segundo parámetro es el criterio de la jerarquización, que implica
elegir una de las dos cuestiones, previa o principal, y tomar esa cuestión
como jerárquicamente más importante. Si se toma la cuestión principal
como más importante decimos que estamos efectuando una
jerarquización procesal, ya que lo más importante es la cuestión
principal del proceso. En cambio, si tomamos la cuestión previa decimos
que efectuamos una jerarquización lógica, ya que estamos siguiendo el
orden lógico en que debieron darse las circunstancias en la vida real.
Existen dos formas de implementación de los criterios de jerarquización.
Una es con influencia del derecho internacional privado y la otra es sin
ella. Si utilizamos el criterio con influencia del derecho internacional
privado, vamos a determinar la cuestión jerárquicamente más
importante, con las normas del juez vamos a determinar el derecho
aplicable y, la norma indirecta de éste último derecho es la que va a
determinar la ley aplicable de la cuestión jerárquicamente menos
relevante. En cambio, si tomamos la jerarquización sin influencia del
derecho internacional privado, la ley que se determine como aplicable
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a la cuestión jerárquicamente más importante será la que se aplique a

la jerárquicamente menos importante en forma directa.

iii. Reenvío

El reenvío es un problema que surge como consecuencia de la

utilización de distintos puntos de conexión por parte de distintos países.
Así, el ejemplo clásico plantea que, según el derecho argentino, la
sucesión se rige por el derecho del último domicilio del causante. Por su
parte, el derecho español rige la sucesión por el derecho de la
nacionalidad del causante. Si tenemos un caso en donde un argentino
fallece con último domicilio en España, nos vamos a encontrar con que
la ley argentina plantea que debería ser aplicable el derecho español,
por ser el derecho del último domicilio. Por su parte el derecho español
va a plantear que el derecho aplicable es el derecho argentino por ser
el derecho de la nacionalidad. De ese modo se puede entrar en un
círculo vicioso del cual es difícil de salir.

iv. Orden Público

El orden público es uno de los criterios que puede invocar un juez para
evitar la aplicación del derecho extranjero. El orden público puede ser
entendido como un conjunto de normas o como un conjunto de
principios.

Si tomamos al orden público como un conjunto de normas estamos

frente a las normas de policía. Como tales, las mismas expresamente
limitan la aplicación del derecho extranjero. Por ende, este criterio
actúa a priori, es decir, no llega a analizar lo que dice el derecho
extranjero o si este coincide o no con el derecho local. Directamente
evita la aplicación del derecho extranjero y pasa a la aplicación de la
ley propia.

Por su parte, si tomamos el orden público como un conjunto de

principios, podemos decir que el orden público constituye el conjunto
de principios, valores y creencias de una sociedad determinada en un
momento determinado. No necesariamente tiene sustento normativo
(toda vez que por su carácter amplio puede ir variando a lo largo del
tiempo y esa variación puede implicar una aceptación de criterios de
orden público que sea contraria a normas internas) pero suele tenerlo y,

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ante un cambio de criterio, el ordenamiento interno suele terminar

acompañando esa postura.

v. Fraude a la ley

El fraude a la ley es otra forma que tiene el juez para evitar la aplicación
del derecho extranjero. El fraude a la ley consiste en la manipulación de
los hechos que disparan la aplicación de los puntos de conexión para
que los mismos nos remitan a un determinado ordenamiento, en lugar
de aquel al cual debieron remitirnos si dichos puntos de conexión se
hubieran mantenido como el caso realmente era.

La consecuencia de la existencia de fraude a la ley es la inoponibilidad

del derecho que termina siendo determinado y la aplicación del
derecho que debía aplicarse originariamente.

El fraude contiene elementos objetivos, la modificación de los hechos

subyacentes, y elementos subjetivos, la intención de conseguir la
aplicación de un determinado ordenamiento a fin de obtener derechos
que de otra forma no se hubiera podido.

Toda vez que no es posible probar una intención, la misma debe ser
demostrada mediante indicios. Los mismos han sido descriptos como
expansión espacial y contracción temporal, es decir que se recorre o se
generar vínculos con países con los que normalmente parecería no
haber vínculo (expansión espacial) y en un período corto de tiempo
(contracción temporal).

Quien puede invocar el fraude es quien se vio afectado como

consecuencia de la determinación del nuevo derecho aplicable.

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CAPITULO V

Jurisdicción

Al hablar de los problemas del derecho internacional privado hemos

mencionado que uno de los principales radia en la determinación de la
jurisdicción competente. Ahora, sería importante recordar el concepto y
alcance que podemos dar al término jurisdicción ya que es uno de los
aspectos centrales de la materia. La jurisdicción es la manifestación del
poder soberano proveniente del orden constitucional desde el cual los
reciben el poder de imperium los jueces. Es decir, el poder judicial de un
determinado país tiene las facultades de efectuar los actos que
efectúa, que incluyen la posibilidad de utilizar la fuerza pública para,
privar de derechos a las partes de un proceso judicial, incluyendo los
derechos de propiedad y hasta el derecho a la libertad.
El concepto de competencia es el marco en el que se desarrolla tal
poder jurisdiccional. Así encontramos la competencia dividida por
grado, materia o territorio.
Como la competencia es una forma de limitación de la jurisdicción en
el ámbito del propio Estado, podemos decir que en el marco del
derecho internacional, técnicamente, lo que nos interesa analizar es la
jurisdicción y no la competencia en sí. Normalmente al hacerse
referencia al juez interviniente en un proceso judicial internacional se
suele decir que tal juez es el "juez competente". Tal competencia no es,
en rigor, competencia en el sentido recién explicado sino que implica el
juez cuya jurisdicción es aplicable al caso. De todos modos, como esta
referencia suele terminar generando dudas e inquietudes, es común
que los distintos autores de derecho internacional privado utilicen la
terminología de jurisdicción y competencia de forma indistinta.

i. Jurisdicción Directa y Jurisdicción Indirecta

La jurisdicción se puede dividir en Directa e Indirecta. La jurisdicción

Directa es aquella que posee el Juez que debe entender en el conflicto
de fondo bajo análisis. Es decir, imaginemos un caso de accidente de
un buque, en donde la compañía de seguros posee un domicilio
diferente del lugar en el cual ocurrió el accidente. Teniendo en cuenta,
como se verá más adelante, que un factor de atribución de jurisdicción
podría ser el del domicilio del demandado, se podría iniciar la demanda
ante tal Juez. De modo tal que este sería el Juez que poseyera

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jurisdicción directa ya que ante su tribunal tramita el reclamo principal

bajo análisis.

Por su parte la Jurisdicción Indirecta tiene relación con la colaboración

internacional. Teniendo en cuenta que, como se mencionara
previamente, la jurisdicción es una manifestación del poder soberano
de los distintos Estados, es claro que dicho poder no puede exceder los
propios límites de las fronteras de dicho país. Así, en el caso del
accidente recién referido, aún cuando se podría iniciar una acción
antes el Juez del domicilio de la Compañía Aseguradora, la realidad es
que lo más probable es que sea necesario contar con la producción de
pruebas en el lugar en donde aconteció el accidente (pericias,
declaraciones testimoniales, etc.). De este modo, como el Juez que
entiende en la causa carece de facultades para ejercer su poder de
imperio en el territorio de un Estado soberano diferente de aquel que le
otorgó sus facultades, deberá requerir colaboración a aquel Juez
territorial del país donde tales diligencias deban tener lugar.

La colaboración internacional puede tener diferentes niveles. Así

podemos comenzar por la colaboración básica que radica en la
realización de notificaciones judiciales por parte del Juez requerido. En
este caso la diligencia llevada adelante por tal Juez no implica
prácticamente ningún tipo de compromiso por parte del Juez
requerido. Por tal motivo, este tipo de diligencias, suelen realizarse sin
mayor inconveniente y es difícil que se dé la situación por la cual un
Juez requerido se rehúse a llevar adelante tal medida.

La producción de pruebas en el exterior implica un nivel de compromiso

mayor. El Juez requirente determinará la necesidad de efectuar ciertos
tipos de medidas de prueba. De todos modos, podría suceder que la
medida de prueba requerida atentara contra el ordenamiento y/o
contra el orden público internacional del Juez requerido. En tal supuesto
el Juez requerido podría rechazar la producción de dicha prueba. Las
normas que regirán la efectiva producción de la prueba son las normas
que surgen del Código de Procedimientos local del Juez requerido.

Yendo más allá aún podemos encontrar la traba de medidas

cautelares. Estas si implican un compromiso de grado muy alto por parte
del Juez requerido toda vez que la traba de medidas cautelares implica
la limitación al ejercicio de ciertos derechos que posee aquel sujeto
contra quien tal medida es trabada. Por tal motivo, nuevamente aquí

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encontramos una combinación entre el derecho del Juez requirente y el

Juez requerido. Será el Juez el que deba analizar la existencia o no de
los requisitos necesarios para el dictado de una medida cautelar
(verosimilitud del derecho y peligro en la demora). Va a ser este Juez el
que analice estas cuestiones ya que contará con la totalidad del
expediente que le permitirá dimensionar los requisitos recién referidos.
Por su parte será el Juez requerido el que determinará la aceptación o
no de la medida y, sobre todo, la determinación de la contra-cautela.

El Juez requerido, si bien no podrá analizar la existencia de la

verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sí contará con la
posibilidad de cuestionar, desde el orden público, la viabilidad del
dictado de la medida o no. Asimismo, como recién se mencionara,
también podrá determinar el nivel y alcance de la contra-cautela. Se
entiende que es éste el Juez en mejor posición para tal determinación
ya que será él quien pueda sopesar el nivel de daños que se puede
llegar a producir al sujeto contra quien se traba la medida.

Por último, el mayor nivel de compromiso que puede asumir un Juez

requerido consiste en el reconocimiento y ejecución de una sentencia
extranjera. Se considera que este es el mayor nivel de compromiso ya
que implica que un Estado va a considerar que las decisiones de un
Juez extranjero, que posee su poder en virtud del poder soberano de
aquel otro Estado, tiene un poder similar al que poseen los jueces del
Estado requerido.

ii. Factores de atribución de jurisdicción

Los factores de atribución son el equivalente a los puntos de conexión

pero a los fines de la determinación de cuál será el Juez que entenderá
en un determinado conflicto, por ende, seguiremos lineamientos
similares a los analizados con relación a los puntos de conexión a los
efectos de analizar los factores de atribución de jurisdicción.

Así, vamos a encontrar en primer lugar el ejercicio de la autonomía de

la voluntad. En este caso, a diferencia de lo que ocurre en materia de
ley aplicable, no vamos a encontrar autonomía material y conflictual ya
que, sólo debemos determinar quién va a ser el Juez que va a entender
el conflicto. Por tal motivo nos limitaremos a tal aspecto.

En materia normativa sobre este punto encontramos el art. 1 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación que nos dice:

19
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

"La competencia atribuida a los tribunales nacionales es

improrrogable.

Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y

por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptuase la
competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga
podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros
que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que
los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando
la prórroga está prohibida por Ley.".

Como se puede observar, el Código, expresamente, aceptar la

posibilidad de prorrogar la jurisdicción en temas de contenido
patrimonial. Esto es importante toda vez que muchos países
expresamente rechazan la posibilidad del ejercicio de la autonomía de
la voluntad a la hora de la determinación ya que consideran que ello
implica una situación de forum shopping que sirve al sólo efecto de
conseguir que el Juez que termine entendiendo en el conflicto, será
siempre favorable a la parte que lo propuso.

Si las Partes no hubieran ejercido la autonomía de la voluntad para

determinar el juez competente, o si tal autonomía no fuera receptada,
se aplicarán las normas supletorias a los efectos de determinar el Juez
competente. Los tipos de factores de atribución de jurisdicción, como
recién indicara siguen los mismos criterios utilizados para clasificar a los
puntos de conexión, es decir, personales, reales y conductistas.

Al igual que en el caso de los puntos de conexión, se puede dar el

supuesto en el cual existan para un mismo caso más de un Juez que
pretenda arrogarse jurisdicción y que los mismos lo hagan basados en
factores de atribución diferentes.

En este caso podemos encontrarnos con lo que se conoce como

conflictos positivos o conflictos negativos de competencia. El conflicto
positivo se daría en aquellos casos en que más de un Juez pretenda
arrogarse jurisdicción, mientras que el conflicto negativo se daría en
aquellos casos en que ningún juez quisiera atribuirse jurisdicción.

La solución del problema en el caso de los conflictos positivos, se

dificulta como consecuencia de la inexistencia de un tribunal superior

20
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

supranacional que permita resolver dichos conflictos. Por tal motivo, en

la práctica, lo que terminará ocurriendo es que el demandado
planteará incompetencia ante el Juez donde se inició la demanda y, si
hace falta que la misma sea reconocida en el Estado donde tal
demandado tiene su domicilio, éste invoque tal incompetencia que
entiende que se dio en el caso a fin de que la sentencia no pueda ser
reconocida. En tal supuesto competerá al Juez a quien se le solicitó el
reconocimiento de tal sentencia determinar si existió una
incompetencia o no.

La solución de los conflictos negativos es más compleja pero, a los

efectos prácticos trae aparejada una mayor certeza. Normalmente, si
ningún Juez pretende llevar adelante el proceso, entonces el actor
deberá iniciar la demanda ante el Juez del domicilio del deudor. Dicho
parámetro es indiscutible a nivel internacional ya que es una medida
que garantiza el derecho de defensa del demandado y, por ende, éste
nunca podrá cuestionar tal jurisdicción.

iii. Arbitraje

El arbitraje consiste en un sistema mediante el cual dos o más partes en

conflicto deciden someterse a la voluntad de otro particular para que
dirima dicho conflicto. De este modo, una de las características
principales del arbitraje es, justamente, la voluntariedad del sistema, es
decir, no existen factores de atribución de jurisdicción legalmente
establecidos que determinen que ante un determinado conflicto quien
tiene jurisdicción directa es un árbitro, sino que sí o sí se debe llegar a
este tipo de jurisdicción mediante la utilización de la alternativa de la
prórroga de jurisdicción.

La forma de ejercicio de la prorroga de jurisdicción se pueda dar de dos

formas, la primera es mediante la cláusula compromisoria y la segunda
mediante el pacto arbitral. La cláusula compromisoria consiste en la
inclusión de una cláusula en el contrato que vincule a las partes,
mediante la cual las mismas simplemente manifiestan que, en caso de
existir algún tipo de conflicto entre ellas, someterán su solución a un
tribunal arbitral. El pacto arbitral suele ir más allá y determinar también
las reglas aplicables al arbitraje (cosa que no se suele hacer en las
cláusulas compromisorias).

21
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

Los arbitrajes se pueden dar de dos formas. La primera es mediante lo

que se llama arbitraje institucionalizado y la segunda mediante arbitraje
Ad Hoc.

Los arbitrajes institucionalizados justamente se caracterizan por

pertenecer a organizaciones o instituciones donde el tribunal arbitral
existe de forma permanente o, al menos, semi-permanente. Como
ejemplos de estas organizaciones podemos citar el Tribunal de Arbitraje
de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, la American Arbitration
Association o incluso el tribunal arbitral de la Cámara de Comercio
Internacional. La ventaja de la utilización de estos sistemas es que, al ser
un sistema armado y aceitado, el nivel de celeridad para la resolución
de los conflictos y, sobretodo, las reglas que van a regir el proceso está
claras de antemano. Suele tener como desventaja que su costo tiende
a ser más alto.

Los arbitrajes Ad Hoc son tribunales constituidos para el caso concreto.

La metodología normal consiste en que se utilizan tribunales arbitrales
de tres miembros donde cada parte designa uno de los árbitros y luego
ambos árbitros de común acuerdo designan al tercero que será quien
actuará como presidente. En este caso, a diferencia de los tribunales
institucionalizados, las reglas no suelen ser claras, no suele haber una
oficina física donde se concentre toda la información del proceso y, por
ende, tiende a ser un proceso menos ágil. Sin embargo, suele ser más
sencillo pactar honorarios más razonables y acordes a las necesidades
de las partes.

iv. Colaboración internacional

Al hablar de jurisdicción indirecta hemos hecho referencia a la forma en

que los distintos tribunales colaboran entre sí brindando la posibilidad de
realizar actos que requieren poder de imperio. La forma en que se
desarrolla en la práctica la comunicación entre los distintos tribunales se
da mediante la utilización de exhortos o cartas rogatorias. Los mismos
pueden ser tramitados mediante 4 vías diferentes.

En primer lugar encontramos la llamada vía diplomática mediante la

cual el exhorto es enviado por el Juez requirente a la cámara de
apelaciones, de allí siguiendo el circuito determinado por el derecho
interno hasta llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores. Éste organismo
lo remitirá al consulado del país requerido que a su vez lo remitirá al
Ministerio de Relaciones Exteriores del País requerido para que luego, el

22
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

exhorto siga el circuito determinado por el derecho interno a fin de

llegar hasta el Juez requerido. Allí dicho Juez analizará el requerimiento,
definirá si lo cumple o no y, una vez cumplido (o rechazado el pedido)
librará un nuevo exhorto informando el resultado del proceso al Juez
requirente. Este nuevo exhorto seguirá el mismo proceso pero en vía
inversa.

En segundo lugar se encuentra el sistema de comunicaciones por vía

judicial. El sistema es similar al recién descripto pero, en lugar de ser el
Ministerio de Relaciones Exteriores en combinación con el consulado
extranjero, la comunicación se efectúa en forma directa entre dos
oficinas de los Poderes Judiciales del país requirente y del país
requerido. En el caso de la Argentina este sistema no se utiliza toda vez
que el Poder Judicial argentino carece de tales facultades.

El tercer sistema consiste en la tramitación por vía de autoridades

centrales. Al igual que en el judicial recién explicado, en este caso la
comunicación no se efectúa mediante el Ministerio de Relaciones
Exteriores sino mediante una autoridad especialmente designada por el
Estado a tales efectos. En el caso de la Argentina el resultado es
prácticamente idéntico a la vía diplomática toda vez que se ha
designado como autoridad central a la Cancillería dependiente del
Ministerio de Relaciones Exteriores.

En estas tres vías no se requiere la legalización de los documentos toda

vez que los mismos siempre se mantienen en el ámbito y control de
autoridades públicas.

La cuarta vía consiste en la tramitación por vía particular. En este caso

un abogado de la parte requirente podrá retirar del juzgado el exhorto
y llevarlo en forma personal ante el Juez requerido. Allí, con la
colaboración de un abogado matriculado para actuar ante tal Juez,
podrá llevar adelante la tramitación del exhorto y, una vez completado,
solicitar el comprobante, retirarlo y llevarlo directamente ante el Juez
requirente.

La gran ventaja de este último sistema radica en que es un sistema

mucho más ágil. La desventaja radica en que es mucho más costoso
(incluso se requiere cumplir con el proceso de legalización de los
documentos enviados para la tramitación del exhorto, incluyendo el
propio exhorto).

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 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

v. Reconocimiento y ejecución de sentencias

extranjeras

El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, como ya

indicara, es el mayor nivel de compromiso que puede asumir un Juez en
ejercicio de la jurisdicción indirecta.

Los conceptos de reconocimiento y ejecución son distintos. En primer

lugar podemos encontrar casos de reconocimiento si ejecución (tal
sería el caso de las sentencias meramente declarativas como ser las
sentencias de divorcio, de filiación, de adopción, etc.) o también
podríamos buscar el reconocimiento para invocar una sentencia como
prueba de la existencia de un crédito. La ejecución se da cuando una
sentencia ya reconocida en el país requerido contiene una condena y
el Juez requerido procede a llevar adelante tal ejecución.

El Código Procesal Regula este proceso en los artículos 517 a 519 bis. En
primer lugar requiere que se analice si existen tratados con el país de
donde provenga la sentencia. En caso de ser así se deberá aplicar lo
dispuesto por el tratado dejando de lado la aplicación del propio
código.

Los requisitos exigidos por el Código son:

1) Que la sentencia tenga carácter de cosa juzgada. La doctrina ha

explicado que se requiere que sea cosa juzgada en sentido material y
no sólo formal a los efectos de evitar que una sentencia posterior deje
sin efecto todo el proceso de reconocimiento y ejecución efectuado.

Se ha determinado de forma clara que el Juez que procede al

reconocimiento o ejecución puede aceptar o rechazar la sentencia,
pero bajo ningún punto de vista puede modificarla.

2) Que emane de tribunal competente según las normas argentinas de

jurisdicción internacional. Esta parte de la norma puede ser criticada ya
que, los distintos países pueden tener distintos parámetros y ello de
ningún modo puede invalidar la actuación de un Juez que haya
actuado de forma razonable y garantizando el derecho de defensa del
demandado.

24
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

3) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la

sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su
defensa. Este es un principio indiscutible ya que es una de las principales
garantías constitucionales y es un elemento que desde ningún punto de
vista se puede renunciar.

4) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada

como tal en el lugar en que hubiere sido dictada. Esto es, cada
ordenamiento tiene su propia regulación sobre aquello que va a
entender por sentencia. Lo que se pide es que la misma cumpla con los
requisitos de su país de origen.

5) Que el documento esté legalizado o haya sido recibido mediante un

exhorto que no requiera legalización. Esto a los efectos de tener certeza
de que la sentencia proviene de quien dice provenir.

6) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del

derecho argentino.

7) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con

anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino. La idea es
evitar conflictos o escándalos jurídicos.

El proceso de reconocimiento y/o ejecución (llamado exequátur)

tramitará según las normas de los incidentes.

En el caso de sentencias o laudos arbitrales se aplicarán las mismas

normas recién explicadas.

25
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

CAPITULO VI

Personas

Es obvio que uno de los elementos fundamentales del comercio exterior

son los sujetos intervinientes. La problemática del derecho internacional
privado con respecto a las personas abarca varios factores, pero el
principal está vinculado con la capacidad de actuación que las mismas
poseen.

i. Personas Físicas

En el caso de las personas físicas existen diversos parámetros para la

determinación de la capacidad, siendo los más comunes la
nacionalidad y el domicilio. En general los países europeos tienden a
analizar la capacidad desde el punto de vista de la nacionalidad ya
que, al ser países colonizadores, buscaban mantener la protección de
sus nacionales mientras ellos estaban recorriendo el mundo en
búsqueda de aumentar el poder de sus países. Por otro lado, los países
americanos tienden a utilizar el criterio domicilio ya que, al ser países de
inmigración, esto ayuda a que todos los sujetos que se encuentran en
dicho país puedan estar sometidos a una única ley.

En el caso concreto de la Argentina, el Código Civil regula la

capacidad en los arts. 6, 7, 948 y 949. Los tres primeros utilizan el
domicilio como factor de determinación de la capacidad. El art. 949,
por su parte dice: “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto
del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados
para su validez o nulidad por las leyes de este código.” De este modo,
ante la imposición de la ley local efectuada por este artículo surgieron 3
posturas doctrinarias a fin de explicar la relación entre los cuatro
artículos.

La primera postura (chauvinista) plantea que el art. 949 debe

interpretarse en forma literal por lo que, del juego de los artículos, la
capacidad e incapacidad de hecho se regirán por la ley del domicilio
mientras que la capacidad e incapacidad de derecho se regirán por la
ley local.

26
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

La segunda postura (cosmopolita) plantea que tanto a la capacidad e

incapacidad de hecho como a la capacidad e incapacidad de
derecho se les debe aplicar la ley del domicilio del sujeto. Sin embargo,
aplicará también las restricciones específicas (incapacidad de
derecho) vigentes en nuestro ordenamiento a todas las situaciones
vinculadas con nuestro ordenamiento desde la aplicación del orden
público.

Por último, la tercera postura (intermedia) plantea que tanto la

capacidad como la incapacidad de hecho y la capacidad de
derecho se rigen por el domicilio del sujeto mientras que la incapacidad
de derecho se regirá por el derecho local.

A fin de simplificar planteamos el siguiente cuadro:

T. Chauvinista T. Intermedia T. Cosmopolita

Capacidad de Ley de Domicilio Ley de Domicilio Ley de Domicilio
Hecho
Incapacidad de Ley de Domicilio Ley de Domicilio Ley de Domicilio
Hecho
Capacidad de Ley Territorial Ley de Domicilio Ley de Domicilio
Derecho
Incapacidad de Ley Territorial Ley Territorial Ley de Domicilio +
Derecho Ley Territorial (por
orden público)

ii. Personas Jurídicas

En el caso de las personas jurídicas el criterio suele estar determinado o

bien por el lugar de constitución o por el domicilio.

El régimen argentino acepta la actuación de sociedades extranjeras en

su territorio mediante tres formas.

La primera es actos aislados. Las sociedades extranjeras pueden

efectuar actos aislados en el país sin necesidad de cumplir con ningún
requisito. El problema con esta postura es que está muy discutido el
alcance del término “acto aislado”. Parte de la doctrina lo ha definido
como un único acto. Otra parte lo ha definido como aquellos actos con
un costo o alcance poco significativo. También se lo ha definido como
aquel que no hace a la actividad principal del objeto social.

27
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

Si la sociedad quisiera realizar un ejercicio habitual en el país deberá

inscribirse en los términos del art. 118 de la ley 19.550 (ley de sociedades
comerciales). En tal supuesto, deberá publicar edictos, acompañar sus
estatutos con la documentación respaldatoria de que está
debidamente inscripta, deberá demostrar que está autorizada a actuar
en su propio país, deberá demostrar que tiene un patrimonio real y que
posee activos no corrientes, deberá designar un representante y deberá
acompañar una descripción de los titulares de las acciones hasta llegar
a personas físicas.

La otra forma por la cual pueden actuar las sociedades en el país es

utilizando un vehículo local. A tal efecto deberán inscribirse en los
términos del art. 123 de la misma ley. En este caso la principal diferencia
es que no será necesario proceder a la publicación de edictos.

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 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

CAPITULO VII
Contratos

Los contratos están definidos en el Código Civil como la declaración de

voluntad común de varias personas destinada a reglar sus derechos. De
este modo es común en el ámbito del comercio internacional que
ciertos vínculos entre distintas partes constituyan contratos, aún cuando
ellas mismas no tengan clara conciencia de ello. Por tal motivo es que
es sumamente importante entender los aspectos relativos a la
regulación de la temática contractual y, en especial, a las
comunicaciones entre las partes.

i. Contratos en general

En materia contractual lo primero que debemos analizar es el ejercicio

de la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad en
materia contractual la podemos dividir en dos: 1. Autonomía de la
voluntad material y 2. Autonomía de la voluntad conflictual.
La autonomía de la voluntad material consiste en la facultad que tienen
las partes de redactar sus propias normas. Al escribir las cláusulas de un
contrato las partes están creando derecho que será aplicable y exigible
para ellas.
La autonomía de la voluntad conflictual consiste en la facultad que
tienen las partes de elegir el derecho que regulará su vínculo jurídico en
caso de que exista algún conflicto. Se ha discutido la posibilidad de
llevar adelante esta autonomía de la voluntad pero, normalmente, en la
Argentina, se ha aceptado diciendo que las partes podrían transcribir
una norma entera haciendo uso del ejercicio de la autonomía de la
voluntad material. Por tal motivo, en el derecho argentino, se recepta el
ejercicio de tal autonomía de la voluntad. La elección del derecho
siempre se hace sobre la última versión vigente de la norma que
corresponda, ya que de otro modo sería muy fácil congelar el derecho
y mantenerse al margen de la aplicación de cualquier reforma
legislativa que pudiera resultar no interesante a una de las partes.
Asimismo, siempre se debe elegir un derecho vigente, es decir no se
pueden elegir derechos que hayan dejado de existir como, por
ejemplo, el derecho romano.

29
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

La regulación supletoria de los aspectos internacionales de los contratos

está determinada en el Código Civil en los arts. 1205 a 1216. Estos
artículos tratan los contratos nacionales, los internacionales y los
extranjeros.

Como se mencionara anteriormente, uno de los factores determinantes

a la hora de evaluar la internacionalidad de una situación jurídica
radica en el lugar donde ocurren ciertos hechos relacionados con el
contrato. Una de las características salientes de la problemática
contractual tiene que ver con el punto de conexión utilizado por el
Código. Los arts. 1205, 1209 y 1210 utilizan como punto de conexión una
combinación entre lugar de celebración y lugar de cumplimiento del
contrato.

Así, el art. 1205 dice:

“Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán

juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones
que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido
celebrados.”

El problema es que este artículo no puede ser interpretado en forma

aislada ya que, cuando leemos el art. 1209, nos encontramos con que el
mismo dice:

“Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban

ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su
validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.”

Por lo que se lee en forma conjunta de ambos artículos, el 1205 regula

todos los contratos que se celebren fuera de la República mientras que,
el 1209, regula aquellos que, siendo celebrados fuera de la República,
se cumplan dentro de su territorio. De este modo podemos decir que el
art. 1205 está hablando del conjunto total de los contratos mientras que
el 1209 se refiere a un subgrupo dentro de aquel.

Por tal, motivo se ha interpretado que el efectivo ámbito de aplicación

del art. 1205 se refiere a aquellos contratos que se celebran fuera de la
República para tener su cumplimiento, también, fuera de ella. De este
modo, el art. 1205 regula a los llamados contratos extranjeros. Tal
nombre tiene su origen en que los mismos no tienen vínculo jurídico con
la Argentina. Estos contratos, según el código deberían estar regulados
30
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

por la ley del lugar de celebración. Si bien puede tomarse como

pretenciosa la facultad de imponer una normativa cuando, en rigor, el
contrato no tiene ninguna vinculación con la Argentina, no se puede
negar la importancia que puede cobrar un contrato extranjero como
cuestión previa de un conflicto en materia contractual normal.

De la articulación de los arts. 1209 y 1210 (que dice “Los contratos

celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella,
serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por
las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.”) surge que los contratos con
contacto con la Argentina se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.

De este modo, estos artículos tratan los contratos internacionales

(aquellos que tienen vinculo – celebración o cumplimiento - con la
Argentina y con otro país) y los contratos nacionales (que tienen su
celebración y cumplimiento en la República).

Toda vez que es importante determinar una única ley aplicable y que,
según lo recién explicado debemos tomar la ley del lugar de
cumplimiento, es importante determinar que se debe entender por ley
de lugar de cumplimiento. El código no nos aporta una respuesta, por lo
que la doctrina ha explicado que se refiere a la ley del lugar de
cumplimiento de la obligación más característica. Los contratos, en
especial los internacionales, tienen obligaciones recíprocas y, por ello, al
tomar el parámetro “ley de lugar de cumplimiento” podríamos estar
tomando el lugar de cumplimiento de cualquiera de las dos
obligaciones. En el caso en el que los lugares de cumplimiento de las
obligaciones recíprocas sean diversos nos encontramos con el referido
parámetro de la obligación más característica para poder dar
preponderancia a una de las dos normas.

En materia de jurisdicción los arts. 1215 y 1216 siguen el mismo criterio de

los arts. 1209 y 1210 y utilizan el lugar de cumplimiento como factor de
atribución. Pero toman un elemento adicional que es el domicilio del
deudor. La importancia de este factor radica en la protección del
derecho de defensa del demandado.

ii. Contrato de compraventa

31
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

El caso del contrato de compraventa es un caso paradigmático en el

comercio internacional. Si bien, supletoriamente se aplicarán las normas
del código civil, en primer término debemos aplicar la convención de
Viena de compraventa internacional de mercaderías del año 1980.

En primer lugar, la convención se aplicará a aquellos contratos de

compraventa en los cuales los contratantes tengan sus establecimientos
en estados diferentes y ambos estados sean parte de la convención. El
segundo supuesto que prevé la convención para su aplicación es que
las normas indirectas de derecho internacional privado aplicables
determinen aplicable el derecho de un país parte de la convención.

El primer punto que debemos resaltar es que, a diferencia del caso de

código civil, la referencia al elemento de extranjería radica en el
establecimiento de las partes y no en el lugar de celebración o
cumplimiento, elementos irrelevantes para la convención, por lo que, en
nuestro país, tenemos dos criterios diferentes que pueden derivar en
resultados prácticos también diferentes.

Asimismo, la convención excluye los contratos de compraventa de

ciertas mercaderías como ser a) de mercaderías compradas para uso
personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier
momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su
celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento
de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c)
judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y
dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f)
de electricidad.

La convención regula la forma de realización de la oferta, la forma de

aceptación y las acciones que las partes poseen para llevar adelante
reclamos por incumplimientos.

iii. Contratos de distribución

Dentro del ámbito del comercio internacional la estructuración de

sistemas de distribución es un elemento fundamental para la colocación
de productos. Un fabricante que quiera acceder a nuevos mercados no
siempre tiene la estructura necesaria para poder llevar adelante la
instalación de una sucursal o subsidiaria en un tercer país y, por ello,

32
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

recurre a fuerzas de venta locales a fin de poder llevar adelante la

operación.

La clave en estas operaciones es el carácter intuito personae que posee

el contrato ya que no es lo mismo cualquier distribuidor.

Una de las principales características es la negociación de los términos

de la exclusividad que pueden jugar a favor del fabricante o a favor del
distribuidor.

Es importante tener presente que en ciertos países, como suele darse en

centro América, existen regulaciones que hacen que los contratos de
distribución no puedan ser rescindidos sin que medie incumplimiento
grave por parte del distribuidor.

En nuestro país este contrato no tiene una regulación específica. La

jurisprudencia ha reconocido la existencia del mismo y ha determinado
que el mismo se puede rescindir con un preaviso razonable que, en
promedio, suele rondar los 6 meses.

iv. Financiamiento internacional

El financiamiento internacional es un elemento clave para el comercio

internacional. Sin la existencia del financiamiento las operaciones de
comercio exterior no podrían llevarse adelante.

El financiamiento puede darse de varias formas y suele tener que ver

con el nivel de confianza existente entre las partes.

El sistema más básico consiste en la existencia de la cuenta corriente

comercial internacional, mediante la cual el vendedor otorga una línea
de crédito al comprador. Normalmente estas líneas funcionan mediante
un sistema de revolving credit, es decir que el comprador puede ir
solicitando mercadería hasta el tope de la línea de crédito y, para
poder seguir utilizándola, deberá cancelar las facturas más antiguas
pendientes. En tal caso accederá a una nueva línea que estará limitada
al monto total de la línea original.

El problema que presenta este sistema radica en la necesidad de

confianza por parte del vendedor toda vez que tiene un nivel de
exposición que en algunos casos puede generar cuentas gigantescas

33
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

que devienen incobrables (en especial por lo caro que cuesta litigar en
otro país).

Ante esta situación surgió la existencia de las cartas de crédito que

consisten en sistemas mediante los cuales un banco de la plaza del
vendedor remite a un banco de la plaza del comprador los
documentos de embarque de la mercadería y, los mismos, son
entregados por este último banco al comprador en su plaza contra el
pago del precio.

La ventaja de la carta de crédito es que tanto comprador como

vendedor se aseguran que el riesgo es mínimo (el comprador no envía
el pago sin tener los documentos para retirar la mercadería y el
vendedor no pierde el control de la misma sin recibir el precio a
cambio). La contracara es el alto costo de estos documentos.

Por tal motivo se desarrollaron las cartas de crédito contingentes que

consisten en obligaciones que asumen los bancos para que, en caso de
incumplimiento por parte de los compradores, sea el banco quien
pague las facturas pendientes.

Estas cartas también tienen un costo, pero por su propia naturaleza, el

costo es menor. Igualmente, dicho costo suele ser asumido por los
compradores. En muchos casos estas cartas se utilizan como paraguas
bajo los cuales se protegen las cuentas corrientes comerciales
internacionales. En algunos casos se puede utilizar una combinación de
ambos instrumentos.

CAPITULO VIII
Problemas de falencias internacionales

El manejo de las situaciones de insolvencia, en especial en el ámbito

internacional, tiene un nivel de complejidad especial. Esta complejidad
está acompañada por la necesidad de búsqueda de condiciones pari
pasu que se complica por la existencia de acreedores extranjeros.

Antes de empezar con el análisis normativo podemos distinguir entre el

criterio de la unidad o de la pluralidad concursal. La unidad concursal
se da cuando existe un único concurso al cual deben concurrir todos los
acreedores, sin importar si son nacionales o extranjeros. La pluralidad
concursal se da cuando existen diversos procesos en los diversos países

34
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

donde el deudor tiene bienes. Elegir un parámetro u otro tiene

consecuencias prácticas ya que impacta en los efectos que pueda
tener la sentencia a nivel internacional.

La ley 24.522 de concursos y quiebras trata los aspectos internacionales

en el art. 4.

Dicho artículo comienza diciendo: “Concursos declarados en el

extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para
la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor
cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en
el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para
disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado.”

De este modo queda claro que nuestro sistema legal es mixto ya que si
bien parte del principio pluralidad, le reconoce a la sentencia extranjera
la producción de ciertos efectos en el país. Esos efectos están limitados
a lo que es la no exigencia de demostración del estado de cesación de
pagos por parte del deudor, pero son efectos al final.

Cabe destacar que el legislador cometió un error al redactar este

artículo toda vez que sólo el deudor puede pedir el concurso, mientras
que el acreedor debe solicitar la quiebra del deudor. Ante esto la
doctrina ha dicho que se debe interpretar que el artículo habla tanto
de la posibilidad de solicitar concurso por el deudor o quiebra por el
deudor y por el acreedor.

El artículo continúa diciendo: “Pluralidad de concursos. Declarada

también la quiebra en el país, los acreedor pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, un satisfechos los
demás créditos verificados en aquélla.”

En este punto, la ley vuelve a generar confusión. El título “Pluralidad de

Concursos” da a entender que es parte de la normativa aplicable a los
concursos, procesos en los cuales no existe el concepto de “saldo”. Lo
que si hace bien la ley es hablar de quiebra ya que en ese proceso sí
existe el concepto de saldos y, por ende, tiene sentido el juego de las
normas.

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 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

“Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero

en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el
exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente,
un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA
puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso
abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.”

El tercer párrafo habla del tema reciprocidad. Aquí lo que plantea es la

calidad de acreedor local o de acreedor extranjero y los requisitos
existentes para que éste último pueda participar de un proceso local.

En primer lugar, la ley distingue entre acreedor local y extranjero según

el lugar de pago de la obligación, es decir, no importa el domicilio ni la
nacionalidad. Sólo el lugar de pago determina si el acreedor es local o
extranjero.

Luego, la ley le exige al acreedor extranjero una serie de requisitos para

poder participar del proceso abierto en el país. En primer lugar le exige
que no esté participando de un proceso en el exterior. La finalidad de
este punto radica en buscar evitar la confusión de procesos y masas
crediticias.

En segundo lugar exige que se demuestre la reciprocidad. La

reciprocidad implica que la ley local va a tratar a un acreedor
extranjero del mismo modo en que la ley extranjera va a tratar a un
acreedor local. Es decir, si la ley extranjera no habilita a un acreedor
extranjero (para ese país, local para nosotros) nuestra ley no va a
aceptar a un acreedor proveniente de dicho país. Si la ley extranjera
impone arraigo a un acreedor extranjero (para ese país, local para
nosotros) nuestra ley va a imponer arraigo a un acreedor proveniente
de dicho país.

En definitiva, va a actuar como un espejo de lo que disponga el

ordenamiento extranjero para con los acreedores argentinos.

La última frase del último párrafo del art. 4 dice: “Quedan exceptuados
de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.”

Esta frase quedó mal ubicada en el texto del artículo ya que debería
estar en el tercer párrafo, como claramente se puede observar.
Consiste en una excepción a la aplicación del parámetro de la
reciprocidad.

36
 Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit

Por último, el párrafo final del art. dice: “Paridad en los dividendos. Los
cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del
concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al
dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos
comunes.”

Este artículo genera bastante confusión y suele ser mejor explicarlo con
un ejemplo.

El artículo prevé la posibilidad de que un acreedor cobre parte de su

crédito en el exterior luego de abierto el concurso en el país. En primer
lugar la ley no distingue si se trata de acreedores locales o extranjeros
por lo que deberíamos interpretar que se puede tratar de cualquiera de
los dos. Asimismo no dice que el cobro se haya efectuado en un
concurso o quiebra que tramiten en el exterior, por lo que tampoco se
debería tener en cuenta la limitación comentada en el segundo
párrafo.

Lo que si dice la ley es que si, por algún motivo, un acreedor

quirografario cobrara una porción de su crédito en otro país esa porción
debe ser imputada al dividendo correspondiente a sus beneficios. ¿Cuál
sería el dividendo correspondiente? Justamente la porción que le
corresponde cobrar, no el total de su crédito. Vamos a pasar al ejemplo
Si un acreedor tiene un crédito de $ 100, en el concurso o quiebra local
debe cobrar $ 60 y en el exterior cobra $ 20, esos $ 20 no se descuentan
de los $ 100 sino de los $ 60. Es decir, el acreedor, en el proceso local, va
a terminar cobrando $ 40.

37
 Facultad de Ciencias
Económicas
Licenciatura en Comercio
Exterior

Derecho
Internacional
Aspectos Legales del
Comercio Internacional

Autor:
Dr. Matías Benedit

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