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STUDENT'S EDITION

Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo


y de la Seguridad Social
2017
PRESENTACIÓN

ENCUENTRO LATINOAMERICANO DE JÓVENES JURISTAS

SANTIAGO, CHILE – 27 y 28 de abril, 2017

El “Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas” es una iniciativa que incluye un conjunto de


actividades tendientes a materializar unas jornadas de reunión, debate e intercambio académico
1
entre jóvenes estudiosos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, provenientes de distintos
países del Continente.

El “I Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas”, convocado por la Subsección Americana de


Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, se
realizó en la ciudad de Santiago de Chile, los días 27 y 28 de abril de 2017. La organización estuvo a
cargo de la Subsección de Jóvenes Juristas de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, en conjunto con el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

El eje temático central este Encuentro fue “los conflictos laborales, sus formas de solución y su
incidencia en la eficacia de los derechos laborales”. En particular, los paneles y mesas de trabajo
abordarán las cuestiones dogmáticas, los sistemas normativos (institucionalidad, judicialización,
métodos alternativos de solución de conflictos), los problemas aplicativos y los desafíos.

Contó con la participación de más de 120 asistentes provenientes de Brasil, Chile, Uruguay,
Argentina, Perú, Colombia, Venezuela, República Dominicana, México y España, que pertenecían a
las distintas delegaciones nacionales de las subsecciones de jóvenes juristas constituidas en países
latinoamericanos como a jóvenes juristas que, no siendo miembros de las referidas asociaciones, se
encontraban insertos en ámbitos académicos o profesionales referidos preferentemente al Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el Encuentro se realizaron: dos conferencias (inicio y clausura); siete paneles temáticos


integrados por representantes de las distintas delegaciones, en que se presentaron diecisiete
informes nacionales y veinticuatro ponencias individuales; una mesa redonda sobre conflicto
colectivo, negociación colectiva y diálogo social; el lanzamiento de un libro, y tres actividades
satélites, consistentes en reuniones y actividades temáticas, sobre aristas específicas del tema
central u otros temas laborales de interés, previamente coordinadas.
Participantes:

Ceremonia de inauguración: Prof. Dr. Juan Pablo Mugnolo (Argentina), Prof. Dr. Rodolfo
Walter (Chile), Prof. Dr. Rodrigo Palomo (Chile).

Conferencia inaugural: Prof. Dr. Fábio Túlio Barroso (Brasil).

Panel 1. La judicialización de los conflictos individuales de trabajo: el proceso laboral y la


eficacia de los derechos laborales: Rodrigo Azócar (Informe Chile), Laura Arévalo e Ignacio
Zubillaga (Informe Uruguay), Ángeles Ferrario (Informe Argentina), Raúl Fernández 2
(ponencia Chile), Daniel Ulloa (ponencia Perú), Óscar Benítez (ponencia Argentina) y Laura
Nievas (ponencia Argentina). Moderación: Romina Urzúa (Chile).

Panel 2. La solución alternativa (judicial y extrajudicial) de conflictos individuales de trabajo:


conciliación, renunciabilidad de los derechos laborales, eficacia de los derechos laborales:
Yenny Pinto (Informe Chile), Cristina Graglia y Marcia Ribotta (Informe Argentina), Mariana
Fernández (Informe Uruguay), Cristina Graglia (ponencia Argentina), Diana Caro (ponencia
Colombia), y Patricia Fuenzalida (ponencia Chile). Moderación: Ma. Soledad Jofré (Chile).

Panel 3. La solución de conflictos colectivos de trabajo: judicialización vs mecanismos


alternativos de solución de conflictos: José Castro (Informe Chile), Betiana
Quintana y Virginia Perciballi (Informe Uruguay), Guido Seren Novoa (Informe Argentina),
Rodrigo Fortunato (ponencia Brasil), Andrea Rodríguez (ponencia Uruguay) y Rodrigo
Palomo (ponencia Chile). Moderación: Claudio Salas (Chile).

Panel 4. Estado actual del Derecho del Trabajo en Latinoamérica: últimas reformas y líneas
jurisprudenciales y doctrinales (Informes Nacionales): Carmen Domínguez (Informe Chile),
María José Poey y Natalia Castro (Informe Uruguay), Fabio Tulio Barroso (Informe Brasil),
Daniel Ulloa (Informe Perú), Oscar Eduardo Benítez (Informe Argentina), Miguel Ángel
Pastrana (Informe México), José Hernández (Informe Venezuela) y Héctor Pereyra (Informe
República Dominicana). Moderación: Juan Pablo Mugnolo (Argentina).

Mesa redonda. Conflictos laborales y diálogo social: Eduardo Villavicencio (ponencia Chile),
Álvaro Domínguez (ponencia Chile), Diego Ledesma (ponencia Argentina) y Andrea Franconi
(ponencia Argentina). Moderación: Roberto Cerón (Chile).

Ponencias seleccionadas Comunidad CIELO Laboral: Francisco Hierro (España), Luis Serrano
(Perú) y Gabriel Acurio Salazar (Perú). Moderación: Carmen Domínguez (Chile).
Lanzamiento Libro “Las potestades atípicas del juez laboral”, Francisco Ruay. Presenta Prof.
Claudio Palavecino.

Actividad Satélite 1. Economía informal, trabajo doméstico y discriminación por género:


Lucía Maschi y Tatiana Miraballes (Uruguay), Mariela Fernández (Argentina) y Gabriel
3
Halpern (Chile). Moderación: Álvaro Cruz (Chile)

Actividad Satélite 2. Conflictos colectivos en supuestos de trabajadores de mayor


vulnerabilidad (migrantes, descentralización productiva): Rosa Rodríguez (Chile), Mariela
Laghezza (Argentina), Alexis Quispe (Perú) y Patricio Cury (Chile). Moderación: Laura Nievas
(Argentina).

Conferencia de clausura: Prof. Dr. Alfredo Villavicencio (Perú).

Subsección de Jóvenes Juristas de la SCHDTSS


INDICE DE ARTÍCULOS.

1. La existencia y efectividad de mecanismos de solución de los conflictos colectivos en el marco de la


intermediación laboral: Roy Alexis Quispe Agipe. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 11 páginas.

2. Despido disciplinario y negociación colectiva en Chile: Control y limites por la autonomía colectiva:
Álvaro Eduardo Domínguez Montoya. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 17 páginas.

3. La autonomia colectiva como presupuesto de solución de conflictos: Andrea Rodriguez Yaben. _ _ _


_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 14 páginas.

4. La conciliación y el desistimiento a la luz del principio de irrenunciabilidad en el Derecho Laboral


Argentino: Cristina Andrea Graglia. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 16 páginas.

5. La economía informal en Chile. Algunos casos emblemáticos y desafíos para un mañana: Gabriel
Halpern Mager. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 18 páginas.

6. Ejemplos de cláusulas convencionales Españolas para la solución extrajudicial de conflictos: Las


funciones de las comisiones mixtas: Francisco Javier Hierro Hierro. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ 20 páginas.

7. Trabajo doméstico. A diez años del primer paso, evaluamos su eficacia.economia informal, trabajo
doméstico, discriminacion por genero: Lucia Maschi Aunchayna y Tatiana Miraballes Olivera. _ _ _
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ 18 páginas.

8. La mujer trabajadora y la discriminación por género: Mariela Fernandez. _ _ _ _ _ _ _ _ _ 16 páginas.

9. El arbitraje en el derecho del trabajo en Venezuela: Reinaldo Guilarte. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _. 16 páginas.

10. Derecho del trabajo y Derechos Humanos. La violencia en el trabajo. Formas de su ejercicio hacia las
mujeres: Andrea Franconi. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _. 28 páginas.

11. La conciliación y el desistimiento a la luz del principio de irrenunciabilidad en el Derecho Laboral


Argentino: Cristina Andrea Graglia. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 17 páginas.

12. Las razones y el contexto del conflicto sobre condiciones de trabajo: Diego M. Ledesma Iturbide_ _ _
_ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 18 páginas.

13. Derecho y tecnologías de la información y comunicación: Laura Nievas. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 9 páginas.

14. Límites y desafíos de la libertad sindical para los trabajadores extranjeros: María Inés Laghezza. _ _
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 12 páginas.

15. Los conflictos laborales y su resolución: Oscar Benitez. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 11 páginas.

16. ¿Por qué hablar de los poderes del juez laboral?: Francisco Ruay. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 13 páginas.

17. La motivación fáctica de la sentencia definitiva dictada en el proceso laboral Chileno: Raúl Fernández
Toledo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 17 páginas.

18. Los conflictos colectivos de trabajo en caso de descentralización productiva. Estudio comparado entre
el Derecho Chileno y el Español: Rosa María Rodríguez y Martin Retortillo. _ _ _ _ _ _ _ _ _ 9 páginas.
LA EXISTENCIA Y EFECTIVIDAD DE MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS
COLECTIVOS EN EL MARCO DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
EN EL PERÚ | Roy Alexis Quispe Agipe

LA EXISTENCIA Y EFECTIVIDAD DE MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE LOS


CONFLICTOS COLECTIVOS EN EL MARCO DE LA INTERMEDIACIÓN
LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS EN EL PERÚ

Roy Alexis Quispe Agipe1


1
Resumen:
En el presente artículo se desarrollan los alcances legislativos de la intermediación laboral y
tercerización de servicios; así como la incidencia de estas dos formas de descentralización
productiva en el marco de las relaciones colectivas laborales en el Perú. La conflictividad socio-
laboral puede resolverse aplicándose diversos procedimientos autónomos esquematizados en el
propio ordenamiento jurídico, por lo que se analizará de los mecanismos alternativos de solución
de conflictos que han sido incorporados en la legislación laboral.

Palabras Clave:
Descentralización productiva/ Intermediación Laboral/ Tercerización de servicios/ Conflictos
colectivos/ Mecanismos alternativos.

I. Introducción
El surgimiento del Derecho del Trabajo y su construcción dogmática no habría podido ser posible
sin la presencia de una sociedad conflictual2 impregnada del capitalismo industrial naciente del
Siglo XIX. Por lo que la función histórica de esta disciplina jurídica no puede deslindarse de esa
esencia netamente contradictoria con base a los intereses en pugna que dentro de ella coexisten y
se controlan.
Con base a esa esencia, esta funcionalidad es doble puesto que se sustenta –por un lado– en la
protección del trabajador y –por el otro– en encauzar el conflicto entre el capital y trabajo a efectos
de conservar el orden social establecido.3 Es decir, el derecho laboral reconoce la existencia de
este conflicto de intereses y trata de controlarlo dentro de los márgenes de legalidad, asegurando
tanto los derechos que le corresponden al trabajador o sujeto débil de la relación laboral como
también los intereses económicos legítimos del empresario o de quien maneje los medios de
producción.

1 Estudiante de Pregrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo - Perú.
Miembro Fundador del Área de Derecho del Trabajo de la Asociación Inquisitio Essentia Ius y actual Coordinador
Académico. Mención honrosa en el Concurso Nacional de Monografías Jurídicas Universitarias 2016 organizado por
la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ponente en el VII Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social organizado por la SPDTSS.
2 El término conflicto interesa aquí en cuanto oposición de intereses en que las partes no ceden o cual choque o colisión

de derechos o pretensiones (…) Entendiéndose, que la voz conflicto es utilizada en Derecho para designar posiciones
antagónicas. CABANELLAS, Guillermo & RUSSOMANO, Mozart, Los conflictos colectivos de trabajo y su
solución., (Buenos Aires, 1979), p. 09
3 ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho Individual del trabajo en el Perú. Desafíos y retos, (Lima, 2008), p. 39
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Sin embargo y a pesar de comprender la naturaleza y finalidad de este derecho, las relaciones
laborales primigenias han variado –por motivos económicos y tecnológicos – a lo largo de la
historia. Es así que en la aldea global ya no solo coexisten los modelos tradicionales de producción
(taylorista o fordista) también los modelos flexibles, los cuales se han popularizado, sobre todo,
en América Latina.
Por estas razones es necesaria la descripción y análisis de las nuevas formas de relaciones
laborales originadas a partir de la adopción del modelo flexible por parte de las empresas. Pero
no solo debe limitarse a una explicación del fenómeno a partir de sus elementos configurativos o
del modo como los países lo han regulado mediante sus legislaciones. También, los problemas ex
ante y ex post de su regulación. Así como los conflictos que se ha generado por los múltiples
vacíos y deficiencias que subsisten en los sistemas normativos de los Estados; todo ello con la 2
finalidad de verificar si la función histórica antes precisada aún persiste o si ha adoptado nuevos
matices que hagan propicio su replanteamiento.4
En ese sentido, se analizará como en el Perú se han incorporado la intermediación laboral y la
tercerización de servicios, que son dos modalidades de la descentralización productiva. Así como
la situación de los trabajadores en el marco de estas relaciones jurídicas respecto al ejercicio de
sus derechos colectivos: sindicalización, negociación colectiva y huelga.
Por otro lado, lo relacionado a los derechos colectivos ha generado diversos conflictos en el seno
de estas relaciones jurídicas respecto a su regulación escasa y deficiente. Esto queda corroborado
en el propio análisis de la legislación laboral peruana: Ley N° 27626 (Intermediación laboral) y
la Ley N° 29245 (Tercerización laboral); en las cuales no se ha especificado sobre el ejercicio de
derechos colectivos ni la solución a los conflictos que deriven de dicho ejercicio.
Sin embargo, se aplicara de modo supletorio la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en la
misma en la cual se han especificado los mecanismos de solución de conflictos colectivos.

II. La descentralización productiva

2.1. Breve esbozo conceptual


Como fenómeno laboral tiene un origen histórico, el mismo que se relaciona con las exigencias
del mercado respecto a la eficiencia para la obtención de ganancias debido a la mayor competencia
y a la crisis económica5 de los años 80. Todo esto generó que las empresas abandonaran –en
cierta proporción- los modelos tradicionales de producción y se sometieran a modificaciones
estructurales; las mismas que no solo han incidido en la creación de nuevas formas de gestión
empresarial sino también en la regulación de los derechos colectivos.
Asimismo, debe comprenderse que tratar de definir la descentralización productiva no es una
labor sencilla ya que no se la puede establecer como categoría jurídica sin antes haberse analizado
este fenómeno desde una perspectiva económica y social. En ese sentido, en la doctrina se ha
precisado que el impacto de estas nuevas formas de organización del trabajo afecta
inmediatamente al derecho del trabajo puesto que al subdividirse las fases productivas, las

4 Es así como se ha asistido en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, no solo al diseño de soluciones más
abiertas a la diversidad y el cambio, sino al recurso de la negociación colectiva, e incluso a la contratación individual,
como instrumentos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias en las que las empresas deben
desarrollar su actividad. SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo, Derecho del Trabajo. Tendencias contemporáneas,
(Lima, 2013), p. 40
5 La realidad muestra que si la economía atraviesa un periodo de crisis y estancamiento con sus consecuencias serias

para la sociedad como el cierre de empresas, limitación de inversiones, falta de demanda de mano de obra o aumento
del desempleo, el escenario laboral entrara en una crisis que sobre todo afectara al accionar sindical. MACRI, Jorge.
La realidad económico-social y la legislación laboral, en Relaciones laborales en el mundo. 43 Estudios en Homenaje
a Luis Aparicio Valdez, (Lima, 2008), p. 185.
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empresas no requieren mantener el mismo número de trabajadores y reducen su plantilla al


número esencial que asegure la dirección productiva desde la central.6
En eso mismo coincide el maestro Valdés Dal-Ré al señalar que la descentralización productiva
se caracteriza por dos rasgos que constituyen sus notas de identidad: la fragmentación o
segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases,
funciones o actividades de dicho ciclo.7
Todo ello nos lleva a comprender a este fenómeno desde la perspectiva empresarial –en un
primer momento – para que luego se analice las distintas categorías jurídicas que se han creado
para dar forma a estas relaciones laborales. Por lo que, en vista de las múltiples aristas de la
descentralización productiva, en la presente investigación solo se desarrollará respecto a la 3
Intermediación laboral y Tercerización de Servicios.

2.2. Tipología

2.2.1. La intermediación laboral

2.2.1.1. Conceptualización: doctrina vs legislación


También entendida en la doctrina como el “destaque” de trabajadores de una empresa a otra,
constituyéndose así como una de las modalidades de la descentralización productiva más
empleadas por las empresas. A pesar de ello, en las legislaciones de los países no existe un criterio
unificado respecto a su regulación. Esto mismo sucede en el Perú, ya que en la Ley N° 27626 se
han cometido múltiples errores al tratar de regular esta nueva forma de relación laboral.
Estas deficiencias notorias consisten en incorporar supuestos que no calzarían con los criterios
señalados en la doctrina8 o que en otras legislaciones son consideradas como supuestos ilegales.9A
pesar de ello, mucho antes de la dación de la propia en el año 2002, ya se empleaban estas formas
de intermediación laboral.10

En consecuencia, debe entenderse por intermediación laboral como una relación tríadica o
triangular que importa la configuración de tres relaciones jurídicas: i) de carácter civil, entre la

6 CANESSA MONTEJO, Miguel, La negociación colectiva en el contexto de la descentralización productiva.


Cuaderno de Trabajo de CICAJ N° 8, (Lima, 2013), p. 11
7 VALDES DAL-RÉ, Fernando, Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo,

https://uvadoc.uva.es/bitstream/10324/11197/1/RevistaUniversitariadeCienciasdelTrabajo-2001-2-
Descentralizacionproductiva.pdf
8 Se entiende por intermediación laboral cuando una empresa contrata a otra para que le proporcione trabajadores que

desarrollen labores al interior de su compañía. Bajo esta modalidad no hay una externalización de la producción, sino
que se recurre más bien a un personal distinto al de la empresa principal y se le incorpora a sus actividades. CANESSA
MONTEJO, Miguel, Op. Cit. p. 15.
9 Se debe tener claro que las empresas que desarrollen actividades que caigan dentro de los supuestos legales definidos

como servicios complementarios, siendo manifestaciones de tercerización, deben sujetarse al régimen previsto para la
intermediación laboral, no siendo válida su exclusión. VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo, La intermediación laboral
peruana: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/11737/12303
10 Si bien la intermediación laboral no es algo nuevo en nuestro país es recién en 1978, en el epílogo de la segunda fase

del gobierno militar se expide el Decreto Ley N° 22126, que se permite la prestación de servicios a quien no era su
empleador directo pero solo para la ejecución de actividades complementarias. En 1986, con el retorno a los cauces
constitucionales, se aprueba la Ley N° 24514 que amplió los supuestos permitidos para realizar estas actividades.
Luego, en 1991 se aprueba el Decreto Legislativo N° 728 que nuevamente amplía los supuestos de actuación y el
porcentaje de trabajadores destacados mediante intermediación, siendo que las numerosas empresas que aparecen con
este objeto son denominadas coloquialmente como “service”. QUIROZ ESLADO, Luis, Nuevas formas de
contratación laboral. Intermediación, tercerización y teletrabajo, (Lima, 2014), pp. 13-14.
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entidad intermediadora y la usuaria para la prestación de servicios; ii) de naturaleza laboral o


asociativo-laboral entre los trabajadores o socios trabajadores y las empresas de servicios
especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente; y, iii) de sujeción laboral entre la
empresa usuaria y el trabajadores o socio-trabajador destacado.11
De tal forma, la intermediación laboral resulta siendo una situación de contratación indirecta de
trabajadores que altera el binomio laboral sobre el cual se construyó el Derecho Laboral, en donde
a un trabajador le corresponde un empleador.12 Aun más, con la vigencia de la LIL (Ley de
Intermediación Laboral) se han legitimado los supuestos que estarían proscritos en otras
legislaciones o en la misma doctrina, los cuales se precisaran a continuación.

4
2.2.1.2. Modalidades
a. Temporales:
Esta modalidad consiste en que una empresa intermediaria, ya sea constituida con base en la Ley
General de Sociedades o con Ley General de Cooperativas, celebre un contrato con una empresa
usuaria para que la primera destaque a sus trabajadores a las instalaciones de la segunda, con la
finalidad de que estos reemplacen por –por un cierto plazo- a otros trabajadores.
Siendo así que las situaciones en las cuales se concretiza esta modalidad son en los contratos
ocasionales y de suplencia. Cabe precisar que las labores a desarrollar serán las relacionadas al
giro de la empresa y que suelen ser actividades permanentes.
Asimismo, el poder de dirección será ejercido tanto por la empresa usuaria como por la
intermediaria, reservándose esta última la facultad de sancionar disciplinariamente al trabajador
ante alguna falta laboral establecida en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, T.U.O. de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, o en las normas internas de la empresa.

b. Complementarias
Para la prestación de este servicio de intermediación, la empresa intermediaria destacará a cierto
número de trabajadores a la empresa usuaria con la finalidad de que estos realicen labores
secundarias. Es decir, actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio.
Cabe precisar que el poder de dirección, en este caso, también será compartido por ambas
empresas, de modo similar al caso anterior. Asimismo, las actividades a ejecutarse son
permanentes ya que se relación a prestaciones periféricas que serán necesariamente mientras la
empresa usuaria desarrolle sus actividades principales o para las cuales ha sido constituida.

c. Especializadas
Estas son brindadas por son personas jurídicas que proporcionan servicios de alta especialización
en relación a la empresa que las contrata. En este supuesto, la empresa usuaria no posee poder de
dirección frente a los trabajadores destacados. Por lo que este caso podría relacionarse más a la
tercerización de servicios y no a la de intermediación. A pesar de ello, el legislador lo ha
considerado como un supuesto regulado por esta norma.

2.2.2. La tercerización de servicios:

11 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Derecho Individual del trabajo, (Lima, 2011), p. 154.
12 QUIROZ ESLADO, Luis, Op. Cit. 15
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Denominada también como Outsourcing o subcontratación, se podría señalar que obtuvo su


impulso definitivo luego que en 1989 Kodak celebrara acuerdos con IBM, Businessland y Digital
Equipment Corporation (DEC), por un plazo de 5 a 10 años, encargando a dichas compañías el
manejo de toda su área informática.13
Por otro lado, en legislaciones extrajeras se han esbozado ciertos conceptos respecto a esa figura
jurídica. En ese sentido, en la en la ley española 32/2006 (sobre subcontratación en la
construcción), se ha precisado que el subcontratista es la persona física o jurídica que asume
contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar
determinadas partes o unidades de obra o servicios, con sujeción al proyecto establecido por el
contratista o empresario principal. Asimismo, en la ley chilena Nº 20.123 (artículo 183-A del
Código del Trabajo), se ha precisado que existe subcontratación cuando un empleador, 5
denominado contratista o subcontratista, en razón de un contrato, se encarga de ejecutar obras o
servicios por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona
natural o jurídica dueña de la empresa, obra o faena, denominada empresa principal.14
En el Perú, este fenómeno empresarial es regulado por la Ley N° 29245, así como por el Decreto
Legislativo N° 1038 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR. Teniéndose así que
se entiende por tercerización de servicios al proceso mediante el cual una empresa –la empresa
principal– delega o encarga una parte de su proceso productivo de bienes o servicios a otra –
empresa contratista– a efectos de que esta última la ejecute de forma integral y autónoma, bajo su
cuenta, costo y riesgo.15
Al respecto, desde un análisis comparativo entre lo precisado respecto a lo que la legislación
peruana entiende por intermediación laboral, quedo establecido que –salvo el caso de labores
especializadas- los trabajadores de las empresas usuarias tendrían ciertas facultades del poder de
dirección tales como organizar, dirigir y fiscalizar la prestación. Sin embargo, en la tercerización
de servicios, existe una autonomía por parte de las empresas tercerizadoras, tal y como se ha
señalado en la definición.
De tal forma que si se vulnerara esa regla respecto a la autonomía empresarial, se sancionaría con
la desnaturalización de tercerización, que como se prescribe en el artículo 5° de la Ley N° 29245:
“Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos
señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una
simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados
de la empresa tercerizadoras tengan una relación de trabajo directa e
inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro
a que se refiere el artículo 816 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás
sanciones establecidas en las normas correspondientes.”

En ese sentido, el legislador ha sido precavido al sancionar con la desnaturalización la


tercerización en caso de que, de modo fraudulento, se trate de afectar los derechos de los
trabajadores. Esto muchas veces sucede, con fine antisindicales, aunque ello es muy complicado

13 ESPINOZA, Frank, Tercerización de servicios, (Lima, 2008), p. 6


14 ERMIDA URIARTE, Oscar & COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, tercerización, subcontratación,
(Uruguay, 2009), p. 16-17.
15QUIROZ ESLADO, Luis, Op. Cit., p. 5
16 En el artículo 8° se prescribe acerca del Registro de las empresas tercerizadoras Para iniciar y desarrollar sus

actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de
la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución. La inscripción en
el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla
sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro.
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de probar; tal y como se verificara en lo relacionado a la judicialización de los conflictos


colectivos.

III. La cuestión social: de los modelos “arcaicos” a los nuevos paradigmas productivos
El Perú no ha sido ajeno a los cambios generados en los modelos de producción. De tal forma,
que respecto a los modelos tradicionales, se ha producido una reducción significativa puesto que
todo ello compete a una estrategia empresarial acorde al nuevo contexto de mercados saturados
por la competencia razón por lo que, en distintas latitudes del mundo, las empresas han adoptado
un nuevo modelo que no solo permita mayor eficiencia en la gestión empresarial, sino que
6
también permita robustecer su poder en el gobierno de las relaciones laborales.17
Mientras que por un lado se ha efectuado esa reducción, por el otro existe un aumento o
crecimiento vertiginoso de las empresas intermediarias y tercerizadoras.
En relación a las empresas que brindan el servicio de intermediación laboral, según el Ministerio
del Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), en el primer semestre del año 2015 en la ciudad
de Lima Metropolitana se han registrado 239 empresas que prestan el servicio de intermediación
laboral.18Confirmándose ello con el total de constancias expedidas por la Autoridad
Administrativa de Trabajo, teniéndose en consideración que dichas constancias pueden ser
renovadas al año, por lo que el número seguiría en aumento.
Cabe precisar que en el mismo semestre, a nivel Direcciones Regionales y Zonas de trabajo
distintas a la capital, se ha registrado un total de 564 empresas dedicadas a las intermediación
laboral, entre las inscritas y renovadas. Esto, sumado al número registrado en la capital daría un
resultado de 803 empresas que brindan el servicio de intermediación visto desde un plano formal.
Sin embargo, en Anuario 2015 se precisa que hubo un total de 1029 entidades registradas Registro
Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral
(RENEEIL).
Estos porcentajes han variado considerablemente del año 2015 al 2016 puesto que según el MTPE
en Boletín semestral 2016 – I, existe un total de 522 empresas y entidades que figuran en el
RENEEIL.19 Es decir, que el semestre anterior se había registrado casi el doble del número total
que figura en el estudio del primer trimestre. A pesar de ello, no debe perderse de vista que lo
mismo sucedió el año 2015, ya que en el primer semestre solo se contabilizo hasta un total de
803. Pero en el estudio anual se corrobora un aumento de 300 dedicadas a estas actividades, única
y exclusivamente. Por lo que es necesario estar pendiente de los nuevos resultados de la AAT.
Por otro lado, sobre la tercerización de servicios, si bien es cierto que la norma que la regula
menciona la existencia de un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, no existe dato en
los Anuarios del MTPE que verifiquen de un modo similar a como si se precisa sobre las
intermediarias.

IV. Los nuevos conflictos colectivos

17 QUIROZ ESLADO, Luis, Op. Cit. p. 3.


18 Boletín estadístico del Primer Semestre 2015 realizado por la Oficina General de Estadística y Tecnologías de la
Información y Comunicaciones del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo. Lo encontramos en:
www2.trabajo.gob.pe
19 Boletín Semestral del Primer Semestre 2016 realizado por la Oficina General de Estadística y Tecnologías de la

Información y Comunicaciones del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo


http://www2.trabajo.gob.pe/archivos/estadisticas/variableslaborales/BoletinSemestral_2016_ISemestre
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COLECTIVOS EN EL MARCO DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
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Para intermediación laboral como para la tercerización de servicios, las normas que regulan estas
formas de descentralización productiva no lo hacen de modo satisfactorio respecto de los derechos
colectivos. Tan solo se precisa sobre la sanción con nulidad a todo intento de perjudicar a los
trabajadores, ya sea de la usuaria o intermediaria, respecto del ejercicio de estos derechos. De tal
forma que en el artículo 5° de la LIL se prescribe que la intermediación laboral será nula de pleno
derecho cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos
colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades a que se refiere
el Artículo 10°.20 Asimismo, el artículo 8° de la citada norma prescribe los supuestos de
intermediación laboral prohibidos, dentro de los cuales se precisa que la empresa usuaria no
podría con una empresa intermediaria para cubrir a los trabajadores que se encuentren ejerciendo
su derecho de huelga. 7
En esa misma dirección se encuentra la Ley Nº 29245 que regula la tercerización de servicios;
prescribiéndose en su artículo 7° que los trabajadores de las empresas que prestan el servicio de
tercerización no podrán verse afectados por una utilización indebida de esta modalidad de
descentralización productiva para limitar o perjudicar los derechos colectivos de libertad sindical,
negociación colectiva o huelga. Asimismo, faculta para que los trabajadores afectados puedan
interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial,
para solicitar la protección de sus derechos colectivos, para impugnar las prácticas antisindicales,
a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad
sindical y de negociación colectiva.
A pesar de ello, es en la LIL en donde de modo general se establece ciertos alcances al ejercicio
de los derechos colectivos de los trabajadores intermediarios mas no se sobre los conflictos que
podrían surgir en el ejercicio de estos derechos; lo cual si lo prescribe la Ley de Tercerización.
De tal forma que, de modo supletorio se aplicarían las disposiciones del Decreto Supremo N°
010-2003, T.U.O. de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Sin embargo, coincidimos con Canessa al señalar que de una primera lectura de la LRCT,
resultaría suficiente para regular las relaciones laborales colectivas dentro de la
descentralización productiva (…) A pesar de ello, los trabajadores contratistas peruanos
organizados en nuevos sindicatos o afiliados a sindicatos o federaciones existentes sufren una
serie de dificultades para ejercitar el derecho de negociación colectiva por la fuerte oposición
de los empresarios.21
Esta problemática es evidente puesto que la LRCT no señala la obligatoriedad de negociar a un
cierto nivel. Es decir, que en caso que se forme un sindicato de rama de actividad, este no podrá
obligar a sus empleadores para que negocien a ese nivel ya que debe existir un acuerdo entre
ambas partes.22 Resultando así, que los empleadores prefieren negociar a nivel de empresa.
Aun mas, antes de formar un sindicato a esa escala, debería existir cierta acumulación de los
trabajadores intermediarios para conformar el sujeto colectivo. Sin embargo, se ha advertido que
la variabilidad o rotabilidad de los trabajadores a diversas usuarias, impide la conformación
sindical.23

20 En el Artículo 10° se prescribe quienes estarían obligados a inscribirse en el Registros: a) Las empresas especiales
de servicios, sean éstas de servicios temporales, complementarios o especializados; b) Las cooperativas de trabajadores,
sean éstas de trabajo temporal o de trabajo y fomento del empleo; y, c). Otras señaladas por norma posterior, con
sujeción a la presente Ley. Para efectos de la presente norma, las empresas y entidades antes señaladas se denominarán
"entidades".
21 CANESSA MONTEJO, Miguel, Op. Cit. p. 24.
22 ARCE ORTIZ, Elmer, Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú, (Lima, 2006), p. 108
23 ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias, Op. Cit., p. 109
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En caso de la Tercerización, el panorama suele ser más alentar, ya que a diferencia de lo sucede
con las empresas intermediarias, en las primera se propicia la necesidad de crear organizaciones
sindicales supra empresariales –principalmente sindicatos de rama y federaciones– las que suelen
enfrentar este problema a través de la elaboración de un único pliego de reclamos y la elección de
una sola comisión negociadora que se encargará de discutirlo paralelamente con cada concreta
empresa inmersa en su ámbito de actuación.24

V. Los mecanismos de solución de conflictos


5.1. La autonomía colectiva e intervencionismo estatal
8
En líneas precedentes se ha explicado que en el caso de las tercerizadoras, éstas han encontrado
la forma de agruparse en sindicatos a nivel de Rama de actividad o Gremios para luego negociar
a ese nivel con sus empleadores. De tal forma que la satisfacción de sus demandas o
reivindicaciones laborales se someten a las reglas establecidas en la LRCT, referido al
procedimiento de negociación colectiva.
En ese sentido, en el artículo 41° de la LRCT se ha precisado que se entiende por convención
colectiva de trabajo al acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo
y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores,
celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia
de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados
y, de la otra, por un empleador, un de empleadores, o varias organizaciones de empleadores.
Vista desde esa definición, las tercerizadoras no tendrían ningún inconveniente para negociar
colectivamente con sus empleadores, siempre y cuando cumplan los requisitos señalados en el
propio artículo 41° y a los criterios de mínimos para la formación de un sindicato.
Sin embargo y a pesar de la ser posible la negociación colectiva en el caso de las tercerizadoras,
existen dos posibilidades: que concretice la negociación colectiva mediante la firma del pacto
colectivo o que no se logre esa situación. Para lo cual las partes deberán tomar otras alternativas
o, en su caso, será la ATT la que de oficio determine el procedimiento a seguir en caso de
encontrarse frustrada la negociación.

5.2. Acumulación de mecanismos alternativos dentro de la LRCT


En la lógica de la LRCT, se precisa que en caso de que no exista un acuerdo mediante la
negociación directa, cualquiera de las partes puede solicitar a la ATT que inicie el procedimiento
de mediación, respaldado dicha solicitud con el acta donde figure la culminación de la
negociación colectiva. Esto quiere decir que la negociación no llego a los resultados esperados o
que se frustró.
A pesar de ello, no solo queda en la discrecionalidad de una de las partes, sino que también la
ATT estaría facultada para iniciar dicho procedimiento de oficio, atendiendo a las particularidades
del caso. Asimismo, en caso de que la mediación no logre el objetivo esperado, culminado este
procedimiento, las partes pueden optar por el arbitraje o, en el caso de representantes sindicales,
por hacer ejercicio de su derecho de huelga.
Respecto al derecho de huelga, este debe cumplir determinados requisitos para que no sea
declarada ilegal25, lo cual podría servir como una excusa para que el empleador decida despedir a

24 Información extraída de la tesis “El impacto de la tercerización en las relaciones colectivas de trabajo y en los
equilibrios constitucionales. Análisis y propuestas” de la autora Luciana Guerra Rodríguez. Lo encontramos en:
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25 Para que la declaratoria de huelga se requiere:
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los trabajadores sindicalizados mediante la aplicación de las inasistencias, las cuales constituirían,
en cierto porcentaje, como una causal para el despido justificado o legal.
Por otro lado, sobre el arbitraje, cabe precisar que en nuestra legislación se han planteado tres
tipos de arbitraje: voluntario, obligatorio y potestativo. Siendo el último el más problemático de
todos ya que se faculta a una de las partes para que esta determine si se opta o no por este
mecanismo de solución de conflictos, supeditando la voluntad de la otra parte.
Finalmente, en la Ley N° 29497 (Nueva Ley Procesal de Trabajo), se le establece que como
materia competencial de las Salas Superiores Laborales, estas podrán conocer en primera
instancia la impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva. Es decir,
que después de todos los mecanismos alternativos incorporados en la LRCT, para la solución de 9
los conflictos laborales colectivos, serán los órganos jurisdiccionales quienes determinan su
validez o no.

5.3. Propuesta del autor


En vista de la mayor efectividad de los derechos colectivos de los trabajadores pertenecientes a
las tercerizadoras así como a la posibilidad de solucionar sus conflictos mediante los mecanismos
alternativos establecidos en la LRCT; solo cabría pronunciarse respecto a que busque una mayor
protección de los derechos fundamentales en dos casos: huelgas ilegales y arbitraje potestativo.
Los mismos que serán materia de otra investigación, por las dimensiones y complejidad de ambas.
Por otro lado, nuestra propuesta se enfoca en el caso de los trabajadores intermediarios, puesto
que como se ha señalado con anterioridad; es muy complicado la formación de sindicatos de
empresa que requieren como mínimo 20 trabajadores ya que, por la naturaleza misma de las
funciones que desempeñan, es muy complicada su afiliación y concentración en sindicatos en este
nivel.
De igual forma, en caso se establezca sindicatos a nivel de empresa o de rama de actividad, no
podría asegurarse la efectividad de las negociaciones colectivas ya que no se les puede obligar a
los empleadores a negociar a cierto nivel. En esto coincide la LCRT cuando señala que serán
ambas partes que mediante mutuo acuerdo determinen el nivel de negociación. Y, en el caso del
nivel de empresa, la celebración de un convenio colectivo afectaría los márgenes dentro a la
intermediadora pero nada relacionado a las usurarias. Lo cual hace poco efectivo dicho convenio
si es que se trata de mejoras en las condiciones de trabajo, sobre todo para trabajadores que
realicen labores complementarias.

Por la imposibilidad del ejercicio concreto de los derechos colectivos, se propicia la necesidad de
reformas legislativas que establezcan un reconocimiento efectivo y especifico de estos derechos.
Teniéndose en consideración las limitaciones de los trabajadores destacados y los constantes
conflictos que pueden generarse dentro de estas las relaciones trilaterales. En ese sentido, los

a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en
ella comprendidos.
b) Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen
la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito. El acta de asamblea deberá ser refrendada por
Notario Público o, a falta de éste, por el Juez de Paz de la localidad.
Tratándose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será adoptada
en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
c) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación
o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación.
d) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje.
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trabajadores intermediarios deben tener el derecho a formar parte del sindicato de la empresa
usuaria para participar en elaboración de mejoras en las condiciones de trabajo.

VI. Bibliografía

ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho Individual del trabajo en el Perú. Desafíos y retos, (Lima,
2008).
ARCE ORTIZ, Elmer, Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú,
(Lima, 2006). 10
CABANELLAS, Guillermo & RUSSOMANO, Mozart, Los conflictos colectivos de
trabajo y su solución, (Buenos Aires, 1979).
CANESSA MONTEJO, Miguel, La negociación colectiva en el contexto de la
descentralización productiva. Cuaderno de Trabajo de CICAJ N° 8, (Lima, 2013).
ERMIDA, Oscar & COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, tercerización,
subcontratación, (Uruguay, 2009).
ESPINOZA, Frank, Tercerización de servicios, (Lima, 2008).
MACRI, Jorge, La realidad económico-social y la legislación laboral, en Relaciones
laborales en el mundo. 43 Estudios en Homenaje a Luis Aparicio Valdez, (Lima, 2008).
QUIROZ ESLADO, Luis, Nuevas formas de contratación laboral. Intermediación,
tercerización y teletrabajo, (Lima, 2014).
SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo, Derecho del Trabajo. Tendencias
contemporáneas, (Lima, 2013).
TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge, Derecho Individual del trabajo, (Lima, 2011).

VII. Linkografía

VALDES DAL-RÉ, Fernando, Descentralización productiva y desorganización del


derecho del trabajo.
https://uvadoc.uva.es/bitstream/10324/11197/1/RevistaUniversitariadeCienciasdelTraba
jo-2001-2-Descentralizacionproductiva.pdf
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La intermediación laboral peruana: alcances (no
todos apropiados) y régimen jurídico.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/11737/12303
Boletín estadístico del Primer Semestre 2015 realizado por la Oficina General de
Estadística y Tecnologías de la Información y Comunicaciones del Ministerio del Trabajo y
Promoción del Empleo. Lo encontramos en: www2.trabajo.gob.pe
Boletín Semestral del Primer Semestre 2016 realizado por la Oficina General de
Estadística y Tecnologías de la Información y Comunicaciones del Ministerio del Trabajo y
Promoción del Empleo.
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al_2016_ISemestre
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Guerra Rodríguez. Lo encontramos en: www.wilfredosanguinetti.files.wordpress.com

11
DESPIDO DISCIPLINARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE: CONTROL Y LIMITES POR LA
AUTONOMÍA COLECTIVA | Álvaro Eduardo Domínguez Montoya

DESPIDO DISCIPLINARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE: CONTROL Y


LIMITES POR LA AUTONOMÍA COLECTIVA

Álvaro Eduardo Domínguez Montoya *

Resumen:

El objeto del presente estudio se centra en las soluciones alternativas a los conflictos individuales de
trabajo y la eficacia de los derechos laborales desde lo colectivo, proponiendo la autonomía colectiva
como una fuente normativa de control y limitación del ejercicio del poder disciplinario en los
1
despidos.
Concretamente se desarrollará en el contexto jurisprudencial, legal y doctrinario de nuestro
país, la posibilidad de que las organizaciones sindicales en conjunto con el empleador, logren
consentir en la disposición del ejercicio y forma del poder disciplinario en los despidos, esto es, en la
definición, en un amplio sentido, de los supuestos habilitantes sustantivitos y adjetivos para la
materialización del término de la relación laboral por motivos atribuidos al comportamiento del
trabajador.
Dentro de este mismo esquema, se desarrollarán los límites que debe asumir, centrándose la
discusión en el modo y forma de la tipificación de las conductas sancionables, como también los
principios que han de regir en la interpretación y regulación de esta forma de conflicto, proponiendo a
la negociación colectiva como un mecanismo de solución de conflictos individuales de trabajo como
alternativa a la heterocomposición.

Palabras claves:

Autonomía Colectiva; Despido Disciplinario; Negociación Colectiva.

I. Sobre el control organizacional y las lógicas disciplinarias1.

1. Los rasgos de nuestro modelo actual de sociedad en lo relativo a la forma de organización


del trabajo y su relación con las instituciones disciplinarias, se caracteriza por el ejercicio sobre los
individuos de un método de formación y transformación en función de ciertas prácticas y normas,
que se materializa mediante la vigilancia, control y corrección2.
La constate dinámica de cambio del patrón de acumulación del capital genera
necesariamente impactos en el mundo del trabajo que determina variaciones en los procesos
productivos, lo que a su vez reestructura y readapta su forma y modo, tanto de controlar, organizar y
producir, mediante determinadas técnicas del trabajo. En este contexto, la disciplina se constituye
como condición necesaria para el funcionamiento del proceso, en el sentido que la organización
laboral se estructura sobre determinadas formas de orden en la cual el capital, en una constante

*DOMÍNGUEZ MONTOYA, Álvaro. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción.
Máster en Drets Sociolaborals y Doctorando en Derecho por la Universitat Autònoma de Barcelona, correo
aedodominguez@gmail.com
1 En este apartado quisiéramos realizar una prevención: las citas “textuales” de obras en lengua inglesa son propias, por lo

cual tratamos de ser lo más fiel al contexto en el que se desarrollan por sus autores, desestimando hasta cierto punto su
tenor literal.
2 FOUCAULT, M. La verdad y las formas jurídicas, (Barcelona, 1996), p. 117.
DESPIDO DISCIPLINARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE: CONTROL Y LIMITES POR LA
AUTONOMÍA COLECTIVA | Álvaro Eduardo Domínguez Montoya

búsqueda y aplicación de medio idóneos para el alcance de determinados fines, neutraliza ciertas
prácticas que afecten la producción y productividad3.
Así, la disciplina comprende “una estrategia reguladora de su configuración y operatividad,
estrategia múltiple y compleja dirigida a conseguir la adecuación productiva del comportamiento de
los trabajadores”4.
No obstante, esta vertiente técnica de la disciplina no sólo se centra a un espacio de forma y
método objetivo, ya que además tiene una función de articulación política, en el sentido que
introduce un modo de vigilancia sobre el proceso de trabajo o el modo de producción de la
mercancía, que incorpora la reproducción de formas de control y dominación social5.

2. En este esquema la cuestión será determinar cuáles son las fórmulas, lógicas y dispositivos
2
disciplinadores, cómo se aplican y cómo se relacionan para alcanzar su fin.
La respuesta se encuentra en los diversos estudios realizados a partir del debate de las
teorías sobre las formas de control organizacional 6 -que van desde orientaciones
históricas/tipológicas7 a descriptivas8- en los que se puede observar una convivencia integrada de
las lógicas disciplinarias, sin perjuicio que históricamente atienden a modelos organizacionales
distintos9, asociado a ciclos disciplinarios10.
Asumiendo que el problema del control es inseparable de la organización social del proceso
de trabajo 11 , su explicación no puede resumirse a la idea que ésta se limita a las tareas
taylorizadas12, por cuanto la disciplina “no es una ni en el tiempo ni en el espacio”13, sino que más
bien existe una “constitución progresiva” en un modelo de producción capitalista, en la cual se
inventan tácticas de dominación que “innovan” o, por el contrario, “retoman recetas ya utilizadas
con anterioridad”14, no siendo estáticas ni uniformes, sino por el contrario, son dinámicas en su
creación e integración.

3 CASTILLO MENDOZA, Carlos, Estudio Introductorio, en DE GAUDEMAR, J.P., El orden y la producción, nacimiento y
forma de la disciplina de fábrica, (Madrid, 1991), p. 20.
4 DE GAUDEMAR, J.P., La movilización general, (Madrid, 1981), p. 85.
5 FOUCAULT, M. Vigilar y castigar, (Buenos Aires, 2002) pp. 141 y 142.; FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurídicas,

ob.cit., pp. 128 y ss., pp. 132 y ss. DE GAUDEMAR, J.P., El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de
fábrica, (Madrid, 1991), pp. 42 y ss.
6 Sobre tal debate ver KATZ, C. (2000). La teoría del control patronal: balance de una discusión. Estudios del trabajo, (19):

10-26.; BARRIOS, L., “El debate sobre el proceso de trabajo: balance de una discusión”. Observatorio Laboral Revista
Venezolana Vol. 1, No 2, Julio-Diciembre, 2008, pp. 65-78, Universidad de Carabobo.
7 DE GAUDEMAR, J.P., El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob.cit,; EDWARDS, R.,

Contested terrain: The transformation of the workplace in the Twentieth Century (Nueva York, 1979); EDWARDS, R.,
Conflicto y control en el lugar de trabajo. En L. Toharia (Comp), Mercado de trabajo. Teorías y aplicaciones, (Madrid,
1983), pp. 141-155; FRIEDMAN A., Industry and labour. Class struggle at work and monopoly capitalism (Londres, 1977),
entre otros.
8 BURAWOY, M., El consentimiento en la producción, (Madrid, 1979); DORE, R., British Factory, Japanese Factory: The

Origins of National Diversity in Industrial Relations (Berkeley, 1973); Lincoln, James R. y Kalleberg, Arne L., Culture,
Control and Commitment, (Cambridge, 1990), entre otros.
9 REVILLA, J.C. y TOVAR, F.J., El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, en

REIS, 135, (2011)., pp. 49 y 50. FINKEL, Lucila. La Organización Social del Trabajo, (Madrid, 1996), p. 331.
10 DE GAUDEMAR, J.P., El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob.cit., pp. 53 y ss.
11 Estas ideas cobran importancia a partir de los postulados desarrollados por Harry Braverman y el debate generado por

sus teorizaciones. Sobre el punto ver Trabajo y capital monopolista, México, Nuestro Tiempo, 1983. Sumado a la citas
anteriores, para alguna de las principales objeciones y defensas a su teoría de la descualificación del trabajo y el control
taylorista como única lógica que preside el proceso de trabajo, ver los siguientes trabajos compilatorios: Wood, Stephen
(comp.), “The Degradation of work?: skill, deskilling, and the labour process” (1982), Hutchinson, Londres.; Richard
Hyman (coord.), Wolfgang Streeck (coord.) Nuevas tecnologías y relaciones industriales, Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, 1993, en particular “Trabajo y capital monopolista”, de Peter Armstrong (pp. 179-198). Para un
resumen del debate señalado recomendamos FINKEL, Lucila. La Organización Social del Trabajo., p. 250, capitulo 4 y 5.
12 KATZ, C. (2000). La teoría del control patronal: balance de una discusión. Estudios del trabajo, (19): pp.10-26.
13 DE GAUDEMAR, J.P., La movilización general, La Piqueta, Madrid, 1981, p. 85.
14DE GAUDEMAR, J.P., El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob.cit., p. 44.
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Es más, contemporáneamente se afirma el surgimiento de nuevas lógicas y prácticas


disciplinarias, que se caracterizan por “situar en el sujeto la responsabilidad por su propia actuación,
buscar que el trabajador se autorregule y tenga iniciativa como forma de lograr un mejor
rendimiento”15, denominada “sujeción moral”, “autosujección”16 o “autodisciplinamiento”17.
Dentro del mismo esquema y apropósito de los embates de la flexibilidad en el
ordenamiento laboral en todos sus aspectos, la ausencia de una lógica estable puede constituir una
nueva forma de disciplinamiento, mediante mecanismos atípicos de organización empresarial en
cuanto su función 18 . Esta última forma disciplinaria puede ser entendida como una lógica
disciplinaria “fluida”19, basada en la ausencia de una permanencia de los criterios y normas de
funcionamiento, que deja a los trabajadores desprotegidos y sin saber a ciencia cierta los criterios de
estabilidad en la forma de organización empresarial20, en el cual el disciplinamiento se produce por
3
la incertidumbre y precariedad que genera en la vida de los trabajadores21.

3. Ahora es preciso preguntarse de qué forma se estructura, normalice y regula dicho poder y
cómo se vincula en su configuración normativa, con la vertiente colectiva de carácter
autocompositivo.
Sobre el punto, debemos partir de la base que no existe una única estructura de
subordinación y dominación, sino que más bien está constituida por un proceso complejo y
desigual, ya que “las fronteras del control” “no tiene un único trazado”, siendo determinadas por la
resistencia de los trabajadores ante las lógicas disciplinarias existentes, las nuevas tecnológicas
industriales y la competitividad en los mercados22. Por lo mismo, la forma de ejercer la autoridad en
los espacios de trabajo, no pasa, esencialmente, por el control directo más coercitivo, sino más bien,
por una forma de control de “autonomía responsable”, que busca potenciar la adaptabilidad de la
fuerza de trabajo a los cambios productivos mediante el otorgamiento de responsabilidades y
autoridad dentro del proceso productivo 23 , que diferencia entre trabajadores “centrales” y
“periféricos” en atención a su competencia técnica, el ejercicio de autoridad y su centralidad
estratégica en el proceso industrial.
Complementando lo anterior, debemos igualmente asumir que el proceso y lugar de trabajo
de producción es “un terreno en disputa”24 de intereses, en el que la administración asume la forma
específica de “coordinación de arriba hacia abajo”, denominada “control” 25 , que entraña la
“dirección”, “evaluación” y “disciplina”26.

15 REVILLA, J.C. y TOVAR, F.J. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado,
ob.cit., p. 49.
16
CRESPO, Eduardo, REVILLA, Juan Carlos y SERRANO, Amparo (2006). “La psicologización política del trabajo”, en A.
Dorna (ed.), Psicología Política, Bogotá: Psicom Editores
17 REVILLA, J.C. y TOVAR, F.J. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado,

ob.cit.
18 Ibíd., pp. 50 y ss.;
19 Ibíd., pp. 50, 51, 61 y ss.
20 Ibíd., p. 50.
21 Luis Enrique Alonso Benito, Carlos Jesús Fernández Rodríguez, Usos del trabajo y formas de la gobernabilidad la

precariedad como herramienta disciplinaria, Trabajo, subjetividad y ciudadanía: paradojas del empleo en una sociedad en
transformación / coord. por Eduardo Crespo, Carlos Prieto Rodríguez, Amparo Serrano Pascual, 2009, pp. 229-258. De
igual forma recomendamos MONTES CATÓ, Juan; (2007). Reflexiones teóricas en torno al estudio del conflicto laboral.
Los procesos de construcción social de la resistencia. Trabajo y Sociedad, VIII. 1-25.
22 FRIEDAMN, Andrew, Industry and lobour. Class struggle at work anda monopoly capitalism. The Macmillan Press,

Londres, 1977, pp. 105-114.


23 Ibíd., pp. 48, 78 y 79.
24 EDWARDS, R, Contested Terrain. The Transformation of The Workplace In The Twentieth Century. New York: Basic

Books, 1979, p. 16
25 Ibíd., pp. 17 y 1983, 149.
26 Ibíd., p.149 y ss.
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Esta forma de control organizativo ha asumido históricamente tres variantes: el control


jerárquico, técnico y burocrático. El primero de estos sería el control simple o jerárquico basado en
la supervisión directa, personalizada y arbitraria sobre el trabajo. El segundo, el control técnico o
tecnológico, que tiene directa relación con el cambio del modelo de producción, en el que los
avances organizativos transforman la estructura y forma del capital, en el que control viene dado
por una planificación de la organización productiva de carácter estructural. Por su parte, la tercera
forma control, es la burocrática, que se ejerce sobre la estructura social de la organización, mediante
la estratificación de formas de contratación, incentivos, evaluaciones, promociones, que estandariza
las funciones de dirección, evaluación y disciplina, mediante la imposición de un sistema
normativo27.
4
4. Dicho lo anterior, el problema del control y la disciplina en los espacios del trabajo es el por
qué los trabajadores aceptan determinadas condiciones de producción28. Los trabajadores no sólo
actúan conforme a una serie de intereses atribuidos, sino que además tratan de favorecer otros
distintos. Así, el proceso productivo debe entenderse desde el punto de vista de la conjugación
concreta de coacción y consentimiento que induce a colaborar en la búsqueda del beneficio
empresarial29.
Esto es explicado desde la idea que los propios trabajadores crean condiciones para el
consentimiento mediante reglas informales y prácticas destinadas a crear un espacio y tiempo
propio, controlando el aumento de producción para, a su vez, alcanzar una ventaja económica. El
capital no necesita, necesariamente, medios coercitivos para ejercer el control dentro del proceso
productivo, ya que puede realizarlo mediante la internalización de los dictámenes de la empresa a
través del ofrecimiento de beneficios remuneracionales asociados a la producción y la desviación
del conflicto entre capital y trabajo a los propios trabajadores, contexto en el que no se percibe
nítidamente por los propios disciplinados el control ejercido sobre ellos, e incluso asumen como
propios los éxitos empresariales30.

5. Es aquí donde cobra importancia la idea de democracia industrial y participación de los


trabajadores en la empresa, lo que da justificación a la autonomía colectiva para que, mediante sus
instrumentos normativos, se dé control al ejercicio del poder disciplinario, en especial, al despido
como sanción al comportamiento laboral del trabajador en la empresa.
En efecto, la idea de la participación en la empresa no es otra cosa que el debate sobre “la
distribución efectiva de las relaciones de poder en la misma”, una relación donde se enfrenta poder
con contra poder, en fin, democracia “como núcleo del problema”. En el modelo de empresa
capitalista siempre habrá quienes mandan y quienes obedecen, en la cual no existe posibilidad de
cambio, dando la relación entre gobierno y oposición permanente, “poder sin alternativa,
contrapoder que nuca puede sustituirlo”, en la que hay una descripción de un antagonismo radical
cuya solución resulta, en la derrota permanente de una de las partes y la enunciación de un sistema
de distribución de competencias31.
Así, desde un punto de vista tradicional o clásico para el Derecho del Trabajo, el
contrapoder en la democracia industrial, o de participación en la empresa, se resuelve “en un
procedimiento de codeterminación de reglas”, que comprende un conjunto de instrumentos típicos
de la autonomía colectiva, como la negociación colectiva y la huelga, que buscan imponer un
sistema común de normas en el ámbito organizacional laboral32. En este escenario la resolución de

27 Ibíd., pp. 150 y ss. 1979, pp.. 112 y ss.


28 Idea desarrollada en su obra “el consentimiento en la producción”, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1989.
29 BURAWOY, M., El consentimiento en la producción, ob.cit., p.53
30 Lo anterior es explicado por la idea que BURAWOY denominaría “el juego de arreglárselas”. Sobre el punto ver el

capitulo 5 (“el proceso productivo como juego”) de su obra “el consentimiento en la producción”.
31 Baylos, Antonio, “Control obrero, democracia industrial, participación”, ob.cit., p. 166 y ss.
32 Ibíd., p. 169.
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los conflictos, tanto individuales como colectivos, pasan por la definición de un esquema común
regulación que distribuya y normalice las relaciones de poder y contrapoder33.

II. Negociación colectiva y Poder Disciplinario.

Teniendo en cuenta lo dicho, el problema ahora es determinar cuál es la posibilidad de regulación


del ejercicio del poder disciplinario por formas normativas de fuente colectiva, como fruto de la
autonomía en el ordenamiento jurídico chileno.

1) El contenido del instrumento colectivo en Chile.


5
1. En lo referido al contenido de la negociación colectiva se debe tener en consideración que
en el ordenamiento jurídico chileno se establece expresamente las materias negociables, fijando
incluso prohibiciones34.
En nuestro país, el objeto de la negociación colectiva se ha centrado en una visión
restrictiva de la misma 35 , reducida principalmente a condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones en un tiempo determinado, lo que a simple vista se ha mantenido en el tiempo,
conservando la actual legislación lo que sus antecesoras ya señalaban36.
Si nos situamos en el plano sustantivo de las relaciones colectivas de trabajo, una de las
regulaciones que ha modelo el sistema de autonomía colectiva, ha sido el impuesto durante la
dictadura cívico militar. En tal periodo, como indica ROJAS37, se rigidiza al máximo el Derecho
colectivo del trabajo, limitando el poder de la organización laboral, ya sea como expresión de sus
reivindicaciones directas o como expresión sociopolítica en representación de los sectores laborales.
Ahora, en concreto, respecto de las materias objeto de negociación colectiva, fija y se mantiene un
contenido limitado de esta, referido a condiciones de trabajo con un contenido pecuniario y a
beneficios asistenciales, que, en definitiva, ignora el objetivo último de la negociación colectiva,
que es el de democratizar las relaciones laborales38.

2. En este hostil escenario, podemos observar que el actual artículo 306 del Código del
Trabajo, establece un catálogo sobre materias a negociar y cuáles no. Se indica expresamente, en
cuanto prohibición, que “no serán objeto de la negociación colectiva aquellas materias que
restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y
aquellas ajenas a la misma”, manteniéndose una de las limitaciones en el objeto de la negociación
colectiva heredada del Plan Laboral39.

33 BAYLOS, A., Derecho del Trabajo. Un modelo para armar. (Madrid,1991) pp. 164 y ss.
34 Actualmente artículo 306 del Código del Trabajo.
35 ROJAS MIÑO, Irene. El Derecho del Trabajo en Chile. Su formación histórica y el control de la autonomía colectiva.

Thompson Reuters, 2016, Santiago, pp. 99 y ss. CAAMAÑO ROJO, Eduardo (2008), Las materias objeto de negociación
colectiva y libertad sindical: el fantasma de los “Chicago Boys” a 30 años del Plan Laboral”, en Revista de Estudios
Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nº 3, pp. 128 y ss.; CAAMAÑO ROJO,
Eduardo y UGARTE CATALDO, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, 2010, Santiago,
Legal Publishing, p. 53 y ss.
36 IRURETA URIARTE, Pedro, “El instrumento colectivo en la reforma laboral de 2016”, en Revista Chilena de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. 7, Nº 14, 2016, pp. 13-37, p. 22.


37 ROJAS MIÑO, Irene, Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del plan laboral, en Revista

Ius et praxis, año 13, Nº2, p. 201, 206 y 207.


38Ibíd., p. 212.
39 Si bien la ley la ley 10.069 de 1990, estableció modificaciones sustantivas al catalogo de materias permitidas y

prohibidas fijadas en el D.L Nº 2.758, se mantuvo la regla principal de prohibición. Sobre el punto: CAAMAÑO ROJO,
Eduardo (2008), Las materias objeto de negociación colectiva y libertad sindical: el fantasma de los “Chicago Boys” a 30
años del Plan Laboral”, ob.cit., pp. 130 y ss.
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3. Creemos necesario esclarecer el alcance de dicha prohibición en relación a las materias que
sí están permitas negociar y, en cierta medida, cual es la verdadera extensión de la limitación a la
negociación colectiva, entendida ésta como núcleo esencial de la libertad sindical.
En primer lugar, nos centraremos en los posibles contenidos. La reforma laboral de 2016,
planteó como finalidad en el mensaje de su proyecto de ley, el “reconocer una amplia libertad y
autonomía a las partes para negociar y establecer acuerdos sobre otras materias propias de la
organización del trabajo, más allá de las condiciones comunes de trabajo y las condiciones
remuneracionales, eliminando las restricciones que actualmente existen respecto de los temas que
pueden ser objeto de la negociación colectiva”. Indicaba además que “la negociación colectiva debe
permitir que los actores de la relación laboral puedan acordar todas las materias que son de interés
común, imponiendo los límites necesarios para que dichos acuerdos no signifiquen vulneración o
6
afectación de sus derechos fundamentales. En la medida que las partes posean una posición
equivalente, la legislación debe posibilitar un marco de diálogo y entendimiento amplio, sin
establecer obstáculos para el ejercicio de la voluntad colectiva”.
Normativamente cabe señala que el artículo 306 del Código del Trabajo, establece que son
materia de la negociación colectiva aquellas de “interés común” de las partes que afecten las
relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores. El concepto de interés común “es sumamente
amplio” y puede entenderse, como indica la doctrina, como el conjunto de derecho, obligaciones,
facultades, potestades y deberes propios de las relaciones individuales y aun colectivas, referida a
materia que benefician o afectan a todos los trabajadores que negocian, tales como condiciones
sociales o beneficios de quienes realizan el trabajo y que no tiene por objeto aumentar beneficios
económicos40.
En dicho escenario, por efecto normativo, las negociaciones podrán incluir acuerdos para la
conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad
parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa, acciones positivas
para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la capacitación y reconversión productiva
de los trabajadores, constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de
solución de controversias, entre otros.
Lo anterior debe necesariamente vincularse con el artículo 2º del Convenio 154 de la OIT41
y la Recomendación Nº 91 de 1951 42 , que al definir Negociación Colectiva otorgan un amplio
concepto de la misma, indicando que dentro de las materias a negociar, se encuentra la fijación de
condiciones de trabajo y empleo; la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores; y
la regulación de las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores.
En resumen y en este esquema, como reconoce la doctrina al analizar en concreto la
disposición de contenido de la negociación colectiva en la reforma de 2016, podemos asumir que su
ámbito regulatorio es amplio, en el sentido que no sólo contendrá condiciones de remuneración,
beneficios y trabajo, sino también, “cualquier tipo de estipulaciones debidamente acordadas,
siempre y cuando estén especificadas”, lo cual abre “las alternativas de los negociadores”,
permitiendo incorporar “otro tipo de estipulaciones”43.

40 CAAMAÑO ROJO, Eduardo (2008), Las materias objeto de negociación colectiva y libertad sindical: el fantasma de los
“Chicago Boys” a 30 años del Plan Laboral”, ob.cit., p. 129; CAAMAÑO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, José Luis,
Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, ob.cit., p. 53.
41 Cabe hacer presente que este no integra nuestro ordenamiento jurídico, sin perjuicio de constituir una pauta en razón de

su calidad de norma mínima internacional


42 Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91). Recomendación sobre los contratos colectivos

Adopción: Ginebra, 34ª reunión CIT (29 junio 1951).


43 IRURETA URIARTE, Pedro, “El instrumento colectivo en la reforma laboral de 2016”, ob.cit., p. 23.
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4. En segundo lugar, debemos preguntarnos por el alcance de la prohibición de negociación44.


Según la doctrina de la época -aunque ya en un contexto relativamente más contemporáneo-, la
prohibición se circunscribe a regulaciones que “atentan contra la esencia de la función y
responsabilidad propia del empleador” en el marco de dirección y administración de la empresa, ya
que “penetrar en ellas equivale a desposeer a la contraparte en la negociación y, por la inversa,
procurar que los trabajadores asuman responsabilidades de empleadores. Esos intentos desvirtúan el
proceso el proceso de negociación colectiva, que se ha establecido para negociar condiciones entre
empleador y trabajadores, y no para que uno y otros dejen de ser lo que son”45.
La opción del legislador es bastante criticable, porque explicita un desequilibrio en la
forma de tutelar los intereses de los actores sociales, estableciendo un privilegio a favor de los
empleadores que supone reconocer un límite infranqueable de materias que quedan reservadas
7
exclusivamente a su ámbito decisional, que desde una óptica neoliberal representan un principio
irrenunciable en aras de la promoción de la libertar de empresa y del respeto irrestricto del derecho
de propiedad46.
Dicho esto, creemos que una correcta interpretación es aquella que entienda dicha
limitación como una norma de excepción y por lo mismo de alcance limitado, que no desnaturalice
el contenido esencial de la libertad sindical como expresión democrática y garantía de libertad. De
otra forma extender su alcance o otorgarle un carácter amplio, sería contraria al texto constitucional,
en la medida que limita la esencia de un derecho fundamental.
Recordemos que libertad sindical es un derecho humano esencial 47 , constitutivo de una
libertad civil y política48, cuyo contenido esencial es el derecho de sindicalización (faz orgánica) y
el derecho a hacer valer los intereses colectivos de los trabajadores organizados, mediante la acción
reivindicativa y participativa, que se canaliza a través del ejercicio de los derechos de negociación
colectiva y huelga (faz funcional)49.

2) La posibilidad de disposición de ejercicio del Poder Disciplinario en relación con la


extensión del objeto de negociación colectiva en Chile.

1. Corresponde ahora preguntarnos y responder, cómo y dónde se materializa el origen y


explicación técnica jurídica de la vigilancia, control y disciplina en la empresa, como también, cuál
es su encuadre dentro de la limitación o prohibición de objeto de las materias susceptibles de
negociación colectiva en Chile.
Como ya observamos, la prohibición impuesta por la ley se centra en aquellas materias que
restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa lo que,
en otros términos, lo limita a aquellas que tiendan a planificar, estructurar, ordenar y disponer la
forma, modo y organización del trabajo, que se traduce en términos jurídicos en el Poder de
Dirección. Como ya se señaló, la finalidad de tal prohibición se centra en las limitaciones que
atenten contra la esencia de la función y responsabilidad propia del empleador, que no conlleva el
desposeer de las facultades de dirección y administración, y por la inversa, procurar que los
trabajadores asuman responsabilidades de empleadores.

44 Artículo 306 inciso 4º del Código del Trabajo.


45 THAYER, William y FUENZALIDA, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo. Sindicatos y negociación colectiva. Los
convenios 87 y 98 de la OIT y su impacto en la legislación chilena. Toma II. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011,
p. 66 y 67.
46 CAAMAÑO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico,

ob.cit., pp. 54 y 55.


47 GAMONAL, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob.cit., p. 62.
48 CAAMAÑO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico,

ob.cit., p. 15.
49 Ibíd., p. 15.
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Así, la prohibición se entiende como una norma de excepción y por lo mismo de alcance
limitado, circunscribiendo a los atributos propios de Poder de Dirección, excluyendo las facultades
de corrección, que se enmarca en la idea del poder disciplinario, entendido como una potestad
empresarial autónoma, con fundamento, finalidades y objetivos propios50.
El Poder de Dirección busca disponer del trabajo, ordenando las singulares prestaciones
laborales y organizado el trabajo en la empresa, contemplando funciones de orden e instrucción
como también de decisión en la organización empresarial51, a diferencia del poder disciplinario, que
busca el imponer sanciones producto de la conducta del trabajador en la empresa52. Su diferencia no
es formal sino de objeto, donde el primero impone órdenes y el segundo sanciones53, por lo que “no
puede subsumirse uno bajo el otro”54.
Así las cosas, la potestad disciplinaria no forma parte del poder de dirección, sino que
8
constituye una facultad con un régimen jurídico diferenciado, que tiene sustantividad y autonomía,
siendo ambos poderes diferentes pero con funciones complementarias 55 , en la medida que el
empleador solo podrá recurrir al poder disciplinario cuando las medidas de dirección no sean
idóneas o suficientes para alcanzar su fin, de manera que su ejercicio será justificado cuando el
poder de administración ha resultado ser quebrantado o insuficiente para mantener el orden, siendo
un poder de ultima racio56.
Incluso es más, como señala doctrina nacional57, al pronunciarse expresamente sobre los
cuerpos normativos en los cuales puede tipificarse las conductas sancionables en marco del
ejercicio del poder disciplinario, si bien prohibición de objeto de negociación colectiva puede
eventualmente alcanzar aspectos de este poder de corrección, no se ve afectado en su integridad, ya
que la norma “solamente prohíbe que el ejercicio concreto de imponer sanciones no pueda ser
compartido por el empleador con organizaciones sindicales o grupos de trabajadores, radicándose
solamente en el empleador la posibilidad de imponer sanciones a sus dependientes, no pudiendo la
misma ser objeto de la negociación colectiva”58.

2. Dicho esto, es necesario ver cuál es la posibilidad que instrumentos colectivos fruto de la
negociación colectiva, establezcan su marco regulatorio, para lo cual debemos estribar en la
naturaleza jurídica del poder disciplinario.
La primera cuestión se encuentra en una discusión clásica entre las teorías institucionalistas
y contractualistas del origen de la potestad correctiva, en el que se erige una tercera teoría, que a
nuestro entender parece ser la más acertada, en la que la justificación del fundamento del poder
disciplinario en las diversas fuentes heterónomas de su regulación, como la ley y la negociación
colectiva, las cuales integran y complementan el contenido del contrato de trabajo59.
En este contexto, se debe distinguir entre el contenido y el objeto del contrato de trabajo. El
primero resulta de una pluralidad de fuentes y, el segundo, corresponde a la prestación laboral en

50 Sin perjuicio de lo anterior existen divergencias doctrinarias respecto de la autonomía del mismo en diferenciación con
el Poder de Dirección. Sobre el punto ver Montoya (1965), p. 113; MORATO GARCÍA, Rosa (2011), Derecho de Resistencia
y ejercicio irregular del poder de Dirección, Granada Comares, pp. 46 y ss, TERRADILLOS ORMAETXEA, Edurne, El poder
disciplinario empresarial. Principios y garantías (Valencia, Tirant lo Blanch, 2004), p.19.
51 MONTOYA MELGAR, Alfredo, El poder de Dirección del Empresario. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

Santiago, Tecnos, p. 44.


52FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, El poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 68.
53 MONTOYA MELGAR, Alfredo, El poder de Dirección del Empresario, ob.cit., p. 143
54 FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl, El Poder Disciplinario del Empleador, Santiago, Thompson Reuters, 2016, p. 45.
55 POQUET CATALÁ, Raquel (2013), El actual poder de dirección y control del empresario, Pamplona, Thomson Reuters-

Aranzadi, p. 32.
56 FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl, El Poder Disciplinario del Empleador, ob.cit., p. 46.
57 Ibíd., pp. 69 y 70.
58 Ibíd.
59 GIL Y GIL, José Luis, Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 49.
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una forma determinada60. La diferenciación se encuentra en que en el objeto del contrato prima el
alcanzar mediante la prestación el fin económico-social del mismo y, por el contrario, en el
contenido lo central es la regulación contractual, esto es, el conjunto de cláusulas que las partes
prevén o que se insertan en el contrato en virtud de una fuente de integración del mismo61.
En materia laboral, el objeto del contrato de trabajo se circunscribe a la prestación de
servicios subordinada, siendo la obligación más característica la de trabajar bajo las órdenes del
empleador tendientes a la ejecución del contrato. No obstante, los poderes de dirección y
disciplinario permiten imponer al trabajador obligaciones que exceden el objeto contractual,
ampliando el deber básico de trabajar de forma subordinada, debido a que el trabajo se ejecuta en
una organización en el que interactúan diversas personas, tomando relevancia instrumentos no
contractuales de regulación en cuanto a la forma de ejecución de la prestación. Así, existen ciertas
9
obligaciones, deberes y prohibiciones que no son contractuales, sino que devienen del hecho de la
pertenencia a una organización productiva62.
En este caso, el interés organizativo desborda el ámbito del objeto contractual, porque es
más amplio que la suma simple de las relaciones individuales de subordinación que unen al
empresario con cada uno de los trabajadores, las que al tener una dimensión colectiva encuentran su
fundamento en fuentes heterónomas al contrato, como la ley, las buenas costumbre, la negociación
colectiva o la buena fe, lo cual amplia y especifica las obligaciones que se derivan del hecho de
prestar servicios a otra persona63, lo cual depende del reconocimiento como fuente formal le otorgue
cada ordenamiento jurídico.
Así, “el fundamento unitario de los poderes del empresario no pude ser nunca el contrato,
sino una fuente heterónoma de integración del mismo”64, que en los hechos establecen obligaciones
no contractuales que complementan su contenido. Así el empresario ejerce un poder único, en el
que la organización en que participa el trabajador no es la fuente de la relación laboral ni la fuente
de obligaciones y poderes autónomos, sino que es un criterio de especificación y extensión del
contenido del contrato de trabajo65.
Por lo mismo, el poder empresarial no se fundamenta en el contrato de trabajo, sino en un
“elemento externo y heterónomo”, el cual actúa como fuente de integración del contenido del
contrato de trabajo, procediendo ubicarlo en un grupo de normas que arranca con el reconocimiento
de la libertad de empresa en una economía de mercado por el ordenamiento jurídico vigente y que
tiene como centro de imputación la empresa en cuanto institución social, como forma de producción
histórica situada, y que precisa, por exigencias funcionales, de una ordenación y jerarquía, que
culmina con atribución de poderes de organización y dirección66.
En esta misma línea, quisiéramos afirmar, teniendo en cuenta el desarrollo histórico y
tipológico del control organizacional y las lógicas disciplinarias, como también las funciones
políticas y jurídicas del derecho del trabajo, que la negociación colectiva y la ley son las únicas
fuentes de regulación y fundamento del poder disciplinario.
Esto se debe a que la dinámica del conflicto inmanente de las relaciones industriales
determina que la disciplina y su proyección jurídica, se constituyan como una estrategia múltiple y
compleja, dirigida a conseguir la adecuación productiva del comportamiento de los trabajadores.
Esta al no centrarse exclusivamente a una forma y método objetivo, sino también a una función de

60 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Emma, El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob.cit., p. 6.


61 GIL Y GIL, José Luis, Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 50.
62 Ibíd., p. 53.
63 GIL Y GIL, José Luis, Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 53
64 Ibíd.
65 MENGONI, Luigi (1965), “le contrato de travail en droit italien” en VVAA., Le contrat de travail dans le droit des pays

membres de la CECA, Luxembourg, pp. 420-521, p. 496. Citado por GIL Y GIL, José Luis, Autotutela privada y poder
disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 54.
66 RIVERO LAMAS, Juan, Limitación de los poderes empresariales y democracia industrial, Zaragoza, Secretario de

Publicaciones de la Universidad de Zaragoza, pp. 36 y 37.


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articulación política y social, determina que el proceso, producción y lugar de trabajo, sea un
permanente terreno en disputa de intereses contrapuestos, donde la coacción y consentimiento
determinan que su regulación y condiciones venga de su propia autonomía o bien desde el estado
como regulador y encauzador del conflicto social.
Así, a diferencia de la propuesta contractual e institucional, el fundamento heterónomo del
poder disciplinario se encuentra justificado en la propia dinámica de la relación conflictual de
trabajo y no en aspectos mistificadores de la realidad laboral.

3. De esta forma, creemos que no existe mayor inconveniente en reconocer la posibilidad de


regulación del poder disciplinario por la autonomía colectiva, en un contexto de negociación
colectiva.
10
III. El despido disciplinario y su control por la autonomía: propuesta de articulación.

1) El despido subjetivo y su naturaleza jurídica.

1. En aquellos casos en que la voluntad de extinción del contrato de trabajo encuentra su


origen en la decisión del empleador fundada en la conducta del trabajador, nos situamos en la
hipótesis de despido de variante subjetiva67, denominado comúnmente como despido disciplinario.
Al igual que todas las instituciones del Derecho del Trabajo, el despido subjetivo puede ser
estudiado de diversas vertientes, calificadas de “confusas o inéditas”68. Por lo mismo, con el objeto
de desentrañar sus alcance y limitaciones, debemos tener en consideración su vinculación con los
fundamentos e instituciones que confluyen en su estructuración, esto es, las aprensiones teóricas
heredadas del derecho de los contratos (el despido como resolución contractual) y lógica del poder
disciplinario propio de quien detenta la titularidad de los medios de producción (el despido como
sanción)69. En otros términos, el despido como una forma de extinción contractual o un acto de
poder, ambos polos en permanente tensión que han condicionado el debate laboral sobre la
naturaleza, fundamentos, efectos y reparación del despido fundado en el comportamiento del
trabajador.

2. Analizando la dogmática nacional, nos encontramos que no existe una mayor identificación
o argumentación sistemática, como así tampoco, una estructura coherente y tipológica de estudio
sobre esta fórmula del despido70-71, sin perjuicio que aisladamente y, algunas veces, de manera
implícita pueda asumirse una determinada postura.

67
ALBIOL MONTESINOS, I., El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, Ediciones Deusto S.A., Bilbao, 1990,
p. 36 y ss.
68 GIL Y GIL, J.L. y SAGARDOY DE SIMÓN, I. La protección contra el despido disciplinario, Cinca, Madrid, 2007, p. 17.
69 ALONSO OLEA, M. El despido, ob.cit., pp. 106 y ss.; Gil y Gil, J.L, “El concepto de despido disciplinario”, en El

Despido: aspectos sustantivos y procesales, Editorial Aranzadi, Madrid, 2007, pp. 97 y ss. GIL Y GIL, J.L. y SAGARDOY DE
SIMÓN, I. La protección contra el despido disciplinario, ob.cit., p. 17 y ss.
70 Es más, incluso gran parte de la doctrina y jurisprudencia, denomina a las causales de Despido Subjetivo como

“causales de caducidad”, sin perjuicio que esta expresión tiene un contenido jurídico determinado. Lo anterior se explica
cómo resabio de la denominación utilizada por el legislador en las leyes sociales de 1924 hasta el Código del Trabajo de
1987, expresión que actualmente no está vigente.
71 No obstante, existen algunas posiciones clarificadoras que asumen una posición determinada, en el sentido de entender

el despido subjetivo o mal denominada “caducidad del contrato de trabajo”, como una hipótesis de poder disciplinario:
ROJAS, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo. Santiago: Thompson Reuter, pp. 410 y ss.;
GAMONAL, S. y GUIDI C. (2011) Manual del Contrato de Trabajo. Santiago: Legal Publishing, pp. 102 y ss. Destacamos
por su mayor sistematización y desarrollo, el trabajo realizado por Raúl Fernández Toledo: FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl, El
Poder Disciplinario del Empleador, ob.cit., pp. 164 y ss., respecto del cual seguiremos gran parte de sus pautas y
argumentos en adelante. En otros trabajados, recomendamos: FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl (2014), “la configuración del
poder disciplinario del empleador en el ordenamiento laboral nacional”, en VVAA. Estudio de regulación empresarial.
Santiago, Legal Publishing-Thompson Reuters, p. 164. (pp. 135-197); FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl. (2015). El poder
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AUTONOMÍA COLECTIVA | Álvaro Eduardo Domínguez Montoya

No obstante, como segunda alternativa dentro del esquema del derecho de los contratos, el
despido ha sido explicado desde la institución de la resolución causada, esto es, como una hipótesis
extintiva del contrato por la voluntad unilateral del empleador, cualificada por el incumplimiento
grave y culpable de las obligaciones que impone el vínculo laboral por parte del trabajador72. Desde
una perspectiva general y flexible, el despido disciplinario parece ajustarse al modelo de la
resolución en que el empresario imputa un incumplimiento contractual y ejercita una facultad
inherente a toda relación jurídica de carácter reciproco, que justifica la extinción valida del contrato
de trabajo73.
Como indicamos, en el panorama nacional no ha existido por la doctrina contemporánea74
algún pronunciamiento de carácter expreso, general y unitario para inclinarse por tal teoría al hablar
de este tipo de despido subjetivo75, sin perjuicio que realizando un esfuerzo de sistematización de la
11
justificación del cúmulo de los supuestos extintivos del artículo 160 del Código del Trabajo,
diríamos que hay una tendencia en explicar su fundamento y naturaleza, como una forma de
resolución por incumplimiento de obligaciones.
En efecto, en la mayoría de los supuestos extintivos del citado artículo, se argumenta que su
justificación deriva del incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Así a
lo menos se ha dicho de las negociaciones incompatibles76, las ausencias laborales77, el abandono
del trabajo78, conductas imprudentes o temerarias79 y con particular énfasis, en su causal de mayor
identidad sustancial, el incumplimiento de obligaciones laborales80. De esta perspectiva, el despido

disciplinario del empleador: Configuración jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador dependiente.
Revista de derecho (Valparaíso), (44), 423-460; FERNÁNDEZ TOLEDO, R. “La inmediatez en el ejercicio del poder
disciplinario empresarial: perdón de la causal”, en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol.
5, Nº 9, 2014, pp. 243-258.
72 Entre otros; PÉREZ REY, J. El despido disciplinario, 2013, Bomarzo, p. 39; ALONSO OLEA, M. El despido, ob.cit., p. 107

y ss.; SAGARDOY, J. El despido laboral y los expedientes de crisis, Deusto, Bilbao, p. 21 y ss. ALONSO OLEA, M. y CASAS
BAAMONDES, M., El derecho del Trabajo (2003), Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, p. 463.
73 GIL Y GIL, J.L, “El concepto de despido disciplinario”, ob.cit., p. 105.
74 A diferencia de lo que ocurre con la doctrina clásica. Sobre el punto ver Sepúlveda Bustos, Mario. “Ensayo sobre el

concepto de terminación del contrato de trabajo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971.
75 Una posición contemporánea que niega expresamente la posibilidad de entender el despido disciplinario como forma de

resolución contractual en Chile FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl, El Poder Disciplinario del Empleador, ob.cit., pp. 164 y ss.
76 Para la doctrina se ha indicado que su sustrato se encuentra en realizar por parte del trabajador una actividad contraria a

su obligación de actuar de buena fe, de respectar el secreto profesional, la prohibición de competencia desleal y cláusulas
de no competencia, abarcando incluso el contenido ético del contrato, reconduciendo su justificación al incumplimiento
contractual en consonancia con los intereses empresariales. Entre otros LIZAMA, L. Derecho del Trabajo, LexisNexis,
Santiago, 2005, p., 176 y ss. THAYER ARTEAGA, W.y NOVOA FUENZALIDA, P. Manual de Derecho del Trabajo, ob.cit., p.
53 y ss.; VIVANCO CISTERNAS, M. El Despido Laboral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, p. 67 y ss.
77
Se ha dicho que “todo contrato de trabajo lleva envuelta una cláusula obvia en orden a que el trabajador concurrirá al
ámbito organizativo de su empleador, a objeto de cumplir las labores con la periodicidad pactada. Si no se ejecuta esa
mínima obligación por parte del trabajador, el objeto del contrato se ve frustrado, y el prestador del servicio incurre en
mora provocando de paso eventuales perjuicios al empleador”. Se agrega que “la celebración del vínculo laboral implica
un deber inicial del trabajador en orden a cumplir diligentemente las obligaciones pactadas, lo que se concreta en la
obligación de dar en su trabajo el rendimiento propio o normal de un deudor laboral”. Irureta Uriarte, Pedro, Las
inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob.cit., p. 42.
78 THAYER ARTEAGA, W.y NOVOA FUENZALIDA, P. Manual de Derecho del Trabajo, ob.cit., p. 57. Vivanco Cisternas, M.

El Despido Laboral, ob.cit., p. 69 y ss.


79 VIVANCO CISTERNAS, M. El Despido Laboral, ob.cit., p. 78 y ss.
80 Tal es el caso de la causal contemplada en el artículo 160 Nº 7 del C.T. Se ha dicho por la doctrina que “la obligación

de una de las partes, es la obligación de la otra y violando un contratante cualquiera de las cláusulas del contrato, sean
éstas expresas, tácitas o subentendidas, será causal suficiente para poner término al vínculo contractual”. NADAL SERRI, D.
El despido en el Código del Trabajo., ob.cit., p. 253. En similar sentido VARGAS MIRANDA, R., Terminación del Contrato
de Trabajo, II, ob.cit., p. 333. Esto último ha permitido entender su naturaleza jurídica desde la lógica civilista,
particularmente desde la “condición resolutoria del contrato” pudiendo ser demandada la extinción por la parte diligente al
no cumplirse por la contraria lo pactado, “dando derecho al acreedor de trabajo a poner justificadamente término al
contrato” Thayer Arteaga, W.y Novoa Fuenzalida, P. Manual de Derecho del Trabajo, IV, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003, p. 60.
DESPIDO DISCIPLINARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE: CONTROL Y LIMITES POR LA
AUTONOMÍA COLECTIVA | Álvaro Eduardo Domínguez Montoya

se explica por la institución de la resolución causada, esto es, como una hipótesis extintiva del
contrato por la voluntad unilateral del empleador, fundado por el incumplimiento grave y culpable
de las obligaciones que impone la relación de trabajo.
Una segunda alternativa opuesta a la anterior, y que es a la que apostamos, es entender el
despido subjetivo como la manifestación de un poder empresarial81 que se expresa como sanción82.
En este esquema el despido constituiría un derecho potestativo83 que se acomoda en la estructura de
los actos de autotutela privada84, ya que, a través de él se permite al empleador extinguir la relación
jurídica contractual mediante un acto constitutivo unilateral, que pretende la defensa de un interés
de carácter particular, sin la intervención de un tercero.
Lo anterior se fundamenta en el origen histórico del poder disciplinario85 y su inadecuación
estructural para resarcir el daño causado, que distancia al mismo del derecho de los contratos y en
12
general del derecho civil 86 . Confluyen de igual para tal caracterización, los efectos sociales,
políticos y económicos que produce87, pero principalmente la función punitiva y el hecho ilícito
justificativo del mismo88. Nos detendremos en este último aspecto89.
Como indica la doctrina, la sanción disciplinaria no se califica por el tipo de medida, sea
extintiva o conservativa, sino por su función punitiva en su vertiente retributiva, preventiva general
y específica90, cumpliendo el despido disciplinario con las funciones propias de la sanciones91, que
se comparten tanto el fin como en la justificación de la pena y medidas de seguridad del Derecho
Penal92.
De esta forma, “es sanción toda medida empresarial, perjudicial para el trabajador, y de
alcance individual, que tiene como finalidad castigar un incumplimiento actual, y prevenir otros
futuros, del trabajador afectado y del resto de la plantilla, asegurando así el buen orden dentro de la
empresa” 93 , que suponga “una disminución punitiva de algún bien jurídico del trabajador en
cuestión”94.

81 GIL Y GIL, J.L. y SAGARDOY DE SIMÓN, I. La protección contra el despido disciplinario, ob.cit., p. 29.
82 Entre otros: RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1996), “Lo individual y lo colectivo en el despido objetivo”, Relaciones
Laborales, Nº12, 1996, p. 4; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1997a), “Derecho, trabajo y despido”, Relaciones Laborales, Nº 1,
p. 4 ss.; BAYLOS GRAU, Antonio y PÉREZ REY, Joaquín. (2009). El despido o la violencia del poder privado. Madrid:
Trotta; ALBIOL MONTESINOS, I., El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, Ediciones Deusto S.A., Bilbao,
1990.
83 GIL Y GIL, J.L. y SAGARDOY DE SIMÓN, I. La protección contra el despido disciplinario, ob.cit., p. 34 y ss.
84 GIL Y GIL, José Luis, Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, Madrid, Centro de Publicaciones del

Ministerio de Justicia, 1993, p. 33.


85 Seguiremos en este punto y en gran parte lo indicado por FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., El poder disciplinario en la empresa,

Madrid, Civitas, 1991, p. 247, quien a su vez sigue los argumentos de SUPPIEJ. M. en su obra Il rapporto di lavoro.
Costituzione e svlogimento, Padova, CEDAM, 1982, p. 149 y ss.
86 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, El poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 231.
87 BAYLOS GRAU, Antonio, “Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del derecho al trabajo”, en,

Revista de Derecho Social, 46, 11-30; BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J, El despido o la violencia del poder privado,
ob.cit., p. 34,35,36, 44 y ss.
88 Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, El poder disciplinario en la empresa, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, p. 229;

CREMADES SAINZ-PASTOR, B., La sanción disciplinaria en la empresa, Instituto de Estudios Constitucionales, Madrid,
1969, p.171. No obstante, no existe uniformidad en el sentido de entender que la función disciplinaria sea punitiva sino
que más bien correctiva. Por todos ver GIL Y GIL, José Luis, Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa,
ob.cit., p. 114 y ss.
89 Para un resumen de los fines del poder disciplinario empresarial y su contextualización en Chile, recomendamos

FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl, El Poder Disciplinario del Empleador, ob.cit., p., 38 y ss., del cual tomamos prestada la
conceptualización de los tipos de fines que cumple el mismo en el contexto del poder disciplinario en los párrafos que
siguen.
90 Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, El poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 228.
91 Ibíd.., 248 y ss.
92 Ver. ROXIN, CLAUS, Derecho Penal. Parte General. Tomo I., Thompson Civitas, Madrid, 1997, p. 78 a 108.
93 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, El poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 228.
94 CREMADES SAINZ-PASTOR, B., La sanción disciplinaria en la empresa, ob.cit., p. 171.
DESPIDO DISCIPLINARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE: CONTROL Y LIMITES POR LA
AUTONOMÍA COLECTIVA | Álvaro Eduardo Domínguez Montoya

En este contexto el despido disciplinario cumple con una función retributiva, en la medida
que su fin es el castigo al trabajador por su comportamiento, que ha significado una infracción al
código de conducta fijado en la empresa, privándolo de un bien jurídico de relevancia, como es el
trabajo. Por otra parte, el despido disciplinario también cumple con la función preventiva general de
las sanciones, debido a que el empleador muestra su disposición a castigar comportamientos
contrarios a la ejecución correcta o esperada de su contrato de trabajo, de manera que el resto de los
trabajadores tomen conocimiento de la reacción empresarial frente a las faltas de igual o similar
naturaleza, previniendo la comisión de nuevas infracciones por el resto de los trabajadores no
infractores.
No obstante, para un sector doctrinario la situación no es tan clara. La función punitiva y
calificación de pena privada del despido disciplinario es puesta en juicio, ya que no se cumple con
13
la finalidad preventiva especial de las penas, entendiendo ésta como la reeducación del castigado.
Acá la sanción busca hacer ver que la conducta realizada no es conforme con el comportamiento
que se desea en la organización empresarial, con el objeto producir intimidación y,
consecuencialmente, el desistimiento en la producción de futuros ilícitos, previendo la reincidencia
mediante su corrección 95 . De esta forma el despido constituye un efecto anormal frente al
incumplimiento contractual que conlleva el término de la relación laboral, característica que no es
propio de las medidas sancionatorias, las que esencialmente tiene una naturaleza conservativa. En
los hechos la extinción del contrato de trabajo conlleva la imposibilidad de reeducación y
corrección en la propia empresa96.
Por nuestra parte creemos que lo anterior no es relevante para la calificación del despido
como sanción. Lo que importa son las consecuencias negativas para el trabajador destinatario y los
restantes trabajadores, siendo definitorio la imposición de un perjuicio efectivo o la agravación de la
posición jurídica del deudor como consecuencia de un acto ilícito, lo cual no implica limitación del
castigo a una medida conservadora del contrato97. En esta línea no existe inconveniente conceptual
para admitir al despido como sanción, más aún, cuando coexisten en si las funciones preventiva
general y retributiva de la pena98.
Incluso, el efecto propio de la función preventiva especial igualmente se cumple99, aunque
no necesariamente dentro de la empresa. Como se verá, los efectos del despido se extienden fuera
del ámbito laboral, disciplinando comportamientos sociales fuera del ámbito organizacional
empresarial en razón de los efectos sociales, económicos y políticos de la privación del trabajo.

3. De esta forma, creemos que al ser el despido subjetivo una expresión del poder disciplinario
y que se encuentra en su cuadro de sanciones, no existe inconveniente en la posibilidad de
regulación por parte de la autonomía colectiva.

2) Limitaciones y alcance de regulación.

1. Asumiendo entonces, desde una perspectiva sociolaboral, que la dinámica de permanente


conflicto, poder y contrapoder, en el ámbito de la empresa, justifica la existencia de instrumentos
normativos derivados de autonomía colectiva que posibilitan la discusión y alcance del ejercicio del
poder disciplinario, la pregunta esencial es cómo se concilia con instituciones como el orden

95 En este punto realizamos una adecuación de lo dicho por Roxin en materia penal. Ver ROXI CLAUS, Derecho Penal.
Parte General, ob.cit. p. 85 y ss.
96 ALONSO OLEA, El despido, ob.cit. p. 64 y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, El poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 250.
97 Tomamos el anterior razonamiento de FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl, El Poder Disciplinario del Empleador, ob.cit.,

respecto del cual compartimos su postura y argumentos.


98 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, El poder disciplinario en la empresa, ob.cit., 236.
99 En sentido contrario ver GIL Y GIL, José Luis, Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob.cit., p. 114 y

ss.
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público laboral, el principio de irrenunciabilidad y la naturaleza indisponibles, absoluta o


relativamente, de las normas laborales.

2. Generalmente en la doctrina se habla que las normas laborales son de inderogabilidad


relativa o de derecho necesario relativo y a su vez, de normas de inderogabilidad absoluta o derecho
necesario absoluto. La primera de estas indica que la norma laboral no puede ser derogada para
disminuir los derechos del trabajador, pero nada impide aumentar su protección y, la segunda, que
la norma laboral no puede ser derogada en ningún sentido100. El problema es del todo complejo, ya
que dependerá del contexto en el cual se interprete la norma, puesto que la regla general es que no
exista una asignación expresa de tal categoría o reconocimiento legislativo de tal distinción, lo que
complejiza el asunto y hace del incierto su determinación.
14
No obstante, creemos que el criterio que se impone sobre el anterior, es la idea de la
derogabilidad de las normas laborales en perjuicio o a favor del trabajador, en el sentido que
primará antes que el carácter disponible de tales disposiciones, la circunstancia de sí la convención
laboral afecta o no a la posición jurídica del trabajador. En otros términos, las partes no pueden
convenir libremente determinados acuerdos, si ellos son en perjuicio de lo establecido en la
normativa que garantiza al trabajador derechos laborales como mínimo, por lo que cualquier
convención por sobre éstos, para que sea válida, debe ser en beneficio operario, siendo su objetivo
el de mejorar la tutela mínima y básica asegurada por las leyes del trabajo101.
Dicho esto, si la disposición de los supuestos de ejercicio de poder disciplinario no afecta o
agrava la posición jurídica del trabajador, o bien, es establecido en beneficio de éste, ya sea
limitando o esclareciendo los conceptos indeterminados fijados por la legislación, el acuerdo será
válido, sin perjuicio que su eficacia dependerá de su aplicación práctica.

3. Sin perjuicio de lo dicho, creemos hasta cierto punto que la discusión sobre la calificación
de normas de derechos necesario relativo o absoluto es irrelevante, ya que el verdadero problema se
encuentra en extender o no la irrenunciabilidad de derechos en beneficio de ambas partes de la
relación laboral que, dicho de otra manera, indica si puede también beneficiarse empleador de la
indisponibilidad de normas laborales102.
Recordemos que el principio de irrenunciabilidad consiste en “la imposibilidad jurídica de
privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio
propio”103, constituyendo el mismo en “otra técnica del principio de protección”104, que encuentra
su fundamento en diversas instituciones, particularmente en el principio de indisponibilidad, el
carácter imperativo de normas laborales, la noción de orden público laboral y la necesaria
limitación a la autonomía de la voluntad, siendo todas afines y coincidentes105, que desembocan en
el hecho que “de no existir esta irrenunciabilidad, evidentemente que la desmejorada posición del
trabajador lo llevaría la mayoría de las veces a pactar cláusulas sumamente desfavorables haciendo
letra muerta la protección de la parte débil de la relación laboral”106.
De esta forma la irrenunciabilidad en su fundamento, es concebida para que el contratante
subordinado y dependiente a la voluntad de otro en la relación laboral, esto es el trabajador, tenga

100 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de derecho laboral, ob.cit., p. 113. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo Los
principios del Derecho del Trabajo, ob.cit., p. 91 y ss.
101 Corte Suprema, CFO, Manuel Olivares Inostroza, 7 de diciembre de 1998, en: RDJ, tomo XCV, septiembre/diciembre,

Nº 3, segunda parte, sección tercera, 1998, p. 165.


102 Sobre el punto ver PLA RODRÍGUEZ, Américo Los principios del Derecho del Trabajo. Montevideo: Depalma, (1975) ,

p. 163 y ss.
103 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Introducción al derecho del trabajo, Santiago, Chile: Jurídica ConoSur, 1998.p. 141.
104 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de derecho laboral, Santiago, Chile: Legal Publishing, 2009, p. 112.
105 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo Los principios del Derecho del Trabajo. Montevideo: Depalma, (1975) p.70.
106 MELIS VALENCIA, Christian y SAÉZ CARLIER, Felipe. El contrato individual de Trabajo en los Dictámenes de la

Dirección del Trabajo. Legal Publishing, Santiago, 2009, p.80


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resguardo frente a la imposición de condiciones laborales que importen la renuncia de derechos


laborales, excluyéndose por su naturaleza y fundamento al empleador.

3) Técnicas y alternativas de disposición del poder disciplinario y sus causales.

1. En un plano concreto, con la idea de generar resumidamente una sistematización unitaria de


las posibilidades de regulación de ejercicio del poder disciplinario, en los contextos del despido
como sanción, indicaremos algunas ideas generales sobre el punto, centrándonos en dos aspectos: la
eliminación y la limitación de los supuestos habilitantes sustantivos de despido subjetivo.

2. Una posibilidad en el marco teórico propuesto, es que las partes, esto es, Sindicato y
15
Empleador, establezcan de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la disposición de las
causales de despido disciplinario, en el sentido de eliminar determinados factores causales que
configuren una hipótesis de justa causa de término de la relación laboral.
La primera objeción a tal planteamiento será doctrinaria. Esto, porque las causales de
despido son normas de orden público y de indisponibilidad absoluta. No obstante, como ya
indicamos, dicha clasificación es estéril, en la medida que la irrenunciabilidad se define en base a
los efectos que produce en la posición jurídica del trabajador, por lo cual, si la disposición de tales
supuestos habilitantes causantes del despido sanción conlleva un beneficio para el trabajador, esta
será licita y por el contrario, será ilícita si agrava su posición jurídica o le genera un perjuicio.
En este escenario nos gustaría indicar que creemos no se verse afectado ni desnaturalizado
en alguna medida el ejercicio del poder disciplinario del empleador, ya que no existe una limitación
esencial, puesto que solamente se dispone de algunas de las hipótesis del despido como sanción y
no se privaría de la posibilidad de aplicar otras medidas disciplinarias, más aún cuando el cuadro
tipológico de sanciones, está integrado por otras causas de medidas correctivas, tanto extintivas
como conservativas del contrato de trabajo, permitiéndose por tanto seguir dando aplicación de su
poder disciplinario como un acto de autotutela y bajo la forma de derecho potestativo.
Incluso, la abdicación de algunas de las causales de despido disciplinario, no afecta el resto
de los poderes jurídicos en la administración y organización, ni así tampoco derivar en otros una
responsabilidad propia de la titularidad en la empresa, ya que el empleador sigue contando con el
resto de los poderes empresariales como el de dirección, reglamentación y el mismo poder
disciplinario en sus otras variantes.

3. Una segunda posibilidad dentro del esquema indicado, es que las partes, esto es, Sindicato y
Empleador, establezcan de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la delimitación de
algunos supuestos causales de despido disciplinario.
Sobre el punto creemos que tal situación es posible, puesto que la configuración causal dada
por nociones o conceptos jurídicos indeterminados en materia de despido “generan inseguridad
jurídica y desfavorece la posición de los más interesados en la plena justificación de las medidas
extintivas como son los trabajadores”107, por lo cual sería posible que se delimite o esclareciera la
forma de aplicación de algunos supuestos causales de una clara textura abierta y contenido
indeterminado.
No obstante, tal delimitación a su vez tiene restricciones. Una de las principales
observaciones que se han realizado por la doctrina en la caracterización del despido disciplinario, es
la vigencia del “principio de indisponibilidad tipológica”, esto es, que las causas justas de despido
solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las partes108, circunstancia que por lo demás
determina que la calificación de gravedad de los incumplimientos contractuales se resuelva por

107 MONEREO PÉREZ, J.L y FERNANDEZ AVILES, J.A, “La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones
críticas”, en Presente y futuro de la regulación del despido, Aranzadi, Madrid, 1997, p. 172.
108 GAMONAL, S. y GUIDI C., Manual del Contrato de Trabajo, ob.cit., p. 277.
DESPIDO DISCIPLINARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE: CONTROL Y LIMITES POR LA
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tribunales de justicia, ya que de otro modo, indirectamente se estaría autorizando a las partes y en
particular al empleador, a establecer motivos causales de terminación del contrato.
En la jurisprudencia se ha discutido la posibilidad que las partes de común acuerdo
(contrato de trabajo) o unilateralmente (reglamento interno) califiquen a priori la gravedad de un
incumplimiento de determinadas obligaciones.
Una de estas interpretaciones entiende que las partes en razón de la autonomía de la
voluntad pueden precisar por vía contractual cuando un incumplimiento tiene la gravedad suficiente
para justificar la causal del despido en estudio. Esta postura ha sido acogida aisladamente por la
jurisprudencia, considerando que las partes de común acuerdo pueden establecer en el contrato que
un hecho reviste incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo109. En
esta línea se ha resuelto que las partes de común acuerdo le han dado tal carácter al incumplimiento,
16
por lo que de otra forma desconocer los términos estipulados por escrito, sería omitir la clara y
manifiesta intención que tuvieron las partes al celebrar libre y espontáneamente el contrato110.
No obstante, ésta no ha sido la posición dominante. En concreto, la tesis mayoritaria indica
que no corresponde que, por la vía de la estipulación contractual, se pretenda calificar a priori
cualquier incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a las obligaciones que impone
el contrato, porque tal calificación compete exclusivamente a los tribunales de justicia en función de
los hechos efectivamente acreditados en el curso del proceso111.
En este esquema resulta determinante para la jurisprudencia el hecho que vínculo de trabajo
sea considerado como un contrato de adhesión112 como así también el principio de irrenunciabilidad
de derechos113, en la medida que aceptar la posibilidad de calificar el incumplimiento laboral grave
sin una ponderación judicial conllevaría que finalmente quien detenta el poder dentro de la misma
fije unilateralmente el contenido de su propio poder disciplinario. Incluso dicha posibilidad puede
significar infracción los artículos 160º y 5º del Código del Trabajo porque involucra ampliar el
campo de las causales de terminación del contrato de trabajo114 más allá de los propios términos de
tipicidad en el contexto de autotutela de derechos.
Dicho criterio ha sido compartido por la Dirección del Trabajo que ha resuelto
reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el empleador describa conductas que
signifiquen, a su juicio, causales de término o caducidad del contrato de trabajo, no obstante, la
determinación de si ellas encuadran o no en las causales previstas por la ley compete, en definitiva, a
los Tribunales de Justicia115.
De esta forma y de lo indicado, la posibilidad de delimitación de las causales de despido
debe ser enfocada en otorgar certeza respecto de la aplicación o no de un supuesto habilitante
sustantivo de despido disciplinario, prohibiéndose la posibilidad de determinar hipótesis de
ponderación de la gravedad de la conducta a sancionar, ya que esto conllevaría una extralimitación

109 C.S., 14 de abril de 1993, Rol 7.966. Citada por Iturra Tapia, M., Aspectos laborales relacionados con el cheque con
especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales,
ob.cit. pp. 41.
110 Sentencia citada en Manual de Consultas Laborales y Previsionales. Santiago, abril. 1997. pp. 331 y ss. ITURRA TAPIA,

M. Aspectos laborales relacionados con el cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores
bancarios, motivado en protestos de cheques personales, ob.cit., 2007, 41.
111 Entre muchas otras: C.A. de Concepción, Rol 3.497-9, ITURRA TAPIA, M., Aspectos laborales relacionados con el

cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques
personales, ob.cit.; C.A. de Santiago, 15 de septiembre de 2000, Rol 1295-2000; C.A. de Santiago, 11 de octubre 2002,
Rol 6.660-2001; C.A. de Santiago, 11 de diciembre de 2002, Rol 6660-2002; C.A. de Santiago, 10 de enero de 2006, Rol
2363-2005.
112 C.S., 30 de enero de 1995, Rol 6053. Citado en Ord. Dirección del Trabajo, Nº Ord. Nº 1753/40. En similar sentido

C.S., 3 de septiembre de 2002, Rol N° 2.705-2002; C.A. de Concepción, 17 de octubre de 2005, Rol N° 2.198-2005.
113 C.S.,17 de abril de 2000, Rol Nº 2449-1999. C.S., 31 de mayo 2001, Rol 866-2001.
114 C.A. de Concepción, 15 de septiembre, Rol 1295-2000; C.S., 30 de enero de 2006, Rol 2703-2005.
115 Ord. No 1851/0085, 22 de mayo del 2001; Ord. Nº 1753/40, 5 de mayo de 2003; En idéntico sentido C.A. de Arica, 15

de septiembre de 2008, Rol N° 94-2008.


DESPIDO DISCIPLINARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE: CONTROL Y LIMITES POR LA
AUTONOMÍA COLECTIVA | Álvaro Eduardo Domínguez Montoya

del principio de indisponibilidad tipológica, ya que en los hechos, involucraría el ampliar el campo
de las causales de terminación del contrato de trabajo.

IV. Conclusiones.

1. En el esquema de las lógicas disciplinarias, cobra importancia la idea de democracia


industrial y participación de los trabajadores en la empresa, lo que da justificación a la autonomía
colectiva y sus instrumentos normativos como mecanismos de control al ejercicio del poder
disciplinario, en especial, al despido como sanción al comportamiento laboral del trabajador en la
empresa, mediante un procedimiento de codeterminación de reglas.
17
2. En un plano normativo, se reconoce una amplia libertad y autonomía a las partes para
negociar y establecer acuerdos sobre otras materias propias de la organización del trabajo, más allá
de las condiciones comunes de trabajo y las condiciones remuneracionales, eliminando las
restricciones existentes respecto de los temas que pueden ser objeto de la negociación colectiva,
permitiendo incorporar acuerdos regulatorios respecto al poder disciplinario del empleador, en lo
relativo al despido asociado a la conducta del trabajador.

3. Atendiendo la naturaleza autónoma e identidad individual del poder disciplinario en


relación con el resto de los poderes empresariales, no existen prohibiciones normativas para
disponer de parte del mismo, en el sentido de regular mediante instrumentos colectivos la forma de
aplicación de aspectos sustantivos de las diversas hipótesis del despido subjetivo asociado al
comportamiento del trabajador.

4. Concretamente, creemos que se podrá acordar válidamente el eliminar o delimitar factores


causales que configuren una hipótesis de justa de despido, asociadas al comportamiento del
trabajador.

5. Por otra parte, no se podrá establecer otras causales de despido distintas a las fijadas en la
ley, ni así tampoco, el determinar la ponderación de la gravedad de la conducta a sancionar, ya que
esto conllevaría una extralimitación del principio de indisponibilidad tipológica en perjuicio del
trabajador, lo que en los hechos significaría el ampliar el campo de las causales de terminación del
contrato de trabajo.
LA AUTONOMIA COLECTIVA COMO PRESUPUESTO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS | Andrea
Rodriguez Yaben

LA AUTONOMIA COLECTIVA COMO PRESUPUESTO DE SOLUCIÓN DE


CONFLICTOS

Andrea Rodríguez Yaben1

Resumen: 1

El presente artículo pretende abordar la temática de los mecanismos de solución autónoma de los
conflictos de trabajo por cuanto han experimentado un gran desarrollo en el último tiempo. El
abordaje se hará a partir del análisis de los presupuestos que deben existir en los sistemas
democráticos de relaciones laborales para hacer jurídicamente viable la existencia de estas
modalidades autónomas, y el rol de la intervención heterónoma que opera a través del legislador.
Veremos que, a efectos de que en un sistema de relaciones laborales existan medios de solución
autónoma de los conflictos, será necesario un contexto favorable en donde se reconozca y garantice
la autonomía colectiva, y se le dote de reconocimiento y promoción a la libertad sindical, la
negociación colectiva, y al derecho de huelga. Asimismo, a efectos de proyectar el planteo del
presente trabajo en la realidad, se abordará una perspectiva comparada considerando dos modelos
de relaciones laborales que resultan antagónicos, como son el chileno y el uruguayo.

Palabras clave:

Conflicto colectivo - mecanismos de solución - autonomía colectiva - negociación colectiva.

I. Introducción.

Los conflictos colectivos en el ámbito del trabajo son inevitables, y, por tanto, inherentes a
cualquier sistema de relaciones laborales, por cuanto los intereses de los trabajadores y empleadores
resultan -desde su génesis- antagónicos, lo que genera conflictividad. Es en este contexto que
resulta fundamental la existencia de mecanismos eficaces de solución de las controversias, de modo
de favorecer la paz laboral.

De los distintos procedimientos o mecanismos de solución de conflictos presentes en los diferentes


ordenamientos jurídicos, focalizaremos el análisis en aquellos mecanismos de solución autónoma de
las controversias, por cuanto han experimentado un gran desarrollo en el último tiempo,
principalmente en el ámbito de las relaciones colectivas.

Ahora bien, el ejercicio de estos mecanismos autónomos implica dejar de lado -o al menos reducir-
la intervención estatal, para dar paso a las partes del conflicto para que sean ellas mismas quienes
tengan el control de la gestión del mismo, lo que además supondrá el acuerdo de voluntades en
relación a la solución. Ello no implica desconocer la intervención heterónoma que opera a través del
legislador, sino analizar de qué manera las distintas formas de intervención legislativa potencian o
debilitan los procedimientos de solución autónoma de los conflictos colectivos.

1 Abogada egresada de la Universidad de la República (Uruguay).


LA AUTONOMIA COLECTIVA COMO PRESUPUESTO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS | Andrea
Rodriguez Yaben

Según analizaremos, esta forma de solución de los conflictos colectivos resulta jurídicamente
posible en aquellos sistemas democráticos de relaciones laborales en donde se reconozca
eficazmente la libertad sindical, comprensiva de la tríada formada por el derecho de sindicalizarse,
de negociar colectivamente y de ejercicio del derecho de huelga.

Es decir que, este fenómeno necesita de un contexto favorable en donde se reconozca y garantice la
autonomía colectiva y se le dote de reconocimiento y promoción.

A este respecto, la perspectiva comparada resulta interesante para ilustrar sobre el funcionamiento
de estos mecanismos en dos modelos de relaciones laborales antagónicos, como lo son, por 2
ejemplo, los modelos chileno y uruguayo de relaciones laborales.

II. El conflicto laboral como contexto de aparición de los sistemas de solución.

Desde el punto de vista jurídico, conflicto se traduce como combate, controversia, diferencia,
colisión, lucha o pelea -entre otras-, todas estas expresiones sinónimas tienen en común la
connotación de una pretensión resistida, en palabras de De Buen, la expresión conflicto expresa una
oposición de intereses2.

Trasladar estas expresiones al ámbito de las relaciones laborales, nos conduce a poner el énfasis en
las relaciones antagónicas existentes entre trabajadores y empleadores, en donde esta oposición de
intereses se encuentra latente, por lo que resulta incuestionable que la conflictividad es un rasgo
natural e inherente en las relaciones laborales.

Esta corriente de pensamiento ha influenciado las concepciones que se mantienen vigentes en el


ámbito laboral al día de hoy, al profundizar en el hecho de que el uso de la fuerza de trabajo en el
proceso productivo es fuente de conflictos, así, se ha sostenido que "los intereses de empresarios y
trabajadores están en conflicto de una manera tan radical y sistemática, y las relaciones de poder
entre ellos son también necesariamente conflictivas."3.

Si bien la noción de conflicto de trabajo abarca toda situación de controversia entre trabajadores y
empleadores, en doctrina encontramos tantas clasificaciones de los conflictos de trabajo como
criterios de clasificación existen (en relación a los sujetos involucrados, a la naturaleza del
conflicto, al interés que afecta, etc.), a los efectos del presente trabajo haremos referencia a la
clasificación tradicional entre conflictos individuales y colectivos, centrando el análisis en estos
últimos atendiendo a la trascendencia que tiene para el sistema de relaciones laborales ya que
mientras el conflicto individual afecta esencialmente al trabajador individualmente considerado, los
conflictos colectivos producen una situación de tensión generalizada. Por ello, aunque no debe
descuidarse el tratamiento de los conflictos individuales, es en el ámbito de la regulación de los
procedimientos de solución de los conflictos colectivos donde se juega el buen funcionamiento (o
no) de cualquier sistema de relaciones laborales.

Según la doctrina, la noción de conflicto colectivo abarca todas las situaciones de confrontación o
disputa entre trabajadores y empresarios que afecten a intereses generales o colectivos de los

2 DE BUEN, Nestor, La solución de los conflictos colectivos en México, en La solución de los conflictos laborales,
(México, 1985), vol. II, p. 11.
3 HYMAN. R, citado por MONTES CATÓ, Juan, Reflexiones teóricas en torno al estudio del conflicto laboral. Los

procesos de construcción social de la resistencia, en Trabajo y Sociedad. Indagaciones sobre el trabajo, la cultura y las
prácticas políticas en las sociedades segmentadas, (Santiago del Estero, 2007), No. 9, vol. IX, Invierno 2007, p. 13.
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primeros. Tal como expresan Palomeque y Alvarez de la Rosa "El conflicto colectivo de trabajo es
una tensión o controversia manifiesta o expresa -más allá por cierto del conflicto estructural
existente en este ámbito- entre un conjunto de trabajadores y uno o varios empresarios surgida en
el seno de las relaciones de trabajo. La noción de conflicto colectivo de trabajo reposa
técnicamente, a través de la elaboración jurídica clásica, sobre un doble elemento configurador: 1)
la existencia de una pluralidad de sujetos en la posición jurídica de los trabajadores en conflicto -
elemento subjetivo o cuantitativo- (...); y 2) un interés colectivo -de clase, de grupo o de categoría-
esgrimido por los trabajadores en la controversia -elemento objetivo o cualitativo- (...)"4.

Si bien la conceptualización clásica del conflicto colectivo se construye sobre la base de que una de
las partes de la controversia sea un grupo de trabajadores, es decir, un colectivo homogéneo e 3
indisoluble de trabajadores, se puede dar en los hechos que un conflicto de apariencia individual,
trasunte en un conflicto colectivo. Ello por cuanto el tipo de interés que hay detrás de ese conflicto
sea representativo de un colectivo y no de una individualidad. En este sentido apunta José Luis
Ugarte "Ello puede ocurrir ya sea porque ese trabajador es expresión de un conflicto común a
otros -por ejemplo, una huelga estratégica o neurálgica-, o porque ese trabajador es la
representación de todas las condiciones de trabajo en la empresa."5 , por su parte, un ejemplo
práctico nos aporta la jurisprudencia francesa, la que sostuvo "en las empresas donde hay un solo
asalariado, este último goza, a pesar de todo, del derecho de huelga (Cass. Soc. 13 de noviembre
de 1996)"6.

Otra situación que puede presentarse es aquella en la que, si bien está presente el elemento
subjetivo, la colectividad de trabajadores es afectada en forma singular y simultáneamente por la
controversia, sin la presencia de un interés unitario. En este caso estamos en presencia de un
conflicto plural, en donde existe una suma de intereses individuales que son gestionados en forma
colectiva, en este caso no hay otra cosa que una acumulación de pretensiones que no deben
confundirse con un conflicto colectivo.

Es decir que, el elemento subjetivo no es por sí solo definitorio del tipo de conflicto, a final de
cuentas, lo que determinará que estemos ante un conflicto colectivo será la presencia de un interés
distinto al individual y concreto de cada trabajador o a la suma de intereses de éstos, esto es, la
existencia de un interés general y abstracto.

Ahora bien, llegar a una enunciación conceptual de lo que entendemos por interés colectivo -y que
nos permita determinar el tipo de conflicto- resulta una tarea difícil, ya que la realidad plantea un
crisol de situaciones en donde ambos intereses -colectivo e individual- se superponen. Así pues,
señalan Palomeque y Alvarez de la Rosa "la práctica de las relaciones de trabajo ofrece buen
número de conflictos seudoindividuales que descartan el esquematismo de la referida clasificación.
En no pocos casos, así pues, trabajadores individuales que promueven una reclamación singular
contra su propio empresario -conflictos relativos a sistemas de valoración de puestos de trabajo,
por ejemplo-, son portadores de un interés colectivo que les trasciende y actúan en interés
particular que al propio tiempo también es de grupo. El trabajador que denuncia el cálculo de una
tarifa o que contesta la valoración de su puesto de trabajo es, lo quiera o no, portavoz o exponente
de una serie de intereses homogéneos, porque la valoración de puestos de trabajo idénticos es

4 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, (Madrid, 2016), p.
393.
5 UGARTE CATALDO, José Luis, Huelga y Derecho, (Santiago, 2016), p. 38.
6 RAY, J-E, La huelga: informe francés, en AA.VV. La huelga hoy en el derecho social comparado, (Madrid, 2006), p.

233.
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naturalmente única y siempre la misma para todos los trabajadores, presentes y futuros"7.

Vemos entonces que no existe un criterio exhaustivo que permita caracterizar cuándo estamos en
presencia de un conflicto colectivo y que resuelva todos los casos que se presenten, sino que son
necesarios un haz de criterios que analizados en su conjunto para el caso concreto, den luz sobre la
naturaleza del conflicto, así, deberán considerarse el elemento subjetivo (pluralidad de
trabajadores); que el objeto de la controversia afecte un interés general, abstracto e indivisible
respecto del colectivo de trabajadores; asimismo, puede ser un criterio complementario que el
medio de hacer valer ese interés sea a través de una organización representativa, trascendiendo así
la perspectiva individual; entre otros.
4
El tratamiento que cada tradición jurídica le da a estos conflictos colectivos de trabajo difiere
atendiendo al régimen político, social y económico dominante, y en particular, con el rol que dentro
de él se asigna a esta clase de manifestaciones de la vida social. Así, lo que va a distinguir el tipo de
régimen es la actitud que asumen frente a la existencia del conflicto colectivo, de negación y
represión (típico de regímenes autoritarios o intervencionistas), o de aceptación e
institucionalización (en regímenes democráticos).

La evolución que ha tenido en el tiempo ha sido evidente, pasando de no reconocer el conflicto


colectivo como una realidad tangible, a reconocer esta realidad y adoptar una posición activa de
aportar soluciones y proyectar intervenciones, siendo estas últimas una forma de solución a los
conflictos, junto con las que aportan las partes, por lo que en los regímenes democráticos, son varias
las vías a través de las cuales se busca dar cauce a los conflictos y por tanto, restaurar la paz
alterada.

Así, entendemos que todos los conflictos -ya sean sobre derechos 8 o sobre intereses 9 - podrían
resolverse a través de dos mecanismos alternativos: la creación de una norma por las mismas partes
del conflicto que, ante la ausencia de norma jurídica que lo resuelva, contemple la solución de la
controversia, en tal caso se trataría de un conflicto de interés; o, en cambio, si existe una norma que
contiene la solución del propio conflicto bastará con interpretarla y aplicarla para resolver el
conflicto, a este se denomina conflicto de derechos.

Tomando como referencia esta distinción, advertimos que para la solución de los conflictos sobre
intereses se distinguen fundamentalmente dos vías procedimentales: la autonomía, es decir que las
partes crean la norma para la composición del conflicto; y, la heteronomía, en donde el conflicto se
dirime a través de una norma impuesta. En cambio, si el conflicto es sobre derechos, generalmente
esa tarea se reserva a la potestad jurisdiccional, sin embargo, también podrá utilizarse la vía
autónoma de solución en caso de que sean las partes las que lleven adelante la tarea de aplicación
y/o interpretación de la norma preexistente.

La preferencia por la autocomposición del conflicto o por aquellos mecanismos que adolecen de
autonomía resulta evidente, ya que obedece a una opción de eficacia, puesto que una solución
“impuesta, que no fuera aceptada por las partes, mal podría llamarse siquiera «solución»”10. Por
ello, para poder llegar a un verdadero sistema pacífico de solución de controversias en el ámbito
7 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, ob. cit., p. 395.
8 Estos conflictos derivan de la interpretación, aplicación o incumplimiento de normas laborales, ya sean legales,
convencionales, colectivas.
9 Estos conflictos surgen cuando existe una divergencia derivada de la ausencia de norma que regule en forma precisa y

directa el conflicto.
10 GONZALEZ BIEDMA, Eduardo, Los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos, en AA.VV. XI

Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo, (Madrid, 1994), p. 219.


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colectivo, las distintas tradiciones jurídicas deberían profundizar en el método de autocomposición


del conflicto animando a procesos negociadores desde el seno de la autonomía colectiva. Esto
ayudaría a terminar con la excesiva judicialidad que existe en mucha tradiciones jurídicas y
otorgaría el control a las partes en la gestión del conflicto.

En las próximas líneas intentaremos problematizar sobre los presupuestos que deben darse para la
existencia de estos mecanismos autónomos de solución de conflictos en un sistema democrático de
relaciones laborales, y de qué forma la intervención legislativa (como forma heterónoma de
intervención) puede llegar a potenciar estos procedimientos.

En otras palabras y en lo que a la utilidad de la intromisión en la autonomía colectiva refiere 5


¿beneficia o perjudica la intervención heterónoma del conflicto colectivo?

Tal como expresa Ojeda Avilés, la respuesta a esta pregunta “no puede ser radical, en uno ni en
otro sentido”11.

III. Procedimientos autónomos de solución de conflictos colectivos y los


presupuestos para su existencia

Ante la conflictividad presente en las relaciones entre trabajadores y empleadores, el Derecho del
Trabajo es el encargado de proporcionar las vías de canalización de estos conflictos, de manera de
restablecer la paz alterada por el nacimiento de la controversia. Así, es que para garantizar esta "paz
laboral" emplea una serie de mecanismos, tanto judiciales como extrajudiciales, que contribuyen a
la solución del conflicto.

La doctrina históricamente a diferenciado estos mecanismos o procedimientos y ha utilizado


diversos criterios para su clasificación. Así, destacamos la clasificación que atiende a la naturaleza
de los procedimientos de solución, diferenciando entre mecanismos extrajudiciales y judiciales, o
aquella que enfatiza en los sujetos intervinientes en la solución del conflicto, diferenciando los
procedimientos autónomos o heterónomos, o aquella que los clasifica atendiendo al origen y
naturaleza de los procedimientos, entre institucionales y convencionales.

De lo expuesto, puede deducirse la caótica estructuración actual en las diferentes clasificaciones de


los medios de solución del conflicto, por ello, el esquema clasificatorio por el que se opta en el
presente trabajo tiende a simplificarse atendiendo a los sujetos intervinientes en la solución del
conflicto, es decir, según si la solución de la controversia tiene lugar exclusivamente entre las partes
del conflicto o con intervención de un tercero. Así, distinguimos entre procedimientos autónomos y
procedimientos heterónomos. El primer de ellos referencia a aquellos procedimientos basados en la
autorregulación y autocomposición del conflicto por las partes involucradas en el mismo, en donde
la solución a la controversia es producto de la voluntad concertada de las partes en conflicto. En
cambio, el segundo de ellos refiere a aquellos procedimientos en los que la solución viene dada por
un tercero ajeno a la controversia.

Lo que resulta claro es que el ejercicio de estos mecanismos autónomos implica otorgar a las partes
del conflicto el control de la gestión del mismo, lo que supondrá reconocer a las partes de capacidad
de asociación, de negociación y de ejercer todas las acciones legítimas que busquen la satisfacción y
defensa de sus intereses sin limitación alguna. Asimismo, implicaría el ejercicio constante del
derecho de negociación colectiva, siendo éste el medio idóneo para la búsqueda de una solución
consensuada arribada por las propias partes del conflicto.
11 OJEDA AVILÉS, Antonio, Derecho Sindical, (Madrid,1995), p. 563.
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En rigor, se trata de procedimientos de solución cuyo funcionamiento viene determinado por la


negociación colectiva en donde las decisiones adoptadas por las partes son tomadas sobre la base de
la autonomía colectiva.

Este modelo de solución de las controversias, implica la presencia gravitante de la autonomía


colectiva como la institución en la que se expresa el papel preponderante que deben tener
trabajadores y empleadores para autorregular sus intereses contrapuestos. Se trata, a fin de cuentas,
de un sistema de autonomía máxima y heteronomía mínima.

a. Los presupuestos de la solución autónoma de conflictos colectivos 6


Resulta indiscutible que los mecanismos de solución autónoma de conflictos colectivos resultan
jurídicamente posibles en aquellos sistemas democráticos de relaciones laborales en donde se
reconozca eficazmente la libertad sindical, comprensiva de la tríada formada por el derecho de
sindicalizarse, de negociar colectivamente y de ejercicio del derecho de huelga.

Por tanto, ¿cuales serían las condiciones que deben darse en un sistema de relaciones laborales para
que sean viables estos procedimientos autónomos de solución de conflictos colectivos?

En primer lugar, el reconocimiento de la libertad sindical en tanto permite la organización y la


movilización de los trabajadores, por lo que resulta fundamental para encauzar el conflicto y
exteriorizarlo. Esta se puede definir como "el derecho de los trabajadores a fundar sindicatos y a
afiliarse a los de su elección, así como el derecho de los sindicatos al ejercicio libre de las
funciones que les son atribuidas constitucionalmente para la defensa de los intereses del trabajo
asalariado." 12 , tomando como base esta definición se puede concluir que "forman parte de su
contenido esencial el derecho de sindicación (faz orgánica) y naturalmente el derecho a hacer
valer los intereses colectivos de los trabajadores organizados, mediante la acción reivindicativa y
participativa, lo que se canaliza a través del ejercicio de los derechos de negociación colectiva y de
huelga (faz funcional)".13

Si los trabajadores no tienen capacidad para organizarse, tampoco tendrán cauces lícitos para
exteriorizar el conflicto, por lo que éste ultimo quedará latente o se exteriorizará por medios ilícitos.

En este contexto, toma fundamental relevancia el impulso de la negociación colectiva, ya que


constituye un elemento idóneo para superar la exteriorización del conflicto, dando lugar a la
continuidad del desarrollo productivo. Tal como señala Garmendia, "La negociación aparece,
entonces, como un elemento central e identificatorio de la disciplina, porque es una consecuencia
del conflicto y una respuesta para evitar que la exacerbación del mismo adquiera una condición de
permanencia, que resultaría incompatible con la prosecución normas de las relaciones de
trabajo."14.

La negociación colectiva se presenta entonces como la institución jurídica que permite no sólo una
estandarización de las condiciones laborales, sino que a su vez sirve como un catalizador de los

12 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, ob. cit., p. 431.
13 CAMAAÑO ROJO, Eduardo, El reconocimiento de la libertad sindical y el problema de la representación de los
trabajadores en la negociación colectiva, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXX
(2008), versión on line.
14 GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Las renovadas funciones y contenidos de la negociación colectiva, en MONEREO

PÉREZ, José Luis (Dirección), Los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva en una perspectiva
comparada, (Granada, 2011), p. 433.
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conflictos laborales, convirtiéndose en un efectivo canal de entendimiento entre empleadores y


trabajadores o sus organizaciones. Por tanto, resulta imprescindible garantizar a las partes la
negociación colectiva como espacio de ejercicio de la autonomía colectiva, lo que apareja como
consecuencia la facultad de decidir libre y autónomamente el nivel de negociación, la determinación
de los sujetos negociadores y de las condiciones de trabajo.

Pero la negociación colectiva no es sólo un medio de solución de conflictos colectivos sino que,
además de eso y antes que ello, es un mecanismo de creación de una fuente de derecho laboral (la
convención colectiva como regla de derecho o norma jurídica), y un instrumento de gobierno del
sistema de relaciones laborales en su conjunto.
7
En segundo lugar, el fomento de la huelga resulta necesaria, en tanto es el instrumento de presión
por excelencia en manos de la clase trabajadora. Su prohibición, supone la negación misma del
conflicto, en tanto es una de las formas básicas de exteriorización.

No existe duda alguna de que la huelga es una pieza clave para la construcción de un modelo de
derecho colectivo de trabajo, en tanto es uno de los medios -sino el principal- de acción legítima de
que disponen los trabajadores para la promoción y defensa de sus intereses, y además, en un
contexto de fuerte subordinación del trabajador en el marco de la relación de trabajo, configura un
reequilibrio de fuerza entre empleadores y trabajadores.

Prohibir o reprimir el ejercicio de la misma, no permite la exteriorización del conflicto, no por


ausencia de controversia, sino por incapacidad. Resulta claro entonces que deben evitarse todas
aquellas acciones que afecten este derecho o restrinjan su eficacia (ya sea jurídica como fáctica). En
este sentido, existe un deber del Estado de Derecho de promover y proteger a la huelga, evitando
cualquier acción que pueda llegar a socavar la eficacia de la misma, tal como expresa Hugo
Fernández Brignoni, “El reconocimiento del derecho de huelga importa su tutela y promoción y
por eso, el estado social de derecho asume con ropaje constitucional la protección jurídica de la
huelga.”15.

Finalmente, resulta imprescindible el reconocimiento de la autonomía colectiva ya que supone el


reconocimiento a los actores sociales de la capacidad de autorregular sus relaciones, así, autonomía
colectiva implica "una autonomía de autoorganización (autonomía institucional), una
autorregulación interna (autonomía normativa), una autonomía de regulación frente a terceros (a
través de convenios, que también significa autonomía normativa), y capacidad de representación
del grupo frente a terceros."16.

El reconocimiento de tales derechos implica el reconocimiento del conflicto colectivo laboral y


haría técnicamente posible la solución autónoma de los conflictos colectivos de trabajo. Ahora bien,
no son sólo jurídicos los presupuestos, sino que se requiere cierta madurez de las instituciones y de
los actores sociales, además de un abandono del afán de control político del sindicato y de su poder
de acción por parte del Estado.

b. Formas de intervención heterónoma que favorecen o afectan los procesos de


solución autónoma de conflictos

15 FERNÁNDEZ BRIGNONI, Hugo, La Huelga: ¿Un derecho fundamental en crisis?, en Revista de la Facultad de
Derecho, N° 31, (2011), p. 148.
16 MASBERNAT, Patricio, Autonomía individual y autonomía colectiva como fuente del derecho, en Revista de Derecho

- Universidad Católica del Norte 12, núm. 1, (2005), pp. 99-120.


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Es cierto que la autonomía colectiva se presenta como un instrumento fundamental para conseguir
una sociedad más dinámica, evolucionada y equitativa, y el conflicto colectivo representa la razón
de ser de toda ella, por lo que podría considerarse que todo intervencionismo legislativo en el
conflicto ha de estimarse una intromisión en detrimento de las relaciones colectivas, en cuanto se
impone obligatoriamente a la autonomía colectiva de las partes.

No obstante, no siempre ello resulta así, ya que si bien es cierto que -al menos en America Latina-
la realidad sobresaliente es la de la intervención legislativa que actúa limitando el desarrollo de la
autonomía sindical, de la autonomía colectiva y de la autotutela; también se pueden identificar
distintos grados de intervención legislativa, en donde la misma actúa potenciando los procesos de
solución autónoma. Así, en ocasiones la intervención del legislador a pretendido proporcionar la 8
regulación necesaria para resolver aspectos técnicos o para generar los ámbitos, estructuras o
espacios necesarios para que las partes negocien colectivamente.

Por lo que, cualquier intervención tendiente a fomentar la libertad sindical siempre va a beneficiar
la autocomposición del conflicto, al dotar a las partes del poder necesario para que sean ellas las que
voluntariamente lleguen a la solución que ponga fin a la controversia. Para ello, por ejemplo, se
deberían adoptar medidas adecuadas para facilitar y fomentar la negociación colectiva; para
reconocer el derecho a negociación colectiva por rama o sector de actividad económica, incluyendo
a todos los trabajadores; promocionar el derecho a huelga y redefinirlo como un derecho
fundamental liberándolo de eventuales trabas y limitaciones; simplificar el procedimiento de
negociación colectiva; etc. Es decir, legislación promocional que refuerce la autonomía colectiva y
adopte medidas de promoción de los sujetos colectivos, el derecho de huelga y de negociación
colectiva. Tal como ha señalado Valdés Dal-Re, se trata de "poner a disposición de los sujetos
colectivos (...), particularmente de los sindicatos, una serie de prerrogativas que tiendan a hacer
efectivas y reales la libertad e igualdad entre los grupos sociales"17.

Ahora bien, por otro lado, ¿cuales serían las formas de intervencionismo que ahogan estos procesos
de solución autónoma?

Por ejemplo, las injerencias que surjan a través del registro sindical (fijar procedimientos para la
elección de los delegados, etc.), estas son un claro patrón de control político por parte del Estado
sobre la organización sindical.

La excesiva reglamentación de la negociación colectiva también resulta limitativa a los efectos de


los procedimientos autónomos de solución de los conflictos de trabajo. Ello puede realizarse a
través de la fijación de procedimientos en donde el Estado impone un determinado trámite a seguir
que a menudo es rígido, formal y burocrático; estableciendo la materia objeto de la negociación;
imponiendo determinado nivel de negociación, el que generalmente resulta descentralizado, lo que
provoca que el movimiento sindical se diluya perdiendo fuerza; etc.

Lo mismo ocurre con el ejercicio de la huelga, es evidente que una tradición jurídica que
reglamente en exceso el derecho de huelga deja sin efecto la herramienta de autotutela en manos de
los trabajadores, lo que importa una limitación a la autonomía colectiva.

La propuesta debería ser de una legislación heterónoma promocional, de soporte o apoyo de la


actividad sindical que cambie el signo de la intervención estatal -limitadora y controladora- hacia la
potenciación del ejercicio de la acción sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga.

17VALDES DAL RÉ, Fernando, Ideologías pluralistas y las relaciones laborales, en Relaciones laborales, Negociación
colectiva y Pluralismo social, (Madrid, 1996), p. 39.
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IV. Chile y Uruguay: dos modelos de relaciones laborales antagónicos

A los efectos del planteo del presente trabajo, la perspectiva comparada utilizada a modo de
ejemplo resulta interesante, por cuanto estamos ante dos modelos de relaciones laborales que
resultan extremadamente distintos en cuanto a reconocimiento de la autonomía colectiva, y en
donde la intervención del legislador en cada una de las tradiciones jurídicas ha actuando o bien
debilitando, o reforzando la autonomía colectiva. Por lo que dedicaremos los próximos párrafos a
comentar brevemente los rasgos más caracterizantes de cada sistema.

En Uruguay, la característica más sobresaliente que tiene el modelo de relaciones laborales es el 9


marcado abstencionismo legislativo en materia de relaciones colectivas de trabajo, por lo que el
margen librado a la autonomía colectiva es grande y sólo encuentra límites en las garantías mínimas
dispuestas por vía heterónoma, ya sea ésta de orden constitucional, legal o reglamentario. Este rol
periférico del legislador, no debe ser vista como un vacío u olvido, sino como una opción que puede
tener un sesgo ideológico por el origen anarquista del movimiento sindical uruguayo, lo que se
traduce en una resistencia a toda intervención estatal con una marcada preferencia por la autonomía
colectiva. Por lo que, la intervención heterónoma en el ámbito de las relaciones colectivas de
trabajo ha sido mínima y en cierta medida, ha contribuido a restablecer un cierto equilibrio de
fuerzas en las relaciones colectivas de trabajo y promover la autonomía colectiva.

En cambio, lo que caracteriza al sistema de relaciones colectivas chileno es su extensa regulación,


es decir, un marcado carácter heterónomo siendo la labor legislativa -más que la acción misma de
los actores sociales- la que trazó originalmente el rumbo de las relaciones laborales en este país. En
este caso, la intervención legislativa resulta exhaustiva en materia de derecho laboral colectivo, lo
que trasunta en un control de las relaciones colectivas de trabajo a través de la restricción de la
autonomía colectiva. Tal como señala Eduardo Caamaño, "la regulación de las relaciones laborales
colectivas, en particular, la referida a la negociación colectiva y a la huelga, mantiene en su
esencia el carácter, sentido y las múltiples restricciones del modelo impuesto durante la dictadura,
lo que ha implicado la construcción de un entramado normativo que limita la actuación de los
sindicatos en defensa de los intereses colectivos de sus asociados y le da la espalda abiertamente a
la libertad sindical."18.

Por lo anterior, no es aventurado sostener que la regulación de las relaciones laborales colectivas en
cada uno de estos países, en particular, la referida a la negociación colectiva y a la huelga según
veremos someramente mas adelante, varía notablemente ya que cada tradición jurídica refleja su
esencia -autónoma o heterónoma- en el reconocimiento de estos derechos.

En materia de negociación colectiva, en Uruguay, el derecho a la negociación colectiva ha


constituido un factor preponderante para asegurar la paz social, ahora bien, en tanto el modelo
existente demostraba algunas debilidades que no podían ser suplidas por los mecanismos de
autotutela, se hizo necesaria la intervención legislativa la que fue perfeccionada con el dictado de
una norma (Ley No. 18.566) que, en reconocimiento de la tradición abstencionista, sintetiza en
pocos artículos los principios generales, los niveles de negociación (a nivel de cúpula en el Consejo
Superior Tripartito; a nivel tripartito por sector de actividad; y bilateral a nivel de sector o de
empresa) y las normas sobre prevención de conflictos. Ahora bien, tal como precisa Hugo Barretto,
"Introducir modificaciones en este paisaje tan secularmente asentado no era tarea sencilla. El
problema radicaba en encontrar la mejor manera de corregir estos aspectos para potenciar el
sistema sin afectar la estructura y sin ingresar en una senda de reglamentación del derecho
18 CAMAAÑO ROJO, Eduardo, ob. cit., versión on line.
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colectivo todo. Se trataba de circunscribir las modificaciones a aquello que fuera imprescindible,
conservando lo mejor de la tradición autonomista."19

El sistema de negociación colectiva que rige en la actualidad en Uruguay (producto de las Leyes
Nos. 10.449 y 18.566) supone un grado de intervencionismo al imponer la negociación y los sujetos
pactantes, además de involucrar a la Administración del trabajo a costas de la posibilidad de otorgar
efectos erga omnes a los convenios y determinar la unidad de negociación, entre otros aspectos; no
obstante, dicha "intervención" resulta moderada o tal como expresa Hugo Barretto, se trataría de
"un intervencionismo amortiguado" 20 que no ahoga la autonomía colectiva, sino que actúa
reconociendo con amplitud este derecho, por ejemplo, al posibilitar una estructura que permite
negociar en todos los niveles: centralizada o descentralizada, de sector o empresa, de rama de 10
actividad o de cadenas productivas. En esta dirección, la intervención estatal en la negociación
parece enmarcarse en un respeto al derecho y a su legítimo ejercicio lo que queda evidenciado con
el alto porcentaje de cobertura de la negociación colectiva.

Ahora, en Chile la realidad es muy distinta, la ley laboral reconoce dos formas de negociación
colectiva: por una parte, la reglada u obligatoria (artículos 327 y siguientes del Código del Trabajo)
en donde el empleador tiene la obligación impuesta por la ley de negociar colectivamente; y, por
otro lado, la negociación colectiva voluntaria, contemplada en una forma general (artículo 314 del
Código del Trabajo) y diversas modalidades específicas de la misma (como la de trabajadores por
obra o faena transitoria o de confederaciones y federaciones). La principal diferencia entre ambas
modalidades reconocidas por la ley es el carácter obligatorio de la negociación, es decir que una
gran parte de trabajadores quedan a merced de la voluntad del empleador de negociar o no.

Si nos detenemos en la definición legal del modelo de negociación colectiva, sobresalen caracteres
que denotan que no se ve a la misma como expresión de un derecho fundamental -con la protección
que ello conlleva- sino como un mero procedimiento hiper regulado que está lejos de estimular y
promover el pleno desarrollo de la relaciones colectivas.

Así, en lo que respecta a la cobertura de la negociación, se excluye de la negociación establecida


por ley a la administración del estado (aunque existen excepciones), asimismo se excluye la
negociación a los cargos directivos de las empresas y a los trabajadores sujetos a contrato de
aprendizaje y a los contratados por obra, temporada o faena transitoria. En lo que refiere a la
materia de negociación la misma se centra básicamente en remuneraciones y condiciones
económicas, al respecto señala Irene Rojas "se mantiene un contenido limitado de la negociación
colectiva, referido a condiciones de trabajo con un contenido pecuniario y a beneficios
asistenciales, que, en definitiva, ignora el objetivo último de la negociación colectiva, que es el
democratizar las relaciones laborales" 21 , por su parte, el nivel de la negociación colectiva
establecida es el nivel de empresa, siendo voluntaria la negociación colectiva fuera de la misma, por
lo que el modelo de regulación de la negociación colectiva es extremadamente descentralizado
concentrando la conflictividad exclusivamente en este ámbito.

Asimismo, el procedimiento estructurado de negociación colectiva resulta azaroso ya que las partes
deben iniciar un camino colmado de regulaciones y plazos ya que la propia norma establece la

19 BARRETTO, Hugo, Las relaciones entre autonomía colectiva y gobierno en Uruguay: crónica con final abierto, en
Revista de Derecho PUCP, N° 68, (2012), p. 237.
20 BARRETO, Hugo, ob. cit., p. 238.
21 ROJAS MIÑO, Irene, El Derecho del Trabajo en Chile. Su formación histórica y el control de la autonomía colectiva,

(Santiago, 2016), p. 101.


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oportunidad para negociar, los plazos, actitudes a asumir por las partes y limita la duración del
proceso negociador.

Lo que hemos de comprobar con facilidad, es que la intervención del legislador en la regulación de
la negociación colectiva ha resultado exhaustiva, lo que impacta directamente en las relaciones
laborales, provocando que la fuerza y acción sindical se diluyan.

En el mismo sentido, el legislador chileno regula en detalle el ejercicio de la huelga, sometiéndolo a


un régimen jurídico que podría catalogarse como uno de los más intervencionistas. La Constitución
Chilena no garantiza ni asegura expresamente el derecho de huelga, la única referencia
constitucional explícita a este derecho es para prohibirla a los funcionarios públicos y los 11
trabajadores que se desempeñen en servicios esenciales (artículo 19, numeral 16). No obstante lo
mencionado, la doctrina en su amplia mayoría sostiene que existe un reconocimiento “indirecto” o
“implícito” de este derecho fundamental, conclusión que se sustenta en base a distintas
interpretaciones22.

Sin perjuicio de lo mencionado, lo que a todas luces ha sido un gran avance si se considera la
aversión con la que se mira el ejercicio de la huelga, de una simple lectura del Código del Trabajo
Chileno se desprenden las significativas restricciones que padece este derecho por la vía de su
excesiva reglamentación. Así, la regulación legal fija la oportunidad del ejercicio de la huelga, la
forma de declaración de la misma, el quórum de aprobación, el plazo para implementarla, etc.

A diferencia de lo que ocurre en Chile, en Uruguay la huelga ha sido reconocida como derecho
fundamental desde 1934 que es cuando se incorpora a la Constitución, el artículo 57 declara que “la
huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad”.
Históricamente, el movimiento obrero se ha resistido a la reglamentación de la huelga, en el
entendido de que la misma implicaría una limitación del derecho y de que la protección está dada
por su inclusión como un derecho constitucional, lo que de por sí le da la jerarquía más alta y el
alcance más amplio. En este contexto, “el ejercicio del derecho de huelga se produce como
expresión de la autonomía colectiva. Como acción gremial de autotutela, la manifestación del
derecho de huelga se presenta en muchos casos como un derecho autorregulado por los propios
sindicatos.”23.

22 Una primera interpretación parte en términos negativos desde la prohibición antes referida y establecida en el artículo
19, numeral 16 de la Constitución, por cuanto postula que "la técnica utilizada por el constituyente a contrario sensu,
implica entender que todos los demás trabajadores no incluidos en tal prohibición tienen el derecho asegurado por la
Constitución, de declarar y hacer efectiva la huelga." (TOLEDO, César, Tutela de la Libertad Sindical, (Santiago de
Chile, 2013), p. 278).
Otra interpretación postula que al existir consagración constitucional expresa de la libertad sindical (artículo 19,
numeral 19 de la Constitución), se incorpora automáticamente el derecho de huelga en tanto esta última es una expresión
inequívoca de aquella, en este sentido señala Sergio Gamonal “la discusión se traslada al art. 19 N° 19°, que establece
inequívocamente la libertad sindical y, aún más, en su párrafo tercero hace referencia explícita a la autonomía colectiva
o sindical como derecho constitucional. Esta autonomía comprende todos los elementos de la libertad sindical
(organización, negociación y huelga), y por tanto la huelga como derecho de los trabajadores está expresamente
consagrada en la Constitución.”(GAMONAL, Sergio, El Derecho de Huelga en la Constitución Chilena, en Revista de
Derecho (Coquimbo), RDUCN, Volumen 20, Número 1, (2013), versión on-line).
Finalmente, otra tesis sustenta que en virtud del artículo 5 inciso segundo de la Constitución Chilena que dispone "El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes", la huelga entonces se reconoce
en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos que sí la consagran .
23 FERNÁNDEZ BRIGNONI, Hugo y MOREIRA, Danubio, La Huelga como un derecho fundamental y sus

posibilidades de conflicto con otros derechos fundamentales de los ciudadanos, en Revista Derecho Laboral, Tomo LV,
No. 248, (2012), p. 717.
LA AUTONOMIA COLECTIVA COMO PRESUPUESTO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS | Andrea
Rodriguez Yaben

Del examen comparado notamos que la diferencia entre Chile y Uruguay en materia de
reconocimiento de derechos colectivos es grande ya que los modelos de relaciones laborales en cada
país resulta muy distinto, por lo que estamos en presencia de dos modelos prácticamente
antagónicos. Mientras que Chile posee una regulación extremadamente extensa, que se caracteriza
por una fuerte intervención restrictiva del Estado, y principalmente, una importante judicialización
del conflicto, lo que trasunta en un exiguo poder sindical; Uruguay presenta un régimen altamente
autónomo y caracterizado por un abstencionismo legislativo, por lo que la protección se da por la
vía de la autorregulación y el poder del sindicato.

Es notorio que en cada ordenamiento, la intervención normativa opera en forma distinta ya que 12
mientras en el sistema uruguayo actúa potenciando (o al menos no inhibiendo) la acción autónoma,
en el sistema chileno la intervención legislativa limita la autonomía colectiva y por tanto ahoga la
acción sindical, lo que explica que el alcance de la negociación colectiva sea exiguo.

En este contexto, si comparamos el porcentaje de cobertura de la negociación colectiva en cada país


podemos confirmar lo enunciado en los capítulos precedentes: 8% en el caso chileno y más del
90% en el caso uruguayo24.

Esto es, a efectos de que sea jurídicamente viable el buen funcionamiento de los mecanismos de
solución autónoma se requiere de un contexto en donde se garantice la autocomposicion del
conflicto a través de la promoción de la autonomía colectiva, por lo que será necesaria una
intervención legislativa "amortiguada" y una promoción de la libertad sindical y de la huelga. En
este sentido, un sistema restrictivo y exhaustivamente regulado será un terreno hostil para el buen
funcionamiento de la negociación colectiva, como medio principal de funcionamiento de los
procedimientos autónomos de solución de controversias.

V. Conclusiones

El conflicto laboral es un elemento intrínseco al sistema de relaciones laborales, esta sustancia,


obedece a la tradicional confrontación entre capital y trabajo, no quedando mas alternativa para
alcanzar la paz social que crear cauces que permitan la superación de la controversia.

Esto siempre ha sido una cuestión de importancia en cada tradición jurídica, rodearse de
mecanismos idóneos de solución de conflictos que puedan paliar la conflictividad laboral y
reconducir al orden social. Es así que los distintos modelos de relaciones laborales han pasado de no
reconocer el conflicto colectivo como una realidad tangible a reconocer esta realidad y adoptar una
posición activa de aportar soluciones y proyectar intervenciones, siendo estas últimas una forma de
solución a los conflictos, junto con las que aportan las partes, por lo que en los regímenes
democráticos, son varias las vías a través de las cuales se busca dar cauce a los conflictos.

Una de estas vías es a través de la utilización de procedimientos autónomos de solución del


conflicto laboral.

Este modelo de solución de las controversias, implica la presencia gravitante de la autonomía


colectiva como la institución en la que se expresa el papel preponderante que deben tener
trabajadores y empleadores para autorregular sus intereses contrapuestos. Se trata, a fin de cuentas,
de un sistema de autonomía máxima y heteronomía mínima.

24DURAN, Gonzalo y KREMERMAN, Marco, Sindicatos y Negociación Colectiva. Panorama Estadístico Nacional y
Evidencia Comparada, Estudios de la Fundación Sol, (2015), versión on-line.
LA AUTONOMIA COLECTIVA COMO PRESUPUESTO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS | Andrea
Rodriguez Yaben

Resulta indiscutible entonces, que los mecanismos de solución autónoma de conflictos colectivos
resultan jurídicamente posibles en aquellos sistemas democráticos de relaciones laborales en donde
se reconozca eficazmente la libertad sindical, la negociación colectiva y de ejercicio del derecho de
huelga. Además, se requiere que uno de los instrumentos jurídicos privilegiado como es la ley,
pueda cumplir un nuevo rol en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, y este es el de
constituirse en una legislación promocional del sujeto sindical.

Se trata de cambiar la intervención estatal y otorgarle no solo un rol de eliminación de obstáculos


respecto de los sujetos colectivos y de su actuación, sino también el rol de generar los canales para
garantizar el ejercicio de estos derechos y para otorgar las facilidades a fin de que desplieguen su 13
máxima eficacia.

Es decir que, para que exista un contexto afable para el desarrollo de estos procedimientos
autónomos deben garantizarse estos componentes centrales en que se expresa la autonomía
colectiva: el derecho de sindicación o auto organización, el de negociación colectiva o
autorregulación, y el de huelga o autotutela, como garantía de eficacia. De no ser así, por limitarse
excesivamente alguno o algunos de estos componentes, el modelo se vacía totalmente de contenido
y no pasa de tener una simple apariencia democrática.

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LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE


IRRENUNCIABILIDAD EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO.

Cristina Andrea Graglia*

Resumen:
1
La solución de conflictos enmarcados en el Derecho Individual del Trabajo puede lograrse
mediante la obtención de una sentencia luego de la tramitación de un proceso judicial. El acceso a
la justicia es un derecho humano fundamental reconocido tanto por la Constitución Nacional como
por instrumentos internacionales y locales. La conciliación y el desistimiento, desde el punto de
vista adjetivo, constituyen modos anormales de conclusión del procedimiento cuyos requisitos están
establecidos en la ley sustancial (arts. 15 y 277 de la ley de contrato de trabajo) y en el caso del
desistimiento, también en las leyes procedimentales (arts. 304-306 del Código de Procedimiento
civil y comercial de la Nación y art. 16 del Código de Procedimiento de trabajo de Córdoba).
Asimismo dichos institutos se identifican, desde el punto de vista sustantivo, como excepciones al
principio de irrenunciabilidad (art. 12 de la ley de contrato de trabajo). Éste es uno de los efectos
jurídicos más importantes que posee el orden público laboral ya que procura limitar la autonomía
de voluntad de las partes de la relación de trabajo, equiparándolas frente a la situación de
desigualdad en que se encuentra el trabajador. Por ello, a los fines de velar por el respeto de sus
derechos a la luz de aquél principio, la homologación judicial es una de las exigencias
fundamentales para la validez de los actos de culminación anticipada del proceso.

Palabras claves:
Conflicto – Trabajo – Solución – Proceso judicial – Orden público – Irrenunciabilidad -
Conciliación – Desistimiento – Homologación.

Sumario.
1. Introducción. 2. El acceso a la justicia. 2.1. Regulación normativa. 3. La solución judicial
alternativa de conflictos individuales del trabajo. 4. El orden público laboral. 5. El principio de
irrenunciabilidad. 5.1. Excepciones al principio de irrenunciabilidad. 5.1.1. Los acuerdos
transaccionales, conciliatorios y liberatorios. 5.1.2. El desistimiento. 6. Jurisprudencia
seleccionada de la Provincia de Córdoba en materia de acuerdos y desistimientos. 7.
Palabras finales. 8. Bibliografía.

* Abogada. Egresada sobresaliente año 2010, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba (UNC). Alumna con tesis presentada de la Especialización en Derecho del Trabajo de las Universidades
Nacional de Córdoba, Católica de Córdoba y del Litoral (UNC-UCC-UNL). Adscripta de la cátedra de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Miembro activo de la Delegación
Argentina de la Sección de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
(SIDTySS), Comisión Córdoba. Autora de ponencias y publicaciones. Colaboradora académica en cursos sobre el
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Auxiliar en la Sala Quinta de la Cámara Única del Trabajo del Poder
Judicial de la Provincia de Córdoba.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

1. Introducción.
El presente trabajo tiene por objeto estudiar, a la luz del Principio de irrenunciabilidad, los
institutos de la conciliación y el desistimiento regulados en el Derecho Laboral Argentino y
frecuentes en la práctica judicial diaria.
Advertido que ante el surgimiento de un conflicto enmarcado en la órbita del Derecho
Individual, el trabajador puede acudir ante un órgano jurisdiccional para obtener su solución, se
destaca la importancia del derecho de acceso a la justicia receptado a nivel supranacional, nacional 2
y provincial.
En este contexto, es posible que durante la tramitación del proceso judicial el trabajador-
actor decida poner fin al mismo de manera anticipada sea de forma unilateral, desistimiento, o
conjuntamente con la demandada, conciliación.
La relevancia del tratamiento de la temática seleccionada, consiste en analizar estas figuras
que no sólo se identifican desde el punto de vista procesal como dos de los modos anormales o
alternativos de culminación del proceso judicial, sino también desde el punto de vista sustancial
como excepciones al principio de irrenunciabilidad.
Este principio constituye uno de los efectos jurídicos más importantes que posee el orden
público laboral ya que procura limitar la autonomía de voluntad de las partes de la relación de
trabajo, equiparándolas frente a la situación de desigualdad social, económica y cultural en que se
encuentra el trabajador. En el Derecho Argentino, se encuentra regulado en el art. 12 de la Ley
20744 de Contrato de Trabajo (en adelante LCT), como así también en los arts. 13, 15, 58 y 260 de
la LCT.
La regla general es que la renuncia del trabajador a sus derechos no tiene validez y por lo
tanto, resulta inoponible e ineficaz. Sin embargo, se reconocen ciertas excepciones: la renuncia al
empleo, la transacción, la conciliación, el desistimiento, la caducidad y la prescripción liberatoria.
La conciliación es un término que puede ser utilizado en dos sentidos: como procedimiento
establecido en las leyes adjetivas para superar una disputa; o bien como resultado de una
negociación sea propia de las partes o asistida por un tercero1.
Realizada dicha diferencia se aclara que el instituto será abordado en cuanto resultado,
abarcativo tanto de los acuerdos conciliatorios como transaccionales. Así, el art. 15 in fine de la
LCT contempla los presupuestos que deben respetarse en su celebración.
Por su parte, el desistimiento de la acción y del derecho está previsto en el art. 277 de la
LCT, en el art. 304 del Código de procedimiento civil y comercial de la Nación (en adelante
CPCyCN) como así también en las distintas normas procedimentales de las provincias. En el caso
de la Provincia de Córdoba es el art. 16 del Código de procedimiento del trabajo (en adelante CPT)
el que lo contempla.
Durante mucho tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales estuvieron
divididas respecto del alcance absoluto o relativo del principio de irrenunciabilidad. La reforma

1AYALA, Cecildo Ángel, Conciliación laboral, una negociación condicionada por el principio protectorio, en Revista de
Derecho Procesal, Sistemas alternativos de resolución de conflictos, (2010), pp. 289-312.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

producida en el año 2009 en el texto del art. 12 de la LCT que introdujo a los “contratos
individuales de trabajo”, logró zanjar en gran medida tales discusiones.
Sin embargo, aún existen diferentes interpretaciones en la materia por lo que se estudiarán a
modo ejemplificativo algunos pronunciamientos judiciales de tribunales de la Provincia de Córdoba
sobre acuerdos conciliatorios o transaccionales y desistimientos.

2. El acceso a la justicia.
3
La regla general es que frente al surgimiento de un conflicto se obtenga su pronta solución y
los conflictos laborales no escapan a dicha pauta.
Para ello, existen dos formas antagónicas de lograr la superación de la controversia:
mediante la tramitación de un proceso judicial a los fines de la obtención del dictado de una
sentencia, o bien a través de alguno de los sistemas alternativos de solución de conflictos
(autocompositivos o heterocompositivos).
En este contexto cobra importancia el derecho de acceso a la justicia que consiste en la
posibilidad que tienen las personas de reclamar la solución de sus diferencias y la protección de sus
derechos, a través de la intervención de las instituciones administrativas y judiciales del Estado.
Los autores precursores del tema, Cappeletti y Garth, entienden que el acceso a la justicia
“sirve para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente puede hacer
valer sus derechos y/o resolver sus disputas bajo los auspicios generales del Estado. En primer
término, el sistema debe ser igualmente accesible para todos. En segundo término debe dar
resultados individuales y socialmente justos” 2. De esta manera, distinguen dos dimensiones del
concepto: una normativa referida al derecho igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer sus
derechos legalmente reconocidos; y una fáctica vinculada con los procedimientos tendientes a
asegurar el ejercicio del acceso a la justicia.
A su turno, Gherardi3 concibe que el derecho de acceso a la justicia puede ser considerado
desde tres aspectos diferenciados aunque complementarios entre sí: a) el acceso propiamente dicho,
es decir, la posibilidad de acudir al sistema judicial; b) el buen servicio de justicia, que implica la
necesidad no sólo de acudir al sistema judicial, sino también la facilidad de obtener un
pronunciamiento judicial justo en un tiempo prudencial; y c) el conocimiento por parte de los
ciudadanos de los medios para poder ejercer y hacer valer esos derechos, específicamente la
concientización del acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de
brindarlo y promoverlo.

2.1. Regulación normativa.


En cuanto a la regulación normativa del derecho de acceso a la justicia, a nivel nacional, la
Constitución Nacional (en adelante CN) lo recepta: en el Preámbulo al establecer como uno de los

2CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer
efectivos los derechos, (Buenos Aires, 1996), pp. 9-10.
3
GHERARDI, Natalia, Notas sobre el acceso a la justicia y servicios jurídicos gratuitos en experiencias comparadas ¿un
espacio de asistencia posible para las mujeres?, en BIRGIN, Haydeé y KOHEN, Beatriz (Compiladores), El acceso a la
justicia como garantía de igualdad- instituciones, actores y experiencias comparadas, (Buenos Aires, 2006), p. 129.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

objetivos el de “afianzar la justicia”; en el art. 14 que determina como uno de los derechos de los
habitantes de la Nación el de “peticionar a las autoridades” y en el art. 18 que consagra ciertas
garantías procesales, entre ellas la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso
sustantivo.
Asimismo, a nivel supranacional ha sido incorporado en numerosos instrumentos
internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional a partir de la reforma
operada en 1994 (art. 75 inc. 22 de la CN), entre ellos: el artículo 8 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; el artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el
artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 8.1 4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 5 y 6 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
A nivel provincial, debido a la organización federal de gobierno y la distribución de
competencias asignada en el art. 5 de la C.N, son los gobiernos locales los que tienen a su cargo la
administración de justicia, y por ende la organización de la defensa pública y la implementación de
políticas públicas y legislación referente a la misma.
Así, la Constitución de la Provincia de Córdoba nombra en su preámbulo la finalidad de
“…asegurar…el acceso de todas las personas a la justicia…” y en su art. 49 consagra en forma
expresa el derecho de acceso a la justicia: “En ningún caso puede resultar limitado el acceso a la
justicia por razones económicas. La ley establece un sistema de asistencia gratuita a tal efecto”.

3. La solución judicial alternativa de conflictos individuales del trabajo.


Realizado el encuadre normativo del derecho de acceso a la justicia, interesa a los fines del
desarrollo del presente el procedimiento judicial como mecanismo para la solución de conflictos.
En el proceso judicial un tercero ajeno a las partes, el juez, interviene a los fines de resolver
el litigio. Dicho proceso puede definirse como la serie gradual, progresiva y concatenada de actos,
cumplidos por órganos públicos predispuestos o por particulares interesados y que persigue como
fin inmediato la fijación de los hechos y la aplicación del derecho, y como fin mediato la obtención
de la paz social o el restablecimiento del orden jurídico alterado4.
Todos los actos procesales se desarrollan en varias etapas: introductoria, probatoria,
valorativa y decisoria, teniendo como finalidad primordial lograr la solución del conflicto.
En este marco, la sentencia constituye la forma ordinaria o natural de culminación del
proceso judicial y se obtiene luego de transcurridas la totalidad de las etapas anteriormente aludidas.
Sin embargo, también existen otros modos de arribar a una solución judicial de los
conflictos laborales. Son los denominados métodos anómalos, anormales, alternativos o anticipados
de culminación del proceso judicial.
Es importante destacar que dichos institutos se caracterizan porque “surgen de la voluntad
de las partes, tienden a extinguir la relación procesal sin el dictado de una sentencia de fondo o

4FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZALEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teoría General del Proceso,
(Córdoba, 2003), p. 51.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

anticipan esta última y pueden concretarse en cualquiera de las etapas en que se desarrolla el
proceso, aspirando mediante su homologación a pasar en autoridad de cosa juzgada”5.
Estos modos anormales de conclusión del proceso son: el allanamiento, el desistimiento, los
acuerdos transaccionales o conciliatorios y la perención o caducidad de instancia, siendo esta última
discutible en materia laboral dado que rige el principio de impulso procesal de oficio.
A los fines del desarrollo del presente, serán tratados los acuerdos transaccionales o
conciliatorios y el desistimiento ya que, como se adelantó, si bien desde el punto de vista procesal
constituyen modos anormales de finalización del proceso judicial, desde la óptica del derecho de 5
fondo se identifican con excepciones al principio de irrenunciabilidad.

4. El orden público laboral.


La situación de desigualdad real de naturaleza económica, cultural y social en que se
encuentra el trabajador respecto del empleador en las relaciones laborales, justifica el carácter
tuitivo del derecho del trabajo y la vigencia del principio protectorio en la disciplina.
Este principio está contemplado entre otras normas, en el artículo 9 de la LCT y tiene
raigambre constitucional en el artículo 14 bis de la Carta Magna al establecer: “el trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de las leyes…”
Es por ello que a los fines de equiparar a las partes en las relaciones laborales surge la
noción de orden público laboral. Esto significa que para la ejecución y desarrollo de los contratos de
trabajo, la legislación laboral impone un conjunto de condiciones mínimas que deben observarse de
modo obligatorio, limitando o restringiendo de esta manera la autonomía de voluntad de las partes.
La doctrina mayoritaria entiende que orden público es el conjunto de principios eminentes
(religiosos, morales, políticos y económicos) vinculados a la digna subsistencia de la organización
social establecida.
Grisolia señala que “el orden público es un concepto cambiante, ya que se refiere a
intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en un momento determinado y que
deben ser protegidos; depende de las circunstancias sociales y económicas y del modelo de
relaciones laborales adoptado”6.
Los dos efectos jurídicos más importantes que posee el orden público laboral son la
imperatividad de las normas laborales y la irrenunciabilidad de derechos del trabajador.
La imperatividad se encuentra plasmada en el artículos 7 7 y 13 8 de la LCT, entre otros, y
significa que una vez que se asigna a una persona un determinado derecho objetivo de modo
obligatorio, sea de fuente legal, o convencional colectiva, cualquier acto que se celebre para evitar
esa atribución será inválido. Son los llamados "negocios jurídicos derogatorios", y por lo tanto no

5 CALVIMONTE, Beatriz, Notas sobre los acuerdos transaccionales posteriores a la sentencia de fondo, en Revista La
Instancia Judicial- Práctica Laboral 1, (2012), p. 26.
6 GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la seguridad social, (Buenos Aires, 1999), pp. 40 y ss.
7 Art. 7 LCT: “Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las

dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten
contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley”.
8
Art. 13 LCT: “Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas
consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán substituidas de pleno derecho
por éstas”.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

impedirá que ese derecho nazca y se incorpore de un modo pleno a su patrimonio. La consecuencia
es la nulidad de las cláusulas infractoras y su sustitución de pleno derecho por las normas
imperativas que corresponda aplicar en su lugar9.
La irrenunciabilidad supone que toda renuncia a un derecho subjetivo adquirido o
devengado, sea en virtud de la ley, convenio colectivo de trabajo o contrato individual, en principio
está prohibida conforme lo establecido en el artículo 1210 de la LCT y se sanciona con la nulidad;
son los llamados jurídicos liberatorios11.

6
5. El Principio de irrenunciabilidad.
La doctrina considera que la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos por el trabajador
es una derivación directa del principio protectorio12 y tiende a completar la noción de imperatividad,
a los fines de resguardar el llamado orden público laboral.
Si bien en el Derecho del Trabajo existen normas de carácter dispositivo paralelamente a las
normas imperativas, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Común donde la disponibilidad
suele ser la regla y la limitación excepcional, en el primer campo ocurre lo contrario. La mayoría de
las condiciones en que se desarrolla el vínculo laboral están impuestas con un contenido mínimo
por la norma heterónoma de carácter obligatorio, fijando un piso o nivel base de beneficio que
necesariamente se debe respetar.
Este principio significa la prohibición para el empleador de establecer una modificación
contractual, sea de manera unilateral o con el consentimiento del trabajador, en perjuicio de éste
último. Ello implicaría una renuncia a derechos legítimamente incorporados al patrimonio del
dependiente, es decir derechos ya adquiridos, lo que trae aparejada la invalidez de dicha renuncia.
Corresponde destacar que durante mucho tiempo se discutió en la doctrina y la
jurisprudencia nacionales sobre el alcance que se le debía asignar al principio de irrenunciabilidad,
ya que en su anterior redacción la norma del art. 12 LCT no mencionaba a los contratos individuales
de trabajo.
Al respecto, se habían esbozado distintas posturas. La tesis estricta limitaba la
irrenunciabilidad a aquellos derechos cuya causa se fundaba en una norma integrante del orden
público laboral, pero no a los originados en contratos individuales de trabajo. La tesis amplia, en
cambio, extendía el alcance de la prescripción a los derechos del trabajador emergentes de todas las
fuentes, sin distinción13.
Finalmente, una postura intermedia entendía que la validez de los acuerdos sobre
condiciones esenciales del trabajo podía ceder ante la prueba de un vicio del consentimiento, una
situación de lesión subjetiva, afectación de mínimos legales e incluso cuando el trabajador abdica

9 DOWHALUK, Christian, El principio de irrenunciabilidad y sus seudoexcepciones, con especial referencia a la


conciliación, la transacción y el desistimiento del derecho (Arts. 15 y 277 LCT), en Revista Doctrina Laboral y
Previsional, (2006), Tomo XXVIII, pp. 602-614.
10 Art. 12 LCT: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta

ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su
celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.
11 DOWHALUK, Christian, ob. Cit., pp. 602-614.
12
MACHADO, José Daniel, La irrenunciabilidad como principio constitucional con especial referencia a la renuncia
implementada por la ley 26773, en Revista de derecho laboral, (2014), pp. 155-173.
13 GRISOLIA, Julio Armando, Los límites jurídicos y fácticos de la irrenunciabilidad, (Córdoba, 2003), pp. 165-168.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

derechos y su voluntad está condicionada desde el inicio. Desde esta perspectiva se diferenciaba
que los derechos nacidos de normas imperativas son indisponibles y por lo tanto irrenunciables, no
pudiendo el trabajador renunciarlos ni a título oneroso; mientras que los mayores derechos
originados en normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, aunque el
trabajador no puede abdicar de ellos gratuitamente (irrenunciabilidad con indisponibilidad
relativa)14.
Recién en el año 2009, mediante la ley Nº 26574, se modificó el texto del artículo
ampliando la protección de la imperatividad que brindan las leyes y convenciones colectivas,
otorgándoles el carácter de irrenunciables también a aquéllos derechos nacidos de la autonomía 7
convencional de las partes que signifiquen mejores condiciones para los trabajadores.

5.1. Excepciones al principio de irrenunciabilidad.


Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, es oportuno cuestionar cuáles son los derechos
del trabajador que resultan irrenunciables y si existen derechos de los que éste pueda disponer
libremente.
Siguiendo a Horacio De la Fuente, aunque la autonomía de la voluntad se encuentra
rigurosamente limitada por las normas imperativas, aún queda un campo muy amplio del contenido
de la relación laboral que las partes pueden regular.
Existen ciertas condiciones de trabajo que son acordadas por las partes, tales como el
horario de trabajo, la duración de la jornada, el lugar de trabajo, mientras que otras se establecen por
encima de los mínimos imperativos, ya que se permite la estipulación de cláusulas más
beneficiosas, por ejemplo en cuestiones de remuneración, categorías, etcétera.
Si se realiza una interpretación amplia del artículo 12 LCT, todos los derechos del
trabajador deben ser considerados irrenunciables. Sin embargo, existen ciertas excepciones y en
algunos casos se admite que el trabajador renuncie a derechos ya adquiridos.
En este sentido, la doctrina laboral15 admite la existencia en el texto legal de las siguientes
excepciones al principio de irrenunciabilidad: la renuncia al empleo; la conciliación, la transacción,
el desistimiento del derecho, la caducidad y la prescripción liberatoria.
El artículo 58 de la LCT confirma dichas excepciones, al disponer: “No se admitirán
presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de
trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las
mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequívoco en aquél sentido”.
Aquí es en donde aparece un nuevo interrogante: ¿hasta qué punto puede el trabajador
disponer de dichos derechos renunciables?
El artículo 15 de la LCT16, sirve como guía para delimitar los diferentes ámbitos en donde
operan los derechos renunciables y los irrenunciables. De su propio texto surge que todos los

14 GRISOLIA, Julio Armando, Los límites jurídicos y fácticos de la irrenunciabilidad, ob. Cit., pp. 168-170.
15
GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del trabajo y de la seguridad social, (Buenos Aires, 2011), pp. 122 y ss.
16 Art. 15. Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios

o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare
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derechos susceptibles de ser reclamados ante la justicia, es decir los dotados de acción son
intransigibles y por lo tanto irrenunciables, y los acuerdos transaccionales sólo serán válidos si son
aprobados por la autoridad judicial o administrativa.
En consecuencia, sólo podrán resultar renunciables los derechos potestativos y facultativos
adquiridos por el trabajador, es decir cuando así surja claramente de la norma que los consagre,
teniendo en cuenta tanto su contenido como la finalidad que la misma persigue17.

5.1.1. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios. 8


Como se anticipó, a continuación se analizará el instituto de la conciliación en cuanto
resultado, abarcativo tanto de los acuerdos conciliatorios como transaccionales.
Ante la existencia de un conflicto entre las partes de la relación laboral, ambas pueden
lograr acercar sus intereses mediante un acuerdo que puede ser suscripto de forma espontánea o
bien ser obtenido luego de realizado un procedimiento administrativo o judicial.
Siguiendo a Dowhaluk18, también resulta acertado diferenciar las figuras de la transacción y
la conciliación a las cuales la LCT alude de manera indistinta. Tal como se explicó al inicio del
presente, la conciliación es un método alternativo al proceso judicial para solucionar conflictos.
Como resultado exitoso de una gestión conciliatoria se puede arribar a una transacción, a un
desistimiento de la pretensión o a un allanamiento de la misma.
Por su parte, la transacción puede ser producto tanto de la negociación directa de las partes
como de la negociación asistida por un tercero ajeno al conflicto: la mediación y la conciliación.
Dicha figura a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha dejado de ser
considerada como un modo de extinción de las obligaciones, para ser introducida como un contrato
en particular definiéndola en su artículo 164119 en los siguientes términos: “La Transacción es un

resolución fundada de cualquiera de ésta que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de
los derechos e intereses de las partes.
Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran alcanzadas por las normas que establecen
la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad social, o si de las constancias
disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido
registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se han
ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deber
remitir las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos con el objeto de que la misma establezca si
existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. (Párrafo incorporado por art. 44 de la Ley N° 25.345B.O.
17/11/2000)
La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave
incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades
previstas para tales casos. (Párrafo incorporado por art. 44 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)
En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios
les otorgar la autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero no les hará oponibles a los
organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas
de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la
exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social. (Párrafo
incorporado por art. 44 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)
17 DE LA FUENTE, Horacio, Orden Público Laboral, en Revista Derecho del Trabajo, (2009), p. 127.
18
DOWHALUK, Christian, ob. Cit., pp. 602-614.
19 Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación - Sancionada el 1º de Octubre de 2014 - Promulgada el 7

Octubre de 2014.
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contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.
Es preciso tener en cuenta que los acuerdos transaccionales o conciliatorios, deben recaer
sobre pretensiones de fundamento discutible (dudosas, y es necesario que la duda sea razonable) o
bien litigiosas (discutidas en juicio). Si dicha pretensión fuera cierta, sea por reconocimiento de la
parte contraria o porque así lo determina una sentencia, la declaración de certeza la elevaría a la
categoría de derecho, resultando irrenunciable.
El propio art. 15 LCT establece los requisitos que se deben respetar en los acuerdos 9
conciliatorios o transaccionales para su validez, éstos son:
a) La presencia personal del trabajador con asistencia letrada;
b) Intervención de la autoridad judicial o administrativa;
c) Resolución fundada de la autoridad (homologación) que garantice la justa composición
de intereses y derechos del trabajador;
d) Existe además el deber de informar al Estado sobre la transacción a los fines de que éste
determine la existencia o no de los aportes a organismos de la seguridad social.
La resolución homologatoria del acuerdo emanada por la autoridad actuante tiene efectos
similares a los de una sentencia judicial. De manera que en caso de incumplimiento es suceptible de
ser ejecutada y el empleador será pasible de una sanción en los términos del art. 275 LCT.

5.1.2. El desistimiento.
El art. 277 de la LCT20 en su parte pertinente dispone: “El desistimiento por el trabajador
de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación.
Todo…desistimiento no homologados, serán nulos de pleno derecho”.
La doctrina discute si la norma admite el desistimiento del derecho o si sólo se refiere
desistimiento de la acción.
La diferencia radica en que en el desistimiento de la acción, el acto sólo implica la
imposibilidad de continuar con el curso del proceso. El actor podrá iniciar nuevamente un proceso
posterior ya que sólo ha renunciado a su pretensión procesal y conserva su derecho (pretensión

20Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará mediante depósito bancario en autos a la orden del
Tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crédito o sus derecho-habientes, aún en el supuesto de haber
otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda del veinte por ciento (20%) el que, en cada caso,
requerirá ratificación personal y homologación judicial.
El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá
homologación.
Todo pago realizado sin observar lo prescripto y el pacto de cuota litis o desistimiento no homologados, serán nulos de
pleno derecho.
La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederán del veinticinco por ciento (25 %) del monto
de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas
conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superaran
dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje
indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas.
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material), siempre que no se haya cumplido el plazo de prescripción de la acción conforme lo


regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación21.
En cambio en el desistimiento del derecho o desistimiento de la acción y del derecho, el
acto importa la extinción de la pretensión material del accionante, de manera que una vez
homologado no podrá iniciar otro proceso por el mismo objeto y causa.
Como detalla Dowhaluk22 el objeto del desistimiento no es propiamente un derecho, ya que
los derechos sólo son suceptibles de ser renunciados y conforme lo estudiado, ello se encuentra
invalidado por la misma LCT. 10
En consecuencia, el desistimiento sólo puede ser de pretensiones debatidas en juicio que
sean atinentes a derechos dudosos. No puede tratarse de derechos ciertos, ya que éstos son
irrenunciables.
La LCT enmarca al desistimiento de manera errónea en el art. 15 ya citado al referirse a los
acuerdos liberatorios. Siguiendo al autor antes mencionado, se aclara que la liberación de deudas
del empresario para con el trabajador sólo puede tener lugar en materia laboral a través del pago,
conforme el art. 260 LCT y éste se trata de un acto jurídico unilateral, no de un acuerdo.
Por lo tanto, al igual que los acuerdos transaccionales o conciliatorios, el desistimiento
constituye otro de los modos anormales de culminación del proceso judicial, pero a diferencia de
aquéllos se trata de un acto jurídico unilateral puesto que debe provenir de la voluntad del propio
accionante.
Se ha definido al desistimiento como “…el acto procesal unilateral por medio del cual el
accionante abdica del proceso o declina los derechos sustanciales que fundamentan su
pretensión”23.
Al tratarse el desistimiento de un instituto procesal, para verificar los requisitos que deben
observarse corresponde analizar no sólo lo normado por la legislación de fondo, sino también por la
legislación procesal.
Con relación a la legislación procesal, el desistimiento se encuentra regulado a nivel
nacional por los arts. 304 a 306 del CPCyCN. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter federal
del Gobierno Argentino y la preservación de los poderes de policía por las Provincias, en cuanto a
que éstas pueden dictar sus códigos de procedimiento, se estudiará puntualmente el CPT de la
Provincia de Córdoba que reglamenta el instituto de manera similar.
El art. 16 de la CPT establece como recaudos a cumplir:
a) La realización del desistimiento en forma personal por el reclamante.
b) Con patrocinio letrado.

21 Art. 2546.- Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del
derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la
posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de
gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.Art. 2547.- Duración de los efectos. Los efectos interruptivos del
curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de
cosa juzgada formal. La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o
caduca la instancia.
22 DOWHALUK, Christian, ob. Cit., pp. 602-614.
23 OSTOICH, José Vicente, Derecho procesal del trabajo, (Córdoba, 2000), p. 95.
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Por su parte el art. 277 de la LCT exige a los fines de la validez del acto:
a) La ratificación en forma personal por el actor, coincidente con lo establecido por la ley
procesal en cuanto a la necesidad de comparecencia en forma personal del actor.
b) La homologación judicial como requisito fundamental ya que su ausencia trae aparejada
la nulidad del acto.
Además, como se hizo referencia anteriormente deben diferenciarse los dos supuestos de
desistimiento ya que los recaudos procesales varían según si el desistimiento es sólo de la acción, o
bien del derecho o de la acción y del derecho. 11
En el caso del desistimiento sólo de la acción, éste puede tener lugar en dos momentos
procesales: antes de la traba de la litis, en cuyo caso no es necesario el consentimiento del
demandado; luego de la traba de la litis, se requiere el consentimiento del demandado y dar noticia
a los terceros interesados. En éste último caso, la norma no aclara si se refiere al consentimiento
sólo del demandado respecto del cual se desiste o también de otros eventuales accionados. El tema
no es pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia24.
El desistimiento del derecho o de la acción y del derecho, por su parte, no diferencia
momento procesal alguno ya que teniendo en cuenta los efectos que produce, esto es la extinción de
la pretensión material esgrimida en el juicio, no será necesario el consentimiento del demandado y
sólo corresponderá al juez verificar el cumplimiento de los recaudos para que proceda su
homologación.

6. Jurisprudencia seleccionada de la Provincia de Córdoba en materia de


acuerdos y desistimientos.
Como se expuso al iniciar el presente trabajo, el objetivo fundamental del mismo consiste
en analizar los institutos de los acuerdos conciliatorios o transaccionales y del desistimiento,
frecuentes en la práctica judicial diaria, a la luz del principio de irrenunciabilidad.
Los jueces son los encargados de decidir en cada caso concreto si corresponde convalidar o
rechazar los pedidos de las partes, velando por el respeto de los principios del derecho del trabajo y
de las normas del ordenamiento jurídico para preservar los derechos e intereses del trabajador.
Es por ello que dada la trascendencia que tiene el requisito de la homologación judicial para
la aprobación de los actos en estudio, se expondrán algunos pronunciamientos judiciales a modo
ejemplificativo que rechazaron, limitaron o condicionaron la homologación judicial de los actos
realizados por el trabajador-actor o, en su caso, por las partes.
En materia de acuerdos transaccionales, en los casos Bardonesca 25 y Tamagnini26 las partes
presentaron ante el juez un formula acuerdo en un proceso iniciado en el marco de la Ley de
Riesgos del Trabajo (en adelante LRT). El mismo se encontraba en la etapa probatoria, ya se había
incorporado la pericia médica oficial, pero aún no se habían tomado las declaraciones testimoniales

24 TOSELLI, Carlos y ULLA, Alicia, Código Procesal del trabajo- Ley 7987, comentado y anotado con jurisprudencia, 2ª
edición ampliada y actualizada, (Córdoba, 2007), p. 146.
25 Juzgado de 1ª instancia multifuero, Oliva, “Bardonesca, Hector Omar c/ Prevencion ART SA - Ordinario – Incapacidad

(Expete 1318516).
26 Juzgado de 1° instancia, multifuero, Oliva, “Tamagnini, Juan Carlos c/ Prevencion ART SA”- Ordinario – Incapacidad

– (Expete 390845).
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a los fines de determinar las tareas del actor y de esta forma probar el nexo de causalidad entre las
enfermedades que padecía y el trabajo que realizaba.
El Juez de Conciliación en ambos casos decidió no hacer lugar a los pedidos de
homologación de los acuerdos formulados con fundamento en que violentaban el art. 15 de la LCT,
atento no surgir de los convenios una justa composición de derecho dada la diferencia entre la
incapacidad originariamente reclamada y la determinada en la pericia médica oficial, como así
también por ser el monto acordado inferior al reclamado, a valores históricos y sin que se haya
contemplado depreciación monetaria alguna.
12
De manera similar, se resolvió en juicios por despido, incluso despidos con causa donde
aún no se había concluido si la misma era o no procedente. Muchos acuerdos presentados fueron
rechazados por los jueces, obligando a las partes a reajustar las pretensiones o continuar hasta el
final con un proceso, que evidentemente ninguna de ellas estaba segura de proseguir. Así, se
denegó la homologación emplazando a las partes para que aclarasen los alcances del acuerdo
formulado27.
El máximo tribunal de justicia de la Provincia de Córdoba (en adelante TSJ), ha marcado
una pauta para la actuación de los tribunales inferiores en la materia al determinar que: “No está
puesto en crisis que los magistrados en el ámbito de sus respectivas competencias deben intervenir
en la homologación de los acuerdos conciliatorios (art. 15 LCT) aunque tal intervención -también
se sabe- no equivale a una simple aceptación de lo convenido sino que requiere de una actividad
jurisdiccional que ponga en acto la manda del dispositivo de fondo”28.
En materia de desistimientos, en la causa Farias29 el actor formuló un desistimiento de la
acción y del derecho en contra de su empleadora respecto de la demanda entablada por rubros
derivados de la relación laboral con fundamento en la LCT y con fundamento en la LRT. El
Tribunal decidió homologar el desistimiento de la acción y del derecho respecto de los rubros
derivados de la relación laboral con fundamento en la LCT. Asimismo resolvió homologar el
desistimiento de la acción respecto de los rubros derivados de la relación laboral con fundamento en
la. LRT, pero no hizo lugar al desistimiento del derecho respecto de tales rubros.
Para ello el Juez argumentó que “…no obstante lo manifestado y atento la naturaleza de la
acción reclamada en relación a los rubros derivados de la relación laboral con fundamento en la
Ley de Riesgos del Trabajo (…), a los fines de no conculcar derechos irrenunciables del trabajador
y afectar el orden público (arts. 12 LCT y 11 inc. 1° LRT), corresponde hacer lugar solo al
desistimiento de la acción…”
Asimismo resultan de interés las resoluciones judiciales sobre homologación de
desistimientos recientemente dictadas por el Juzgado de Conciliación número dos de la Provincia de
Córdoba, que considera aplicable a los mismos el lineamiento sentado en materia de acuerdos por el
TSJ en “Rodriguez c/ Provincia” antes expuesto.

27 Juzgado de Conciliación 3°, Dec. 08/03/2016, “Giaveno, Victor Hugo C/ Prevención ART SA - Ordinario - Enfermedad
Aaccidente (Ley de Riesgos) (Expte 3258716)”, en el mismo sentido Dec. 08/03/2016, “Ruiz, Claudio Hector c/
Prevención ART SA- Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos) (Expte. 3264764)”.
28
TSJ, Sala laboral, Córdoba, AI 4 29/02/12, “Rodriguez Dario Gerardo c/ Provincia ART SA (Expte.3110559)”.
29 Juzgado de Conciliación Nº 8, Sent. Nº 426, 27/08/2010 "Farias Alberto David c/ Marcopolo Latinoamerica Sociedad

Anonima – Ordinario – Despido – Enfermedad (Expte. 148263/37)”.


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Así, en las causas Mazzaforte 30 , Calderón 31 y Rodriguez 32 los actores formularon un


desistimiento de la acción y del derecho previo a la traba de la litis. El juez luego de verificar el
cumplimiento de los requisitos establecidos por los arts. 16 CPT y 277 LCT resolvió de manera
coincidente en todos los casos haciendo lugar al desistimiento de la acción, no así al desistimiento
del derecho.
Para así decidir, realizó una interpretación restrictiva de la procedencia del desistimiento del
derecho en el proceso laboral ya que son excepcionales los motivos por los que se puede convalidar
el abandono de derechos por parte del trabajador“…La sentencia que dicte el Tribunal no debe
ceñirse a constatar la manifestación de voluntad de las partes tal como es formulada en el escrito 13
donde se la denuncia, sino que debe contener un análisis de la cuestión enmarcado dentro del
espectro de la normativa jurídica del derecho del trabajo, campeado por los principios protectorios
(en el particular la irrenunciabilidad) y el orden público”.
Sostuvo que debía realizarse una interpretación armónica del instituto del desistimiento en
el ámbito del derecho del trabajo “…ya que de lo contrario coexistirían dentro del marco
normativo situaciones diametralmente opuestas, por un lado los arts. 277 L.C.T. y 16 L.P.T.
permitirían al trabajador renunciar a sus derechos y el art. 12 L.C.T. que expresamente establecen
su irrenunciabilidad, inclusive del ejercicio de derechos, debiendo entenderse este ejercicio a
través del reclamo judicial o extrajudicial de sus pretensiones, tal lo entienden unánimemente los
Tribunales Nacionales del Trabajo y los de diversas provincias, entre ellas la de Buenos Aires…”
En esa línea de pensamiento, recalcó la prevalencia del orden público en el derecho laboral
que implica la sustitución de la voluntad de las partes de las relaciones de trabajo por la voluntad
del Estado, a través de leyes imperativas e irrenunciables. Ello como consecuencia de la situación
de inferioridad en que se encuentra el trabajador lo que justifica el carácter tutelar de la disciplina y
el orden público laboral como derivación directa del principio protectorio.
Remarcó que la jurisprudencia tiene dicho en tal sentido que “…los derechos que surgen de
las normas imperativas son indisponibles y, por tanto, irrenunciables, y los que tienen por fuente el
contrato, son disponibles, pero irrenunciables. Los primeros no pueden negociarse ni aún por título
oneroso, ya que existe una imposición de contenido que la bilateralidad no puede afectar. En
cambio, los mayores derechos emergentes de normas no imperativas, pueden disponerse a título
oneroso y variarse en su nivel de contenido, pero se mantiene la imposibilidad de abdicarlos
gratuitamente, o sea, de renunciarlos, lo que tiene su fundamento en la técnica erigida por el
ordenamiento jurídico para paliar la desigualdad del poder de negociación de las partes
(irrenunciabilidad con indisponibilidad relativa). (Del dictamen del Fiscal General, n° 38552 del
16/7/04). CNAT Sala IX Expte n° 6813/03 sent. 11839 29/9/04 “Devicenzi, Leonardo c/ Arca
Distribuciones SA s/ despido”.
En definitiva concluyó, que en el ámbito laboral rige “…el principio es la irrenunciabilidad
y sólo por excepción la disponibilidad de derechos (…) Entiendo que el extremo de excepción para
su procedencia no se cumple en autos ya que solo cuento con las constancias denunciadas en la
demanda, que de por si relata una situación de vulnerabilidad (falta de registración, condiciones

30 Juzgado de Conciliación Nº 2, Córdoba, Sent. Nº 56, 03/04/2017, “Mazzaforte, Gabriel Placido c/ Sucesores de
Romero, Juana Narcisa y otros – ordinario – otros (Expte. 3305223)”.
31 Juzgado de Conciliación Nº 2, Córdoba, Sent. Nº 53. 03/04/2017 “Calderon, Maximiliano Ezequiel c/ Tutino Folledo,

Marcela Ines – Ordinario – Despido (Expte. 3453055)”


32 Juzgado de Conciliación Nº 2, Córdoba, Sent. Nº 54. 03/04/2017, “Rodriguez, Yamil Emanuel c/ Gallerano, Julio y

otros – Ordinario - Otros (Expte. 3303698)”


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de trabajo, etc) y a posteriori un acto de renuncia totalmente carente de fundamento que solo
pueden justificar un desistimiento de la acción más no el de derecho. Que a los efectos de no
vulnerar derechos cuyo amparo son objeto de legislación constitucional (art. 14, 14 bis
Constitución Nacional, arts 23, 38, y 54. Constitución Provincial), supranacional (convenios
O.I.T.) y legislación específica (L.C.T.), sumado a la falta de razón suficiente que justifiquen la
actitud desplegada por el actor considero que no corresponde homologar su desistimiento…”
7. Palabras finales.
Luego del desarrollo del presente trabajo se concluye la importancia que tienen los 14
institutos del desistimiento y de los acuerdos transaccionales o conciliatorios utilizados de manera
frecuente en la práctica judicial diaria.
La característica común de estas figuras, tal como se estudió, es que no sólo se identifican
desde el punto de vista procesal como dos de los modos anormales o alternativos de culminación
del proceso judicial, sino también desde el punto de vista sustancial como excepciones al principio
de irrenunciabilidad.
Es por ello que si bien constituyen vías idóneas para obtener la solución del conflicto de
manera anticipada, poniendo fin al procedimiento jurisdiccional sea por decisión unilateral del
trabajador-actor, en el caso del desistimiento, o por decisión conjunta de las partes, en el caso de los
acuerdos conciliatorios o transaccionales, no pueden obviarse los recaudos necesarios para su
celebración previstos por las leyes sustantivas y adjetivas.
Aquí adquiere relevancia el requisito de la homologación judicial exigida para la
aprobación del acto, ya que de lo contrario carece de validez y no produce efectos. Por lo tanto, son
los jueces los encargados de decidir en cada caso concreto si corresponde convalidar o rechazar los
pedidos de las partes, velando por el respeto de los principios del derecho del trabajo y de las
normas del ordenamiento jurídico para preservar los derechos e intereses del trabajador.
Tal como surge de los argumentos de los pronunciamientos judiciales analizados,
corresponde a los magistrados realizar una interpretación armónica de las normas, otorgando
prevalencia al orden público laboral que ha procurado sustituir la voluntad de las partes de las
relaciones de trabajo por la voluntad del Estado, a través de leyes imperativas e irrenunciables. Ello
como consecuencia de la situación de inferioridad en que se encuentra el trabajador lo que justifica
el carácter tutelar de la disciplina y la vigencia del principio protectorio.
Se coincide con la pauta de actuación brindada por el máximo tribunal de justicia de la
Provincia de Córdoba en la materia, al determinar que los jueces deben intervenir en el ámbito de
sus respectivas competencias en la homologación. Dicha intervención no está limitada a una simple
aceptación de lo convenido, sino que requiere de una actividad jurisdiccional que materialice lo
ordenado por la norma de fondo.
Esta pauta puede traducirse en la necesidad de que los tribunales valoren las razones que
llevan al trabajador a ejecutar los actos procesales del desistimiento o de los acuerdos
transaccionales o conciliatorios, y que ante la ausencia de ellas, o no ser convincentes las alegadas
(por ejemplo, encubrir acuerdo extrajudicial, en infracción del art. 15º, LCT, o bien contrariarse
constancias del expediente), se determine la no aprobación de los mismos, y consecuentemente la
continuación de la causa. En definitiva, se trata de preservar el principio de irrenunciabilidad de los
derechos del trabajador.
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DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

Como explica Grisolia, “el juez laboral juega un papel trascendental: debe juzgar con
equidad, porque su función no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones abstractas
sino hacer jurisprudencia, esto es, usar la prudencia en la realización efectiva del derecho”33.
En conclusión, sólo de esta manera se puede garantizar el derecho de acceso a la justicia, ya
que teniendo en cuenta los aspectos considerados por Gherardi para definir el concepto: un buen
servicio de justicia, implica la necesidad no sólo de acudir al sistema judicial, sino también la
facilidad de obtener un pronunciamiento judicial justo en un tiempo prudencial.

15
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GRISOLIA, Julio Armando, Los límites jurídicos y fácticos de la irrenunciabilidad,


(Córdoba, 2003), pp. 165-168.

33 GRISOLIA, Julio Armando, Los límites jurídicos y fácticos de la irrenunciabilidad, ob. cit, p. 177.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN EL
DERECHO LABORAL ARGENTINO| Cristina Andrea Graglia

MACHADO, José Daniel, La irrenunciabilidad como principio constitucional con especial


referencia a la renuncia implementada por la ley 26773, en Revista de derecho laboral, (2014), pp.
155-173.

OSTOICH, José Vicente, Derecho procesal del trabajo, (Córdoba, 2000), p. 95.

TOSELLI, Carlos y ULLA, Alicia, Código Procesal del trabajo- Ley 7987, comentado y
anotado con jurisprudencia, 2ª edición ampliada y actualizada, (Córdoba, 2007), p. 146.
16
LA ECONOMÍA INFORMAL EN CHILE. ALGUNOS CASOS EMBLEMÁTICOS Y DESAFÍOS PARA UN
MAÑANA | Gabriel Halpern Mager

LA ECONOMÍA INFORMAL EN CHILE. ALGUNOS CASOS EMBLEMÁTICOS Y


DESAFÍOS PARA UN MAÑANA.

Gabriel Halpern Mager1

Resumen:
El Derecho del Trabajo es producto de una evolución constante de las relaciones contractuales entre
personas, lo que ha sido respaldado por el Derecho Constitucional que ha alterado, en virtud de él, 1
principios fundamentales que se creían firmes y perpetuos. Lo anterior ha sido una constante que se
ha apoyado en diversas manifestaciones, entre ellas de la Organización Internacional del Trabajo, que
ha señalado con especial énfasis que este conjunto de normas importa para la obtención de la paz
social. Es decir, que los trabajadores en general sean cubiertos y protegidos por esta nueva rama del
Derecho, significa un avance y una meta en sí misma. Así las cosas –y pese a los permanentes
esfuerzos legislativos y de las demás entidades relacionadas- al día de hoy perviven situaciones de
economía informal en el sistema chileno: Casos en que ciertas personas no se encuentran amparadas
bajo el alero de este estatuto jurídico, debiendo estarlo. Éstos, en ocasiones, han sido destacados y en
parte combatidos por el poder legislativo y judicial en el último tiempo. De este fenómeno, su
desarrollo, perspectiva y algunos casos concretos será sobre lo que se expondrá en esta ponencia.

Palabras Clave:
Economía Informal- Evolución- Situación.

1. La economía informal y su evolución teórica en el plano internacional

Para tratar este tema, y referirme en términos generales al panorama actual, primeramente procede
conceptualizarlo. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, congregada
en su 90° reunión, en el año 2002, adoptó una Resolución relativa al trabajo decente y la economía
informal, que en su número 3 dispuso: “Si bien no existe una descripción o definición precisa
aceptada universalmente, por lo general se entiende que el término “economía informal” abarca una
gran variedad de trabajadores, empresas y empresarios con características identificables. Todos
ellos tropiezan con determinados inconvenientes y problemas de distinta intensidad en los contextos
nacionales, rurales y urbanos. El término “economía informal” es preferible al de “sector informal”,
ya que las actividades de los trabajadores y las empresas a los que se aplica no se pueden asociar
con un único sector de la economía, pues sus actividades abarcan diversos sectores. No obstante, el
término “economía informal” suele restar importancia a los vínculos, las zonas grises y la
interdependencia existente entre las actividades formales y las informales. El término “economía

1
Abogado Universidad Adolfo Ibáñez de Chile. LLM, Mención Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad
Católica de Chile. Especialista Senior de Servicios Laborales, PwC Chile
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informal” hace referencia al conjunto de actividades económicas desarrolladas por los trabajadores
y las unidades económicas que, tanto en la legislación como en la práctica, están insuficientemente
contempladas por sistemas formales o no lo están en absoluto. Las actividades de esas personas y
empresas no están recogidas por la ley, lo que significa que se desempeñan al margen de ella o, no
están contempladas en la práctica, es decir que, si bien estas personas operan dentro del ámbito de
la ley, ésta no se aplica o no se cumple; o la propia ley no fomenta su cumplimiento por ser
inadecuada, engorrosa o imponer costos excesivos. Las labores de la OIT deben tener en cuenta las
dificultades conceptuales que se derivan de esa gran diversidad.”.
Luego, en el número 4, da cuenta de los efectos de este fenómeno: “Entre los trabajadores de la
economía informal hay trabajadores asalariados y trabajadores por cuenta propia. La mayoría de 2
los trabajadores por cuenta propia se encuentran en condiciones tan inseguras y vulnerables como
las de los trabajadores asalariado, y pasan de una situación a otra. Dado que carecen de protección,
derechos y representación, esos trabajadores suelen quedar atrapados en la pobreza.”.
Como corolario de lo expuesto, la Conferencia Internacional del Trabajo, en su 104° reunión ocurrida
en Ginebra2, mediante resolución, recomendó a los Estados miembros facilitar la transición de los
trabajadores y las unidades económicas, desde la informalidad hacia la formalidad. Además,
reconoció expresamente que “el papel esencial de la transición a la economía formal para lograr un
desarrollo social, económico y ambiental inclusivo y hacer realidad el trabajo decente para todos.”.
En definitiva, la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo ha entendido que
la economía informal siempre es un camino indeseable para los trabajadores y los empleadores, ya
que los sitúa –entre otras- en una precaria posición en cuanto a formalidad legal se refiere, lo que se
traduce en la práctica en una inseguridad injustificada e insostenible respecto a dichos trabajadores,
y aquello, hace imposible obtener una paz universal y permanente, que en opinión de la OIT, tiene
como requisito sine qua non la justicia social3.
Lo anterior, no fue una novedad al año 2002, sino que en la 26° congregación de la Conferencia
General de la Organización Internacional del Trabajo, reunida el 10 de mayo de 1944, que adoptó la
Declaración de Filadelfia y contiene los fines y objetivos de la Organización Internacional del
Trabajo, sostuvo que: “III. La Conferencia reconoce la obligación solemne de la Organización
Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan:
(...) (d) adoptar, en materia de salarios y ganancias y de horas y otras condiciones de trabajo,
medidas destinadas a garantizar a todos una justa distribución de los frutos del progreso y un salario
mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten esta clase de protección; (...) (f) extender
las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar
asistencia médica completa (...) V. La Conferencia afirma que los principios enunciados en esta
Declaración son plenamente aplicables a todos los pueblos, y que si bien en las modalidades de su
aplicación hay que tener debidamente en cuenta el grado de desarrollo social y económico de cada

2 Adoptada el 12 de Junio del año 2015.


3 Párrafo 1 de Declaración de la OIT Relativa a Los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en su 86° reunión en Ginebra, 18 de junio de 1998: “Considerando que la creación
de la OIT procedía de la convicción de que la justicia social es esencial para garantizar una paz universal y permanente.”.
Principio rector también incluido en la Declaración de Filadelfia de 10 de mayo de 1944, adoptada en la Conferencia General
de la Organización Internacional del Trabajo, en su 26° reunión en dicha ciudad: “II. La Conferencia, convencida de que la
experiencia ha demostrado plenamente cuán verídica es la declaración contenida en la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo, según la cual la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social afirma que...”.
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pueblo, su aplicación progresiva a los pueblos que todavía son dependientes y a los que ya han
llegado a gobernarse por sí mismos interesa a todo el mundo civilizado.”.
En consecuencia, de las declaraciones citadas se desprende que la Conferencia siempre ha entendido
que la prestación informal de servicios podría implicar incluso una infracción a la totalidad de los
derechos de los trabajadores, que son los que aseguran en cierta medida la justicia social, y
consecuentemente a ello, como dicho organismo ha venido sosteniendo a lo largo de los años, una
contradicción a la obtención del objetivo de la paz universal y permanente.
Así las cosas, como corolario de esta evolución –a lo menos doctrinaria-, durante la 104° Reunión de
la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, celebrada en Ginebra el 12 de
3
junio de 2015, donde se dictó la recomendación N°204, denominada “Recomendación sobre la
transición de la economía informal a la economía formal” que, entre otros asuntos, aparentemente
reconociendo que una mera resolución no había alterado lo suficientemente el asunto en cuestión,
sino que se requería derechamente de una recomendación para los gobiernos locales adherentes,
determinó:
“1. La presente recomendación proporciona a los miembros orientaciones para: a) facilitar
la transición de los trabajadores y las unidades económicas desde la economía informal a la
economía formal, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores y garantizando
oportunidades de seguridad de los ingresos, medios de sustento y emprendimiento; b) promover la
creación, preservación y sustentabilidad de empresas y de empleos decentes en la economía formal,
así como la coherencia de las políticas macroeconómicas, de empleo, de protección social y otras
políticas sociales; y c) prevenir la informalización de los empleos de la economía formal.”.
No sólo ello, y demostrando que la resolución antes indicada – del año 2002 - no habría sido suficiente
explicativa por sí misma, en el punto 2. dispuso: “A los efectos de la presente Recomendación, la
expresión “economía informal”: a) hace referencia a todas las actividades económicas
desarrolladas por los trabajadores y las unidades económicas que – en la legislación o en la práctica
– están insuficientemente cubiertas por sistemas formales o no lo están en absoluto, y b) no abarca
las actividades ilícitas, en particular la prestación de servicios y la producción, venta, posesión o
consumo de bienes prohibidos por la legislación, incluyendo la producción y el tráfico ilícitos de
estupefacientes, la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, la trata de personas y el blanqueo
de dinero, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes.”.

2. Evolución legislativa en Chile


Desde luego que la teoría internacional sobre el asunto en cuestión es abstracta y no puede ni debería
referirse a aspectos más prácticos de esta problemática, lo que se encuentra reservado para la realidad
de cada país. Así, corresponde tratar el desarrollo de este asunto en el ordenamiento jurídico chileno.
El consagrado antagonismo entre el paternalismo formalista-legal laboral y su evasión por medio de
la economía o trabajo informal, encuentra sus inicios en el primer Código de normas laborales que
fue publicado en nuestro país: Aquel dictado por el ex Presidente de la República, don Carlos Ibáñez
del Campo, en su primer período, con fecha 28 de mayo de 1931, en virtud del Decreto con Fuerza
de Ley N°178, ordenado por la Ley N°4.945 de fecha 6 de febrero de ese mismo año, que dispuso en
su título preliminar:
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“1.o Que constituye atención preferente del Gobierno velar por la general, uniforme y
correcta aplicación de las leyes sociales; 2.o Que para el logro de esta importante finalidad se ha
presentado hasta aquí un serio obstáculo proveniente de la diversidad de los textos legales y
reglamentarios en que se contienen las disposiciones pertinentes y es, por lo tanto, de necesidad
refundirlos en un solo cuerpo, ordenado de preceptos, que facilite su consulta, estudio y divulgación
que, consiguientemente, haga expedito el cumplimiento de estas leyes; (...) 4.o Que la actual
Legislación deja al margen de sus beneficios a una porción considerable de la clase asalariada que,
como los trabajadores a domicilio, los empleados domésticos y otros, reclaman con justicia una
protección legal adecuada a su necesidades y a su condición social; (...) 6.o Que el Gobierno de
Chile, como miembro de la Organización Internacional del Trabajo y en cumplimiento de los
Tratados subscritos por él, está obligado a adaptar su Legislación a los Convenios Internacional 4
ratificados por nuestro país y a introducir las reformas legales que hagan posible la ratificación
ulterior de los demás convenios aprobados por la Conferencia Internacional del Trabajo...”.
De esta manera, sin perjuicio que no es posible apreciar en la redacción citada un repudio expreso y
patente respecto la economía informal y/o de la simple elaboración de subterfugios que permitirían
evadir las protecciones legales que se estaban estableciendo en favor de los trabajadores, sí es factible
desprender a lo menos de forma tácita que el espíritu de la normativa laboral ahí naciente sería
justamente ese: Obtener la anhelada justicia social, lo que tiene dentro de sus principales requisitos
el formalizar eficaz y realmente la prestación de los servicios de la globalidad de los trabajadores del
país, tanto los que se desempeñan por cuenta propia como los asalariados para, de esta manera, lograr
la efectiva protección de los trabajadores en su conjunto.
Ahora bien, no obstante la intención de la normativa publicada por el ex Presidente de la República,
Sr. Ibáñez –que, como se mencionó, se condice con los lineamientos que ya había establecido la
Organización Internacional del Trabajo-, el Código citado fue simple y estrictamente formalista a la
hora de describir al contrato de trabajo4 al reconocer pleno valor y validez a lo que fuere escriturado
por las partes, es decir, no contemplando norma alguna que anticipara la asimetría que puede llegar a
existir entre las partes en este tipo de convenciones. Con ello, de una u otra forma se permitió la
consumación de abusos y subterfugios en esta materia, que permitieron evadir la formalización eficaz
y real de las relaciones laborales.
Dicho de otro modo, la legislación señalada, al simplemente someterse a la escrituración elaborada
por las partes contratantes (aplicando el principio de autonomía de la voluntad en su enfoque clásico5),

4 “Art. 3. El Contrato de Trabajo puede ser individual o colectivo.


Contrato individual es el que se celebra entre un patrón o asociación de patrones y un empleado u obrero.
Contrato colectivo es la convención celebrada entre un patrón o asociación de patrones, por una parte y un
Sindicato o Confederación de Sindicatos por la otra, con el fin de establecer ciertas condiciones comunes de trabajo o de
salario, sea en una empresa, o en un grupo de empresas industriales.”.
“Art. 4. El contrato de trabajo se celebrará por escrito, firmado por ambas partes, en dos ejemplares.
Si el contrato se pactare solo verbalmente, el patrón deberá entregar al obrero una declaración escrita firmada
por aquél que contenga las estipulaciones acordadas.
El patrón conservará en su poder una copia de esta declaración y enviará inmediatamente un ejemplar de la
respectiva Inspección del Trabajo.
El patrón podrá reemplazar su firma por un facsímil.”.
“Art. 119. El empleador que no celebre por escrito los contratos de trabajo dentro del plazo de treinta días
siguientes a la incorporación del empleado, será sancionado con una multa, a beneficio fiscal, de cinco a dos mil pesos.
(...) Si el empleador no hiciere uso del derecho que le confiere el inciso anterior, la falta de contrato escrito hará
presumir que son estipulaciones del contrato las que declare el empleado, sin perjuicio de prueba en contrario...”.
5 López Santa María, Jorge, “Los Contratos Parte General”, Tomo I, segunda edición, 1998, Editorial Jurídica de Chile, pp.

238.: “En este plano, la autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico. El estado debe dejar hacer y dejar
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permitió que –por ejemplo- la prestación de servicios se efectuara en jornadas laborales más extensas
del máximo legal, se impidieran las organizaciones sindicales, o que simplemente una relación se
calificase como de naturaleza civil y no laboral, dejando inmediatamente desprotegido a estos de
trabajadores. Es decir, concurre la falacia del principio mencionado dada la inexistente igualdad entre
las partes6.
La evolución hasta aquí comentada, por pequeña y quizás inane que parezca, se trata de una fiel
representación del desarrollo en esta materia, que seguramente tuvo como fuente de inspiración –
además de los lineamientos doctrinarios establecidos por los organismos internacionales- las
“modernas” Constituciones de principios del siglo XX, que se distinguen de las clásicas, puesto que,
mientras las segundas consagran la libertad individual, el derecho de propiedad y la igualdad ante la 5
Ley, las primeras se basan en el principio de igualdad sustancial ante la ley, cuya aplicación requiere
que exista igualdad de oportunidades7. Prueba de esta evolución, es la –de todas maneras insuficiente-
disposición contenida en el artículo 575 del Código citado, que acuña la irrenunciabilidad de los
derechos de los trabajadores8.
De esta forma, con el paso de los años fueron consagrándose progresivamente nuevos derechos en
favor de los trabajadores, debiendo reconocerse y destacarse especialmente la Ley Nº18.620,
aprobada por la Junta de Gobierno de la República de Chile y publicada con fecha 7 de Julio de 1987,
mediante la cual se estableció un nuevo Código del Trabajo que, en su artículo 1º, estableció la
inclusión del siguiente enunciado como nuevo artículo 8º: “Artículo 8º.- Toda prestación de servicios
en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo.”9. Así, justamente tratando la problemática planteada, 56 años después de la publicación del
primer Código del Trabajo en nuestro país, se consagró el “principio de la primacía de la realidad”10,
que otorgaba una nueva herramienta eficaz a la judicatura y entidades fiscalizadoras para velar por
una efectiva y real protección de los derechos de los trabajadores11.

pasar: permitir que los hombres concluyan en la más amplia libertad sus intercambios de bienes y de servicios. ¡Que los
individuos contraten como lo deseen, y así se asegurarán la justicia y el progreso!”.
6 ÍDEM, pp: 239: “Pero la afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno de los principios, como debe ser,

no corresponde a lo que las cosas son en la práctica. Concretamente los hombres somos desiguales. El más fuerte o el más
astuto o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del contrato al más débil, al más
cándido o al más inexperto. Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento para establecer cláusulas draconianas
injustas. El incrédulo no tiene más que recordar el contrato de trabajo durante la revolución industrial y hasta la dictación
en el siglo XX del ius cogens, que recién ha venido a establecer un mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas
laborales.”.
7 Gamonal Contreras, Sergio, “Introducción al Derecho del Trabajo”, 1998, Editorial Conosur,p. 34
8 Artículo 575, Código del Trabajo de 1931: “Los derechos otorgados por las Leyes del Trabajo son irrenunciables.”.
9 Artículo 7º anterior: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan

recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por
estos servicios una remuneración determinada.”.
10 Ordinario Nº3257/89, de fecha 29 de julio de 2005, emitido por don Marcelo Albornoz Serrano, abogado Director del

Trabajo, al respecto dispuso: “Este principio fundamental de la legislación laboral que corresponde a la primacía de la
realidad, consiste en otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las
formas o apariencias o lo que las partes han convenido. En consecuencia, se ha agregado, que en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos,
debe darse preferencia a los hechos. Prima, entonces, la verdad de los hechos, sobre la apariencia, la forma o la
denominación que asignaron éstas al contrato. Así, por lo demás, lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Corte
Suprema, que ha sostenido que “entre los principios imperantes en materia del Derecho del Trabajo, y que sirven de
inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primacía de la realidad que significa que en caso de
discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Rol 21.950, 16.03.1987).”.
11 Un ejemplo de la aplicación de este principio es el pronunciamiento del Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto Montt,

dictado con fecha 19 de diciembre de 2015, en causa seguida bajo RIT T-49-2016: “Décimo quinto: Que, así las cosas,
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Es esta la principal herramienta que, como se ejemplificará más adelante, ha permitido el


combate de diversas situaciones de economía informal y/o subterfugios en Chile.
3. Algunas consecuencias de la economía informal en Chile
Ahora bien, considerando que tratar la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de la
aplicación del estatuto laboral se trataría de una extensa tarea, que por lo demás consistiría de algunos
cursos completos, y que la principal consecuencia de encontrarse sometido a una economía o trabajo
informal es no ser amparado por las diversas normas previsionales y laborales, se concluye que la
mejor manera de plantear concretamente la problemática propuesta en este trabajo es mediante la
exposición de algunos de los principales derechos y obligaciones establecidos en favor de los
6
trabajadores en nuestro ordenamiento jurídico.
En primer lugar, desde luego, se encuentra el Código del Trabajo chileno. Este cuerpo normativo es
el principal instrumento consagrante de derechos y obligaciones de todos las personas que se
desenvuelven como trabajadores asalariados en nuestro país. En virtud de éste, los trabajadores se
encuentran obligados a –por ejemplo-, asistir a su jornada de trabajo, cumplir con las órdenes de
superiores jerárquicos y los deberes derivados del contrato de trabajo.
Por otro lado, mucho más nutridas son las normas relacionadas directamente con los derechos de los
trabajadores. Efectivamente, al interior del Código señalado, entre otras, encontramos las normas
referidas a los contenidos mínimos del contrato de trabajo; algunos principios imperantes en esta
materia; permisos y descansos, diarios, semanales y anuales de los trabajadores; las facultades y
derechos relacionados a la voluntad colectiva, organizaciones sindicales, negociaciones colectivas y
contratos o convenios colectivos; protecciones especiales para ciertos trabajadores (como lo es la
protección de la maternidad, paternidad y la vida familiar a través de, por ejemplo, el fuero maternal);
la protección de las remuneraciones; limitaciones a las jornadas de trabajo; sistemas de repartición de
gratificaciones12; la salud, seguridad y orden al interior de la Empresa, como lo es la consagración del
seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; las maneras de
dar término al contrato de trabajo, causales legales, indemnizaciones procedentes y formas de
impugnarlas; regímenes de tercerización, como por ejemplo, el de subcontratación; y la investigación
y sanción del acoso sexual.
Muy relacionado con lo anterior, a lo largo del tiempo se han publicado Leyes que han fijado el sueldo
mínimo respecto de los trabajadores. Así, la última norma que se dictó a propósito de ello, fue la
N°20.935, publicada el pasado 30 de Junio del año 2016, que determinó que a contar del 1 de Julio
del año 2017, éste equivaldrá a $270.000 y desde el día 1 de Enero de 2018, ascenderá a los $276.000.
Sumado a lo anterior, debe también mencionarse lo relacionado a las cotizaciones de seguridad social
y normas previsionales:

debe aplicarse en la especie el artículo 8º del Código del Trabajo que dispone que toda prestación de servicios en los
términos señalados en el artículo 7º del citado cuerpo de leyes, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, y
que constituye una norma imperativa para las partes, que determina que concurriendo ciertos elementos, como la
subordinación o dependencia, la naturaleza jurídica de la relación contractual es laboral, con prescindencia de los
acuerdos formales que hubieren suscrito las partes, por aplicación del principio de primacía de la realidad.”.
12 Artículo 47 del Código del Trabajo: “Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y

cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que
obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores
en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes.”.
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Al respecto, en primer lugar, el Decreto Ley N°3.500, dictado el 13 de Noviembre del año 1980, que
consagra la obligación respecto de las partes de un contrato de trabajo de “cotizar” en las
Administradoras de Fondos de Pensiones. En virtud de ello, en términos resumidos, los empleadores
están obligados a retener un porcentaje de las remuneraciones de todo trabajador y enterarlo en la
Administradora de Fondos de Pensiones que éste elija13. Con este fondo, eventualmente, se
financiarán las pensiones de los jubilados del sistema chileno.
Luego, con fecha 23 de Noviembre del año 1985, mediante la publicación de la Ley N°18.469, se
creó el régimen de prestaciones de salud, que dispuso un régimen en virtud del cual, determinadas
instituciones, recibirán y administrarán las cotizaciones de salud, para entregar las prestaciones afines
a las personas que indica la norma señalada. Tal como en el caso anterior, es obligatorio para la 7
Empresa efectuar las retenciones y enterar dichas sumas a las instituciones en cuestión14.
Por último, con fecha 14 de Mayo de 2001, se publicó la Ley N°19.728 que consagró el Régimen de
Seguro de Cesantía, en virtud del cual se estableció un seguro obligatorio de cesantía, en el que
también es obligatorio cotizar para todo nuevo trabajador a contar de esa fecha o para los anteriores
que decidan afiliarse a él15.
Lo anterior, pese a que puedan existir opiniones contrarias, corresponde a los principales derechos y
obligaciones de todo quien sea calificado como trabajador en Chile. Así, quedan claras las
consecuencias prácticas que existen respecto de aquellas personas a las que no se les reconozca o no
tengan calidad de trabajador; es decir, respecto de quienes se desenvuelvan en un contexto de
economía o trabajo informal.
4. Algunos casos concretos de economía informal que han sido tratados por la judicatura
y/o la legislación
Ya habiéndose desarrollado en forma teórica la problemática que nos compete en este trabajo, a
continuación se expondrán una serie de situaciones prácticas relacionadas con ésta, con el objeto de
ilustrar sobre algunas situaciones en que existe trabajo desarrollado en un contexto de economía
informal en Chile y la forma en que se ha combatido.

4.1. Los empaquetadores


Como primer caso ejemplar, se encuentra la situación fáctica/jurídica de los empaquetadores, aquellas
personas que aguardan el requerimiento de un cliente para prestar sus servicios, que corresponden a
justamente empaquetar la mercadería que éstos adquieran en algún establecimiento comercial,
obteniendo como única contraprestación una propina voluntaria.

13 Artículo 2° del Decreto Ley N°3.500 del año 1980: “El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación
automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de lo
dispuesto para los afiliados voluntarios.”.
14 Artículo 7° de la Ley N°18.469: “La incorporación al Régimen se producirá automáticamente al adquirirse cualquiera

de las calidades indicadas en los artículos anteriores y se mantendrá mientras ellas subsistan.”.
Artículo 6° de la misma Ley: “Serán beneficiarios del Régimen: a) Los afiliados señalados en el artículo anterior…”.
Artículo 5° de la misma Ley: “Tendrán la calidad de afiliados al Régimen: a) Los trabajadores dependientes de los sectores
público y privado…”.
15 Artículo 2° de la Ley N°19.728: “Estarán sujetos al Seguro los trabajadores dependientes que inicien o reinicien

actividades laborales con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. [Inciso segundo] El inicio de la relación
laboral de un trabajador no sujeto al Seguro generará la incorporación automática a éste y la obligación de cotizar en los
términos establecidos en el artículo 5°.”.
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Las hipótesis del caso en general son sencillas, mientras que los propietarios de dichos
establecimiento comerciales, en general sostienen que en la especie no se dan todos los requisitos del
artículo 7º del Código del Trabajo16, puesto que no existe una remuneración determinada de parte de
ellos, además de resultar aplicable la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 8º de
ese mismo cuerpo legal17; los defensores de los empaquetadores, han sostenido que éstos lo han hecho
bajo un “vínculo de subordinación y dependencia”18 cuestión de la que alegan debe concluirse que el
empleador siempre debió haber pactado una remuneración determinada, consecuentemente,
correspondiendo calificar dicha relación jurídica como una de índole laboral.
Ante esta dicotomía, no ha existido respuesta uniforme, mientras que, por ejemplo, la Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia definitiva dictada el pasado 4 de Abril del año 2016, 8
bajo Ingreso Nº40-2016, en su considerando décimo cuarto, dispuso: “Que es necesario tener
presente, además, que según lo expresado por la Dirección del Trabajo en sus dictámenes sobre la
materia (5845/365 y 3543/262 del año 2.000), desde el punto de vista jurídico laboral existe un tipo
de los oficios o trabajos prestados directamente al público por personas que lo hacen previa
aceptación o tolerancia del establecimiento, y por su propia cuenta o decisión. No se trata, en
consecuencia, de aquellas labores de atención al público que se prestan dentro del marco de
subordinación o dependencia de un empleador, para cumplir funciones laborales propias del giro de
este último.”; es decir, estimando que los servicios prestados como un empaquetador, no se realizan
bajo un vínculo de “subordinación y dependencia”, concluye la Ilustrísima Corte de Valparaíso que
este oficio constituye y continuará siendo, uno que de aquellos que se desarrollan en un contexto de
economía informal. Con ello, como se ha venido comentando, no serían merecedores de la protección
legal laboral.
No obstante lo anterior, también existen pronunciamientos judiciales que, aplicando el principio de
“primacía de la realidad”, han entendido este asunto en sentido diametralmente opuesto: Calificando
como de naturaleza laboral la relación habida entre empaquetadores y los establecimientos
comerciales. Por ejemplo, el pronunciamiento anulado por la sentencia recién citada, dictada por el
Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso día 8 de Enero de 2016, bajo RIT O-786-2015, que
dispuso en su considerando décimo noveno: “Que, los antecedentes expuestos permiten adquirir

16 Artículo 7° del Código del Trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero,
y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”.
17 Inciso segundo, artículo 8º, Código del Trabajo: “Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan

trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinúa o esporádicamente a domicilio, no dan origen al
contrato de trabajo.”.
18 Ordinario Nº2.524/141, emitido con fecha 23 de mayo de 1999, por doña María Ester Feres Nazarala, abogada Directora

del Trabajo: “Ahora bien, en relación con el requisito signado con la letra c), esta Dirección reiteradamente ha establecido
que el vínculo de subordinación y dependencia se materializa cuando concurren diversas manifestaciones o elementos
fácticos determinantes, tales como: La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenido un espacio
de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de dicho
tiempo pertenece a la empresa o establecimiento. La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena
contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo. La obligación del
trabajador de asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin que
le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores. La obligación del trabajador de realizar el trabajo según las pautas
de dirección y organización que imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa.
Esta supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución
de las labores de parte del trabajador. Por último, que las labores, permanencia y vida del establecimiento durante la
jornada de trabajo, se sujeten a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador. Es del caso
consignar que los elementos fácticos precedentes, que revisten la calidad de determinantes del vínculo de subordinación y
dependencia, se configuran y definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente la
prestación de servicios del trabajador, de tal forma que no resulta procedente que esta Dirección efectúe calificaciones en
abstracto o genéricas respecto de esta materia.”.
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convicción en orden a que los demandantes prestaron servicios bajo vínculo de subordinación y
dependencia de la demandada como empleadora, al estar sujetos a órdenes e instrucciones, ser
supervigilados en el desempeño de sus labores y al tener que cumplir con una jornada de trabajo.
Los actores debían someterse a la modalidad de trabajo impuesta por la empresa demandada en
forma continua y permanente dentro de los horarios predefinidos dada la parrilla de turnos o pick
de cajas de la demandada.”19.
Así, y sin perjuicio de los contundentes y prolongados esfuerzos en que ha incurrido la OIT y el
derecho local para obtener una mayor justicia social para los trabajadores, nos encontramos frente a
un caso en que prestadores de servicio, en este caso denominados “empaquetadores”, en ciertas
ocasiones se han visto enmarcados en una relación de prestación de servicios absolutamente precaria 9
e informal, viéndose desamparados del paternalismo legal laboral que permitiría tutelar sus derechos
como trabajadores, incluso al punto que ni siquiera se da cumplimiento a una de las primeras y más
emblemáticas normas laborales que existió en nuestro ordenamiento jurídico, la “Ley de la silla”, hoy
artículo 193 del Código del Trabajo20.
Esta situación irregular, que se trata de una discusión referente a si se está frente a un caso de relación
contractual de naturaleza laboral o civil, también ha intentado ser paliada por el poder legislativo,
debiendo tenerse presente que se promovió un proyecto de Ley, vía moción enviada por Honorables
diputados de la República de Chile, bajo el boletín Nº7.532-13, que en lo pertinente dispone lo
siguiente: “En la actualidad, nuestra legislación no ha establecido regulación alguna respecto a los
servicios que desarrollan los empaquetadores en supermercados y otros rubros del comercio. Lo
anterior ha provocado graves abusos a los derechos laborales, especialmente, de los jóvenes quienes
desarrollan este trabajo en condiciones precarias y vergonzosas.”, para proponer incorporar al
Código del Trabajo un artículo 152 a), que dispondría: “La función de empaquetador o embalador de
supermercados o establecimientos comerciales constituye una relación de carácter laboral en los
términos del artículo 3º letra b) de este código.”21.

19 Al respecto, el fallo en su considerando vigésimo primero, aplica y explica el principio de la primacía de la realidad:
“Que, en esta materia resulta aplicable el principio de primacía de la realidad que inspira esta especial área del derecho,
de acuerdo al cual en caso de discordancia entre lo que ocurre entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En el
derecho del trabajo en los hechos concurre una situación de subordinación, por lo que la conducta anterior de un
trabajador es completamente ineficaz desde el punto de vista jurídico. Ello, porque la normativa laboral está constituida
por disposiciones de orden público e imperativas para las partes, incluyendo aquellas normas que determinan que
concurriendo ciertos elementos fácticos, como la subordinación o dependencia, la naturaleza jurídica de la relación es
laboral, y no de ningún otra naturaleza, con prescindencia de los acuerdos o declaraciones a las que hubieren arribado
las partes (principio de la primacía de la realidad).”.
20 Artículo 193 del Código del Trabajo: “En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás

establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden, el empleador
mantendrá el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los dependientes o trabajadores.”.
21 La moción despachada por los Honorables Senadores, Sra. Allende, Rincón, Escalona, Gómez y Rossi, a través de Boletín

Nº7.604-13, señala: “La situación de los empaquetadores de supermercado debe constituir una de las situaciones más
indignas dentro de nuestra realidad laboral, por diversas razones, entre otras, la cotidianidad de los abusos y la tolerancia
social de los mismos.”, para luego sugerir la inclusión en el Código del Trabajo del artículo 152 ter: “Los trabajadores que
se desempeñen en recintos de supermercados, en empaque de productos vendidos por éste, estarán sujetos a las normas de
este código, y en especial, las normas contenidas en el Título VII del Libro I, en el evento que se constaten relaciones
trilaterales entre quienes intervienen en la relación laboral.”.
Asimismo, la moción de los diputados, señores Saffirio, Araya, Auth, Burgos, Carmona, Chahín, Torres, Walker y Goic,
Boletín Nº7588-13, señaló: “Por todo lo anteriormente señalado, este proyecto pretende formalizar la relación laboral de
hecho que a nuestro juicio existe entre los trabajadores empaquetadores y los establecimientos de comercio, se cual sea
este. Para ello, se plantea la necesidad de establecer un contrato de trabajo especial que, por una parte, proteja
jurídicamente al trabajador y, por la otra, favorezca
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Por otro lado, también se ha intentado regular el asunto en sentido contrario, mediante moción de
Honorables Senadores, cuyo boletín corresponde al 7.592-13, se sostuvo: “Sin perjuicio de valorar
ambas propuestas, a fin de proponer una nueva alternativa que de solución y protección a los
trabajadores de los supermercados es que venimos en presentar un nuevo proyecto de ley que busca
consagrar que pese a no existir vínculo laboral entre los supermercados y empaquetadores cuando
estos sean jóvenes que estén realizando estudios, discapacitados y adultos mayores, estos grupos de
personas sí tienen una serie de derechos que los supermercados les deben garantizar y cumplir. La
razón fundamental de esta nueva propuesta está en que existe el peligro de que si se considera
relación laboral la que existe entre el supermercado y el empaquetador cuando este último es un
joven estudiante, un adulto mayor o una persona con discapacidad, éstos arriesgan perder una serie
de beneficios sociales que son incompatibles con percibir alguna remuneración o renta.”, para 10
proponer incorporar un nuevo artículo 8 bis al Código del Trabajo: “No dan origen a un contrato de
trabajo los servicios de empaque o embalaje de los productos que un supermercado o establecimiento
comercial venda directamente al público, siempre que estos servicios sean realizados por estudiantes
de instituciones de educación básica, media y superior, personas con discapacidad, o personas que
hayan cumplido la edad legal para jubilarse o que se encuentren pensionadas. El estipendio o
propina pagada por dicho público a quienes desarrollan las actividades aquí señaladas, no
constituirá remuneración ni renta para efecto legal alguno.”.
En consecuencia, y según se desprende de las mociones citadas, remitidas por Honorables Diputados
y Senadores de la República de Chile, al menos queda claro que hoy los empaquetadores se
desenvuelven en un contexto indeseado de economía informal, situación grave e inaceptable para este
país, por lo que urge y se hace necesario un tratamiento legal especial, sin perjuicio que ello es
paradójico y contradictorio con que estos proyectos de Ley no avancen en sus trámites parlamentarios
hace más de 5 años.
4.2. Los peluqueros
Sin perjuicio que nunca ha sido objeto de controversia pública y que no ha sido tratado por los
principales medios periodísticos del país, y teniendo presente que quizás se trata de una situación
desconocida por la mayoría de las personas, algunas peluquerías mantienen relaciones contractuales
de naturaleza civil con peluqueros, desconociendo la eventual naturaleza laboral de la misma.
En resumidos términos, la práctica de estas peluquerías consiste en celebrar un contrato de
arrendamiento de silla con los peluqueros, en virtud del cual, supuesta y solamente les cobran a éstos
un porcentaje de sus ganancias, por lo que existiría total independencia entre las partes y,
consecuentemente, una mera relación civil.
No obstante lo anterior, el 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, mediante la utilización del
principio de primacía de la realidad22, el pasado 5 de Mayo del año 2015, dictó sentencia definitiva
declarando que la relación contractual habida entre un peluquero y la peluquería, dada la existencia

su contratación por parte del empleador.”, para luego proponer, entre otros, la incorporación del artículo 152 quater al
Código del Trabajo, que en su inciso segundo dispone: “Se presumirá que existe una relación de subordinación y
dependencia entre quien presta servicios como empaquetador y el establecimiento comercial en el cual desarrolla su
tarea.”.
22 Tal como señala el considerando quinto, párrafo primero, de la sentencia citada (RIT O-427-2015, dictada por la

magistrada, Yelica Marianella Montenegro Galli, Jueza Titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago): “Respecto
de este mismo punto, no está en discusión en la presente causa que entre las partes operó en el papel entre las partes un
contrato de arrendamiento de sillón. Lo que resulta necesario dilucidar es lo que ocurre en el plano de los hechos, lo que
se conoce como el principio de primacía de la realidad, esto es, que si existe contradicción entre los documentos y lo que
ocurre en el campo de los hechos, debe estarse a estos últimos por sobre los primeros.”.
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de un vínculo de subordinación y dependencia23 –y sin perjuicio de la existencia del contrato de


arriendo de sillón señalado-, era de naturaleza laboral24, condenando en consecuencia a la Empresa –
ahora empleadora- al pago de todas las indemnizaciones y prestaciones que correspondían como si la
relación y terminación contractual hubiere sido la de una de índole laboral.
Es decir, la Jueza mencionada, entendiendo que en la práctica existían suficientes indicios de
laboralidad, tácitamente señaló que estábamos ante una situación de economía informal que la
legislación chilena no permite y sanciona. Con ello, ubicó al peluquero en cuestión bajo el amparo de
las normas proteccionistas del derecho previsional y laboral.
En consecuencia, y considerando que sobre la materia existen fallos contradictorios, se trata de un
11
tema incierto para los trabajadores que se desempeñan según las circunstancias descritas, por lo que
–al igual que el caso anterior- urge sea regulado o uniformado, ya sea por las entidades
administrativas, legislativas y/o judiciales.
4.3. Los funcionarios de la Administración del Estado, del Congreso Nacional y del Poder
Judicial
Estos no son los únicos casos notables en los que personas se desempeñan en circunstancias
inaceptablemente informales puesto que, sin importar los citados esfuerzos en que ha incurrido la
OIT desde sus inicios, que han tenido una clara influencia en la normativa legal y actividad judicial;
la modificación del Código del Trabajo promovida por la Ley Nº18.620, aprobada por la Junta de
Gobierno de la República de Chile, publicada el día 6 de Julio de 1987, estipuló: “Artículo 1.o Las
relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus
leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado,
centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de
las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o
representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a
un estatuto especial.” 25.
Es decir, pese los sustanciales avances en términos de impulsar la economía formal en nuestro país,
nuestra legislación expresamente desanexó a algunas categorías de trabajadores asalariados del
amparo legal laboral, sometiéndolos a estatutos especiales que, en la mayoría de las ocasiones, no los

23 Primer párrafo del mismo considerando quinto recién citado: “En efecto, se ha acreditado que en la especie que más que
arriendo de sillón existió en la peluquería una estructura jerárquica, a cargo de una tal Roxana, quien junto con recibir
los dineros por los servicios, fiscalizaba el horario entre las 10:00 horas y las 20:00 horas y la forma en que los prestadores
debían vestirse, esto es, de negro. Además, ha quedado acreditado que ella determinaba el lugar o espacio físico en que
debían prestarse aquellos y que sólo maneja llaves el administrador in situ. Se determinó, además, que la peluquería cierra
en el mes de febrero por 2 semanas, descartándose la democracia aludida por la representante legal de la demandada a
este respecto. Los testigos, también, están contestes de que existía una especia de banda de precios por los servicios
ofrecidos, descartándose fijar aquellos por los prestadores. Se acreditó, también, que en el caso del demandante, su espacio
fue mantenido, sin que pagara ningún tipo de arriendo a la empresa, hasta que éste volvió de unas licencias médicas como
lo relató el testigo Espinoza; él llegó a la peluquería en reemplazo del actor y cuando éste volvió, declara que fue reubicado
en otro lugar. En cuanto a los insumos no resulta relevante de quien es la propiedad para los efectos de calificar la
naturaleza de los servicios.
24
Párrafo segundo, del considerando quinto citado: “Que, esta relación debe calificarse de laboral y no como señala la
demandada de naturaleza civil, pues claramente se ha acreditado que existe un poder de una persona sobre otra en el
ejercicio de las funciones y se observa la ausencia de autonomía para realizar su negocio y constatándose una dependencia
funcional y estructural del trabajador a la empresa.”.
25 Este artículo 1°, actualmente constituye también el primer artículo del Código del Trabajo chileno.
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hace acreedores de una protección asimilable y ni siquiera cercana a la proporcionada por la


normativa laboral.
Como ejemplo, puede señalarse lo ocurrido respecto unas funcionarias de la Ilustrísima
Municipalidad de Talca: Dedicándose al aseo y ornato, limpieza de calles, áreas verdes y otro bienes
de uso público para la Municipalidad mencionada, fueron contratadas mediante sucesivos y reiterados
contratos de honorarios (es decir, de naturaleza civil y no laboral), y luego, al darse término al último
de éstos, no fueron objeto de pagó indemnización alguna. La Ilustrísima Municipalidad, como otras
organizaciones similares, sostienen lo anterior en virtud a que el derecho del trabajo no ampara este
tipo de prestadores de servicios, por lo expuesto en el artículo 1° del Código del Trabajo vigente,
sumado a lo señalado en el artículo 4, inciso segundo, de la Ley N°18.883, publicada el día 29 de 12
Diciembre de 198926, que estableció el estatuto administrativo para funcionarios municipales.
Habiendo sido elevado el caso, el pronunciamiento efectuado por la Excelentísima Corte Suprema de
Chile, mediante sentencia definitiva dictada el pasado 19 de Abril del año 201627, en lo pertinente,
menciona lo siguiente: “…no toda relación de trabajo entre dos sujetos de derecho está sometida a
las normas del Código del Trabajo y así, un gran sector de trabajadores queda cubierto por la
regulación de distintos estatutos jurídicos especiales de carácter público y otros, por expresa
disposición legal quedan cubiertos por la regulación especial de cada contratación, siempre que
dicha contratación privada se efectúe por el órgano respecto dentro de la autorización que la ley
otorga (…) Que por lo expuesto precedentemente, la circunstancia que en la relación de trabajo
entre los actores y la municipalidad, se puedan dar circunstancias fácticas similares a los indicios
que la doctrina y jurisprudencia ha señalado como demostrativos de subordinación y dependencia,
no hacen que exista un contrato de trabajo entre las partes, pues ha sido una ley especial la que ha
establecido una forma de contratación civil cuando se trate, entre otros, de cometidos específicos.”.
Además, dispuso en sus considerandos decimoséptimo y decimoctavo, lo señalado a continuación:
“Decimoséptimo: Que, en consecuencia, la acertada interpretación del artículo 1° del
Código del Trabajo en relación con el artículo 4° de la Ley N° 18.883, está dada por la vigencia de
dicho Código para las personas naturales contratadas por la Administración del Estado, en la
especie una Municipalidad, que aun habiendo suscrito sucesivos contratos de prestación de servicios
a honorarios, por permitírselo el estatuto especial que regula a la entidad contratante, prestan
servicios en las condiciones previstas por el Código del ramo; en otros términos, corresponde
calificar como vinculaciones laborales, sometidas al Código del Trabajo, las relaciones habidas
entre aquéllos en la medida que dichas vinculaciones se desarrollen fuera del marco legal que
establece -para el caso- el artículo 4° de la Ley N° 18.88328, que autoriza la contratación sobre la
base de honorarios ajustada a las condiciones que dicha norma describe, y se conformen a las
exigencias establecidas por el legislador laboral para los efectos de entenderlas reguladas por la
codificación correspondiente. Tal es la correcta doctrina, que, además, ha mantenido esta Corte en
el último tiempo, v. gr., Roles N°11.584-14, N°24.388-14 y N°23.647-14 (este último, contra el
Servicio de Vivienda y Urbanismo).

26 “Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme
las normas generales.”.
27 Ingreso Nº5699-2015, párrafo segundo del considerando segundo.
28 El artículo 4°, de la Ley N°18.883, dispone: “Podrán contratarse sobre la base de honorarios (…) [Inciso segundo]

Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme
las normas generales.”.
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Por lo tanto, la interpretación que se aviene con las reglas y principios invocados, en lo
específico, la contiene la vertida en los fallos que en que se apoya el recurso de unificación de
jurisprudencia.
Decimoctavo: Que, en estas condiciones, yerran los sentenciadores de la Corte de
Apelaciones de Talca al estimar que la normativa aplicable a los actores es la estatutaria contenida
en la Ley N° 18.883, debiendo, por tanto, quedar sujetos a las del Código del Trabajo y sujetarse a
sus disposiciones el término de la relación laboral habida entre aquéllos y el Municipio de Talca.”.
Producto de esta opinión jurisprudencial (que en nuestro ordenamiento, tiene el carácter de
unificador), es que se calificó de laboral la relación habida entre las personas mencionadas y la Iltma.
13
Municipalidad y, consecuentemente, se condenó a la segunda al pago de las indemnizaciones y
prestaciones legales devengadas con ocasión de la existencia y término del contrato –recién
declarado- de trabajo.
En virtud de lo anterior, a diferencia de los casos anteriores en que se han efectuado esfuerzos
legislativos para evitar la informalidad laboral a que se enfrentan diversas personas, como las
señaladas en los ejemplos anteriores, -y sin perjuicio de las críticas que puedan caber en cuanto a las
atribuciones arrogadas por la Excelentísima Corte Suprema de Chile29- ha sido ésta la que ha adoptado
el camino de corregir lo dispuesto en la reforma laboral del año 1987, para ubicar a ciertos
trabajadores de la Administración Pública bajo el alero del amparo legal laboral, para así brindarles
la protección que otorga la economía formal, a fin de garantizar la satisfacción de sus derechos como
trabajadores, en este caso, ello significó la redacción de un fallo de reemplazo que hizo acreedores a
los trabajadores de sus indemnizaciones sustitutivas de aviso previo, por años de servicio y la
compensación por feriados legales/proporcionales30.
4.4. Los trabajadores de casa particular31 y la no discriminación
Continuando con el análisis, también se encuentran avances legislativos en materia de economía
informal y discriminación, en el caso referido: Los asesores del hogar o trabajadores domésticos.
Históricamente, este grupo de trabajadores ha sido ubicado en una situación de discriminación y
economía informal, sometiéndose a la pura y arbitraria voluntad de su empleador de turno, lo que
desde luego ha devenido en abusos producto de la marcada asimetría que puede existir en estos casos.

29 Al respecto, en el fallo de reemplazo dictado por la Excma. Corte, incluso se cita a Ronald Dworkin, en cuanto éste se
refiere a las máximas: “son estándares que han de ser observados, no porque favorezcan ventajas económicas, políticas o
sociales, sino porque son una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad.”
(“Filosofía del Derecho”, Editorial Fondo de Cultura Económica, pág. 86). Es decir, la propia Corte sugiere que estaría
yendo más allá en sus funciones al omitir la aplicación del artículo 1° de la Ley N°18.620, actual artículo 1° del Código del
Trabajo chileno. Al respecto, debe recordarse lo señalado por el inciso segundo del artículo 7° de la Constitución Política
de la República de Chile: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes. [Inciso tercero] Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”; y, sobre el poder judicial, la propia Constitución en su artículo 76, inciso
primero dispone: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso puede,
en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procedimiento fenecidos.”.
30
Esta actividad se ha repetido por parte de la Excma. Corte Suprema; por ejemplo, en sentencias definitivas dictadas en
Ingresos N°813-2016, 7976-2015, 9345-2015 y 8428-2015.
31 Se entiende por trabajador de casa particular, quienes “se dedican en forma continua, ya sea a jornada completa o parcial,

al servicio de una familia o de una o más personas.” (Fuente: http://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/trabajadoras-y-


trabajadores-de-casa-particular-(nueva-ley)).
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Debe destacarse que, naturalmente, estos trabajadores usualmente se han encontrado desprovistos de
toda seguridad social.
Con ello, el 27 de Octubre de 2014 se publicó la Ley N°20.786, que –por muy básico que suene a
estas alturas- consagró la obligación de: Escriturar un contrato de trabajo con todo trabajador de casa
particular, incluyéndose en esta disposición incluso a quienes se desempeñen por sólo algunas horas
a la semana; otorgar al menos el sueldo mínimo; limitar la jornada laboral; otorgar días de vacaciones;
proteger con fuero maternal a las trabajadoras cuando corresponda; y pagar cotizaciones de seguridad
social.
Sin embargo, debe tenerse presente que el trabajo de estas personas está dotado de una delicadeza
14
especial, ya que -al prestarse estos servicios al interior de la vivienda particular de cada empleador-
el vínculo de confianza requerido es mucho más sensible que el esperado respecto de la generalidad
de trabajadores. Por ello, en lugar de someter este régimen a causales de despido que, eventualmente
puede ser impugnadas o calificadas como injustificadas, establece el pago obligatorio para el
empleador de una cotización mensual obligatoria de un 4,11%, que eventualmente será pagada como
una indemnización a todo evento en caso del término del contrato de trabajo.
No sólo lo anterior, no obstante la temática específica de este trabajo, corresponde destacar que la
Ley señalada no sólo combatió un evidente estado de economía informal respecto de estos
trabajadores, sino que también atacó un problema de discriminación que existía respecto de ellos32.
Para ello, la Ley señalada consagró el artículo 151 bis en el Código del Trabajo: “Ningún empleador
podrá condicionar la contratación de trabajadores de casa particular, su permanencia o renovación
de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, al uso de uniformes, delantales o cualquier
otro distintivo o vestimenta identificadores en espacios, lugares o establecimientos públicos como
parques, plazas, playas, restaurantes, hoteles, locales comerciales, clubes sociales y otros de similar
naturaleza.”.
De la publicación de esta Ley, cabe concluirse que el combate de la economía o trabajo informal (así
también de las discriminaciones arbitrarias), se encuentra asumido y que éste paulatinamente avanza
en Chile, de lo que también se dejó constancia en la historia fidedigna de la Ley33 y en la votación de
ésta: 51 votos a favor, 0 por la negativa y sólo 1 abstención34.

32 Moción Parlamentaria (boletín N°7675-13), en Primer Trámite Constitucional en Cámara de Diputados, Fecha 02 de
Junio de 2011, Sesión 37, Legislatura 359, página 3 de la historia fidedigna de la Ley N°20.786: “Lo anterior se justifica
atendiendo hechos cotidianos en los cuales se puede observar a personas acompañadas en diversas actividades, en que las
trabajadoras de casa particular acompañan a los miembros de una familia prestando sus servicios pero distinguiéndose
por el uso de uniformes o delantales. De ahí que resulte necesaria una revisión legislativa, según la cual es lícito al
empleador imponer el uso de uniformes o similares dentro del centro de labores, mas no fuera de éste. La razón de ser de
la norma es evitar la estigmatización de los trabajadores de casa particular, que por el sólo uso de un uniforme o vestimenta
distintiva revelan la naturaleza de sus laborales, sean objeto de tratamiento diferenciado por parte de muchas personas y
establecimientos.”.
33 Intervención del Honorable Diputado, Señor Sergio Ojeda Uribe, en discusión en sala de fecha 05 de Septiembre de 2012,

Sesión 76, Legislatura 360, página 29 de 36 de la historia fidedigna de la Ley N°20.786: “Señor Presidente, felicito a los
autores de estas mociones. Me alegra intervenir respecto de una iniciativa que interpreta el sentir de todos nosotros en
relación con las trabajadoras de casa particular, que realizan un trabajo tan especial, importante y vital dentro del hogar
y de la familia.
Las mociones fueron consensuadas con la Asociación Nacional de Empleadas de Casa Particulares (Anecap), el Sindicato
Nacional de Trabajadoras de Casas Particulares, (Sintracap), y el Observatorio de Género y Equidad. También se contó
con la importante intervención de la ministra del Trabajo y Previsión Social, señora Evelyn Matthei, lo que confirma,
ratifica y consagra un proyecto de le que no tiene ningún problema para ser aprobado en general y particular.”.
34 Página 32 y 33 de la historia fidedigna de la Ley N°20.786.
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4.5. Las leyes de seguridad social y los trabajadores por cuenta propia
Poco análisis corresponde hacer para entender la relevancia de las políticas relacionadas con este
asunto: Al menos la previsión de la vejez, de la salud y de la cesantía son vitales para al menos
pretender la consumación de la justicia social, y con ella, de la paz universal.
Así, sin perjuicio que hasta ahora se ha tratado la economía informal desde una perspectiva
estrictamente de los derechos laborales, no debe olvidarse que el no cotizar, no ahorrar para un futuro
con plausibles carencias, también debe calificarse como una situación de precariedad que debe ser
mitigada.
Sobre este asunto, como se ha mencionado, las normas relativas a la seguridad social disponen la 15
obligación de cotizar solamente para los trabajadores asalariados. Es decir, los trabajadores por cuenta
propia pueden35 caer dentro de una situación de economía informal.
Como respuesta a esta latente informalidad económica, el título IV de la Ley N°20.255, publicada el
día 17 de Marzo del año 2008, se titula “Sobre la Obligación de Cotizar de los Trabajadores
Independientes.”. Es decir, se planteó una solución para que los trabajadores no asalariados puedan
palear los efectos de la economía informal en que puedan encontrarses envueltos. Sin embargo, esta
Ley aún no ha entrado en vigencia: Efectivamente, la Ley N°20.894, publicada el 26 de Enero del
año 2016 dispone en su articulado que esta norma entrará en vigencia solamente a contar del año
2018.
Con ello, se desprende que a lo menos hasta el próximo año 2018, los trabajadores por cuenta propia
podrán continuar desempeñándose en un sistema de economía informal, al menos desde la perspectiva
previsional.
El fenómeno de los trabajadores por cuenta propia no es menor, debiendo destacarse el último
acontecer nacional: Entre el año 2011 y 2013, la expansión de los empleos por cuenta propia promedió
2,2%, mientras que desde 2014 a la fecha ha crecido a un ritmo anual de 3,9%36. Y, respecto las
cotizaciones previsionales de vejez y de salud, en el trimestre octubre-diciembre 2014, un 87,3% de
los trabajadores por cuenta propia no cotizó en ninguna de ellas37.
Es decir, los trabajadores por cuenta propia han presentado una expansión sustancial en cuanto a la
cantidad de personas que se desempeñan de esa manera y, por si ello fuera poco, cerca de un 90% de
ellos no cuenta con protección alguna en temas previsionales o de seguridad social.
No solamente lo anterior, a raíz de casos en que las pensiones de jubilados alcanzan montos
lamentablemente bajos, en los últimos tiempos se ha criticado fuertemente la labor de las
Administradoras de Fondos de Pensiones (“AFP”), habiendo existido incluso protestas y
manifestaciones ciudadanas multitudinarias a lo largo del país38. Como respuesta a ello, el gobierno
de la República de Chile, hasta el momento solamente ha propuesto aumentar la cotización de

35 Se señala “pueden”, dado que se trata de una cotización voluntaria.


36 Http://radio.uchile.cl/2017/03/01/trabajo-y-empleo-por-cuenta-propia/, datos extraídos del Instituto Nacional de
Estadísticas (INE).
37 “Radiografía al empleo por cuenta propia”, Informe Laboral, elaborado por Juan Bravo M., analista senior de Clapes UC,

en Marzo de 2016, www.clapesuc.cl


38
Según diario electrónico El Mostrador (www.elmostrador.cl), en artículo publicado el 26 de Marzo de 2017, titulado
“Multitudinaria marcha contra las AFP se destaca por su carácter pacífico y familiar”,
http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2017/03/26/multitudinaria-marcha-contra-las-afp-se-destaca-por-su-caracter-
pacifico-y-familiar/, 800.000 personas se reunieron para manifestar contra las AFP en Santiago de Chile, y 2.000.000 a nivel
nacional.
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previsión de vejez en un 5%39; es decir, pasar de un 10% a un 15%, manteniéndose al día de hoy la
discusión referente a qué entidad debiese administrar este porcentaje adicional: ¿Las AFP, una entidad
estatal o algún otro privado?
Aprovechando esta exposición, surge la pregunta: Dados los crecientes e impactantes números
derivados de los empleos por cuenta propia citados y la informalidad en que generalmente éstos se
desarrollan, ¿la problemática previsional guarda única relación con el porcentaje que los trabajadores
asalariados ahorran o cotizan para su vejez, o guardará relación también con el alto y progresivo
porcentaje de la población en edad para cotizar que –por desenvolverse en un contexto de economía
informal- no lo hace?
16
Dicho de otra manera, surgen dudas que el tema esté siendo abordado por la arista o perspectiva que
corresponda: No es parte del debate, y se entiende debiese serlo, que algunos trabajadores por cuenta
propia (y también asalariados que no ven cumplidas sus obligaciones previsionales40) no ahorran en
circunstancias que se encuentran posibilitados para hacerlo. Situación que fomenta, fértilmente, la
pobreza al momento de la jubilación de las personas41.
¿Cuántas personas actualmente no cotizan para su jubilación, pudiendo hacerlo?, ¿por qué no lo
hacen?, si los jubilados de hoy, hubieren cotizado durante toda su vida laboral, ¿a cuánto ascenderían
sus pensiones por jubilación?, ¿cómo incentivar el ahorro previsional de quienes desarrollan empleos
por cuenta propia?, ¿cómo incentivar que los trabajadores asalariados se preocupen que sus
empleadores cumplan con sus obligaciones previsionales?, con el sistema actual, ¿cuántas personas
no cotizarán suma alguna para su jubilación durante los próximos años?, son algunas de las preguntas
que no están siendo abordadas en el debate actual, lo que revela la imprecisión de éste.
Tema aparte, y no menos importante, son los derechos mínimos laborales de estos trabajadores: No
porque no se pueda asegurar un sueldo mínimo o el cumplimiento de descansos, significa que

39 Fuente, diario digital EMOL (El Mercurio), artículo titulado “Propuesta del gobierno destina solo la mitad del 5%
adicional de cotización a cuentas personales, fecha 28 de Marzo de 2017
(http://www.emol.com/noticias/Economia/2017/03/28/851527/Propuesta-del-Gobierno-destina-solo-la-mitad-del-5-
adicional-de-cotizacion-a-cuentas-personales.html); y diario El Pulso, artículo titulado “Gobierno anuncia reforma a las
AFP. Subirá 5 pp la cotización a cargo de empleador para crear nuevo pilar colectivo”, de fecha 10 de Agosto de 2016
(http://www.pulso.cl/empresas-mercados/gobierno-anuncia-reforma-a-las-afp-subira-5-pp-la-cotizacion-a-cargo-de-
empleador-para-crear-nuevo-pilar-colectivo/).
40 Según el medio periodístico www.24horas.cl (perteneciente a Televisión Nacional de Chile), en publicación efectuada el

21 de Abril del año 2015, titulada “Consulta aquí si eres uno de los afectados previsionales”
(http://www.24horas.cl/nacional/consulta-aqui-si-eres-uno-de-los-afectados-por-deudas-previsionales-1642311), de
acuerdo a la entonces Ministra del Trabajo, doña Javiera Blanco, se estima que 350 mil empresas tienen compromisos
previsionales pendientes respecto sus empleados, lo que afectaría a cerca de un millón de cotizantes.
41 Discusión en Sala, 28 de Agosto del año 2007, Sesión 69, Legislatura 355, Discusión General, en historia fidedigna de la

ley N°20.255, página 597 de 1957, uso de palabra de Honorable Diputado, don Gastón von Mühlenbrock Zamora: “El
proyecto de ley considera una mayor cobertura para trabajadores independientes. Esto implica que se iguala su situación
de derechos y obligaciones previsionales respecto de los trabajadores dependientes, ya que en la actualidad cerca de un
millón de trabajadores tributan como independientes, de los cuales 500 mil no tendrían relación de dependencia alguna.
De estas personas, aproximadamente, el 95 porciento no cotiza regularmente, si bien algunos tienen algunos ahorros
esporádicos por otras vías. Con esto se pretende que ingresen al sistema de pensiones una mayor cantidad de trabajadores
independientes, de manera tal que coticen y ahorren en forma obligada. Por tratarse de esta clase de trabajadores, lo
anterior debe implementarse de tal modo que no fomente la informalidad, por cuanto al cotizar, obtendrán un menor ingreso
líquido. Teniendo presente esta situación, se homologa a los trabajadores independientes con los trabajadores
dependientes, pasando a tener acceso a todos los beneficios del Sistema de Pensiones Solidarias, a la asignación familiar,
pudiendo también afiliarse a las Cajas de Compensación, siempre que se encuentren al día en el pago de sus cotizaciones
previsionales.”.
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formalizar de alguna manera su trabajo no sea requisito para alcanzar la justicia social pretendida por
la OIT y sus países adherentes.

5. Conclusión
Como se ha revisado a lo largo de este trabajo, queda claro que la prestación de servicios en un
contexto de informalidad es una realidad que, tanto la doctrina nacional, como internacional
pretenden eliminar. Es decir, la economía informal es un fenómeno tan antiguo como vigente y
corresponde sea combatido, con la finalidad de obtener la anhelada justicia social.
17
Conforme lo anterior, el poder legislativo y la judicatura chilena han hecho esfuerzos por cumplir con
las directrices impartidas por la Organización Internacional del Trabajo, para así combatir el
fenómeno tratado; sin embargo, no obstante los notables y controvertidos esfuerzos que ha realizado
la Excelentísima Corte Suprema de Chile42, queda claro que aún existe un largo camino que recorrer.
Sin perjuicio de lo expuesto, y según se señaló, debe mencionarse que el camino se avista aún más
largo si éste no se enmienda conforme a su mérito: Si las discusiones y mociones no abordan todas
las aristas que corresponden y, si a éstas no se les presta la debida atención que merecen
(tramitándolas con la celeridad que corresponde), quizás estemos frente a un problema tan grave como
perpetuo, situación que desde luego es indeseable para todos los actores sociales.

Bibliografía

1) Declaración OIT, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86°


reunión en Ginebra, 18 de Junio de 1998;
2) Decreto con Fuerza de Ley N°178, de fecha 28 de Mayo de 1931;
3) López Santa María, Jorge, “Los Contratos Parte General”, Tomo I, segunda edición,
1998, Editorial Jurídica de Chile;
4) Gamonal Contreras, Sergio, “Introducción al Derecho del Trabajo”, 1998, Editorial
Conosur;
5) Ordinario N°3257/89, de fecha 29 de Julio de 2005, dictado por la Dirección del Trabajo;
6) Sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto Montt, con
fecha 19 de Diciembre de 2015, en juicio seguido bajo el Rol Interno del Tribunal T-49-
2016;
7) Código del Trabajo chileno actualizado;
8) Decreto Ley N°3.500, dictado con fecha 13 de Noviembre de 1980;
9) Ley N°18.469, publicada el día 23 de Noviembre del año 1985;
10) Ley N°19.728, publicada el día 14 de Mayo del año 2001;
11) Ordinario N°2.524/141, dictado con fecha 23 de Mayo de 1999, por la Dirección del
Trabajo;
12) Sentencia definitiva dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, con
fecha 4 de Abril de 2016, en proceso seguido bajo el número 40-2016;

42 Objeto de otro trabajo es la posible crítica del actuar de la Excelentísima Corte Suprema de Chile en estas materias.
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13) Sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, con fecha
08 de Enero de 2016, en juicio seguido bajo el Rol Interno del Tribunal O-786-2015;
14) Moción parlamentaria de Honorables Diputados de la República de Chile, boletín 7.604-
13, ingresado el 20 de Abril del año 2011;
15) Moción parlamentaria de Honorables Senadores de la República de Chile, boletín 7.588-
13, ingresada el día 13 de Abril del año 2011;
16) Sentencia definitiva dictada por el 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, con
fecha 05 de Mayo de 2015, en juicio seguido bajo el Rol Interno del Tribunal número O-
427-2015;
17) Sentencia definitiva dictada por la Excelentísima Corte Suprema de Chile, con fecha 19
de Abril de 2016, en juicio seguido bajo el número 5.699-2015; 18
18) Ley N°18.620, publicada el 6 de Julio del año 1987;
19) Ley N°18.883, publicada el 29 de Diciembre del año 1989;
20) Constitución Política de la República de Chile;
21) Sentencias definitivas dictadas por la Excelentísimas Corte Suprema de Chile, bajo
números 813-2016, 7976-2015, 9345-2015 y 8428-2015;
22) www.bcn.cl/leyfacil/recurso/trabajadoras-y-trabajadores-de-casa-particular-(nueva-ley);
23) Moción parlamentaria de Honorables Diputados de la República de Chile, boletín 7675-
13, ingresada el día 2 de Junio del año 2011;
24) Historia fidedigna de la Ley N°20.786, publicada el 27 de Octubre del año 2014;
25) Ley N°20.786, publicada el 27 de Octubre del año 2014;
26) “Radiografía al empleo por cuenta propia”, Informe Laboral, elaborado por Juan Bravo
M., analista senior de Clapes UC, Marzo 2016, www.clapesuc.cl;
27) Radio Universidad de Chile, http://radio.uchile.cl/2017/03/01/trabajo-y-empleo-por-
cuenta-propia/;
28) Artículo publicado en medio digital “El Mostrador”, el 26 de Marzo de 2017 en
www.elmostrador.cl, titulado “Multitudinaria marcha contra las AFP se destacara por su
carácter pacífico y familiar”
http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2017/03/26/multitudinaria-marcha-contra-las-
afp-se-destaca-por-su-caracter-pacifico-y-familiar/;
29) Artículo publicado en medio digital “EMOL” (El Mercurio), con fecha 28 de Marzo de
2017, titulado “Propuesta del gobierna destina solo la mitad del 5% adicional de
cotización a cuentas personales.”
(http://www.emol.com/noticias/Economia/2017/03/28/851527/Propuesta-del-Gobierno-
destina-solo-la-mitad-del-5-adicional-de-cotizacion-a-cuentas-personales.html);
30) Artículo publicado con fecha 10 de Agosto de 2016 en medio digital “El Pulso”, titulado
“Gobierno anuncia reforma a las AFP. Subirá 5 pp la cotización a cargo de empleador
para crear nuevo pilar colectivo” (http://www.pulso.cl/empresas-mercados/gobierno-
anuncia-reforma-a-las-afp-subira-5-pp-la-cotizacion-a-cargo-de-empleador-para-crear-
nuevo-pilar-colectivo/);
31) Información entregada por medio digital “24 Horas” (perteneciente a Televisión Nacional
de Chile), en publicación efectuada el 21 de Abril del año 2015, titulada “Consulta aquí
si eres uno de los afectados previsionales” (http://www.24horas.cl/nacional/consulta-
aqui-si-eres-uno-de-los-afectados-por-deudas-previsionales-1642311); y
32) Historia fidedigna de la ley N°20.255, publicada el 17 de Marzo del año 2008.
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA


SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS
COMISIONES MIXTAS*

Francisco Javier Hierro Hierro1

Resumen:

El presente estudio constituye una aproximación a las cláusulas convencionales españolas que
1
atribuyen diferentes competencias a las comisiones mixtas de los convenios colectivos,
actuando estas como instrumento para la solución autónoma de los conflictos que puedan surgir
en la relación entre trabajadores y empresarios.

Se abarcan aquellos aspectos que la negociación colectiva producida en el trienio 2014-2016 ha


conseguido plasmar en los convenios de ámbito estatal en España.

Palabras clave:

Convenio colectivo, solución de conflictos, cláusulas, comisión interpretadora.

I. A modo de introducción.

Han sido muchos los estudios en los que la doctrina científica han desgranado el basto
articulado de los convenios colectivos y analizado sus cláusulas desde distintas perspectivas,
abordando una problemática parcial: en materia de protección de los derechos inespecíficos de
los trabajadores2; sus implicaciones con el cuidado y protección del medio ambiente3; las
singularidades respecto a la movilidad funcional4; sus elementos y compromisos de empleo5;
aspectos de delimitación funcional6… o examinado su regulación en todos sus aspectos pero
focalizando su atención en un sector determinado, el agrario7, la construcción8…, esto es, con
un planteamiento mucho más generalista.

1
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Extremadura
* El presente trabajo se realiza en el marco de las Ayudas para el fortalecimiento de los grupos de investigación de
Extremadura, financiado la Junta de Extremadura –Consejería Economía e Infraestructuras- y el Fondo Europeo de
Desarrollo Regional (FEDER).

2 Cfr. VV.AA.: Derechos Fundamentales Inespecíficos y Negociación Colectiva, (C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI
y A. V. SEMPERE NAVARRO dirs.), Cizur Menor, Thomson Reuters&Aranzadi, 2011.
3 Cfr. VV.AA.: Ambiente Natural, Empresa y Relaciones Laborales, (G. L. BARRIOS BAUDOR, dir., y J. F.

ALENZA GARCÍA, coord.), Cizur Menor, Thomson Reuters&Aranzadi, 2009.


4
Cfr. G. E. RODRÍGUEZ PASTOR: Movilidad funcional y negociación colectiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
5 Cfr. R. SERRANO OLIVARES: Los compromisos de empleo en la negociación colectiva, Valencia, Tirant lo

Blanch, 2003.
6 Mª A. ESTEVE SEGARRA: “Las cláusulas de delimitación funcional inclusivas de las empresas multiservicios en

convenios sectoriales”, RDS, núm. 71 (2015), págs. 39 y ss.


Un reciente estudio sobre varias de estas temáticas (clasificación profesional, tiempo de trabajo, salario, control del
absentismo, igualdad entre mujeres y hombres, prevención de riesgos laborales, mejoras voluntarias de la Seguridad
Social…) en VV.AA.: Cláusulas de vanguardia y problemas prácticos de la negociación colectiva actual, (I.
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y J. R. MERCADER UGUINA, dirs.,), Cizur Menor, Lex Nova-Thomson Reuters,
2015.
7 Cfr. VV.AA.: La Negociación Colectiva en el Sector Agrario, (M. R. ALARCÓN CARACUEL, dir.), Madrid,

MTYAS, 2007.

1
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

El estudio que se acomete en las páginas sucesivas constituye una aproximación a las cláusulas
convencionales españolas que se ocupan, ya sea de un modo directo y pleno o de una manera
indirecta y tangencial, de la solución de los conflictos que puedan surgir en la relación entre
trabajadores y empresarios.

Se pretende mostrar al lector aquellos aspectos que la negociación colectiva ha conseguido


plasmar en los convenios en pro de la solución autónoma de conflictos laborales, en especial,
con las atribuciones conferidas a las comisiones mixtas o paritarias.

II. Ejemplos de cláusulas convencionales.


2
A) La actuación de la Comisión una vez surgido el conflicto.

Las distintas disposiciones que regulan la composición, los procesos… que son propios a las
comisiones atribuyen a estas, entre otras muchas y en lo que ahora atañe, las siguientes
funciones9:

— Interpretación de la totalidad de los artículos de los convenios10, así como de su aplicación,


arbitraje, conciliación y vigilancia del cumplimiento de lo acordado11, preceptivamente12, o en
primera instancia13, a toda actuación administrativa o jurisdiccional o a la acción de medidas de
fuerza, cuando de forma voluntaria y conjuntamente les sean sometidos por las partes
afectadas14 de manera expresa15;

8 Cfr. I. BALLESTER PASTOR, A. GARRIGUES GIMÉNEZ y A. VICENTE PALACIO: La Negociación


Colectiva en el Sector de la Construcción, Madrid, MTYAS, 2005.
9 Algunos supuestos responden a las exigencias contenidas en los art. 85 y 91 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23

de octubre.
10 Cfr. entre otros muchos, art. 8 CC de Repomarket, SLU; art. 10 CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies

Handling Almería, UTE, Menzies Handling Jerez, UTE y Menzies Handling Murcia, UTE; art. 10 CC del grupo T-
Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core Network Iberia SL); art. 39 CC de Mercadona,
SA, Forns Valencians Forva, SAU, Mena Supermercados, SL y Saskibe, SL; art. 6 CC de Cepsa Comercial Petróleo,
SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa Gas Licuado, SA, Cepsa Conveniencia, SA y Productos Asfálticos, SA y art. 7 CC
de Mutua Montañesa, Matepss nº 7.
11 Cfr. por ejemplo, art. 10 CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core

Network Iberia SL): art. 6 CC de Cimodin, SL; DA Undécima CC de Kutxabank, SA; art. 11 CC de Cash Converters
y sociedades vinculadas; art. 52 CC de Aqualogy Supply Chain; art. 49 CC de ATE Sistemas y Proyectos Singulares,
SL; art. 9 I CC de Randstad Project Services, SLU; art. 5 CC de Ana Naya García, SL y art. 8 CC de Seguros
Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, de Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, SA y de
Grupo Catalana Occidente Tecnología y Servicios, AIE.
12 Cfr. art. 48 I CC de Alcatel-Lucent Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU; art 7 CC de

Capital Genetic EBT, SL; art. 29 CC de Mercedes Benz Retail, SA; art. 30 CC de Bellota Herramientas, SAU,
Bellota Agrisolutions, SLU y Mirandaola Inversiones y Gestión, SLU; art. 10 CC del Grupo de empresas Muerde la
Pasta; DF Primera CC de Enercon Windenergy Spain, SL; art. 3 CC estatal de pastas, papel y cartón; art. 46 CC de
Schweppes, SA; art. 68 IX CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA y art. 5 CC de ISS Facility
Services Multiservicios Integrales, SL.
13 Cfr. Art. 52 CC de Aqualogy Supply Chain; art. 12 CC de Asociación Centro Trama; art. 8 CC de Euro Pool

System España, SLU; art. 51 CC de Unicamp Services, SL; art. 88 CC estatal de perfumería y afines; art. 13 CC de la
Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa»; art. 10 CC de Saint Gobain Isover
Ibérica, SL (2015-2016); art. 7 CC del personal de la red de ventas de Aguas Fontvella y Lanjarón, SA y art. 55 CC
de Claro Sol Facilities; art. 8 CC de Gold Advance Investments, SL.
14 Cfr. Art. 8 CC de Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA; art. 13 CC de la Fundación Bancaria

Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa»; art. 9 CC del sector de empresas de publicidad; art. 6 CC de
Prosegur BPO España, SL; art. 74 CC de Safety-Kleen España, SA; art. 10 CC del sector fabricantes de yesos,
escayolas, cales y sus prefabricados; art 64 CC de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas y
productivas y art. 10 CC de Ilunion Seguridad, SA.
15 Cfr. Art. 10 CC del Grupo de empresas Muerde la Pasta; DA Sexta CC marco para los establecimientos financieros

de crédito para el periodo 2015-2016; art. 7 IV CC del Grupo Ortiz; Anexo IV CC de Refresco Iberia, SAU; art. 77
CC de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2016-2018.

2
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— conciliación, mediación o arbitraje preceptivo en conflictos colectivos que supongan la


interpretación de las normas de los convenios16, o entendimiento con carácter previo del
tratamiento y solución de cuantas cuestiones de interpretación colectiva y conflictos de igual
carácter pudieran suscitarse17;
— solventar las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de
trabajo a que se refiere el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores18, con carácter previo y
preceptivo19, a solicitud de alguna de las partes20;
— intervenir para resolver cuantas discrepancias surjan en la aplicación de lo previsto en el
convenio colectivo21, con carácter previo y preceptivo, obligatorio e indispensable22, a toda
actuación administrativa o judicial que se promueva23;
— a instancia de alguna de las partes, intentar conciliar, en su caso, y previo acuerdo de estas a
solicitud de las mismas, arbitrar en cuantas ocasiones y conflictos, todos ellos de carácter
3
colectivo, puedan suscitarse en la aplicación del presente convenio24;
— conocer y resolver las discrepancias que se susciten en la negociación de acuerdos relativos a
modificaciones de las condiciones de trabajo establecidas en convenio, así como en la

16 Cfr. Art. 8 CC de Repomarket, SLU; art. 10 CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería,
UTE, Menzies Handling Jerez, UTE y Menzies Handling Murcia, UTE; art. 11 CC de Cash Converters y sociedades
vinculadas; art. 6 CC de Magmacultura, SL; DA Primera CC de KFC Restaurants Spain, SL; art. 7 CC de Viriato
Seguridad, SL, para los centros de trabajo de las provincias de Murcia y de Valencia; art. 38 CC de Pastificio Service,
SL; art. 5 CC para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE-; art. 10
CC de Alterna BPO, SL y art. 9 CC de Cegedim Hispania, SAU.
17 Cfr. Art. 39 CC de Mercadona, SA, Forns Valencians Forva, SAU, Mena Supermercados, SL y Saskibe, SL; art. 11

CC de Cash Converters y sociedades vinculadas; art. 9 I CC de Randstad Project Services, SLU; DA Primera CC de
KFC Restaurants Spain, SL; art. 12 CC de Cemex España Operaciones, SLU; art. 38 CC de Pastificio Service, SL;
art. 5 CC para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE-; art. 11 CC
estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías; art. 80 CC del grupo de empresas de
Acciona Energía; art. 9 CC de Rehabilitación, Obras y Contratas, SA y art. 8 CC de Liberty Seguros, Compañía de
Seguros y Reaseguros, SA.
18 Cfr. Art. 8 CC de Repomarket, SLU; art. 10 CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems

Eltec SL y D-Core Network Iberia SL); art. 6 CC de Cepsa Comercial Petróleo, SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa
Gas Licuado, SA, Cepsa Conveniencia, SA y Productos Asfálticos, SA; DA Undécima CC de Kutxabank, SA; art. 49
CC de Cash Converters y sociedades vinculadas; art. 48 I CC de Alcatel-Lucent Transformation Engineering &
Consulting Services Spain, SLU y art. 52 CC de Aqualogy Supply Chain.
19 Cfr. Art. 3 CC del Grupo Colt en España; art. 10 CC de Ursula Consulting, SLU; art. 9 CC de Unicamp Services,

SL; art. 55 CC de Michelin España Portugal, SA, para los centros de trabajo de Aranda de Duero (Burgos),
Valladolid, Almería, Seseña (Toledo), Subirats (Barcelona) y Burgos; DF Cuarta IV CC del Grupo Ortiz; art. 53 XV
CC interprovincial para el comercio de flores y plantas; art. 5 XIX CC de Seat, SA; art. 5 CC de Comercial Citroën,
SA; art. 63 CC de Global Spedition, SL y DA Segunda CC de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, SCL.
20 Cfr. Art. 11 CC de Cash Converters y sociedades vinculadas; arts. 5 y 7 CC de Ana Naya García, SL; art. 97 CC de

Asociación Centro Trama; DA Segunda CC del grupo de empresas integrado por la Asociación de Empleados de
Iberia Padres de Minusválidos; DA Segunda CC estatal de acción e intervención social 2015-2017; art. 54 CC de
Sinergias de Vigilancia y Seguridad, SA; art. 8 CC de SPN Empauxer, SL; art. 9 CC de CM Serviexter, SL y art. 35
CC del grupo de empresas Redexis Gas.
21 Cfr. Art. 10 CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería, UTE, Menzies Handling Jerez,

UTE y Menzies Handling Murcia, UTE; art. 8 CC de SGE Quality Services, SL; art. 80 CC del grupo de empresas de
Acciona Energía; art. 9 CC de Asociación Centro Trama; art. 8 CC de Volkswagen-Audi España, SA; art. 24 de
Ayora Gea Transportes Petrolíferos, SA; art. 39 HM. Clause Ibérica, SA; art. 8 CC de Geodis Logistics Spain, SLU;
art. 4 CC ELA Hiermor Asociados, SLU; art. 5 CC de ASM Supply Chain Solutions, SL y art. 14 CC de Inaer
Helicópteros, SAU.
22 Cfr. Art. 9 CC de CM Serviexter, SL; art. 96 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
23 Cfr. Art. 12 CC de Cemex España Operaciones, SLU; art. 5 CC para los trabajadores de servicios auxiliares de ISS

Facility Services, SA; art. 36 CC de la Asociación para la Gestión de la Integración Social; art. 11 CC estatal del
comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías; art. 9 CC de Rehabilitación, Obras y Contratas, SA;
art. 3 CC del Grupo Colt en España; art. 8 CC de Volkswagen-Audi España, SA; art. 25 de Ayora Gea Transportes
Petrolíferos, SA y art. 9 CC del Grupo ASV Servicios Funerarios.
24 Cfr. Art. 10 CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería, UTE, Menzies Handling Jerez,

UTE y Menzies Handling Murcia, UTE; art. 3 CC del Grupo Colt en España; art. 9 CC del Grupo ASV Servicios
Funerarios; art. 70 CC de Cepl Iberia, SL; art. 83 CC estatal de perfumería y afines y art. 15 VI CC estatal del sector
del corcho, para los años 2015-2016.

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EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

negociación para la inaplicación del régimen salarial establecido en el convenio colectivo de


ámbito superior a la empresa25;
— atender las discrepancias en materia de retribuciones26;
― resolución de pareceres diversos en el procedimiento de ascensos27;
― intervenir ante las diferentes posturas en la evaluación del desempeño del trabajador28;
— emitir dictamen con carácter previo a la interposición de un procedimiento de conflicto
colectivo29;
― atender las discrepancias sobre la valoración de puestos de trabajo30;
— resolver las discrepancias sobre las bolsas de horas sindicales31;
— solventar la situación de bloqueo durante la negociación del plan de igualdad32;
— emitir informe y resolver las reclamaciones que se formulen sobre cuestiones relativas a la
interpretación de la clasificación profesional33, que será preceptiva al planteamiento de la
4
posible reclamación que pudiera plantearse ante la autoridad administrativa o jurisdiccional34;
— emitir dictamen ante cualquier circunstancia de no entendimiento con carácter previo a hacer
uso de alguna acción de fuerza35;
— resolver las discrepancias surgidas sobre la cantidad a satisfacer por la empresa en concepto
de alquiler razonable y los gastos derivados del uso de la vivienda en la localidad de destino o
cantidad equivalente en caso de adquisición, durante cuatro años, cuando se produzca el traslado
definitivo del trabajador36;
— arbitrar en los problemas o cuestiones que les sean sometidos por las partes o en los
supuestos previstos en el texto del convenio37;
— solventar las discrepancias surgidas en las comisiones de clasificación de los centros38;
— análisis de grupos profesionales y puestos de trabajo tras reclamación individual39;
— determinar la cobertura presupuestaria de determinados gastos sindicales40 o permisos por
acciones sindicales41;

25 Cfr. Art. 10 CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería, UTE, Menzies Handling Jerez,
UTE y Menzies Handling Murcia, UTE; art. 11 CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y
perfumerías; art. 8 CC marco de la Unión General de Trabajadores 2015-2016; art. 21 CC de Michelin España
Portugal, SA, para los centros de trabajo de Aranda de Duero (Burgos), Valladolid, Almería, Seseña (Toledo),
Subirats (Barcelona) y Burgos; art. 33 CC de A&G Ayora Gea Transportes Petrolíferos, SA; art. 42 CC de CM
Serviexter, SL y art. 33 de Ayora Gea Transportes Petrolíferos, SA.
26 Cfr. Art. 30 CC de Clear Channel España, SLU.
27 Cfr. Art. 11 CC del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco.
28 Cfr. Art. 17 CC laboral de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes (2016-2018).
29 Cfr. Art. 6 CC Cimodin, SL; art. 7 CC de Servicios Integrales de Fincas Urbanas de Madrid, SL; art. 7 CC de Clear

Channel España, SLU.


30 Cfr. Art. 14 V CC intersocietario de Roca Corporación Empresarial, SA y Roca Sanitario, SA.
31 Cfr. DT Tercera CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL; Anexo X CC de

Renault España, SA.


32 Cfr. Art. 45 XV CC interprovincial para el comercio de flores y plantas
33 Cfr. art. 15 CC de Gamestop Iberia, SLU; art. 8 CC de Volkswagen-Audi España, SA; art. 15 y DA Segunda CC

del Grupo Pastificio; art. 17 CC de Cepl Iberia, SL; art. 10 CC del grupo de empresas Redexis Gas; art. 47 CC de
Gestilán Estaciones de Servicio, SL; art. 21 CC de ECA Entidad Colaboradora de la Administración, SLU, e Instituto
de Calidad, SAU; art. 7 CC marco para los establecimientos financieros de crédito para el periodo 2015-2016; art. 12
CC estatal de pastas, papel y cartón; art. 8 CC de la Compañía Española de Petróleos, SAU (CEPSA), para las
refinerías de San Roque (Cádiz) y de Santa Cruz de Tenerife; DA Tercera III Convenio colectivo del Grupo de
Empresas VIPS; art. 11 CC de Vestas Eólica, SAU; art. 58 CC del Grupo Cetelem.
34 Cfr. Art. 6 CC de Cepsa Comercial Petróleo, SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa Gas Licuado, SA, Cepsa

Conveniencia, SA y Productos Asfálticos, SA; art. 8 CC del grupo de empresas integrado por la Asociación de
Empleados de Iberia Padres de Minusválidos y anexo II CC del grupo de marroquinería, cueros repujados y similares
de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia.
35 Cfr. Art. 6 CC de Bellsolà, SA y art. 12 CC de Cemex España Operaciones, SLU.
36 Cfr. Art. 40 CC de Kutxabank, SA; sin límite temporal, art. 27 CC de BT España Compañía de Servicios Globales

de Telecomunicaciones, SA.
37 Cfr. DA Undécima CC de Kutxabank, SA.
38 Cfr. Art. 10 CC de Saint Gobain Isover Ibérica, SL (2015-2016).
39 Cfr. Art. 34 CC de BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SA; art. 26 XI CC de

Repsol Petróleo, SA -Refino-; art. 34 CC de Global Spedition, SL.


40 Cfr. Art. 86 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL.
41 Cfr. Art. 31 CC de Dürr Systems Spain, SA.

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EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— resolver las dudas, discrepancias o conflictos que puedan surgir a nivel individual en la
aplicación de nueva clasificación profesional que viene a modificar la establecida hasta el
momento42;
— la emisión de un dictamen con carácter vinculante ante cualquier discrepancia sobre las
regularizaciones realizadas como consecuencia de la transición salarial43 o la determinación del
rendimiento normal e incentivo en la empresa44;
— ayudar a la resolución del conflicto surgido acerca de la fijación del período de vacaciones45,
calendarios laborales46 o jornada laboral47;
— atender las reclamaciones formuladas por el comité de empresa sobre el modelo de contrato
que habitualmente se utilice48;
— mediar e intentar conciliar, a solicitud de las partes y previo acuerdo de las mismas, en
cuantos conflictos de carácter individual y colectivo puedan suscitarse en aplicación del
5
convenio, y de aquellas materias con su texto relacionadas directamente, antes que la decisión
empresarial sea ejecutiva y como trámite previo y preceptivo a toda actuación jurisdiccional49;
— resolver las cuestiones sobre la modalidad de uso del vehículo50;
— solventar de manera efectiva los desacuerdos que pudieran surgir en el seno de la empresa51;
— tomar la oportuna resolución para salvaguardar el derecho de plazas de gratuidad en la
empresa en caso de conflicto52;
— sustituir el período de consultas por procedimientos de mediación o arbitraje ante la
Comisión53 o solventar las discrepancias surgidas durante el mismo54;
— resolver cuantas reclamaciones puedan surgir en la reestructuración de las nóminas55;
— intervenir en las discrepancias y controversias que puedan surgir en los distintos comités de
seguridad y salud de cada centro56, así como sobre la duración del vestuario57 o de los permisos
de los delegados de prevención58;
— solventar las discrepancias surgidas sobre los gastos a liquidar por el ejercicio de la actividad
sindical59;

42 Cfr. Art. 25 CC de Cash Converters y sociedades vinculadas; art. 16 CC de Gamestop Iberia, SLU; DT Tercera CC
estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías; art. 15 CC de Burgercampo, SL; DA
Segunda CC de Burgercampo, SL; art. 15 III CC del Grupo de empresas Rodilla y art. 11 CC estatal de acción e
intervención social 2015-2017.
43 Cfr. DT Tercera CC de Cash Converters y sociedades vinculadas.
44 Cfr. Art. 33 CC del grupo de marroquinería, cueros repujados y similares de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja,

Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia; art. 7 CC de Easyjet Handling Spain, Sucursal en
España; art. 50 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL; art. 47 CC de Renault
España, SA.
45 Cfr. Art. 12 I CC de Alcatel-Lucent Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU; art. 36 CC del

Grupo de empresas Muerde la Pasta; art. 28 CC estatal del sector laboral de restauración colectiva; art. 37 XXIII CC
de Mantenimiento y Montajes Industriales, SA; art. 40 CC de Zurich Insurance, PLC, Sucursal en España; Zurich
Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, Sociedad Unipersonal y Zurich Services AIE; art. 12 CC de Alcatel
Lucent Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU; art. 24 CC de Clear Channel España, SLU y
art. 26 CC de Euro Pool System España, SLU.
46 Cfr. Art. 35 CC de la Asociación para la Gestión de la Integración Social; art. 38 CC de Uniprex, SAU y art. 10 CC

de Asociación Centro Trama.


47 Cfr. Anexo II CC estatal del sector de industrias cárnicas; art. 22 CC de Clear Channel España, SLU.
48 Cfr. Art. 42 I CC de Alcatel-Lucent Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU.
49 Cfr. Art. 5 CC de Ana Naya García, SL.
50 Cfr. art. 19 CC de ECA Entidad Colaboradora de la Administración, SLU, e Instituto de Calidad, SAU.
51
Cfr. Art. 7 CC de Ana Naya García, SL.
52 Cfr. Art. 53 CC de Ana Naya García, SL.
53 Cfr. Art. 27 CC estatal de perfumería y afines.
54 Cfr. Art. 41 CC de Automáticos Orenes, SLU, para los centros de trabajo de Alicante y Murcia; art. 9 CC de Marc

Clear, SL; art. 8 CC de Saint-Gobain PAM España, SA.


55 Cfr. Art. 32 CC de Gamestop Iberia, SLU.
56 Cfr. Art. 35 CC de Cemex España Operaciones, SLU.
57 Cfr. Art. 50 CC de Altura, Drenajes y Contenciones, SL; art. 50 CC de Ursula Consulting, SLU y art. 34 III

Convenio colectivo del Grupo de Empresas VIPS.


58 Cfr. Apartado 28 Anexo 3 CC de Bellota Herramientas, SAU, Bellota Agrisolutions, SLU y Mirandaola

Inversiones y Gestión, SLU.


59 Cfr. Art. 75 CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías.

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EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— resolver cualquier discrepancia que se plantee en cuanto a los permisos retribuidos60 o


permisos sin sueldo61;
— mediar en los supuestos de conflicto para la determinación del cómputo de acumulación de
contratos temporales en caso de sucesión de empresas62;
— conciliar en la reordenación de los conceptos salariales existentes63;
— participar en la asignación de vacantes64;
— someter a resolución expresa cualquier duda o situación de posible no aplicación del
convenio con algún otro convenio de ámbito provincial o autonómico65;
— resolver las dudas que procedan respecto a la celebración de elecciones para delegados de
personal y miembros del comité de empresa (circunscripción electoral, representación de los
trabajadores vinculada al volumen de trabajadores por circunscripción electoral y no al sector de
actividad o de servicios al que pueda corresponder cada uno de ellos…)66;
6
— atender las cuestiones y desajustes que existan entre lo dispuesto en el convenio y el
contenido de alguno de los anexos67;
— analizar los conflictos surgidos acerca del mantenimiento de la prima por producción en
aquellos casos específicos que así lo precisen68;
— atender las discrepancias existentes sobre movilidad funcional69 o interempresas70;
— determinar la concreción de reducción horaria por lactancia de hijo menor 71, conciliación u
otras cuestiones sobre igualdad72;
— en los supuestos de discrepancias por anticipos extraordinarios73;
— emitir dictamen en caso de divergencias sobre las ausencias por acompañamiento a consultas
médicas, revisiones médicas, ingresos hospitalarios e intervenciones quirúrgicas74;
— de los rendimientos personales75;
— valores del factor de mayoración por fatiga76;
— atender los desacuerdos del nuevo sistema de organización de trabajo77 y durante el período
de consultas78;
— ver las reclamaciones formuladas por el trabajador sobre la calificación de la enfermedad79.

60
Cfr. Art. 72 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL; art. 19 art. CC de
Radio Popular SA-COPE.
61 Cfr. Art. 20 CC de Telefónica Ingeniería de Seguridad, SAU.
62 Cfr. DT Segunda CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías.
63 Cfr. DT Quinta CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías.
64 Cfr. art. 24 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL.
65 Cfr. Art. 8 CC de Rehabilitación, Obras y Contratas, SA y art. 7 CC de Axafone Telecomunicaciones, SL.
66 Cfr. Art. 71 CC de Alterna BPO, SL.
67 Cfr. DF Segunda CC del Grupo Colt en España.
68 Cfr. Art. 12 CC de Bic Iberia, SA.
69 Cfr. Art. 22 CC de Aunar Group 2009, SL; art. 11 CC de Refresco Iberia, SAU ; art. 60 XIX CC de Seat, SA; art.

31 CC de Santa Bárbara Sistemas, SA.


70 Cfr. Art. 23 XIII CC de Repsol Química, SA ; art. 25 V CC de Repsol, SA; arts. 23 y 25 VI CC de Repsol, SA.
71 Cfr. Art. 24 CC de Aunar Group 2009, SL.
72 Cfr. Art. 13 CC de la Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa»; art. 12 CC del

Grupo Vodafone España.


73 Cfr. Art. 32 CC marco de la Unión General de Trabajadores 2015-2016.
74 Cfr. CC 16 CC de Bellota Herramientas, SAU, Bellota Agrisolutions, SLU y Mirandaola Inversiones y Gestión,

SLU.
75 Cfr. Apartado VIII del Anexo III CC de Bellota Herramientas, SAU, Bellota Agrisolutions, SLU y Mirandaola

Inversiones y Gestión, SLU; art. 10 CC de Santa Bárbara Sistemas, SA.


76 Cfr. Art. 102 XIX CC de Seat, SA.
77 Cfr. Art. 27 VI CC estatal del sector del corcho, para los años 2015-2016; art. 8 CC de Prosegur BPO España, SL;

art. 11 IX CC de La Vanguardia Ediciones, SLU; art. 8 XXIII CC de Mantenimiento y Montajes Industriales, SA; art.
15 CC estatal para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles para peletería 2016-
2018 y art. 34 CC del grupo de marroquinería, cueros repujados y similares de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja,
Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia.
78 Cfr. art. 10 CC del sector de empresas de publicidad; art. 22 CC estatal regulador de las relaciones laborales entre

los productores de obras audiovisuales y los figurantes que prestan servicios en las mismas.
79 Cfr. Art. 31 CC de Swissport Spain, SA.

6
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

Como certeramente recoge alguna disposición convencional, el deseo de las partes expresado en
este amplio catálogo de actuaciones es dotar a las comisiones de amplias facultades en la labor
de conciliación y servir como un órgano que solucione de forma extrajudicial cualquier
conflicto o reclamación que se le plantee, y así poder concluir cualquier contienda o
reclamación de forma pacífica y sin que medie ninguna contienda judicial80.

Constituyen estas, podrían calificarse, actuaciones de la comisión de carácter eminentemente


interno, por cuanto buscan evitar que los distintos pareceres que pudieran existir entre las partes
sobre tan variados temas (duración del vestuario, clasificación profesional, contratación…)
salgan del seno de la empresa. Se legitima, con cierta incisión, a las partes firmantes del
convenio para que sean ellas las que escudriñen y encuentren soluciones frente a un eventual
conflicto en una zona más alejada de su ámbito de actuación, ajena a ellas.
7
Esta labor de interpretación, mediación, arbitraje… que lleva a cabo la comisión mixta paritaria
manifiesta una voluntad inequívoca de las partes de llegar a soluciones de consenso,
participación recíproca, conciliación…, llevando a su razón de ser el sentir de la negociación
colectiva y del convenio.

Queda así patente cuando se sostiene que las partes convienen en acudir a la comisión mixta
paritaria para resolver cuantas dudas, discrepancias y cuestiones se presenten respecto de la
interpretación y aplicación del convenio con carácter prioritario a cualquier otro medio de que
pudieran valerse y sin perjuicio de ningún derecho irrenunciable81.

En otros términos, se materializa en las cláusulas convencionales la necesidad de agotar cuantas


posibilidades legales existan para la solución interna de los posibles conflictos laborales que
puedan surgir en el seno de la empresa, siendo requisito previo a la interposición de cualquier
acción judicial o administrativa, individual o colectiva, el sometimiento de la cuestión
conflictiva a los órganos de mediación y o conciliación existentes82.

En todo caso, se trata de una labor con la que se busca que el conflicto, ya nacido o presto a
manifestarse, sea resuelto en el seno de la empresa, por las partes legitimadas por el convenio83.

En el mismo sentido alguna cláusula convencional señala que para la solución de los conflictos
individuales estos se negociarán, en cada centro de trabajo, entre el comité de centro o
delegados de personal y la Dirección, si así lo solicita el trabajador afectado84.

B) La participación previa como elemento diluyente de la conflictividad

Junto a la tarea relatada supra, también se atribuyen a las comisiones otras competencias que si
bien no pueden tildarse directamente como acciones encaminadas a la resolución de conflictos,
de modo manifiesto la participación de la representación de los trabajadores en la toma de
decisiones permite intuir que ello ayudará a prevenir futuras confrontaciones. Se trata así de una
actuación primigenia con la que la adopción de acuerdos y la participación activa de la comisión
mixta garantice la evitación de conflictos futuros.

Se identifican y presentan ahora aquellos supuestos en los que la actuación de la comisión en un


plano anterior, anticipándose en el tiempo al posible surgimiento de conflictos, con el desarrollo
de una actuación participativa actúa como un claro elemento preventivo.

80 Cfr. Art. 66 CC de Alterna BPO, SL.


81 Cfr. DA Undécima CC de Kutxabank, SA.
82 Cfr. Art. 47 CC de General Óptica, SA.
83 Recurriendo incluso a la comisión paritaria nacional, art. 7 CC de ESC Servicios Generales, SL; art. 8 CC de

Prosegur BPO España, SL.


84 Cfr. DF Cuarta VI CC de Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas, SAU.

7
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

Así, entre este conjunto de competencias pueden incluirse, a modo de órgano de consulta o
asesoramiento, que sean las partes del convenio quienes:

— tras reunirse en el último trimestre de cada uno de los años naturales y, estudiar la evolución
de la economía, la empresa y detalladamente del Sector, analicen la adecuación o no salarial del
siguiente año natural85, alcancen un acuerdo sobre el incremento y la revisión salarial que
pudiera corresponder86, fijen importes de trienios87 o valoren la aplicación de los complementos
en situación de incapacidad temporal ante el absentismo de la empresa88;
— en igual sentido, para en aquellos casos en los que se produjeren cambios, ya por
modificaciones normativas, ya porque la jurisdicción competente modificase sustancialmente
algunas de las cláusulas convencionales en su actual redacción o invalidase alguno de sus
8
pactos, o no aprobara la totalidad de su contenido, determinen si la modificación de tal o tales
cláusulas obliga a revisar las concesiones recíprocas que las partes se hubieran hecho89;
procurando alcanzar, en el plazo máximo de quince días90 o de treinta91, noventa días naturales o
de seis meses92, un acuerdo consensuado sobre las cuestiones planteadas, al efecto de preservar
la aplicación indivisible y única del convenio93;
— analicen la oportunidad, contenido y condiciones necesarias para el establecimiento de un
plus de función, proponiéndose a la comisión negociadora del próximo convenio su
incorporación94 o plus de toxicidad95;
— reciban la comunicación con antelación suficiente de la imposibilidad de cumplir con las
fechas de abono de las pagas extraordinarias96;
— fijación del precio estándar por provincias97;
― organización y gestión de actividades sociales98;
― actividades que den lugar a contratos de obra y servicio determinado99;

85 Cfr. Art. 32 CC de Repomarket, SLU; DA Quinta CC del personal asalariado al servicio de la Comisión Ejecutiva
Confederal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras; DT Cuarta CC de Unión de Detallistas Españoles,
Sociedad Cooperativa, Grupo Técnico SA, Trípode SA y Coidec, SA y art. 3 CC de ECA Entidad Colaboradora de la
Administración, SLU, e Instituto de Calidad, SAU.
86 Cfr. Arts. 26 y 27 CC de Cepsa Comercial Petróleo, SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa Gas Licuado, SA, Cepsa

Conveniencia, SA y Productos Asfálticos, SA; art. 9 CC de Viriato Seguridad, SL, para los centros de trabajo de las
provincias de Murcia y de Valencia; art. 47 CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y
perfumerías; art. 23 CC de Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA y art. 45 CC del Grupo ASV
Servicios Funerarios..
87 Cfr. Art. 22 CC del sector de la banca.
88 Cfr. Art. 33 III Convenio colectivo del Grupo de Empresas VIPS; art. 37 CC estatal del sector laboral de

restauración colectiva; art. 48 CC laboral de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes (2016-2018) y art. 38
VII CC sectorial de ámbito estatal de las administraciones de loterías.
89 Cfr. Art. 7 CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería, UTE, Menzies Handling Jerez,

UTE y Menzies Handling Murcia, UTE; art. 5 CC de Cimodin, SL; art. 39 CC de Mercadona, SA, Forns Valencians
Forva, SAU, Mena Supermercados, SL y Saskibe, SL; art. 6 CC de Gamestop Iberia, SLU; art. 7 CC de SGE Quality
Services, SL; art. 3 CC para el personal de flota de buques no propios gestionados y operados por Remolcadores
Nosa Terra, SA; arts. 4, 6 y 35 CC de la Asociación para la Gestión de la Integración Social y art. 7 CC de
Rehabilitación, Obras y Contratas, SA.
90 Cfr. Art. 6 II CC de Hewlett Packard Customer Delivery Services, SL.
91 Cfr. Art. 11 CC de Inaer Helicópteros, SAU; art. 8 XVI CC de Europcar IB, SA; art. 3 CC de Teleinformática y

Comunicaciones, SAU; art. 7 CC de Expertus Multiservicios, SA, para los centros de trabajo de Madrid y Barcelona;
art. 7 CC de Game Stores Iberia, SL.
92
Cfr. Art. 5 CC de Cepsa Comercial Petróleo, SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa Gas Licuado, SA, Cepsa
Conveniencia, SA y Productos Asfálticos, SA.
93 Cfr. Art. 6 CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core Network Iberia

SL).
94 Cfr. DA Cuarta CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería, UTE, Menzies Handling

Jerez, UTE y Menzies Handling Murcia, UTE.


95 Cfr. Art. 24 XXV CC de Repsol Butano, SA.
96 Cfr. Art. 37 CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core Network Iberia

SL).
97 Cfr. Art. 68 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL.
98 Cfr. Art. 5 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
99 Cfr. Art. 17 CC del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.

8
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

― criterios de bajas incentivadas en la empresa100;


— la consideración de trabajos especiales101;
― las cuestiones concretas que afecten a un centro de trabajo y que hubiera sido solventado de
manera interna entre los representantes de los trabajadores y de la Dirección de la empresa102;
— discrepancias de participación sindical en la empresa103;
— la elaboración de plantillas104;
― la fijación de la cuantía del premio al trabajador por mejora de los métodos operativos105;
— la adhesión a fórmulas de salario flexible106;
— la concreción del montante del precio en el trabajo a destajo107 o la fijación de las primas por
incentivos108;
— resolución de dudas legales sobre el plan de prejubilaciones109;
— estudio de casos excepcionales para la concesión de becas y ayudas al estudio110, la ayuda a
9
trabajadores con hijos discapacitados a su cargo111 o la ayuda por familia numerosa112;
— intervención en los procedimientos de descuelgue113;
— velar por los procesos de subrogación114;
— modificación del plan social115;
— sustitución de los sistemas retributivos de antigüedad por otros116;
— acordar la aplicación de la bolsa de horas117;
— adopción de turnos ecológicos o anti estrés118;
— informar sobre reestructuración de plantillas, reducción de jornada, implantación o revisión
de sistemas de organización y control de trabajo, fusión, absorción de la empresa, aplicación de
la jornada flexible…119;
— adecuación sistema de formación reglada a las bolsas de empleo de la empresa 120 o los
módulos formativos121;
— fijación de los supuestos de incremento de la protección social en accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales122;
— evaluación de la actuación de los trabajadores123;

100 Cfr. Art. 14 CC del Grupo Renfe.


101
Cfr. Art. 32 CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA.
102 Cfr. DA Primera CC de Alcatel Lucent España, SAU.
103 Cfr. Art. 43 V CC de Repsol, SA.
104 Cfr. Art. 93 XXV CC de Repsol Butano, SA; DA Tercera XXVI CC de Repsol Butano, SA.
105 Cfr. Art. 17 V CC intersocietario de Roca Corporación Empresarial, SA y Roca Sanitario, SA.
106 Cfr. Art. 24 CC del Grupo Champion (Supermercados Champion, SA y Grupo Supeco-Maxor, SL).
107 Cfr. Art. art. 13 CC de la industria del calzado para los años 2016, 2017 y 2018.
108 Cfr. Art. 18 CC de Santa Bárbara Sistemas, SA.
109 Cfr. DA Tercera CC de Radio Popular SA-COPE.
110 Cfr. Art. 52 CC de Saint Gobain Isover Ibérica, SL (2015-2016); punto 10 modificación CC de Fujitsu

Technology Solutions, SA; art. 7.8 VI CC de Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas, SAU; art. 59 CC del Grupo
Enagas; art. 41 CC de Schweppes, SA; art. 41 CC de Saint-Gobain PAM España, SA; art. 45 CC de Teleinformática
y Comunicaciones, SAU; art. 77 XXV CC de Repsol Butano, SA; arts. 36 y Anexo VI art. 16 CC de Renault España,
SA; art. 76 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
111 Cfr. Art. 38 CC del personal de la red de ventas de Aguas Fontvella y Lanjarón, SA; art. 92 XXVI CC de Repsol

Butano, SA.
112 Cfr. Art. 21 CC del Grupo Vodafone España.
113 Cfr. art. 10 CC del sector fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados.
114
Cfr. Art. 86 Duodecies 13 II Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedoras
civiles privadas de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional.
115 Cfr. Anexo IX CC de Renault España, SA.
116 Cfr. Art. 14 XIII CC de Repsol Química, SA.
117 Cfr. art. 10 CC del sector fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados.
118 Cfr. Art. 20 II CC de Hewlett Packard Customer Delivery Services, SL.
119 Cfr. Art. 93 XXV CC de Repsol Butano, SA; art. 26 CC de Hertz de España, SL; art. 14 CC de Global Spedition,

SL; art. 92 XXVI CC de Repsol Butano, SA.


120 Cfr. Art. 17 XIII CC de Repsol Química, SA; art. 21 VI CC de Repsol, SA.
121 Cfr. Art. 15 CC laboral de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes (2016-2018).
122 Cfr. Art. 46 CC de Lidl Supermercados, SAU.
123 Cfr. Art. 21 CC del Grupo Enagas.

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EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— incremento de las bolsas de vacaciones124 o la fijación de supuestos excepcionales al régimen


general de vacaciones125;
— aplicación efectiva de la concreción horaria por guarda legal de hijos menores a su cargo126 o
excedencias127;
— informada de los puestos temporales y propuestas de carácter permanente128;
— adaptación normativa en favor del rejuvenecimiento de la plantilla129;
— traten cualquier cambio posterior que se produzca con relación al contrato de programa para
la conciliación de la vida laboral, familiar y personal que cubra tanto a la persona trabajadora
como al cónyuge, los hijos, los padres y, en el caso de la teleasistencia, también a los abuelos130,
o, en términos más amplios, las cuestiones relativas a la conciliación de la vida familiar y
laboral131, a la ayuda social132, aplicación de programas informáticos para la implementación del
teletrabajo de mujeres embarazadas y trabajadores temporalmente con movilidad reducida133;
10
— interpretación del concepto de familia monoparental134;
— determinen qué tratamiento habría de darse al conjunto de pluses y conceptos salariales
existente a la nueva estructura salarial, así como la aplicación de la nueva regulación relativa a
las dietas, kilometrajes, horas extraordinarias, guardias…de acuerdo al calendario de
convergencia progresiva acordado por la comisión135;
— aborden el tratamiento, con carácter prioritario, del pago de los atrasos136; la equiparación
salarial o la aplicación de los complementos salariales y la compensación de las horas
extraordinarias137;
— aspectos sobre higiene del personal138;
― calendario laboral139;
— fijación de los gastos sindicales140;
— cuantía de la compensación económica por desplazamientos de trabajadores141;

124 Cfr. Art. 40 CC de Saint-Gobain PAM España, SA.


125 Cfr. Art. 8 CC de Alcatel Lucent España, SAU.
126 Cfr. Art. 34 CC de Ticketbis, SL; art. 34 CC de TM Resources, SL; art. 26 CC de Telefónica Ingeniería de

Seguridad, SAU; art. 31 CC de Uniprex, SAU; art. 37 CC del Grupo Champion (Supermercados Champion, SA y
Grupo Supeco-Maxor, SL).
127
Cfr. Art. 31 CC de Uniprex, SAU.
128 Cfr. Art. 73 CC del Grupo Enagas.
129 Cfr. art. 61 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL.
130 Cfr. Art. 44 CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core Network Iberia

SL); DA Segunda III CC del Grupo de empresas Rodilla; art. 22 CC de la Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i
Pensiones de Barcelona «La Caixa»; art. 76 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones
Canarias, SL.
131 Cfr. DA Séptima CC de Swissport Spain, SA.

Atendiendo el horario de trabajo para atención a personas con minusvalía, cfr. art. 44 CC de Centro Farmacéutico,
SL.
132 Cfr. Art. 11 CC de Bellota Herramientas, SAU, Bellota Agrisolutions, SLU y Mirandaola Inversiones y Gestión,

SLU; art. 27 CC del Grupo Vodafone España.


133 Cfr. art. 13 CC de la Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa»; art. 42 CC de

ECA Entidad Colaboradora de la Administración, SLU, e Instituto de Calidad, SAU; art 69 CC de una pluralidad de
empresas vinculadas por razones organizativas y productivas; art. 73 XXV CC de Repsol Butano, SA; DA Primera
CC de Ufinet Telecom, SAU; art. 72 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
134 Cfr. art. 45 CC de la Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa».
135 Cfr. DT Tercera CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core Network

Iberia SL); DT Primera CC estatal del sector de industrias cárnicas; art. 15 CC de Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad; DT Primera CC de Lidl
Supermercados, SAU; DT Primera CC del grupo de empresas Dia SA y Twins Alimentación SA y DT Primera CC
del Grupo de empresas Muerde la Pasta.
136Cfr. DT Cuarta CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core Network

Iberia SL).
137 Cfr. DDTT Primera y Segunda CC estatal de acción e intervención social 2015-2017; DT Primera CC de la

Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa»; art. 34 CC de Alcatel Lucent España,
SAU y art. 41 CC de Cepl Iberia, SL.
138 Cfr. Art. 77 CC estatal del sector de industrias cárnicas.
139 Cfr. Art. 9 CC de Alcatel Lucent España, SAU.
140 Cfr. art. 68 CC estatal para el sector de ortopedias y ayudas técnicas.

10
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— remover los obstáculos para la no utilización de las cooperativas de trabajo asociado142;


— acumulación del crédito sindical de manera semestral143;
— determinación de la convivencia matrimonial o análoga144;
— reciban la comunicación de la no aplicación de incremento salarial pactado, debiendo ser
informada de la cuenta de pérdidas y ganancias en la que se base la decisión adoptada o la
confección de la tabla de los salarios base145;
— fijen criterios de compensación por trabajos fuera de jornada146, definan la jornada
fraccionada y establezca su compensación147 o arbitren o medien en la transición a los nuevos
marcos normativos148;
— análisis de los casos excepcionales de trabajo en domingos y festivos149;
— definan los trabajos singulares y las causas de lo que haya de entenderse como horas
extraordinarias estructurales150;
11
— concreción de actos voluntarios del trabajador que no puedan ser repercutidos a la
empresa151;
— establecimiento de crédito horario para asistencia a consultas médicas152;
— determinen la idoneidad de los cursos, los resultados de las evaluaciones o la imposibilidad
de asistencia o falta a los cursos, en cuanto requisitos para la promoción153;
― fijación del importe del tickets restaurante154;
— seguimiento de la acumulación de horas, procesos innovadores en la organización del trabajo
o del sistema de objetivos y complementos variables155;
— determinen el tratamiento de la concesión de préstamos en casos especiales156;
— concreten el desarrollo por parte de la comisión de igualdad de la regulación de las figuras de
permiso parcialmente retribuido y reducción de jornada para mayores de 55 años157;
— establezcan la posibilidad de fijar anualmente criterios generales de estabilidad en el empleo
en el ámbito de las empresas incluidas en el ámbito funcional del convenio158;
— adapten la regulación de las modalidades contractuales en el caso de producirse
modificaciones legales que afecten a su contenido, la adscripción a un grupo profesional y su
correspondiente labor cuando no venga recogida en la Tabla de Reclasificación categorías-
Grupos profesionales159 y las modalidades y retribución para los contratos formativos160 o
sistemas de retribución flexible161;

141 Cfr. Art. 26 CC de BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SA; art. 31 CC de Alcatel
Lucent Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU.
142 Cfr. DA Primera CC estatal del sector de industrias cárnicas.
143 Cfr. Art. art. 49 II CC de Hewlett Packard Customer Delivery Services, SL.
144 Cfr. Art. 26 XV CC interprovincial para el comercio de flores y plantas.
145 Cfr. Art. 21 CC de Mercadona, SA, Forns Valencians Forva, SAU, Mena Supermercados, SL y Saskibe, SL.
146 Cfr. Art. 18 CC del personal asalariado al servicio de la Comisión Ejecutiva Confederal de la Confederación

Sindical de Comisiones Obreras.


147 Cfr. Art. 31 CC de Easyjet Handling Spain, Sucursal en España; DA Tercera CC estatal del sector laboral de

restauración colectiva; art. 33 XI CC de Repsol Petróleo, SA -Refino-.


148 Cfr. DT Segunda CC de Ticketbis, SL; DT Segunda CC de TM Resources, SL.
149 Cfr. DT Quinta CC de Lidl Supermercados, SAU.
150 Cfr. Art. 28 CC de Kutxabank, SA; art. 42 CC del Grupo Enagas y art. 32 CC de Repsol Lubricantes y

Especialidades, SA.
151 Cfr. art. 69 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL.
152 Cfr. Art. 9 CC de Dürr Systems Spain, SA.
153 Cfr. Art. 11 CC marco para los establecimientos financieros de crédito para el periodo 2015-2016.
154
Cfr. Art. 38 CC de Alcatel Lucent España, SAU.
155 Cfr. DA Tercera, Cuarta y Quinta CC de la Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La

Caixa»; art. 33 CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA; art. 9 VI CC de Repsol, SA.


156 Cfr. Art. 14 de la DA Cuarta CC de Kutxabank, SA; apartado 6 CC de la Compañía Española de Petróleos, SAU

(CEPSA), para las refinerías de San Roque (Cádiz) y de Santa Cruz de Tenerife; art. 23 CC de Repsol Lubricantes y
Especialidades, SA; art. 23 XIII CC de Repsol Química, SA; art. 31 XI CC de Repsol Petróleo, SA -Refino- y arts. 41
y 47 X CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.
157 Cfr. DA Decimotercera CC de Kutxabank, SA.
158 Cfr. Art. 15 CC de Cash Converters y sociedades vinculadas; art. 24 CC de Compañía Logística Acotral, SA y

Acotral Distribuciones Canarias, SL.


159 Cfr. Arts. 18 y 24 CC de Cash Converters y sociedades vinculadas; art. 14 CC de Gamestop Iberia, SLU; art. 25

CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL; art. 10 CC de Radio Popular SA-

11
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— se encarguen, ante eventuales cambios en la regulación de horarios comerciales, de


establecer las nuevas normas que resulten de aplicación en materia de jornada laboral y
retribuciones162 o la determinación de nuevos horarios de trabajo163;
— concreten quiénes pueden acceder a la jubilación anticipada cuando el número de solicitudes
supere el cinco por ciento de la plantilla164 o ajusten las cláusulas negociales a las disposiciones
legales y reglametarias165;
— refrenden las conclusiones alcanzadas sobre cuestiones específicas que afecten
particularmente a un centro de trabajo, tratadas y negociadas a nivel local, siendo ello así se
constituirían en acuerdos aplicables para dicho centro con la misma eficacia general de las
normas del convenio;
— determinen la inclusión en un nivel profesional de determinados puestos de trabajo no
previstos en el convenio166 o la adecuación y revisión de las funciones fijadas en la clasificación
12
profesional167;
— ratifiquen el calendario laboral cuando este sufra variaciones según indicaciones del cliente
antes de su comunicación y entrega168;
— acuerden los criterios de clasificación mínima para los puestos tipo existentes en las
empresas169 y encuadramiento de los empleados en el nuevo sistema de clasificación170;
— cuando algún representante de los trabajadores requiera rebasar los límites de acumulación
de crédito horario establecidos para atender adecuadamente sus funciones por razón de
titularidad como miembro de varias de las comisiones decidan sobre tal planteamiento171;
— discutan de aquellos casos de jubilaciones parciales no atendidas por la empresa172;
— participen en la definición de la formación a realizar por la empresa173 o el establecimiento
de criterios generales sobre el permiso retribuido de formación174;
— analicen, estudien y den solución a aquellas solicitudes por parte de los trabajadores de
acceder a situaciones como la jubilación parcial, anticipada u otras figuras que pudieran
acontecer175;

COPE; art. 10 CC de Saint-Gobain PAM España, SA; art. 20 CC del grupo de empresas Dia SA y Twins
Alimentación SA; DT Primera 4 XIX CC de Seat, SA y art. 19 CC del grupo de empresas integrado por la Asociación
de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos.
160 Cfr. Art. 13 CC de Burgercampo, SL.
161
Cfr. Apartado 6 CC de la Compañía Española de Petróleos, SAU (CEPSA), para las refinerías de San Roque
(Cádiz) y de Santa Cruz de Tenerife; art. 18 IX CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA; art. 8 XI CC
de Repsol Petróleo, SA -Refino-; art. 18 X CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA; art. 9 V CC de
Repsol, SA; art. 29 XXV CC de Repsol Butano, SA; art. 28 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
162 Cfr. DT Quinta CC de Cash Converters y sociedades vinculadas.
163 Cfr. Art. 16 CC marco para los establecimientos financieros de crédito para el periodo 2015-2016; art. 28 CC del

sector fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados; art. 38 CC de Zurich Insurance, PLC, Sucursal en
España; Zurich Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, Sociedad Unipersonal y Zurich Services AIE; art. 14
CC de Telefónica Ingeniería de Seguridad, SAU; art. 23 V CC entre Air Europa, SAU y sus técnicos de
mantenimiento de aeronaves.
164 Cfr. Art. 7.2 VI CC de Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas, SAU.
165 Cfr. Art. 50 CC de EDF Fenice Ibérica, SLU.
166 Cfr. Art. 26 CC de ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL.
167 Cfr. Art. 21 I CC de Bofrost SAU; art. 29 CC del Grupo de empresas Muerde la Pasta; art. 45 CC del personal

asalariado al servicio de la Comisión Ejecutiva Confederal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras; art.
19 CC estatal de perfumería y afines; art. 25 CC estatal para el sector de ortopedias y ayudas técnicas; art. 14 CC
estatal del sector laboral de restauración colectiva; art. 34 XVI CC de Europcar IB, SA y art. 18 VIII CC nacional
para las industrias de pastas alimenticias (2014-2016).
168
Cfr. Art. 10 CC de Ana Naya García, SL.
169 Cfr. Art. 14 CC de Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, de Bilbao Compañía Anónima de

Seguros y Reaseguros, SA y de Grupo Catalana Occidente Tecnología y Servicios, AIE.


170 Cfr. Art. 15 y DA Segunda CC de Pastificio Service, SL; anexo II CC para las empresas integradas en la unidad de

negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE- y art. 27 CC estatal del comercio minorista de droguerías,
herboristerías y perfumerías.
171 Cfr. Art. 54 CC de Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, de Bilbao Compañía Anónima de

Seguros y Reaseguros, SA y de Grupo Catalana Occidente Tecnología y Servicios, AIE


172 Cfr. Art. 31 CC de Mutua Montañesa, Matepss, nº 7.
173 Cfr. Art. 60 CC de SGE Quality Services, SL; art. 37 CC del Grupo Enagas; art. 26 XIII CC de Repsol Química,

SA.
174 Cfr. Art. 30 CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías.

12
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— efectúen la adaptación del convenio176, también en materia de régimen disciplinario177;


— actúen sobre la organización del trabajo178;
— estudio de las solitudes de ayudas familiares179 y acción social de la empresa180;
— determinación del mecanismo de acumulación de horas sindicales181;
— realicen el estudio y atención en casos de adaptación del puesto de trabajo ante cualquier tipo
de incapacidad182;
— ratifiquen los acuerdos alcanzados de traslado y la posible reducción del plazo de preaviso en
casos de traslados183;
— analicen los sistemas de pago184;
— análisis de las innovaciones tecnológicas185;
— estudien las causas que justifiquen la reducción de jornada186;
— participen de la evolución y previsión de empleo en la compañía, teniendo en cuenta las
13
causas, efectos y diversas formas de contratación vigente187;
— propongan los cambios de turnos que afecten al descanso semanal, los criterios según los
cuales pueda establecerse jornada fraccionada y la compensación económica correspondiente188;
— determinen el régimen de permutas189;
— fijen los criterios de evaluación para el devengo de pluses190;
— definan la constitución de un fondo solidario interno y el régimen de sus aportaciones,
obligatorio o voluntario191;
— analicen las modificaciones pertinentes en los aspectos a su juicio incorrectamente diseñados
o ejecutados en los procesos de evaluación cuando apreciase una inadecuada praxis192;
— adopten medidas excepcionales para el tratamiento de las situaciones de baja productividad
permanente en beneficio del trabajador y de la sostenibilidad de la empresa193; aplicaciones de
nuevas tecnologías y binomio productividad-calidad194;
— delimiten el ámbito funcional del convenio195;
— definan la consideración de qué trabajos puedan tener la calificación de penosos, tóxicos o
peligrosos y cobrar el plus de toxicidad196;
— fijación del sistema documental de retribuciones197;
— concreten el desarrollo de los derechos sindicales198;

175 Cfr. Art. 32 CC de Bellsolà, SA.


176 Cfr. Art. 5 CC para los trabajadores de servicios auxiliares de ISS Facility Services, SA.
177 Cfr. Art. 56 I CC de Bofrost SAU.
178 Cfr. Art. 57 CC de Michelin España Portugal, SA, para los centros de trabajo de Aranda de Duero (Burgos),

Valladolid, Almería, Seseña (Toledo), Subirats (Barcelona) y Burgos; art. 12 CC de Ilunion Seguridad, SA; art. 58 V
CC general de ferralla (2015-2017).
179 Cfr. Art. 41 CC del personal de la red de ventas de Aguas Fontvella y Lanjarón, SA.
180 Cfr. Art. 25 CC de oficinas corporativas del Grupo Gamesa.
181 Cfr. Art. 55 CC de la Fundación Bancaria Caixa d`Estalvis i Pensiones de Barcelona «La Caixa».
182 Cfr. Art. 17 CC de Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, SA.
183 Cfr. Art. 15 CC de Praxair España, SL.
184 Cfr. Art. 27 CC de Praxair España, SL.
185 Cfr. Art. 39 XVI CC de Europcar IB, SA.
186 Cfr. Arts. 39 y 42 CC de Praxair España, SL; art 11 XVI CC de Europcar IB, SA.
187 Cfr. Art. 59 CC de Praxair España, SL; art. 26 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones

Canarias, SL; DA Tercera CC del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco.
188 Cfr. Arts. 24 y 25 CC de Swissport Spain, SA.
189
Cfr. Art. 75 CC de Swissport Spain, SA; art. 77 CC de Easyjet Handling Spain, Sucursal en España; art. 50 CC del
Grupo Enagas; art. 18 V CC entre Air Europa, SAU y sus técnicos de mantenimiento de aeronaves.
190 Cfr. Art. 85 CC de Swissport Spain, SA.
191 Cfr. Art. 86 CC de Swissport Spain, SA.
192 Cfr. Art. 10 CC del grupo de empresas integrado por la Asociación de Empleados de Iberia Padres de

Minusválidos.
193 Cfr. Art 21 CC del grupo de empresas integrado por la Asociación de Empleados de Iberia Padres de

Minusválidos
194 Cfr. Art. 7 CC del Grupo Enagas.
195 Cfr. Art. 7 CC estatal de acción e intervención social 2015-2017.
196 Cfr. Art. 52 CC de Altura, Drenajes y Contenciones, SL; art. 23 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
197 Cfr. Art. 27 CC de Praxair España, SL.

13
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— negociación de un código de conducta laboral199;


— establezcan el tratamiento alternativo a la subvención del coste del seguro médico
individual200;
— fijen la fórmula del cálculo del calendario laboral201;
— competencias sobre organización, adscripción a bandas retributivas, productividad, empleo y
contratas, así como el análisis de escenarios alternativos para la regulación de jornada y horarios
para los distintos colectivos y Centros de Trabajo, así como la definición y regulación de los
distintos supuestos de horarios especiales que se establezcan como consecuencia de las nuevas
necesidades organizativas202;
— establezcan las líneas maestras del Plan Marco de desarrollo profesional203;
— establezcan el importe de la dieta en país extranjero cuando no estuviera previsto en su
anexo204;
14
— estudio de situaciones singulares para la ampliación del plazo de los créditos puente205;
— definan los planes de carrera en la empresa206;
— concreción de las festividades207 o jornada reducida por fiestas locales208;
— ajuste del puesto ante la declaración de incapacidad permanente total209;
— adaptación a la ley de Igualdad210;
— determinen la posibilidad de integrar una ropa de abrigo en las temporadas de invierno para
la caja211 y
— sepan, conozcan y aborden cualesquiera de los asuntos que afecten al interés de la
plantilla212.

La participación de la comisión mixta/paritaria en este conjunto de acciones dota de legitimidad


a las actuaciones que sean llevadas a cabo por la empresa, rebajando de manera considerable las
tensiones que pudiera acompañar su puesta en marcha. Se entiende por tanto que esta labor
previa ejercida por las comisiones implica una medida de prevención frente a futuros conflictos
en el ámbito de las relaciones laborales.

C) La recepción de información: un añadido para la mejora de las relaciones


laborales

Además de los supuestos expresados, también se requiere el acuerdo de la comisión o es


preceptiva la recepción de información por esta sobre ciertas materias, como:

— el mantenimiento de la comisión para la elaboración y desarrollo de un plan de igualdad


efectiva entre hombres y mujeres213;
― de la utilización de la bolsa de horas214;

198 Cfr. Art. 59 V CC estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución,
saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.
199 Cfr. DT Quinta CC marco de la Unión General de Trabajadores 2015-2016.
200 Cfr. Art. 45 CC de General Óptica, SA.
201 Cfr. Art. 8 CC de Dematic Logistic Systems, SA.
202 Cfr. Art. 8 CC del Grupo Enagas; art. 33 XI CC de Repsol Petróleo, SA -Refino-; art. 6 CC de Alcatel Lucent

España, SAU.
203 Cfr. DT Primera CC marco de la Unión General de Trabajadores 2015-2016; art. 28 VI CC de Repsol, SA.
204
Cfr. Anexo 3 CC de Dematic Logistic Systems, SA.
205 Cfr. Art. 37 IX CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.
206 Cfr. Art. 24 CC de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, SCL.
207 Cfr. Art. 32 CC de Compañía Logística Acotral, SA y Acotral Distribuciones Canarias, SL.
208 Cfr. Art. 27 CC del sector de la banca.
209 Cfr. Art. 23 XVI CC de Europcar IB, SA.
210 Cfr. DT Segunda CC de las industrias del frío industrial.
211 Cfr. Art. 15 CC del Grupo de empresas Muerde la Pasta.
212 Cfr. Art. 39 HM. Clause Ibérica, SA.
213 Cfr. DA Séptima CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería, UTE, Menzies Handling

Jerez, UTE y Menzies Handling Murcia, UTE.


214 Cfr. Art. 35 CC de Santa Bárbara Sistemas, SA.

14
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— el establecimiento de una comisión encargada de analizar las cuestiones relativas a la


formación del personal215;
— la evolución del empleo216;
― la paralización de la obra217;
— la reclasificación profesional de los trabajadores a la nueva organización empresarial218;
— las pagas de beneficios219;
— los planes de formación220;
— los traslados forzosos221;
― índice de absentismo en la empresa222;
— los contratos suscritos223;
— estructuración empresarial y administración de personal224;
— las cuestiones específicas que afecten a un centro de trabajo225;
15
— el grado de cobertura de la plantilla y los puestos vacantes a cubrir226;
— el inicio de los trámites de un convenio de empresa227;
— la creación de nuevos puestos de trabajo228;
— la documentación acreditativa de las circunstancias técnicas, organizativas o de
producción229;
— los centros que incrementan las ventas en períodos estivales230;
— la intención de trabajar en el desarrollo de un procedimiento específico de prevención y
solución de conflictos en materia de acoso, de acceso libre, en el que se salvaguarden los
derechos de los implicados desde el criterio de la prudencia y la más estricta
confidencialidad231;
— la concreción horaria en los supuestos de reducción de jornada por motivos familiares debe
ser trasladada a la comisión de seguimiento en los casos de incidencias, así como cuando la
preferencia en la elección derive de circunstancias especiales (familias monoparentales o
monomarentales…)232 o cuadrantes horarios233;

215 Cfr. DA Octava CC de Menzies Handling Alicante, UTE, Menzies Handling Almería, UTE, Menzies Handling
Jerez, UTE y Menzies Handling Murcia, UTE; art. 15 CC de Zurich Insurance, PLC, Sucursal en España; Zurich
Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, Sociedad Unipersonal y Zurich Services AIE y art. 29 CC de la
Asociación para la Gestión de la Integración Social.
216 Cfr. DA Octava CC marco para los establecimientos financieros de crédito para el periodo 2015-2016; art. 12 CC

del sector de la banca; DA Segunda CC para las cajas y entidades financieras de ahorro.
217 Cfr. Art. 10 V CC general de ferralla (2015-2017).
218 Cfr. DT Primera CC de Lidl Supermercados, SAU; DT Segunda CC de Aldeas Infantiles SOS de España.
219 Cfr. Art. 23 CC del sector de la banca.
220 Cfr. Art. 5 IX CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA; art. 6 CC de Repsol Lubricantes y

Especialidades, SA.
221 Cfr. Art. 14 CC del Grupo Vodafone España.
222 Cfr. Art. 41 CC del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco.
223 Cfr. Art. 5 IX CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.
224 Cfr. Art. 5 XXV CC de Repsol Butano, SA; art. 5 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
225 Cfr. DA Única CC de Alcatel Lucent Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU.
226
Cfr. Art. 6 CC del Grupo Enagas; art. 17 CC de Iberdrola Ingeniería y Construcción, SAU; art. 10 CC de Praxair
España, SL.
227 Cfr. Art. 1 CC estatal de pastas, papel y cartón.
228 Cfr. Art. 10 CC de Aldeas Infantiles SOS de España.
229 Cfr. Art. 9 CC de Marc Clear, SL; art. 8 CC de Expertus Multiservicios, SA, para los centros de trabajo de Madrid

y Barcelona.
230 Cfr. Art. 22 III CC del Grupo Zena.
231 Cfr. Art. 55 CC del grupo T-Systems (T-Systems ITC Iberia SAU, T-Systems Eltec SL y D-Core Network Iberia

SL).
232 Cfr. Art. 22 CC de Mercadona, SA, Forns Valencians Forva, SAU, Mena Supermercados, SL y Saskibe, SL y art.

42 CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías.


233 Cfr. Art. 19 III CC del Grupo de empresas Rodilla.

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EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— la formación a los delegados y delegadas sindicales con liberación en la prevención,


detección y tratamiento de los casos de acoso sexual o por razón de sexo, del disfrute de los
diferentes permisos, suspensiones de contratos y excedencias concedidas…234;
— la concesión o no de la ayuda, cuya potestad reside en exclusiva en la empresa, por estudios
cuando estos no se adapten íntegramente a lo recogido en el convenio235;
— la excepcionalidad del disfrute del descanso semanal de los trabajadores ante situaciones de
índole organizativa de la empresa236 o la determinación del descanso semanal237;
— las denuncias previas sobre acoso sexual y moral, drogodependencias, violencia de
género…238;
— la sanción que implique el despido disciplinario239;
— la implantación de un sistema de retribución flexible240;
— la evaluación de la situación de la empresa y del mercado en el que opera241;
16
— la iniciación de la tramitación de un acuerdo de empresa y el acuerdo alcanzado242;
— la concreción del sistema de manutención243;
— la contratación externa cuando se hubiera presentado una candidatura interna244;
— la adhesión de una empresa al convenio245 o el establecimiento de la propia unidad de
negociación por alguna empresa246;
— las determinación de las acciones de formación247 y permisos de formación248;
— la externalización de servicios249;
— de la aplicación de la cláusula de compensación y absorción de aquellos temas que afecten a
la generalidad de los trabajadores250;
— el aplazamiento del pago de los incrementos salariales251 o de las discrepancias salariales de
un trabajador252;
— la planificación de las vacaciones y las personas afectadas253;

234 Cfr. Art. 41 CC de Mercadona, SA, Forns Valencians Forva, SAU, Mena Supermercados, SL y Saskibe, SL; art.
12 CC del sector fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados; art. 52 IX CC de Repsol Comercial de
Productos Petrolíferos, SA.
235
Cfr. DT Cuarta CC de Kutxabank, SA.
236 Cfr. Art. 22 CC de Gamestop Iberia, SLU.
237 Cfr. Art. 20 CC de Pastificio Service, SL.
238 Cfr. Art. 53 XV CC interprovincial para el comercio de flores y plantas.
239 Cfr. Art. 35 III CC estatal regulador de las relaciones laborales entre los productores de obras audiovisuales y los

actores que prestan servicios en las mismas.


240 Cfr. DA Tercera CC del Grupo Enagas; art. 27 CC de Alcatel Lucent España, SAU.
241 Cfr. DA Primera CC de KFC Restaurants Spain, SL; art. 70 CC de Cepl Iberia, SL; art. 83 CC estatal de

perfumería y afines y art. 14 CC de SPN Empauxer, SL; Anexo II CC de Saint Gobain Isover Ibérica, SL (2015-
2016); art. 93 XXV CC de Repsol Butano, SA.
242 Cfr. art. 2 CC estatal de perfumería y afines.
243 Cfr. Art. 35 CC de Pastificio Service, SL; art. 35 CC del Grupo Pastificio y art. 37 III Convenio colectivo del

Grupo de Empresas VIPS.


244 Cfr. art. 14 CC de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado.
245 Cfr. Art. 3 CC de ECA Entidad Colaboradora de la Administración, SLU, e Instituto de Calidad, SAU.
246 Cfr. Art. 61 CC de la industria del calzado para los años 2016, 2017 y 2018.
247 Cfr. Art. 54 CC para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE- y

art. 6 CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA.


248
Cfr. Art. 28 XIII CC de Repsol Química, SA; art. 52 X CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA;
art. 45 V CC de Repsol, SA; art. 34 XXV CC de Repsol Butano, SA; art. 42 CC de Renault España, SA; art. 45 VI
CC de Repsol, SA; art. 33 XXVI CC de Repsol Butano, SA.
249 Cfr. Art. 7 IX CC de La Vanguardia Ediciones, SLU.
250 Cfr. Art. 4 CC de Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa, Grupo Técnico SA, Trípode SA y

Coidec, SA.
251 Cfr. Art. 51 CC estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías; art. 7 CC de ESC

Servicios Generales, SL.


252 Cfr. Art. 10 CC de oficinas corporativas del Grupo Gamesa; art. 49 CC del sector industrias de alimentos

compuestos para animales.


253 Cfr. Art. 5 CC de Bellota Herramientas, SAU, Bellota Agrisolutions, SLU y Mirandaola Inversiones y Gestión,

SLU.

16
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— dando a conocer con la suficiente antelación las necesidades que se produzcan en los
aspectos de movilidad del personal, disponibilidad y jornada de trabajo, para avanzar en estos
temas254;
— la información sobre las empresas subcontratadas y los temas relativos a los trabajos
subcontratados255;
— la inaplicación de las condiciones de trabajo256;
— la actualización de la clasificación de grupos profesionales257;
— en caso de cierre de centros o reducción de puestos de trabajo por causas objetivas, la
comisión de reubicación fijará las vacantes y forma de cobertura de las mismas para la posible
reubicación de los trabajadores afectados258;
— el establecimiento del descanso equivalente cuando los cursos de formación tengan lugar
fuera de la jornada laboral259;
17
— las causas que motivan la creación o amortización de puestos de trabajo y un listado de
trabajadores por centro de trabajo260 o valoración de los puestos de trabajo261;
— de contrataciones de libre designación262;
— el número de horas extraordinarias utilizadas, especificando las causas y la distribución por
secciones263 o las medidas adoptadas para su reducción264;
— el horario de apertura de los centros de trabajo en casos excepcionales265;
— los acuerdos sobre complementos de productividad266 o inaplicación de las tablas
salariales267;
— de los procedimientos de trabajo268;
— de la convocatoria de los procesos de evaluación de las competencias, de la periodicidad
prevista y de la sistemática de la evaluación269;
— la norma de aplicación interna sobre la provisión de vacantes270 o promoción del personal271;
— mediante copia de los planes de igualdad272;

254 Cfr. Art. 21 CC de Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, SA; art. 57 CC de Michelin España Portugal, SA,
para los centros de trabajo de Aranda de Duero (Burgos), Valladolid, Almería, Seseña (Toledo), Subirats (Barcelona)
y Burgos; art. 15 CC de ECA Entidad Colaboradora de la Administración, SLU, e Instituto de Calidad, SAU; art. 27
V CC de Repsol, SA; art. 44 CC de Teleinformática y Comunicaciones, SAU; art. 27 VI CC de Repsol, SA.
255 Cfr. Art. 33 CC de Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, SA.
256 Cfr. Art. 21 XV CC interprovincial para el comercio de flores y plantas; art. 33 CC de recuperación y reciclado de

residuos y materias primas secundarias; art. 58 CC de Grupo Kalise Menorquina, SA; art. 14 CC del sector de
elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.
257 Cfr. Art. 10 CC de Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA; DA Segunda III CC del Grupo

Zena; art. 24 CC estatal para el sector de ortopedias y ayudas técnicas; art. 8 CC de Refresco Iberia, SAU; art. 13 CC
del Grupo Enagas; art. 12 CC estatal de pastas, papel y cartón; art. 11 CC de oficinas corporativas del Grupo Gamesa
y art. 9 CC de ELA Hiermor Asociados, SLU.
258 Cfr. Art. 34 CC de Asociación Centro Trama.
259 Cfr. Art. 35 CC de Asociación Centro Trama.
260 Cfr. Arts. 13 y 14 CC de Praxair España, SL.
261 Cfr. DF Quinta CC de Michelin España Portugal, SA, para los centros de trabajo de Aranda de Duero (Burgos),

Valladolid, Almería, Seseña (Toledo), Subirats (Barcelona) y Burgos


262 Cfr. Art. 44 CC del personal asalariado al servicio de la Comisión Ejecutiva Confederal de la Confederación

Sindical de Comisiones Obreras.


263 Cfr. Art. 40 CC de Praxair España, SL.
264
Cfr. DA Segunda CC del Grupo Enagas.
265 Cfr. Art. 42 CC de de Praxair España, SL.
266 Cfr. Art. 37 CC de ELA Hiermor Asociados, SLU.
267 Cfr. art. 8 CC de Prosegur BPO España, SL.
268 Cfr. art. 11 CC de ECA Entidad Colaboradora de la Administración, SLU, e Instituto de Calidad, SAU; art. 8 IV

CC de Iberdrola Inmobiliaria, SAU.


269 Cfr. Art. 11 CC del grupo de empresas integrado por la Asociación de Empleados de Iberia Padres de

Minusválidos.
270 Cfr. Art. 14 CC estatal de acción e intervención social 2015-2017 y art. 25 CC de Hermandad Farmacéutica del

Mediterráneo, SCL.
271 Cfr. Art. 7 IX CC de La Vanguardia Ediciones, SLU.
272 Cfr. Arts. 8 y 42 CC marco de la Unión General de Trabajadores 2015-2016.

17
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— de la apertura del período de consultas en el mismo momento en el que se produzca y, en el


plazo de cinco días, de los acuerdos alcanzados en materia de modificación de condiciones de
trabajo, procedimientos de despido, suspensiones de contrato y reducciones de jornada273;
— inaplicación del incremento salarial; de la tabla salarial274; complementos salariales275,
reordenación salarial276 o evolución salarial277;
— la constatación de caída de actividad278;
— de los trabajos, estudios y sugerencias del Comité de Seguridad y Salud279;
— los acuerdos adoptados sobre el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos280 y
— de los contratos de servicios suscritos281.

Enumeración generosa con la que se manifiesta el papel transcendental de la comisión


mixta/paritaria no sólo en la solución de conflictos, sino también (lo que presenta no menor
18
relevancia) en la adopción de acuerdos en su seno tendentes a evitar con carácter previo el
surgimiento de la menor discrepancia.

En este sentido, no faltan en el clausulado de los convenios analizados referencias globales al


papel de las partes como interlocutores válidos en orden a instrumentar unas relaciones
laborales basadas en el respeto mutuo y tendentes a facilitar la resolución de cuantos conflictos
y problemas suscite la dinámica social en el empresa282.

Aspecto este que queda refrendado cuando se afirma que las partes signatarias del convenio
estiman necesario establecer procedimientos voluntarios de solución de los conflictos de
carácter colectivo283.

D) Cuando la solución viene propuesta por el propio convenio colectivo

En otro orden de cosas, también se pueden encontrar disposiciones en las que, en caso de
discrepancia, es el propio convenio colectivo el encargado de plantear la solución
correspondiente despojando de atribuciones a la comisión. Así sucede:

— cuando surjan dudas sobre el período de disfrute de las vacaciones, estableciéndose un turno
rotativo anual284;
— en caso de discrepancia sobre la baja médica entre el médico de empresa y el empleado, que
será la Inspección Médica de la Seguridad Social la que resuelva285;

273 Cfr. Art. 8 CC marco de la Unión General de Trabajadores 2015-2016; art. 9 CC del sector de empresas de
publicidad; art. 40 III CC estatal regulador de las relaciones laborales entre los productores de obras audiovisuales y
los actores que prestan servicios en las mismas.
274 Cfr. Arts. 8 y 28 CC marco de la Unión General de Trabajadores 2015-2016.
275 Cfr. Art. 27 XI CC de Repsol Petróleo, SA -Refino-
276 Cfr. DA Segunda CC de Vestas Eólica, SAU.
277 Cfr. Art. 6 XI CC de Repsol Petróleo, SA -Refino-.
278 Cfr. Anexo I.6 CC de Bellota Herramientas, SAU, Bellota Agrisolutions, SLU y Mirandaola Inversiones y

Gestión, SLU.
279 Cfr. Art. 83 CC estatal de perfumería y afines.
280 Cfr. Art. 19 CC de Inaer Helicópteros, SAU.
281 Cfr. Art. 6 CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA; art. 16 IX CC de Repsol Comercial de Productos

Petrolíferos, SA; art. 6 CC de Repsol Lubricantes y Especialidades, SA; art. 68 XIII CC de Repsol Química, SA; art.
6 XI CC de Repsol Petróleo, SA -Refino-; art. 5 X CC de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA; art. 5 V
CC de Repsol, SA; art. 5 VI CC de Repsol, SA.
282 Cfr. Art. 35 CC de Mercadona, SA, Forns Valencians Forva, SAU, Mena Supermercados, SL y Saskibe, SL; art.

42 CC de Cepsa Comercial Petróleo, SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa Gas Licuado, SA, Cepsa Conveniencia, SA y
Productos Asfálticos, SA; art. 52 CC de Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, de Bilbao
Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, SA y de Grupo Catalana Occidente Tecnología y Servicios, AIE y
arts. 13 y 46 CC para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE-.
283 Cfr. Art. 92 VI CC estatal del sector del corcho, para los años 2015-2016.
284 Cfr. Art. 31 CC de Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA y art. 31 CC de Unicamp Services,

SL.
285 Cfr. Art. 39 CC de Cegedim Hispania, SAU.

18
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

— de los desplazamientos o en los valores de medición para los desplazamientos ya que


siempre se tomará el de mayor distancia286;
— cuando se plantee una situación discrepante sobre el rendimiento exigible y óptimo, donde la
empresa aplicará su propuesta287 o
— no exista acuerdo sobre el importe de la ayuda por transporte, las empresas vendrán
obligadas a abonarlo288.

En estos supuestos, la comisión negociadora del convenio colectivo se ha adelantado ofreciendo


la respuesta clara ante posibles conflictos que pudieran plantearse.

III. Conclusiones.
19
El análisis del clausulado convencional permite afirmar que es deseo de las partes intervinientes
en la negociación colectiva dotar a las comisiones mixtas/paritarias de los convenios de amplias
facultades en la labor de conciliación, actuando como un órgano que solucione de forma
autónoma e interna cualquier conflicto o reclamación que se le plantee, y así poder concluir
cualquier contienda o reclamación de forma pacífica y sin que medie ninguna actuación
administrativa o judicial posterior.

Esta voluntad se expresa en múltiples disposiciones negociales que abarcan desde la remisión de
información sobre los más variados temas a la comisión, hasta su participación directa en la
resolución de cuantas discrepancias surjan en la aplicación del convenio, pasando por su
encomienda en la búsqueda de acuerdos y consensos sobre distintas temáticas.

En definitiva, como ya apuntaran reiteradamente los acuerdos para la negociación colectiva, es


destacable la labor primigenia que ha de desarrollar la comisión mixta/ paritaria, erigiéndose
como cautela necesaria frente a posibles y futuras discrepancias dada su labor interpretadora, así
como medio adecuado para la solución de conflictos en el marco interno.

IV. Bibliografía

BALLESTER PASTOR, I., GARRIGUES GIMÉNEZ, A. y VICENTE PALACIO, A.:


La Negociación Colectiva en el Sector de la Construcción, Madrid, MTYAS, 2005.

ESTEVE SEGARRA, Mª A.: “Las cláusulas de delimitación funcional inclusivas de las


empresas multiservicios en convenios sectoriales”, RDS, núm. 71 (2015).

GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: “La reforma de la regulación legal de la


negociación colectiva: estructura y contenido”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje
al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento, (2006).

GÓMEZ MUÑOZ, J. M.: “Los procedimientos autónomos de resolución de conflictos en


materia de negociación colectiva”, TL, núm. 120 (2013).

MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL: Anuario de Estadísticas del


Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, MEYSS, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015.

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN: Anuario de Estadísticas del Ministerio


de Trabajo e Inmigración, Madrid, MTIN, 2008, 2009 y 2010.

286 Cfr. Art. 17 CC de Burgercampo, SL; art. 19 CC de Zurich Insurance, PLC, Sucursal en España; Zurich Vida,
Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, Sociedad Unipersonal y Zurich Services AIE.
287 Cfr. Art. 11 CC estatal para las industrias de turrones y mazapanes.
288 Cfr. DA Décima III Convenio colectivo del Grupo de Empresas VIPS.

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EJEMPLOS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES ESPAÑOLAS PARA LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS: LAS FUNCIONES DE LAS COMISIONES MIXTAS | Francisco Javier Hierro Hierro

MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, 36ª. ed., Madrid, Tecnos, 2015.
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núm. 68 (2007).

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Tirant lo Blanch, 2000.

SERRANO OLIVARES, R.: Los compromisos de empleo en la negociación colectiva,


Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
20
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actual, (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., y MERCADER UGUINA, J. R., dirs.,), Cizur
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MAZZUCCONI, C. y SEMPERE NAVARRO, A. V., dirs.), Cizur Menor, Thomson
Reuters&Aranzadi, 2011.

- Ambiente Natural, Empresa y Relaciones Laborales, (BARRIOS BAUDOR, G. L., dir.,


y ALENZA GARCÍA, J. F., coord.), Cizur Menor, Thomson Reuters&Aranzadi, 2009.
- La Negociación Colectiva en el Sector Agrario, (ALARCÓN CARACUEL, M. R., dir.),
Madrid, MTYAS, 2007.

- La emigración de los jóvenes españoles en el contexto de la crisis. análisis y datos de


un fenómeno difícil de cuantificar, (NAVARRETE MORENO, L., Dir., y Coord.), Gobierno de
España, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Madrid, 2014.

20
TRABAJO DOMÉSTICO. A DIEZ AÑOS DEL PRIMER PASO, EVALUAMOS SU EFICACIA.ECONOMIA
INFORMAL, TRABAJO DOMÉSTICO, DISCRIMINACION POR GENERO. | Lucia Maschi Aunchayna y
Tatiana Miraballes Olivera

TRABAJO DOMÉSTICO. A DIEZ AÑOS DEL PRIMER PASO, EVALUAMOS SU


EFICACIA.
ECONOMIA INFORMAL, TRABAJO DOMÉSTICO, DISCRIMINACION POR GENERO.

Lucia Maschi Aunchayna


Tatiana Miraballes Olivera

“Maruja no tenía edad.


De sus años de antes, nada contaba. 1
De sus años de después, nada esperaba.
No era linda, ni fea, ni más o menos.
Caminaba arrastrando los pies, empuñando el plumero, o la escoba, o el cucharón.
Despierta, hundía la cabeza entre los hombros.
Dormida, hundía la cabeza entre las rodillas.
Cuando le hablaban, miraba el suelo, como quien cuenta hormigas.
Había trabajado en casas ajenas desde que tenía memoria.
Nunca había salido de la ciudad de Lima.
Mucho trajinó, de casa en casa, y en ninguna se hallaba.
Por fin, encontró un lugar donde fue tratada como si fuera persona.
A los pocos días, se fue.
Se estaba encariñando.”

Historia de Maruja por Eduardo Galeano

I. Consideración preliminar.

Hemos decidido redactar nuestro trabajo en género femenino, a razón de que a lo largo de las distintas
etapas históricas y en la actualidad, continúa siendo mayor el número de mujeres (comparativamente
al de los varones) que como Maruja se desempeñan en el sector doméstico. Sin perjuicio de lo
anterior, debe entenderse que dicha elección es motivada por buscar una forma de reivindicar y
reconocer el rol de la mujer trabajadora en el sector y que toda la información se aplica de forma
idéntica a los varones que se dediquen al trabajo doméstico.

II. Palabras claves.

A continuación desarrollamos brevemente las cuatro categorías analíticas que hacen a nuestra
investigación: trabajo, doméstico, hogar e inspección.

Trabajo: Paradójicamente a lo analizado en el presente estudio, si repasamos el origen etimológico de


la palabra “trabajo” encontramos que la misma en sus orígenes estaba relacionada con la tortura ya
que proviene del latín “tripallium”, que era una herramienta que se utilizaba para sujetar caballos o
bueyes, asimismo se usaba también, para torturar/castigar esclavos o reos.

A pesar del origen etimológico, donde no se puede obviar la circunstancia que en la época donde se
desarrolló el término el trabajo estaba a cargo de los esclavos el cual era realizado en situaciones
totalmente infrahumanas. Actualmente el trabajo se encuentra vinculado a la prestación de una
actividad ya sea intelectual o física a cambio de una retribución económica. El trabajo es considerado
un derecho humano fundamental, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo
23 establece que “El trabajo es el medio por el que cualquier ser humano puede satisfacer sus
TRABAJO DOMÉSTICO. A DIEZ AÑOS DEL PRIMER PASO, EVALUAMOS SU EFICACIA.ECONOMIA
INFORMAL, TRABAJO DOMÉSTICO, DISCRIMINACION POR GENERO. | Lucia Maschi Aunchayna y
Tatiana Miraballes Olivera

necesidades básicas y afirmar su identidad; la forma en la que puede sustentar a su familia y vivir
una existencia conforme a la dignidad humana.” A nivel nacional el art. 53 de la Constitución
establece que el trabajo está bajo la protección especial de la Ley.

Doméstico: El término “doméstico” en su origen etimológico, proviene del latín “domesticus” el que
atañe a lo relativo a la casa, a la familia, dicho término deviene de “domus” que significa casa,
domicilio u hogar de una persona o familia. Por lo tanto, la palabra doméstico se identifica con todo a
lo concerniente a casa, hogar, vivienda morada. La propia Real Academia Española lo define al
adjetivo doméstico como “perteneciente o relativo a la casa u hogar” o en tercer lugar “Dicho de un
criado: Que sirve en una casa”. Justamente esta última definición nos vincula con la denominación de
doméstico a las persona que desarrolla las tareas concernientes al cuidado del hogar y de las personas 2
en una casa ajena a la suya a cambia de una retribución económica, el llamado “servicio doméstico” o
“trabajo/empleado doméstico”, el cual es realizado mayoritariamente por mujeres.

El art. 1 de la Ley 18.065 sobre la regulación del trabajo doméstico, lo define como “el que presta, en
relación de dependencia, una persona a otra u otras, o a una o más familias, con el objeto de
consagrarles su cuidado y su trabajo en el hogar, en tareas vinculadas a éste, sin que dichas tareas
puedan representar para el empleador una ganancia económica directa.”.

Hogar: La palabra hogar proviene del latín focus que se definía originalmente tanto como fuego u
hogar. Dicha definición nos remonta a los principios de la cultura occidental, donde el fuego cumplía
un rol preponderante por tener un carácter “sagrado”. En todas las casas había una hoguera y las
familias se reunían en torno a esta hoguera. Dicha reunión puede entenderse desde una perspectiva de
satisfacer necesidades tales como calor y luz o desde una connotación más tradicionalista de reunión o
unión de sus miembros.

Luego el concepto se extiende, la Real Academia Española define a hogar como casa o domicilio, o
como “familia, grupo de personas emparentados que viven juntos”. Nuestra legislación nacional en
materia de asignaciones familiares la Ley 18.227 define a hogar como “núcleo integrado por dos o
más personas, vinculadas o no por lazos de parentesco, que conviven bajo un mismo techo y
constituyen una familia o una unidad similar a la familia.” Definición que consideramos ajustada a
nuestro análisis, sin perjuicio de lo anterior, puntualmente en la temática de estudio que nos
concierne, se debe entender que estamos en presencia de un hogar aunque en él viva únicamente una
persona.

Inspección: Procede del latín inspectĭo el que se define como la acción y efecto de inspeccionar.
Como sinónimos de inspeccionar encontramos términos tales como examinar, investigar, revisar, los
cuales nos permiten acceder a la idea de que la inspección es una acción destinada a como lo define la
Real Academia Española al “cargo y cuidado de velar por algo”. En el tema de estudio nos
centraremos en la inspección como fenómeno de contralor estatal de los preceptos legales establecidos
en materia laboral. Los inspectores son los sujetos encargados de la inspección y para efectuar su rol
deben controlar, examinar de forma exhaustiva la documentación y cualquier indicio de infracción,
realizar las investigaciones que considere necesarias para velar porque las disposiciones legales del
trabajo y de la seguridad social se cumplan en su totalidad.

III. Introducción

El trabajo doméstico o del hogar constituye una de las tareas laborales más antiguas, ya que si
analizamos la historia, la misma se encontraba presente desde los comienzos. Paradójicamente, la
protección de estas trabajadoras comenzó muchos años después.

En Uruguay, en el año 2006, se promulgó la Ley n° 18.065 “REGULACIÓN DEL TRABAJO


DOMÉSTICO”, la que brinda una protección integral a los trabajadores del sector.
TRABAJO DOMÉSTICO. A DIEZ AÑOS DEL PRIMER PASO, EVALUAMOS SU EFICACIA.ECONOMIA
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La labor de estas trabajadoras, cuenta con la particularidad de que se desarrolla en el hogar de una
familia, lo que conlleva indudablemente a determinadas problemáticas jurídicas y sociales, haciendo
que su protección sea compleja, lo que nos hace cuestionarnos ¿cuán eficaces son las normas
existentes en este aspecto?, ¿es posible otorgar una protección eficaz en la esfera privada del hogar del
empleador? ¿Cuentan las trabajadoras con medios de prueba eficientes al encontrarse desempeñando
tareas en tal ámbito?

Dentro de la protección dispuesta por la Ley 18.065, el artículo 13 introduce una herramienta
sumamente novedosa, la cual consiste en la realización de inspecciones por parte del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social (MTSS) en el hogar donde se desempeña la relación laboral. La Ley
18.065 en su artículo 13 atribuye a la Inspección General del Trabajo y Seguridad Social (IGTSS) la 3
potestad de vigilar el cumplimiento de los derechos laborales establecidos en la citada normativa,
otorgándole la facultad de realizar inspecciones domiciliarias. Este mecanismo se conoce como
contralor administrativo, ejercido en este caso por el IGTSS-MTSS, mediante el cual se busca
compeler la eficacia práctica de los preceptos normativos establecidos por la Ley.

Lo que nos planteamos analizar en el presente trabajo, es evaluar si efectivamente el mecanismo


previsto por el mencionado artículo, es aplicado y de ser así, si conduce a la eficacia de las normas
laborales. Entendemos que este mecanismo es sumamente novedoso, sin antecedentes en nuestra
legislación laboral, con gran potencial con respecto al grado de acatamiento que el mismo puede
llegar a provocar en torno al cumplimiento de las normas laborales y es en ello centramos nuestro
estudio.

Motiva la elección de dicha investigación, el hecho de poder conocer si a 10 años de la promulgación


de esta Ley, los actores principales en ella consideran si dicha norma es un mecanismo eficaz para
garantizar el cumplimiento de la norma.

Para lograr desarrollar los objetivos planteados, utilizamos una metodología de investigación
inductiva, partiendo del estudio específico de la norma, buscando evaluar si a través del mecanismo
propuesto, se logra la eficacia práctica de los preceptos legales.

En aras de enriquecer nuestro trabajo, realizamos entrevistas a varios funcionarios de la Inspección


General de Trabajo y Seguridad Social, a quienes agradecemos por su amplia disposición y
compromiso.

IV. Connotación histórica

El trabajo doméstico se encontró excluido de regulación jurídica durante décadas, en tanto las
mismas no eran consideradas trabajadoras y por ende no se les reconocían derechos.

Las trabajadoras domésticas surgen a partir de la figura del servidor doméstico, en la antigüedad,
vinculados directamente a la esclavitud, época en la que quienes debían ocuparse de las tareas
inherentes al hogar eran los esclavas/vos, cumpliendo tal rol la población negra e indios, a quién se les
llama servidores domésticos. 1

Esta situación no presentó cambios en la Edad Media, siendo los siervos quienes realizaban las tareas
del hogar.2

A principios del siglo XIX los cambios tecnológicos, la revolución industrial, dieron lugar a una
categórica discriminación del servidor doméstico, ya que se lo colocaba en un plano inferior a los

1
TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, La relación de Trabajo Doméstico (Montevideo 2014) p. 8 y s.
2 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 8.
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INFORMAL, TRABAJO DOMÉSTICO, DISCRIMINACION POR GENERO. | Lucia Maschi Aunchayna y
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trabajadores del comercio e industria, al punto de entender únicamente a los segundos como
trabajadores y por ende sujetos de derechos.3

Los primeros convenios internacionales del trabajo aprobados por la OIT respecto de las actividades
no industriales, contenían cláusulas en las que se autorizaba a los Estados ratificantes a excluir al
trabajo doméstico.4 Uruguay mantuvo los mismos parámetros de exclusión, siendo un ejemplo de ello,
que en el año 1915, al regularse la limitación de la jornada laboral, se excluyó de forma expresa
mediante decreto reglamentario número 611/80 a las trabajadoras domésticas.5

En 1927 se ocupa la OIT por primera vez de las trabajadoras domésticas con la aprobación del
Convenio internacional del trabajo N° 24 sobre seguro de enfermedad obligatorio, incluyendo en su 4
artículo 2 de forma expresa al servicio doméstico.6

En 1950, la OIT resolvió convocar a un comité de expertos con el objetivo de estudiar la situación del
servicio doméstico, donde se resolvió “recomendar la necesidad de instituir con carácter urgente,
una reglamentación internacional sobre el estatuto y las condiciones de trabajo del personal
doméstico”.7

Durante el siglo XX las trabajadoras domésticas continuaron siendo excluidas de una regulación
específica, las tareas del hogar eran desarrolladas en mayoritariamente por mujeres, en circunstancias
precarias, desconociendo derechos y siendo víctimas de abusos de poder por sus empleadores.8
La necesidad de regular la situación del sector doméstico era cada vez más emergente, sin embargo la
carga cultural y social las colocaban en un nivel inferior, siendo pocos los países que advierten que se
trata de trabajadoras y requieren ser tuteladas como tales, con iguales derechos y garantías.

En el año 1989 se aprobó en Uruguay la Ley 16.101, la cual regula el pago del salario vacacional al
sector privado, incluyendo a las trabajadoras domésticas, inclusión un tanto novedosa para la época.
En el año 2006, se aprueba en Uruguay la Ley 18.065, la que brinda una protección integral a las
trabajadoras domésticas, limitando la jornada, derecho al descanso, entre otros derechos de los que
hasta el momento se los mantenía excluidos.

A nivel internacional, la regulación de la OIT se efectúa de forma específica con posterioridad a la


normativa nacional detallada, precisamente en el año 2011 con el Convenio internacional del trabajo
189 y la recomendación 201, ambas específicas del trabajo doméstico.

Uruguay es el primer país en ratificar dicho Convenio, debido a encontrarse con un desarrollo
normativo en la materia y por contar con la convicción de que es necesario lograr la igualdad de
condiciones y derechos entre las trabajadoras domésticas y los demás.

A través de la evolución histórica del sector, surge la calidad de trabajadoras pero no su


reconocimiento como parte de la tutela jurídica del Derecho del Trabajo. Actualmente no es
cuestionable que estamos en presencia de una relación laboral, lo que implica el reconocimiento de
que las trabajadoras del servicio doméstico son parte de la protección brindada por el Derecho
Laboral.

Héctor Hugo Barbagelata al referirse sobre la particularidad del Derecho del Trabajo, expresa:

3 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 9.


4 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 19.
5 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 19.
6 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 19.
7 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 24.
8
LOUSTAUNAU, Nelson, Trabajo Doméstico (Montevideo 2013) Ob. Cit. p 8
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“supone una nueva actitud ante las realidades del mundo del trabajo. Implica, asimismo, desde otro
ángulo, un cambio en la forma de concebir la igualdad de las personas” Radbruch en este sentido
enseña: “deja de ser así, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiración del
orden jurídico”9 De esta particularidad son parte las trabajadoras domésticas, implica entender a las
mismas como objeto de protección, encontrándose en un plano de igualdad respecto de los demás
trabajadores, actualmente en Uruguay cuentan con derechos integrales y como tales deben ser
respetados.

El derecho laboral les reconoce derechos, les proporciona una protección integral y crea herramientas
jurídicas que permitan su goce, su reconocimiento y el diligenciamiento de medios probatorios.
5
V. Aspecto objetivo: hogar

Es indiscutible la relevancia que tiene en el servicio doméstico el aspecto objetivo “hogar” 10, espacio
donde estas trabajadoras desarrollan sus tareas. Incluso el propio término “doméstico” en su origen
etimológico, proviene del latín “domesticus” el cual deviene de “domus” que significa casa, domicilio
u hogar de una persona o familia.11

Es justamente el hogar del empleador, el ámbito donde se presta el servicio, donde se desarrolla la
relación laboral y constituye una de las particularidades típicas de esta actividad.
Es uno de los caracteres diferenciales y la razón por la cual la actividad fue objeto de exclusión de
tutela jurídica laboral durante siglos, ya que se consideraba que atañe (y colida) con la intimidad del
hogar.

Principalmente y como lo explica Carolina Feola, citando al maestro Plá Rodríguez “la peculiaridad
del trabajo doméstico deriva, de que no está vinculado con el proceso de producción, sino con la vida
de las personas, participando de la vida del hogar de su empleador. Esa convivencia puede ser o no
permanente, asumir diversos grados de confianza, e intimidad de acuerdo a la modalidad en la
prestación de la tarea; teniendo en todo caso repercusiones en el plano jurídico”. 12

Precisamente son la convivencia y la confianza que se desarrolla en el ámbito interno de la familia


dentro del hogar del empleador, las que hacen a esta tarea necesitar una tutela especial, diferente a la
de otros trabajadores dependientes.

Actualmente la mayoría de la doctrina enumera al hecho de la prestación del trabajo en el hogar del
empleador, como una de los tres caracteres definitorios del trabajo doméstico:
1- La prestación del servicio en un hogar particular, ajeno al de la trabajadora.
2- La realización de tareas directamente vinculadas a la vida interna familiar13.
3- Ausencia de obtención de lucro del empleador, por la actividad prestada por la trabajadora.
Es indispensable que estén presenten estos tres elementos para considerar que estamos frente a
trabajadoras del servicio doméstico.

Incluso, existen normas que se pronuncian con respecto a un criterio residual tomando como punto de
9 CASTELLO, Alejandro, Fines y Funciones, En Derecho del Trabajo Tomo 1 (Montevideo, 2015) ob. cit. 37 y ss.
10
Con respecto al alcance del concepto compartimos la significación amplia que le otorga la doctrina, la cual entendemos
que es la que recoge la Ley, comprendiendo “hogar” toda situación cuyos integrantes del núcleo habitacional no tienen por
qué estar necesariamente basados en lazos de parentesco, pero en los cuales deben estar presenten aspectos relacionados con
el hogar familiar.
11 FEOLA CASELLA, Carolina, Trabajo Doméstico, en Aljandro Castello (coordinador), Derecho del Trabajo, (Montevideo

2016), Tomo III, pp. 65.


12 FEOLA CASELLA, Carolina, ob. Cit., pp. 73.
13
Con respecto a este concepto: tomamos al término familia en un sentido flexible, amplio, al igual que GOLDSTEIN
entendemos que dicho precepto debe ser entendido en “un sentido laxo y conforme al principio de primacía de la realidad
no circunscripto a criterios jurídicos encorsetados por el derecho común”. LOUSTAUNAU, Nelson, ob. Cit., pp 28.
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estudio el espacio donde se desarrolla el trabajo, sosteniendo que se excluye de la regulación a


“actividades que aunque sean propias de las tareas domésticas se prestan fuera de la casa u hogar”14
Por su parte, nuestra legislación nacional, cuenta con normas que al referirse al trabajo doméstico
hacen énfasis en el elemento “hogar”. Empezando por el Decreto del 18 de julio de 1944 expresa que
debe entenderse por tareas domésticas aquellos servicios brindados en el “interior de una casa u otro
lugar de residencia o habitación”. Posteriormente al regular el salario vacacional el Decreto de 1962,
también se hace referencia al “ámbito doméstico”.

Después de años de silencio y de estar las trabajadoras del servicio doméstico al completo margen de
una tutela normativa de los derechos laborales, lo que conlleva a que estén a espaldas de preceptos
jurídicos tan elementales como los derechos humanos fundamentales, surge la Ley 18.065 6
“REGULACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO”. Esta Ley cuenta con una definición precisa de qué
se entiende por trabajo doméstico realizando expresa remisión al hogar “...es el que presta, en
relación de dependencia, una persona a otra u otras, o a una o más familias, con el objeto de
consagrarles su cuidado y su trabajo en el hogar, en tareas vinculadas a éste, sin que dichas tareas
puedan representar para el empleador una ganancia económica directa”.

Cinco años después y en materia de legislación internacional el CIT N° 189, definió el trabajo
doméstico como aquel realizado en un hogar u hogares para sus miembros.

En conclusión, tanto la doctrina como la jurisprudencia, así como los preceptos legales nacionales e
internacionales, destacan el rol fundamental que tiene el ámbito donde se desarrolla la relación laboral
de servicio doméstico, el cual lo constituye el hogar del empleador.

VI. Derecho al trabajo vs inviolabilidad del hogar

Como surge del capítulo anterior, es incuestionable la esencialidad que presenta el hogar, lugar donde
se desarrolla la actividad de las trabajadoras domésticas. Constituyendo un elemento que tiene
relevante importancia en el plano jurídico, repercutiendo en dos esferas que hasta el momento se
encontraban disociadas e incluso como lo afirma la doctrina, enfrentadas, colacionadas, ya que en un
extremo estaba la protección a la intimidad de la vida familiar y por otro lado la protección especial de
los trabajadores . Preceptos que no tienen ningún tipo de jerarquía entre sí, ya que ambos están
consagrados constitucionalmente (art. 11 y 53 de la Constitución).

Es de público conocimiento que la relación de trabajo, es un ámbito que se encuentra constantemente


expuesto a la vulneración de los derechos que se busca tutelar, dicho riesgo aumenta
considerablemente cuando estamos frente a una actividad que se desarrolla en la intimidad del hogar
del empleador. Sumado a la marginalidad que ha tenido esta actividad dentro del Derecho del Trabajo,
encontramos que frente a la “colisión” de dos derechos fundamentales, se continúa excluyendo a estos
trabajadores de cualquier tutela, sobreponiendo la protección de la familia a los derechos labores.
Resultado de ello es que desde 1986 se han presentado diferentes proyectos de Ley que buscaban
armonizar estas dos normas constitucionales, permitiendo, previo cumplimiento de ciertos requisitos
el acceso de inspectores de trabajo, al lugar de trabajo donde se presta el servicio doméstico.15 Pero no
fue hasta el año 2006 que se habilitó este medio de control. Fueron dos décadas de intentos y siglos de
explotación, donde no existían medidas eficaces para poder controlar el cumplimiento de la escasa
legislación aplicable a las trabajadoras del servicio doméstico. Tal como lo sostiene Loustanou la
inviolabilidad consagrada en el art. 11 de la constitución no es un derecho ilimitado, no es un precepto
absoluto16, por el contrario, el propio texto legal regula las exigencias necesarias para poder ingresar a
un hogar particular “sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos
determinados por la ley”, por lo tanto, justamente lo único que se necesitaba era un precepto legal que
14TREZZA DE PIÑEYRO, Alicia, ob. Cit., pp 49.
15 TREZZA DE PIÑEYRO, Alicia, ob. Cit., pp 183.
16 LOUSTAUNAU, Nelson, ob. Cit., pp 142
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habilite dentro de un marco de garantías el acceso a la morada de los empleadores. Es evidente la


necesidad que tiene el Estado de poder disponer de la posibilidad de realizar inspecciones para
controlar el efectivo acatamiento de las normas laborales, tal como lo hace en otro tipo de actividades
como comercios o industrias.

VII. Regulación del trabajo doméstico

La Ley 18.065 “Regulación del Trabajo Doméstico”, aprobada el 27 de noviembre de 2006 y su


Decreto reglamentario 224/007 del 25 de junio de 2007, equiparo a la trabajadora doméstica con los
demás trabajadores, otorgando derechos y por ende una protección ya alcanzada por otros sectores.
Se les reconoce el derecho a la limitación de la jornada, derecho que hasta el momento se las mantenía 7
excluidas de forma expresa mediante el decreto 611/80. Precisamente, el artículo 2 de la Ley 18.069
dispone el derecho a la limitación de la jornada en un máximo de 8 horas diarias y cuarenta y cuatro
horas semanales, lo que tiene como consecuencia inmediata el derecho al pago de horas extras y un
descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas.

El artículo 3 dispone la obligatoriedad de descansos intermedios para la actividad desarrollada por las
trabajadoras domésticas, derecho desconocido hasta el momento. Se distingue entre las trabajadoras
“con retiro” (son aquellas que regresan de forma diaria a su domicilio personal) y “sin retiro”
(trabajadoras que pernoctan en el domicilio del empleador). Las primeras, tienen derecho a un
descanso intermedio de media hora paga por el empleador, y las trabajadoras sin retiro tienen derecho
a descanso intermedio mínimo de dos horas, el que según lo dispone el decreto reglamentario 224/08
no es pago por el empleador. A estas últimas se les otorga el derecho al descanso nocturno mínimo de
9 horas continuas e ininterrumpidas por el empleador. Significó un cambio importante, hasta el
momento las trabajadoras sin retiro estaban sometidas a un régimen “a la orden” permanente,
quedando incluso el descanso nocturno supeditado a la voluntad del empleador.

Ambas trabajadoras tienen derecho al descanso semanal, según dispone el artículo 4 de la mencionada
Ley, el mismo cuenta con una duración de treinta y seis horas ininterrumpidas, incluyendo todo el día
domingo.

El artículo 6, dispone el ingreso de las trabajadoras domésticas al sistema creado por la Ley 10.444.
Esto significa contar con participación en los Consejos de Salarios, ser partícipes de la negociación
colectiva, se fije un salario mínimo por categoría laboral, se regulan aumentos y se dispongan
condiciones laborales frutos de la negociación. Este artículo es de relevada importancia, las
trabajadoras comenzaron a ser parte del sistema de negociación colectiva, a través del Sindicato Único
de Trabajadoras Domésticas17 y el sector fue ganando una fuerza inexistente hasta entonces. Hasta el
momento se fijaba el salario mínimo por intermedio del Poder Ejecutivo, sin ser partes de su
disposición las propias trabajadoras.

Tienen derecho al pago de los feriados no laborables (1 de enero, 1 de mayo, 18 de julio, 25 de agosto
y 25 de diciembre) y si son trabajados se les deberá realizar el pago con el incremento
correspondiente, creándose como feriado pago, consagrando la celebración del día del trabajador
doméstico, el día 19 de agosto.

Se reduce el periodo de carencia para todos los trabajadores, siendo el mismo de 90 días corridos (días
calendario, no tiene relevancia si trabaja, por ejemplo 1 dia a la semana, o suspensiones por
enfermedad), al computarse el periodo de 90 días corridos, el trabajador adquiere derecho a ser
indemnizado en caso de despido.18

17
http://sutduruguay.wixsite.com/sutd
18PEREZ MONTERO GOTUSSO, Estela, El trabajo doméstico y su nueva normativa, en: Revista de Legislación Uruguaya
Nº 1443 (Montevideo, 2014) ob. cit. p 1-5
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El trabajador de servicio doméstico que es remunerado por jornal, adquiere derecho a ser indemnizado
en caso de despido, antes que un trabajador jornalero en cualquier actividad. La reducción de la
exigencia de antigüedad mínima para adquirir derecho a indemnización por despido se aplica a las
relaciones laborales existentes.19

Se les reconoce el derecho a la indemnización por despido común, parcial y despido especial.
Se otorga el derecho a la prima por antigüedad, siendo esta el equivalente al 0,5% anual sobre el
salario del trabajador, con un máximo de 10 años (es decir, el 5%).20

Como la Ley 18.065 no establece ninguna especificidad con respecto a la vacaciones anuales pagas, 8
salario vacacional y aguinaldo, tal como lo establece el artículo 14 de la mencionada ley, se entiende
se aplica el régimen general.21

Con referencia a las licencias especiales, en el Convenio Colectivo de 10/11/12, homologado por
Decreto Nº 670/08, en su Artículo 19, se establece que las partes ratifican lo dispuesto por la Ley Nº
18.345 (licencias por estudio; paternidad, adopción y legitimación adoptiva, matrimonio y duelo.)
Como lo establece la ley 18.065 en su artículo 14: “Serán aplicables a las/os trabajadoras/es del
servicio doméstico todas las normas del derecho del trabajo y de la seguridad social, con las
especialidades que surgen de la presente ley.”, por lo que se le reconoce el derecho a las trabajadoras
a la Seguridad Social, aplicando el régimen general.

Las trabajadoras domésticas tienen el derecho a sindicalizarse, existiendo en el Uruguay el Sindicato


Único de Trabajadoras Domésticas, quien participó activamente en la promoción de la Ley en estudio.
El sindicato trabaja de forma integral, contando con asesoramiento de profesionales, siendo un
respaldo y una garantía para las trabajadoras, encontrando en el mismo, respuestas ante
cuestionamientos legales.

VIII. Análisis artículo 13 ley 18.065.

VIII. 1. Mecanismo de contralor, su contenido y alcance.

Tal como surge del capítulo Derecho al Trabajo Vs. Inviolabilidad del Hogar existía una oposición
entre la protección a la intimidad de la vida familiar y la protección especial de los trabajadores.
El artículo 13 de la Ley 18.065 logra encontrar una solución legal, otorgando una protección a las
trabajadoras domésticas y cumpliendo con la ordenanza constitucional, permitiendo el ingreso al
hogar previa autorización judicial. Específicamente, la norma prevé un mecanismo mediante el cual se
busca compeler la eficacia práctica de los preceptos normativos establecidos por la Ley dentro del
marco Constitucional.

Determinar la eficacia del artículo 13, implica tener presente cómo se logra la eficacia práctica de la
normativa vigente, para lo que utilizaremos los conceptos desarrollados por el profesor Garmendia.
Precisamente, Garmendia en su libro “Eficacia práctica de las normas laborales entre el derecho y la
realidad” realiza un estudio sobre eficacia, explicando que existen mecanismos provenientes del
Estado, llamados “heterotutela” mediante el cual encontramos diferentes instrumentos, a través de los
que se busca lograr la eficacia práctica de los preceptos legales, “encaminando el comportamiento de
los sujetos hacia los cauces deseados o debidos”22. El mismo autor los diferencia entre mecanismos

19
PEREZ MONTERO GOTUSSO, Estela, ob. cit. p 1-5
20 PEREZ MONTERO GOTUSSO, Estela, ob. cit. p 1-5
21 Paola Marina Fernández Cremel, Maria Elena Macagno Vico, Carlos Martin Costan, tutor Estela Pérez Montero Gotusso,

tesis de grado “Régimen del servicio doméstico en Uruguay”, 2011


22 GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Eficacia práctica de las normas laborales entre el derecho y la realidad, (Montevideo

2005), pp 152.
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de autotutela directos “tienen por finalidad explícita la vigilancia y control del acatamiento de
normas laborales y en caso de infracción, la determinacion e imposicion de una sanción”23 e
indirectos que son los mecanismos que pretenden provocar el acatamiento de las normas, pero desde
otra perspectiva, como por ejemplo estableciendo penalidades o multas o los que facilitan la
reclamación judicial mediante las exoneraciones del pago de los timbres y tasas judiciales. Justamente
dentro de los primeros encontramos el contralor administrativo en manos del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social (MTSS) el cual tiene la potestad y la obligación de estudiar, coordinar y ejecutar la
política laboral en nuestro país, contando con la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social
(IGTSS) la cual es la unidad encargada de efectuar tareas de contralor de la legislación laboral y de la
seguridad social. La Ley 18.065 en su artículo 13 atribuye a la IGTSS la potestad de vigilar el
cumplimiento de los derechos laborales establecidos en la citada normativa, otorgándole la facultad de 9
realizar inspecciones domiciliarias “cuando exista presunción de incumplimiento de las normas
laborales y de la seguridad social, para lo cual deberá contar con orden judicial expedida con
conocimiento de causa por Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo o Juzgado Letrado de
Primera Instancia del Interior, debiendo presentar al Juzgado competente, dentro de las cuarenta y
ocho horas, testimonio de las actuaciones realizadas.” Dado lo anterior se deben distinguir tres
elementos que en su conjunto habilitan poner en marcha el mecanismo de contralor previsto por la
norma:
1) Presunción de incumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social.
2) Orden judicial expedida por Juzgado Letrado competente.
3) Se debe presentar ante el mismo Juzgado, un testimonio de las actuaciones realizadas, dentro
de las cuarenta y ocho horas de efectuada la inspección.
El propio texto normativo establece el régimen sancionatorio en caso de incumplimiento de las
obligaciones establecidas en la norma de referencia “será sancionado de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 289 de la Ley Nº 15.903, de 10 de noviembre de 1987, en la redacción dada por el artículo
412 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, y normas reglamentarias.”

Tal como lo afirma Carolina Feola Castella “siendo una práctica de nuestra sociedad (nos permitimos
ampliar dicho concepto a la sociedad internacional) el incumplimiento generalizado de la normativa
laboral, en la relación de trabajo doméstico; se justifica la razón de una previsión normativa más
audaz”24, haciendo referencia justamente al art. 13 de la multicitada Ley, consideraciones que
compartimos, principalmente porque como afirma Nelson Loustaunau referenciando el texto
“Regímenes jurídicos sobre trabajo doméstico y remunerado en los estados del MERCOSUR” debe
destacarse que “...es la única legislación en la región -y una de las pocas en el mundo- que amplía la
competencia de la Inspección del Trabajo al ámbito doméstico.”25

VIII. 2. Efectividad del mecanismo de contralor. Actuación de la inspecciones general del


trabajo

Un análisis teórico del artículo 13 de la Ley 18.065 nos permite visualizarlo como herramienta
jurídica que cuenta con la finalidad de otorgarle seguridad a las trabajadoras, sirviendo como
mecanismo de contralor, de prueba y de eficiencia respecto al cumplimiento de la normativa vigente.
Entendimos debíamos dar un paso más, en pos de descubrir si la eficacia del artículo 13 existe en los
pasillos de la cotidianidad. Para conocer el funcionamiento práctico del art. 13 de referencia y la
eventual incidencia en el cumplimiento de las normas laborales, debemos conocer previamente cuál es
el rol de la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social. Con este objetivo mantuvimos
contacto con 5 inspectores del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y con una de las abogadas
asesoras del mismo Ministerio. La Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social (IGTSS)
tiene un papel preponderante en lo concerniente al contralor del cumplimento de los derechos
laborales, asimismo en las fiscalizaciones se trabaja la promoción de los derechos de las trabajadoras
23GARMENDIA ARIGÓN, Mario, ob, Cit, pp 152.
24 FEOLA CASELLA, Carolina, ob. Cit., pp. 86.
25 LOUSTAUNAU, Nelson, ob. Cit., pp 142
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del sector doméstico. Los inspectores se dividen en dos grupos: Condiciones Generales de Trabajo y
Condiciones Ambientales de Trabajo, los primeros son los competentes ante denuncias de condiciones
de trabajo, estos inspectores del grupo Condiciones Generales de Trabajo, desarrollan inspecciones en
empresas, industrias y casas de familia.

Los inspectores con los que se tomó contacto, pertenecen al grupo Condiciones Generales de Trabajo,
cuentan con competencia nacional, radicándose 4 de ellos en la ciudad de Maldonado, uno en
Montevideo, y una asesora legal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, también radicada en
Montevideo.

VIII.2. A. Modalidades de inspección. 10


Las actuaciones inspectivas se desarrollan bajo diferentes modalidades: denuncias, de oficio,
operativos y por último la modalidad de enfoque integral.

- Denuncias.
Respecto a esta modalidad, las mismas pueden ser realizadas de forma individual, colectiva o de
articulación con el sindicato. Pueden ser realizadas por una tercera persona o por la trabajadora
afectada de forma anónima, mediante su presentación a la oficina, vía telefónica o correo electrónico.
Nos indicaron que independientemente de la forma que se presente la denuncia, se conserva el
anonimato, en pos de ello, al desarrollarse la inspección se concurre al domicilio denunciado y a
domicilios cercanos, en caso de ser un apartamento se va a los demás del edificio, en caso de un
domicilio particular se va a distintas casas del barrio, de forma de que el empleador denunciado no
tome conocimiento de quien hizo la denuncia, se trata de evitar que quede identificada la trabajadora,
para resguardar la identidad de la persona que efectuó la denuncia y esto le conlleve consecuencias no
deseadas a la trabajadora.

En cuanto al procedimiento a cumplir una vez que se presenta la denuncia, nos explicaron, que previo
a la realización de la inspección, se debe dar cuenta al Inspector General, quien cuenta con la
competencia de determinar si corresponde efectuar, siendo él mismo quien habilita y tramita en su
caso, la correspondiente autorización judicial para el ingreso al hogar, o no dar lugar a la misma si
entendiera no correspondiera.

En este aspecto, los inspectores de la ciudad de Maldonado nos comentaron que hasta el mes de
marzo de 2017 la solicitud de autorización al Inspector General se realizaba mediante el envío por
correo nacional, lo que provocaba una demora de varios meses (de uno a tres meses), teniendo como
consecuencia la pérdida de inmediatez en la realización de la inspección, al punto de que en algunas
oportunidades, al llegar a realizarse la inspección, las trabajadoras ya no se encontraban en ese
trabajo. En el mes de abril de 2017, comenzaron a trabajar con un sistema informático, el cual consiste
en ingresar la denuncia mediante el sistema, el Inspector General realiza sus consideraciones por
medio del mismo, determinando la orden de inspeccionar, tramitando si considera orden judicial o
policial, lo que le provoca una mayor rapidez e inmediatez.

Uno de los inspectores radicado en la ciudad de Maldonado, criticó de forma categórica el perjuicio
generado a las trabajadoras por la falta de inmediatez del sistema de actuación, y en tal sentido
propone una forma de maximizar la inmediatez de actuación y por ende de eficacia, consistente en
mantener un contacto directo con el Sindicato de Domésticas, a fin de que él mismo les informe
donde está la trabajadora, como está la situación, en que horario la encuentran y demás
consideraciones. Esto lo sostiene debido a que, como se mencionó oportunamente las denuncias son
anónimas, las trabajadoras no proporcionan nombre ni teléfono, por lo que a la hora de hacer la
inspección no saben estos datos, afirma que es como concurrir a ciegas, sin saber cuáles son las
condiciones actuales, pudiendo haber cambiado el día de descanso semanal, de horarios e incluso,
ante las posibles demoras, no estar en ese sector, o no trabajar para el empleador denunciado, datos
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que contando con ese contacto con el Sindicato, afirma se podría obtener y efectivizar la labor del
inspector si se mejora el aspecto de la coordinación para la realización de la inspección, respetando el
anonimato de la denuncia. Nos cuenta una situación, que al ser denunciada era manifiestamente
trabajo por temporada, al efectivizarse la actuación de fiscalización, varios meses posteriores a que se
haya recibido la denuncia, no se lograba encontrar a la trabajadora, justamente porque la temporada
había finalizado, por lo que tuvieron que realizar la inspección un fin de semana para poder ubicar a la
trabajadora y en ese caso puntual la ubicaron, en otros casos, las trabajadoras ya no desempeñan tareas
para el mismo empleador.

En este sentido, los inspectores de Maldonado con los que se dialogó, manifestaron el aspecto a
mejorar para proporcionar mayor eficacia al sistema es la inmediatez. Dos de los inspectores, 11
expresaron tener la esperanza de que el sistema informático actual contribuya en este sentido,
igualmente, el tiempo de utilización es de unos días, por lo que no permite realizar afirmaciones en
ningún sentido, si en cuanto a que la finalidad anhelada es mejorar los tiempos de actuación.

- De oficio
La segunda modalidad de actuación mencionada, es lo que denominan de oficio, el organismo puede
por iniciativa propia realizar las inspecciones que considere necesarias, no se cuenta con una
denuncia, sino que es el inspector que observa una situación irregular y plantea la posibilidad de
inspeccionar. La cual para su realización debe cumplir con iguales formalidades a las señaladas para
las denuncias, presentando iguales dificultades prácticas. Nos aclararon que en general no se hacen de
oficio, se actúa por denuncia u operativo.

- Operativos.
La tercer modalidad consiste en inspecciones mediante operativos, comenzó a realizarse en el año
2010 en el sector doméstico, contando con gran impacto y consecuencias a destacar. Los operativos se
basan en la potestad de realizar fiscalizaciones “masivas” en forma simultánea, tanto a nivel
territorial, sectorial o ambos.

El primer operativo fue realizado en el año 2010 en el departamento de Montevideo, nos señalaron
que se realizan en distintos barrios (zonas predeterminadas que por lo general coinciden con población
de “clase media-alta” barrios como Carrasco, Punta Gorda, Punta Carretas, Pocitos), se establece a los
empleadores que se está dentro del relevamiento del servicio doméstico para constatar cómo están las
condiciones del trabajador doméstico se pide que salga la trabajadora afuera para tomar los datos y se
completa un formulario.

En determinadas oportunidades durante el desarrollo de los operativos, nos comentan que les ocurría
de ver a una persona con características típicas de trabajadora doméstica y al ser interrogada negaba
serlo, decía ser de la casa, ante lo que deben dejar en el acta ambas observaciones, lo que visualizan y
lo que ellas relatan. Incluso, nos relataron un caso donde resulta despedida una trabajadora, que
trabajaba en un hogar contiguo al apartamento del mismo edificio donde prestaba servicios la
empleada que había efectuado la denuncia, y fue despedida por comentarle a los inspectores donde se
encontraba trabajando la doméstica que había denunciado. Destacaron que la trabajadora realizó ese
comentario voluntariamente, con el fin único de ayudar a su compañera y su empleador directo, ajeno
totalmente a la denuncia, decide despedirla.

La labor de los inspectores no se limita a la fiscalización, también deben informar tanto a trabajadores
como empleadores de sus respectivos derechos y obligaciones, señalaron que hay veces que no tienen
la posibilidad de hablar con el/la empleador/ora, pero de darse la situación contraria se procede a
informarle al empleador sobre la reglamentación, por ejemplo en el caso de trabajadoras sin retiro que
la Ley de servicio doméstico establece que la habitación debe contar con ciertas comodidades, buena
luz, por lo menos un ropero y una cama , con buena ventilación, etc.
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En el año 2012 la fiscalización se amplió a once departamentos (en el año 2011 se había
inspeccionado algunas pocas ciudades capitales departamentales y Montevideo).

El operativo realizado es totalmente distinto al que estaban acostumbrados a realizar en las empresas,
debido a que era crucial el no ingresar al hogar, enfatizan en el aspecto de que por más que recibieran
invitación de ingresar al mismo, la orden interna es de no ingresar, salvo que se contará con
autorización judicial.

En la primera instancia, cuando no había tanta publicidad, cuando recién se comenzó con la
realización de operativos en trabajo doméstico y no se había realizado campaña informativa, los
empleadores negaban contar con servicio doméstico, incluso en mansiones donde era evidente 12
contaban con trabajadores domésticos. La inspectora radicada en Montevideo, manifestó que al
realizar operativo en el año 2016 notó un cambio rotundo, siendo notoriamente menores los casos de
negación de la contratación de servicio doméstico con los que se encontró, comparativamente con el
operativo realizado en el año 2012, le exhibieron documentos y se mostraron predispuestos. Entiende
influye el que las trabajadoras se encuentren más informadas, ya que conocen sus derechos, ingresan a
la página de B.P.S, a la del M.T.S.S y cuentan con información, también cuentan con el sindicato,
que las respalda y cumple un rol fundamental. La mencionada inspectora, nos manifestó cuentan en
Montevideo con un contacto directo con el sindicato, lo que les permite trabajar de forma integral,
destacando la misma tal aspecto como algo sumamente positivo.

Son pocos los casos en los que las trabajadoras niegan la calidad de trabajadoras y también hay casos
que aunque no lo niegan no aportan sus datos, lo que hace que la inspección carezca de resultados.

- Enfoque integral.
Como cuarta modalidad de actuación, contamos con la realización de fiscalizaciones articuladas con
otros organismos que son competentes en las temáticas, por ejemplo, en el sector del servicio
doméstico existen antecedentes con respecto a articulaciones realizadas en la temática de trabajadoras
migrantes y trata de personas con fines laborales. La IGTSS participa en la Comisión
Interinstitucional para la Prevención y el Combate a la Trata de Personas, “es así que cuando las
situaciones lo ameritan las intervenciones son coordinadas con las diferentes Instituciones
competentes. En el año 2012 se capacitaron en el tema Trata de personas con fines laborales a 40
funcionarios de la IGTSS.”26 Es de público conocimiento los lazos que existen entre el sector
doméstico y el trabajo de migrantes.

VIII.2. B. Contenido de las inspecciones.

La inspección en sí misma, independientemente de la modalidad que le dio inicio, se desarrolla de


igual forma. Precisamente, se nos explicó que se mantiene un diálogo con la trabajadora, con su
empleador y se solicitan documentos. Los documentos solicitados son: inscripción en el Banco de
Previsión Social, Inscripción en el Banco de Seguros del Estado, recibos de salarios, recibos de pago
de salario vacacional y aguinaldo. En el caso de trabajadoras extranjeras se solicita el documento de
identidad uruguayo o la hoja provisoria de la Dirección Nacional de Migraciones que le habilita a
trabajar remuneradamente en el país.27 El inspector anota los documentos exhibidos, si no cuentan con
la documentación correspondiente o falta alguna, se realiza intimación en el momento, debiendo el
empleador presentar la documentación correspondiente con plazo de 3 días hábiles ante la Inspección
de Trabajo, dejando copia de lo actuado al empleador y a la trabajadora a efectos de que cuenten con
un instrumento jurídico del que valerse.

26
Inspección General del Trabajo y Seguridad Social, Fiscalización en el Trabajo Doméstico: 2010 -
2016 Noviembre 2016: 10 años de la Ley 18.065, (Montevideo 2016).
27 MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS TRABAJADORAS Y EMPLEADORAS DE SERVICIO DOMESTICO,
aprobado por O.I.T, creado por B.P.S, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Liga de Ama de Casas y Sindicato Único
de Trabajadoras Domésticas, (Montevideo 2013), pp 67-68.
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INFORMAL, TRABAJO DOMÉSTICO, DISCRIMINACION POR GENERO. | Lucia Maschi Aunchayna y
Tatiana Miraballes Olivera

El inspector debe realizar dos actas: una donde deja constancia de lo que observa y otra, llamada acta
de conocimiento, donde se deja constancia de las preguntas y respuestas a la trabajadora y al
empleador, incluyendo las tareas que declara y las que el inspector observa que realiza. En caso de
verificarse alguna irregularidad se labra un acta, sino en un informe sumario se ingresan los datos y se
da por finalizada la inspección. El diálogo con las trabajadoras y sus empleadores, se mantienen en la
puerta del hogar, ellos no ingresan al mismo, recurriendo al ingreso con autorización judicial como
último medio, en casos excepcionales.

En determinadas oportunidades, utilizan la intervención policial y no judicial, relataron un caso de un


empleador extranjero, en el que debieron recurrir a la intervención policial, porque el mismo no les 13
permitía interrogar a las trabajadoras fuera del hogar, precisamente en la vía pública, entendía que no
les asistía derecho a los inspectores para hacerlo, a pesar de explicarle la normativa vigente en el
Uruguay y su competencia de control y fiscalización.

Otro caso donde recuerdan fue necesaria la intervención policial, fue en una residencia de un
ciudadano argentino en la ciudad de Punta del Este, departamento de Maldonado, quien no permitía a
los inspectores realizar su trabajo, les indicaba que debían volver en otra oportunidad, previa
comunicación. Destacan que justamente las inspecciones se realizan sin aviso, con la finalidad de
tener conocimiento de la situación real. Tras su negativa constante de acceder a la inspección, no
proporcionando datos, ni permitiendo entrevistar a las trabajadoras, debieron recurrir a la fuerza
policial. Destacan que la fuerza policial solo es un apoyo, se hacen presentes, no intervienen, si
continúa la negativa de los empleadores, se labra un acta y se les aplica una multa por haber obstruido
la labor inspectiva y en esos casos la policía firma el acta. Nos relataron que en un momento una de
las trabajadoras salió del hogar a tirar la basura, por lo que los inspectores comenzaron dialogar con la
misma, los empleadores los interceptaron y les decían que no podían pedirle datos a la empleada. La
trabajadora era de nacionalidad paraguaya, declaró y denunció varias irregularidades. Luego no se
animó a ingresar al hogar de empleador nuevamente, por lo que solicitó a los mismos le devolvieran
sus pertenencias y documentos. Es imposible no advertir la situación de vulneración que viven varias
trabajadoras domésticas extranjeras en nuestro país, y la situación de dominación total que se ejerce
sobre ellas, lo cual queda en evidencia a constatar que los documentos personales de la trabajadora
están en poder del empleador. Frente a la situación de que la trabajadora no quería ingresar a la
residencia, los inspectores inmediatamente se contactaron con el Ministerio de Desarrollo Social, ya
que al ser personas extranjeras que no tienen a donde ir, deben acceder a un refugio mientras se
resuelva la situación. En este caso el sindicato participó a través del interés de la trabajadora de hacer
el reclamo correspondiente y su rol fue fundamental, el cual además de asesorar en materia de
derechos, la contuvieron y la sacaron del refugio, alojando en un domicilio particular. Finalmente la
empleada pudo cobrar todos sus haberes. Tanto la inspectora como la abogada de la dependencia del
MTSS de Montevideo resaltaron el carácter fundamental que tiene el apoyo del sindicato.

También nos comentaron otro caso muy polémico, sobre una trabajadora de nacionalidad peruana que
fue enviada por parte de sus empleadores (uruguayos) a su país luego de un accidente laboral que le
produjo una lesión de entidad y sin asistencia médica. Una vez en su país tuvo que realizarse varias
operaciones y al no poder seguir afrontando los gastos emergentes, decidió acudir al consulado
uruguayo en su país. A raíz del asesoramiento recibido retornó a Uruguay para efectuar el reclamo
correspondiente. Afirmaron que estos casos no son los comunes, pero nos comentan que en general
los empleadores tratan de contratar personal extranjero porque saben que el uruguayo, en su mayoría,
conoce y exige sus derechos, indican que el extranjero está más vulnerado, están solos y además
vienen buscando dinero para enviar a sus familias, se desempeñan por periodos cortos, incluso que las
trabajadoras ingresan a nuestro país pensado que la situación es distinta a los que después les toca
vivir, por lo que concluyen que las trabajadoras domésticas extranjeras están expuestas a ser víctimas
de vulneración de derechos.
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INFORMAL, TRABAJO DOMÉSTICO, DISCRIMINACION POR GENERO. | Lucia Maschi Aunchayna y
Tatiana Miraballes Olivera

Es imprescindible señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 18.065 no se realizaban este
tipo de operativos en el sector doméstico, en general no se hacían inspección, salvo alguna situación
excepcional, ya que tampoco se presentaban denuncias.

Consultados acerca de qué diferencia encuentran entre realizar una inspección en la puerta del hogar y
el ingreso al mismo, entienden que el ingreso cuenta con un real propósito cuando lo denunciado son
situaciones de vulneración emergentes, que al ingresar pueden palpar el ambiente, igualmente al ser
una esfera íntima y estar presentes los actores, es difícil se desarrolle en iguales condiciones a las
habituales.

Los inspectores de Condiciones Ambientales podrían inspeccionar, en los casos de trabajadoras sin 14
retiro, las condiciones de la habitación que se les brinda, lo que no se realiza por carecer de denuncias
de este contenido, las denuncias suelen ser de condiciones laborales y los competentes son los
inspectores de Condiciones de Trabajo. Generalmente las trabajadoras acuden al ministerio por
denuncias generales, reclamo de licencias, horas extras, que no figuran en planilla, y también en
algunos casos incluyen alguna irregularidad con respecto a la habitación, por ejemplo que es húmeda,
que no tiene las condiciones adecuadas, entonces en ese aspecto actuaría ambiental. Cuando las
trabajadoras domésticas denuncian específicamente irregularidades “ambientales” quedan muy
expuestas. Los inspectores señalaron que en estos casos se les aconseja que si van por eso van a
quedar muy “apuntuladas” y que las represalias del empleador pueden ser variadas como el despido.
Cuando los inspectores de condiciones de trabajo, constatan diferentes irregularidades con respecto a
ambientales informan al sector correspondiente.

Nos señalaron también, que existe un porcentaje de denuncias relacionadas con derechos
fundamentales, situaciones tales como acosos y discriminación (por raza o nacionalidad). En estos
casos, el trabajador debe realizar una nota con el detalle lo más preciso de los hechos ocurridos y debe
ser acompañada de sus datos personales (nombre, documento de identidad, número de contacto), la
denuncia pasa al sector jurídico, se contacta a la trabajadora y se estudia el caso, posteriormente se
cita a audiencia en el MTSS a ambas partes (empleador y trabajadora) y se les toma declaración, en
dicha instancia se dilucida si hubo o no discriminación.

Plantean como problema el cómo realizar la inspección cuando se trata de un edificio, habitualmente
las realizan en el hall o en la puerta del apartamento, no ingresan al hogar. Lo ideal es ver a la
trabajadora que se encuentra desempeñándose como doméstica y si lo realizan en el hall, puede
perfectamente el empleador manifestar que no se la constató trabajando, lo que le otorga menor
eficacia a la inspección.

VIII.2. C. Caso de extrema vulneración. Actuación mediante artículo 13 ley 18.065.

Los inspectores con los que se mantuvo contacto no habían participado de ningún caso en el que se
hubiera tenido que utilizar el artículo 13, lo que ellos destacan como positivo, debido a que lo
consideran generador de un conflicto y la existencia de violación de derechos de entidad. Sin
perjuicio de ello, se mencionó un caso sumamente polémico, comentado por los medios y
judicializado, debida a la total situación de vulneración en la que se encontraban las trabajadoras.
Precisamente, en el año 2012, se instrumentó por primera vez lo preceptuado en el art. 13 de la Ley
18.065, se puso en práctica el mecanismo, ya que existía presunción de incumplimiento de las normas
laborales y de la seguridad social, a raíz de tomar conocimiento que se empleaba trabajo doméstico
extranjero en total informalidad.

Se presentó una denuncia por parte del colectivo Cotidiano Mujer ante el Ministerio de Trabajo,
siendo ordenada la inspección por el Inspector General. Concurren los inspectores en el domicilio
denunciado, encontrándose con la negativa de los empleadores de recibirlos. Dado lo anterior, se
procedió como dispone el artículo 13, obteniendo autorización judicial para el ingreso al hogar.
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Conforme se relata en la página web de Cotidiano Mujer: “Las condiciones laborales a las que son
sometidas estas trabajadoras implican la vulneración de derechos básicos garantizados en nuestro
Estado democrático. Son mujeres que trabajan “cama adentro” y que deben estar al servicio de sus
empleadores tiempo completo. Su horario varía entre 12 y 13 horas diarias y el descanso intermedio
es una decisión discrecional de la empleadora”...“...Las trabajadoras fueron contactadas a través de
una agencia en Bolivia. Durante el verano, algunas fueron llevadas a Punta del Este. Allí había
noches de fiesta, entre ellas cumpleaños de políticos importantes, que terminaban a las 3 de la
madrugada. Igual, al otro día debían estar levantadas a las siete.” La denuncia llega al mencionado
colectivo porque algunas trabajadoras de nacionalidad boliviana despedidas y deportadas por sus
empleadores, no querían irse de Uruguay. En este sentido, el Colectivo expresaba: “Ellos mismos se
encargan de llevarlas a pagar la multa a migraciones, sacarles la tarjeta de salida y colocarlas en un 15
ómnibus hasta Buenos Aires. Después, que se arreglaran como pudieran. Ellas decidieron no salir
del país porque no conocían a nadie en Argentina y recurrieron a nosotras, que las ayudamos a
configurar la denuncia. Ahora, la estamos haciendo pública porque nos parece inadmisible que
existan personas que actúen de esa manera con quienes hacen el trabajo de su casa”. Estas líneas
permiten acercarnos a la situación vivida por estas trabajadoras, la que se caracterizaba por una total
violación de sus derechos de forma extrema. La herramienta dispuesta por el artículo 13 fue la que
permitió en el caso relatado finalizar con dicha vulneración, ingresar al hogar, constatar y actuar
acorde a derecho.

Esta actuación del año 2012 fue la única oportunidad donde se utilizó el mecanismo de tutela a través
del ingreso de los inspectores de la IGTSS al hogar del empleador.

Los inspectores entrevistados fueron consultando con respecto a porqué se ha utilizado en esa única
oportunidad la orden judicial de ingreso que autoriza el art. 13 de la Ley 18.065 a tramitar, se nos
señaló que es el último medio a recurrir. En primera instancia intentan lograr un diálogo, conversando
con la trabajadora y el empleador desde “afuera de la casa”, se completan unos formularios, donde se
recaban datos puntuales y asimismo en el acta se detalla todo lo que el inspector observa, no se les
permite realizar presunciones, se limitan a dejar constancia de lo que se observa y lo declarado por las
partes. La inspección dentro del hogar se limita a los casos donde existe presunción de violación de
derechos laborales de entidad y el empleador se rehúsa a aportar datos o a permitir el contacto directo
entre los inspectores y las trabajadoras, ya que el acceso a la información es casi similar si es brindado
dentro o fuera del hogar del empleador. Destacan que de todas formas esta reglamentación es
fundamental, ya que si no existiera la norma, los casos donde el empleador se niega a la realización de
la inspección, quedarían por fuera de la fiscalización, sin embargo, con una orden judicial el
empleador no puede negar al ingreso y a que el inspector realice su trabajo.

VIII.2. D. Normativa vigente ¿es suficiente?

Interrogados sobre qué aspecto de la normativa vigente entienden debe ser modificado, expresan
entender la norma es completa e integralmente correcta, siendo las problemáticas fruto de dificultades
prácticas, las cuales se está trabajando para mejorar los resultados, conforme a lo relatado
anteriormente. Una de las inspectoras nos manifestó que para ella el artículo 13 es muy bueno,
plantea el caso de que se tenga conocimiento hay trabajadores domésticos y el empleador no permite
el ingreso, por intermedio de una orden judicial, no puede negarlo. En cambio si no estuviera este
artículo, esa situación no se podría cotejar en ningún momento, en general no hay situaciones tan
violentas.

La normativa nacional citada cuenta con la particularidad de no contar con antecedentes a nivel
latinoamericanos. Precisamente Alicia Trezza del Piñeyro indica que “...en Argentina se prevé la
posibilidad de inspección por parte del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, la concreción de la
medida queda, en todo caso, supeditada a la voluntad del patrón, que puede o no autorizar el ingreso
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de los funcionarios a su hogar, En Chile, las normas sobre fiscalización hacen referencia a las
unidades productivas, lo que conduce a que los trabajadores domésticos estén excluidos del régimen
de contralor”28. Es interesante la reflexión planteada por la autora: “...En el conflicto que se plantea
entre los sistemas legales de protección al trabajador y de la protección del hogar, resulta común que
triunfe este último. La opinión que prevalece considera inconveniente el ingreso de inspectores de
trabajo al hogar del empleador doméstico. Ello ha sido uno de los factores determinantes para que la
situación de este colectivo se mantenga en desventaja, si se le compara con quienes se desempeñan en
otras actividades laborales. No obstante, cabe señalar que en los últimos años, tanto a nivel
internacional cuanto a nivel nacional, se está dando una tendencia de equiparación de los
trabajadores domésticos con los demás sectores de la actividad laboral….”29. Luego de diez años de
la promulgación de la Ley 18.065, el país continúa caminando en búsqueda de una equiparación de 16
derechos, no se deja de reconocer que falta mucho por hacer, sin embargo los logros alcanzados son
evidentes, sumamente positivos y sin precedentes en la materia, conforme han sido analizados. Hoy
las trabajadoras domésticas cuentan con derechos, de los que se las excluyó durante años y lo mejor es
que no solo existen en un plano teórico, sino que son efectivamente cumplidos. Es destacable la
valorización de la normativa que realizó la abogada del MTSS radicada en Montevideo entiende que
la Ley, junto al sindicato, abrieron una brecha, siendo indudable el rol del sindicato, es el lugar a
donde acuden a consultar, buscan ser informadas y es su principal respaldo, sin dudas cuentan con el
Ministerio, pero ellas agotan como primer canal el sindicato.

IX. Conclusiones.

Históricamente, las trabajadoras domésticas permanecieron excluidas desde un punto de vista social,
cultural y jurídico, siendo vulnerados sus derechos, al punto de no ser consideradas trabajadoras.
La Ley 18.065 implicó un cambio sustancial, reconociendo a las domésticas como trabajadoras. Se les
reconoce mediante esta norma, entre otros los siguientes derechos: derecho a la limitación de la
jornada, al descanso semanal, descanso intermedio, descanso nocturno, derecho a la licencia, al salario
vacacional, al aguinaldo, derecho a la sindicalización, a los beneficios de la seguridad social, entre
otros, disponiendo en definitiva que son sujetos de derechos.

La principal particularidad del trabajo doméstico, es donde se desarrolla, precisamente la trabajadora


cumple sus labores en la esfera íntima del hogar de su empleador.

El artículo 13 de la Ley 18.065 dispone que los inspectores del MTSS pueden ingresar al hogar del
empleador, previa autorización judicial a realizar la inspección.

Ambos institutos, el hogar y el trabajo, cuentan con una protección constitucional, (artículo 11 y 53),
careciendo de jerarquía uno respecto al otro. La inviolabilidad consagrada en el art. 11 de la
constitución no es un derecho ilimitado, no es un precepto absoluto, por el contrario, el propio texto
constitucional regula las exigencias necesarias para poder ingresar a un hogar particular “sólo de
orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley”, por lo tanto,
justamente lo único que se necesitaba era un precepto legal que habilite dentro de un marco de
garantías el acceso a la morada de los empleadores, siendo tal alcance el que cuenta el artículo 13 de
la Ley 18065.

Se tomó contacto con 5 inspectores del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y con una de las
abogadas del mismo Ministerio, con el objeto de tener una visión práctica sobre la efectividad de la
norma vigente.

De forma unánime se declara entender a la norma como completa e integralmente correcta, siendo

28 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 35


29 TREZZA DE PIÑEYRO Alicia, Ob. cit. p. 35
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fundamental ante casos de extrema vulneración contar con la herramienta jurídica de poder ingresar al
hogar, previa autorización correspondiente.

Los inspectores proceden efectuando entrevistas a trabajadores y empleadores en la puerta del hogar,
reservando la solicitud de ingreso a la autoridad judicial, en los casos necesarios donde exista la
negación del empleador de permitir la actuación del inspector.

Surge del estudio realizado, el mecanismo previsto por el artículo 13 de la Ley 18.065, se utilizó una
única vez.

Teniendo presente la explicación de proceder de los inspectores, precisamente el que se recurra al 17


mecanismo del artículo 13 de la Ley como último medio, es sumamente positivo el que haya sido
necesaria su utilización en una única oportunidad, tratándose la misma de una situación extrema,
palpándose la vulneración de derechos y la negativa de los empleadores de permitir el desarrollo de la
fiscalización.

El mencionado artículo, otorga la garantía de poder actuar ante el caso de negación del empleador de
permitir el diálogo con la trabajadora, extremo que no se lograría si el límite estuviera en la voluntad
del empleador.

Se critica la falta de inmediatez por parte de los inspectores de Maldonado, plasmándose en un


segundo término una solución actual, un medio informático que aparece con la finalidad de subsanar
tal dificultad.

Se destaca la importancia del sindicato único de las trabajadoras domésticas, el que tiene fuerza, le
proporciona asesoramiento y respaldo a las trabajadoras, quienes recurren al mismo como primer
canal.

Junto a la promulgación de la Ley estudiada, se desarrollaron campañas de promoción de derechos,


por los distintos medios. En sintonía con el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81)
de la Organización Internacional del Trabajo, el cual sugiere que para que las intervenciones de los
inspectores del trabajo sean eficaces, “es fundamental que los empleadores y los trabajadores tengan
pleno conocimiento de sus respectivos derechos y obligaciones”30. La promoción e implementación
de políticas públicas de formación y difusión sobre los derechos laborales y de seguridad social,
representan un pilar básico para lograr la concientización de la sociedad en general.

Los inspectores actúan a través de distintas modalidades: por denuncia, de oficio, operativos e
integral. En el sector doméstico la modalidad de operativos es la que se ha desarrollado con mayor
énfasis, teniendo como consecuencia inmediata la promoción de derechos y una tendencia a
regularizar relaciones laborales.

A la fecha, las trabajadoras domésticas de Uruguay, en su amplia mayoría, conocen sus derechos,
saben cómo proceder y efectúan los reclamos correspondientes, lo que es una diferencia notoria
respecto a lo observado por los inspectores en el año 2010 cuando se realizaron los primeros
operativos en el sector.

Las trabajadoras inmigrantes se encuentran expuestas a una mayor vulneración, debido a que suelen
desconocer sus derechos y el empleador uruguayo, conocedor de la normativa nacional, suele
aprovecharse de tal situación.

Resulta del presente estudio, que el único caso en el que se requirió utilizar el multicitado artículo 13,

30
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---soc_sec/documents/publication/wcms_458939.pdf
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Tatiana Miraballes Olivera

así como las circunstancias en los que se nos comentó se debió recurrir al apoyo de la fuerza policial,
se trataba de trabajadoras inmigrantes y empleadores uruguayos y extranjeros, siendo por ende, la
población expuesta a mayor vulneración.

En Uruguay, a diez años de la promulgación de la Ley 18.065, podemos afirmar que es aplicada y que
según el relevamiento realizado, la herramienta jurídica de contralor administrativo prevista en su
artículo 13, es eficaz. La normativa vigente y su correcta articulación práctica, constituye un gran paso
en pos de la equiparación de derechos laborales, restando continuar avanzando en este camino.

Los invitamos a reflexionar, en cómo se desarrolla el trabajo de estas mujeres en la actualidad, el


cambio comenzó, el futuro depende de todas y todos. La historia nos marca, el presente nos 18
enorgullece y el futuro nos da riendas para continuar conquistando derechos, porque no son
privilegios, son derechos y de su reconocimiento diario se trata todo esto.

X. Bibliografía

CASTELLO, Alejandro, RASO DELGUE Juan, Derecho del Trabajo, Tomo I (Montevideo,
2015)

CASTELLO, Alejandro, RASO DELGUE Juan, Derecho del Trabajo, Tomo III (Montevideo,
2015)
FERNANDEZ CREMEL, Paola Marina, MACAGNO VICO, María Elena, COSTAN Carlos
Martin, tutor PEREZ MONTERO GOTUSSO, Estela, tesis de grado “Régimen del servicio doméstico
en Uruguay”, (Montevideo 2011).
GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Eficacia práctica de las normas laborales entre el derecho y la
realidad, (Montevideo 2005).

GOLDSTEIN, Eduardo Régimen, jurídico del trabajo doméstico, en Grupo de los Miércoles
(Uruguay) Cuarenta estudios sobre la nueva legislación laboral uruguaya (Montevideo 2010)

Inspección General del Trabajo y Seguridad Social, Fiscalización en el Trabajo Doméstico:


2010 - 2016 Noviembre 2016: 10 años de la Ley 18.065, (Montevideo 2016).

LOUSTAUNAU, NELSON “Trabajo doméstico” (Montevideo 2013)

MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS TRABAJADORAS Y EMPLEADORAS DE


SERVICIO DOMESTICO, aprobado por O.I.T, creado por B.P.S, Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, Liga de Ama de Casas y Sindicato Único de Trabajadoras Domésticas, (Montevideo 2013)

PEREZ MONTELO GOTUSSO, ESTELA “El trabajo doméstico y su nueva normativa” En:
Revista de Legislación Uruguaya, 2014, Nº1443. (Montevideo 2014)

TREZZA DE`PIÑEYRO, ALICIA “La relación de trabajo doméstico”, (Montevideo 2014)

Páginas web:
www.mtss.gub.uy
www.ilo.org
www.cotidianomujer.org.uy/sitio/
www.sutduruguay.wixsite.com/sutd
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO

El rol de la mujer como motor de nuevos conflictos en el ámbito del trabajo

Mariela Lucía Fernández1

Resumen:
1
La inclusión de la mujer en el mercado laboral en un plano de libertad e igualdad aún genera
controversias. Los estereotipos de género son en la actualidad uno de los obstáculos con los que
deben enfrentarse las trabajadoras a la hora de insertarse en un establecimiento productivo o
acceder a puestos de mayor jerarquía.

Esta práctica, que conlleva la vulneración de Derechos Fundamentales receptados en la


Constitución de la Nación argentina y Tratados de Derecho Internacional, ha encontrado durante
la última década su canal de discusión en los estrados judiciales.

Mediante el presente artículo indagaremos a la luz de los leading cases argentinos, “Fundación
de Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A.” y “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Taldelva
SRL y otros”, cuál es la respuesta que brinda la jurisprudencia nacional a la trabajadora víctima
de discriminación, tanto desde el punto de vista del interés individual como de la problemática
que afecta al colectivo de mujeres, y cuál es la responsabilidad del Estado bajo la normativa
internacional aplicable a la materia.

Palabras clave:

Mujeres- Derechos Fundamentales- discriminación- reparación

I.- Introducción

La forma en que se insertan las mujeres en el mercado de trabajo es un tema que aún tiene en
vilo a la comunidad internacional en su conjunto. Un mundo laboral en constante cambio ofrece
un sin fin de oportunidades de desarrollo. Sin embargo, quienes no cuentan con las
posibilidades de acceder a ello aún se enfrentan a situaciones de desigualdad e imprevisibilidad.

La persistencia de desigualdades y discriminaciones en contra de las mujeres no puede ser


ignorada. Muchas de las transformaciones alcanzadas durante las últimas décadas continúan
signadas por la predominancia de lo masculino. “Las estructuras de poder no se han modificado

1
Abogada, Universidad de Buenos Aires. Diplomada en Derecho del Trabajo con mención en Derecho Colectivo y
Negociación, Pontificia Universidad Católica de Chile. Maestranda de la Maestría en Derecho del Trabajo,
Universidad de Buenos Aires.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

de manera sustancial y subsisten distinciones de género profundamente arraigadas en las


sociedades de la región.”2

Las mujeres, sujetos pasivos de esas desigualdades, deben empoderarse3 a los fines de eliminar
las disparidades que las alejan del acceso a un empleo decente4. Esta no es una tarea que pueda
desarrollarse en solitario. Los Estados se encuentran obligados a adoptar todas aquellas medidas
necesarias para asegurar el pleno ejercicio de los derechos de las mujeres en un plano de
igualdad.

Los desequilibrios históricos en las relaciones de poder, sumados a la tradición, valores


culturales y religiosos son los pilares sobre los que continúa sosteniéndose la discriminación 2
contra las mujeres alrededor del planeta. Los cargos jerárquicos continúan, en gran medida,
estando en poder de los hombres y la disparidad económica entre los géneros sigue en
aumento.5 El camino para el logro de esta igualdad será entonces ampliar las oportunidades de
trabajo decente con que cuenta el colectivo femenino. Para lo cual resulta de vital importancia
evitar la reproducción de los roles tradicionales de género y promover acciones que
promocionen el empoderamiento femenino en el plano laboral, alentando su organización como
un colectivo que comparte intereses y necesidades, fortaleciendo la autonomía dentro de la
comunidad.

La voz de las mujeres ya se ha comenzado a escuchar en la República Argentina, en busca de


una inserción completa e incondicionada en el mercado de trabajo y un ejercicio pleno y eficaz
de los derechos laborales. Sin embargo, a pesar de los avances que pueden percibirse en el país
durante las últimas décadas, las mujeres continúan experimentando dificultades en el acceso,
participación y progreso igualitario en el mercado de trabajo. Los estereotipos de género,
sumados a la dificultad de conciliar la vida familiar con la laboral, conllevan la segregación de
las mujeres de determinados tipos y puestos de trabajo.

Cada vez son más los precedentes judiciales que resuelven estas controversias, tanto desde el
derecho individual de una trabajadora discriminada por su condición de género, como desde el
punto de vista del interés colectivo de las mujeres trabajadoras.

Mediante el presente artículo indagaremos a la luz de los leading cases argentinos, “Fundación
de Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A.” y “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Taldelva
SRL y otros”, cuál es la respuesta que brinda la jurisprudencia nacional a la trabajadora víctima
de discriminación. Asimismo, se analizará el rol del Estado y su compromiso frente a la garantía
efectiva del cumplimiento de los derechos que amparan a las trabajadoras.

2Cfr. BENAVENTE R., María Cristina y VALDES B. Alejandra, Políticas Públicas para la Igualdad de Género. Un
aporte a la autonomía de las mujeres, (Santiago, 2014), p. 15

3 El término empoderamiento, tomado del vocablo ingles empowerment, se encuentra relacionado con la toma de
conciencia respecto de la necesidad de modificar las relaciones de poder existentes entre los géneros, vigente tanto en
ámbitos privados como públicos. Las Naciones Unidas adoptó el concepto como parte de los Objetivos de Desarrollo
del Milenio, al referirse a “promover la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres” en el tercer objetivo.
4 En lo concerniente a la visión de la OIT y su promoción del trabajo decente, la cuestión de género es postulada

como un componente principal en tanto se procura lograr un sistema de equidad plena. Los déficits observados en el
trabajo decente son imposibles de superar sin reducir, al mismo tiempo, las brechas de equidad de género.
5 Mensaje del Secretario General de las Naciones Unidas, Antonio Guterres, en conmemoración al Día Internacional

de la Mujer 2017 (06/03/2017)


LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

II.- El trabajo de mujeres y los estereotipos de género

“Trabajo de Mujeres” es la denominación con la que la Ley de Contrato de Trabajo argentina


encabeza su Título VII. Desde la incorporación a los establecimientos productivos las mujeres
fueron víctimas de notables discriminaciones, injusticias que desde mediados del siglo XX
dieron pie a corrientes legislativas tendientes a otorgar a las mujeres condiciones especiales de
trabajo, orientadas a reducir las desigualdades.

Se discrimina cuando se dispensa un trato diferente y peyorativo hacia una persona o grupo
determinado en razón de circunstancias vinculadas con características atribuidas a los
integrantes de ese colectivo. El mentado cuerpo normativo asegura que la mujer podrá celebrar 3
todo tipo de contrato de trabajo, sin que las convenciones colectivas utilicen alguna forma de
discriminación en su perjuicio, fundada en razones de sexo o estado civil.

Asimismo, estas tendencias igualadoras buscan implantar prerrogativas otorgadas de forma


exclusiva a las mujeres, las cuales responden a lo que la doctrina de Derechos Humanos
denomina “Discriminación Positiva”

Pese al crecimiento cuantitativo del empleo de las mujeres, la calidad del mismo no ha sufrido
igual aumento. Por ello, al preguntarnos cual es la situación actual que atraviesa la mujer
trabajadora, hallamos una respuesta que no satisface nuestras expectativas. La concentración de
mujeres en trabajos mal pagos, de escasa capacitación, empleos feminizados6, así como el
trabajo eventual o a tiempo parcial, hace al colectivo femenino susceptible a la pobreza y la
exclusión. Incluso aquellas mujeres que gozan de mayor capacitación se enfrentan al
denominado “techo de cristal”7, adversidad de las mujeres para acceder a puestos jerárquicos, de
mayor responsabilidad y remuneración.

El objeto de la discriminación positiva no es otro que el de integrar a través de la promoción de


la igualdad, para que a partir de una base común cada individuo se encuentre en posibilidades de
desarrollar sus capacidades y potencialidades, evitando las arbitrariedades e injusticias de la
sociedad. Será la propia ley la que contemplará desigualdades, las cuales resultan necesarias
para compensar y evitar desigualdades arbitrarias8. Estas acciones constituirán el punto de
partida para alcanzar la igualdad de género. La equidad a la que estas medidas apuntan
constituye un derecho fundamental de cada ser humano.

Por todo ello, como se comenzó a esbozar en el acápite precedente y como se desarrollará en el
título III, el rol desempeñado por el Estado es fundamental. La inequidad de género responde a
una cuestión cultural, por lo tanto, las políticas públicas desarrolladas en este sentido deberán
derribar los estereotipos, muy presentes en los países de nuestra región. Las mujeres dedican

6 Las mujeres se ven confinadas a desarrollar determinadas ocupaciones. Esto conlleva a que las mujeres y los
hombres se encaminen en rumbos diferentes, incorporándose en sectores considerados femeninos o masculinos,
respectivamente. Así pues, son vistos como femeninos aquellos empleos que solicitan competencias de tipo
interpersonal o de prestación de cuidados, siendo actividades consideradas como prolongaciones de la actividad
familiar, para las cuales las mujeres poseen competencias innatas. Esta segregación inhibe a las mujeres a
incorporarse en actividades con mejores condiciones de trabajo y acceso a la seguridad social.
7 Vid. PICON, Liliana, El derecho de las humanas. Las perspectivas de género en el ámbito laboral, en La Ley

Online, Cita Online AR/DOC/1517/2013


8 Vid. CIOLLI, María Laura, Igualdad ante la ley. Igualdad de género y derecho a la no discriminación, en La Ley

Online, Cita Online AR/DOC/5036/2010.


LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

una mayor cantidad de tiempo que los hombres al denominado “trabajo reproductivo” que
incluye en cuidado de familiares dependientes y tareas del hogar. Ello, con independencia de la
inserción en el mercado de trabajo.9

La caracterización de género debe ser comprendida “como un sistema de quehaceres y


relaciones prescripto socialmente entre mujeres y hombres, que está determinado no por
factores biológicos, sino por el contexto social y económico”10. Estas dificultades a las que se
enfrentan las mujeres obedecen a la división sexual del trabajo, concepto que nos permite
analizar los roles sociales diferenciados por sexo.11

El Convenio Nº 156 de la Organización Internacional del Trabajo12, tiene como objetivo lograr 4
una igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, alentando a
los Estados miembros a incluir en sus políticas nacionales que permitan se compatibilicen las
necesidades de los trabajadores con responsabilidades familiares con las exigencias del empleo,
permitiéndoles integrarse y permanecer en el mercado de trabajo. Si bien el cuerpo legal no
hace distinción de sexo, la problemática afecta en mayor proporción a la mujer por las razones
socioculturales antes enunciadas.

Así pues, a mi juicio, una de las formas de derribar estos patrones culturales que colocan a la
mujer en una situación de inequidad, limitando su plena participación en el mercado de trabajo
y evitando su desarrollo personal, es el impulso de un sistema de normas tendientes a conciliar
la vida familiar con la laboral. Deberá a través de la norma, autónoma o heterónoma, diseñarse
un esquema de responsabilidades familiares de los trabajadores que no se encuentre ligado a
patrones sociales tradicionales13, teniendo en cuenta “las preocupaciones, necesidades y
aspiraciones de las mujeres, en la misma medida que la de los hombres”14, con el objeto que
ellas puedan beneficiarse de la misma manera de las políticas y programas desarrollados,
evitando que se perpetúen las desigualdades.

No debemos perder de vista que “las situaciones de inequidad contra la mujer constituyen
violencia en cualquier ámbito doméstico o de relación interpersonal (entre ellos, el laboral
público o privado). El derecho de toda mujer a una vida libre sin violencia incluye el de no
sufrir discriminación, ya que ella es una de las formas en que se expresa la violencia de género y
le impide ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas
sociales y culturales basada en conceptos de inferioridad o subordinación”15

III.- El rol del Estado como garante de la igualdad

9 Vid. Mujeres en el Trabajo. Resumen Ejecutivo OIT 2016.


10 Cfr. TORAF, Diógenes, Análisis del trabajo de mujeres, en La Ley Online, Cita Online 0003/402535.
11 Al ser este concepto una construcción cultural es susceptible de ser modificado. Boletín del Observatorio de

Igualdad de Género de América Latina y el Caribe. CEPAL


12 Ratificado por la República Argentina en fecha 17 de marzo de 1988 (En vigor)
13 Hallamos ejemplos de esto en Convenios Colectivos de Trabajo tales como: CCT 706/2014, celebrado entre

Federación de Trabajadores de la Industria de Alimentos y Cámara Argentina de productores Avícolas, que prevé una
extensión de la licencia por paternidad; ACU 1041/2013 E, celebrado entre UTEDYC y Fundación Argentina el cual
incorpora un suplemento por espacio de cuidado infantil, que puede ser cobrado tanto por el padre como por la
madre.
14 Cfr. ABRAMO, Laís, Incorporación de la dimensión de género en las políticas de empleo: experiencias y desafíos,

en Revista de Trabajo (MTEySS) 1 (2005), p. 99.


15 Cfr. PICON, Liliana, El derecho de las humanas. Las perspectivas de género en el ámbito laboral, ob. Cit.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

A partir de la reforma constitucional operada en 1994 se produjo una modificación en el bloque


constitucional argentino. El articulo 75 inciso 22 de la nueva Carta Magna establece la jerarquía
constitucional de una serie de instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos
expresamente enumerados en el precepto y fija para los tratados que posteriormente se celebren
en la misma materia un procedimiento especial para obtener el mismo rango.

En lo que concierne al presente estudio, es menester hacer hincapié en la Convención sobre la


Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer16. Siendo el objetivo
primario de los Estados partes en la Convención la obligación de garantizar tanto a hombres
como a mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos humanos internacionalmente
5
reconocidos.

La Republica Argentina, a través de la Ley Nº 23.179, aprueba en fecha 08 de mayo de 1985 el


presente Tratado, entrando en vigor ese mismo año, siendo las responsabilidades asumidas por
el Estado exigibles desde ese entonces.

Es a partir del artículo segundo de la Convención que los Estados partes convienen adoptar una
política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer, comprometiéndose a una serie
de modificaciones en sus legislaciones nacionales en pos a asegurar la plena igualdad de hecho
y de derecho entre hombres y mujeres.17

La mujer trabajadora halla su representación directa dentro de este plexo legal, siendo los
Estados obligados responsables en asegurar a la mujer en condiciones de igualdad con los
hombres, el derecho al trabajo, como un derecho inalienable de todo ser humano; igualdad de
oportunidades en el empleo; derecho al goce de todos los derechos laborales y de seguridad en
la faena en estado de igualdad.

Del espíritu de la Convención se vislumbra la necesidad de un Estado activo en la generación de


un equilibrio en la sociedad, en ese rol, deberá brindar una protección especial a aquellos grupos
que padecen discriminación de forma histórica.18 Estos desequilibrios, como se conceptualizó

16 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/180, de fecha 18 de diciembre de
1979; y enunciada expresamente en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina.
17 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Artículo 2º “Los Estados

Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se
comprometen a: 11 a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra
legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios
apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con
las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica
de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los
tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo
acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por
que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o
empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones
penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.”
18 Tal como lo expresa el Dr. Víctor Abramovich, esto supondrá que el Estado abandone su neutralidad y desarrolle

herramientas que le permitan diagnosticar la situación social para determinar que grupos serán quienes en un
determinado período histórico deban recibir medidas especiales de protección. Vid. ABRAMOVICH, Víctor,
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en el segundo acápite, buscan ser revertidos a través de la adopción de medidas de


discriminación positiva en beneficio del colectivo de mujeres. Estás acciones encaminadas a
acelerar la igualdad entre hombres y mujeres, según afirma la propia Convención en su artículo
cuarto, deberán cesar cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y
trato. Lo cual nos lleva a preguntarnos cuál es la forma en que van a cesar las situaciones de
desigualdad. La reforma que deberá encarar el Estado no es solo legislativa, deberá llevarse a
cabo una transformación estructural de los patrones sociales. El ordenamiento jurídico por si
mismo no podrá evitar la problemática social y cultural relacionada con la discriminación.

Para lograrse una real y efectiva igualdad de género deben diseñarse políticas publicas que
6
satisfagan necesidades sociales. El hombre ya no es mas el único sostén familiar, los roles han
evolucionado y la mujer ha abandonado el hogar como única actividad. La acción del Estado
será fundamental para que la mujer se inserte de forma plena en el mercado de trabajo,
compatibilizando responsabilidades familiares de mujeres y hombres con las laborales. La
igualdad de derechos entre hombres y mujeres no se traduce por si sola en una igualdad
sustantiva, y ahí radica el principal problema, según mi punto de vista. El principio de igualdad
entre el hombre y la mujer, se encuentra vulnerado ya que las normas no poseen una aplicación
efectiva.19

No puede negarse que Argentina cuenta con un ordenamiento jurídico tendiente a promover la
igualdad de género, partiendo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, con jerarquía constitucional, a la cual venimos haciendo
referencia durante este capítulo, hasta el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que
recepta de forma genérica la prohibición de discriminación entre los trabajadores por motivo de
sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad; nos encontramos con una
legislación que en sus diversas jerarquías se hace cargo de la cuestión de género y busca a través
de diversas medidas eliminar la inequidad existente entre hombres y mujeres.

En honor a la brevedad, solo destacaré algunos preceptos legales de distinto rango orientados a
reconocer el derecho a la igualdad y que ejemplifican lo expuesto:

 Artículo 16 de la Constitución Nacional argentina “…Todos sus habitantes son iguales


ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad…”

 Artículo 14 bis de la Constitución Nacional argentina “El trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones
dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del
empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial…”20

Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, en La Ley Online, Cita Online AP/DOC/4122/2012
19 Vid. CIOLLI, María Laura, Igualdad ante la ley. Igualdad de género y derecho a la no discriminación, ob. Cit.

20 El resaltado me pertenece.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

 Artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional argentina “Legislar y promover


medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en


situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”21

 Articulo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo “El empleador debe dispensar a todos los 7
trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato
desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de
sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de
bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a
sus tareas por parte del trabajador.”22

 Título II Capítulo VIII de la formación profesional (incorporado por el artículo1 de la


Ley Nº 24.576), artículo s/n de la Ley de Contrato de Trabajo “La promoción
profesional y la formación en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato
será un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras.”

 Artículo 172 de la Ley de Contrato de Trabajo “La mujer podrá celebrar toda clase de
contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo,
o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en
el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación
laboral.”

 Artículo 1 de la Ley N° 23.592 sobre Actos Discriminatorios “Quien arbitrariamente


impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos.”23

 Artículo 2 de la Ley Nº 26.485 sobre Protección Integral a las Mujeres “La presente ley
tiene por objeto promover y garantizar: a) La eliminación de la discriminación entre
mujeres y varones en todos los órdenes de la vida...”

Artículo 6 “A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se
manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos,
21 Ibid.
22 Ibid.
23 Ibid.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

quedando especialmente comprendidas las siguientes: … c) Violencia laboral contra las


mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o
privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o
permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad,
apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia
contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por
igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma
sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.”

 Convenio Nº 100 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Igualdad de


8
Remuneración, ratificado por Argentina en fecha 24 de septiembre de 1956 (En Vigor).

 Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre discriminación


(empleo y ocupación), ratificado por Argentina en fecha 18 de junio de 1968 (En
Vigor).

La incorporación de estas leyes antidiscriminación y otras que integran nuestra legislación, no


es directamente proporcional a la igualdad de oportunidades. “Las mujeres trabajadoras
tropiezan con serios obstáculos que les impiden ejercitar sus derechos, incluso en aquellos casos
en los que las legislaciones nacionales procuran una igualdad de iure entre mujeres y hombres
… Para lograr una igualdad sustantiva, no meramente una igualdad formal, son necesarias
también medidas que la fomenten activamente. Como instrumento clave para promover los
derechos de las mujeres trabajadoras pueden citarse: i) mecanismos sancionadores de las leyes;
ii) información, divulgación y formación; iii) la creación de un grupo nuclear que se encargue
de promover, movilizar, coordinar y controlar; y iv) la acción por parte de los sindicatos y la
colaboración con una amplia gama de grupos de la sociedad civil.”24

Por último, si hablamos de protección a la mujer no podemos dejar de hacer especial mención a
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
"Convención de Belem do Para"25, orientada a prevenir, sancionar y erradicar toda forma de
violencia contra la mujer, en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos.

El Pacto hace hincapié en uno de los ejes mencionados durante el desarrollo del presente
artículo, estableciendo que el derecho de la mujer a una vida libre de violencia incluye su
derecho a ser “valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”.26 Precepto
que entra en plena contradicción con aquellas prácticas que impiden a la mujer a acceder a
determinados puestos de trabajo, por su condición de género, basados en una supuesta fragilidad
femenina.

Los Estados a partir de sus obligaciones asumidas internacionalmente deberán no solo diseñar
aquellas políticas orientadas a prevenir y erradicar los casos de discriminación en contra de la
mujer, sino que será esencial se tome nota de cuáles son las dificultades que se observan en la

24 Cfr. CHARTZMAN BIRENBAUM, Alberto, Trabajo de mujeres. Perspectiva de género y el paradigma de las
políticas públicas frente a la igualdad de oportunidades. Regulación normativa protectoria, en La Ley Online, Cita
Online 0003/400898.
25 Celebrada en fecha 9 de junio de 1994 en la Ciudad de Belem do Para de Brasil. Vigente para la República

Argentina desde 1996.


26 Artículo 6º inciso b de la Convención Belem do Para.
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aplicación de la normativa, a los fines de poder promover la cooperación internacional,


intercambiando no solo ideas sino también experiencias en este campo.

IV.- La respuesta de la jurisprudencia argentina. Los fallos “Fundación de Mujeres en


Igualdad y otro c. Freddo S.A.” y “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Taldelva SRL y
otros”

La voz de las mujeres se ha hecho oír en la Argentina en busca de una igualdad de derechos y
oportunidades en el empleo, tanto en la exigencia de políticas públicas comprometidas con el
género, como en los estrados judiciales, buscando reivindicaciones individuales y colectivas de
derechos vulnerados. 9

A efectos ejemplificativos, considero conveniente hacer referencia a dos precedentes judiciales


que sirvieron, cada uno desde sus perspectivas, para modificar determinados paradigmas
respecto al genero y las posibilidades de las mujeres de escoger de forma libre su ocupación y
de ser contratadas de acuerdo a sus capacidades y no en base a los estereotipos que sobre ellas
recaen.

El primero de ellos, es “Fundación de Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A.” dictado en


fecha 16 de diciembre de 2002 por la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil.27

La causa se inicia como consecuencia de una acción de amparo colectiva iniciada por La
Fundación Mujeres por la Igualdad contra la firma Freddo S.A., alegando que la empresa
incurre en prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal.

El juez de primera instancia rechaza la acción argumentando que la actora no logra demostrar
que las mujeres no fueron seleccionadas para el empleo en razón de su condición; la ley prohíbe
el trabajo de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; la empresa es la encargada en
determinar su política de empleo; y que la firma está revirtiendo la tendencia de contar con
mayor cantidad de trabajadores hombres.

Previo a hacer referencia a la resolución brindada por el tribunal de alzada, entiendo deben
emitirse algunas breves consideraciones respecto a los argumentos esgrimidos por el
magistrado.

En lo concerniente a la prohibición expuesta como segundo argumento, la misma se encuentra


tipificada en el artículo 176 de la Ley de Contrato de Trabajo, la cual remite a una
reglamentación que será la encargada de determinar cuales son las industrias comprendidas en
la prohibición.28 Esta prohibición, introducida en la ley originaria, considero obedece a una
visión sobre la mujer que ya ha quedado ampliamente superada, así pues, sostiene una parte
minoritaria de la doctrina, que “la fragilidad de la mujer frente a la fortaleza del hombre, y la
necesidad de brindarle una cobertura especial en el plano de la protección preventiva de la
salud, la llevaron a recibir amparo aún en situaciones o circunstancias que el hombre no

27 Una particularidad de este caso, es que, si bien versa sobre un caso de discriminación en el acceso al empleo, no
proviene del fuero laboral sino de la justicia civil.
28 La Ley Nº 11. 317 es la encargada de reglamentar este precepto. Los artículos 10 y 11 de la misma detallan cuales

son las actividades que se encuentran prohibidas para las mujeres por ser consideradas por el legislador como
penosas, peligrosas e insalubres.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

tiene”29. Este postulado no encuentra hoy correlato con los nuevos roles desempeñados por las
mujeres en sus comunidades, obedeciendo a estereotipos culturales de otras décadas. Las tareas
consideradas penosas, peligrosas o insalubres, resultan indeseables y debe ser evitado su
desarrollo, tanto por mujeres como por hombres.

El otro argumento que merece nuestra atención es aquel que libra de culpa a la empresa, en
razón que es ella la que debe diseñar su propia política de empleo. La prohibición de discriminar
rige durante toda la relación laboral, incluso durante el proceso de selección. A raíz de ello,
vuelve a tomar preeminencia un antiguo interrogante. ¿Cómo es posible compatibilizar la
libertad de contratar con la prohibición de discriminar?
10
La Constitución Nacional, obliga al empresario a utilizar un criterio neutro al momento de
seleccionar personal. Ningún derecho resulta absoluto, debiendo efectuarse una interpretación
armónica de aquellas normas que se encuentran en juego al momento de contratar. La
prohibición de discriminar constituye un límite a la libertad de contratar.

Como establecen los magistrados de segunda instancia en el propio fallo, el hecho de limitar a la
mujer la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y/o condiciones de trabajo, por el solo
hecho de su sexo, restringe el derecho de las mismas a elegir una ocupación que resulte
adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho íntimamente vinculado con el ejercicio de su
libertad.

El decisorio es apelado por la actora y llega a intervención de la Sala H de la Cámara Nacional


de Apelaciones en lo Civil. Los magistrados de la alzada, efectúan un análisis integral de la
problemática. Destacan las obligaciones impuestas por los Convenios de Derechos Humanos y
la Organización Internacional del Trabajo a los Estados, a las que venimos haciendo referencia
y en la necesidad de dejar atrás la igualdad formal y avanzar hacia una igualdad real, una
igualdad de oportunidades para todos los seres humanos, sin distinción de sexo.

La Sala entiende que la conducta desplegada durante años por la firma Freddo S.A. ha sido la de
otorgar preferencia a la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción que
vuelve irrazonable el margen de discrecionalidad con que cuenta el empleador en la selección
de sus recursos humanos.30 La demandada argumenta que toma empleados de sexo masculino
en atención al tipo de tareas a desarrollar31, con el objetivo de proteger y no discriminar a las
mujeres. Esta justificación conlleva una clara perpetuación de los roles de género, respondiendo
más a un prejuicio sobre el mal llamado “sexo débil” que a una visión de los tiempos que nos
atraviesan.

Una sensibilidad judicial especial debe activarse en casos de discriminaciones estructurales ante
determinados grupos, lo cual sucede en este caso. Desembocando el estudio del mismo en una
condena a la firma Freddo S.A. “a que, en el futuro, solo contrate personal femenino hasta
compensar de forma equitativa y razonable la desigualdad producida”.

29 Cfr. DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, (Buenos Aires, 1999), p.
294.
30 Entre los hechos constatados durante el juicio surgen copias de avisos requiriendo personal en los cuales se exige

como requisito el “sexo masculino”. Asimismo, en aquellos avisos donde alude a jóvenes de ambos sexos, se utilizan
palabras tales como “empleado” con alusión al sexo masculino.
31 Carga de baldes con contenido del producto con un peso de 10 kg, ingreso a los pozos de frio, conocimientos de

mecánica para los motoristas, horarios rotativos hasta la madrugada, entre otros.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

El segundo caso a analizar es “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Taldelva SRL y otros”
dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 20 de mayo de 2014.

La causa se inicia como consecuencia de la denegación de empleo como conductora de


colectivos a la Sra. Mirtha Sisneros, la cual interpone acción de amparo en conjunto con la
Fundación entre Mujeres, organización de defensa de los derechos de la mujer.

En este caso se interponen dos pretensiones, una de carácter individual y otra colectiva.
Respecto a la primera se fundamenta la violación del derecho a la igualdad y la no
discriminación en razón de género, impidiéndole a la actora a acceder a un puesto de trabajo
como chofer en la firma demandada, sin perjuicio de haber cumplido con todos los requisitos de 11
idoneidad solicitados para ocupar el puesto.

Con respecto a la pretensión colectiva, alegan se encuentran vulnerados el derecho a la igualdad


y a la no discriminación en la falta de contratación de choferes de sexo femenino en el
transporte público de pasajeros por parte de la empresa.

La Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial – Sala V – de la Ciudad de Salta hizo


lugar a la demanda y ordena a la demandada el cese de discriminación por razones de género.
Para ello, ordena a que se contrate personal femenino hasta alcanzar un 30% de la planta de
choferes.32 Las empresas demandadas recurren la sentencia y toma intervención la Corte de
Justicia de Salta, tribunal que revoca el veredicto, toda vez que entiende no se ha configurado
un caso de discriminación. Sostiene que la actora no demuestra su idoneidad para ocupar el
puesto, pero, además, agrega que en igualdad de condiciones, las demandadas prefirieron a otro
postulante por el simple hecho de ser hombre, legitimando el ejercicio de la libertad de
contratación por encima del derecho a la no discriminación. Postura que a mi juicio desconoce y
quita el contenido de las políticas estatales orientadas a eliminar la inequidad de género y crear
una igualdad de oportunidades sustantiva. Los preceptos legales que venimos analizando se
convierten en letra muerta en una sociedad donde aún priman las desigualdades.

Contra esta sentencia la parte actora interpone recurso extraordinario ante el principal tribunal
de la República Argentina. El dictamen de la Procuración General de la Nación destaca el
compromiso del Estado y su deber de desempeñar un rol activo para combatir las prácticas
discriminatorias, encontrándose en cabeza de los tres poderes respetar, proteger y garantizar el
derecho humano a la igualdad y a la no discriminación. Asimismo, enfatiza que esta obligación
se encuentra también en cabeza de los particulares, tomando lo expuesto por el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la mujer en su Recomendación Nº 25.

Las obligaciones que asume el Estado en los instrumentos internacionales poseen una
proyección “mas allá de las relaciones entre sus agentes y las personas sometidas a su
jurisdicción, pues se manifiesta también en la obligación positiva del Estado de adoptar medidas
necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos en las relaciones entre los
individuos”33

32 Aplicando el sistema de cupos a fines de integrar y promover la igualdad, evitando se sigan perpetuando las
desigualdades reinantes en la Ciudad de Salta respecto al acceso de las mujeres a una determinada profesión.
33 Cfr. ABRAMOVICH, Víctor, Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo

Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en La Ley Online, Cita Online AP/DOC/4122/2012
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

La demandada a través de su postura de no contratar personal femenino como choferes,


contribuye a que el mercado laboral continúe sesgado por un estereotipo de género, perpetuando
la posición de subordinación de un grupo determinado, lo cual debe ser rechazado de forma
categórica por las instituciones del Estado, las cuales poseen un compromiso con la igualdad
consagrada en la Constitución Nacional.

El Supremo Tribunal entiende que deben tomarse medidas tendientes a revertir los patrones
socio-culturales de la provincia sobre las conductas a desarrollar por hombres y mujeres, a los
efectos de alcanzar el pleno goce del derecho a la igualdad laboral de estas últimas. Del mismo
modo, destaca que los actos discriminatorios no suelen manifestarse abiertamente y existe
12
dificultad para identificarlos, por lo que se debe realizar un análisis riguroso. Un elemento
importante a la hora de analizar estos eventos, es la identificación de categorías sospechosas34,
sobre las cuales se invertirá la carga de la prueba.

La sentencia impugnada se deja sin efecto. Considero que, al aplicar una nueva forma de valorar
la prueba, la Corte Suprema de Justicia deja de manifiesto que las empresas de transporte
público de pasajeros de la Ciudad de Salta han violado el derecho a la igualdad, a elegir
libremente una profesión o empleo y a no sufrir discriminación en el proceso de selección a un
empleo, tanto de las mujeres en general, como de la Sra. Mirtha Sisneros en particular.

Se sostiene que “el género femenino tiene una mayor protección legal porque las relaciones de
poder entre hombres y mujeres han sido históricamente desiguales. Si bien se produjeron
grandes cambios en las últimas generaciones, las mujeres siguen siendo hoy un grupo
desventajado frente a los hombres en múltiples contextos”35

Habiendo analizado el caso, pienso que la reparación no puede agotarse en la subsanación del
caso particular; deben tomarse medidas tendientes a revertir el efecto discriminatorio detectado
en la política de la empresa. El empleador excluye de los procesos de contratación a las mujeres
de forma sistemática, existiendo connivencia por parte del sindicato que nuclea a los
trabajadores de esa actividad, que no contemplan la discriminación como una problemática a
tratar en la negociación colectiva.

Una particularidad presente en ambos casos que merece la pena destacar, es que las demandas,
en cuanto a su faz colectiva, no son iniciadas por las asociaciones de trabajadores sino por
organizaciones defensoras de los derechos humanos de las mujeres; dejando de manifiesto que
la inequidad de género presente en los lugares de trabajo no se encuentra entre las principales
preocupaciones de los gremios, no resultando las mismas prioritarias a la hora de diseñar sus
planes de acción.36 Para el empoderamiento de la mujeres la acción colectiva juega un rol
preponderante, en la búsqueda de modificar procesos que estructuran posiciones de
subordinación femenina.

34Suspect classification, concepto que encuentra su origen en la doctrina de la Corte Suprema de Estados Unidos,
cuyo fundamento radica en revertir la situación de vulnerabilidad en la que se hallan sus miembros como derivación
del trato hostil al que se han visto expuestos y de los estereotipos a los que se los asocia.
35 Cfr. MEDINA, Graciela, Violencia contra el género femenino en el contrato de trabajo, en La Ley Online, Cita

Online AP/DOC/1351/2014
36 La negociación colectiva podría constituir una herramienta para la promoción de la equidad de género en materia

laboral, pero para que esto llegue a concretarse en necesario resolver otra cuenta pendiente, la mayor participación de
las mujeres en la vida sindical.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

El mundo sindical continúa siendo preeminentemente masculino, las dificultades con que se
encuentran las mujeres de la región para ocupar cargos que le permitan torcer el rumbo de las
organizaciones hacia el plano de la igualdad, se derivan de su condición femenina y del rol que
se espera que ocupen en la sociedad. Eso explica la escases de demandas por igualdad de género
y la dificultad para aplicar los derechos reconocidos en la normativa.37

V.- Reflexiones finales

Como se pudo observar durante el desarrollo del presente artículo, la incorporación de las
mujeres en el mercado de trabajo es un hecho que ya se encuentra consumado. El Estado
argentino, en concordancia con sus compromisos asumidos a través de instrumentos 13
internacionales ha modificado su legislación, orientándola hacia la búsqueda de la igualdad
entre mujeres y hombres. Sin embargo, este reconocimiento efectuado por el ordenamiento
jurídico no se trasluce en los hechos. Las mujeres continúan enfrentándose a desigualdades en el
acceso a determinados actividades, brechas salariales y techos de cristal. Del mismo modo, se
observa que pesa al creciente aumento de participación de la mujer en el mundo del trabajo, la
intervención de las mismas en la actividad sindical y en mayor medida, el acceso a ocupar
cargos directivos dentro de las asociaciones, resulta insuficiente.

Puede visibilizarse que, pese a la igualdad consagrada en las normas, aún se encuentran
arraigados en nuestra sociedad estereotipos culturales que privan al colectivo femenino de
acceder al empleo de forma libre y en igualdad de oportunidades. Como se desprende de los
precedentes judiciales, la problemática excede los casos individuales aislados, proyectándose a
una situación que discrimina y subordina a todo un grupo social determinado.

Es menester que el cambio operado a través de las políticas públicas sea integral, los
procedimientos judiciales y administrativos deberán ser expeditivos y hallarse al alcanza de
todas las damnificadas. La pasividad por parte de los poderes estatales hacia los actos de
discriminación sufridos por las mujeres, crea un ambiente que favorece estas injusticias. No
debe tolerarse la segregación por sexo cometida por los agentes que se encuentran bajo la
jurisdicción del Estado, ni la perpetuada entre particulares, siendo una obligación positiva del
mismo adoptar medidas que lo eviten. Se deberán destinar los recursos económicos y humanos
necesarios en elaborar y difundir las herramientas que analicen, planifiquen, y difundan las
acciones desarrolladas, recursos legales disponibles y métodos de reparación, así como
programas educativos - para agentes públicos y privados - orientados a concientizar sobre las
consecuencias derivadas de la inequidad por género.

Lo que queda de manifiesto, es que la reparación no puede agotarse en la subsanación del caso
particular, resulta esencial tomar medidas tendientes a revertir el efecto discriminatorio
instalado en la comunidad y particularmente en las políticas empresariales de selección de
personal. Para ello, el Estado deberá desempeñar un rol activo en concientizar que la lucha por
erradicar las prácticas discriminatorias que contradicen el derecho a la igualdad, es un
compromiso que debe ser asumido por la sociedad en su conjunto; toda vez que sus
consecuencias exceden a la propia víctima. La discriminación por género agudiza la pobreza y

37 Vid. DIRECCIÓN DEL TRABAJO GOBIERNO DE CHILE, Aporte al debate laboral. Más mujeres en los
sindicatos – sectores con alta sindicalización femenina, (Santiago, 2015)
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

la exclusión social, impidiendo el ejercicio de las libertades consagradas en instrumentos


internacionales.38

No podremos hacer referencia a un desarrollo humano pleno mientras las mujeres no tengan la
posibilidad de disfrutar de los mismos derechos que los hombres. Debemos dejar de lado ese
pensamiento que ubica a la problemática sobre igualdad de género dentro de los temas
reservados a las mujeres y entender que atraviesa transversalmente a toda la sociedad. Durante.
La Conferencia de Beijing39 se destaca el mainstreaming de género como uno de los métodos
principales para el progreso de la equidad de género, el cual “supone el replanteamiento de las
prácticas y procesos políticos, haciendo visibles las relaciones y roles de género”40.
14
Según mi punto de vista, en la Argentina aún queda mucho camino por recorrer en el logro de la
incorporación de la problemática de las mujeres en sectores de la sociedad que no poseen una
agenda exclusivamente feminista, como es el caso de los sindicatos41. Será uno de los desafíos
del Estado, en cumplimiento de su obligación de adoptar una política encaminada al logro de
una plena igualdad entre hombres y mujeres.

Para finalizar, me permito hacer propias las palabras de Virginia Woolf, que tan bien se aplican
a la actualidad y nos dan esperanzas en la lucha por una sociedad con plena igualdad, “Aunque
se pudiera valorar un talento en un momento dado, estos valores están destinados a cambiar;
dentro de un siglo es muy posible que hayan cambiado totalmente. Además, dentro de cien
años, pensé llegando a la puerta de mi casa, las mujeres habrán dejado de ser el sexo protegido.
Lógicamente, tomarán parte en todas las actividades y esfuerzos que antes les eran prohibidos.
La niñera repartirá carbón. La tendera conducirá una locomotora”.42

VI.- Bibliografía

ABAJO OLIVARES, Francisco, El abordaje de la violencia laboral desde la ley de


protección integral a las mujeres 26.485, en La Ley Online, Cita Online 0003/014720.

ABRAMO, Laís, Incorporación de la dimensión de género en las políticas de empleo:


experiencias y desafíos, en Revista de Trabajo (MTEySS) 1 (2005), pp. 95-116.

38 Antiguamente la pobreza de las mujeres no era vista como un resultado de la subordinación, sino como una
consecuencia del subdesarrollo. En el año 1990 durante el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
es publicado el primer informe sobre desarrollo humano, que incorpora una nueva forma de medir el desarrollo.
Considerándose el desarrollo como el proceso de expansión de las libertades reales de las que disfrutan los seres
humanos.
39 Conferencia sobre la mujer organizada por las Naciones Unidas y celebrada en el año 1995 en la Ciudad de

Beijing.
40 Cfr. THEAUX, Julio, El desarrollo humano y la equidad de género, en La Ley Online, Cita Online

AP/DOC/120/2012
41 Las organizaciones sindicales deben acompañar a las mujeres en esta lucha, que redunda en la búsqueda de un

trabajo en condiciones de dignidad y respeto a los derechos fundamentales, siendo este uno de los grandes retos a los
cuales se enfrenta el derecho laboral.
42 Cfr. WOOLF, Virginia, Una habitación propia, (Barcelona, 2008), p.31
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

ABRAMOVICH, Víctor, Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios


sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en La
Ley Online, Cita Online AP/DOC/4122/2012.

BENAVENTE R., María Cristina y VALDES B. Alejandra, Políticas Públicas para la


Igualdad de Género. Un aporte a la autonomía de las mujeres, (Santiago, 2014).

CAUBET, Amanda, Trabajo y Seguridad Social, (Buenos Aires, 2010).

CAO, Christian, La libertad de empresa y la no discriminación, en La Ley Online, Cita


Online AR/DOC/2168/2014. 15
CARCAVALLO, Esteban, La representación de los trabajadores ampliada en el marco de
la garantía de la libertad sindical y sus derivaciones en caso de despido injustificado, en La Ley
Online, Cita Online AR/DOC/442/2011.

CHARTZMAN BIRENBAUM, Alberto, Trabajo de mujeres. Perspectiva de género y el


paradigma de las políticas públicas frente a la igualdad de oportunidades. Regulación normativa
protectoria, en La Ley Online, Cita Online 0003/400898.

CIOLLI, María Laura, Igualdad ante la ley. Igualdad de género y derecho a la no


discriminación, en La Ley Online, Cita Online AR/DOC/5036/2010.

DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,


(Buenos Aires, 1999).

DIRECCION DEL TRABAJO. GOBIERNO DE CHILE, Mas mujeres en los sindicatos


– sectores de alta sindicalización femenina, (Santiago, 2015).

FERREIROS, Estela, La discriminación a la luz de los derechos humanos. La seguridad


como principio jurídico base imprescindible para la efectivización de la igualdad, en La Ley
Online, Cita Online 0003/402538.

LAPALMA, María Monserrat, Derecho a ser elegidas o el cupo femenino, en Revista de


Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de La Plata (2009-2010), pp. 390-401.

MEDINA, Graciela, Violencia contra el género femenino en el contrato de trabajo, en La


Ley Online, Cita Online AR/DOC/1351/2014.

MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA


ARGENTINA, Las mujeres en el mercado de trabajo, en documento de trabajo para el debate en
el marco de la CTIO – Género, (Buenos Aires, 2016).

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Las mujeres en el trabajo.


Tendencias 2016, (Ginebra, 2016).

PICON, Liliana, El derecho de las humanas. Las perspectivas de género en el ámbito


laboral, en La Ley Online, Cita Online AR/DOC/1517/2013.

THEAUX, Julio, El desarrollo humano y la equidad de género, en La Ley Online, Cita


Online AR/DOC/120/2012.
LA MUJER TRABAJADORA Y LA DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO | Mariela Fernandez

TORAF, Diógenes, Análisis del trabajo de mujeres, en La Ley Online, Cita Online
0003/402535.

WOOLF, Virginia, Una habitación propia, (Barcelona, 2008).

VII.- Jurisprudencia

Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A., Cámara Nacional de Apelaciones


en lo Civil, Sala H, 16/02/2002.

Sisneros Mirtha Graciela y otros c. Tadelva S.R.L. y otros s. amparo, Corte Suprema de
16
Justicia de la Nación, 20/05/2014.
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA

Reinaldo Jesús Guilarte Lamuño

A Mis Ahijados
Andrés, Fabiola, Natallia y Valentina
“Nothing you can make that can’t be made
No one you can save that can’t be saved
Nothing you can do, but you can learn
How to be you time 1
It’s easy”
All You Need Is Love. The Beatles

Consideraciones Preliminares. 1. El Arbitraje en el Derecho Colectivo. 2. El Arbitraje en el


Derecho Procesal. 3. El Arbitraje en el Contrato Individual de Trabajo. 4. Arbitraje Institucional.
5. Efectos del Laudo Arbitral. 6. Ejecución del Laudo. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía

Resumen:

El arbitraje como medio de resolución de los conflictos, se encuentra reconocido en el artículo 258
de la CRBV, por lo que debido a los niveles de conflictividad que existen en Venezuela, el arbitraje
se puede llegar a constituir en un método efectivo para la resolución de controversias, porque en
algunos supuestos, los daños que ocasionan los conflictos laborales a los terceros son de tal
magnitud, que se requiere de una solución efectiva para las partes.

Por lo tanto, consideremos que el estudio del arbitraje como método de resolución de conflictos
laborales, resulta importante tanto en América como en Venezuela.

Palabras Claves

1. Venezuela. 2. Arbitraje. 3. Jurisdicción. 4. DLOTTT. 5. LOPT. 6. Contrato de Trabajo. 7.


Ejecución.


Universidad Católica Andrés Bello, Abogado (2000). Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de
Derecho del Trabajo II (2009-2014). Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Derecho del Trabajo I
(2014-2016). Miembro de Número del Instituto Venezolano de Derecho Social. Miembro de la Sección
Latinoamericana de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (Capítulo Venezuela).
A los fines del presente artículo serán utilizados los siguientes términos: Venezuela: República Bolivariana de
Venezuela. OIT: Organización Internacional del Trabajo. GORBV: Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela. CRBV: Constitución de la República Bolivariana. DLOTTT: Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. LOPT: Ley Orgánica
Procesal del Trabajo. CPC: Código de Procedimiento Civil. LAC: Ley de Arbitraje Comercial. RLOT:
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. TSJ: Tribunal Supremo de Justicia. SC: Sala Constitucional.
SCS: Sala de Casación Social. SPA: Sala Político Administrativa. Ministerio: Ministerio del Poder Popular
para el Proceso Social de Trabajo. SENAMED: Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación. CEDCA: Centro
Empresarial de Conciliación y Arbitraje. Patrono: Entidad de Trabajo. UT: Unidad Tributaria.
1
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

Consideraciones Preliminares

El conflicto es inmanente al contrato de trabajo, por lo que el legislador prevé una serie de medios
para la resolución de los conflictos que se originan por la relación laboral, entre los cuales se
encuentra el arbitraje, que en palabras de Carballo1: “constituye uno de los modos de
heterocomposición de los conflictos colectivos de trabajo. Supone el sometimiento de la
controversia a la decisión de un tercero…”

Así, el artículo 166 del RLOT establece como modos de autocomposición los siguientes: (i) la
negociación; (ii) la conciliación; (iii) la mediación; y (iv) la consulta directa a los trabajadores, 2
además que prevé como modos de heterocomposición: (i) el arbitraje; y (ii) la decisión judicial.

Adicionalmente, en el numeral 1 del artículo 29 de la LOPT se reconoce la posibilidad de someter a


arbitraje la resolución de controversias laborales, pero además en los artículos 135 y 138 de la
LOPT se prevé la posibilidad que las partes del juicio, cuando no hayan logrado un acuerdo en la
audiencia preliminar, podrán someter el litigio a arbitraje.

También se reconoce el arbitraje en el artículo 493 del DLOTTT, en el que se expresa que cuando
el “conflicto colectivo sea sometido a arbitraje, se procederá a la constitución de una junta de
arbitraje, formada por tres miembros”. Es con base en la referida norma, que en diferentes
conflictos laborales suscitados en Venezuela, las partes han optado por someter sus diferencias a la
resolución que pueda ser dictada por una Junta de Arbitraje.

En este orden de ideas, debemos destacar que en los últimos años se publicaron los siguientes
laudos arbitrales: (i) C.A. Galletera Carabobo en fecha 3 de abril de 2013; (ii) Productos EFE, S.A.
en fecha 24 de octubre de 2013; y (iii) Cervecería Polar, C.A. en fecha 2 de octubre de 2015

Ahora bien, sobre los aspectos que se deben tomar en consideración, tenemos:

i. Con base en el artículo 96 de la CRBV, se puede constituir una Junta de Arbitraje en la


convención colectiva, que resuelva los conflictos laborales que las partes definan que se
deben someter a ella.

ii. Conforme con el artículo 493 del DLOTTT, se puede solicitar la constitución de una Junta
de Arbitraje, que dirima el conflicto, que podría derivar de la negociación de la convención
colectiva, su interpretación o su cumplimiento.

Inclusive, las partes podrían acordar que: (i) las calificaciones de falta; (ii) las solicitudes de
reenganche y restitución de derechos; o (iii) los reclamos, sean conocidas por la Junta de
Arbitraje, derogando así la jurisdicción de la Inspectoría del Trabajo.

iii. Por otra parte, a tenor del artículo 492 del DLOTTT en el supuesto de una huelga que ponga
en riesgo la vida o seguridad de la población, el Ministerio podrá dar por terminado el
conflicto, acordando que el mismo sea sometido a arbitraje, que es lo que se conoce como
arbitraje obligatorio.

1CARBALLO MENA, César Augusto, Notas Sobre El Arbitraje Como Medio de Composición de los Conflictos
Colectivos de Trabajo, en Revista de Derecho Público 71-72, (Caracas, 1997), pp. 11
2
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

iv. De igual forma, se debe tener en consideración que el Laudo Arbitral que sea dictado con
ocasión de una Reunión Normativa Laboral, podría ser extendido con base en el artículo
468 del DLOTTT, siendo de cumplimiento obligatorio para aquellos que no fueron partes.

v. Otra particularidad, es que en el supuesto del arbitraje regulado en la LOPT, quien designa
los Árbitros es el Juez de Mediación de una lista establecida por la SCS del TSJ, aplicando
lo dispuesto en del artículo 139 de la LOPT.

vi. Asimismo, el arbitraje regulado en el DLOTTT es de equidad, mientras que el previsto en la


LOPT se podría considerar como de derecho, a pesar del silencio de la norma.
3
vii. Por su parte, la SPA del TSJ en el fallo Nº 83 publicado en fecha 24 de enero de 2007 en el
caso: Suramericana de Transporte Petrolero, C.A2, consideró que no es posible establecer
una cláusula arbitral en un contrato individual de trabajo, posición que resultaría contraria
al numeral 1 del artículo 29 de la LOPT.

1. El Arbitraje en el Derecho Colectivo

Con referencia al arbitraje en la legislación sustantiva, vemos que Marín3 sostiene:

“La LOT consagra dos clases de Arbitraje: facultativo (Art 490 al 493) y obligatorio
(Art. 504).
El Arbitraje facultativo como el término lo indica resulta de la aceptación de las
partes en conflicto, sobre la recomendación de una Junta de Conciliación para que el
asunto sea sometido a Arbitraje. Seguido de ello se debe conformar una Junta de
Arbitraje, bajo la modalidad que describe la Ley, con la<<misma facultad de
investigación que un tribunal ordinario>> (Art. 492)

Por otra parte, el Arbitraje obligatorio está a cargo del Ejecutivo Nacional, cuando lo
considere, en situaciones de huelgas que por su circunstancia <<pongan en peligro
inmediato la vida o la seguridad de la población o de una parte de ella>> (Art. 504),
por lo que por Decreto especial se <<podrá proveer a la reanudación de las faenas,
en la forma que lo exijan los intereses generales…y someter el conflicto al
Arbitraje>> (mismo artículo)”

Así, en Venezuela se reconoce la posibilidad que las partes del conflicto colectivo puedan someter
la controversia a una Junta de Arbitraje, que estará conformada por tres (3) miembros, que serán los
encargados de resolver el conflicto, para lo que deberán celebrar una audiencia pública en la que las
partes presenten sus argumentos y pruebas, para posteriormente poder dictar el Laudo Arbitral,
contra el que sólo podrá ser interpuesto el Recurso de Nulidad, todo ello conforme con el artículo
493 y siguientes del DLOTTT.

A los fines de la constitución de la Junta de Arbitraje, cada parte tiene el derecho a elegir un (1)
miembro, con base en la terna que sea presentada por la otra parte, por lo que una vez que son
designados los árbitros de las partes, se procederá a la designación del tercer árbitro, que tendrá el

2http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/enero/00083-24107-2007-2006-0444.HTML
3MARÍN BOSCÁN, Francisco Javier, El Arbitraje como Medio Alternativo de Solución de Conflictos Laborales. La
Experiencia Venezolana, en Revista de Derecho del Trabajo 6 (Caracas, 2008), pp. 325
3
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

carácter de Presidente de la Junta de Arbitraje, siendo electo de común acuerdo por las partes, con
base en los artículos 493 y 494 del DLOTTT, teniendo el carácter de árbitros arbitradores.

Para el supuesto que una de las partes objete la terna presentada por la otra parte, corresponde a la
Inspectoría del Trabajo decidir sobre la objeción, por lo que en el supuesto que las partes no se
ponga de acuerdo en la designación del árbitro, el órgano administrativo podrá designar el mismo,
lo que conlleva a que el Estado puede llegar a tener una participación relevante en la constitución de
la Junta de Arbitraje.

También se debe tomar en consideración que según el artículo 493 del DLOTTT, el árbitro no
podrá ser una persona relacionada directamente con las partes en conflicto, además que no deberá 4
tener vínculos familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así
como el postulado deberá presentar una declaración que aceptará el cargo en el supuesto que sea
electo.

Como lo hemos sostenido con anterioridad, una vez que es constituida la Junta de Arbitraje, se
procederá a la celebración de una audiencia pública, en la que las partes podrán exponer sus
argumentos y pruebas, para que posteriormente la Junta de Arbitraje pueda dictar el Laudo Arbitral
dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su constitución, por aplicación del artículo 496
del DLOTTT.

Así el Laudo Arbitral podría ser para: (i) interpretar una cláusula de la convención colectiva; (ii)
garantizar el cumplimiento de la convención colectiva; (iii) dictar la convención colectiva que
regirá a las partes, supuesto en el que tendría un carácter normativo; (iv) garantizar el cumplimiento
de las obligaciones laborales de las partes; y (v) garantizar el cumplimiento de las normas de la
legislación laboral.

A tenor de los artículos 494 y 496 del DLOTTT, el Laudo Arbitral será aprobado por mayoría
absoluta y ser publicado en la GORBV. Sin embargo, cuando se haya violado una norma de orden
público, la parte podrá ejercer el Recurso de Nulidad ante los Tribunales que conforman la
jurisdicción laboral, según el artículo 495 del DLOTTT.

Tanto en el DLOTTT como en la LOPT, no se regula el procedimiento que se debe seguir ante el
Poder Judicial con ocasión del Recurso de Nulidad interpuesto en contra del Laudo Arbitral,
situación que consideramos que podría ser solucionada aplicando el criterio expuesto por la SC del
TSJ en la sentencia Nº 1313 dictada en fecha 10 de octubre de 2014 en el caso: Procurador General
del Estado Monagas4, en la que se expresó

“3.- No obstante dicha declaración, siendo que la doctrina asentada en la decisión que
se confirma (la cual establece la posibilidad de plantear el recurso de nulidad previsto
en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial respecto a los actos posteriores a la
emisión del Laudo Arbitral, o de la providencia que lo corrija o complemente), si bien
resulta cónsona con la institución del arbitraje, supuso la declaración de una solución
implícita en dicha Ley, y con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica y
de satisfacer el derecho de acción, visto que el accionante denuncia que la Junta
Arbitral resultaba incompetente para dictar el acto del 11 de octubre de 2011,
mediante el cual “ordena al Ejecutivo Regional del Estado Monagas de conformidad

4http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/169660-1313-101014-2014-14-0686.HTML

4
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en


cumplimiento a las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva y justicia
pronta, incluir los montos que a continuación se detallan, en partidas presupuestarias
no imputables a programas, del próximo ejercicio presupuestario, para proceder al
cumplimiento del Laudo Arbitral…”, y tomando en cuanto que dicha decisión es
posterior a los actos que expresamente menciona la ley citada, esta Sala
Constitucional reabre el lapso establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje
Comercial, el cual comenzará a correr una vez que esta decisión sea notificada al
Estado Monagas por órgano de la Procuraduría de dicha entidad, para lo cual se
comisionará al Juzgado Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios
Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del Estado 5
Monagas. Así se establece.”

Como vemos, la SC del TSJ propone la aplicación del artículo 43 de la LAC para la tramitación del
Recurso de Nulidad que sea interpuesto en contra del Laudo Arbitral, por lo que el Tribunal
Superior del lugar donde sea dictado el Laudo Arbitral sería el competente para tramitar el recurso,
siguiendo el procedimiento ordinario de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes
del CPC, que es el procedimiento que Hung5 sostiene debe ser aplicado para la tramitación del
Recurso de Nulidad regulado en la LAC.

Sin embargo, teniendo en consideración que nos encontramos ante un conflicto laboral,
consideramos que lo correcto sería que el Recurso de Nulidad sea tramitado con base en el
procedimiento ordinario de segunda instancia regulado en el artículo 163 y siguientes de la LOPT,
por lo que el Juez deberá fijar una audiencia oral, en la que las partes podrán presentar sus
argumentos y pruebas.

Como consecuencia de ello, consideramos que se debe reformar la LOPT, para establecer que
procedimiento se debe seguir para el supuesto que se solicite la nulidad de un Laudo Arbitral,
porque en la actualidad se aplica el procedimiento ordinario de primera instancia, a pesar del
criterio fijado por la SC del TSJ en la sentencia Nº 1313 dictada en fecha 10 de octubre de 2014 en
el caso: Procurador General del Estado Monagas.

Otro aspecto que se debe considerar, es la posibilidad que tendría la parte de ejercer un recurso en
contra de la sentencia que sea dictada por el Tribunal que conoce del Recurso de Nulidad, porque
conforme con el criterio expuesto por la SC del TSJ en la sentencia Nº 1773 dictada en fecha 30 de
noviembre de 2011 en el caso: Van Raalte de Venezuela, C.A6, sólo sería posible la interposición de
una Acción de Amparo Constitucional o un Recurso de Revisión Constitucional.

En otro orden de ideas, con base en lo dispuesto en el artículo 492 del DLOTTT, el Ministerio
podrá someter la resolución del conflicto colectivo a un arbitraje obligatorio, cuando el conflicto
colectivo ponga en riesgo la vida o la seguridad de la población, debido a su extensión, duración y
otras circunstancias graves, siendo aplicable el procedimiento regulado en el artículo 493 y
siguientes del DLOTTT.

A pesar que lo anterior, podría conllevar una violación de la autonomía de la voluntad de las partes
y de la libertad sindical, se debe tener en consideración que los derechos de las partes tienen límites,
por lo que cuando se encuentran en riesgo los derechos de los ciudadanos por la magnitud del

5 HUNG VAILLANT. Francisco, Reflexiones Sobre El Arbitraje en el Sistema Venezolano, (Caracas, 2001), pp 220 y ss.
6 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/noviembre/1773-301111-2011-11-0381.HTML
5
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

conflicto, el Estado podrá tomar las acciones necesarias, para garantizar los derechos de las partes
en conflicto y de los ciudadanos.

La solución del artículo 492 del DLOTTT, era la opción que podía ser implementada por el
Presidente de Venezuela, con ocasión del conflicto colectivo desarrollado en la industria petrolera
entre diciembre de 2002 y febrero de 2003. Sin embargo, el Presidente de Venezuela decidió
despedir a los trabajadores7 que se encontraban en conflicto, a pesar que éstos se encontraban
ejerciendo una acción sindical en contra de las políticas del Presidente de Venezuela, acción
enmarcada en los principios y normas de la OIT.

De igual forma, encontramos que en el supuesto que las partes de una Reunión Normativa Laboral 6
no puedan alcanzar un acuerdo, el Ministerio con base en el artículo 465 del DLOTTT, podrá
someter el conflicto a arbitraje, siempre que las partes no hayan manifestado su intención de ejercer
el derecho de huelga.

Ahora bien, para el supuesto que la huelga que sea ejercida con ocasión de una Reunión Normativa
Laboral alcance el supuesto de hecho reconocido en el artículo 492 del DLOTTT, el Ministerio
podría someter la resolución del conflicto a un arbitraje obligatorio.

Un último aspecto, es la posibilidad que tienen las partes de establecer Juntas de Arbitraje en las
Convenciones Colectivas, que se encarguen de la resolución de los conflictos laborales que puedan
existir entre las partes de la relación laboral, derogando la jurisdicción del Poder Judicial; inclusive
pudiendo derogar la jurisdicción de la Inspectoría del Trabajo para tramitar los procedimientos
administrativos de: (i) calificación de falta8; (ii) reenganche o restitución de derechos9; y (iii)
reclamo10, todo ello con base en el derecho a la negociación colectiva y el uso de los medios
alternos para la resolución de controversias, previstos en los artículos 96 y 258 de la CRBV.

Ejemplo de lo anterior fueron en el pasado las Juntas de Arbitraje constituidas en las empresas
básicas de la Corporación Venezolana de Guayana, mientras que en la actualidad sería la Junta de
Arbitraje aprobada por el Ministerio en el caso del Banco Provincial, S.A. Banco Universal11,
siendo uno de los primeros casos que se conocen en el supuesto de empresas privadas, porque en las
mismas los arbitrajes siempre habían derivado de un conflicto colectivo, más no del hecho que las
partes hayan constituido con anticipación una Junta de Arbitraje que tenga atribuida la jurisdicción
para conocer diferentes asuntos de la relación laboral.

2. El Arbitraje en el Derecho Procesal

El legislador en el artículo 135 de la LOPT12, reconoce la posibilidad que tienen las partes para
someter la controversia a arbitraje, cuando concluida la audiencia preliminar del juicio que es
conocido por el Juez de Mediación, las partes no hayan llegado a un acuerdo.

7 Se estima que como consecuencia del paro petrolero ejecutado entre diciembre de 2002 y febrero de 2003, fueron
despedidos aproximadamente veinte mil (20.000) trabajadores
8 Artículo 422 del DLOTTT
9 Artículo 425 del DLOTTT
10 Artículo 513 del DLOTTT
11 Providencia N° 2015-319 dictada por el Ministerio en fecha 28 de octubre de 2015
12 “Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el

demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda
determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y
expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos
6
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

Para que la controversia sea sometida a arbitraje, se requiere que las partes se encuentren de
acuerdo, por lo que no podrá ser impuesto por el Juez, y menos aún por petición de una de las
partes, como se reconoce en el artículo 138 de la LOPT13.

En el supuesto que las partes decidan someter la resolución de la controversia a arbitraje, el Juez de
Mediación deberá elegir los árbitros que integrarán la Junta de Arbitraje, con base en la lista
establecida por la SCS del TSJ, por cuanto los miembros de la Junta de Arbitraje deberán ser
árbitros que previamente fueron evaluados y juramentados por la SCS del TSJ, inclusive los árbitros
deberán ser venezolanos de reconocida honorabilidad, especialistas en Derecho del Trabajo o
Seguridad Social. 7

Que los árbitros no puedan ser designados por las partes de la controversia, es una de las razones,
por las cuales no se conocen de conflictos que hayan sido sometidos a la resolución de arbitraje con
base en las normas de la LOPT.

Asimismo, nos encontramos ante una controversia que primero es tramitada por el Poder Judicial,
para que luego en el supuesto que las partes lo estimen pertinente, podría derivar en el sometimiento
de las diferencias a un arbitraje, por lo que la cláusula compromisoria se deriva del ejercicio de una
acción judicial, más no porque haya sido acordado por las partes con anticipación en el contrato de
trabajo (individual o colectivo) o como consecuencia de la terminación de la relación de laboral.

En este supuesto, la Junta de Arbitraje viene a sustituir en sus funciones al Juez de Juicio, por lo que
deberá celebrar una audiencia oral, en la que las partes podrán presentar sus argumentos, además de
evacuar las pruebas promovidas por las partes ante el Juez de Mediación, según los artículos 146 y
148 de la LOPT.

Con respecto a los honorarios de los árbitros, los mismos deberán ser pagados por las partes,
supuesto similar a lo que ocurre con el arbitraje regulado en el artículo 493 y siguientes del
DLOTTT, con la particularidad que en el caso que el trabajador no pueda pagar los honorarios que
sean fijados, el Estado pagará el costo que le corresponde al trabajador.

El Laudo Arbitral deberá ser dictado por la Junta de Arbitraje dentro del lapso de treinta (30) días
hábiles siguientes a su constitución, a tenor del artículo 148 de la LOPT.

En contra de la decisión de la Junta de Arbitraje, no se puede interponer el recurso de apelación,


pero las partes podrán ejercer el Recurso de Casación, cuando consideren que el Laudo Arbitral: (i)
fue dictado fuera de los límites establecidos por las partes; (ii) es concebido en términos

aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la
requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos
del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por
confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato
el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.”
13 “Artículo 138. El juez, a petición de las partes, ordenará la realización de un arbitraje que resuelva la controversia, a

fin de estimular los medios alternos de resolución de conflictos, en la forma prevista en esta Ley.”
7
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

contradictorios; (iii) violó formalidades esenciales, que no han sido subsanadas por las partes; y (iv)
supera la cuantía de 3000 UT14.

Vemos, que en el presente caso las partes pueden interponer el Recurso de Casación, lo que difiere
del arbitraje regulado en el DLOTTT, porque en contra del mismo se puede ejercer es el Recurso de
Nulidad, pero además el Recurso de Casación regulado en el artículo 149 de la LOPT, debe ser
considerado como una casación per saltum, porque el recurso sería interpuesto en contra de una
decisión que se asimila a un fallo dictado por un Tribunal de Juicio (Tribunal de Primera Instancia).

También creemos que puede ser controversial el arbitraje regulado en la LOPT, porque el mismo
inicia como un juicio, en el que el Poder Judicial tiene jurisdicción, cuando la naturaleza del 8
arbitraje implica derogar la jurisdicción del Poder Judicial, para que así las partes no tengan que
ejercer una acción ante el mismo, sino ante la Junta de Arbitraje que sea constituida a su efecto,
porque las partes hayan pactado con anterioridad que los conflictos que se originen con ocasión de
la relación jurídica que van a mantener, serán sometidos a arbitraje.

Debido a lo anterior, consideramos que la solicitud de someter la controversia a arbitraje, debería


ser realizada en la instalación de la audiencia preliminar, para evitar así, que el Estado invierta
recursos en un conflicto que con posterioridad podría ser conocido por una Junta de Arbitraje,
garantizando así la eficiencia en el uso de los recursos del Estado.

3. El Arbitraje en el Contrato Individual de Trabajo

Algunos consideran que es nula la cláusula arbitral prevista en un contrato individual de trabajo,
porque en su decir constituye una violación del numeral 2 del artículo 89 de la CRBV15, que regula
la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

En nuestra opinión, el establecimiento del arbitraje como método de resolución de los conflictos
que puedan existir entre las partes de la relación laboral, no conlleva una renuncia a los derechos del
trabajador, porque el mismo conserva la posibilidad de ejercer la acción en contra del patrono, sólo
que su pretensión será conocida por una Junta de Arbitraje.

Respecto a la posibilidad que tienen las partes de acordar someter a arbitraje las controversias que
se deriven del contrato individual de trabajo, vemos que Carrasquero16, afirma:

“Sin importar en que oportunidad se pactar el arbitraje, proponemos que el acuerdo


debe constar por escrito y de manera auténtica. De este modo, habrá certeza sobre el
momento en que las partes decidieron someterse a arbitraje y los requisitos aplicables,
impidiendo que el patrono manipule dicha fecha en perjuicio del trabajador.”

14 En la actualidad el valor de la UT es de Bs. 300,00, conforme con la Providencia SNAT/2017/0003 dictada por el
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
15 “Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para

mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de
esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o
menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de
conformidad con los requisitos que establezca la ley.”
16 CARRASQUERO STOLK, Andrés, Propuestas Sobre El Arbitraje, en Revista de Derecho del Trabajo 6 (Caracas,

2008), pp. 353


8
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

Podría ser cierto, como sostienen algunos que debido al poder negociación de los trabajadores, en
determinados supuestos, la cláusula arbitral pueda ser considerada nula, pero ello no resulta
aplicable a todos los supuestos.

Sin embargo, cuando nos encontramos ante supuestos como lo son: (i) los trabajadores
internacionales; (ii) los trabajadores de dirección; (iii) las invenciones o mejoras realizadas por los
trabajadores; y (iv) los altos ejecutivos, consideramos que la cláusula arbitral tiene validez.

A pesar de nuestra posición, vemos que la SPA del TSJ en la sentencia Nº 813 publicada en fecha 3
de junio de 2003 en el caso: Chevron Global Technology Services Company17, sostuvo: 9

“Al respecto, observa la Sala que quienes alegan la falta de jurisdicción pretenden
que la controversia sea resuelta a través del arbitraje comercial, el cual ha sido
creado con el fin de resolver conflictos en los cuales se discutan derechos de
naturaleza comercial, mercantil o industrial; por lo que al estar la parte accionante
argumentando la existencia de un vínculo laboral con la sociedad mercantil
demandada, manifestando que se ha querido simular otro tipo de relación, son los
tribunales laborales los llamados a verificar si en efecto entre el demandante y la
sociedad mercantil accionada, existe o existió un vínculo laboral que genere como
consecuencia la serie de pasivos laborales reclamados.
Conforme a lo expuesto, considera esta Sala que la pretensión procesal del
demandante no puede ser resuelta por un tribunal arbitral, ya que son los tribunales
del trabajo, conforme lo dispone el artículo 1° de la Ley Orgánica de Tribunales y de
Procedimientos del Trabajo, los que deben determinar si el asunto contencioso cuyo
conocimiento le ha sido sometido por el demandante, quien lo ha calificado como de
naturaleza laboral, responde a tal carácter. Así se decide.”

Inclusive, la SPA del TSJ en la sentencia Nº 83 dictada en fecha 24 de enero de 2007 en el caso:
Suramericana de Transporte Petrolero, C.A18, señaló:

“De esta manera, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica


del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, al estar involucrado el orden público, no hay lugar a que la
controversia que pudiera surgir entre las partes involucradas en dicho contrato, sea
resuelta por medio de un arbitraje y visto que SURAMERICANA DE TRANSPORTE
PETROLERO C.A., y SARGEANT MARINE VENEZUELA, S.A. se encuentran
domiciliadas en el territorio nacional y es posible determinar la existencia de una
relación entre el ciudadano OSWALDO ANTONIO GARCÍA GUIROLA y ellas, los
tribunales venezolanos sí tienen jurisdicción para conocer de la presente demanda por
cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales con ocasión del trabajo
prestado y convenido en el país. Así se declara.”

Ahora bien, el DLOTTT es aplicable en el supuesto que el servicio sea: (i) ejecutado en Venezuela;
o (ii) acordado en Venezuela para ser prestado en el extranjero. Siendo entonces, que el artículo 3
del DLOTTT es una norma sustantiva, que no se puede sostener que no es posible derogar la

17 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/00813-030603-2003-0454.HTM
18 Idem 2
9
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

jurisdicción del Poder Judicial de Venezuela, porque ello estaría permitido en el numeral 1 del
artículo 29 de la LOPT, que es una norma procesal.

Además, en el artículo 30 de la LOPT sólo se establece la competencia territorial del Tribunal del
Trabajo, para conocer de la acción que pueda ser ejercida por el trabajador en contra del patrono,
sin que ello implique que no se puede prever una cláusula arbitral en el contrato individual de
trabajo, porque en el numeral 1 del artículo 29 de la LOPT, se reconoce que el Poder Judicial no
tiene jurisdicción cuando las partes hayan decidido someter la controversia a arbitraje.

En efecto, en el artículo 502 del DLOTTT19 se reconoce la posibilidad que el conflictivo individual
de trabajo sea sometido a arbitraje, por lo tanto la posición de la SPA del TSJ, es contraria a lo 10
dispuesto en la legislación laboral de Venezuela.

Aunado a ello, Hung20 sostiene:

“El constituyente no estableció diferentes categorías de conflictos excluyendo a alguno


o algunos de la posibilidad de sumisión arbitral…En este sentido, parecería no existir
fundamentos de peso para negar que las controversias individuales de origen laboral,
no puedan ser sometidas al conocimiento y decisión de árbitros de conformidad con las
reglas de Arbitraje previstas en…”

Del mismo modo, tenemos que Duque21 se pronuncia, cuando expresa:

“La tesis de la validez de los acuerdos arbitrales compromisorios previos a la


mediación judicial, en caso de conflictos individuales, está reforzada por el contrario,
por los derechos generales y primarios contenidos en la Constitución, relativos al
libre desenvolvimiento de la personalidad a que tiene derecho toda persona, que es un
derecho fundamental, donde se inscribe el derecho a la libre contratación y la
autonomía de la voluntad de las partes.”

Por su parte, Longo22 sobre el arbitraje asevera que es:

“…un derecho constitucionalmente consagrado, según el cual, toda persona natural o jurídica, en
vez de acudir al ámbito de la tutela jurisdiccional de su interés, compromete consensualmente la
solución de determinados conflictos, de común acuerdo con las demás personas involucradas y
dentro de los límites que establece, a fin de permitir la intervención decisoria de un árbitro único o
un colegiado de árbitros, especialmente contratados por las partes, los cuales, a través de un
procedimiento que puede ser legal o convencionalmente establecido, concluyen en el
pronunciamiento de un laudo arbitral.”

Es claro entonces, que las partes pueden prever en el contrato individual de trabajo una cláusula
arbitral, por lo que en el supuesto que alguna de ellas decida acudir ante el Poder Judicial, para que

19 “Artículo 502. El ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social podrá
designar funcionarios o funcionarias especiales, para intervenir en la conciliación y el arbitraje de conflictos
individuales, colectivos y demás competencias que se les asignen.”
20
HUNG VAILLANT, Francisco. Ob Cit, pp.98
21 DUQUE CORREDOR, Román. El Arbitraje Laboral Compromisorio, en De Valera, Irene (coordinador). Arbitraje

Comercial Interno e Internacional, Reflexiones Teóricas y Experiencias Prácticas, (Caracas, 2005), pp. 315
22 LONGO FALSETTA, Paolo, Arbitraje y Sistema Constitucional de Justicia, (Caracas, 2004), pp. 130

10
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

resuelva alguna controversia originada con ocasión de la relación laboral, la otra parte podrá alegar
la falta de jurisdicción con base en el numeral 1 del artículo 29 de la LOPT23.

Ahora bien, consideramos que el legislador deberá establecer los supuestos en los cuales las partes
podrán establecer la cláusula arbitral en el contrato individual de trabajo, para así garantizar la
seguridad jurídica de las partes de la relación laboral, además se deberá regular el pago de los costos
del arbitraje.

Del mismo modo, será importante determinar las normas procesales que serán aplicables al
arbitraje, cuando el mismo sea celebrado en un país diferente a Venezuela.
11
4. Arbitraje Institucional

El arbitraje institucional es definido por Otis24 como “todo tipo de arbitraje donde participa una
institución dentro del proceso arbitral”, lo que estaría reconocido en el artículo 174 del RLOT,
cuando se establece la creación del SENAMED, que se encuentra adscrito al Ministerio, por lo que
las partes de la relación laboral, las Universidades, así como las demás instituciones vinculadas al
estudio y análisis de las relaciones laborales, podrán postular las personas que estimen, para que
cumplan con las funciones de árbitro o mediadores del SENAMED.

En la actualidad el SENAMED, es un organismo que no se ha constituido, por lo que las partes no


pueden solicitar que el conflicto sea sometido al conocimiento del SENAMED.

No obstante ello, el CEDCA se encuentra evaluando la posibilidad de crear un Centro de


Conciliación para la resolución de los conflictos laborales que podrían existir en los patronos que
son miembros del CEDCA.

En este sentido, consideramos que las partes de la relación laboral, podrían desarrollar un Centro de
Arbitraje y Conciliación que se encuentre adscrito al CEDCA, ello en aplicación de los artículos 96
y 258 de la CRBV en concordancia con el artículo 11 de la LAC, para así aprovechar la experiencia
del CEDCA en la utilización de métodos alternativos de resolución de conflictos.

En nuestra opinión, ante la inercia del Estado en la creación del SENAMED, las partes podrán crear
y desarrollar los Centros de Arbitraje y Conciliación que estimen pertinentes, para así alcanzar una
resolución adecuada de los conflictos laborales, garantizando la paz laboral, siendo el trabajo un
proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, según lo dispuesto en el artículo 3 de la
CRBV25.

23 “Artículo 29. Los Tribunales del Trabajo son competentes para sustanciar y decidir:
1. Los asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje;”
24 OTIS RODNER, James, Introducción al Arbitraje Institucional, en Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y

Sociales, Seminario Sobre la Ley de Arbitraje Comercial, (Caracas, 1999), pp.300


25 “Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el

ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de
la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados
en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”
11
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

Inclusive, para el supuesto que sea constituido el SENAMED, ello no implica que no se puedan
constituir los Centros de Arbitraje que las partes de la relación laboral puedan considerar
necesarios, tomando en consideración los artículos 96 y 258 de la CRBV26.

5. Efectos del Laudo Arbitral

A pesar, que se debe entender que el Laudo Arbitral sólo tiene efectos sobre las partes, cuando se
trata de un Laudo Arbitral que es dictado con ocasión de una Reunión Normativa Laboral, el mismo
podría tener efecto frente a terceros que no fueron parte, como se reconoce en el artículo 468 del
DLOTTT27.
12
El supuesto previsto en el artículo 468 del DLOTTT, podría ser considerado una excepción a que
los fallos sólo abarcan a las partes del conflicto, así como del derecho a la negociación, porque en
dicho supuesto, el patrono deberá aplicar el Laudo Arbitral a sus trabajadores, sin haber sido parte
de la Reunión Normativa Laboral.

Lo anterior, ocurre cuando se decreta la extensión obligatoria de la Reunión Normativa Laboral, por
lo que cuando la misma se deriva de un Laudo Arbitral, se estaría ejecutando una decisión en contra
de un tercero, que pasaría a tener carácter de parte, como consecuencia de la extensión obligatoria.

Se debe aclarar, que sólo en el supuesto de una Reunión Normativa Laboral resulta aplicable el
artículo 468 del DLOTTT, por lo que en el supuesto que el Ministerio decida aplicar el mismo, en el
supuesto de una negociación colectiva a nivel descentralizado, ello constituiría un falso supuesto de
derecho, además de una violación de la libertad sindical de las partes.

También, se debe considerar que en el supuesto que el Laudo Arbitral derive en una Convención
Colectiva, sus efectos serán aplicados a los trabajadores que no sean miembros de la organización
sindical que fue parte del conflicto sometido a arbitraje, así como a los futuros trabajadores, con
base en el artículo 432 del DLOTTT28.

26“Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación
colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El
Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los
conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos al momento de
su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.
Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o
elegidas por votación universal, directa y secreta , conforme a la ley.
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de
conflictos.”
27 “Artículo 468. La convención colectiva de trabajo suscrita en una Reunión Normativa Laboral o el laudo arbitral que

se derive de ella, podrán ser declarados por el ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y
seguridad social, de extensión obligatoria para los demás patronos, patronas, trabajadores y trabajadoras de la misma
rama de actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a solicitud de la propia Reunión
Normativa Laboral o de cualquiera de los sindicatos, federaciones, confederaciones o centrales que sean parte en la
convención colectiva de trabajo o laudo arbitral. El derecho a pedir la extensión obligatoria de la convención colectiva
de trabajo o del laudo arbitral, caducará al vencimiento de la mitad del plazo fijado para su duración.”
28 “Artículo 432. Las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias y en

parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de
aplicación de la convención, aun para aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras que no sean integrantes de la
organización sindical u organizaciones sindicales que hayan suscrito la convención. Las estipulaciones de las
convenciones colectivas beneficiarán a todos y todas los trabajadores y las trabajadoras de la entidad de trabajo aun
cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Excepto los representantes del patrono o patrona a quienes le
corresponde autorizar y participan en su discusión, salvo disposición en contrario de las partes.
12
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

6. Ejecución del Laudo.

En lo referente a la ejecución del Laudo Arbitral, se debe considerar que en el supuesto del arbitraje
regulado en el artículo 493 y siguientes del DLOTTT, la Junta de Arbitraje tiene la obligación de
publicarlo en la GORBV, para que surta los efectos legales, correspondiendo su ejecución forzosa a
los órganos que conforman el Poder Judicial, sea bien por aplicación del artículo 523 del CPC o
conforme con el artículo 180 de la LOPT.

Para el caso del arbitraje realizado con base en lo dispuesto en la LOPT, consideramos que por
aplicación del artículo 180 y siguientes de la LOPT29, el Juez de Ejecución será el encargado de 13
velar por la ejecución del Laudo Arbitral en los términos que fuera dictado por la Junta de Arbitraje,
por cuanto se debe entender que nos encontramos ante un acto que se asimila a una sentencia.

Sobre la ejecución del Laudo Arbitral, encontramos que la SPA del TSJ en la sentencia Nº 174
publicada en fecha 3 de marzo de 2004 en el caso: Asociación Cooperativa Mixta de Transporte de
Carga Táchira, S.R.L30, determinó:

“Del análisis de las normas anteriormente transcritas, concretamente del segundo


aparte del artículo 492 eiusdem, se desprende que los miembros de la Junta de
Arbitraje, en los conflictos laborales colectivos tienen carácter de árbitros
arbitradores, por lo que resulta evidente que las controversias de origen laboral que
surjan, pueden ser sometidas al conocimiento y decisión de árbitros de conformidad
con las reglas supra trascritas y las que sobre esa materia disponen las previstas en el
Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, es preciso señalar que si bien la facultad de administrar de
justicia está atribuida principalmente a los órganos que forman parte del Poder
Judicial, dicha función jurisdiccional, en aplicación de las normas constitucionales y
legales antes citadas, también puede ser ejercida por órganos y particulares que no
integran esta rama del Poder Público, como lo son, verbigracia, los árbitros, claro
está, dentro de los límites y condiciones establecidas en la legislación vigente.
Tal aseveración es reconocida por el legislador, cuando en el artículo 523 del Código
de Procedimiento Civil, le otorga a las decisiones dictadas por un Tribunal de
arbitramento, carácter jurisdiccional, señalándose que su “ejecución corresponderá
al Tribunal natural que hubiera conocido del asunto de no haberse efectuado el
arbitramento”.
En este sentido, cabe señalar que el Estado no delega totalmente la tutela de los
derechos, sino que permite que la tutela jurisdiccional, para resolver una

Cuando una entidad de trabajo tenga departamentos o sucursales en localidades que correspondan a jurisdicciones
distintas, la convención colectiva que celebre con la organización sindical que represente a la mayoría de sus
trabajadores y trabajadoras, se aplicará a los departamentos o sucursales.”
29 “Artículo 180. Cuando la sentencia o un acto equivalente a ella, haya quedado definitivamente firme, la ejecución

forzosa se llevará a cabo al cuarto (4°) día hábil siguiente, si dentro de los tres (3) días hábiles que la preceden no ha
habido cumplimiento voluntario. Si la ejecución forzosa no se llevara a cabo en la oportunidad señalada, el Tribunal fijará,
por auto expreso, una nueva oportunidad para su ejecución.
Artículo 181. Los Tribunales del Trabajo competentes de primera instancia, harán ejecutar las sentencias definitivamente
firmes y ejecutoriadas o cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, que hubieren dictado, así como los que dicten los
Tribunales Superiores del Trabajo o el Tribunal Supremo de Justicia, según sea el caso.”
30
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/marzo/00174-030304-2003-1342.HTM

13
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

controversia, sea ejercida por los árbitros; mas la tutela coactiva o ejecutiva de esos
derechos sigue en manos del Estado, a través del Poder Judicial.
Así, la jurisdicción tiene dos momentos uno que es el de cognición que equivale a la
tutela jurisdiccional de los derechos y el otro es el de ejecución que es equivalente a la
tutela coactiva de los mismos.
De tal manera que, como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, la tutela
coactiva de los derechos es del monopolio exclusivo del Estado. En virtud de ello el
ejercicio de la función jurisdiccional permitida por el Estado a los árbitros, no es
total, ni está excluida del control por parte de los órganos judiciales, ni tampoco es
excluyente de la cooperación que éstos le puedan prestar. Así, la justicia arbitral debe
servirse de la justicia judicial, a los fines que esta última controle los excesos que 14
pudieran suscitarse en el arbitraje y, además, para ejecutar forzosamente las
obligaciones que del arbitraje se deriven para las partes.
Ello, en definitiva, está dispuesto como garantía para que sea verdaderamente efectiva
la tutela que se busca por esta especial vía (con el arbitraje) de solución de
conflictos.”

Adicionalmente, encontramos que Sarmiento31 con referencia a la ejecución del Laudo Arbitral, nos
enseña que:

“Cuando el laudo arbitral queda firme, se podrá decretar su ejecución por cuanto no
se puede proponer en su contra ningún recurso y corresponderá la ejecución al
JSME.”

De lo anterior, resulta claro que el Juez de Ejecución será el encargado de velar por el cumplimiento
voluntario del Laudo Arbitral, pudiendo acordar la ejecución forzosa en el supuesto que la parte no
haya cumplido con lo dispuesto en el Laudo Arbitral.

7. Conclusiones.

1. El arbitraje como medio alterno de resolución de conflictos se encuentra reconocido en el artículo


258 de la CRBV, que es desarrollado en el DLOTTT, la LOPT y el RLOT, siendo un modo de
heterocomposición de los conflictos laborales.

2. El arbitraje conforme a la legislación laboral, podrá ser: (i) voluntario; (ii) obligatorio; (iii) de
equidad; y (iv) de derecho.

3. El arbitraje podrá ser implementado para resolver conflictos: (i) colectivos o (ii) individuales,
según lo establecido en el artículo 502 del DLOTTT y en el numeral 1 del artículo 29 de la LOPT.

4. El costo de los honorarios que sea fijado por los árbitros será pagados por las partes, salvo en el
supuesto del arbitraje regulado en la LOPT, porque en el supuesto que el trabajador no pueda pagar
los honorarios de los árbitros, los mismos serán pagados por el Estado.

5. Una vez que es constituida la Junta de Arbitraje, se deberá realizar una audiencia oral, para que
las partes presenten sus argumentos y pruebas, debiendo dictar el Laudo Arbitral dentro de un lapso

31SARMIENTO SOSA, Carlos. Reflexiones Sobre el Arbitraje Procesal Laboral en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
en Tribunal Supremo de Justicia, Ley Orgánica Procesal del Trabajo –Ensayos- Volumen II, (Caracas, 2004), pp. 608
14
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

no mayor a treinta (30) días hábiles siguientes a la constitución de la Junta de Arbitraje, sea bien
con base en las normas del DLOTTT o de la LOPT.

6. Los laudos arbitrales dictados por las Juntas de Arbitraje constituidas con base en el artículo 493
del DLOTTT, deben ser publicados en la GORBV, a tenor del artículo 496 del DLOTTT.

7. Las partes podrán solicitar la nulidad del Laudo Arbitral, cuando sea dictado con ocasión del
arbitraje constituido según el DLOTTT, siempre y cuando exista una violación de normas de orden
público.

8. Para el supuesto del arbitraje realizado según la LOPT, las partes podrán ejercer el Recurso de 15
Casación ante la SCS del TSJ, en el supuesto que el Laudo Arbitral incurra en uno de los supuestos
regulados en el artículo 149 de la LOPT, y que la cuantía sea igual o superior a 3000 UT.

9. El arbitraje institucional está establecido en el artículo 174 del RLOT, con la creación del
SENAMED que se encuentra adscrito al Ministerio. Además, las partes de la relación laboral
podrán con base en los artículos 96 y 258 de la CRBV crear los Centros de Arbitraje que estimen
pertinentes, para la resolución de sus conflictos laborales.

10. El Laudo Arbitral sólo tiene efecto entre las partes del arbitraje, con excepción del Laudo
Arbitral que es dictado con ocasión de una Reunión Normativa Labora, supuesto en el que será
extensible a los terceros, según lo dispuesto en el artículo 468 del DLOTTT.

11. Por último, la ejecución del Laudo Arbitral corresponde al Juez de Ejecución a tenor de lo
previsto en el artículo 180 y siguientes de la LOPT.

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15
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN VENEZUELA | Reinaldo Guilarte

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SARMIENTO SOSA, Carlos. Reflexiones Sobre el Arbitraje Procesal Laboral en la Ley


Orgánica Procesal del Trabajo, en Tribunal Supremo de Justicia, Ley Orgánica Procesal del Trabajo
–Ensayos- Volumen II, (Caracas, 2004), pp. 608

Sentencia Nº 1773 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
fecha 30 de noviembre de 2011 en el caso: Van Raalte de Venezuela, C.A

Sentencia Nº 1313 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
fecha 10 de octubre de 2014 en el caso: Procurador General del Estado Monagas

Sentencia Nº 813 publicada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia en fecha 3 de junio de 2003 en el caso: Chevron Global Technology Services Company

Sentencia Nº 174 publicada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia en fecha 3 de marzo de 2004 en el caso: Asociación Cooperativa Mixta de Transporte de
Carga Táchira, S.R.L

Sentencia Nº 83 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
en fecha 24 de enero de 2007 en el caso: Suramericana de Transporte Petrolero, C.A

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DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
Franconi

DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN EL


TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES

Andrea Isabel Franconi

Resumen:
1
La violencia hacia las mujeres, tanto en el ámbito laboral como fuera de éste tiene rasgos
comunes, en tanto, en forma permanente, dañan al ser humano en su totalidad, afectando
su personalidad.

A través de las Constituciones Nacionales y tratados internacionales se promueve una


legislación que garantice la igualdad de oportunidades y trato entre hombres y mujeres,
considerando a estos como derechos fundamentales que se oponen a todo tipo de
discriminación. En distintas publicaciones la Organización Internacional del Trabajo
recomienda incorporar la figura del acoso sexual/ laboral y los procedimientos para
combatirlo en las negociaciones colectivas de trabajo, convirtiendo a estos en verdaderos
instrumentos de dialogo social.

La violencia laboral amenaza las condiciones y medio ambiente de trabajo, constituyendo


un riesgo susceptible de ser prevenido y moderado. La situación se torna más compleja al
considerar que esta división social y técnica del trabajo está atravesada, a su vez, por la
división de género en el trabajo.

Su reconocimiento y tratamiento, por medio de regulación convencional resultan


fórmulas apropiadas para moderar los efectos que arquetipos largamente arraigados en
nuestras sociedades producen en las relaciones sociales e intraempresariales. Ello, a fin de
garantizar una verdadera igualdad de oportunidades y trato, y constituirse en verdaderas
herramientas de diálogo social.

Palabras Clave:

violencia de género - acoso laboral - mundo del trabajo - igualdad de género –


convenciones colectivas – riesgos – dialogo social.

Introducción

Las primeras leyes laborales que prohibieron el trabajo nocturno a las mujeres tuvieron
por objeto proteger a estas últimas, no sólo contra las largas jornadas laborales, sino
también contra los peligros del acoso sexual y la violencia que surgían en el lugar de
trabajo y en el trayecto desde o hacia el mismo. Cien años después, se había llegado al
entendimiento de que lo que debía prohibirse en el lugar de trabajo era la violencia (y no
las mujeres), y los gobiernos y los interlocutores sociales tenían un importante papel que
desempeñar en la consecución de este objetivo.
DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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La violencia en el mundo del trabajo puede adoptar diversas formas, con inclusión de:
abuso físico; agresiones verbales y físicas; tentativa de asesinato y asesinato; violencia
sexual, incluidas violaciones y agresiones sexuales; abuso verbal; intimidación; abuso
psicológico e intimidación; acoso sexual; amenazas de violencia, y acecho.

Formas aparentemente leves de intimidación y acoso pueden tener efectos devastadores


con el tiempo, conduciendo incluso al suicidio. Cabe recordar que la violencia en el
trabajo puede afectar a hombres y mujeres. Sin embargo, las relaciones de poder
desiguales suelen ser la causa profunda de la violencia en el mundo del trabajo. Dichas
relaciones se manifestaban en el hecho de que los grupos racializados, los trabajadores
2
indígenas, los trabajadores migrantes, los trabajadores pertenecientes al grupo LGBTI1 y
los trabajadores jóvenes suelen ser víctimas de violencia. Las mujeres son especialmente
vulnerables a la violencia, ya sea debido a la naturaleza de sus empleos o a su situación
en la sociedad en general.

La mentada violencia hacia las mujeres, tanto en el ámbito laboral como fuera de éste
tiene rasgos comunes, en tanto, en forma permanente, dañan al ser humano en su
totalidad, afectando su personalidad. La protección de estos daños son considerados un
derecho humano, dado las violaciones históricas constatadas. Subyace la consideración de
las mujeres como un grupo minoritario, cuando son aproximadamente la mitad de la
humanidad.

Una primera afirmación que podemos realizar es que la violencia laboral amenaza las
condiciones y medio ambiente de trabajo, siendo un riesgo psicosocial. La situación se
torna más compleja al tener en cuenta que esta división social y técnica del trabajo está
atravesada, a su vez, por la división de género en el trabajo.

Refiriéndose a las empresas industriales, Marta Roldán, señala que la división técnica del
trabajo y las relaciones de género en el interior de las organizaciones productivas son un
reflejo de las relaciones sociales. La división genérica del trabajo cobra su materialidad
en el seno de las empresas y constituye la “causa principal de la enorme brecha salarial
entre hombres y mujeres a nivel mundial”2.

La negociación colectiva como herramienta de dialogo social, puede canalizar esta


conflictividad a fin dar acabada respuesta a la sus necesidades específicas hasta tanto se
regule de forma nacional y/o internacional un marco apropiado para su contención.

Desarrollo

Si bien es cierto que la violencia en el mundo del trabajo afecta a todas las personas en
todos los sectores y ocupaciones, hay muchos grupos de personas que sufren la violencia
con más frecuencia, o de una forma única. Para que la prevención y la protección contra
la violencia en el mundo del trabajo sean eficaces, es necesario reconocer y tener en
cuenta las necesidades y circunstancias específicas de los miembros de tales grupos.

1 La abreviatura LGBTI hace referencia a las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales.
2 ROLDÁN, Marta, ¿Globalización o Mundialización?, (Trelew, 2000).
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EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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No obstante, se subraya la importancia que reviste la dimensión de género de la violencia,


ya que está demostrado que las mujeres se ven desproporcionadamente afectadas por la
violencia en el mundo del trabajo, y que la desigualdad, la vulnerabilidad y la inseguridad
en el empleo contribuyen a ello.

El acoso sexual es una forma de discriminación por razón del género, tanto desde una
perspectiva legal como en su concepto. Si bien los hombres pueden ser también objeto de
acoso sexual, la realidad es que la mayoría de las víctimas son mujeres. El problema
guarda relación con los roles atribuidos a los hombres y a las mujeres en la vida social
económica que, a su vez, directa o indirectamente, afecta a la situación de las mujeres en
3
el mercado laboral3.

Actualmente, no existe una norma jurídica internacional que se ocupe de este tipo de
violencia a fin que proporcione una definición y determine su alcance. Sin embargo, hay
una gran cantidad de experiencias a nivel de las legislaciones, políticas y convenios
colectivos nacionales, en todos los países, que podrían servir de base para la formulación
de tal norma (o normas).

I.-Descripción de la situación actual

La violencia de género en el lugar de trabajo constituye una violación grave de los


derechos humanos y un atentado contra la dignidad y la integridad física y psicológica.

A escala mundial, el 35 % de las mujeres son víctimas de violencia directa en su lugar de


trabajo y entre el 40 y el 50 % de ellas son objeto de propuestas sexuales indeseables,
contactos físicos no deseados u otras formas de acoso sexual. El 45 % de las mujeres de
la Unión Europea declara haber sufrido alguna vez violencia de género. Entre el 40 % y el
45 % señala haber sufrido acoso sexual en el trabajo. Se estima que en Europa, cada día,
mueren siete mujeres a consecuencia de la violencia de género.4

La violencia de género revela relaciones de poder desiguales entre mujeres y hombres y


contribuye a perpetuar las desigualdades. Esta violencia está muy presente en las
sociedades en las que no se respetan los derechos humanos, pero también persiste en
sociedades democráticas. Independientemente del lugar en que se ejerza, la violencia de
género puede tener repercusiones en el lugar de trabajo.

Un estudio europeo muestra las consecuencias de la violencia doméstica en el trabajo y la


inserción profesional de las víctimas5 y estudios internacionales lo confirman6. El
resultado de cuatro encuestas nacionales (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y el Reino
Unido) muestra que la violencia doméstica afecta a la participación, la productividad y la
seguridad de los trabajadores.

3 OIT, Un pacto entre iguales, Ediciones OIT, (Ginebra, 2000).


4 EUROPEAN WOMEN’S LOBBY, Barómetro 2016 (Planes de acción nacionales contra la violencia hacia
las mujeres en la UE).
5 COFACE , Cuando la violencia doméstica se produce en el lugar de trabajo o en el proceso de inserción

profesional, (2011), http://www.coface-eu.org/en/upload/08_EUProjects/Domestic%20violence-etude-coface-


daphne-fr.pdf.
6 UNSW Arts & Social Sciences, https://www.dvandwork.unsw.edu.au/research.
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Una mujer que es víctima de violencia conyugal puede ser acosada por su pareja o colega
en el trabajo, lo que plantea problemas de seguridad para ella y sus colegas. Puede
ausentarse del trabajo durante varios días a causa de las heridas sufridas o, si acude al
trabajo, su eficacia profesional se verá perturbada.

Por su parte, según el Observatorio para la Igualdad de Género en América Latina y


Caribe, entre 2010 y 2015 el número de países que han tipificado el femicidio o
feminicidio en sus leyes penales subió de cuatro hacia 16. Sin embargo, continúan
crecientes las tasas por este delito. Actualmente, Honduras es el país de la región con el
mayor número total de femicidios (531 en 2014), alcanzando una preocupante tasa de un
4
13.3 femicidios por cada 100.000 mujeres. Las tasas más altas a nivel regional
corresponden a El Salvador y República Dominicana. En términos de números absolutos,
Argentina y Guatemala se ubican en segundo y tercer lugar, con más de 200 femicidios
cada uno en 20147.

Un elemento central para analizar las brechas de género en el bienestar refiere al uso del
tiempo y la distribución del trabajo no remunerado a la interior de los hogares. En todos
los países de la región América Latina y Caribe, el tiempo de trabajo no remunerado de
las mujeres es mucho mayor que el tiempo que dedican los hombres a estas mismas
actividades. Esto evidencia que pese a la creciente participación femenina en el trabajo
para el mercado, ésta no se ha visto correspondida por una mayor participación masculina
en labores domésticas y de cuidados no remuneradas al interior de los hogares.

Esta sobrecarga de horas de trabajo de las mujeres actúa como una barrera para la
participación en el mercado laboral en igualdad de condiciones con los hombres y el
acceso a recursos económicos que les permitan mayores grados de autonomía. Asimismo,
al analizar dos recursos cruciales para la autonomía económica como son los ingresos y el
tiempo, se observa que las asimetrías entre hombres y mujeres tienen un componente
monetario pero además tienen un componente en la dedicación a distintos tipos de
trabajos que acentúa la brecha de género en los hogares y por lo tanto el riesgo de
dependencia económica que conlleva la tolerancia de situaciones de violencia y abuso.

En el grupo de mujeres sin ingresos propios el tiempo de trabajo no remunerado es mayor


respecto a las mujeres que sí tienen ingresos propios. Un aspecto a destacar para el diseño
de políticas públicas es que si bien las mujeres disminuyen su carga de trabajo no
remunerado al obtener ingresos propios, principalmente por la posibilidad de compra en
el mercado de algunos servicios y producto, no disminuye la brecha de género. La
diferencia en horas destinadas al trabajo no remunerado entre hombres y mujeres sigue
siendo muy amplia.

Cuando la violencia es ejercida en el trabajo por un colega, un superior jerárquico, un


cliente o un usuario, las trabajadoras no se sienten seguras. Pueden necesitar un periodo
de baja para curar sus lesiones físicas o psicológicas, buscar ayuda psicológica o asistir a
vistas civiles o penales. Por consiguiente, la violencia de género también es nefasta para
los empresarios (pérdida de productividad, absentismo, procedimientos judiciales, mala
publicidad).

7 CEPAL, Indicadores América Latina y Caribe, (2016), http://oig.cepal.org/es


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II.- La violencia de género como violación a los derechos humanos

En condiciones de igualdad con los hombres, las mujeres gozan de todos los derechos y
libertades, así como al respeto de su autonomía, de acuerdo a la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Además de los derechos consagrados en estos instrumentos, en América Latina y el 5


Caribe se han levantado voces que reclaman para las mujeres derechos específicamente
contextualizados. De este modo, se demanda el derecho a ser agentes y beneficiarias del
desarrollo, en vista de la intensificación de la desigualdad social y el impacto de la crisis,
el costo social de las políticas de ajuste estructural y las limitaciones de las políticas
sociales para compensar los efectos de los cambios económicos.

También se exige el derecho a la participación social y política, en el marco de un


desarrollo equitativo que otorgue poder de decisión a todas las personas. A su vez, la
vinculación del tema de la violencia de género a los derechos humanos ofrece nuevas
posibilidades de análisis y de lucha, para poner fin a las discriminaciones contra las
mujeres. Sin embargo, aún pesa el hecho de que el paradigma de los derechos humanos se
construyó a partir del supuesto de que los derechos civiles y políticos individuales
encuentran su espacio en la vida pública, lo que lleva a ignorar las violaciones que
ocurren en el seno de la familia.

De esta manera, los delitos contra las mujeres se consideran como tales en la medida en
que se aproximan a las situaciones tipificadas en los códigos y los tratados. La violencia
de género constituye una flagrante transgresión de los principios consagrados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Entre otras cosas, la violencia contra las
mujeres es una violación del derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona
(art. 3); del derecho a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (art. 5); de la igualdad ante la ley y el derecho a igual protección de la ley
(art. 7); del derecho a recurrir a un tribunal imparcial (arts. 8 y 10); del derecho a circular
libremente (art. 13), y de la libertad de reunión y asociación (art. 20).

Por otra parte, se ha comenzado a reconocer que la violencia de género constituye una
violación del derecho a la identidad, puesto que refuerza y reproduce la subordinación de
la mujer al varón, así como la distorsión del ser humano; del derecho al afecto, debido a
que la violencia es la antítesis de toda manifestación de esa índole; del derecho a la paz y
a relaciones personales enriquecedoras, ya que es una forma negativa de resolución de
conflictos; del derecho a la protección, debido a que crea una situación de desamparo, que
no proviene sólo del esposo y la familia sino también del Estado, que niega protección a
las mujeres, y de la sociedad que invisibiliza el problema; del derecho al desarrollo
personal, puesto que las víctimas sufren una parálisis psicológica que les impide
desarrollar su potencial creativo; del derecho a la participación social y política, debido a
que coarta la realización de actividades extradomésticas (con excepción de las mínimas
relacionadas con los roles tradicionales), como la participación en organizaciones, grupos
o reuniones; del derecho a la libertad de expresión, y del derecho a una salud física y
mental óptima.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragésimo séptimo período de


sesiones, concordó en que la violación de los derechos humanos de las mujeres no se
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limita a los actos cometidos o amparados directamente por los gobiernos, sino que éstos
tienen responsabilidad social y política por los cometidos por terceros si no han tomado
las medidas necesarias para prevenir, investigar y castigar actos de violencia8.

La aplicación de un enfoque integrado con respecto a los derechos humanos es lo único


que puede asegurar la existencia real de cada uno de ellos, para que no se reduzcan a
meras categorías formales. Es evidente que si bien las violaciones de los derechos
humanos afectan tanto a hombres como mujeres, su impacto y su carácter varían de
acuerdo con el sexo de la víctima. A pesar que existen factores como la etnia, la clase
social, la preferencia sexual, las discapacidades y las afiliaciones políticas y religiosas,
6
que inciden en la victimización de la población femenina, en general toda agresión
perpetrada contra una mujer tiene alguna característica que permite identificarla como
violencia de género. Ésta se caracteriza por responder al sistema simbólico que determina
un conjunto de prácticas cotidianas concretas, que reproducen el desequilibrio y la
inequidad existentes entre los sexos9.

III.- Evolución en el tratamiento jurídico de la "violencia de género"

Normativa Internacional

En las últimas décadas se ha ido reconociendo cada vez más en el ámbito internacional
que la violencia de género es un grave problema, no sólo para las mujeres sino también
para el logro de la igualdad, el desarrollo y la paz10.

Las cuatro conferencias mundiales sobre la mujer, convocadas por las naciones unidas en
el último cuarto de siglo han contribuido a situar la causa de la igualdad entre los géneros
en el mismo centro del temario mundial11. Los tratados internacionales reconocen que: •
la violencia y discriminación que se ejerce en sus diversas formas contra la mujer son una
violación a los derechos humanos; • las relaciones desiguales y de subordinación se
gestaron durante miles de años; • los Estados deben tener una política activa para
combatir, erradicar y prevenir las desigualdades entre varones y mujeres y propuestas
superadoras de diversa índole.

Si bien en 1979 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con lo que se
incorporó a las mujeres a la esfera de los derechos humanos, en dicho instrumento sólo se
aborda en forma tangencial el problema de la violencia contra las mujeres; una de sus
deficiencias es precisamente la falta de una definición clara de la violencia de género.

La preocupación específica por este problema comenzó a manifestarse a partir de 1980,


cuando en la Conferencia Mundial del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer
celebrada en Copenhague se adoptó la resolución titulada "La mujer maltratada y la

8 NACIONES UNIDAS, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División de Estadística, The


World’s Women 2015: Trends and statistics. (Nueva York, 2015).
9 OIT, Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo

(Ginebra, 3-6 de octubre de 2016).


10 NACIONES UNIDAS, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División de Estadística, The

World’s Women 2015: Trends and statistics, ob. Cit.


11 Primera, 1975, año Internacional de la Mujer, realizada en México, Segunda, 1980, Copenague, Tercera,

1985, Nairobi, Cuarta, 1995, Beijing.


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violencia en la familia"; asimismo, en las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro


para el adelanto de la mujer12, documento emanado de la Tercera Conferencia Mundial,
se contemplan consideraciones directas relacionadas con la violencia contra las mujeres.
A partir de entonces, las Naciones Unidas han organizado encuentros de grupos de
expertos sobre la violencia contra las mujeres y han tomado medidas con el objeto de que
se preste atención al tema a través de mecanismos como la Comisión de la Condición
Jurídica y Social de la Mujer, el Consejo Económico y Social, la División para el
Adelanto de la Mujer, la Oficina de Estadística y el Comité de Prevención del Delito y
Lucha contra la Delincuencia.
7
En 1989, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomendó
que los Estados Miembros informaran sobre la violencia contra las mujeres y las medidas
adoptadas a nivel gubernamental para erradicarla. En la reunión del grupo de expertos
sobre la violencia contra la mujer realizada en 1991 se determinó que en los instrumentos
vigentes no se tomaba debidamente en consideración la violencia de género y que no se
definía específicamente este delito. A juicio del grupo, la falta de una conceptualización
clara dificultaba la aplicación efectiva de las normas internacionales sobre derechos
humanos para solucionar este problema13; por lo tanto, redactó un proyecto de
declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, que la Comisión de la
Condición Jurídica y Social de la Mujer analizó en profundidad en su trigésimo sexto
período de sesiones, con miras a su adopción por parte de la Asamblea General.

A la vez, los grupos de mujeres de la región han realizado diversas actividades cuyo
objetivo común es el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres. Este
proceso se intensificó durante los preparativos de la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, realizada en Viena en junio de 1993. En dicha
conferencia el movimiento de mujeres propuso que en la Declaración Universal de
Derechos Humanos se incluyeran referencias específicas a la violencia de género y que
ésta la reformulara introduciendo la perspectiva de género, que no se limita a la situación
de las mujeres sino que abarca a toda la sociedad.

Por su parte, en la Declaración de San José sobre los Derechos Humanos, adoptada al
término de la Reunión Regional para América Latina y el Caribe de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos, celebrada en enero de 1993 en Costa Rica, los gobiernos
latinoamericanos y caribeños reiteraron que el Estado debe otorgar prioridad a las
acciones que contribuyan al reconocimiento de los derechos de las mujeres, a su
participación en la vida nacional en condiciones de igualdad de oportunidades, a la
erradicación de todas las formas de discriminación oculta o evidente y, especialmente, a
la eliminación de la violencia de género.

Entre las resoluciones de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos se hace hincapié


en la importancia de que las mujeres gocen del más alto nivel de salud física y mental
durante toda su vida, en vista de lo cual se reconoce su derecho a una atención de salud
accesible y adecuada, a la más amplia gama de servicios de planificación familiar, al
acceso a todos los niveles de la educación en condiciones de igualdad y a tener una vida
libre de violencia.

En el ámbito regional, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, de


conformidad con lo dispuesto en la resolución titulada "Mujer y Violencia" emanada de la

12
OIT, Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, (1985), párrafo 288.
13
NACIONES UNIDAS, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División de Estadística, The
World’s Women 2015: Trends and statistics, ob. Cit.
DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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Quinta Conferencia Regional sobre la Integración de la Mujer en el Desarrollo


Económico y Social de América Latina y el Caribe14 y la Resolución 45/114 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, "Violencia en el hogar"15, ha señalado en sus
documentos y recomendaciones de políticas que el problema de la violencia de género es
uno de los obstáculos que es imprescindible superar para mejorar la condición de la
población femenina de los países y lograr un desarrollo con equidad.

Uno de los logros alcanzados a partir de la propuestas del movimiento de mujeres de


América Latina y el Caribe fue la inclusión en la declaración final de la Conferencia de la
propuesta de designación de una Relatoría especial sobre Violencia Contra las Mujeres
8
que se encargaría de presentar informes sobre el estado de situación en todos los países
del mundo.

Se propuso la adopción de dos instrumentos internacionales en los que se reconoce que


todas las formas de violencia de género constituyen violaciones a los derechos humanos:
la Declaración 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Belém do Pará), propuesta
por la Organización de los Estados Americanos por intermedio de la Comisión
Interamericana de Mujeres (CIM).

En la Declaración se reconoce la urgente necesidad de hacer extensivos a las mujeres los


derechos y principios relativos a la igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de
todos los seres humanos. En el artículo 1 se define la violencia contra la mujer "como
todo acto de violencia basado en la diferencia de género que tenga o pueda tener como
resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las
amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como privada".

En el artículo 2 se considera que la violencia de género "abarca los siguientes actos,


aunque sin limitarse a ellos: a) la violencia física, sexual y psicológica que se produzca
en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la
violación por el marido, ... los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la
familia y la violencia relacionada con la explotación; b) la violencia física, sexual y
psicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el
abuso sexual, el acoso y las intimidaciones en el trabajo, en instituciones educacionales y
en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) la violencia física,
sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra"16.

En síntesis, los avances logrados se centran fundamentalmente en dos áreas: hacer visible
la violencia contra las mujeres y las violaciones de sus derechos humanos y la
consideración de sus intereses y demandas en los instrumentos sobre protección y
promoción de los derechos humanos de las Naciones Unidas.

Marco legal en Argentina

El marco legal de la Constitución Nacional Argentina, (artículo 75, inc.22 y 23) fue un
reconocimiento significativo, al señalar: “legislar y promover medidas de acción positiva

14 Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y Caribe, CEPAL, http://oig.cepal.org/es


15 Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y Caribe, CEPAL, ob. Cit.
16 NACIONES UNIDAS, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División de Estadística, The

World’s Women 2015: Trends and statistics. Ob. Cit.


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que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de


los derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad (…)”.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la


Mujer de Belém do Pará adoptada en 1994, fue ratificada por Argentina en el año 2009.
Cuando se aprobó la Ley Nacional 26485 de protección integral para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales, que adecuó la legislación argentina a dicha Convención.
9
El artículo 4º de la Ley 26.485 de protección integral para prevenir y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en los que se desarrollen sus relaciones
interpersonales, define de la siguiente forma: “… se entiende por violencia contra las
mujeres, toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el
ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su
vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el
Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente
ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que
ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón…”.

Las referencias directas al ámbito laboral se hacen en los siguientes ítems del texto: •
inciso d) del artículo 5º: la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de
un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. • inciso b) artículo
6º Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarios/os,
profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución
pública que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso
a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan
comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos,
organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil; • inciso c) artículo 6º
Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos
de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación,
ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil,
maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye
también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual
remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico
en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión
laboral.

La figura del acoso sexual, fue incorporada a través de decretos en el régimen Jurídico
básico de la Administración Pública (Ley 25.164) y por ley en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires17, Provincia de Buenos Aires18 y en las provincias de Misiones19, Santa Fe20
y Tucumán21.

17 Ordenanza 47.506 -del 22/12/93 - BM 17/94. Ley 474: Plan de igualdad de oportunidades y de trato entre
mujeres y varones (BM: 12/01/04).
18 Ley 12.764 - 20/9/01 (BO 22/X/01. Se prohíbe el acoso sexual por parte de funcionarios y empleados

públicos.
19 Ley 4148 - del 24/V/05 -Boletín Oficial 30/V/05. ADLA: Boletín Nº 15/2005: Ley para prevenir la

violencia laboral (acoso sexual, mobbing) en el ámbito de la administración pública provincial.


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En marzo de 2012 se modificó el Código Penal, en relación a los Delitos contra la


Integridad Sexual, sustituyendo el artículo 132 del Código Penal, donde la víctima podrá
instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento y representación de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.

IV.-Violencia de género. Su manifestación en el mundo del trabajo.

Se puede considerar que la violencia física, la violencia psicológica y la violencia sexual 10


tienen el carácter de violencia de género si se originan en un desequilibrio en las
relaciones de poder entre hombres y mujeres22 o si se ejercen contra determinadas
personas debido a que éstas no se ajustan a los modelos de género socialmente
aceptados23.

En este sentido, una encuesta realizada entre los hombres de siete países de América
Central y la República Dominicana describe la forma en que la idea masculina de
“poseer” o “conquistar” a las mujeres allana el terreno para las conductas de acoso sexual
en el trabajo24. Las mujeres y las niñas son los objetivos primarios de la violencia de
género.

Por otra parte, muchos tipos de violencia observados en el mundo del trabajo (el acoso
sexual, la intimidación y la violencia de pareja) afectan de manera desproporcionada a las
mujeres. En realidad, la violencia de género puede ejercerse contra las mujeres y contra
los hombres, y los autores pueden ser unas u otros, como es el caso de la violencia contra
los hombres que no se ajustan a los estereotipos masculinos predominantes.

Tradicionalmente, los hombres han ocupado la mayoría de los puestos de dirección y


toma de decisiones, mientras que las mujeres han estado sobrerepresentadas en los
trabajos de escasa remuneración y con poca o ninguna representación organizada. Esto
muestra que las consideraciones de género están profundamente arraigadas en las
relaciones de poder que predominan en el mundo del trabajo.

Los datos disponibles sugieren que el acoso que sufren tanto los hombres como las
mujeres se produce con mayor frecuencia en los entornos de trabajo en que predominan
los hombres25. Un estudio de la intimidación en Noruega reveló que mientras que las
organizaciones dominadas por los hombres registraban una tasa de prevalencia de la

20 Ley 11.948- del 27/XI/01 -Bol. ADLA Nº 1/2002, pag. 196 -Derecho del trabajo 2002, pag. 584: Prohíbe el
acoso sexual por parte de funcionarios y empleados públicos.
21 Ley 7.232 - del 23/IX/02 -BO. adla Nº 28/2002, pag.73 - Ley contra la violencia laboral: maltrato físico,

psíquico, acoso, acoso sexual, discriminación remunerativa.


22 OIT, Documento de base para el debate de la Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y

los hombres en el mundo del trabajo, Ediciones OIT (Ginebra, 2016), p. 33.
23 VAN DER VEUR y otros, (2007), pág. 43, citado en Documento de base para el debate de la Reunión de

expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, Ediciones OIT
(Ginebra, 2016).
24 OIT, Documento de base para el debate de la Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y

los hombres en el mundo del trabajo, Ediciones OIT (Ginebra, 2016), p. 20.
25 MCLAUGHLIN y otros, 2012, pág. 627, citado en Documento de base para el debate de la Reunión de

expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, Ediciones OIT
(Ginebra, 2016).
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EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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intimidación del 11,5 por ciento, las organizaciones en que predominan las mujeres tenían
una tasa de prevalencia del 7,5 por ciento.26

A veces, los hombres castigan a las mujeres no sólo por entrar en sectores de trabajo
tradicionalmente masculinos, sino también por retirarse de trabajos tradicionalmente
femeninos, y sobre todo de las tareas del hogar no remuneradas y de la prestación de
cuidados en el hogar. Un estudio realizado en Nigeria ha mostrado que las mujeres que
trabajan fuera del hogar — y que, por lo tanto, no pueden ocuparse de las
responsabilidades del hogar en el grado esperado por sus parejas masculinas — corren un
mayor riesgo de ser objeto de la violencia de pareja27.
11
Estos resultados son similares a los de un estudio realizado en la India, lo que sugiere que
la violencia doméstica está en aumento porque los hombres temen que el incremento de la
participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se traduzca en el quebrantamiento de
las normas de género tradicionales28. Asimismo, un estudio realizado en Bangladesh
explica que las mujeres con bajo poder de negociación en el trabajo remunerado se ven
confrontadas a un mayor riesgo de ser objeto de la violencia doméstica29.

V.- Definir la violencia

Es necesario establecer un marco jurídicamente vinculante, con una clara definición del
ámbito de aplicación y una definición del delito, precisando que las víctimas están en una
relación de subordinación.

La violencia de género en el trabajo, tanto si se produce en el lugar de trabajo como si se


produce en el trayecto al mismo, puede adoptar formas muy diversas, como:  la
violencia física;  la violencia sexual, en particular la violación y las agresiones sexuales;
 los insultos, los actos incívicos, la falta de respeto, los gestos de desprecio;  los actos
de intimidación;  el maltrato psicológico;  el acoso sexual;  las amenazas de violencia;
 el acecho.

Entre las modalidades más observadas se encuentran la violencia física, psíquica y el


acoso sexual:

• Violencia física: Toda acción deliberada que perjudique la integridad física y/o tenga
como resultado el menoscabo personal o en el ejercicio de funciones laborales. Se incluye
dentro de estas conductas no sólo los ataques sino también los intentos y las amenazas de
su ejecución y los daños a sus pertenencias.

• Violencia psíquica: Se manifiesta a través de palabras hirientes, descalificaciones,


humillaciones, gritos e insultos. Por medio de ésta, se desvaloriza, se ignora, se
atemoriza, se aisla y se llega a incomunicar a la persona violentada.

26 EINARSEN Y SKOGSTAD, (1996), págs. 194-195, citado en Violencia de Género: Un Problema de


Derechos Humanos, Serie Mujer y Desarrollo, Ediciones CEPAL, (2016).
27 ANTAI, (2011), citado en Violencia de Género: Un Problema de Derechos Humanos, Serie Mujer y

Desarrollo, Ediciones CEPAL, (2016).


28 PAUL, (2016), citado en Violencia de Género: Un Problema de Derechos Humanos, Serie Mujer y

Desarrollo, Ediciones CEPAL, (2016).


29 HEATH, (2014), citado en Violencia de Género: Un Problema de Derechos Humanos, Serie Mujer y

Desarrollo, Ediciones CEPAL, (2016).


DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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• Acoso sexual: Se trata de insinuaciones sexuales sistemáticas, e indeseadas por la


víctima y/o solicitudes de favores sexuales y/o conductas físicas o verbales de naturaleza
sexual.

Todos estos tipos de violencia se caracterizan por imponer, sin el consentimiento de la


persona que los padece, palabras o comportamientos en función del sexo o de la
orientación sexual, con el objeto o efecto de crear una situación intimidatoria, humillante,
degradante u ofensiva. Pequeñas agresiones cotidianas, aparentemente anodinas, llevan a
las víctimas a no sentirse en seguridad. Esta violencia, agresiones y humillaciones crean
un clima de trabajo malsano.
12
Es dable considerar que existe un continuo entre la violencia de género y el acoso laboral
y como tal ha de interpretarse como reproducción de dichas manifestaciones a nivel
social, por concepciones largamente arraigadas.

El acoso laboral, conocido asimismo como acoso moral, y muy frecuentemente a través
del término inglés mobbing ('acosar', 'hostigar', 'acorralar en grupo'), es tanto la acción de
un hostigador u hostigadores conducente a producir miedo o terror en el trabajador
afectado hacia su lugar de trabajo, como el efecto o la enfermedad que produce en el
trabajador. Esta persona o grupo de personas reciben una violencia psicológica
injustificada a través de actos negativos y hostiles en el trabajo por parte de sus
compañeros, subalternos (vertical ascendente) o superiores (vertical descendente o el
tradicional boosing), de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado, a
lo largo de meses e incluso años. Lo que se pretende en último término con este
hostigamiento, intimidación o perturbación es el abandono del trabajo por parte de la
víctima o víctimas.

El Acuerdo Marco Europeo de los Interlocutores Sociales estipula que, en el lugar de


trabajo, pueden presentarse diversas formas de acoso y violencia. El acoso y la violencia
pueden:  revestir formas físicas, psicológicas o sexuales;  constituir incidentes aislados
o comportamientos más sistemáticos;  darse entre colegas, entre superiores y
subordinados o provenir de terceros como clientes, pacientes, alumnos, etc.;  ir de
manifestaciones leves de falta de respeto a actos más graves, como infracciones penales
que requieren la intervención de las autoridades públicas.

Las disposiciones de este Acuerdo destacan la confidencialidad:  revierte en interés de


todas las partes proceder con la discreción necesaria para proteger la dignidad y la
intimidad de las personas;  no debe revelarse ninguna información a las partes no
involucradas en el asunto.

Por último, el Acuerdo prevé un procedimiento de tramitación de reclamaciones y


medidas de prevención. Así, la violencia laboral se puede analizar teniendo en cuenta
varias aristas: • desde el punto de vista de las/os trabajadoras/es, ubicados en relación de
dependencia y retribuidos por un salario; • desde el punto de vista de las mujeres que
padecen la doble opresión, como trabajadoras y como mujeres; • el reconocimiento a
través de documentos públicos donde se reconoce que existe hacia la mujer una situación
de discriminación; • desde la interferencia y/o amenaza de las condiciones socio-técnicos
y organizacionales que se suman a los riesgos del medio ambiente laboral.

En general, estas conductas son ejercidas por superiores jerárquicos también algunos
pares. Las consecuencias en las personas afectadas, son a nivel psíquico, físico y social,
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EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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produciendo sentimientos de ansiedad, desconfianza, y/o aislamiento, trastornos


funcionales y dificultad para el trabajo grupal.

VI.- Violencia de género y acoso en el mundo del trabajo. Marco legal existente.
Hacia la construcción de un concepto.

NORMATIVA DE LA OIT SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL MUNDO DEL


TRABAJO 13
Recordando la Declaración de Filadelfia (1944), en la que se afirma que todos los seres
humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y en igualdad de oportunidades, los expertos están de acuerdo en que la
violencia es incompatible con el trabajo decente, es inaceptable y debe afrontarse.

Se trata de una cuestión de derechos humanos, y afecta a las relaciones en el lugar de


trabajo, al compromiso de los trabajadores, a la salud, a la productividad, a la calidad de
los servicios públicos y privados, y a la reputación de las empresas. Tiene repercusiones
en la participación en el mercado de trabajo y, en particular, puede impedir que las
mujeres se incorporen al mercado de trabajo, especialmente en los sectores y trabajos
dominados por los hombres, y permanezcan en el mismo. La violencia puede socavar la
toma democrática de decisiones y el Estado de derecho.

En distintas publicaciones la OIT recomienda incorporar la figura del acoso sexual y los
procedimientos para combatirlo en las negociaciones colectivas de trabajo30.

La violencia de género y sexual refleja, y, al mismo tiempo, aumenta las desigualdades


entre mujeres y hombres y tiene un impacto negativo en el lugar de trabajo. Combatirla
está incluido en varios convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Las
medidas preconizadas en la Recomendación 200 sobre el VIH y el sida y el mundo del
trabajo (2010) disponen que es preciso tomar medidas para prevenir y detener la violencia
y el acoso en el trabajo. Además, a tenor de lo dispuesto en el Convenio sobre la
discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), el acoso sexual se considera una
forma de discriminación por motivo de sexo. En otros instrumentos, tales como el
Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 (núm.
187) y el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121), si bien la violencia o el acoso no se
mencionan explícitamente, se proporcionan algunos elementos útiles para cubrir los
aspectos conexos de la seguridad y salud en el trabajo y las enfermedades causadas por la
violencia y el acoso en el trabajo.

Aún más recientemente, la Recomendación Nº 204 sobre la transición de la economía


informal a la economía formal (adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en
su 104ª reunión, el 12 de junio de 2015, en Ginebra) requiere que los Estados miembros
velen por que las estrategias o planes nacionales de desarrollo incluyan un marco
integrado de políticas. “Este marco integrado de políticas debería abordar [...] la

30OIT, Igualdad entre hombres y mujeres o de género: guía para la negociación colectiva, Ediciones OIT
(Ginebra, 2003).
DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
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promoción de la igualdad y la eliminación de todas las formas de discriminación y de


violencia, incluida la violencia de género, en el lugar de trabajo”.

Pero actualmente ninguna norma trata la cuestión específica de violencia de género en el


trabajo.

La Comisión de Expertos de la OIT intentó colmar esta laguna: “[...] el acoso sexual
socava la igualdad en el trabajo, poniendo en peligro la integridad, la dignidad y el
bienestar de los trabajadores. El acoso sexual perjudica a la empresa al debilitar los
fundamentos de la relación laboral y reducir su productividad. Anteriormente la 14
Comisión había manifestado que el acoso sexual es una forma de discriminación sexual y
que debería abordarse en el marco de las obligaciones derivadas del Convenio Nº 111.
Así, de darse conformidad con el Convenio que impone la prohibición de la
discriminación por razón de sexo y la adopción de una política de promoción de la
igualdad de oportunidades y de trato, habría que adoptar medidas para eliminar el acoso
sexual”31.

En 2008, dicha comisión señaló que otra laguna importante en cuanto a la aplicación se
refiere al acoso sexual, que es una forma de discriminación sexual grave y una violación
de los derechos de la persona en el trabajo. Por ello, la comisión recuerda su observación
general formulada en 2002 en la que subrayaba la importancia que se concede a la
adopción de medidas eficaces de prevención y prohibición de cada una de las dos formas
que puede revestir el acoso sexual en el trabajo: la que se parece al chantaje («quid pro
quo») y la que resulta en un entorno de trabajo hostil32.

Continuando a lo ya enunciado, existen normas de la OIT que ofrecen orientaciones para


adoptar medidas al respecto: - Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm.
100); - Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), que
contribuye a mejorar la legislación y la práctica en materia de acoso sexual; - Convenio
sobre trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156); - Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), que requiere que los gobiernos que lo
ratifican tomen medidas especiales para asegurarse de que los trabajadores indígenas
estén protegidos frente al acoso sexual; - Convenio sobre la protección de la maternidad,
2000 (núm. 183); - Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011
(núm. 189), que prohíbe toda forma de abuso, acoso y violencia con respecto a un grupo
ocupacional muy vulnerable y con un alto índice de participación femenina; -
Recomendación sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 90) ofrece una orientación
detallada acerca de la aplicación del principio de igual de remuneración por trabajo de
igual valor; - Recomendación sobre el VIH y el sida, 2010 (núm. 200), que exige la
adopción de medidas en el lugar de trabajo para reducir la transmisión del VIH y mitigar
sus repercusiones, mediante acciones destinadas a prevenir y prohibir la violencia y el
acoso; - Resolución relativa a la igualdad de género como eje del trabajo decente,
adoptada en junio de 2009; - Resolución relativa a la promoción de la igualdad entre
hombres y mujeres, a la igualdad de remuneración y a la protección de la maternidad,
adoptada en junio de 2004.

Cabe señalar que los Convenios 100 y 111 figuran entre los ocho convenios
fundamentales. Los principios y derechos consagrados en estos Convenios pueden verse
también en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo

31 OIT, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III


(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión, 2003, pp. 497-498.
32 OIT, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, ob. Cit.
DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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(1998) de la OIT. Otros instrumentos con un alto índice de ratificaciones, como los
convenios relativos al trabajo infantil y a la seguridad y salud en el trabajo (SST),
también son fundamentales para combatir la violencia en el trabajo. Dado que ningún
tratado internacional en materia de derechos humanos contiene una prohibición explícita
de la violencia contra las mujeres es poco reconocida en el marco de las normas
internacionales sobre derechos humanos, y con frecuencia en el lugar de trabajo y en las
relaciones laborales.

La proyección de una nueva norma internacional el trabajo


15
En las 320ª y 323ª reuniones del Consejo de Administración de la OIT, varios gobiernos
(Alemania, Canadá, Cuba, Francia, India, Italia, México, Países Bajos, Sri Lanka,
Uruguay y Estados Unidos) expresaron su apoyo a la elaboración de una norma
internacional sobre “la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo laboral”,
a fin de dotar a los gobiernos, los sindicatos y los empresarios de herramientas que les
permitan luchar contra la violencia de género y el acoso sexual y señalar enérgicamente
que esta violencia es un atentado contra los derechos de los trabajadores. Esta solicitud
fue apoyada también por el Grupo de los Trabajadores de la OIT y la Confederación
Sindical Internacional.

En su 325.ª reunión (noviembre de 2015), el Consejo de Administración de la


Organización Internacional del Trabajo decidió inscribir en el orden del día de la 107.ª
reunión (junio de 2018) de la Conferencia Internacional un punto sobre “La violencia
contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo”. Ello, con miras a la
elaboración de normas y convocar una Reunión tripartita de expertos para brindar
orientaciones sobre la base de las cuales examinaría en su 328.ª reunión (noviembre de
2016) los preparativos para la primera discusión por la Conferencia de los posibles
instrumentos. Los expertos se reunieron en Ginebra del 3 al 6 de octubre de 2016. Estas
fueron algunas de sus conclusiones33:

- Es necesario intensificar los esfuerzos para tratar las diversas manifestaciones de


violencia en el mundo del trabajo. El rubro de “violencia y acoso” incluye un continuo de
comportamientos y prácticas inaceptables que probablemente se traduzcan en sufrimiento
o daños físicos, psicológicos o sexuales. Es necesario prestar particular atención a la
violencia de género.

-La violencia y el acoso pueden manifestarse de forma horizontal y vertical, y proceder de


fuentes internas y externas (incluidos los clientes y otras terceras partes y las autoridades
públicas) en el sector público o privado, o en la economía formal o informal.

-Se considera que el mundo del trabajo no sólo abarca el lugar de trabajo físico
tradicional, sino también el trayecto hacia y desde el trabajo, los eventos sociales
relacionados con el trabajo, los espacios públicos, también para los trabajadores de la
economía informal tales como los vendedores ambulantes, y el hogar, en particular para
los trabajadores a domicilio, los trabajadores domésticos y los teletrabajadores.

- La violencia doméstica y otras formas de violencia y acoso son pertinentes para el


mundo del trabajo cuando tienen un impacto en el lugar de trabajo.

33OIT, Informe final Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo
del trabajo (Ginebra, 3-6 de octubre de 2016)
DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
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- La manifestación de la violencia y el acoso puede ser un evento puntual o recurrente, y


la naturaleza y el impacto de dicha conducta son criterios fundamentales para determinar
si la misma puede calificarse de violencia y acoso.

- Los expertos convienen en la importancia que reviste distinguir entre las diversas
formas de violencia y acoso y el contexto en el que éstas se producen, ya que tal vez se
necesiten diferentes respuestas.

- Factores de riesgo para la violencia en el mundo del trabajo: a) trabajar en contacto con
el público; b) trabajar con personas en situación difícil; c) trabajar con objetos de valor; d) 16
trabajar en situaciones en las que los trabajadores no están cubiertos o amparados en
absoluto, o de manera apropiada, por la legislación laboral y la protección social; e)
trabajar en entornos con recursos limitados (el equipamiento insuficiente de las
instalaciones o la falta de personal pueden redundar en largas esperas y frustración); f)
trabajar con horarios de difícil conciliación con la vida social (por ejemplo, trabajo
vespertino o nocturno); g) trabajar solo o en un aislamiento relativo o en lugares remotos;
h) trabajar en espacios íntimos y en hogares privados; i) tener poder para denegar la
prestación de servicios, lo que aumenta el riesgo de violencia y acoso por parte de
quienes demandan dichos servicios; j) trabajar en zonas de conflicto, en particular
prestando servicios públicos y de emergencia, y k) elevadas tasas de desempleo.
Asimismo, la gestión inadecuada de los recursos humanos; la mala organización del
trabajo, incluida la falta de normas y responsabilidades claras; la asignación inadecuada
de tareas; el establecimiento de objetivos de producción poco realistas; una comunicación
deficiente; unas malas relaciones de trabajo y unas prácticas discriminatorias también se
consideran factores que pueden incrementar el riesgo de violencia y acoso.

- El objetivo debería ser el principio de tolerancia cero. La violencia y el acoso no


deberían considerarse “parte del trabajo”, como sucede con demasiada frecuencia en el
caso de los docentes y de los trabajadores de la salud y el transporte, entre otros, teniendo
en cuenta que, en algunas ocupaciones, como la policía, las fuerzas armadas y los
servicios de emergencia, hacer frente a la violencia forma parte integrante del trabajo.
Además, los trabajadores, en particular las mujeres, están en riesgo cuando se espera que
presten servicios sexuales o que sean objeto de acoso a cambio de conseguir un trabajo o
una promoción, con el fin de mantener un empleo o para acceder a su salario.

- La manifestación de la violencia y el acoso puede afectar potencialmente a cualquier


persona, pero su impacto es desproporcionado sobre grupos específicos, cuando se dan
ciertas condiciones. Unas relaciones de poder desequilibradas, también por motivos de
género, raza y origen étnico, origen social, educación y pobreza, pueden conducir a la
violencia y acoso. Los lugares de trabajo en los que la fuerza de trabajo está dominada
por un sexo o un origen étnico determinados tal vez sean más hostiles hacia las personas
que no se ajustan a los estereotipos de género predominantes o hacia quienes provienen
de grupos subrepresentados. En los casos en que los motivos de discriminación se
combinan, como el género y la raza o la discapacidad, el riesgo de violencia y acoso se ve
exacerbado. La existencia de una cultura de impunidad es otro factor de riesgo
importante.

- Las mujeres están representadas desproporcionadamente en empleos de baja


remuneración, especialmente en los niveles inferiores de las cadenas de suministro, y con
demasiada frecuencia son objeto de discriminación, acoso sexual y otras formas de
violencia y acoso en el lugar de trabajo. En los espacios públicos, los trabajadores de la
economía informal pueden estar expuestos al acoso por parte de las autoridades locales.
DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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En los casos en que el hogar es el lugar de trabajo, el riesgo de acoso sexual y de otras
formas de violencia y acoso puede verse exacerbado debido al aislamiento de los
trabajadores y a las restricciones de acceso impuestas a los inspectores del trabajo en los
lugares de trabajo no tradicionales.

- Dado que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo reflejan la violencia en la


sociedad, los gobiernos, en función de las circunstancias nacionales y en consulta con los
interlocutores sociales y con otras organizaciones pertinentes y representativas de
personas interesadas, deberían adoptar o fortalecer políticas sobre la violencia y el acoso
relacionados con el trabajo.
17
- El diálogo social a todos los niveles pertinentes es importante para el establecimiento de
sistemas apropiados de seguridad y salud en el trabajo, así como para la elaboración,
aplicación y supervisión de otras respuestas jurídicas y de políticas pertinentes.

- La negociación colectiva a nivel de empresa, sectorial y nacional podría contribuir en


gran medida a hacer frente a la violencia y el acoso, al igual que la aplicación y la
supervisión de los convenios colectivos.

- En los convenios colectivos se podría hacer referencia a los efectos de la violencia


doméstica. El lugar de trabajo proporciona un punto de partida para mitigar estos efectos,
y los empleadores pueden convertirse en aliados frente a esta forma de violencia, aunque
no sean responsables de la misma. Las cláusulas podrían prever, por ejemplo, la
prestación de apoyo y la concesión de licencias a las víctimas, y mecanismos para poner
en contacto a las víctimas con los servicios comunitarios. En ese mismo sentido, podrían
abordarse otras formas de violencia y acoso. Los acuerdos marco internacionales también
pueden ser un medio para dar respuesta a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo,
incluidas las cadenas mundiales de suministro.

La efectiva sanción de un Convenio Internacional que regule la Violencia de Género en el


Mundo del Trabajo, puede constituir una herramienta fundamental para el avance y
protección en los derechos del colectivo femenino, así como el resguardo de su dignidad.

VII.- Riesgo psicosocial

El ámbito laboral es potencialmente riesgoso y la prevención puede cumplir un papel para


evitar los riesgos psicosociales.

La protección social debe extenderse a las relaciones jerárquicas y de pares, previniendo


y asistiendo a las/os afectadas/os por la violencia laboral en sus distintas expresiones en
consonancia con los principios generales que establece la “prevención de los riesgos
laborales para la protección de la seguridad y de la salud, la eliminación o disminución
de los riesgos derivados del trabajo, la información, la consulta, la participación
equilibrada y la formación de los trabajadores en la prevención en los términos
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legalmente establecidos, como así también la automaticidad, calidad, eficacia y


universalidad de las prestaciones”34.

De todas formas es oportuno remarcar tres aspectos que singularizan la violencia laboral
(también a la violencia de género) del resto de riesgos psicosociales:

1. En el origen estamos siempre ante una agresión, un uso debido indebido del poder,
violencia. Es una conducta directa de otra persona, aquí se incluyen tanto los
comportamientos que tengan el propósito como aquellos otros que produzcan el efecto de
atentar contra la dignidad. Quedan, por tanto, comprendidas también aquellas conductas 18
no directamente intencionales que produzcan ese efecto denigratorio.

2. En cuanto al tipo de efectos, el acoso vulnera derechos fundamentales, porque se trata


de una conducta que contraviene el trato libre y digno que a toda persona corresponde por
el hecho de serlo. Los acosos son pluriofensivos, esto es, una de sus características es que
lesionan varios derechos simultáneamente. En el caso de los acosos sexuales y por razón
de género, se consideran discriminatorios y, por tanto lesivos del derecho a la igualdad.
Además, en cuanto acosos, vulneran la dignidad concretada en derecho a la integridad
moral.

3. La personalidad de la víctima, cómo sea está, en el acoso no es necesariamente


trascendente para que éste se produzca, pero sí es relevante en cuanto a los efectos —
daños patológicos— que pudieran derivarse del mismo. Por el contrario si pueden ser, sin
embargo, relevantes los rasgos del agresor. Por eso, al contrario de lo que ocurren en el
caso de otros riesgos psicosociales, en estos supuestos no sólo estamos ante
comportamientos que pudieran originar un eventual daño lesivo, sino que en sí mismos
—como agresiones que son— constituyen ya un daño y un comportamiento antijurídico
que lesiona diversos derechos.

4. Las pautas preventivas sobre la violencia de género laboral: Por eso, al contrario de lo
que ocurren en el caso de otros riesgos psicosociales; en estos supuestos no sólo estamos
ante comportamientos que pudieran originar un eventual daño lesivo, sino que en sí
mismos —como agresiones que son— constituyen ya un daño y un comportamiento
antijurídico que lesiona diversos derechos. Jurídicamente la intervención de un tercero no
desdice la consideración de accidente de trabajo (daño laboral). Por tanto, aunque el
acoso sea una agresión se debe considerar un riesgo a evitar.

Con el aumento del número de mujeres que trabajan, y dado que las mujeres son más
numerosas que los hombres en el trabajo informal, el empleo precario y el trabajo
doméstico, el número de mujeres víctimas de violencia también aumenta. Las mujeres
solas con hijos son especialmente vulnerables. Estas circunstancias pueden utilizarse para
ejercer el chantaje laboral.

Como ya se ha mencionado, los grupos de alto riesgo son los jóvenes y los niños –chicas
y chicos– que trabajan, las personas víctimas de trabajos forzosos, los migrantes
económicos, las trabajadoras domésticas, las personas que trabajan en los servicios
sanitarios y las personas que trabajan en la industria del sexo. Trabajar en soledad y
atender al público son factores de riesgo adicionales.

34Anteproyecto de Ley de Prevención de los Riesgos Laborales y Reparación de los Daños e Incapacidades
derivados de accidentes de trabajo y enfermedades laborales. Presentado por Víctor De Gennaro en la Cámara
de Diputados de la Nación, (Argentina, 2012).
DERECHO DEL TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS. LA VIOLENCIA EN
EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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La violencia de género repercute negativamente en la productividad de la mano de obra.


Las diferencias entre la exposición de las mujeres y los hombres al riesgo de formas
específicas de violencia en el lugar de trabajo se ven agravadas por la segregación entre
los sexos. Algunas mujeres se ven más expuestas que otras: son minoritarias en un
universo muy masculino o tratan con personas en dificultades (trabajadoras sociales,
personal penitenciario, ventanillas de servicios públicos, urgencias en los hospitales, etc.).

La exposición al riesgo de violencia es también mayor en los medios en los que las
relaciones sociales son inexistentes y en los que la falta de negociación colectiva no
permite resolver el problema. Los sindicatos pueden ayudar a las víctimas a saber a quién
19
dirigirse en caso de violación de sus derechos.

Medidas de prevención y minimización del riesgo

Es posible adoptar algunas medidas para minimizar el riesgo y es factible adoptar


medidas preventivas incluso frente a violencias que se consideren impredecibles y
aleatorias. El acoso sexual y el acoso por razón de sexo son conductas individuales dentro
de pautas de comportamiento social que las justifica, acepta y legitima. No son meros
problemas individuales, sino que responden a patrones culturales de comportamiento y a
las formas concretas de organizar la empresa, que incrementan el riesgo de padecer estas
patologías. Entre los factores que propician este tipo de acosos se encuentran la cultura
empresarial (dónde puede imperar el sexismo y la desvalorización del trabajo femenino) y
el estilo de dirección (cuánto más autoritaria más proclive al acoso).

Para la erradicación de las conductas dentro de los ámbitos laborales la participación de la


empresa es clave. La falta de cauces de resolución de los conflictos cronifica el acoso y
agrava las patologías que se puedan derivar; posibilita que los conflictos se conviertan en
violencia.

Es conocido que las fases del ciclo de intervención preventivo son: identificación de los
factores de riesgo psicosocial, evaluación de los riesgos y medidas de prevención,
adopción de medidas de protección y preventivas de carácter retroactivo y verificación de
la eficacia de todas las medidas adoptadas y retroalimentación. Sin embargo con respecto
a los riesgos psicosociales y, en especial con los acosos, se plantea si la evaluación debe
ser meramente reactiva, esto es, sólo cuando se tenga constancia de que existen.

De hecho tanto el Acuerdo Europeo sobre el Estrés como el Acuerdo Marco Europeo
sobre la violencia y el acoso moral en el trabajo (AMEVA) hablan exclusivamente de
identificación de esos riesgos. Es decir, el empresario debe ser consciente de estos riesgos
psicosociales (identificación), pero no se le debe exigir una evaluación dada la dificultad
de intervenir en las causas de estos riesgos, especialmente en aquellos concretados con el
acoso y la violencia, que se admiten implícitamente como inevitables. Sin embargo,
normativamente estas posturas son injustificadas, pues el deber del empresario de
prevención se extiende a todos los aspectos relacionados con el trabajo.

En definitiva negar la posibilidad de incidir en el origen de estos riesgos psicosociales


para evitar su aparición, limitándose a una intervención reactiva, es vaciar de contenido la
esencia misma de la intervención preventiva.
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EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
Franconi

En la prevención de riesgos psicosociales es habitual diferenciar una prevención primaria,


secundaria y terciaria35. La función de la primera es eliminar o disminuir el riesgo, en
este caso la violencia sexista. Se trataría en primer lugar, de identificar la violencia
sexista como un problema de la organización y no meramente individual y que,
implicaría, modificaciones organizacionales encaminadas a eliminar el origen de estas
violencias o a adoptar medidas que las disminuyan. Los códigos de Conducta y
declaraciones de no tolerancia se insertan aquí. Con la secundaria, se pretende una
reducción del impacto, canalizando los conflictos en torno a estas conductas. En
definitiva se concretan en formas de gestión de los conflictos a nivel individual o
colectivo como los protocolos de resolución en caso de supuestos de acosos y otras
violencias laborales. Y, por último, con la prevención terciaria se pretende una reducción 20
o tratamiento del daño ya ocasionado mediante el reconocimiento de derechos específicos
al trabajador afectado (cambio de puesto de trabajo, licencias,…) o un sistema de
rehabilitación específico.

Existen una serie de recomendaciones o acuerdos internacionales o comunitarios que han


operado de referentes o modelos en la prevención de la violencia y en concreto del acoso
sexual: Recomendación de la Comisión Europea sobre Acoso Sexual, en especial el
Código anexo, el Convenio Colectivo sobre prevención y solución de reclamaciones en
materia de acoso entre la Oficina Internacional del Trabajo y el Sindicato de la OIT, el
Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el trabajo en el sector de
los servicios y medidas para combatir este fenómeno o el Acuerdo Marco para la
violencia y el acoso en el trabajo.

Aun cuando es posible rastrear unas pautas comunes en todos ellos, por especificidad,
transcendencia y porque puede ser validas también para el acoso por razón de sexo36 es
dable centrarse en el primero de ellos, esto es, en el Código de conducta sobre las
medidas para combatir el acoso sexual.

Como ya se ha indicado, dentro de la prevención primaria, se encontrarían los siguientes


elementos del Código: 1. Declaración de principios, con expresión del derecho a ser
tratados con dignidad y la no tolerancia con respecto a los acosos sexuales. Conlleva la
delimitación conceptual de las conductas que se pretenden erradicar, la comunicación a
todos los integrantes de la empresa, así como el compromiso para los mandos y dirección
de cumplir y sancionar las contravenciones de ese código de conducta. 2. Compromiso de
formación e información de todos los trabajadores (especialmente de los mandos) en ese
ámbito. 3. Responsabilidad de todos los integrantes en colaborar para conseguir un
entorno laboral respetuoso con la dignidad de los trabajadores y sin acoso sexual.

Resumiendo, la actuación preventiva se concentra en una declaración entorno a un código


de conducta o buenas prácticas y un protocolo de intervención para encauzar los casos de
acoso que surjan.

La prevención de los acosos sexistas tiene que intervenir en los tres núcleos de redes de
interacción que se cruzan en la aparición de estas conductas: la empresa, las relaciones
colectivas y las relaciones individuales. Por un lado, es oportuno intervenir en la
estructura de poder de la organización para debilitar el sexismo y revalorizar el trabajo de

35 COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO, Por un convenio de la OIT contra la violencia de género
en el trabajo, (Bruselas, 2016).
36 PÉREZ DEL RÍO, Teresa., La Ley Orgánica de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Aproximación

para el debate, RDS Nº 37, (Andalucía, 2007), pp. 224-5.


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las mujeres. Por otro, se debe intervenir en los valores que impregnan las relaciones
dentro del colectivo humano inserto en la empresa, haciendo del acoso sexista una
cuestión colectiva y eliminando la posibilidad que el grupo sea cómplice o testigo mudo
de esta violencia. Y, por último, se debe intervenir en las relaciones individuales
concretas eliminando la posibilidad de la impunidad.

VIII.- Función del diálogo social y la negociación colectiva. La inserción en la


autonomía colectiva 21
Cada vez más sindicatos y empleadores están alcanzando convenios colectivos que
abordan la violencia en el lugar de trabajo, muchos de ellos orientados específicamente a
los riegos psicosociales de la violencia y el acoso sexual.

Por lo general, los convenios colectivos sobre buenas prácticas que comprometen a los
empleadores a establecer políticas y procedimientos para encarar la violencia y
prevenirla; prevén la facilitación de formación al personal directivo y a los representantes
del lugar de trabajo para que identificaran signos de violencia; permiten la recopilación de
datos y la supervisión de los incidentes de violencia, y proporcionan apoyo práctico,
psicológico y en materia de salud a los trabajadores que eran víctimas de violencia,
incluidos, en algunos casos, los trabajadores que habían sido objeto de violencia
doméstica.

Es especialmente trascendente la intervención de la negociación colectiva en esta materia,


pues en definitiva se trata de romper con la estructura de falta de igualdad de género que
también impera en las organizaciones productivas y también “desactivar los referentes
culturales, en buena medida ligados a relaciones desiguales de poder”37.

Esta regulación puede ser especialmente interesante en aquellas fórmulas de acoso que
carecen de definición legal; como por ejemplo el acoso laboral no discriminatorio. Ahora
bien, como señala la doctrina38 se corre el riesgo que al delimitar estas figuras se
introduzcan o eliminen requisitos presentes en la normativa legal, de manera que se
restrinja su concepto y se soslayen conductas que legalmente deben ser entendidas como
acoso. Íntimamente unido a esta opción se encuentra el reenvío a normas y acuerdos
comunitarios, de forma que se subvierte el cuadro normativo y se da entrada a rasgos o
fórmulas ya superadas.

Algunos convenios colectivos se centran en todas las formas de violencia (física,


psicosocial y acoso sexual), mientras que otros abordaban el problema del acoso social o
los derechos específicos de las víctimas de violencia a una licencia remunerada y a recibir
apoyo.

Los acuerdos marco mundiales entre las federaciones sindicales mundiales y las empresas
multinacionales han conducido a declaraciones explícitas sobre la dignidad en el trabajo,
a procedimientos encaminados a afrontar la violencia en el trabajo y a medidas de
prevención. Algunos acuerdos marco mundiales abordan de manera específica el acoso
sexual, y otros se refieren concretamente a los proveedores en toda la cadena de
suministro (incluida la contratación).

37 MOLINA NAVARRETE, Cristobal, La Evaluación de Riesgos Psicosociales, (España, 2010), p. 34.


38 MOLINA NAVARRETE, Cristobal, ob. Cit., p. 45.
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En Europa, un marco sólido para la prevención de la violencia y la lucha contra ella era el
Acuerdo marco europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo, firmado en 2007 por
los interlocutores sociales europeos (la Confederación Europea de Sindicatos, la
Confederación de Empresas Europeas, la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña
y Mediana Empresa, y el Centro Europeo de Empresas Públicas y de Servicios Públicos).

El acuerdo marco se aplica a todos los lugares de trabajo y a todos los trabajadores, sea
cual fuere la modalidad de contrato o de relación de trabajo. Condujo a numerosos
subacuerdos a nivel nacional y sectorial, así como a una legislación, cuyo objetivo era
proteger a los trabajadores contra la violencia, incluido el acoso y la violencia sexual.
22
Ejemplos de dichos acuerdos son un acuerdo sectorial bancario/de seguros en
Luxemburgo, y acuerdos marco nacionales en Francia e Italia. En Uganda, el convenio
colectivo firmado en 2010 entre la Asociación de Exportadores de Flores de Uganda
(UFEA) y los dos sindicatos nacionales que representaban a los trabajadores del sector se
centró en las prioridades de las mujeres que trabajaban en el sector de la floricultura del
país. Abarca a todos los trabajadores, incluidos los no sindicados, e incluye un
compromiso de formular una política negociada en el lugar de trabajo que abordara el
acoso sexual en las explotaciones agrícolas (ya que las mujeres indicaron que éste era el
principal problema al que se enfrentaban en el trabajo)39.

En Sudáfrica, en 2011, el Acuerdo del Consejo de Negociación Sectorial sobre Seguridad


y Protección hace referencia al acoso sexual en el lugar de trabajo. El acuerdo abarca los
sindicatos y empleadores de la policía y del sector penitenciario. Establece medidas para
prevenir, afrontar y eliminar el acoso sexual entre los colegas de trabajo y terceros,
también a través de formación y de campañas de sensibilización conjuntas en el lugar de
trabajo.

El Sindicato Sudafricano de Trabajadores del Comercio, Restauración y Actividades


Afines (SACCAWU) concluyó varios convenios colectivos sobre la violencia de género
en relación con políticas sobre el VIH y el sida, y los procedimientos de seguridad y
salud, y en relación con el impacto de la violencia doméstica en el trabajo.

En la República Dominicana el contrato colectivo Vista Sol Punto Cana 2014-2017 es un


ejemplo de buenas prácticas para la región. El contrato señala que el principal objetivo
consiste en prevenir situaciones de acoso sexual; confirma que no se adoptarán sanciones
contra las personas que presenten denuncias; y estipula sanciones contra los agresores.

Otra tendencia en América Latina es la inclusión en algunos contratos colectivos, por


ejemplo, en Brasil, la República Dominicana y Paraguay, de cláusulas relativas al
compromiso de sindicatos y empleadores para prevenir el acoso sexual mediante
actividades de sensibilización, así como ofreciendo servicios de asesoramiento a las
víctimas del acoso.

En África Oriental algunos sindicatos se encuentran negociando contratos colectivos que


incluyen cláusulas encaminadas al establecimiento de comités sobre acoso sexual y
comités de salud y seguridad ocupacionales, como resultado de los programas de
promoción y creación de capacidades.

39OIT, Uganda national Women’s Entrepreneurship Development (WED) assessment, informe inédito del
programa WED, Ediciones OIT, (Ginebra, 2014).
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En 2015 el Sindicato de trabajadores del sector de la protección del medio ambiente, la


hotelería, el servicio doméstico y afines (CHODAWU) de la República Unida de
Tanzania negoció con éxito un nuevo contrato colectivo que contiene una cláusula sobre
acoso sexual (ITUC, 2016).

Asimismo, la violencia doméstica se ha convertido en un aspecto novedoso de la


negociación en el lugar de trabajo. La negociación colectiva sobre la violencia doméstica
amplía el alcance de la relación de empleo, al reconocer la intersección de la vida privada
y el trabajo, y representa un nuevo paso cualitativo.
23
Apoyadas por primera vez en Australia, las cláusulas sobre violencia doméstica
constituyen una nueva temática de negociación y una cuestión industrial inédita. Fueron
la Rama de autoridades y servicios de Victoria, perteneciente al Sindicato Australiano de
Servicios, y el Consejo de la municipalidad de Surf Coast Shire, las entidades que por
primera vez negociaron con éxito una cláusula sobre violencia doméstica en 2010
(Contrato de empresa del Consejo de la municipalidad de Surf Coast Shire, 2010-2013).
La cláusula fue un acontecimiento en Australia, ya que las partes interesadas negociaron
una licencia doméstica de hasta veinte días con remuneración. Ya en el 2015 se habían
firmado 944 contratos que contenían una cláusula sobre violencia doméstica y
beneficiaban a 804.649 empleados, esencialmente del sector privado, que trabajaban en
un extenso rango de industrias: detallistas, transporte público, banca, educación,
manufacturas, compañías de aviación y empresas navieras, entre las cuales figuraban los
mayores empleadores del país40.

En Canadá y Australia los sindicatos han negociado contratos para ofrecer a los
sobrevivientes de la violencia doméstica el derecho a gozar de una licencia remunerada
de aproximadamente 20 días. En Australia los factores que contribuyeron esencialmente a
facilitar la negociación sobre igualdad fueron las estrechas alianzas entre los sindicatos y
los movimientos de mujeres, la disponibilidad de una “cláusula modelo” y el compromiso
de los representantes sindicales41.

En Europa la mayoría de los sindicatos se encuentra abordando la cuestión de la violencia


contra las mujeres. En los contratos colectivos negociados a nivel nacional, sectorial y
empresarial se han incorporado cláusulas innovadoras sobre la prevención del acoso
sexual y otras formas de violencia contra la mujer en el lugar de trabajo, en las que los
empleadores se comprometen a elaborar procedimientos con miras a resolver el
problema, por ejemplo, diseñando programas de prevención; formado a gerentes y
empleados para que éstos puedan anticipar e identificar los signos de violencia en el lugar
de trabajo; y apoyen a los empleados que experimenten violencias en el trabajo o hayan
sobrevivido a la violencia doméstica.

Así también, en el convenio colectivo del Consorcio Haurreskolak se fija como referente
tanto del acoso sexual como del acoso por razón de sexo la Recomendación Europea
92/131 de 27 noviembre 1991 y expresamente se afirma que la “principal característica

40 MCFERRAN, (2016ª), citado en Informe final Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y
los hombres en el mundo del trabajo (Ginebra, 3-6 de octubre de 2016).
41 BAIRD, MCFERRAN Y WRIGHT, (2014), citado en citado en Informe final Reunión de expertos sobre la

violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo (Ginebra, 3-6 de octubre de 2016).
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es que tales conductas no son deseadas por la víctima o persona que es objeto de la
misma”42.

Por otro lado en el convenio Colectivo de calefacción, ventilación y aire acondicionado


de Bizkaia (2006-2008) se define el acoso moral incluyendo una finalidad expresa de esa
violencia que en la actualidad se considera en desuso por la jurisprudencia y que, además,
no tiene ningún reflejo legal. De una manera similar en ese convenio colectivo se exige al
acoso sexual que sea indeseado y rechazado por la víctima; circunstancias no presentes en
la caracterización legal, aunque cuestionables por su carácter restrictivo, así como por la
carga que pudieran suponer para la víctima.
24
Declaración De No Tolerancia

Hay que destacar que la declaración de no aceptación de estas conductas suele ser el
primer eslabón de la intervención preventiva. En efecto, enunciar la tolerancia cero hacia
estas conductas se erige como la primera pieza para intentar limitar la responsabilidad de
la empresa por los acosos que pudieran producirse. Así, en algunos casos se limitan tan
sólo al compromiso de la empresa de realizar una declaración manifestando que tales
conductas no se tolerarán, sin mayor concreción ni precisión.

Comisión Específica

En cuarto lugar a la hora de elaborar un procedimiento de prevención y un protocolo de


actuación ante una situación de acoso sexual diversos convenios encomiendan esta
función a distintos órganos. A menudo es una comisión paritaria.

Este es el caso del art. 17 del Convenio Colectivo de Artes Gráficas, manipulados de
papel y de cartón y editoriales (Bizkaia), del artículo 42 del Convenio Colectivo de
Residencias de Personas Mayores de Gipuzkoa, del artículo 55 del Convenio Colectivo
del Consorcio Haurreskolak o del artículo 75 del Convenio Colectivo de Centros de
Enseñanza de Iniciativa Social; artículo 127 del Convenio Udalhitz, artículo 39 Convenio
Colectivo de calefacción, ventilación y aire acondicionado de Bizkaia, artículo 30 del
Convenio Colectivo de Hostelería Álava y artículo 43 del de peluquerías, institutos y
salones de belleza de Álava43.

El art. 39 Convenio Colectivo de calefacción, ventilación y aire acondicionado de Bizkaia


regula que “Las personas con responsabilidad de mando tienen la obligación de
garantizar las condiciones adecuadas de trabajo en su ámbito de responsabilidad”.

En algún caso, se trata de la propia comisión permanente del Convenio quien asume la
tarea de elaborar en un plazo breve de tiempo este plan de actuación en esta materia con
el objetivo de que las empresas del ámbito lo asuman. Por último, en el caso de Udalhitz
se encarga al propio servicio de prevención no sólo un procedimiento de actuación en
caso de denuncias sobre situaciones de acoso sino algo más singular, un procedimiento
para detectar los riesgos psicosociales del personal. En ambos casos el Comité de
seguridad y Salud debe ser consultado de manera previa y es este comité el encargado del
seguimiento y control de estas materias.

42 Art. 55 del Convenio Colectivo del Consorcio Haurreskolak (Resolución de 17 de julio de 2008, del
Director de Trabajo y Seguridad Social, por la que se dispone su registro, publicación y depósito).
43 OIT, Informe final Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo

del trabajo (Ginebra, 3-6 de octubre de 2016).


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Resumiendo en pocas palabras la intervención de la autonomía colectiva sectorial en este


ámbito resulta adecuado sostener que el silencio es la pauta principal. Tras el silencio,
algo de retórica y mucho de orden público; se canalizan los conflictos, se avisa de sanción
a los posibles culpables concretos, pero las estructuras de las empresas no se cuestionan.

Como precisa Dejours sobre la violencia laboral en general el recurso a la sanción posee
como ventaja que alerta de los riesgos que se asumen al dejar desarrollar modalidades de
gestión injustas, pero se corre el riesgo de no ir más allá, sin cuestionarse la organización
de trabajo que favorece o genera estas prácticas44.
25
Recuérdese que Leymann postulaba que un acoso era un conflicto no resuelto o mal
resuelto. El dato de que la tasa de acoso sexual sea especialmente alta en las mujeres
alerta sobre la vinculación de esta violencia con la falta de poder de la víctima45.

Estas herramientas contribuyen a construir un base culturas que se reproduzca en nuevas


relaciones entre los actores sociales, gestando un verdadero entendimiento de la
problemática en casos concretos y construyendo la base para la formulación de futuras
normativas de origen estatal o supra legal que regulen de forma asertiva a fin de poder
erradicar o por lo pronto reducir a sus mínimos la violencia en el mundo del trabajo.

Conclusión

Para poner fin a la violencia de género contra las mujeres en el mundo del trabajo, resulta
primordial tomar en consideración las siguientes cuestiones:

 la legislación y los mecanismos de aplicación en materia de derecho laboral


deben ser coherentes y eficaces, con miras a la entrada en vigor de leyes de naturaleza
proactiva y mecanismos específicos de presentación de denuncias que ejerzan un efecto
disuasorio;
 los códigos del trabajo y el derecho penal, civil o de familia, así como otros
cuerpos legislativos, deben ser coherentes entre sí y no sólo contemplar sanciones, sino
también prever incentivos para reforzar la lucha contra la violencia en el trabajo.
 se deben eliminar los obstáculos para que las mujeres tengan acceso a la justicia,
incluida la justicia laboral; y
 se deben promover la suscripción de acuerdos colectivos a través de los cuales se
regule la problemática en particular en pos de garantizar un ambiente de trabajo libre de
riesgos psicosociales y establecer políticas de tolerancia cero frente situaciones de
violencia como aquellas previamente planteadas.

En un momento en que la eliminación de la violencia contra las mujeres y las niñas ocupa
la primera plana en los medios de comunicación internacionales, así como un lugar
preponderante en las prioridades políticas de muchos países, se abre ante nosotros una
ocasión excelente para realizar progresos concretos y significativos.

Así el debate tripartito puede permitir dar a conocer las buenas prácticas del mundo del
trabajo e imprimir un nuevo impulso al compromiso en favor de las medidas tomadas en
el marco de la iniciativa encaminada a detener la violencia en el trabajo.

44 DEJOURS, Cristophe, Trabajo y violencia, Modus laborandi, (Francia, 2009), p.100.


45 LEYMANN, Heinz, Adult Mobbing, (Estocolmo, 1996), p. 55.
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EL TRABAJO. FORMAS DE SU EJERCICIO HACIA LAS MUJERES | Andrea
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LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO | Cristina Andrea Graglia

LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE


IRRENUNCIABILIDAD EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO

Cristina Andrea Graglia

Resumen:

La solución de conflictos enmarcados en el Derecho Individual del Trabajo puede 1


lograrse mediante la obtención de una sentencia luego de la tramitación de un proceso
judicial. El acceso a la justicia es un derecho humano fundamental reconocido tanto por
la Constitución Nacional como por instrumentos internacionales y locales. La
conciliación y el desistimiento, desde el punto de vista adjetivo, constituyen modos
anormales de conclusión del procedimiento cuyos requisitos están establecidos en la ley
sustancial (arts. 15 y 277 de la ley de contrato de trabajo) y en el caso del desistimiento,
también en las leyes procedimentales (arts. 304-306 del Código de Procedimiento civil y
comercial de la Nación y art. 16 del Código de Procedimiento de trabajo de Córdoba).
Asimismo dichos institutos se identifican, desde el punto de vista sustantivo, como
excepciones al principio de irrenunciabilidad (art. 12 de la ley de contrato de trabajo).
Éste es uno de los efectos jurídicos más importantes que posee el orden público laboral
ya que procura limitar la autonomía de voluntad de las partes de la relación de trabajo,
equiparándolas frente a la situación de desigualdad en que se encuentra el trabajador. Por
ello, a los fines de velar por el respeto de sus derechos a la luz de aquél principio, la
homologación judicial es una de las exigencias fundamentales para la validez de los actos
de culminación anticipada del proceso.

Palabras claves:

Conflicto – Trabajo – Solución – Proceso judicial – Orden público – Irrenunciabilidad -


Conciliación – Desistimiento – Homologación.

Sumario.

1. Introducción. 2. El acceso a la justicia. 2.1. Regulación normativa. 3. La solución


judicial alternativa de conflictos individuales del trabajo. 4. El orden público laboral. 5. El
principio de irrenunciabilidad. 5.1. Excepciones al principio de irrenunciabilidad. 5.1.1.
Los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios. 5.1.2. El desistimiento. 6.
Jurisprudencia seleccionada de la Provincia de Córdoba en materia de acuerdos y
desistimientos. 7. Palabras finales. 8. Bibliografía.

 Abogada. Egresada sobresaliente año 2010, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba (UNC). Alumna con tesis presentada de la Especialización en Derecho del Trabajo de
las Universidades Nacional de Córdoba, Católica de Córdoba y del Litoral (UNC-UCC-UNL). Adscripta de la
cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
(UNC). Miembro activo de la Delegación Argentina de la Sección de Jóvenes Juristas de la Sociedad
Internacional del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (SIDTySS), Comisión Córdoba. Autora de
ponencias y publicaciones. Colaboradora académica en cursos sobre el Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social. Auxiliar en la Sala Quinta de la Cámara Única del Trabajo del Poder Judicial de la Provincia de
Córdoba.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO | Cristina Andrea Graglia

1. Introducción.

El presente trabajo tiene por objeto estudiar, a la luz del Principio de irrenunciabilidad,
los institutos de la conciliación y el desistimiento regulados en el Derecho Laboral
Argentino y frecuentes en la práctica judicial diaria.
2
Advertido que ante el surgimiento de un conflicto enmarcado en la órbita del Derecho
Individual, el trabajador puede acudir ante un órgano jurisdiccional para obtener su
solución, se destaca la importancia del derecho de acceso a la justicia receptado a nivel
supranacional, nacional y provincial.

En este contexto, es posible que durante la tramitación del proceso judicial el actor-
trabajador decida poner fin al mismo de manera anticipada sea de forma unilateral,
desistimiento, o conjuntamente con la demandada, conciliación.

La relevancia del tratamiento de la temática seleccionada, consiste en analizar estas


figuras que no sólo se identifican desde el punto de vista procesal como dos de los modos
anormales o alternativos de culminación del proceso judicial, sino también desde el punto
de vista sustancial como excepciones al principio de irrenunciabilidad.

Este principio constituye uno de los efectos jurídicos más importantes que posee el orden
público laboral ya que procura limitar la autonomía de voluntad de las partes de la
relación de trabajo, equiparándolas frente a la situación de desigualdad social, económica
y cultural en que se encuentra el trabajador. En el Derecho Argentino, se encuentra
regulado en el art. 12 de la Ley 20744 de Contrato de Trabajo (en adelante LCT), como
así también en los arts.13, 15, 58 y 260 de la LCT.

La regla general es que la renuncia del trabajador a sus derechos no tiene validez y por lo
tanto, resulta inoponible e ineficaz. Sin embargo, se reconocen ciertas excepciones: la
renuncia al empleo, la transacción, la conciliación, el desistimiento, la caducidad y la
prescripción liberatoria.

La conciliación es un término que puede ser utilizado en dos sentidos: como


procedimiento establecido en las leyes adjetivas para superar una disputa; o bien como
resultado de una negociación sea propia de las partes o asistida por un tercero1.

Realizada dicha diferencia se aclara que el instituto será abordado en cuanto resultado,
abarcativo tanto de los acuerdos conciliatorios como transaccionales. Así, el art. 15 in
fine de la LCT contempla los presupuestos que deben respetarse en su celebración.

Por su parte, el desistimiento de la acción y del derecho está previsto en el art. 277 de la
LCT, en el art. 304 del Código de procedimiento civil y comercial de la Nación (en
adelante CPCyCN) como así también en las distintas normas procedimentales de las

1AYALA, Cecildo Ángel, Conciliación laboral, una negociación condicionada por el principio protectorio,
en ARAZI, Roland (Director), Revista de Derecho Procesal, Sistemas alternativos de resolución de conflictos
(Buenos Aires, 2010) pág. 289-312.
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provincias. En el caso de la Provincia de Córdoba es el art. 16 del Código de


procedimiento del trabajo (en adelante CPT) el que lo contempla.

Durante mucho tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales estuvieron


divididas respecto del alcance absoluto o relativo del principio de irrenunciabilidad. La
reforma producida en el año 2009 al texto del art. 12 de la LCT que introdujo a los
“contratos individuales de trabajo”, logró zanjar en gran medida tales discusiones.

Sin embargo, aún existen diferentes interpretaciones en la materia por lo que se


estudiarán a modo ejemplificativo algunos pronunciamientos judiciales de tribunales de la 3
Provincia de Córdoba sobre acuerdos conciliatorios o transaccionales y desistimientos.

2. El acceso a la justicia.

La regla general es que frente al surgimiento de un conflicto se obtenga su pronta


solución y los conflictos laborales no escapan a dicha pauta.

Para ello, existen dos formas antagónicas de lograr la superación de la controversia:


mediante la tramitación de un proceso judicial a los fines de la obtención del dictado de
una sentencia, o bien a través de alguno de los sistemas alternativos de solución de
conflictos (autocompositivos o heterocompositivos).

En este contexto cobra importancia el derecho de acceso a la justicia que consiste en la


posibilidad que tienen las personas de reclamar la solución de sus diferencias y la
protección de sus derechos, a través de la intervención de las instituciones administrativas
y judiciales del Estado.

Los autores precursores del tema, Cappeletti y Garth, entienden que el acceso a la justicia
“sirve para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente
puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas bajo los auspicios generales del
Estado. En primer término, el sistema debe ser igualmente accesible para todos. En
segundo término debe dar resultados individuales y socialmente justos” 2 . De esta
manera, distinguen dos dimensiones del concepto: una normativa referida al derecho
igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer sus derechos legalmente reconocidos; y
una fáctica vinculada con los procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso
a la justicia.

A su turno, Natalia Gherardi3 concibe que el derecho de acceso a la justicia puede ser
considerado desde tres aspectos diferenciados aunque complementarios entre sí: a) el
acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad de acudir al sistema judicial; b) el buen
servicio de justicia, que implica la necesidad no sólo de acudir al sistema judicial, sino
también la facilidad de obtener un pronunciamiento judicial justo en un tiempo
prudencial; y c) el conocimiento por parte de los ciudadanos de los medios para poder

2 CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial


para hacer efectivos los derechos (Buenos Aires, 1996) pp. 9-10.
3 GHERARDI, Natalia, Notas sobre acceso a la justicia y servicios jurídicos gratuitos en experiencias

comparadas ¿un espacio de asistencia posible para las mujeres?, en BIRGIN y KOHEN, (Buenos Aires,
2006), p. 129.
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ejercer y hacer valer esos derechos, específicamente la concientización del acceso a la


justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y
promoverlo.

Regulación normativa.

En cuanto a la regulación normativa del derecho de acceso a la justicia, a nivel nacional,


la Constitución Nacional (en adelante CN) lo recepta: en el Preámbulo al establecer como
uno de los objetivos el de “afianzar la justicia”; en el art. 14 que determina como uno de
los derechos de los habitantes de la Nación el de “peticionar a las autoridades” y en el 4
art. 18 que consagra ciertas garantías procesales, entre ellas la inviolabilidad de la defensa
en juicio y el debido proceso sustantivo.

Asimismo, a nivel supranacional ha sido incorporado en numerosos instrumentos


internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional a partir de la
reforma operada en 1994 (art. 75 inc.22 de la CN), entre ellos: el artículo 8 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y los artículos 5 y 6 de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

A nivel provincial, debido a la organización federal de gobierno y la distribución de


competencias asignada en el art. 5 de la C.N, son los gobiernos locales los que tienen a su
cargo la administración de justicia, y por ende la organización de la defensa pública y la
implementación de políticas públicas y legislación referente a la misma.

Así, la Constitución de la Provincia de Córdoba nombra en su preámbulo la finalidad de


“…asegurar…el acceso de todas las personas a la justicia…” y en su art. 49 consagra en
forma expresa el derecho de acceso a la justicia: “En ningún caso puede resultar limitado
el acceso a la justicia por razones económicas. La ley establece un sistema de asistencia
gratuita a tal efecto”.

3. La solución judicial alternativa de conflictos individuales del trabajo.

Realizado el encuadre normativo del derecho de acceso a la justicia, interesa a los fines
del desarrollo del presente el procedimiento judicial como mecanismo para la solución de
conflictos.

En el proceso judicial un tercero ajeno a las partes, el juez, interviene a los fines de
resolver el litigio. Dicho proceso puede definirse como la serie concatenada de actos,
cumplidos por órganos públicos predispuestos y particulares que intervienen de manera
voluntaria o coactiva para lograr la actuación del derecho sustantivo con respecto a los
hechos de la causa4.

4FERREYRA De La Rúa- GONZALEZ DE LA VEGA de Opl, Teoría General del Proceso, (Córdoba, 2003)
Capítulo XX.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
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Todos los actos procesales se desarrollan en varias etapas: introductoria, probatoria,


valorativa y decisoria, teniendo como finalidad primordial lograr la solución del conflicto.

En este marco, la sentencia constituye la forma ordinaria o natural de culminación del


proceso judicial y se obtiene luego de transcurridas la totalidad de las etapas
anteriormente aludidas.

Sin embargo, también existen otros modos de arribar a una solución judicial de los
conflictos laborales. Son los denominados métodos anómalos, anormales, alternativos o
anticipados de culminación del proceso judicial. 5

Es importante destacar que dichos institutos se caracterizan porque “surgen de la


voluntad de las partes, tienden a extinguir la relación procesal sin el dictado de una
sentencia de fondo o anticipan esta última y pueden concretarse en cualquiera de las
etapas en que se desarrolla el proceso, aspirando mediante su homologación a pasar en
autoridad de cosa juzgada”5.

Estos modos anormales de conclusión del proceso son: el allanamiento, el desistimiento,


los acuerdos transaccionales o conciliatorios y la perención o caducidad de instancia,
siendo esta última discutible en materia laboral dado que rige el principio de impulso
procesal de oficio.

A los fines del desarrollo del presente, serán tratados los acuerdos transaccionales o
conciliatorios y el desistimiento ya que, como se adelantó, si bien desde el punto de vista
procesal constituyen modos anormales de finalización del proceso judicial, desde la
óptica del derecho de fondo se identifican con excepciones al principio de
irrenunciabilidad.

4. El orden público laboral.

La situación de desigualdad real de naturaleza económica, cultural y social en que se


encuentra el trabajador respecto del empleador en las relaciones laborales, justifica el
carácter tuitivo del derecho del trabajo y la vigencia del principio protectorio en la
disciplina.

Este principio está contemplado entre otras normas, en el artículo 9 de la LCT y tiene
raigambre constitucional en el artículo 14 bis de la Carta Magna al establecer: “el trabajo
en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…”

Es por ello que a los fines de equiparar a las partes en las relaciones laborales surge la
noción de orden público laboral. Esto significa que para la ejecución y desarrollo de los
contratos de trabajo, la legislación laboral impone un conjunto de condiciones mínimas
que deben observarse de modo obligatorio, limitando o restringiendo de esta manera la
autonomía de voluntad de las partes.

5 CALVIMONTE, Beatriz, Notas sobre los acuerdos transaccionales posteriores a la sentencia de fondo, La
Instancia Judicial- Práctica Laboral 2012-1- Doctrina A35, p. 26.
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La doctrina mayoritaria entiende que orden público es el conjunto de principios


eminentes (religiosos, morales, políticos y económicos) vinculados a la digna subsistencia
de la organización social establecida.

Grisolia señala que “el orden público es un concepto cambiante, ya que se refiere a
intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en un momento
determinado y que deben ser protegidos; depende de las circunstancias sociales y
económicas y del modelo de relaciones laborales adoptado”.6

Por su parte, De La Fuente define al orden público como “la institución de que se vale el 6
ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la
autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la
sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares."7

Los dos efectos jurídicos más importantes que posee el orden público laboral son la
imperatividad de las normas laborales y la irrenunciabilidad de derechos del trabajador.

La imperatividad se encuentra plasmada en el artículos 7 8 y 13 9 de la LCT, entre otros, y


significa que una vez que se asigna a una persona un determinado derecho objetivo de
modo obligatorio, sea de fuente legal, o convencional colectiva, cualquier acto que se
celebre para evitar esa atribución será inválido. Son los llamados "negocios jurídicos
derogatorios", y por lo tanto no impedirá que ese derecho nazca y se incorpore de un
modo pleno a su patrimonio. La consecuencia es la nulidad de las cláusulas infractoras y
su sustitución de pleno derecho por las normas imperativas que corresponda aplicar en su
lugar10.

La irrenunciabilidad supone que toda renuncia a un derecho subjetivo adquirido o


devengado, sea en virtud de la ley, convenio colectivo de trabajo o contrato individual, en
principio está prohibida conforme lo establecido en el artículo 12 11 de la LCT y se
sanciona con la nulidad; son los llamados jurídicos liberatorios12.

5. El Principio de irrenunciabilidad.

6 GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la seguridad social, (Buenos Aires, 1999), pp 40 y
sgtes.
7 DE LA FUENTE, Horacio H, Orden Público laboral (primera parte), LL-DT.
8 Art. 7 LCT: “Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador

que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o
que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta
ley.”
9 Art. 13 LCT: “Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas

imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán
substituidas de pleno derecho por éstas.”
10 DOWHALUK Christian S., El principio de irrenunciabilidad y sus seudoexcepciones, con especial

referencia a la conciliación, la transacción y el desistimiento del derecho (Arts. 15 y 277 LCT), en Doctrina
Laboral y Previsional, (Buenos Aires, 2006) Tomo XXVIII, pp. 602-614.
11 Art. 12 LCT: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos

previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de
trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su
extinción.”
12 DOWHALUK Christian S, ob cit, pp 602-614.
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La doctrina considera que la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos por el


trabajador es una derivación directa del principio protectorio13 y tiende a completar la
noción de imperatividad, a los fines de resguardar el llamado orden público laboral.

Si bien en el Derecho del Trabajo existen normas de carácter dispositivo paralelamente a


las normas imperativas, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Común donde la
disponibilidad suele ser la regla y la limitación excepcional, en el primer campo ocurre lo
contrario. La mayoría de las condiciones en que se desarrolla el vínculo laboral están
impuestas con un contenido mínimo por la norma heterónoma de carácter obligatorio,
fijando un piso o nivel base de beneficio que necesariamente se debe respetar. 7
Este principio significa la prohibición para el empleador de establecer una modificación
contractual, sea de manera unilateral o con el consentimiento del trabajador, en perjuicio
de éste último. Ello implicaría una renuncia a derechos legítimamente incorporados al
patrimonio del dependiente, es decir derechos ya adquiridos, lo que trae aparejada la
invalidez de dicha renuncia.

Corresponde destacar que durante mucho tiempo se discutió en la doctrina y la


jurisprudencia nacionales sobre el alcance que se le debía asignar al principio de
irrenunciabilidad, ya que en su anterior redacción la norma del art. 12 LCT no
mencionaba a los contratos individuales de trabajo.

Al respecto, se habían esbozado distintas posturas. La tesis estricta limitaba la


irrenunciabilidad a aquellos derechos cuya causa se fundaba en una norma integrante del
orden público laboral, pero no a los originados en contratos individuales de trabajo. La
tesis amplia, en cambio, extendía el alcance de la prescripción a los derechos del
trabajador emergentes de todas las fuentes, sin distinción14.

Finalmente, una postura intermedia entendía que la validez de los acuerdos sobre
condiciones esenciales del trabajo podía ceder ante la prueba de un vicio del
consentimiento, una situación de lesión subjetiva, afectación de mínimos legales e incluso
cuando el trabajador abdica derechos y su voluntad está condicionada desde el inicio.
Desde esta perspectiva se diferenciaba que los derechos nacidos de normas imperativas
son indisponibles y por lo tanto irrenunciables, no pudiendo el trabajador renunciarlos ni
a título oneroso; mientras que los mayores derechos originados en normas no imperativas
son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, aunque el trabajador no puede
abdicar de ellos gratuitamente (irrenunciabilidad con indisponibilidad relativa)15.

Recién en el año 2009, mediante la ley Nº 26574, se modificó el texto del artículo
ampliando la protección de la imperatividad que brindan las leyes y convenciones
colectivas, otorgándoles el carácter de irrenunciables también a aquéllos derechos nacidos
de la autonomía convencional de las partes que signifiquen mejores condiciones para los
trabajadores.

Excepciones al principio de irrenunciabilidad.

13 MACHADO, José Danel, La irrenunciabilidad como principio constitucional con especial referencia a la
renuncia implementada por la ley 26773 en ACKERMAN, Mario E. (director), Revista de derecho laboral,
(Buenos Aires, 2014), pp. 155-173.
14 GRISOLIA, Julio Armando, Los límites jurídicos y fácticos de la irrenunciabilidad, (Córdoba, 2003) pp.

165-168.
15 GRISOLIA, Julio Armando, Los límites jurídicos y fácticos de la irrenunciabilidad, ob cit, pp. 168-170.
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Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, es oportuno cuestionar cuáles son los
derechos del trabajador que resultan irrenunciables y si existen derechos de los que éste
pueda disponer libremente.

Siguiendo a Horacio De la Fuente, aunque la autonomía de la voluntad se encuentra


rigurosamente limitada por las normas imperativas, aún queda un campo muy amplio del
contenido de la relación laboral que las partes pueden regular.

Existen ciertas condiciones de trabajo que son acordadas por las partes, tales como el
horario de trabajo, la duración de la jornada, el lugar de trabajo, mientras que otras se 8
establecen por encima de los mínimos imperativos, ya que se permite la estipulación de
cláusulas más beneficiosas, por ejemplo en cuestiones de remuneración, categorías,
etcétera.

Si se realiza una interpretación amplia del artículo 12 LCT, todos los derechos del
trabajador deben ser considerados irrenunciables. Sin embargo, existen ciertas
excepciones y en algunos casos se admite que el trabajador renuncie a derechos ya
adquiridos.

En este sentido, la doctrina laboral16 admite la existencia en el texto legal de las siguientes
excepciones al principio de irrenunciabilidad: la renuncia al empleo; la conciliación, la
transacción, el desistimiento del derecho, la caducidad y la prescripción liberatoria.

El artículo 58 de la LCT confirma dichas excepciones, al disponer: “No se admitirán


presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones
colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro
derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no
implique una forma de comportamiento inequívoco en aquél sentido”.

Aquí es en donde aparece un nuevo interrogante: ¿hasta qué punto puede el trabajador
disponer de dichos derechos renunciables?

El artículo 15 de la LCT17, sirve como guía para delimitar los diferentes ámbitos en donde
operan los derechos renunciables y los irrenunciables. De su propio texto surge que todos

16 GRISOLIA, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, (Buenos Aires, 2011), pp. 122 y ss.
17 Art. 15. — Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez. Los acuerdos
transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la
autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de ésta que acredite que
mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes.
Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran alcanzadas por las normas que
establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad social, o
si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra
regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración
inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y
contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las actuaciones a la
Administración Federal de Ingresos Públicos con el objeto de que la misma establezca si existen
obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. (Párrafo incorporado por art. 44 de la Ley N°
25.345B.O. 17/11/2000)
La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará
incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las
sanciones y penalidades previstas para tales casos. (Párrafo incorporado por art. 44 de la Ley N°
25.345 B.O. 17/11/2000)
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los derechos susceptibles de ser reclamados ante la justicia, es decir los dotados de acción
son intransigibles y por lo tanto irrenunciables, y los acuerdos transaccionales sólo serán
válidos si son aprobados por la autoridad judicial o administrativa.

En consecuencia, sólo podrán resultar renunciables los derechos potestativos y


facultativos adquiridos por el trabajador, es decir cuando así surja claramente de la norma
que los consagre, teniendo en cuenta tanto su contenido como la finalidad que la misma
persigue18.

5.1.1. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios. 9

Como se anticipó, a continuación se analizará el instituto de la conciliación en cuanto


resultado, abarcativo tanto de los acuerdos conciliatorios como transaccionales.

Ante la existencia de un conflicto entre las partes de la relación laboral, ambas pueden
lograr acercar sus intereses mediante un acuerdo que puede ser suscripto de forma
espontánea o bien ser obtenido luego de realizado un procedimiento administrativo o
judicial.

Siguiendo a Dowhaluk19, también resulta acertado diferenciar las figuras de la transacción


y la conciliación a las cuales la LCT alude de manera indistinta. Tal como se explicó al
inicio del presente, la conciliación es un método alternativo al proceso judicial para
solucionar conflictos. Como resultado exitoso de una gestión conciliatoria se puede
arribar a una transacción, a un desistimiento de la pretensión o a un allanamiento de la
misma.

Por su parte, la transacción puede ser producto tanto de la negociación directa de las
partes como de la negociación asistida por un tercero ajeno al conflicto: la mediación y la
conciliación.

Dicha figura a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha dejado de ser
considerada como un modo de extinción de las obligaciones, para ser introducida como
un contrato en particular definiéndola en su artículo 164120 en los siguientes términos:
“La Transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle
fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.

Es preciso tener en cuenta que los acuerdos transaccionales o conciliatorios, deben recaer
sobre pretensiones de fundamento discutible (dudosas, y es necesario que la duda sea
razonable) o bien litigiosas (discutidas en juicio). Si dicha pretensión fuera cierta, sea por

En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales
o liberatorios les otorgar la autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero no les
hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás
cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la
naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos
se deriven para con los sistemas de seguridad social. (Párrafo incorporado por art. 44 de la Ley N°
25.345 B.O. 17/11/2000)
18 DE LA FUENTE, Horacio H. – Orden Público Laboral (Segunda Parte)- DT 2009 (febrero), p. 127.
19 DOWHALUK, Christian S. ob cit, pp. 602-614.
20 Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación - Sancionada el 1º de Octubre de 2014 -

Promulgada el 7 Octubre de 2014.


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reconocimiento de la parte contraria o porque así lo determina una sentencia, la


declaración de certeza la elevaría a la categoría de derecho, resultando irrenunciable.

El propio art. 15 LCT establece los requisitos que se deben respetar en los acuerdos
conciliatorios o transaccionales para su validez, éstos son:

a) La presencia personal del trabajador con asistencia letrada;


b) Intervención de la autoridad judicial o administrativa;
c) Resolución fundada de la autoridad (homologación) que garantice la justa
composición de intereses y derechos del trabajador; 10
d) Existe además el deber de informar al Estado sobre la transacción a los fines de
que éste determine la existencia o no de los aportes a organismos de la seguridad social.

La resolución homologatoria del acuerdo emanada por la autoridad actuante tiene efectos
similares a los de una sentencia judicial. De manera que en caso de incumplimiento es
suceptible de ser ejecutada y el empleador será pasible de una sanción en los términos del
art. 275 LCT.

5.1.2. El desistimiento.

El art. 277 de la LCT21 en su parte pertinente dispone: “El desistimiento por el trabajador
de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá
homologación.
Todo…desistimiento no homologados, serán nulos de pleno derecho”.

La doctrina discute si la norma admite el desistimiento del derecho o si sólo se refiere


desistimiento de la acción.

La diferencia radica en que en el desistimiento de la acción, el acto sólo implica la


imposibilidad de continuar con el curso del proceso. El actor podrá iniciar nuevamente un
proceso posterior ya que sólo ha renunciado a su pretensión procesal y conserva su
derecho (pretensión material), siempre que no se haya cumplido el plazo de prescripción
de la acción conforme lo regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación22.

21 Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará mediante depósito bancario en autos a
la orden del Tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crédito o sus derecho-habientes, aún
en el supuesto de haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda del veinte por
ciento (20%) el que, en cada caso, requerirá ratificación personal y homologación judicial.
El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá
homologación.
Todo pago realizado sin observar lo prescripto y el pacto de cuota litis o desistimiento no homologados, serán
nulos de pleno derecho.
La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo
allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederán del veinticinco por ciento (25
%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones
de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superaran dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios
profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.
22 Art. 2546.- Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición

del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor,
su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante
tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.Art. 2547.-
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En cambio en el desistimiento del derecho o desistimiento de la acción y del derecho, el


acto importa la extinción de la pretensión material del accionante, de manera que una vez
homologado no podrá iniciar otro proceso por el mismo objeto y causa.

Como detalla Dowhaluk23 el objeto del desistimiento no es propiamente un derecho, ya


que los derechos sólo son suceptibles de ser renunciados y conforme lo estudiado, ello se
encuentra invalidado por la misma LCT.

En consecuencia, el desistimiento sólo puede ser de pretensiones debatidas en juicio que


sean atinentes a derechos dudosos. No puede tratarse de derechos ciertos, ya que éstos 11
son irrenunciables.

La LCT enmarca al desistimiento de manera errónea en el art. 15 ya citado al referirse a


los acuerdos liberatorios. Siguiendo al autor antes mencionado, se aclara que la liberación
de deudas del empresario para con el trabajador sólo puede tener lugar en materia laboral
a través del pago, conforme el art. 260 LCT y éste se trata de un acto jurídico unilateral,
no de un acuerdo.

Por lo tanto, al igual que los acuerdos transaccionales o conciliatorios, el desistimiento


constituye otro de los modos anormales de culminación del proceso judicial, pero a
diferencia de aquéllos se trata de un acto jurídico unilateral puesto que debe provenir de
la voluntad del propio accionante.

Se ha definido al desistimiento como “…el acto procesal unilateral por medio del cual el
accionante abdica del proceso o declina los derechos sustanciales que fundamentan su
pretensión.”24

Al tratarse el desistimiento de un instituto procesal, para verificar los requisitos que deben
observarse corresponde analizar no sólo lo normado por la legislación de fondo, sino
también por la legislación procesal.

Con relación a la legislación procesal, el desistimiento se encuentra regulado a nivel


nacional por los arts. 304 a 306 del CPCyCN. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter
federal del Gobierno Argentino y la preservación de los poderes de policía por las
Provincias, en cuanto a que éstas pueden dictar sus códigos de procedimiento, se
estudiará puntualmente el CPT de la Provincia de Córdoba que reglamenta el instituto de
manera similar.

El art. 16 de la CPT establece como recaudos a cumplir:

a) La realización del desistimiento en forma personal por el reclamante.


b) Con patrocinio letrado.

Por su parte el art. 277 de la LCT exige a los fines de la validez del acto:

Duración de los efectos. Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene
firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupción del curso
de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia.
23 DOWHALUK, Christian S, ob cit, pp 602-614.
24 OSTOICH, José Vicente M., Derecho procesal del trabajo, (Córdoba, 2000), p. 95.
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a) La ratificación en forma personal por el actor, coincidente con lo


establecido por la ley procesal en cuanto a la necesidad de comparecencia en
forma personal del actor.
b) La homologación judicial como requisito fundamental ya que su ausencia
trae aparejada la nulidad del acto.
c) Además, como se hizo referencia anteriormente deben diferenciarse los
dos supuestos de desistimiento ya que los recaudos procesales varían según si el
desistimiento es sólo de la acción, o bien del derecho o de la acción y del
derecho.
12
En el caso del desistimiento sólo de la acción, éste puede tener lugar en dos momentos
procesales: antes de la traba de la litis, en cuyo caso no es necesario el consentimiento
del demandado; luego de la traba de la litis, se requiere el consentimiento del demandado
y dar noticia a los terceros interesados. En éste último caso, la norma no aclara si se
refiere al consentimiento sólo del demandado respecto del cual se desiste o también de
otros eventuales accionados. El tema no es pacífico ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia25.

El desistimiento del derecho o de la acción y del derecho, por su parte, no diferencia


momento procesal alguno ya que teniendo en cuenta los efectos que produce, esto es la
extinción de la pretensión material esgrimida en el juicio, no será necesario el
consentimiento del demandado y sólo corresponderá al juez verificar el cumplimiento de
los recaudos para que proceda su homologación.

6. Jurisprudencia seleccionada de la Provincia de Córdoba en materia de


acuerdos y desistimientos.

Como se expuso al iniciar el presente trabajo, el objetivo fundamental del mismo consiste
en analizar los institutos de los acuerdos conciliatorios o transaccionales y del
desistimiento, frecuentes en la práctica judicial diaria, a la luz del principio de
irrenunciabilidad.

Los jueces son los encargados de decidir en cada caso concreto si corresponde convalidar
o rechazar los pedidos de las partes, velando por el respeto de los principios del derecho
del trabajo y de las normas del ordenamiento jurídico para preservar los derechos e
intereses del trabajador.

Es por ello que dada la trascendencia que tiene el requisito de la homologación judicial
para la aprobación de los actos en estudio, se expondrán algunos pronunciamientos
judiciales a modo ejemplificativo que rechazaron, limitaron o condicionaron la
homologación judicial de los actos realizados por el trabajador-actor o, en su caso, por las
partes.

25TOSELLI, Carlos A, ULLA, Alicia G., Código Procesal del trabajo- Ley 7987, comentado y anotado con
jurisprudencia, 2ª edición ampliada y actualizada, (Córdoba, 2007), p. 146.
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO | Cristina Andrea Graglia

En materia de acuerdos transaccionales, en los casos “Bardonesca” 26 y “Tamagnini”27 las


partes presentaron ente el juez un formula acuerdo en un proceso iniciado en el marco de
la Ley de Riesgos del Trabajo. El mismo se encontraba en la etapa probatoria, ya se había
incorporado la pericia médica oficial, pero aún no se habían tomado las declaraciones
testimoniales a los fines de determinar las tareas del actor y de esta forma probar el nexo
de causalidad entre las enfermedades que padecía y el trabajo que realizaba.

El Juez de Conciliación en ambos casos decidió no hacer lugar a los pedidos de


homologación de los acuerdos formulados con fundamento en que violentaban el art. 15
de la LCT, atento no surgir de los convenios una justa composición de derecho dada la 13
diferencia entre la incapacidad originariamente reclamada y la determinada en la pericia
médica oficial, como así también por ser el monto acordado inferior al reclamado, a
valores históricos y sin que se haya contemplado depreciación monetaria alguna.

De manera similar, se resolvió en juicios por despido, incluso despidos con causa donde
aún no se había concluido si la misma era o no procedente. Muchos acuerdos presentados
fueron rechazados por los jueces, obligando a las partes a reajustar las pretensiones o
continuar hasta el final con un proceso, que evidentemente ninguna de ellas estaba segura
de proseguir. Así, se denegó la homologación emplazando a las partes para que aclarasen
los alcances del acuerdo formulado28.

El máximo tribunal de justicia de la Provincia de Córdoba (en adelante TSJ), ha marcado


una pauta para la actuación de los tribunales inferiores en la materia al determinar en :
“No está puesto en crisis que los magistrados en el ámbito de sus respectivas
competencias deben intervenir en la homologación de los acuerdos conciliatorios (art. 15
LCT) aunque tal intervención -también se sabe- no equivale a una simple aceptación de
lo convenido sino que requiere de una actividad jurisdiccional que ponga en acto la
manda del dispositivo de fondo”29.

En materia de desistimientos, en la causa “Farias”30 el actor formuló desistimiento de la


acción y del derecho en contra de su empleadora respecto de la demanda entablada por
rubros derivados de la relación laboral con fundamento en la LCT y con fundamento en la
LRT. El Tribunal decidió homologar el desistimiento de la acción y del derecho respecto
de los rubros derivados de la relación laboral con fundamento en la LCT. Asimismo
resolvió homologar el desistimiento de la acción respecto de los rubros derivados de la
relación laboral con fundamento en la. LRT, pero no hizo lugar al desistimiento del
derecho respecto de tales rubros.

Para ello el Juez argumentó que “…no obstante lo manifestado y atento la naturaleza de
la acción reclamada en relación a los rubros derivados de la relación laboral con

26Juzgado de 1ª instancia multifuero, Oliva, “Bardonesca, Hector Omar c/ Prevencion ART SA - Ordinario –
Incapacidad (Expete 1318516).
27 Juzgado de 1° instancia, multifuero, Oliva, “Tamagnini, Juan Carlos c/ Prevencion ART SA”- Ordinario –

Incapacidad – (Expete 390845).


28 Juzgado de Conciliación 3°, Dec. 08/03/2016, “Giaveno, Victor Hugo C/ Prevención ART SA - Ordinario -

Enfermedad Aaccidente (Ley de Riesgos) (Expte 3258716)”, en el mismo sentido Dec. 08/03/2016, “Ruiz,
Claudio Hector c/ Prevención ART SA- Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos) (Expte.
3264764)”.
29 TSJ, Sala laboral, Córdoba, AI 4 29/02/12, “Rodriguez Dario Gerardo c/ Provincia ART SA
(Expte.3110559)”.
30 Juzgado de Conciliación Nº 8, Sent. Nº 426, 27/08/2010 "Farias Alberto David c/ Marcopolo
Latinoamerica Sociedad Anonima – Ordinario – Despido – Enfermedad (Expte. 148263/37)”
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO | Cristina Andrea Graglia

fundamento en la Ley de Riesgos del Trabajo (…), a los fines de no conculcar derechos
irrenunciables del trabajador y afectar el orden público (arts. 12 LCT y 11 inc. 1° LRT),
corresponde hacer lugar solo al desistimiento de la acción…”

Asimismo resultan de interés las resoluciones judiciales sobre homologación de


desistimientos recientemente dictadas por el Juzgado de Conciliación número dos de la
Provincia de Córdoba, que considera aplicable a los mismos el lineamiento sentado en
materia de acuerdos por el TSJ en “Rodriguez c/ Provincia” antes expuesto.

Así, en las causas Mazzaforte 31, Calderón32 y Rodriguez33 los actores formularon un 14
desistimiento de la acción y del derecho previo a la traba de la litis. El juez luego de
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por los arts. 16 CPT y 277 LCT
resolvió de manera coincidente en todos los casos haciendo lugar al desistimiento de la
acción, no así al desistimiento del derecho.

Para así decidir, realizó una interpretación restrictiva de la procedencia del desistimiento
del derecho en el proceso laboral ya que son excepcionales los motivos por los que se
puede convalidar el abandono de derechos por parte del trabajador“…La sentencia que
dicte el Tribunal no debe ceñirse a constatar la manifestación de voluntad de las partes
tal como es formulada en el escrito donde se la denuncia, sino que debe contener un
análisis de la cuestión enmarcado dentro del espectro de la normativa jurídica del
derecho del trabajo, campeado por los principios protectorios (en el particular la
irrenunciabilidad) y el orden público.”

Sostuvo que debía realizarse una interpretación armónica del instituto del desistimiento
en el ámbito del derecho del trabajo “…ya que de lo contrario coexistirían dentro del
marco normativo situaciones diametralmente opuestas, por un lado los arts. 277 L.C.T. y
16 L.P.T. permitirían al trabajador renunciar a sus derechos y el art. 12 L.C.T. que
expresamente establecen su irrenunciabilidad, inclusive del ejercicio de derechos,
debiendo entenderse este ejercicio a través del reclamo judicial o extrajudicial de sus
pretensiones, tal lo entienden unánimemente los Tribunales Nacionales del Trabajo y los
de diversas provincias, entre ellas la de Buenos Aires…”

En esa línea de pensamiento, recalcó la prevalencia del orden público en el derecho


laboral que implica la sustitución de la voluntad de las partes de las relaciones de trabajo
por la voluntad del Estado, a través de leyes imperativas e irrenunciables. Ello como
consecuencia de la situación de inferioridad en que se encuentra el trabajador lo que
justifica el carácter tutelar de la disciplina y el orden público laboral como derivación
directa del principio protectorio.

Remarcó que la jurisprudencia tiene dicho en tal sentido que “…los derechos que surgen
de las normas imperativas son indisponibles y, por tanto, irrenunciables, y los que tienen
por fuente el contrato, son disponibles, pero irrenunciables. Los primeros no pueden
negociarse ni aún por título oneroso, ya que existe una imposición de contenido que la
bilateralidad no puede afectar. En cambio, los mayores derechos emergentes de normas

31 Juzgado de Conciliación Nº 2, Córdoba, Sent. Nº 56, 03/04/2017, “Mazzaforte, Gabriel Placido c/


Sucesores de Romero, Juana Narcisa y otros – ordinario – otros (Expte. 3305223)”.
32 Juzgado de Conciliación Nº 2, Córdoba, Sent. Nº 53. 03/04/2017 “Calderon, Maximiliano Ezequiel c/

Tutino Folledo, Marcela Ines – Ordinario – Despido (Expte. 3453055)”


33 Juzgado de Conciliación Nº 2, Córdoba, Sent. Nº 54. 03/04/2017, “Rodriguez, Yamil Emanuel c/

Gallerano, Julio y otros – Ordinario - Otros (Expte. 3303698)”


LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO | Cristina Andrea Graglia

no imperativas, pueden disponerse a título oneroso y variarse en su nivel de contenido,


pero se mantiene la imposibilidad de abdicarlos gratuitamente, o sea, de renunciarlos, lo
que tiene su fundamento en la técnica erigida por el ordenamiento jurídico para paliar la
desigualdad del poder de negociación de las partes (irrenunciabilidad con
indisponibilidad relativa). (Del dictamen del Fiscal General, n° 38552 del 16/7/04).
CNAT Sala IX Expte n° 6813/03 sent. 11839 29/9/04 “Devicenzi, Leonardo c/ Arca
Distribuciones SA s/ despido”.

En definitiva concluyó, que en el ámbito laboral rige “…el principio es la


irrenunciabilidad y sólo por excepción la disponibilidad de derechos (…) Entiendo que el 15
extremo de excepción para su procedencia no se cumple en autos ya que solo cuento con
las constancias denunciadas en la demanda, que de por si relata una situación de
vulnerabilidad (falta de registración, condiciones de trabajo, etc) y a posteriori un acto
de renuncia totalmente carente de fundamento que solo pueden justificar un desistimiento
de la acción más no el de derecho. Que a los efectos de no vulnerar derechos cuyo
amparo son objeto de legislación constitucional (art. 14, 14 bis Constitución Nacional,
arts 23, 38, y 54. Constitución Provincial), supranacional (convenios O.I.T.) y legislación
específica (L.C.T.), sumado a la falta de razón suficiente que justifiquen la actitud
desplegada por el actor considero que no corresponde homologar su desistimiento…”

7. Palabras finales.

Luego del desarrollo del presente trabajo se concluye la importancia que tienen los
institutos del desistimiento y de los acuerdos transaccionales o conciliatorios utilizados de
manera frecuente en la práctica judicial diaria.

La característica común de estas figuras, tal como se estudió, es que no sólo se identifican
desde el punto de vista procesal como dos de los modos anormales o alternativos de
culminación del proceso judicial, sino también desde el punto de vista sustancial como
excepciones al principio de irrenunciabilidad.

Es por ello que si bien constituyen vías idóneas para obtener la solución del conflicto de
manera anticipada, poniendo fin al procedimiento jurisdiccional sea por decisión
unilateral del actor- trabajador, en el caso del desistimiento, o por decisión conjunta de las
partes, en el caso de los acuerdos conciliatorios o transaccionales, no pueden obviarse los
recaudos necesarios para su celebración previstos por las leyes sustantivas y adjetivas.

Aquí adquiere relevancia el requisito de la homologación judicial exigida para la


aprobación del acto, ya que de lo contrario carece de validez y no produce efectos. Por lo
tanto, son los jueces los encargados de decidir en cada caso concreto si corresponde
convalidar o rechazar los pedidos de las partes, velando por el respeto de los principios
del derecho del trabajo y de las normas del ordenamiento jurídico para preservar los
derechos e intereses del trabajador.

Tal como surge de los argumentos de los pronunciamientos judiciales analizados,


corresponde a los magistrados realizar una interpretación armónica de las normas,
otorgando prevalencia al orden público laboral que ha procurado sustituir la voluntad de
las partes de las relaciones de trabajo por la voluntad del Estado, a través de leyes
imperativas e irrenunciables. Ello como consecuencia de la situación de inferioridad en
LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
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que se encuentra el trabajador lo que justifica el carácter tutelar de la disciplina y la


vigencia del principio protectorio.

Se coincide con la pauta de actuación brindada por el máximo tribunal de justicia de la


Provincia de Córdoba en la materia, al determinar que los jueces deben intervenir en el
ámbito de sus respectivas competencias en la homologación. Dicha intervención no está
limitada a una simple aceptación de lo convenido, sino que requiere de una actividad
jurisdiccional que ponga en acto lo ordenado por la norma de fondo.

Esta pauta puede traducirse en la necesidad de que los tribunales valoren las razones que 16
llevan al trabajador a ejecutar los actos procesales del desistimiento o de los acuerdos
transaccionales o conciliatorios, y que ante la ausencia de ellas, o no ser convincentes las
alegadas (por ejemplo, encubrir acuerdo extrajudicial, en infracción del art. 15º, LCT, o
bien contrariarse constancias del expediente), se determine la no aprobación de los
mismos, y consecuentemente la continuación de la causa. En definitiva, se trata de
preservar el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

Como explica Grisolia, “el juez laboral juega un papel trascendental: debe juzgar con
equidad, porque su función no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones
abstractas sino hacer jurisprudencia, esto es, usar la prudencia en la realización efectiva
del derecho”34.

En conclusión, sólo de esta manera se puede garantizar el derecho de acceso a la justicia,


ya que teniendo en cuenta los aspectos considerados por Gherardi para definir el
concepto: un buen servicio de justicia, implica la necesidad no sólo de acudir al sistema
judicial, sino también la facilidad de obtener un pronunciamiento judicial justo en un
tiempo prudencial.

8. Bibliografía.

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el principio protectorio, en ARAZI, Roland (Director), Revista de Derecho Procesal,
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DE LA FUENTE, Horacio H., Orden Público Laboral, DT (2009).

DOWHALUK Christian S., El principio de irrenunciabilidad y sus


seudoexcepciones, con especial referencia a la conciliación, la transacción y el

34 GRISOLIA, Julio A. ob. cit, p. 177.


LA CONCILIACIÓN Y EL DESISTIMIENTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO | Cristina Andrea Graglia

desistimiento del derecho (Arts. 15 y 277 LCT), en Doctrina Laboral y Previsional,


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gratuitos en experiencias comparadas, ¿un espacio de asistencia posible para las mujeres?,
en BIRGIN y KOHEN, Biblos, (Buenos Aires, 2006).
17
GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la seguridad social, Editorial
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MACHADO, José Daniel, La irrenunciabilidad como principio constitucional con


especial referencia a la renuncia implementada por la ley 26773 en ACKERMAN, Mario
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comentado y anotado con jurisprudencia, 2ª edición ampliada y actualizada, Editorial
Alveroni, (Córdoba, 2007).
LAS RAZONES Y EL CONTEXTO DEL CONFLICTO SOBRE CONDICIONES DE TRABAJO |
Diego M. Ledesma Iturbide

LAS RAZONES Y EL CONTEXTO DEL CONFLICTO SOBRE CONDICIONES


DE TRABAJO

Diego M. Ledesma Iturbide1

Sumario:

Introducción y propósito. I.- La naturaleza jurídica de la Relación de Trabajo 1


Individual. II.- El Contrato de Trabajo y los Conflictos Jurídicos que Suscita. II. A.
El conflicto jurídico de “estrato superior”: La titularidad de la dirección de la aptitud
productiva y tres posibles escenarios. II. A. 1 El escenario de la supremacía estatal. II. A.
2 El escenario de la supremacía del sujeto trabajador colectivamente organizado. II. A.
3 El escenario de la supremacía del sujeto individual particular y propietario de los
medios de producción. II. B. El conflicto jurídico de “estrato inferior”: La determinación
del contenido de las condiciones de trabajo en un régimen individualista y liberal. II. C.
El conflicto social suscitado, según nuestro sistema jurídico individualista y liberal, y su
resultado: Los instrumentos del derecho del trabajo para la causación de condiciones de
trabajo. III. El papel del diálogo social dentro del conflicto sobre condiciones de
trabajo. III. A. Noción de Diálogo Social y sujetos que la realizan. III. B. Relación con el
conflicto social y alcance. III. C. Entidad del Diálogo Social y modos de realización. IV.
Algunas reflexiones hacia el pasado y el futuro del derecho del trabajo desde el
conflicto sobre condiciones de trabajo, en clima de diálogo social, y según la
perspectiva del Jurista.

Palabras clave:

Relación de Trabajo – Conflicto Social – Diálogo Social - Rol de Jurista.

Introducción y propósito: El propósito de este aporte es relevar, en primer lugar, la que


entiendo resultar ser la naturaleza jurídica de la relación de trabajo individual, algo que
dilucido tras la ponderación de la estructura jerárquica que ostenta el vínculo. Luego, en
la parte II, procuro exhibir, como siendo su consecuencia o desenlace, los conflictos que
el relacionamiento laboral necesariamente provoca, dar breve cuenta de ellos y de su
desenlace en los instrumentos jurídicos usuales para la causación de obligaciones
contractuales de nuestra disciplina. En el apartado III, referirme específicamente al papel
que le cabe al diálogo social en el conflicto sobre condiciones de trabajo, como fenómeno
y como valor o principio jurídico. Finalmente, en el punto IV, me permito reflexionar
sobre todo lo señalado y esbozar conclusiones provisorias, primeros pensamientos,
relacionado con el que le cabe al conflicto en el derecho del trabajo, una mirada al pasado
y al futuro, con mención de los desafíos que la era actual le plantea a la labor de Jurista
laboral.

1Abogado (UBA). Especialista en Derecho del Trabajo (UCA). Master en Derecho (UP). Publicista. Jurista y
Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1er. Premio en el Concurso
de Trabajos Monográficos para Jóvenes Juristas de América Latina, organizado por la “Asociación
Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en el marco de la celebración por su 50º
Aniversario. Año 2007. 1er. Premio. Concurso “Marco Biagi” sobre Derecho Internacional y Comparado
del Trabajo, organizado por la “International Association of Labor Law Journals”. Año 2012. Integrante de la
Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
LAS RAZONES Y EL CONTEXTO DEL CONFLICTO SOBRE CONDICIONES DE TRABAJO |
Diego M. Ledesma Iturbide

I. La naturaleza jurídica de la Relación de Trabajo Individual:

La relación de trabajo es, básicamente, una práctica que consiste en la utilización del
trabajo ajeno. La misma, en clave de comprensión y caracterización jurídica, verifica un
contrato de derecho privado. Es contrato en tanto el vínculo representa acuerdo entre
partes, y es de derecho privado en cuanto sus sujetos actúan y se vinculan como iguales,
en relación horizontal, sin que existan entre ellos, entonces, eventuales jerarquías
estatutarias. No existe entonces allí una relación de subordinación o sumisión entre 2
sujetos, como prescripción del “deber ser”, tal lo característico y diferencial en toda
relación de derecho público.

Pero el contrato de trabajo posee, como particularidad frente a los restantes contratos de
derecho privado de contenido patrimonial, una naturaleza jurídica específica y propia. En
efecto, este vínculo, además de lo señalado, y de ser de carácter personal y remunerado,
exhibe, como nota diferencial, una estructura obligacional de tipo jerárquica. Tal
estructura determina que, en el vínculo, uno manda y el otro obedece, como mandatos
del “deber ser”2. El dato es elemento definitorio en el vínculo. Las características
esenciales y definitorias de la relación, y fundamentalmente la ajenidad de los frutos,
determinan que el sujeto trabajador esté invariablemente obligado a respetar las directivas
válidas que el empleador le pueda eventualmente impartir en ocasión del uso o empleo de
su capacidad de trabajo o aptitud productiva.

A partir de allí, la cuestión jurídica problemática que plantea la especial y diferencial


naturaleza jurídica de la relación de trabajo, resulta cosa ciertamente trascendente y en
distintos sentidos. Porque el hecho de que uno de los sujetos en el vínculo ofrezca a un
tercero su aptitud productiva, su capacidad de trabajo, inseparable de su propia
subjetividad, para que este último lo dirija, lo emplee, resulta algo que realiza una cierta
“cosificación” del primero. La eventual separabilidad existente y presupuesta entre la
voluntad e iniciativa de un ser humano de la dirección de su propia fuerza o aptitud
productiva, solo puede tener entidad como idea y es inverificable en los hechos. En toda
relación de trabajo, la aptitud o fuerza de trabajo es el objeto del contrato de trabajo, y
aquella es inseparable de su titular. Por lo tanto, el objeto del contrato de trabajo implica,
abarca y comprende la propia subjetividad del sujeto trabajador. Y cabe preguntarse ¿qué
ocurre, en perspectiva jurídica, cuando el objeto del acto es, a su vez, uno de sus sujetos?,
Pues bien, en los sistemas de derecho y filosofía liberal, como lo es el nuestro, nada
menos que la autonomía privada o autonomía de la voluntad pierde toda legitimidad
como principio jurídico. Y esto significa, nada más y nada menos, que todo acuerdo sobre
las cláusulas contractuales, es siempre y entonces, de condición “precario”, en el sentido
de ser insuficiente “por sí solo” para ser causa válida de obligaciones en todo vínculo
creado.3

2 La naturaleza jerárquica de la relación de trabajo a la que me refiero consiste en un dato teórico y no


sociológico. Nada tiene que ver entonces con el usualmente relevado estado de subordinación relativa que se
comprende afectaría en los hechos a todo trabajador asalariado respecto de su empleador, como nada tiene
que ver, tampoco, con la noción de dependencia o subordinación laboral como criterio de reconocimiento de
un determinado vínculo laboral.
3 Destaco la expresión “por sí solo”, porque lo que sostengo no significa que la iniciativa privada o el acuerdo

individual no pueda válidamente ser considerado como el punto de origen de obligaciones jurídicas en una
“relación de trabajo” dada, sino que, preciso y enfatizo en relación al dato de que no será en ningún caso la
sola manifestación individual la que cree la obligación jurídica. No bastará, entonces y a tales fines, la simple
constatación de que aquélla existió u ocurrió, o que fue prestada con discernimiento, intención y voluntad, o
LAS RAZONES Y EL CONTEXTO DEL CONFLICTO SOBRE CONDICIONES DE TRABAJO |
Diego M. Ledesma Iturbide

No se trata aquí de la autonomía de la voluntad como libertad de contratar o no, sino


como libertad de autorregulación y específicamente referida al establecimiento del
contenido obligacional del contrato, de las condiciones de trabajo. Existe pues una
distinción inicial que no debiera soslayarse; una cosa es: a) la libre decisión de trabajar
que formula el trabajador y que da válidamente inicio a la relación de trabajo4, y otra cosa
muy distinta es: b) la distribución, reparto y asignación de derechos y deberes entre los
sujetos de la relación, las denominadas condiciones de trabajo, que no son otra cosa que
cláusulas contractuales.

Esto relevado es por cierto exactamente al revés de lo que ocurre en la generalidad de los 3
vínculos contractuales con contenido patrimonial del derecho privado, donde la iniciativa
privada, el libre consentimiento, el acuerdo, es ley para las partes5. Y esta circunstancia es
así y se legitima, al mismo tiempo que entroniza a la autonomía de la voluntad como
auténtico principio jurídico en la materia, para que sea ella, en definitiva, en este ámbito y
ahora sí: “por sí sola”, fuente válida de obligaciones. Lo que no significa, por cierto, que
no existan o no se le puedan imponer límites al principio y que tal restricción derive en
una privación de efectos el acto de autonomía (vgr., los actuales institutos del “abuso del
derecho”6; de “abuso de la posición dominante”7; o de “lesión”8). Pero, más allá de eso, lo
cierto es que dentro de este ámbito y aún respecto de un sujeto tanto o más débil que el
más débil o hiposuficiente de los trabajadores asalariados (vgr., el “consumidor” más
desventajado) éste sólo podrá impugnar una determinada cláusula contractual en tanto y
en cuanto resulte “abusiva”9 a su respecto (no pudiendo incluso ser declarada “abusiva”
una cláusula relativa a la relación entre el precio y el bien o servicio procurado 10) o a
partir de relevar alguna circunstancia que nulifique su expresión de voluntad. Al
trabajador, en cambio, no se le exigirá tal demostración y le bastará con acreditar que la
medida en cuestión es ilícita o abusiva, situación que deriva de la constatación de que la
acción no resulte funcional a los fines de la empresa o a las exigencias de la producción11.
Esto deriva, es consecuencia directa, de la estructura jerárquica o vertical que verifica
toda relación de trabajo.

Entiendo, entonces y en definitiva, que la estructura jerárquica que expresa el vínculo


conduce de modo invariable a concluir que, en materia laboral, la voluntad o iniciativa
privada no puede ser, en ningún caso y por sí sola, causa legítima de obligaciones en
materia de condiciones de trabajo. Y esto no quiere decir, por supuesto e insisto con ello,
que las partes no puedan pactar condiciones de trabajo y que, llegado el caso, resulte
absolutamente válido y pertinente, exigir su cumplimiento mediante coerción, sino que tal
cosa dependerá no solo de la voluntad libremente expresada sino, mas bien, de la
verificación de otros factores coadyuvantes. Creo, por su parte, que resulta un error
sostener que el mero relevamiento de esta última posibilidad, valida o resulta prueba
suficiente de la aplicación plena del principio en cuestión dentro de nuestro ámbito.

de si se trató o no de un consentimiento “informado”, o de que baste con verificar que no haya existido “vicio
del consentimiento” alguno que haya afectado la validez de la manifestación libremente formulada. En
ningún caso basta con estas constataciones.
4 Libertad en sentido “jurídico”, de abstracción, no en un sentido “material”. Bajo esta última perspectiva, en

el ámbito de las relaciones de trabajo como en muchos otros, los seres humanos en ocasiones no cuentan con
opciones “reales” y se sienten entonces “obligados” a aceptar lo que se les ofrece o presenta, consecuencia
directa o indirecta, actual o potencial, de una situación de apremio o necesidad.
5 Cfr. Cód. Civ. y Com. de la Nación, arts. 958 y 959.
6 Cfr. Cód. Civ. y Com. de la Nación, art. 10.
7 Cfr. Cód. Civ. y Com. de la Nación, art. 11.
8 Cfr. Cód. Civ. y Com. de la Nación, art. 332.
9 Cfr. Cód. Civ. y Com. de la Nación, art. 1119.
10 Cfr. Cód. Civ. y Com. de la Nación, art. 1121.
11 Cfr. art. 65 LCT.
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II. El Contrato de Trabajo y los Conflictos Jurídicos que Suscita.

En mi hipótesis, la naturaleza jerárquica de la relación de trabajo deviene en dos


conflictos interrelacionados y que nomino de “estrato superior” y de “estrato inferior”.
Refiero a “conflicto” pues se trata de una cuestión problemática cuyo desenlace no está
prescripto, sino que es cosa remitida al mundo del “ser”, por esencia contingente. Lo que
es invariable, en todo caso, es la configuración y caracteres del conflicto planteado en sí,
más allá de qué resulte luego de él y de su desarrollo. 4

II. A. El conflicto jurídico de “estrato superior”: La titularidad de la dirección de la


aptitud productiva y tres posibles escenarios.

. Descartado el trabajador individual como participando siquiera en la dirección de la


aptitud productiva que ofrece, entonces y tan solo, como medio o instrumento para uso
ajeno, y considerando, además, un contexto jurídico y cultural que rechaza absolutamente
la consideración del ser humano como objeto de propiedad privada y que resulta, en
consecuencia, radicalmente crítico de una validación de semejante tratamiento, e incluso
respecto de la aptitud productiva que aquél ofrece, la pregunta que resulta y donde gira
entonces un primer conflicto, de entidad jurídica, teórica, y que caracterizo y nomino
como “de estrato superior”, es la relativa a ¿quién será el titular de los frutos del trabajo
ajeno?, como prescripción del “deber ser”. Considerando que quien resulte ser el titular
de los frutos será quien podrá disponer acerca de quién y cómo deberá dirigir la aptitud
productiva del trabajador, y de quién y cómo recibirá los beneficios de un trabajo
prestado por otro en régimen de ajenidad.

Este análisis está situado en la etapa de la determinación del contenido concreto de la


prestación ofrecida por el trabajador y según sus específicas y diferenciales
características, la del establecimiento de las condiciones de trabajo que resultarán
exigibles. Un momento, insisto, ciertamente posterior en relación al del acto que da inicio
al vínculo.

El conflicto de “estrato superior” suscitado en materia de condiciones de trabajo consiste,


en síntesis, en uno orientado a determinar con su resolución a aquél que resultará titular
de los frutos del trabajo que se ofrece en régimen de ajenidad. Tal conflicto señalado, en
términos de régimen jurídico, ocurre a un nivel ciertamente general y estructural, y abarca
cuestiones fundamentalmente políticas que atañen al funcionamiento de sus diversas
instituciones o expresiones culturales, sociales o económicas. De hecho, este conflicto
que nomino como siendo de “estrato superior”, se nos presenta ya resuelto. Y lo está de
cara al reconocimiento de cual es nuestra comprensión jurídica laboral actual, si
acordamos que su punto de partida está determinado por un régimen individualista y
liberal. Y especialmente relevando, ahora, su condición de garante del derecho de
propiedad privada sobre los medios de producción.

No obstante ello, de su resolución en cualquier sentido, el conflicto es una derivación


necesaria del fenómeno que es la relación de trabajo, una consecuencia que existe
siempre latente y que muestra expresiones aún en nuestro ámbito, y según su nivel de
desarrollo actual. Este conflicto deriva, insisto, en la verificación de la estructura
jerárquica que exhibe toda relación de trabajo. Y tal dato provoca que aquél exceda
LAS RAZONES Y EL CONTEXTO DEL CONFLICTO SOBRE CONDICIONES DE TRABAJO |
Diego M. Ledesma Iturbide

nuestro marco jurídico particular (liberal) y abarque otros12. En definitiva, la cuestión de


la determinación del contenido obligacional en toda relación de trabajo admite ciertas
variantes en punto al mecanismo idóneo y válido para establecerlas, las que derivan
directamente del modo de resolución de este conflicto de “estrato superior” y según
pretenderé dar cuenta más abajo. Pero, y ciertamente, nunca puede resultar la justificación
de tal conflicto verificable, una proyección de una relación jurídica de tipo horizontal, so
pena de una disfuncionalidad dogmática e incluso práctica patente, porque tal estructura
no se condice en absoluto con la estructura jerárquica que caracteriza a la relación de
trabajo. De hecho, tal comprensión, no permite concluir en la existencia de un conflicto
de los rasgos especiales como el que tra