Poder de policía o poder de “reglamentar” los derechos.

Sus límites

Por Juan Ignacio Sáenz 1 de la obra:

Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián (Dir.),
Comentarios de la Constitución de la Nación
Argentina. Jurisprudencia y doctrina”, La Ley,
Buenos Aires, 2016.

La primera parte del artículo 14 de la Constitución nacional, en cuanto establece que

“los derechos (son gozados) conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, y el
artículo 28, según el cual aquellos derechos “no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”, ameritan un comentario conjunto, por la obvia interrelación
que existe entre ellos. El art. 14 habilita al Estado a recortar (reglamentar) el ejercicio
de los derechos, y el art. 28 pone un límite a esa potestad, prescribiendo que no puede
traducirse en una alteración, negación o aniquilamiento de tales derechos. De ambas
disposiciones derivan principios y reglas de suma importancia pues son las que
determinan el límite entre los poderes legítimos del Estado y la verdadera medida de
los derechos constitucionales.

1. Sobre el poder reglamentador en general

Todos los derechos constitucionales resultan inevitablemente recortados o restringidos

por las normas que emite el Estado para el cumplimiento de sus cometidos. En eso
consiste el poder reglamentador, llamado históricamente “poder de policía del Estado”
2
: la potestad para limitar el ejercicio de los derechos por las múltiples necesidades de
interés público. A ello se refiere el artículo 14 al decir que los todos los habitantes de la
Nación gozan de los derechos que allí se enumeran “conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”. La Convención Americana de Derechos Humanos contiene
la misma idea en su art. 32.2 al disponer que “los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás y por las justas exigencias del bien común en
una sociedad democrática”.

El ejercicio del poder de policía se concreta en numerosas y diversísimas normas que

de uno u otro modo restringen el ejercicio de todos los derechos, incluidos los más
valiosos.

Al decir de la Corte, “ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro

derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho
ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio
de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social.
Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los

1
Profesor Adjunto regular de Derecho Constitucional (UBA)
2
Expresión antigua pero todavía muy presente en los textos legales y doctrinarios. Los orígenes de su empleo se
remontan a la etapa posterior al nacimiento de los estados nacionales en Europa en el siglo XVII. Los autores
norteamericanos incorporaron el concepto como equivalente a “poder de regulación” y finalmente John Marshall,
presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso “Gibbons v. Odgen” (1824) se refirió al “reconocido
poder del estado para regular su policía” y poco después en “Brown v. Maryland” (1827), al “police power” como el
poder genérico que incluye todo el campo de la autoridad estatal para limitar la libertad de las personas (“The power to
direct the removal of gunpowder is a branch of the police power”). Ver: Legarre, Santiago, “El poder de policía en la
historia, la jurisprudencia y la doctrina”, LL, 2000-A, 999). En nuestro país la Corte se refirió al poder de policía por
primera vez en el caso “Plaza de Toros” (1869), en el que se discutía la legitimidad de una reglamentación de la
Provincia de Buenos Aires que prohibía las corridas de toros. En la Constitución, los artículos 14, 28 y 99.2 se refieren
a la reglamentación, mientras que el art.75.30 menciona los “poderes de policía” locales (en referencia a los que
conservan las provincias y los municipios respecto de los llamados establecimientos de utilidad nacional que se
encuentren en sus territorios para el cumplimiento de las funciones del gobierno federal).
demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. La misma
Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos derechos;
pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a que sería
menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al
poder legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un
límite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 28)”3

Por citar algunos ejemplos, la libertad ambulatoria puede ser limitada por la prisión
preventiva dispuesta sobre una persona sometida a un proceso penal, aún no
condenada; la libertad de circulación está sujeta a las restricciones de acceso a ciertos
lugares públicos, por las normas de tránsito, por el pago de peajes para circular por
determinadas rutas o por la prohibición de salir del país en algunos casos (personas
sometidas a un concurso de acreedores o a un proceso penal); la libertad de expresión
se ve restringida por la llamada “veda electoral”, por las normas sobre responsabilidad
civil derivada del daño al honor o a la intimidad de las personas, y excepcionalmente
se halla sujeta a la censura previa (prohibiciones para protección de la infancia o
contra la propaganda en favor de la guerra, el odio racial o religioso, conf. art. 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, en adelante CADH). También en el
caso de los límites e imposiciones referidas a contenidos, idioma, espacios
publicitarios, horarios, y otras prescripciones que disponen típicamente las
legislaciones que regulan la actividad de los medios de comunicación4.

Los derechos de mayor jerarquía también son susceptibles de ser alcanzados por el
poder de policía: la integridad física está sometida excepcionalmente a la coacción
física del Estado (por ejemplo, ante los casos en que procede desalojar una persona
de un lugar o detenerla por la fuerza, por cualquier razón justificada), o en el particular
supuesto de la obtención compulsiva de sangre u otras muestras biológicas para una
investigación penal5. La ley también regula el derecho a la libre disposición sobre el
propio cuerpo, prohibiéndola si ocasiona una disminución permanente o es contraria a
la moral o las buenas costumbres (art. 56 del Código Civil y Comercial), y en lo
referido a la ablación de órganos para ser implantados en otras personas, lo cual está
sujeto a los requisitos y condiciones de una legislación especial6. Es posible apreciar
también restricciones al derecho a la vida, como en el Código de Justicia Militar
derogado en 2008, que preveía la pena de muerte entre sus sanciones, o en el caso
del aborto no punible7.

Los derechos a la autonomía personal, a la intimidad y a la privacidad pueden ser

objeto de regulación estatal para fines públicos, como por ejemplo en los casos de
reglamentación de los nombres a los fines de la mejor identificación de las personas8,
la prohibición y sanción de exhibiciones obscenas, la penalización de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, la posibilidad en una investigación penal de
allanar el domicilio y de observar comunicaciones telefónicas y electrónicas.

Los derechos a asociarse y a contratar se encuentran profusamente reglamentados en

las legislaciones civil, comercial y laboral, en cuanto regulan todos los tipos de relación
jurídica interpersonal (las obligaciones de familia, la disposición de bienes post mortem
–herencia-, los contratos –elementos esenciales, requisitos, formalidades,
modalidades, efectos-, etc.-). El contrato de trabajo se encuentra regulado en casi
todos sus contenidos: remuneraciones, jornadas laborales, vacaciones, horarios,
seguros, indemnizaciones por despido, formas, etc.
3
“Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, Fallos 136:161 (1922).
4
En nuestro país, en el ámbito nacional, se trata de la ley reglamentaria de servicios de comunicación audiovisual nº
26.522.
5
Ley 26.549
6
Ley 24.193
7
Artículo 86 del Código Penal
8
Ley 18.248
Por último, el derecho de propiedad es acaso el más restringido, por las múltiples
limitaciones que el Estado impone a las personas en el uso y disposición de sus
bienes, desde el poder impositivo hasta el uso que puede darse al suelo en un
inmueble de propiedad privada.

De modo que el poder de policía es una realidad omnipresente en el orden jurídico y

abarca una variadísima gama de supuestos y de finalidades generales en las que se
fundamenta. De allí que sea usual en las obras de derecho constitucional y de derecho
administrativo la clasificación del poder de policía de acuerdo con su ámbito de
aplicación, materia regulada o finalidad a que responde. Así, se habla del “poder de
policía” de seguridad, de higiene, de salubridad, de moralidad pública, económico,
financiero, bancario, tributario, aduanero, cambiario, urbanístico, ambiental, etc9.

2. Poder de policía local y federal

El poder de policía se encuentra distribuido entre los distintos tipos de estado y

gobierno que existen en el régimen federal argentino, de acuerdo con las
competencias que hayan sido delegadas al gobierno federal, las que se hayan
reservado las provincias y las que correspondan a la Ciudad autónoma de Buenos
Aires y a los municipios.

Una somera observación de cualquier constitución provincial o ley orgánica de

municipios nos ofrece una idea bastante completa de todas aquellas materias que
integran el poder de policía del Estado en general, y en particular de los estados
locales en el sistema federal argentino. Son típicos ejemplos de regulación local los
referidos a estas materias: organización electoral y de los partidos políticos a nivel
local, planeamiento urbano y edificación, ornato y estética urbana, usos del suelo
(delimitación de zonas industriales, residenciales, comerciales y rurales), condiciones
de habitabilidad y seguridad de viviendas y establecimientos industriales y
comerciales, tránsito, circulación, estacionamiento y seguridad vial, servicios de
transporte público, ejercicio de las profesiones, autorización y represión de la
explotación de juegos de azar, defensa del usuario y consumidor, control en la
elaboración, transporte, expendio y consumo de alimentos, alcohol, tabaco y
medicamentos, protección del medio ambiente, publicidad en sitios públicos,
habilitación y funcionamiento de espectáculos públicos, prevención y eliminación de
ruidos molestos, preservación de los recursos naturales y del patrimonio
arquitectónico, etc.

Paralelamente, en el régimen federal argentino coexiste con el poder de policía local el

que emana de las facultades que la Constitución asigna expresamente al gobierno
federal, como las relativas a estas materias: nacionalidad y naturalización 10; educación
(por la competencia para dictar “planes de instrucción general”, “leyes de organización
y de base de la educación” y de crear universidades –conf. incisos 18 y 19 art. 75
CN11); restricciones aduaneras y las fundadas en el poder tributario (arts. 4, 9 y 75
incs. 1º y 2 CN12; navegación y aeronavegación (arts. 26 y 75 inc. 10 CN)13; y emisión

9
Gordillo clasifica los diversos rubros que abarca el poder de policía: la tranquilidad pública (ruidos, aglomeraciones,
organización de espectáculos); la confianza pública (control y regulación de la propaganda y la publicidad comercial);
defensa de la competencia y consumidores y usurarios; lealtad comercial; estética pública (edificación y urbanismo);
decoro público y buenas costumbres (prohibición del juego, prohibición de boxeo femenino, mal trato a animales,
corridas de toros, riña de gallos, lugares de diversión o albergues transitorios en determinadas zonas –o en cercanías
de cementerios o escuelas-, oferta de sexo en la vía pública); seguridad social (obligatoriedad de realizar aportes a los
sistemas solidarios previsionales y de obras sociales, someterse a revisaciones médicas, contratar seguros de vida, de
responsabilidad civil, o de riesgos del trabajo); protección de la minoridad (regulación de contenidos en medios de
difusión, restricciones a la venta de alcohol y cigarrillos); orden urbano (limitaciones al tránsito y la libre circulación).
Ver: GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, tomo 2, capítulo
V, “Poder de Policía”. También en www.gordillo.com
10
La vigente es la ley nº 346 de 1869
11
Ver: ley de educación nacional nº 26.206
12
Código Aduanero -decreto-ley 22.415 de 1980-, y Ley de Procedimiento Tributario n° 11.683
de moneda nacional, régimen cambiario y actividad bancaria y financiera (art. 75 incs.
6 y 11 CN)14, entre muchas otras.

Los incisos 12 y 13 del art. 75 constituyen fuentes de diversísimas regulaciones a los

derechos. Por el primero se delega al gobierno federal el dictado de toda la legislación
civil, comercial, laboral y de seguridad social, penal y de minería. Ello implica la
reglamentación de todo los tipos de relaciones jurídicas privadas obligacionales15. Por
su parte, la cláusula del 75.13, comúnmente llamada “del comercio” (commerce
clause) o del “comercio interjurisdiccional”16, al establecer sencillamente que
“Corresponde al Congreso: … reglar el comercio de las provincias entre sí” da lugar al
ejercicio del poder de policía respecto de toda actividad de intercambio o tránsito de
bienes y cosas que trascienda los límites de un territorio provincial, como por ejemplo:
servicios de comunicación audiovisual (ley nº 26.522), telecomunicaciones (ley nº
19.798), producción, transporte y distribución de energía eléctrica o gas (leyes 24.065
y 24.076), transporte terrestre de mercaderías y personas (ley 24.449), etc.

En materia de medio ambiente cabe destacar que el art. 41 CN establece la

concurrencia de facultades entre Nación y provincias y faculta a la primera a
establecer los “presupuestos mínimos” de protección, lo cual ha concretado mediante
las leyes de protección del ambiente en general, nº 25.675 y 25.831, de los bosques,
ley nº 26.331, y de glaciares, ley nº 26.639. Otras reglamentaciones dictadas por el
Congreso de la Nación se han estimado incluidas implícitamente en su atribución de
“promover el bienestar general” (art. 75 inc. 18), como en materia de salud
(vacunaciones obligatorias, servicios de medicina prepaga17), regulación de la
explotación, uso y aprovechamiento de recursos naturales18, seguridad interior19,
abastecimiento y precios internos20, elaboración de alimentos21, medicamentos22, etc.
En suma, cualquiera de los ejemplos anteriores es útil para ilustrar el poder
reglamentador del Estado, del que derivan prohibiciones, obligaciones,
condicionamientos y limitaciones al ejercicio de los derechos, para hacerlos
compatibles con los propósitos de bien común o interés general que invoca cada
legislación.

3. Límites a la reglamentación de derechos

3.1. Art. 14: “Leyes”. Principio de legalidad o reserva de ley para reglamentar los
derechos

El primer límite constitucional al poder reglamentador del estado se encuentra en el

artículo 14 y se refiere al órgano competente para ejercerlo.

Al referir allí que los derechos están sujetos a la reglamentación de las “leyes”, y en el
art. 19 sobre que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, consagra el conocido “principio de
legalidad”, del cual derivan dos reglas: la de la primacía de la ley objetiva sobre la

13
Ley de Navegación nº 20.094 y ley 17.285 que aprueba el Código Aeronáutico
14
Leyes nº 24.441 (Carta Orgánica del Banco Central) y 21.526 (entidades financieras)
15
Al decir de la Corte, “al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código Civil, ha querido poner en
sus manos lo referente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a
los contratos, es decir, a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus
relaciones privadas” (Fallos: 156:20, 36, 37). En varios precedentes, la Corte convalidó la exclusión de la vivienda única
familiar del poder de ejecución del acreedor (“Banco del Suquía S.A. c/ Juan Carlos Tomassini”, 19/3/2002).
16
Bidegain, Carlos María, “Poderes del Congreso bajo la cláusula comercial de la Constitución Norteamericana”, La
Ley, Buenos Aires, Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2008, 791
17
Ley n° 26.682
18
Hidrocarburos: ley nº 17.319; recursos ictícolas: ley federal de pesca n° 24.922
19
Como la ley n° 20.429, reglamentación de la tenencia de armas
20
Ley n° 20.680
21
Leyes nº 18.284 –Código Alimentario nacional-, y 26.588 sobre alimentos para celíacos
22
Leyes n° 16.969 de medicamentos y 19.303 de sicotrópicos
discrecionalidad de los funcionarios, y la regla llamada “reserva de ley”. Esta significa
que el poder reglamentador debe ejercerse a través de leyes formales del Congreso,
lo cual está establecido de manera más precisa y absoluta en algunas materias
(tributaria, penal, electoral y partidos políticos, ver arts. 4, 16, 18 y 99.3).

La CADH establece de modo paralelo a los arts. 14 y 19 CN que “Las restricciones

permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes
que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas” (art. 30)

El principio de legalidad o reserva de ley se encuentra establecido en casi todas las

constituciones republicanas desde finales del Siglo XVIII, e implica algo tan
fundamental como que los derechos sólo pueden ser restringidos por una norma de
jerarquía legal, es decir, emanada del órgano donde se encuentra representada toda
la sociedad, de modo que sea esta la que se autoimponga los límites a los derechos
de sus integrantes23. La reserva de ley para todos los actos de intervención estatal en
la libertad, funciona como una garantía democrática de protección de los derechos,
que no se limita a exigir que las reglamentaciones sean proclamadas formalmente por
el Congreso, sino que además debe ser consecuencia de procedimientos regulares y
que aseguren suficiente deliberación.

La cuestión acerca del alcance de la expresión “leyes” empleada en los arts. 14 y 19

CN, y 30 de la CADH, motivó un pronunciamiento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), cuyas consideraciones fundamentales fueron las
siguientes:

“Cabe preguntarse –se dice allí- acerca de la expresión leyes utilizada en el artículo 30
de la Convención, en cuanto a si se refiere a leyes en sentido formal -norma jurídica
emanada del Parlamento y promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas
requeridas por la Constitución-, o en sentido material, como sinónimo de ordenamiento
jurídico, prescindiendo del procedimiento de elaboración y del rango normativo que le
pudiera corresponder en la escala jerárquica del respectivo orden jurídico … El sentido
de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos
humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En
efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y
políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos
atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que
el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Por ello,
la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los
afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén
rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los
atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga
que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder
Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este
procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación
popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer
iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la
opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este
procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento
llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad

23
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 expresa en su artículo 4 que “La libertad
consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no
tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos.
Estos límites sólo pueden ser determinados por la Ley”
de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante
para el ejercicio arbitrario del poder” (CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9/5/86: La
expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos).

La CIDH concluye entonces que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no
puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el
órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento
requerido por el derecho interno de cada Estado.

Sin embargo, no sería exacto sostener que todas las reglamentaciones válidas al
ejercicio de los derechos provienen de leyes formales del Congreso. Ello es así porque
el propio ordenamiento constitucional y legal tolera la reglamentación a cargo del
Poder Ejecutivo, de los organismos que dependen de este (ministerios, secretarias),
de los que el Congreso crea para fines específicos (universidades, entes
descentralizados en general) y de las autoridades superiores de los demás poderes
(Corte Suprema de Justicia de la Nación y Consejo de la Magistratura en el caso del
Poder Judicial, y Procurador General de la Nación y Defensor General de la Nación en
el Ministerio Público24), a tenor de los cual existen muchísimas reglamentaciones a los
derechos que no provienen estrictamente de una ley del Congreso, sino que son
aprobadas por otros órganos, en virtud de una habilitación expresa contenida en la ley
para ello. Por su parte, es de suma relevancia en nuestro sistema constitucional el
inciso 2º del art. 99 que establece la facultad reglamentaria de las leyes en cabeza del
Poder Ejecutivo, y que da lugar a los llamados decretos reglamentarios o reglamentos
de ejecución, cuya función es la de complementar y precisar los contenidos de la ley a
los fines de permitir o facilitar su ejecución. Si bien un decreto reglamentario se
encuentra siempre ligado y enmarcado en una ley anterior del Congreso, son
numerosos los aspectos que suele incluir una reglamentación (precisar conceptos
previstos en la ley, reglar procedimientos, disponer plazos y requisitos, etc. Por
ejemplo: una ley puede crear un subsidio destinado a “pequeños productores”,
mientras que es la posterior reglamentación por decreto la que establece qué se
entiende por tales, en qué supuestos procede el beneficio, qué requisitos se necesitan
cumplir para acceder a él, por medio de qué procedimientos y plazos, etc.). A tenor de
ello los decretos pueden contener limitaciones al ejercicio de los derechos que no son
exactamente las previstas en la letra de la ley, aunque sean acordes en su propósito y
estén destinadas a hacer posible su ejecución. Por otro lado, existen leyes que se
limitan a establecer un marco general de regulación de una materia, facultando a un
organismo especial al dictado de la reglamentación de “segundo nivel”, que tiene
carácter normativo general y abstracto y regula conductas y situaciones jurídicas
(restringe derechos) tanto como lo puede hacer una ley. Son ejemplos de ello, las
leyes tributarias que encomiendan a la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP) la fijación de requisitos y procedimientos para el cumplimiento de las
obligaciones de los contribuyentes o las de regulación del ámbito bancario, financiero y
cambiario que delegan en el Banco Central de la República Argentina (BCRA) la
reglamentación de la actividad financiera de los bancos e incluso de los derechos de
las personas de comprar o vender moneda extranjera (por ejemplo, en el año 2012
prohibió casi por completo la compra de dólares por parte de particulares). Por último,
existen entes con gran poder de reglamentación, y el mejor ejemplo en nuestro país es
el de las universidades nacionales, que gozan de “autonomía” (ver art. 75.23) y que en
ejercicio de ella fijan sus órganos de gobierno, el modo en que se ejercen los derechos
electorales para elegir sus autoridades y los derechos y obligaciones de los docentes y
estudiantes.

24
Ver arts. 113, 114 y 120 CN
En suma: el principio de legalidad no excluye que existan reglamentaciones a los
derechos que provengan de normas infralegales, pero la legitimidad que conforme con
su adecuación a la letra y a los propósitos de la ley formal le corresponda constituye
un problema constitucional que debe resolverse caso por caso, y sobre el que existe
jurisprudencia en la que predomina un criterio flexible, para el cual “las facultades de
reglamentación que confiere el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional habilitan
para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando
no hayan sido contemplados por el Legislador de una manera expresa, cuando se
ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad
esencial que ella persigue, son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la
misma validez y eficacia que ésta” (Fallos: 190:301; 202:193; 237:636; 249:189;
308:668; 316:1239; 318:1707; 325:645 y 330:2255) (ver comentario al inciso 2° del art.
99).25 Aún así, se han dado casos de invalidación de excesos reglamentarios del
Poder Ejecutivo o de sus órganos dependientes. Por poner un solo ejemplo –muy
ilustrativo- mencionaré el caso “Arenzón”26, en el que la Corte declaró inconstitucional
el reglamento que exigía una estatura mínima de 1,60 m. para el ingreso al
profesorado de matemática, no sólo por importar una limitación arbitraria a los
derechos de enseñar y aprender, sino además por constituir un exceso en la
competencia reglamentaria de la administración, en una materia que en todo caso
hubiese correspondido a una ley (consid. 5º).

3.2. Debida fundamentación en fines de interés general

En un estado de derecho democrático, y tal como se pone de relevancia en toda esta

obra, el principio de legalidad no se limita a exigir una ley formal para que las
restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean constitucionalmente
válidas sino que requiere, además, que esas leyes se justifiquen en razones de
comprobado interés general, y sean producto de suficiente deliberación (CIDH,
Opinión Consultiva OC-6/86, punto 28).

Sobre las razones o finalidades generales que deben fundar cualquier ley
reglamentaria, antiguamente solían indicarse tres propósitos fundamentales del poder
de policía: la seguridad en general (física, en los bienes, en las relaciones jurídicas, en
el tráfico comercial, etc.), la salubridad de la población y la moralidad pública. De ese
modo era expresado en la jurisprudencia de la Corte: "es un hecho y también un
principio constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos
locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo
conveniente á la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por
consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no
habiéndose garantido por el artículo catorce de la Constitución Nacional á los
habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria ó profesión, sino
con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio"27.

Posteriormente, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia ampliaron el menú de

finalidades legítimas, el que entonces abarca los propósitos más variados: la
organización económica en general, la estabilidad de los precios, el abastecimiento de
bienes, el déficit habitacional, la paz social, etc.28

25
La jurisprudencia de la Corte norteamericana ha considerado que el principio de legalidad se considera resguardado
siempre que exista un estándar comprensible –intelligible standard, discernible standard o prescribed standard- en la
ley (“United States v. Chicago”, 282 U.S. 311, 324 -1931-).
26
CSJN, Fallos 306:400, “Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -
Dirección Nacional de Sanidad Escolar”, del 15/5/1984.
27
Fallos 7: 150, 1869, caso “Plaza de Toros”.
28
Quizás la ocasión en que la Corte argentina haya definido los cometidos del poder de policía en términos más
amplios haya sido en el caso “Productos Oleaginosos Cipo” (Fallos: 226:453, 1953), donde –en pleno auge de la
intervención económica- expresó que “el poder de policía que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido como
Si bien las decisiones judiciales suelen tener por acreditada la legitimidad de los fines
de carácter público de las reglamentaciones por su sola invocación, existen
precedentes en los que se determinó su ausencia (como en el caso pionero del control
de constitucionalidad en la Argentina, “Municipalidad de la Capital c/Elortondo”29 en el
que se reputara inexistente la “utilidad pública” en parte de de una ley expropiatoria30),
o que la remisión a los fines públicos era de una ambigüedad tal que los tornaba
inválidos31.

Resulta de particular interés, en la causa “Halabi”, en la que la Corte inaugurara los

efectos erga omnes de sus sentencias declarativas de inconstitucionalidad (ver
comentario a los arts. 43 y 116), el fallo de primera instancia en que se declarara la
inconstitucionalidad de la ley 25.873 (que autorizada al Poder Ejecutivo a realizar
escuchas telefónicas sin orden judicial), con especial fundamento en los defectos de la
ley relativos a su suficiente motivación y adecuado debate parlamentario32.

3.3. Art. 28: Requisito de razonabilidad, proporcionalidad o necesariedad de la

reglamentación

El artículo 28 CN establece que los principios, garantías y derechos no pueden “ser

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”33, prescripción que ha dado lugar
a diversos esquemas argumentales tendientes a establecer “el límite” que determina la
validez o invalidez constitucional de una reglamentación.

Los criterios sobre los límites del poder reglamentario son construcciones doctrinarias
formuladas a partir de la casuística resuelta por la jurisprudencia de los tribunales
europeos y de la Corte de los Estados Unidos, fuente de la que se ha valido nuestra
Corte Suprema, como veremos34. El relevamiento de la jurisprudencia de la Corte
norteamericana permite describir dos criterios fundamentales de evaluación de las

existente entre los poderes implícitos (es el que tiene por fin que) sean salvaguardados el bienestar económico y el
justo equilibrio entre la producción, industrialización y distribución, todo en defensa de la solidaridad social y la
grandeza de la Nación”.
29
1888.
30
Se trataba de la ley que dispuso la expropiación de todos los inmuebles que se encontraban en lo que actualmente
es la Avenida de Mayo en la ciudad de Buenos Aires. La Corte estableció que respecto de una de las fincas no se
verificaba la causa de “utilidad pública” declamada por la ley, ya que aquella se encontraba fuera del trazado previsto
para la avenida.
31
En el caso “Hileret”, por ejemplo, del año 1903 (Fallos 98:51), la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley de la
Provincia de Tucumán que gravaba con un impuesto los excedentes de producción de azúcar, con el fin de deprimir la
oferta y lograr la suba del precio, a favor de los productores locales. La sentencia, exhaustiva en cuanto a la
apreciación de la medida desde la faz económica, concluyó que la ley no se dirigía verdaderamente a la satisfacción de
un interés general prioritario, pues resultaba contraria al interés de los consumidores (que pagarían mayor precio por el
producto), al de las empresas de ferrocarriles (que transportarían menor carga), y al del personal empleado en la
industria azucarera, obviamente perjudicado por los topes de producción que la ley pretendía imponer. La Corte
rechazó así la invocación del interés público realizada por el estado provincial, afirmando que en realidad la ley
beneficiaba a una veintena de productores en desmedro de todo el resto de afectados, lo cual vulneraba la igualdad
ante las cargas públicas. Desde luego que un precedente así, con semejante intensidad en el control judicial sobre el
mérito o la conveniencia de medidas económicas, no volvería a repetirse en la historia de la Corte.
32
"Halabi Ernesto c/ PEN -Ley 25.873 dto. 1563/04- s/ Amparo Ley 16.986", Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Contencioso Administrativo Federal Nº 10, 14/06/2005. CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111
33
Su origen es el art. 20 del proyecto de Alberdi, que establecía: “Las leyes reglan el uso de estas garantías de
derecho público; pero el Congreso no podrá dar ley que, con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las
disminuya, restrinja, o adultere en su esencia”. En la nota al artículo remite a sus “Bases”, donde sostuvo “la
Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes
principios consagrados por ella, como se ha visto mas de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un
medio falaz de eliminar y escamotear las libertades y garantías constitucionales. Por ejemplo, la prensa es libre, dice la
Constitución; pero puede venir la ley orgánica de la prensa y crear tantas trabas y limitaciones al ejercicio de esa
libertad, que la deje ilusoria y mentirosa. Es libre el sufragio, dice la Constitución; pero vendrá la ley orgánica electoral,
y a fuerza de requisitos y limitaciones excepcionales, convertirá en mentira la libertad de votar” (Alberdi, Juan B., Bases
y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Sopena, Bs. As., p. 85)
34
La primera aproximación a una doctrina de los límites al poder de policía en los Estados Unidos se encuentra en el
caso resuelto por la Corte en “Chicago Milwaukee & Saint Paul v. Minnesota” (1890), en el que se declaró
inconstitucional una ley que establecía una tarifa que no contemplaba una ganancia razonable en relación con la
inversión realizada. El debido proceso (due process of law) fijado como garantía en la Enmienda 5ª. de la Constitución
norteamericana pasó a constituir, además de una garantía de carácter procesal, una exigencia respecto del contenido
de los actos estatales: razonabilidad, proporcionalidad, equidad, justicia, etc.
reglamentaciones, de acuerdo con el nivel (intensidad) de revisión o escrutinio (levels
of judicial scrutiny). Para las restricciones a los derechos económicos o patrimoniales
(economic rights), la revisión consiste en determinar si la restricción al derecho luce
como un medio racional y adecuado para lograr el fin que se propone (rational basis
review). Se trata de un análisis poco riguroso que sanciona sólo a aquellas
reglamentaciones que se advierten como claramente irracionales. En cambio, para las
limitaciones a los derechos no patrimoniales como la intimidad, la libertad de
expresión, la participación política, la libertad religiosa y la igualdad (libertades
preferidas, preferred freedoms) el escrutinio es más estricto (strict scrutiny) e implica
evaluar si la restricción resulta imprescindible para asegurar fines especialmente
relevantes del Estado.

Esas pautas de revisión del poder reglamentario se trasladaron al lenguaje y a los

estándares de decisión de la Corte argentina, cuya sistematización doctrinaria ha dado
lugar al denominado “control o test de razonabilidad” del poder de policía35.

En síntesis, ese examen sobre la razonabilidad de una norma consiste en analizar si

esta constituye un “medio” idóneo, proporcionado o necesario en relación al “fin” que
ha fundamentado su dictado. Como se verá, cada una de esas nociones (idoneidad,
proporcionalidad y necesariedad) lleva aparejada distinta intensidad o rigurosidad en el
control, y distintos resultados en relación a la constitucionalidad de las restricciones a
los derechos.

1) En el juicio de idoneidad36 se determina si la norma reglamentaria (“medio”) es

eficaz o conduce al resultado que se propone (“fin”) y que ha fundado su dictado. En
caso de no poder establecerse esa relación, la reglamentación deviene entonces en
arbitraria y por ende inconstitucional por limitar infundadamente un derecho. Ejemplo
de ello es el caso “Arenzón”37, que mencioné antes, donde la Corte estableció que la
norma que exigía una estatura mínima para ejercer la docencia, además de exceder
los límites de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (violación al principio de
legalidad), resultaba manifiestamente irrazonable, al no poder comprobarse una
relación entre aquel requisito y el fin estatal de asegurar la idoneidad de los
docentes38. Por igual motivo y en relación a la idoneidad para desempeñarse como
funcionario judicial, en el caso “Gottschau”39 se invalidó la norma que requería para
ello la nacionalidad argentina. También, en “Arriola”40, la Corte declaró la
inconstitucionalidad del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal,

35
Uno de los primeros y más elaborados estudios sobre la razonabilidad como pauta de control judicial fue el de Juan
Francisco Linares, en su obra Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, 2ª. Edición, 1970. Ver también: Padilla, Miguel
M., “Razonabilidad jurídica y razonabilidad técnica”, en LL, 1984-D, p. 1106; Cianciardo, Juan, El Principio de
Razonabilidad. Del Debido Proceso Sustantivo al moderno Juicio de Proporcionalidad, Ábaco, Bs. As., 2004; y
Cianciardo, Juan; Romero, Maximiliano J., “Limitaciones a los derechos constitucionales y control de razonabilidad”, en
Rivera, Julio César (h) (dir.), Tratado de los derechos constitucionales, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2014, Volumen I.
36
También llamado de “aptitud” o de “adecuación”, y aplicado de manera idéntica en los tribunales europeos. Ver:
Barnes, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”, Revista de
Administración Pública, Núm. 135, Septiembre-diciembre 1994, Madrid, p. 495
37
Fallos 306:400, 1984.
38
Particularmente enfático es el voto de los jueces Belluscio y Petracchi en este punto: “Que, en efecto, la resolución
957/81 del Ministerio de Educación con arreglo a la cual se exige una estatura mínima de 1,60 m. a los varones que
deseen ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir estudios de
Matemática y Astronomía, comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y
aprender (si es que no excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por el artículo 86, inc. 2º, Constitución
Nacional), afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías
consagradas en los artículos. 14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional”
39
“Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, 2006.
40
CS, “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080” (2009). Para así decidirlo sostuvo categóricamente que la vigencia
por más de 20 años de la disposición penal del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 había permitido
demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba (desaliento del consumo y el tráfico) habían
fracasado, a costa de las acciones privadas protegidas por el art. 19 de la Constitución. Se remitió a numerosos
informes de organismos nacionales e internacionales en los que se da cuenta que tanto el comercio como el consumo
de estupefacientes en nuestro país en las últimas dos décadas, lejos de haber disminuido, se acrecentaron
notablemente.
que afecta la intimidad consagrada en el artículo 19 CN, por estimar que ese medio
legal había demostrado ser ineficaz en relación a los fines de salud pública (reducción
del tráfico y el consumo) que el Estado había invocado históricamente para defender la
norma.

En definitiva, en tales casos se concluye que la reglamentación, por carecer de

idoneidad o aptitud, es irrazonable.

2) En otros supuestos, se alude al “juicio de proporcionalidad”: se da cuando, si bien

es posible reconocer una finalidad legítima o loable en la reglamentación, esta resulta
desproporcionada, abusiva. La Corte en el mencionado caso “Ercolano” refiere la
cuestión de esta manera: “hay restricciones a la propiedad y a las actividades
individuales cuya legitimidad no puede discutirse en principio, sino en su extensión”.
En el caso “Iachemet”41, por ejemplo, se consideró inaplicable a una anciana de más
de 90 años de edad, el régimen de consolidación de deudas del Estado (pago en
bonos y en cuotas de capital durante 10 años o más, con fundamento en la crisis
presupuestaria)42, precisamente por su desproporción. En definitiva, cualquier norma
por la que se imponga una restricción a un derecho que se considere una carga
excesiva, es susceptible de ser reputada irrazonable bajo el escrutinio de
proporcionalidad.

Debe decirse que en ambos casos (examen de aptitud o idoneidad y examen de

proporcionalidad) la jurisprudencia exhibe un alto nivel de deferencia hacia los demás
poderes. Ello tiene origen en las razones que fundamentan la auto-restricción de los
jueces al ejercer el control de constitucionalidad, y que llevan, en todos los casos
donde no se encuentre comprometido un derecho especialmente valioso, a presumir
que las reglamentaciones son legítimas, que la autoridad que dictó la norma ha
valorado los intereses constitucionales en juego, y que entonces sólo cabe expedirse
sobre su razonabilidad cuando la falta de idoneidad o de proporcionalidad sean
manifiestas y evidentes.

3) Por último, existe el examen de “necesariedad”, que consiste en establecer si una

reglamentación es necesaria o imprescindible para el logro de un interés prioritario del
Estado. Tal es la construcción que la Corte norteamericana aplica respecto de las
mencionadas libertades preferidas –especialmente la igualdad- y cuyas restricciones
quedan sometidas a un escrutinio estricto43.
En relación a la igualdad, toda reglamentación que establezca una distinción o trato
diferente (en razón de la edad, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religión) es
considerada una “categoría sospechosa” sobre la que pesa una presunción de
inconstitucionalidad, que sólo puede ser revertida si el Estado demuestra tal necesidad
en restringir el derecho en pos de un interés superlativo, y siempre que no exista otro
remedio con igual efecto pero menos restrictivo.
El caso “Regents of Univ. of California v. Bakke”44, es muy ilustrativo del modo como
se aplica el test estricto de razonabilidad o juicio de necesariedad. Se examinó allí un
sistema de ingreso especial a la Facultad de Medicina de la Universidad de California,
por el cual se aseguraba un cupo a estudiantes provenientes de grupos sociales
desaventajados (indígenas, asiáticos y afroamericanos). Un aspirante del sistema
general que había obtenido mejores calificaciones que los ingresantes beneficiados
con el plan para minorías demandó a la universidad. La Corte examinó la necesidad

41
Fallos 316:779, 1993.

42
Ley 23.982 de 1991
43
El origen del test estricto suele ubicarse en la nota 4 del caso “United States vs Carolene Products” (304 U.S. 144,
1938), donde se postularon sus primeras ideas.
44
438 U.S. 265 (1978).Ver el comentario en Ekmekdjian Miguel y Siegler Pedro, “Discriminación inversa: un fallo
trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.”, ED, 93-877.
del medio elegido en relación a cada uno de sus fines, y si bien lo encontró
irreprochable en orden a asegurar los beneficios educacionales que se derivan de un
alumnado étnicamente variado, no lo consideró imprescindible para incrementar el
número de médicos en las comunidades beneficiadas, objetivo invocado por la
universidad pero al alcance del estado por vía de otras medidas.

En nuestro país, el criterio estricto para evaluar las restricciones a la igualdad tuvo
aplicación en los casos “Arenzón”, ya referido, y en los relativos a la restricción para
acceder a profesiones o funciones públicos por razón de la nacionalidad: “Repetto”45,
“Hooft46 y “Gottschau”47, entre otros. En todos los casos la Corte acudió el test riguroso
de necesariedad al afirmar que: (t) cuando se impugna una categoría basada en el
origen nacional corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora
de una presunción de inconstitucionalidad; (ii) la mencionada presunción de
inconstitucionalidad sólo puede ser levantada con una cuidadosa prueba sobre los
fines que se intenta resguardar, que deben ser sustanciales y no basta que sean
meramente convenientes; (iii) en cuanto al medio elegido, es insuficiente una genérica
"adecuación" a los fines, sino que debe demostrarse que son estrictamente necesarios
y, además, que no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en
juego.

En suma, el “control de razonabilidad” sobre las reglamentaciones que derivan del

poder de policía importa la revisión de los siguientes elementos:

1. La finalidad perseguida por la norma sujeta a examen debe ser legítima,

claramente identificable, y relativa a algún aspecto del interés general de la
comunidad (salud, seguridad, moralidad, orden público, orden económico y social,
etc.).
2. La norma debe constituir un medio eficaz e idóneo respecto de los fines que se
proponen alcanzar.
3. Compete al legislador la selección del medio adecuado, sin que los jueces deban
sustituir sus criterios de apreciación.
4. La naturaleza y extensión de la restricción no deben ser abusivas ni
desproporcionadas.
5. Para el caso de los derechos de mayor jerarquía, las restricciones sólo son
admisibles si son necesarias para lograr un fin o interés especialmente relevante.

45
“Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Acción de Inconstitucionalidad” (1988). La Corte declaró allí la
inconstitucionalidad del requisito de la nacionalidad argentina para el desempeño como maestra jardinera.
46
“Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (2004),
en el que se declaró la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en cuanto
requiere, para acceder al cargo de juez local de cámara, "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano
nativo si hubiese nacido en país extranjero".
47
“Gottschau” , Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”
(2006), donde acogió la demanda de la actora, de nacionalidad alemana, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, tendiente a que se declare la invalidez de un reglamento que exigía la condición de “argentino nativo o
naturalizado” para el desempeño del cargo de secretaria letrada en el Poder Judicial. .