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LA PRIVACIDAD EN LOS

MEDIOS: El caso de Internet


y la television Necesidad de la Ética
Todo trabajador tiene o debe desarrollar una ética profesional que defina la lealtad que
le debe a su trabajo, profesión, empresa y compañeros de labor. Villarini (1994)
describe que “la ética de una profesión es un conjunto de normas, en términos de los
cuales definimos como buenas o malas una práctica y relaciones profesionales. El bien
se refiere aquí a que la profesión constituye una comunidad dirigida al logro de una
cierta finalidad: la prestación de un servicio” Señala, además, que hay tres tipos de
condiciones o imperativos éticos profesionales:
(1) competencia - exige que la persona tenga los conocimientos, destrezas y actitudes
para prestar un servicio
(2) servicio al cliente - la actividad profesional sólo es buena en el sentido moral si se
pone al servicio del cliente

(3) solidaridad - las relaciones de respeto y colaboración que se establecen entre sus
miembros.
Para lograr en los empleados una conciencia ética profesional bien desarrollada es que
se establecen los cánones o códigos de ética. En éstos se concentran los valores
organizacionales, base en que todo trabajador deberá orientar su comportamiento, y se
establecen normas o directrices para hacer cumplir los deberes de su profesión.
En virtud de la finalidad propia de su profesión, el trabajador debe cumplir con unos
deberes, pero también es merecedor o acreedor de unos derechos. Es importante saber
distinguir hasta dónde él debe cumplir con un deber y a la misma vez saber cuáles son
sus derechos. En la medida que él cumpla con un deber, no debe preocuparse por los
conflictos que pueda encarar al exigir sus derechos. Lo importante es ser modelo de lo
que es ser profesional y moralmente ético. Por ejemplo, un deber del profesional es
tener solidaridad o compañerismo en la ayuda mutua para lograr los objetivos propios
de su empresa y, por consiguiente, tener el derecho de rehusar una tarea que sea de
carácter inmoral, no ético, sin ser víctima de represalia, aun cuando esto también sea
para lograr un objetivo de la empresa. Al actuar de esa manera demuestra su asertividad
en la toma de decisiones éticas, mientras cumple con sus deberes y hace valer sus
derechos. Además, demostrará su honestidad, que es el primer paso de toda conducta
ética, ya que, si no se es honesto, no se puede ser ético. Cuando se deja la honestidad
fuera de la ética, se falta al código de ética, lo cual induce al profesional a exhibir
conducta inmoral y antiética.
Hay tres factores generales que influyen en el individuo al tomar decisiones éticas o
antiéticas (Ferrell, 87-96), los cuales son:
1. Valores individuales - La actitud, experiencias y conocimientos del individuo y de la
cultura en que se encuentra le ayudará a determinar qué es lo correcto o incorrecto de
una acción.
2. Comportamiento y valores de otros - Las influencias buenas o malas de personas
importantes en la vida del individuo, tales como los padres, amigos, compañeros,
maestros, supervisores, líderes políticos y religiosos le dirigirán su comportamiento al
tomar una decisión.
3. Código oficial de ética - Este código dirige el comportamiento ético del empleado,
mientras que sin él podría tomar decisiones antiéticas.
Un aumento en las regulaciones rígidas en el trabajo a través de los códigos de ética
ayudará a disminuir los problemas éticos, pero de seguro no se podrá eliminarlos
totalmente. Esto es así, debido a las características propias de la ética que establecen que
ésta varía de persona a persona, lo que es bueno para uno puede ser malo para otro; está
basada en nuestras ideas sociales de lo que es correcto o incorrecto; varía de cultura a
cultura, lo cual no se puede evaluar un país con las normas de otro; y está determinada
parcialmente por el individuo y por el contexto cultural en donde ocurre. No obstante, el
profesional debe reconocer que necesita de la ética para ser sensible a los interrogantes
morales, conocer cómo definir conflictos de valores, analizar disyuntivas y tomar
decisiones en la solución de problemas.
Problemas éticos
En las relaciones cotidianas de unos individuos con otros surgen constantemente
problemas cuya solución no sólo afecta a la persona que los crea, sino también a otra u
otras personas que sufrirán las consecuencias. Da testimonio de esto Cartagena (1983)
cuando señala que “las profesiones mismas están continuamente confrontando este
asunto al constatarse los amargos hechos de médicos que explotan a sus pacientes,
abogados que se dedican a actividades criminales, ingenieros y científicos que trabajan
sin tomar en consideración la seguridad pública ni el ambiente y hasta negociantes que
explotan al público indiscriminadamente. Si a esto añadimos la corrupción
gubernamental, los robos, el vandalismo, los asesinatos y la violencia actual, entonces el
tema ético toca el centro mismo de nuestra supervivencia como sociedad.” También
Badillo (1990), sostiene que “el arquetipo del profesional, cuando se enmarca en la pura
técnica, oculta, por principio, un ataque furtivo a la ética” (9). Esto crea situaciones que
se complican en problemas que desmoralizan la imagen personal y profesional del
individuo.
Algunos de estos problemas éticos son los siguientes:

1. Abuso de poder - utilizar el puesto para “pisotear” a unos o para favorecer a otros.

2. Conflicto de intereses - emitir normas en su ámbito de trabajo que redundarán en su

propio beneficio, como lo es el participar en el proceso de reclutamiento cuando uno de

los candidatos es miembro de su propia familia.

3. Nepotismo - reclutar muchos miembros de una misma familia en una institución.

4. Soborno - aceptar dádivas, obsequios o regalías a cambio de dar un trato especial o

favor a alguien como retribución por actos inherentes a sus funciones.

5. Lealtad excesiva - mentir para encubrir la conducta impropia del supervisor o hacer todo

lo que éste le diga, aun en contra de sus principios morales.

6. Falta de dedicación y compromiso - perder el tiempo, hacerse “de la vista larga” y no

dar el máximo de su esfuerzo en el trabajo.


7. Abuso de confianza - tomar materiales de la institución para su uso personal o hacer

uso indebido de los recursos disponibles en la misma.

8. Encubrimiento - callar para no denunciar a un traidor, movido por su amistad o por

temor.

9. Egoísmo - buscar el bienestar propio en detrimento del beneficio de los demás.

10. Incompetencia - El conocido Principio de Peter (1977) estipula que en “toda jerarquía,

todo empleado tiende a ascender hasta alcanzar su nivel de incompetencia.”

Complementa, además, que “para todo puesto de trabajo que existe en el mundo, hay

alguien, en algún lugar, que no puede desempeñarlo. Dado un período de tiempo

suficiente y suficientes ascensos, llegará finalmente a ese puesto de trabajo y

permanecerá en él, desempeñándolo chapuceramente, frustrando a sus compañeros y

erosionando la eficiencia de la organización”

Problemas de esta magnitud requieren la acción enérgica y concertada del profesional


para desarrollar una nueva ética. “Corresponde al momento actual compensar el poder
del profesional moderno, en cuanto técnico, con una más fina percepción de sus
regulaciones morales” (Badillo, 9). Como es sabido, en todas las profesiones surgen
estos tipos de problemas. Es a través de cursos, cuya finalidad sea la formación ética
profesional, que se logra desarrollar “en el futuro profesional el conocimiento, la
habilidad, la sensibilidad y voluntad para que cuando actúe lo haga a nombre de los
intereses de la comunidad profesional de la que es parte, de la comunidad que les une a
sus clientes y del pueblo o humanidad de la que es miembro”

Conducta ética y responsabilidad social de


la empresa
La ética estudia la conducta humana, sus normas, deberes y derechos
relacionados con la sociedad en que ocurre, e indica lo que "debe" o "no debe"
hacerse en una sociedad determinada.

Harlod Koontz establece las siguientes aplicaciones y distinciones en cuanto al


concepto de ética:

 Ética personal: se refiere a las reglas conforme a las cuales un individuo


conduce su vida personal.
 Ética contable: alude a el código que guía la conducta profesional de los
contadores.
 Ética empresarial: tiene que ver con la verdad y la justicia, y posee
muchos aspectos, como las expectativas de la sociedad, la competencia
leal, la publicidad, las relaciones públicas, las responsabilidades sociales,
la autonomía de los consumidores y el comportamiento de las empresas
tanto en su país de origen como en el extranjero.

Conducta ética es aquella que la sociedad acepta como "correcta"

Conducta ética y responsabilidad social de


la empresa
La ética estudia la conducta humana, sus normas, deberes y derechos
relacionados con la sociedad en que ocurre, e indica lo que "debe" o "no debe"
hacerse en una sociedad determinada.

Harlod Koontz establece las siguientes aplicaciones y distinciones en cuanto al


concepto de ética:

 Ética personal: se refiere a las reglas conforme a las cuales un individuo


conduce su vida personal.
 Ética contable: alude a el código que guía la conducta profesional de los
contadores.
 Ética empresarial: tiene que ver con la verdad y la justicia, y posee
muchos aspectos, como las expectativas de la sociedad, la competencia
leal, la publicidad, las relaciones públicas, las responsabilidades sociales,
la autonomía de los consumidores y el comportamiento de las empresas
tanto en su país de origen como en el extranjero.

Conducta ética es aquella que la sociedad acepta como "correcta"

Conducta ética y responsabilidad social de


la empresa
La ética estudia la conducta humana, sus normas, deberes y derechos
relacionados con la sociedad en que ocurre, e indica lo que "debe" o "no debe"
hacerse en una sociedad determinada.
Harlod Koontz establece las siguientes aplicaciones y distinciones en cuanto al
concepto de ética:

 Ética personal: se refiere a las reglas conforme a las cuales un individuo


conduce su vida personal.
 Ética contable: alude a el código que guía la conducta profesional de los
contadores.
 Ética empresarial: tiene que ver con la verdad y la justicia, y posee
muchos aspectos, como las expectativas de la sociedad, la competencia
leal, la publicidad, las relaciones públicas, las responsabilidades sociales,
la autonomía de los consumidores y el comportamiento de las empresas
tanto en su país de origen como en el extranjero.

Conducta ética es aquella que la sociedad acepta como "correcta"

https://www.farodevigo.es/blogs/polbo-a-feira/la-privacidad-en-los-medios-el-caso-de-

internet-y-la-televisi.html https://www.farodevigo.es/blogs/polbo-a-feira/la-privacidad-en-los-

medios-el-caso-de-internet-y-la-televisi.html https://www.farodevigo.es/blogs/polbo-a-

feira/la-privacidad-en-los-medios-el-caso-de-internet-y-la-televisi.html

https://www.farodevigo.es/blogs/polbo-a-feira/la-privacidad-en-los-medios-el-caso-de-

internet-y-la-televisi.html Sumario 1. Introducción 2. Los derechos fundamentales relacionados

con la información personal 3. El reconocimiento legal de los derechos fundamentales relativos

a la información personal 4. Derechos de la personalidad frente al desafío de la sociedad de la

información 5. El derecho a la información y el servicio universal 6. La seguridad, elemento

esencial en la protección de los derechos fundamentales 7. Conclusiones 1. Introducción Los

derechos humanos que han sido positivados en las Constituciones de los distintos países, de

acuerdo con la teoría del garantismo, son aquellos que pueden considerarse fundamentales.1

La Constitución mexicana, en Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de

junio de 2011, ha reformado la denominación de su primer capítulo como “De los derechos
humanos y sus garantías”, por ello, cuando se haga alusión al reconocimiento constitucional de

estos derechos, tendremos en cuenta este punto. La Constitución mexicana reconoce como

derechos humanos o fundamentales2 relacionados con la información y, por tanto, con la

sociedad de la información,3 principalmente los siguientes: el derecho a la información

(artículo 6 constitucional) y el derecho a la protección de datos personales (artículo 16);

además de la libertad de expresión y de imprenta (artículo 7), y la inviolabilidad de las

comunicaciones (artículo 16). Los derechos de autor y de propiedad inte1 Hablaremos de

derecho fundamental “en un sentido formal, como derecho subjetivo garantizado en una

Constitución normativa”, al igual que Vidal Fueyo, Camino. “El principio de proporcionalidad

como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez”, en Anuario de Derecho

Constitucional Latinoamericano, 2005/2, p. 427. 2 De acuerdo con Carbonell, “el más próximo

a los estudios de carácter estrictamente jurídico diría que son derechos fundamentales

aquellos que están consagrados en la Constitución, es decir en el texto que se considera

supremo dentro de un sistema jurídico determinado, por ese sólo hecho y porque el propio

texto constitucional los dota de un estatuto jurídico privilegiado —sostendría esta visión—

tales derechos son fundamentales” (Carbonell Sánchez, Miguel. Los derechos fundamentales

en México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, unam, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, México, 2004, p. 2). 3 “Desde nuestra perspectiva, entendemos por sociedad de la

información aquella que mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación

(tic) impulsa el desarrollo de los sectores que la conforman (sociedad, gobierno, empresas),

potencia las actividades de los mismos y obtiene el mayor beneficio de la información para

convertirla en conocimiento y así transitar hacia una sociedad de la información y del

conocimiento” (Arellano Toledo, Wilma. “Los derechos fundamentales en la sociedad de la


información”, La sociedad de la información en Iberoamérica. Estudio multidisciplinar, Fondo

de Información y Documentación para la Industria Infotec, México, p. 44). 185 DERECHOS DE

PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... lectual aparecen

mencionados en la norma fundamental como referencia a que su existencia no debe

considerarse un monopolio (artículo 28). Por tanto, estos derechos y algunos otros que se

encuentran vinculados con la información personal, como el derecho a la intimidad, a la

privacidad, al honor y a la propia imagen —que si bien no aparecen directamente reconocidos

en la Constitución, lo están a través de los tratados internacionales suscritos por este país—,4

son los que abordaremos para su estudio en este trabajo. Las razones de esta delimitación

(que podría parecer muy amplia) se fundamentan en que existe una conexión entre todos ellos

y que, dada la utilización creciente de las tic (que son soporte del desarrollo de dicha sociedad

de la información), pueden ser vulnerados en conjunto o colateralmente y no de manera

aislada. Un ejemplo de ello es la conexión que existe entre el derecho a la información y la

libertad de expresión con respecto al derecho a la intimidad. En diversas ocasiones colisionan,

y en otras casi son complemento el uno del otro. El análisis se realizará describiendo la

regulación o protección que hay en México de esos derechos y comparándolos en algunos

casos con las normas de otros países o regiones. Todo ello para que a través de un breve

ejercicio de lege ferenda detectemos de manera esquemática los retos que siguen pendientes

en México. Asimismo, se hablará de estos derechos de cara a los desafíos que implica la

sociedad de la información y el conocimiento (sic). Todo ello, sobre todo en cuanto a su

protección, ya que al mismo tiempo que esos derechos son esenciales y núcleo de aquélla,

también su impacto los coloca en un plano de riesgo permanente que se incrementa ante la

falta de una eficaz y oportuna protección jurídica o de autorregulación. También se señalará la


importancia de las medidas de seguridad de la información que algunos países han pretendido

o sugerido adoptar, con el fin de controlar el flujo de información que la sociedad recibe por la

red, sus beneficios y perjuicios respecto a derechos como el de la información o el de la

privacidad. Por otro lado, en relación con el servicio universal, del que también hablaremos,

hay que decir que en la doctrina se alude a éste como una de las vías para hacer realidad otros

derechos fundamentales, como el de la información o el de acceso a Internet o a la sic. El

servicio universal es aquel que aparece en las legislaciones de telecomunicaciones de diversos

países, aunque no así en el caso mexicano, en cuya Ley Federal para este sector solamente se

habla de cobertura social, como veremos en su momento. 4 Precisamente, tras la reforma

constitucional mencionada, el artículo 1 establece que “en los Estados Unidos Mexicanos todas

las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados

internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su

protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las

condiciones que esta Constitución establece”. 186 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA 2. Los derechos fundamentales relacionados con la información personal

Diversos derechos fundamentales y de la personalidad guardan relación entre sí, pero son

diferenciables, por lo que es necesario hacer una distinción entre ellos. De este modo, se

deben enlistar derechos vinculados pero no iguales, como son los derechos al honor, a la

propia imagen, a la intimidad o a la privacidad,5 a la protección de datos, a la inviolabilidad del

domicilio y al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, pese a que el bien jurídico que cada

uno de ellos tutela es diverso, no pueden ser tratados de manera aislada, y menos cuando se

analizan en el marco de una sic que interconecta muchos aspectos. El entramado legal de los

derechos de la personalidad tiene también una relación con un principio de derecho


reconocido en la Declaración de Derechos Humanos, y que es el de la dignidad humana. La

Comunidad Europea ha elevado ésta a bien jurídico fundamental y, por tanto, teniendo en

cuenta la gran cantidad de información personal que circula por las redes, es evidente que la

situación resultante de ello puede incidir específicamente en este bien. El derecho a la

protección de datos está íntimamente ligado al de la intimidad y a la privacidad, pero goza de

autonomía propia (según interpretación jurisprudencial) ya que si bien el derecho a la

intimidad ha sido derivado del reconocimiento a la libertad personal en la primera generación

de derechos, fue hasta la tercera generación6 que, en “respuesta al fenómeno de la

denominada ‘contaminación de las libertades’ (liberties’ pollution)”,7 el derecho a la intimidad

alcanzó mayor auge, lo que originó que éste se viera precisado a ampliar su espectro a través

del reconocimiento de nuevas vertientes del mismo, para ahora tener una ramificación de

derechos incorporados a él, tales como el derecho al honor, a la propia imagen, a la vida

privada (en su acepción más amplia), a la protección de datos personales, e incluso, para un

sector de la doctrina, a la libertad informática. 5 Dependiendo del país o región de que se trate

o del convenio o tratado internacional al que se aluda, se habla de un derecho a la intimidad o

de un derecho a la privacidad. En algunas ocasiones su contenido es semejante y por tanto

serían derechos análogos. La doctrina, sin embargo, suele diferenciar entre ambos,

entendiendo que la esfera de la intimidad es mucho más cerrada que la de la privacidad. 6

“Pues la segunda generación corresponde a los derechos económicos, sociales y culturales,

traducidos en derechos de participación, que requieren de una política activa de los poderes

públicos encaminada a garantizar su ejercicio y se realizan a través de las técnicas jurídicas de

las prestaciones y los servicios públicos” (Pérez Luño, Antonio Enrique. La tercera generación

de derechos, Thomson, Navarra, 2006, p. 28). 7 Término con el que algunos sectores de la
teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación sufrida por los derechos

fundamentales ante los usos de las nuevas tecnologías (ibidem, pp. 28-29). 187 DERECHOS DE

PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... Así, el derecho a la

protección de datos personales se construye a partir del derecho a la intimidad y, además de

implicar la obligación del Estado de garantizar la protección de la información personal

contenida en archivos, bases de datos, ficheros o cualquier otro soporte, sea documental o

digital, concede al titular de tal información el derecho de control sobre ella, esto es, a

acceder, revisar, corregir y exigir la omisión de los datos personales que un ente público o

privado tenga en su poder. Este derecho, conforme a lo que mencionamos antes, y según

Galán, también se vincula con derechos o principios constitucionales y de derecho de gran

valor, tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminación y el principio

democrático. Por lo que la autora mencionada sostiene: La protección de datos personales,

aun reconociendo la dinamicidad de su contenido objetivo, derivada de los cambios

tecnológicos, garantiza a la persona un poder de control —de contenido positivo— sobre la

captura, uso, destino y posterior tráfico de los datos de carácter personal. Por tanto, este

derecho abarca aquellos datos que sean relevantes para el ejercicio de cualesquiera derechos

de la persona, sean o no constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la

intimidad personal y familiar.8 Por su parte, el derecho al honor, a la propia imagen y aun las

garantías constitucionales de inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones

privadas, guardan estrecha relación con la información personal, puesto que todos se refieren

a información relativa a las personas, al aspecto físico de una persona (imagen), a la contenida

en el seno de su domicilio, o en las comunicaciones que ella emite. 3. El reconocimiento legal

de los derechos fundamentales relativos a la información personal Como mencionamos antes,


y según la teoría de los derechos fundamentales (en particular la del garantismo,9 de Luigi

Ferrajoli), los derechos humanos que 8 Galán Juárez, Mercedes. Intimidad, nuevas

dimensiones de un viejo derecho, Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 212. 9 De este modo,

Ferrajoli explica que “en el sentido de que los derechos fundamentales establecidos por las

Constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser garantizados y

correctamente satisfechos: el garantismo, en este aspecto, es la otra cara del

constitucionalismo, en tanto corresponde a la elaboración y la implementación de las técnicas

de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos

constitucionalmente reconocidos” (Ferrajoli, Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”, en

Revista Cuestiones Constitucionales, No. 15, 2004, p. 115). 188 WILMA ARELLANO TOLEDO /

ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA han sido positivados constitucionalmente son aquellos que

pueden definirse como fundamentales. Uno de los atributos esenciales de esos derechos,

según su origen y elementos filosóficos inspiradores, es su universalidad. De ahí que aparezcan

reflejados en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (dudh) de 1948 y en otros similares, aunque la nominación de estos otros cuerpos

jurídicos no integre el adjetivo “universal”. En este sentido, la universalidad conlleva una

fuerte influencia iusnaturalista del primer constitucionalismo. Es así que se pensaba que si los

derechos enunciados eran, justamente, naturales, entonces tenían que ser reconocidos a

todas las personas, teniendo en cuenta que todas ellas conllevan idéntica “naturaleza”. En

palabras de Rials, citado por Carbonell, “si existe un orden natural racional cognoscible con

evidencia, sería inconcebible que fuera consagrado con variantes significativas según las

latitudes”.10 Desde esa perspectiva, podríamos decir que en el derecho positivo mexicano, el

derecho a la protección de datos personales y las garantías de la inviolabilidad del domicilio y


del secreto de las comunicaciones privadas están expresamente reconocidos en la

Constitución (artículo 16), pero no así el derecho a la intimidad, a la privacidad, al honor y a la

propia imagen, como se precisará a continuación. El reconocimiento directo al derecho a la

protección de los datos personales se hace en el artículo 16 constitucional,11 en el que se

incorporó, en el párrafo segundo, en reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el

1 de junio de 2009, el reconocimiento del derecho de toda persona a la protección de sus

datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar

su oposición. Asimismo, el literal decimosexto dejó el establecimiento de los términos para el

ejercicio de este derecho y los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento

de datos (por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud

públicas o para proteger los derechos de terceros) para ser fijados por la ley que en la materia

llegare a promulgarse (lo cual tuvo lugar al año siguiente). La Ley Federal de Protección de

Datos Personales en Posesión de Particulares (lfpdppp) de 2010 es la legislación de desarrollo

del precepto constitucional recién 10 Carbonell, Miguel. “Neoconstitucionalismo y derechos

fundamentales en América Latina”, en Pensamiento Constitucional, No. 14, 2008, p. 13. 11 El

referido literal expresa que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que

funde y motive la causa legal del procedimiento. Toda persona tiene derecho a la protección

de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a

manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de

excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional,

disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas, o para proteger derechos de

terceros […]”. 189 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA


INFORMACIÓN... citado, y en su texto se define dato personal como “aquella información

referente a persona identificada o identificable”, alineándose, de este modo, por decirlo de

alguna manera, a la definición internacional más común y en particular a la de la norma

española en la materia.12 Evidentemente, la legislación mexicana se ocupa de definir los

principios y criterios para hacer efectivo ese derecho y los procedimientos para llevarlo a

efecto. El Reglamento de la lfpdppp viene a desarrollar con más plenitud todos estos rubros.

Se debe mencionar, asimismo, que varios años atrás ya existía una legislación que regulaba

algunos aspectos del tratamiento de datos personales, pero la misma sólo aplica al ámbito

público. Se trata de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, publicada en el ya mencionado órgano oficial el 11 de junio de 2002,13 que

define lo que para los efectos de esa Ley se debe entender por datos personales en su artículo

3, fracción ii, 14 ajustándose bastante a lo que después reflejaría la legislación aplicable a

ficheros de titularidad privada. No obstante, aunque existen estos desarrollos específicos,

como decíamos, los derechos a la privacidad y a la intimidad no aparecen expresamente

mencionados en la norma fundamental mexicana. Sin embargo, podría entenderse su

reconocimiento a través de una interpretación lato sensu del primer párrafo del artículo 16

constitucional, en donde expone: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad

competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. En efecto, de ello se puede

desprender alguna protección a esos derechos, aunque es menester mencionar que el resto

del contenido de este literal se refiere básicamente al ámbito procesal. Lo mismo sucede con

el contenido del artículo 7 constitucional, que instituye el respeto a la vida privada como límite

de la libertad de imprenta. Aunado a lo anterior, debemos decir que aun estimando que existe
una falta de reconocimiento constitucional de los derechos humanos antedichos, en la

actualidad esto no es un obstáculo para reclamar su protección y práctica, ya que 12 Artículos

3 de la Ley mexicana y 3 de la Ley 15/1999, del 13 de diciembre, de Protección de Datos de

Carácter Personal, de España. 13 Esta Ley es la que desarrolla lo relativo al derecho de acceso a

la información pública, en cuya fracción ii del artículo 6 constitucional se refiere a la protección

a la información relativa a la vida privada, al disponer: “La información que se refiere a la vida

privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen

las leyes”. 14 Así, se considera dato personal a “la información concerniente a una persona

física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté

referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar,

domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o

convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias

sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad”. 190 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA

MARÍA OCHOA VILLICAÑA los mismos se pueden ejercer vía convencional, como lo establece

actualmente el artículo 1 constitucional. En éste, como mencionamos antes, queda estipulado

que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia

Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Este artículo

también dispone que las normas relativas a los derechos humanos serán interpretadas de

conformidad con la Constitución y con los tratados en la materia, favoreciendo en todo tiempo

a las personas con la protección más amplia. Asimismo, todas las autoridades, en el ámbito de

sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los

derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad. Es por ello que gracias a la protección que brinda el contenido
de este artículo en su conjunto, el reconocimiento del derecho a la intimidad personal y

familiar, por mencionar alguno —pero no restringiéndolo solamente a éste—, se garantiza por

esa vía en este país. Así, si se reconocen por la vía convencional esos derechos, los

instrumentos internacionales aplicables y que mencionan expresamente el derecho a la

privacidad y/o a la intimidad son la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

(en su artículo 12)15 y otros documentos diversos como el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos. También destaca uno de los principales documentos internacionales que

vinculan a México en la protección de los derechos fundamentales, y hablamos de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José).

Fue suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que

tuvo lugar en Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, y que fue ratificada por México el 3

de febrero de 1981. Este instrumento especifica en su artículo 11, sobre “Protección de la

honra y de la dignidad”, que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas

en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques

ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra

esas injerencias o esos ataques. Con respecto al derecho a la inviolabilidad del domicilio que se

contempla como garantía en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, también se

establecen como excepciones las previstas en los párrafos decimoprimero (órdenes 15 El

contenido es el siguiente: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su

familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda

persona tiene el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. 191

DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... de


cateo),16 decimosexto (visitas domiciliarias)17 y decimoctavo (alojamiento de militares en

tiempos de guerra).18 Por su parte, el secreto de las comunicaciones tiene como principio

nodal que lo comunicado goza de secrecía mediante la presunción iuris et de iure (que quiere

decir que no admite prueba en contrario), lo que le imprime el carácter de incuestionable. En

relación con el tema que nos ocupa, es importante mencionar que la jurisprudencia ha

realizado distintas interpretaciones sobre este derecho en relación con las tic (no

restringiéndolo solamente a la correspondencia en papel), como es el caso de España, en

donde por sentencia del Tribunal Constitucional (22/1984)19 se ha entendido que ese

postulado no excluye a ningún medio tecnológico, por lo cual es aplicable al entorno de la

sociedad de la información. Ampliando la explicación sobre este derecho, en México, el literal

16 constitucional establece que “las comunicaciones privadas son inviolables”20 (párrafo

decimoprimero del citado numeral), aunque en el párrafo decimotercero21 autoriza su

intervención a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio

Público de la entidad federativa correspondiente, quien debe fundar y motivar la causa legal

de su solicitud, bajo las circunstancias y con las limitantes ahí expresadas. De lo anterior se

sigue que, en México, hoy por hoy, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas no es

absoluta, puesto que su intervención está constitucionalmente autorizada en determinados

casos y bajo ciertas circunstancias, que en ocasiones pueden ser subjetivas o discrecionales

por parte de las autoridades que realizan la solicitud de intervención. Es preciso mencionar

que además de la legislación específica sobre privacidad y derechos de la personalidad, las

legislaciones civil y penal han acusado reformas en distintos países, con el objeto de proteger

otras esferas, manifestaciones 16 Las órdenes de cateo (de registro o de allanamiento) sólo

podrán ser expedidas por la autoridad judicial a solicitud del Ministerio Público (Ministerio
Fiscal). 17 Sólo para la confirmación del cumplimiento de normas sanitarias (en donde aplique)

o de disposiciones fiscales. 18 En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en

casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de

guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los

términos que establezca la ley marcial correspondiente. 19 Sentencia 22/1984 del Tribunal

Constitucional español, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 9 de marzo de ese año. 20

Así, se expresa que “las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente

cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean

aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas”. 21

“Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la

ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá

autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad

competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando, además, el

tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no

podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal,

mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con

su defensor”. 192 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA o conductas

relativas a esos derechos. En algunos casos, los códigos civiles son el punto de origen de esos

derechos y luego se promulgaron legislaciones específicas. En otros casos, el proceso ha sido a

la inversa. En España, por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Civil han sufrido

modificaciones22 para garantizar la protección de la intimidad, específicamente la de los

menores en medios de comunicación (protección que puede hacerse extensiva a Internet),

además de su imagen y reputación. Este es un asunto que en México no hemos abordado


suficientemente como problema jurídico y de discusión. Se han protegido algunos derechos en

el contexto de la sociedad de la información, pero dentro de esa protección no se ha pensado

en el tratamiento específico que deben tener los derechos de los menores, a excepción de lo

relativo a la pornografía, que sí aparece tipificada en el Código Penal Federal mexicano.23 De

lo hasta aquí expuesto se pone de manifiesto que el desarrollo teórico, doctrinal,

jurisprudencial y de la legislación en materia de derechos relacionados con la información

personal y la privacidad está poco avanzado en México con respecto a otros países, como es el

caso de España. Esta situación se debe, en el caso del derecho a la protección de datos, a que

los debates son recientes, pues la reforma al artículo 16 constitucional, en la que se reconoció

este derecho, es de 2009 y su ley reglamentaria vio la luz recién en 2010. En contrapartida, el

desarrollo de todos estos derechos en Europa y en España tuvo lugar por lo menos hace 20

años, y en algunos casos aun antes. Incluso existen resoluciones de la Unión Europea

referentes a bancos de datos electrónicos y la protección de las personas y su privacidad desde

1973 y 1974. Si bien otros derechos, como el de la información y las garantías de inviolabilidad

del domicilio y del secreto de las comunicaciones, no son tan recientes, lo 22 En conjunto,

constituyen la Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación

parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 4 trata sobre el

derecho al honor y la intimidad de los menores. Expone que “los menores tienen derecho al

honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende

también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de

las comunicaciones […] La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los

menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su

intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención
del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas

en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. 3. Se

considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la

propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de

comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a

sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.

23 El artículo 85, inciso c, establece que no se concederá libertad preparatoria a los

sentenciados por delitos de “corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de

personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que

no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; pornografía de personas

menores de dieciocho años de edad […]”. 193 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN

LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... cierto es que, a últimas fechas, en aras del argumento de

la seguridad nacional y del Estado, se han visto restringidos, provocando —antes que un

avance— un retroceso para su efectiva protección. En España, por ejemplo, la situación es

distinta en cuanto al reconocimiento pleno del derecho a la intimidad y no sólo de elementos

que pueden formar parte de éste, como son los que hemos mencionado hasta el momento en

el caso mexicano. Se reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la

propia imagen en su literal 18 constitucional. Además, se ordena al legislador emitir

lineamientos en materia de protección de datos cuando se expone que: “la ley limitará el uso

de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y

el pleno ejercicio de sus derechos”. Es así que con esto se “eleva a rango de derechos

fundamentales los derechos de la personalidad reconocidos y protegidos hasta entonces por el

derecho civil”.24 En el caso mexicano, el Código Civil Federal no reconoce ninguno de los
derechos de la personalidad que hemos mencionado, con lo cual existe una gran asignatura

pendiente al respecto. El único desarrollo que se puede mencionar es la Ley de

Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia

Imagen en el Distrito Federal, evidentemente sólo de orden local. Sobre esta ley, podemos

decir que sus disposiciones son de orden e interés público y observancia en el territorio del

Distrito Federal, y “se inspira en la protección de los Derechos de la Personalidad25 a nivel

internacional reconocidos en los términos de los artículos 1 y 133 de la Constitución”,26 con lo

que en dicho estado de la República se pretende estar a la vanguardia mundial. Es importante

destacar también que el propósito de la ley es salvaguardar los derechos a la intimidad, al

honor y a la imagen, pensando en un equilibrio entre éstos y 24 Arenas Ramiro, Mónica. “El

reconocimiento de un nuevo derecho en el ordenamiento jurídico español: el derecho

fundamental a la protección de datos personales”, El iusinformativismo en España y México,

División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la umsnh, México, 2009, p. 46.

25 La Ley de Protección de la Vida Privada y del Honor del Distrito Federal (de la que

hablaremos ahora) define a los derechos de la personalidad como aquellos “bienes

constituidos por determinadas proyecciones, físicas o psíquicas del ser humano, relativas a su

integridad física y mental que las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho, y que son

individualizadas por el ordenamiento jurídico. Los derechos de personalidad tienen, sobre

todo, un valor moral, por lo que componen el patrimonio moral de las personas” (artículo 7).

Sin embargo, algunos doctrinarios del derecho civil estiman que, aunque los derechos de la

personalidad son patrimonio moral, al vulnerarlos, se puede dañar también el patrimonio

económico de una persona. Así, “el objeto de los derechos de la personalidad es un bien

jurídico tutelado por el derecho que si bien puede ser de contenido patrimonial, nada impide y
en todo caso prevalece el supuesto de que en sí mismo carece de tal contenido; sin embargo,

hemos de reconocer, puede traducirse en resarcimientos de carácter económico cuando fuere

desconocido” (Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Derecho civil. Parte general, personas,

cosas, negocio jurídico e invalidez, Porrúa, México, 2008, p. 268. 26 Aquí se puede interpretar

que también en términos del artículo 1 constitucional, tras la reforma de 2011 que

mencionamos al principio de este artículo, pero que no estaba vigente en el momento de

aparición de la legislación que estamos comentando. 194 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA

MARÍA OCHOA VILLICAÑA otros derechos de orden fundamental. En ese sentido, expresa que

la legislación tiene “por finalidad regular el daño al patrimonio moral derivado del abuso del

derecho a la información y de la libertad de expresión” (artículo 1), previniendo así la conocida

colisión de dos derechos humanos27 que puede tener lugar y que obliga a una ponderación de

los mismos. 4. Derechos de la personalidad frente al desafío de la sociedad de la información

Como adelantamos antes, conviene hacer una aclaración sobre lo que se considera derecho a

la intimidad y lo que se denomina derecho a la privacidad. Desde algún punto de vista podrían

utilizarse como sinónimos, pero en otros casos se entiende que la intimidad aparece en una

esfera más restrictiva y propia del núcleo más personal del individuo. No es solamente al

derecho a estar solo del que hablaban Warren y Brandeis en su famosa tesis de jurisprudencia

que se ha analizado durante décadas,28 sino en un ámbito más íntimo y personalísimo del

individuo. “El derecho a la intimidad puede definirse como: una esfera de protección que

rodea la vida más privada del individuo frente a injerencias ajenas o conocimiento de terceros,

salvo excepciones muy concretas contenidas en la Ley. Dicha esfera protege tanto elementos

físicos e instrumentales”.29 Ahora bien, el concepto que existe en Estados Unidos es el de

right to privacy, que en su traducción al español no se corresponde totalmente con el


concepto de derecho a la privacidad, puesto que privacy es una noción que tiene más relación

con la intimidad, pero con ciertas diferencias jurídicas con respecto a los derechos protegidos

en el ámbito europeo o español. Ese derecho a la privacidad “fue acuñado por una serie de

decisiones de la Corte Suprema de Justicia”30 y por la norma positiva, como en el caso

europeo. En la teorización del derecho a la intimidad y al tema de la privacidad, es digno de

mención el impacto que ha tenido la aparición y proliferación de las tic y 27 Sobre el particular

puede leerse la siguiente entrada en Cyberlaw Clinic: “Presunto culpable: ¿libertad de

expresión vs. derecho a la intimidad? Cuando colisionan dos derechos”, disponible en:

http://cyberlaw.ucm.es/expertos/ wilma-arellano/113-presunto-culpable-ilibertad-de-

expresion-vs-derecho-a-la-intimidad-cuando-colisionan-dosderechos/. 28 Warren, Samuel D. y

Brandeis, Louis D. “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, iv-5, 1890, pp. 193-219. 29

Salgado Seguin, Víctor. “Intimidad, privacidad y honor en Internet”, en Telos. Cuadernos de

Comunicación e Innovación, No. 85, 2010. 30 Gregorio, Carlos. “Protección de datos

personales: Europa vs. Estados Unidos, todo un dilema para América Latina”, Transparentar al

Estado. La experiencia mexicana de acceso a la información, unam, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, México, p. 304. 195 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE

LA INFORMACIÓN... el consecuente desarrollo de la sociedad de la información y el

conocimiento (sic) con la posibilidad de vulneración del mismo. En este sentido, antes del

desarrollo de Internet y la sic, “las fronteras de la privacidad estaban defendidas por el tiempo

y el espacio”.31 Esto porque no era fácil recordar en una línea temporal todos los

acontecimientos ligados a la vida de una persona, y el tiempo que transcurría iba borrando el

recuerdo de los hechos acaecidos en relación con ella. Ahí no era necesario invocar ese

“derecho al olvido” del que ya hablaremos más abajo. En cuanto al espacio, con mucha más
razón, ya que las fronteras físicas impedían que se conociera de una persona en otras

latitudes, e incluso en la misma región en donde se vivía, cosa que es prácticamente imposible

de evitar con las tic. La problemática se amplía cuando notamos que la conceptualización y el

contenido de un derecho difiere, dependiendo de la cultura jurídica de que se trate. En

Europa, la tradición del Civil Law y la filosofía en pro de los derechos humanos de la región ha

llevado a un tipo de protección que no ha tenido lugar en otras regiones del mundo. En

Estados Unidos, por el contrario, la tradición jurídica del Common Law permite una

conceptualización más relacionada con la idea privacidad, misma que se ha visto afectada por

la situación de conflicto internacional que desembocó en atentados terroristas contra aquel

país. En este sentido, la aparición y evolución de la conceptualización de un derecho

fundamental a la privacidad y de los datos de carácter personal en el sistema constitucional de

América del Norte, “refleja la consideración de la privacidad de la información personal como

un ‘valor constitutivo’ que coadyuva a la configuración de la identidad individual y a la

conformación social en el paradigma de la sociedad democrático-tecnológica del siglo xxi”.32

No obstante, esta primera consideración ha tenido que modificarse precisamente debido al

uso masivo de las tic y la emergencia y evolución de la sic. Las mismas tic funcionan como

herramientas que impactan en medios de vigilancia cada vez más invasivos de la privacidad, en

aras de la seguridad nacional, todo lo cual impide una participación ciudadana más acorde con

las sociedades democráticas del siglo actual.33 De ahí que en países como Estados Unidos

haya funcionado la fórmula de la autorregulación empresarial. Esto porque en la tradición

liberal, el regularse a sí mismo en ciertas conductas es un imperativo, y dicha actitud no

depende de la 31 Piñar Mañas, José Luis. “Códigos de conducta y espacio digital. Especial

referencia a la protección de datos”, en Datospersonales.org. La Revista de la Agencia de


Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, No. 44, 2010. 32 Saldaña, María Nieves. “La

protección de la privacidad en la sociedad tecnológica: el derecho constitucional a la

privacidad de la información personal en los Estados Unidos”, en Araucaria. Revista

Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, No. 18-2, 2007, p. 85. 33 Ibidem, p. 86.

196 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA legislación existente en la

materia. Por ejemplo, en cuanto al asunto de la protección de datos, en España, en Europa y

también en México, el mismo se considera un derecho fundamental. Así, su protección

requiere “heterorregulación normativa, con un peso y protagonismo esencial de la ley”.34 En

contrapartida, en Estados Unidos, por ejemplo, el papel protagonista es el de la

autorregulación, y ahí ni el texto constitucional ni, por ende, los textos legales establecen el

derecho a la protección de datos propiamente dicho. La lógica es completamente contraria en

un caso y en otro. De hecho, esa autorregulación lo que pretende es que no se viole un

derecho de la persona, pero no un derecho fundamental, sino otro que entra en el rango de

los derechos de los usuarios o consumidores, cuando se viole alguna cláusula relativa a la

contratación de un bien o un servicio, que implique un mal uso de la información personal. Así

que, como puede observarse, la óptica es completamente distinta. Como vemos hasta aquí, las

problemáticas son diversas y por la propia naturaleza de la sic se agudizan, con lo cual el gran

reto internacional es disminuir, en la medida de lo posible, las brechas que crean esas

dificultades. La Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (cmsi) tenía ese propósito

medular y sus planteamientos giran también en torno a la persona como sujeto de derechos

reconocibles a nivel supranacional. La cmsi “se inscribe en el principio de consolidar la

confianza y la seguridad, tanto ética como jurídica, de la persona como usuaria y poseedora de

derechos fundamentales”. De esta forma, el auge de las tecnologías de la información debe


permitir el ejercicio del derecho de acceso universal a la información que sea incompatible con

su “disfrute fraudulento o indebido”.35 Además, la cmsi perseguía un objetivo de llegar a

acuerdos internacionales sobre determinados puntos. En cuanto al asunto que nos ocupa, ya

se registran esfuerzos en materia de coordinación internacional para la protección de datos. En

el año 2000, la Unión Europea firmó con Estados Unidos un Acuerdo del Puerto Seguro, que

precisamente estaba orientado a conseguir el objetivo fundamental de que la nación

americana protegiera la información proveniente de territorio europeo, como se hacía en el

lugar de origen y no bajo las reglas estadounidenses, que son mucho más laxas en ese sentido.

Es así que se ha reconocido, en ese momento y hasta la fecha, la necesidad de llegar a

convenios internacionales para conseguir una protección de datos personales a nivel global,

más homogénea. En ese sentido se manifestó la Reso34 Piñar Mañas, José Luis. op. cit. 35

Abad Amorós, María Rosa. “Ciberseguridad. El compromiso de los Estados a partir de la

Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información”, en Telos. Cuadernos de Comunicación e

Innovación, No. 63, 2005. 197 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD

DE LA INFORMACIÓN... lución de la Privacy Conference 2009 (31a. Conferencia Internacional

de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad, celebrada en Madrid del 4 al 6 de

noviembre), en donde los países participantes proponen alcanzar una propuesta conjunta para

el establecimiento de estándares internacionales sobre privacidad y protección de datos

personales. En particular, se trataría de la realización de un convenio universal en la materia,36

mismo que ya forma parte del programa de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional

de la onu. Para lo anterior, es de tomar en consideración que la seguridad convencional y las

garantías que tradicionalmente habían operado en el medio físico, cuando se refieren a la

utilización de las tic, se conceptualizan como propios de la llamada “ciberseguridad”. Ésta,


paulatinamente, está siendo aplicada a la protección no solamente de derechos patrimoniales

y económicos, sino también de los fundamentales, entre los que el de la intimidad tiene un

papel protagónico. Se considera que en España, el concepto de ciberseguridad tiene anclaje

incluso en la Constitución de 1978, ya que habla de esa limitación del uso de la informática

protegiendo los derechos de la personalidad, que luego fue ampliada a través de las leyes

correspondientes.37 Ese desarrollo legal y, por supuesto, la positivización en el texto

constitucional se constituyen como una carencia jurídico-filosófica que daría sustento a la

ciberseguridad y a otros procesos similares. En acciones concretas se pueden citar las

iniciativas de la Comisión Europea, en donde se insiste en la necesidad de adoptar, mejorar y

potenciar las llamadas tecnologías de mejora de la privacidad o pet (Privacy Enhancing

Technologies). Esto es, el uso de las tic para combatir las vulnerabilidades que las propias tic

suponen para la intimidad y privacidad personales, como complemento a los medios jurídicos

existentes de protección. Obviamente, la citada autorregulación está llamada a ser el tercer

complemento que fortalezca las medidas de seguridad necesarias, y en esa lógica, la adopción

de códigos éticos, de conducta38 y de buenas prácticas se hace primordial. 36 Los derechos

fundamentales, como hemos expuesto, son universales, y de ahí que las normas que los

protejan deban tener esa condición también. Por ello, en cuanto a uno de los derechos más

importantes, es necesario considerar que el “tratamiento de datos es un proceso a escala

mundial y requiere la elaboración de normas universales para la protección de las personas

por lo que respecta al tratamiento de los datos personales. El marco jurídico de la ue sobre

esta cuestión ha servido a menudo de referencia a los terceros países para regular la

protección de datos. Su incidencia y sus efectos, tanto dentro como fuera de la Unión, han

revestido la mayor importancia. La Unión Europea debe, pues, seguir desempeñando un papel
motriz en la elaboración y la promoción de las normas jurídicas y técnicas internacionales en el

ámbito de la protección de datos personales, sobre la base de los instrumentos pertinentes de

la ue y los otros instrumentos europeos relativos a la protección de datos. Eso es

especialmente importante en el marco de la política de ampliación de la ue” (Agencia Española

de Protección de Datos. Contribución de la Agencia Española de Protección de Datos a la

consulta de la Comisión sobre un enfoque global de la protección de datos personales en la

Unión Europea, 2011, p. 18). 37 Abad Amorós, María Rosa. op. cit. 38 Por la importancia de

estos códigos y de la autorregulación empresarial es que “la Agencia Española de Protección

198 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA La misma Unión Europea

considera como un reto el hacer frente a la globalización y mejorar las transferencias

internacionales de datos, ya que son una constante y una realidad que no se puede ignorar.

Sobre todo si se tiene en cuenta que a nivel empresarial y luego a nivel nacional se

subcontratan otras compañías para el tratamiento de datos, y muchas veces las mismas se

encuentran fuera de la jurisdicción del país al que afecta el manejo de datos de sus

ciudadanos. Uno de los desafíos pendientes que se puede anotar es a nivel de las autoridades

reguladoras. Según el país de que se trate, hay autoridades reguladoras y garantes, cuya

actividad tiene que ver con los derechos fundamentales. Así tenemos, por ejemplo, en México,

el Instituto Federal de Acceso de la Información y Protección de Datos (ifaipd), la Comisión

Federal de Telecomunicaciones (cofetel), la Comisión Nacional de los Derechos Humanos

(cndh) —y las estatales—, la Procuraduría Federal del Consumidor (profeco) y la Secretaría de

Economía (en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones de protección de datos de las

empresas), entre otras. Todas estas instituciones velan, en su conjunto, para que se respeten y

protejan distintos derechos fundamentales. El reto es garantizar esa protección en el contexto


del uso creciente de las tic y la evolución de la sic. Por ello, esas autoridades deben

fortalecerse, tener las atribuciones y recursos (humanos y materiales) para ejercer

adecuadamente sus funciones. Además, deberían poder cooperar entre sí y trabajar

coordinadamente para potenciar el alcance de sus actividades. Finalmente, comentando una

consulta de la Comisión Europea, la aepd se manifiesta a favor de que se clarifique el llamado

derecho al olvido, y sobre todo el derecho al olvido digital. Se denomina derecho al olvido

digital a aquel que se refiere a que se nos garantice jurídicamente a los usuarios (y, por tanto,

que se obligue a redes sociales, buscadores e isp) que serán borrados todos aquellos datos que

no deseemos que permanezcan on-line y que puedan afectar nuestro honor, privacidad y/o

imagen. Se está reconociendo en países como España, Francia, y se discute su implementación

en la Comunidad Europea.39 de Datos celebra la decisión de la Comisión de fomentar las

iniciativas de autorregulación y la promoción de códigos de conducta. Estos códigos de

conducta suponen un paso adelante para que los diferentes sectores se adapten a las

particularidades de la protección de datos, teniendo en cuenta además el dinamismo de

algunos de ellos. Los códigos de conducta pueden suponer una mayor facilidad para adaptarse

a los cambios, y un instrumento de valor añadido tanto para los sectores como para los

ciudadanos. Estos sistemas de autorregulación deben garantizar la representación del sector,

gozar de credibilidad y garantizar la actualidad de sus disposiciones. Sería importante que

existiera un mecanismo claro de acreditación de la adhesión a estos instrumentos, de forma

que exista una transparencia y sean identificadas las entidades comprometidas” (Agencia

Española de Protección de Datos. op. cit., p. 7). 39 Sobre el particular se puede leer la siguiente

entrada en Cyberlaw Clinic, titulada “Derecho al olvido, Google y Facebook”, y que está

disponible en: http://cyberlaw.ucm.es/expertos/wilma-arellano/122-derecho-al-olvido-


digitalgoogle-y-facebook/. 199 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD

DE LA INFORMACIÓN... El derecho al olvido digital es importante, y lo mencionamos porque

guarda relación con los derechos a la intimidad y a la protección de datos personales que

hemos venido tratando, pero también con la seguridad en la sociedad de la información y, en

este caso específico, en Internet, así como con los desafíos que todo ello representa. Guarda

relación, entonces, con esos derechos fundamentales, pero asimismo permite una

autodeterminación informativa e incluso un ejercicio de los derechos al honor y a la propia

imagen. La Agencia Española argumenta que en su país la normativa y el marco europeo de

protección de datos ya ofrecen los elementos que podrían dar sustento a ese derecho al

olvido. En el caso de México, con la reciente Ley de Protección de Datos, algunos de esos

argumentos también están presentes. En referencia al marco europeo, los factores de

argumentación de un derecho al olvido digital pueden apoyarse en que una de las

características fundamentales del consentimiento es que puede revocarse. También la

Directiva de Protección de Datos en Europa40 establece que los datos para el tratamiento no

deben ser excesivos y que deben tomarse las medidas razonables para que los datos inexactos

o incompletos puedan suprimirse o rectificarse, derecho que asimismo está reconocido a los

titulares como parte de la autodeterminación informativa41 y/o del ejercicio de los derechos

arco (de acceso, rectificación, cancelación y oposición). Así, en resumen: Todos estos

mecanismos, adecuadamente combinados, deberían permitir un ejercicio efectivo del llamado

“derecho al olvido”. No obstante, el marco comunitario debe clarificar las posibilidades del

ejercicio de dicho derecho a través de medidas de obligado cumplimiento para los

responsables del tratamiento, que garanticen mecanismos sencillos para su ejercicio, la

adopción de tecnologías que impidan la indexación de datos de carácter personal por motores
de búsqueda y su aplicación efectiva en plazos perentorios.42 40 Directiva 95/46/ce, del

Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que

respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos, publicada en

el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, del 24 de octubre de 1995. 41 En España se

utiliza el concepto de autodeterminación informativa por parte de un sector de la doctrina,

como aquel que engloba el conjunto de facultades para el ejercicio de los llamados derechos

arco en México. El catedrático Lucas Murillo de la Cueva lo explica claramente cuando nos

dice: “El control que nos ofrece este derecho fundamental descansa en dos elementos

principales. El primero es el del consentimiento del afectado como condición de licitud de las

actividades de captación y utilización de datos personales por terceros. Consentimiento

inequívoco, libre e informado que permite a la persona a la que se refieren autodeterminarse

informativamente […]. Ahora bien, que por mediar cualquiera de ellos, sea lícito recogerlos y

utilizarlos, no significa que el afectado pierda su capacidad de autodeterminación

informativa”. Murillo de la Cueva, Pablo Lucas. “Perspectivas del derecho a la

autodeterminación informativa”, en Revista de Internet, Derecho y Política. Revista de los

Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya, No. 5

monográfico: “iii Congreso Internet, Derecho y Política (idp). Nuevas perspectivas”, 2007, p.

20. 42 Agencia Española de Protección de Datos. op. cit., p. 4. 200 WILMA ARELLANO TOLEDO /

ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA Para reforzar la eficacia del régimen de protección de datos se

pueden establecer medidas más rigurosas en el régimen de sanciones en concreto. Se habla de

medidas penales —ya que en Europa aún se tienen medidas de tipo civil y administrativo— en

cuanto a las infracciones en protección de datos. En México, la Ley correspondiente ya

establece medidas de tipo penal para las infracciones graves, que van de 3 meses a 10 años.43
5. El derecho a la información y el servicio universal Al hilo de la argumentación sobre los

distintos derechos fundamentales que pueden verse impactados en el entorno tic y con el

desarrollo de la sic, aparece —también ligado en varios sentidos a los derechos a la intimidad y

protección de datos personales— el derecho a la información. En la era de la información,

como la han llamado algunos, se perfila como uno de los más importantes en el catálogo de los

fundamentales, y evidentemente, en el contexto de dicha sic, adquiere una relevancia

especial. Este derecho fue incluido en la Declaración Universal de 1948 y se traduce en las tres

facultades esenciales, que son la de recibir, la de difundir y la de investigar información,44 lo

que en la era reciente se convierte en básico para el desarrollo individual y colectivo. En

México, el derecho a la información fue incluido en la Constitución desde 1977 con una sola

frase, en donde decía que el mismo sería garantizado por el Estado. Más tarde, una vez que se

aprobó la Ley de Transparencia45 se reforma el artículo 6 para configurar más bien un derecho

de acceso a la información pública gubernamental,46 lo cual podría considerarse, más que un

avance, un 43 Así, la Ley dice a la letra que “al que estando autorizado para tratar datos

personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos

bajo su custodia” se le impondrán de 3 meses a 3 años de cárcel. A su vez, al que “con fin de

alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del

error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos”, se le

impondrán de 6 meses a 5 años de prisión. Finalmente, cuando los supuestos jurídicos

mencionados se refieran a datos de tipo sensible, las penas se duplicarán, por lo que pueden

llegar hasta los 10 años de cárcel (artículos 63-65). 44 El artículo 19 de la Declaración expresa,

en toda su amplitud, que “toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;

este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por cualquier

medio de expresión”. Esta última aseveración conecta perfectamente con el ámbito contextual

que estamos tratando, el de las tic y la sic, que integran diversos medios de expresión. 45 Ley

Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que tiene por

objeto “proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en

posesión de los poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía

legal, y cualquier otra entidad federal” (artículo 1). 46 Inmediatamente después de la frase de

que el derecho a la información será garantizado por el Estado, continúa el artículo 6

constitucional disponiendo que para “el ejercicio del derecho de acceso a la información, la

Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus competencias, se regirán por

los siguientes principios y bases”. Como se puede ver, en la segunda parte del artículo ya se

habla de derecho de “acceso”, evidentemente enfocado 201 DERECHOS DE PRIVACIDAD E

INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... retroceso, toda vez que no tenemos

garantizado un derecho a la información con toda la amplitud con que lo describe la dudh, y

eso es una carencia en la carta magna mexicana. Sin embargo, como ya apuntamos en párrafos

precedentes, la restricción en el reconocimiento constitucional de este derecho se ha

superado en cierto sentido con la reforma que se hizo al artículo 1 constitucional que, se

insiste, amplía el reconocimiento de los derechos humanos que en ella se hace a la forma en

que se reconocen en los tratados internacionales cuando ello favorezca a la persona, es decir,

que integra el principio pro persona a la interpretación de los derechos humanos. En cuanto a

las Constituciones, la española ofrece una definición muy clara del contenido del derecho a la

información y, derivado de ello, lo garantiza en los amplios términos de la Declaración. Ahí se

establecen con claridad las tres facultades mencionadas en su artículo 20,47 en la sección
relativa a los derechos fundamentales y las libertades públicas. Desde el punto de vista

doctrinal, en el ámbito del derecho a la información existe una “necesidad de que el Estado

intervenga en la regulación y delimitación de estos derechos”, es decir, los individuales

vinculados con el derecho a la información. Y esto “no sólo para evitar el abuso, sino

precisamente para lograr su pleno desarrollo y su eficacia práctica”.48 En esto coincide

Corredoira49 cuando expresa que el Estado también tiene una función muy clara en lo que al

servicio universal se refiere, pues tiene “un deber político y jurídico de satisfacer el derecho de

los ciudadanos a la igualdad de acceso a los servicios”. Aquí es en donde encontramos la

vinculación entre el servicio universal, que garantiza un acceso a las telecomunicaciones, y

otras redes tic, con calidad y a un precio asequible. Al hacer realidad ese acceso, el derecho a

la información se potencia. Ésa es la razón por la que en algunos países y en el estado

mexicano de Colima se haya decretado el acceso a la sociedad de la información y el

conocimiento como un derecho fundamental. al ámbito público, por lo cual las otras

facultades del derecho a la información prácticamente desaparecen, y por supuesto en cuanto

a la información en general y no sólo la gubernamental. 47 El literal 20 de la ce estipula que

“se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos,

ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, b) A

la producción literaria, artística, científica y técnica, c) A la libertad de cátedra, d) A comunicar

o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el

derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”.

Como puede observarse, aquí se habla de la información proveniente de los medios en

general, con lo cual entraría Internet y los relativos a la sic. El acceso a la información pública
en España está regulado por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común. 48 Escobar de la Serna, Luis. Manual de derecho de la

información, Dykinson, Madrid, 1997, p. 64. 49 Corredoira y Alfonso, Loreto. Paradojas de

Internet: reflexiones después de una comparecencia en la Comisión de Internet del Senado,

Editorial Complutense, Madrid, 2001, p. 25. 202 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA De este modo, Corredoira nos explica que ya no sólo debe considerarse

servicio universal al hecho de llevar el teléfono a aquellas zonas consideradas no rentables,

sino “que algunos servicios, ‘como el acceso a Internet’, sean más baratos, por debajo del

coste”. Es decir, se amplía paulatinamente el contenido del servicio universal. La autora resalta

la importancia de que existan políticas “que fomenten la no-discriminación práctica mediante

el derecho de inclusión en las tic’s”, lo cual a su vez puede encontrar su concreción a través del

“fomento del acceso”.50 La misma autora ha insistido mucho en esta postura con la que, como

habíamos mencionado antes, considera posible una ampliación del servicio universal a un

acceso universal, sobre todo a Internet, al que habría que pensar en un contexto más amplio,

“como parte del derecho a la educación, así como del de acceso a la cultura”. En el libro en el

que recoge su comparecencia en el Senado para hablar de estos temas, explica: En el que

podríamos llamar “derecho de acceso universal a Internet” para ampliar el concepto de

“servicio universal” telefónico clásico, hay diversos planos: el de la infraestructura, el del

acceso o conexión a la Red, y el del acceso a los servicios […] [En resumen], lo que más bien

considero que implicaría este “acceso universal” a Internet es el derecho de acceso a los

servicios, a la información, al conocimiento. Y así como el derecho a la información está

restringido al acceso a aquélla, que es pública, el servicio universal también está ausente de la

legislación mexicana en la materia. Solamente se cuenta con un apartado, en los artículos 51 y


52 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, pero también con restricciones, ya que se habla

de cobertura social, que está directamente relacionada con el acceso (solamente uno de los

elementos que contiene el servicio universal) y enfocado a las zonas rurales, de difícil acceso o

desfavorecidas. El servicio universal, como hemos visto, se refiere a un acceso para todos, y

precisamente de esa totalidad es que se argumenta la posibilidad de ejercicio del derecho a la

información por su vía. En contraposición a este derecho surge una medida que países como

Chile han introducido en su Constitución, y en la Unión Europea se ha discutido mediante

consulta pública convocada por la Comisión, que es la neutralidad de la Red. Lo que se trata de

evitar con este principio es precisamente que los 50 Corredoira y Alfonso, Loreto. “Lectura de

la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el paradigma de la nueva

‘sociedad de la información’. Estudio específico del artículo 19”, Libertad en Internet. La red y

las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 72. 203

DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... isp

prioricen determinados flujos de información por sobre otros, discriminando tráfico que

pudiera ser lesivo a los derechos de propiedad intelectual o similar. De igual manera, puede

discriminarse otro tipo de información o comunicación como se explica en las siguientes líneas:

Las nuevas técnicas de gestión de la red permiten establecer prioridades en el flujo de

información. Los operadores suelen usar tales técnicas para optimizar el flujo y garantizar una

buena calidad de servicio en periodos de explosión de la demanda o congestión de la red en

horas punta. Sin embargo, la gestión del flujo de información podría utilizarse de forma

anticompetitiva, dando ilegítimamente la prioridad a un determinado tipo de tráfico y

ralentizando o incluso bloqueando otro.51 Es por esto que la Comisión Europea trabaja,

precisamente, para establecer una serie de medidas que protejan a los usuarios, sus intereses
y su derecho a la información, que podría verse limitado con actividades como la descrita

recientemente. Asimismo, las medidas a adoptar deben poner énfasis en la calidad del

servicio, ya que una degradación del mismo a través de este tipo de discriminación incidiría en

aquélla. Además, se considera que las actividades que no respetan la neutralidad de la Red son

contrarias a la competencia. En cuanto al caso mencionado, es sumamente importante la

iniciativa de Chile, que ha sido el primer país en legislar con respecto al tema que nos ocupa y

ha garantizado la neutralidad de la Red en julio de 2010. El Congreso chileno aprobó la Ley de

Neutralidad de la Red, tras ser votado el proyecto presentado y discutido desde 2007. El

novedoso texto legal, que pone a la vanguardia a aquel país en este ámbito, prohíbe a los

proveedores de servicios de Internet perseguir contenidos, sitios o programas, así como

bloquear el acceso a informaciones o servicios que se ofrezcan en la Red. La importancia de

una ley de este tipo es notoria, y más aún cuando en varios países se ha debatido

precisamente sobre los bloqueos que ejercen los proveedores de Internet, evitando que los

usuarios instalen programas o visiten determinadas páginas, sobre todo de p2p y similares. La

garantía de esta ley chilena, entonces, es que se pueden consultar y publicar contenidos en

Internet con toda libertad, evitando así lo que sucede en aquellos países que bloquean el

acceso a ciertas aplicaciones, o bien que censuran contenidos, como es el caso de China o de

Pakistán. Ahí, se puede sostener, el derecho a la información aparece acotado. 51 Unión

Europea. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité

Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Comunicación sobre las redes y la

Internet del futuro (com/2008/0294 final, p. 8). 204 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA 6. La seguridad, elemento esencial en la protección de los derechos

fundamentales Definitivamente, ante todos los desafíos planteados, el problema de la


seguridad aparece como uno de los temas centrales para enfrentar tales retos. Las medidas de

seguridad que todos —empresas, gobierno y personas— deben adoptar son el punto clave

mediante el cual se puede conseguir una protección adecuada de los derechos de las personas

y usuarios en la sociedad de la información y el conocimiento. En particular, el derecho a la

intimidad puede verse protegido utilizando la tecnología para combatir a la tecnología, por

expresarlo de alguna manera. Precisamente, las autoridades reguladoras recién mencionadas

tienen una función esencial en este caso, toda vez que deben establecer políticas,

lineamientos y asesoría a las empresas y personas para la adecuada adopción de medidas de

seguridad. Éstas son parte de las funciones que la nueva Ley Federal de Protección de Datos en

Posesión de Particulares le asignó al ifaipd. En España es la Agencia Española de Protección de

Datos (aepd) y el Observatorio para la Seguridad de la Información (inteco) los que se encargan

de realizar estudios en la materia y apoyar a las personas y al sector empresarial para el

cumplimiento adecuado de la ley vigente y de los preceptos constitucionales. La aepd ha

puesto mucho énfasis en las medidas de seguridad que se deben plantear en Internet y en la

sic en su conjunto. Por un lado, en cuanto a medidas físicas y de cifrado de la información

personal que aparece en bases de datos u otros medios, pero también, por ejemplo, en cuanto

a los modernos servicios en ese ámbito, tales como las redes sociales. Ha realizado estudios en

donde destaca la importancia, nuevamente, de una autorregulación, en este caso social, para

protegerse —a través de las medidas a adoptar para la privacidad de los perfiles—. En cuanto a

la protección de datos como tal, pensando en los desafíos pendientes, la aepd ha opinado que

sería deseable que la conceptualización de datos personales sea tan extensa y compleja como

para “anticiparse a las posibles evoluciones52 y cubrir todas las zonas grises existentes en su

ámbito de aplicación, haciendo al mismo tiempo el uso legítimo de la flexibilidad”.53 La idea


de la Agencia es adelantarse a las posibles situaciones que supongan las tic, y en ese sentido

propone, por ejemplo, que se acuñen símbolos o íconos 52 Según esta noción, “el concepto de

dato personal debería cubrir aquellas situaciones en las que se desconoce el nombre del

sujeto, pero se tiene un perfil completo sobre él […]. De este modo, la aepd propone: que la

identificabilidad no sea el único elemento a la hora de considerar el concepto de dato

personal. Configurar la definición lo suficientemente amplia para anticiparse a las posibles

evoluciones de la tecnología que incluya los procedimientos y técnicas para el tratamiento de

la información que permitan singularizar a una persona o un usuario” (Agencia Española de

Protección de Datos. op. cit., p. 2). 53 Idem. 205 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN

EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... informativos sobre el tratamiento de protección de

datos (esto formaría parte, de hecho, de las pet). También que se promuevan actos

informativos que impliquen la divulgación de la cultura de la protección y las medidas de

seguridad dirigidas a los ciudadanos. Además de lo anterior, la aepd considera que debe

reforzarse aún más la “consideración jurídica del deber de información” que tienen las

empresas —todas, pero las que se mueven en el terreno de la sic parece que aún más— con

respecto a sus clientes, consumidores o usuarios. Ese deber de información, adecuada y

pertinente, es el pilar de la consecución de un “consentimiento válidamente otorgado”.54

Como se explica en derecho civil, no deben existir vicios del consentimiento.55 Las medidas de

protección y de seguridad que estamos mencionando aquí no implican que los derechos

fundamentales objeto de la protección sean absolutos, ya que también conocen sus límites. Lo

anterior refleja la importancia de que un régimen de excepciones sea proporcional en las

limitaciones que imponga a un derecho fundamental. Si bien, por no ser el asunto central de

este artículo, no se tratará aquí la cuestión de si los bienes jurídicos que protege el Estado y su
seguridad están por encima de los derechos fundamentales y en qué medida, sí nos parece

oportuna esa apreciación sobre los valores que deben darse a cada uno de los dos ámbitos.

Por ejemplo, se limitan algunas vertientes de la autodeterminación informativa, por razones

de seguridad nacional. Es por eso que ante situaciones de este tipo y ante la colisión de dos

derechos fundamentales, en aquellos casos en que sucede, se habla del principio de

proporcionalidad.56 La proporcionalidad mencionada debe estar presente en “las medidas

limitadoras que se adopten. Ello, sin perjuicio de que en caso de 54 Idem. 55 Sobre el asunto

del consentimiento, elemento central en cuanto al derecho de protección de datos y más aún

con respecto a la sociedad de la información, debemos anotar dos cosas. Por un lado, que no

debe estar “viciado” de origen. Así, el consentimiento es el primer elemento esencial del

negocio jurídico. Se alude al consentimiento como acuerdo cuando es “con miras a todas las

voluntades intervinientes; si, por el contrario, se hace referencia al consentimiento como

aceptación, es en atención sólo a la voluntad que acepta, es decir, a la que consiente”.

Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. op. cit., p. 527). Asimismo, el Código Civil Federal

mexicano establece en los artículos 1812 y 1823 los supuestos en que se incurre en vicio del

consentimiento, ya que el mismo “no es válido si ha sido dado por error, arrancado con

violencia o sorprendido por dolo”. En segundo lugar, decir que el mismo Código y el de

Procedimientos Civiles han sido reformados para incluir el consentimiento dado por medios

electrónicos, ópticos o cualquiera otra tecnología, como aquel que tiene plena validez jurídica.

Esto es sumamente importante en el contexto de la sic. 56 El principio de proporcionalidad se

traduce en lo siguiente: “El reconocimiento de los derechos fundamentales, el establecimiento

de un conjunto de garantías que aseguren su plena eficacia, y la vinculación directa que

ejercen sobre todos los poderes públicos, constituyen uno de los pilares del Estado
constitucional. Sin embargo, la estructura dinámica y fragmentaria del texto constitucional, el

alto grado de generalidad y abstracción que resulta del tenor literal de cada uno de sus

preceptos, hace que la problemática de la interpretación jurídica, común a todas las ramas del

derecho, se agudice en este campo. Problemas de interpretación jurídica con los que se

encuentra el legislador a la hora de desarrollar el contenido de un derecho fundamental, pero

que adquieren una nueva dimensión cuando 206 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA conflicto con otros bienes y/o derechos constitucionales deban ceder ante

otros intereses dignos de protección”.57 7. Conclusiones En el presente trabajo se abordaron

los principales derechos fundamentales relacionados con la información, la personalidad y el

principio de la dignidad humana, así como la posible vulneración de la que pueden ser parte

con el uso cada vez más generalizado de las tic. Se analizaron los desarrollos legales que, sobre

todo en México, han tenido lugar en los últimos tiempos, como respuesta a los desafíos

causados por la tecnología y en donde Internet tiene un papel central. Asimismo, se vio la

diferencia en reconocimiento y en conceptualización de los derechos a la intimidad, a la

privacidad, a la protección de datos personales, a la información y al secreto de la

correspondencia, entre otros. Se puso de manifiesto el camino que se transita y aún se debe

transitar para dar debido cumplimiento a lo que la norma manda sobre derechos

fundamentales, pero también se hizo alusión al complemento que la autorregulación puede

suponer para una protección más amplia de esos y otros derechos. es el juez quien, en defecto

de ley de desarrollo, tiene que aplicar directamente el texto constitucional” (Vidal Fueyo,

Camino. op. cit., pp. 427-428). 57 Agencia Española de Protección de Datos y Observatorio

para la Seguridad de la Información Inteco. Estudio sobre la priva Sumario 1. Introducción 2.

Los derechos fundamentales relacionados con la información personal 3. El reconocimiento


legal de los derechos fundamentales relativos a la información personal 4. Derechos de la

personalidad frente al desafío de la sociedad de la información 5. El derecho a la información y

el servicio universal 6. La seguridad, elemento esencial en la protección de los derechos

fundamentales 7. Conclusiones 1. Introducción Los derechos humanos que han sido

positivados en las Constituciones de los distintos países, de acuerdo con la teoría del

garantismo, son aquellos que pueden considerarse fundamentales.1 La Constitución mexicana,

en Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, ha reformado

la denominación de su primer capítulo como “De los derechos humanos y sus garantías”, por

ello, cuando se haga alusión al reconocimiento constitucional de estos derechos, tendremos en

cuenta este punto. La Constitución mexicana reconoce como derechos humanos o

fundamentales2 relacionados con la información y, por tanto, con la sociedad de la

información,3 principalmente los siguientes: el derecho a la información (artículo 6

constitucional) y el derecho a la protección de datos personales (artículo 16); además de la

libertad de expresión y de imprenta (artículo 7), y la inviolabilidad de las comunicaciones

(artículo 16). Los derechos de autor y de propiedad inte1 Hablaremos de derecho fundamental

“en un sentido formal, como derecho subjetivo garantizado en una Constitución normativa”, al

igual que Vidal Fueyo, Camino. “El principio de proporcionalidad como parámetro de

constitucionalidad de la actividad del juez”, en Anuario de Derecho Constitucional

Latinoamericano, 2005/2, p. 427. 2 De acuerdo con Carbonell, “el más próximo a los estudios

de carácter estrictamente jurídico diría que son derechos fundamentales aquellos que están

consagrados en la Constitución, es decir en el texto que se considera supremo dentro de un

sistema jurídico determinado, por ese sólo hecho y porque el propio texto constitucional los

dota de un estatuto jurídico privilegiado —sostendría esta visión— tales derechos son
fundamentales” (Carbonell Sánchez, Miguel. Los derechos fundamentales en México, Comisión

Nacional de los Derechos Humanos, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004,

p. 2). 3 “Desde nuestra perspectiva, entendemos por sociedad de la información aquella que

mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación (tic) impulsa el desarrollo

de los sectores que la conforman (sociedad, gobierno, empresas), potencia las actividades de

los mismos y obtiene el mayor beneficio de la información para convertirla en conocimiento y

así transitar hacia una sociedad de la información y del conocimiento” (Arellano Toledo,

Wilma. “Los derechos fundamentales en la sociedad de la información”, La sociedad de la

información en Iberoamérica. Estudio multidisciplinar, Fondo de Información y Documentación

para la Industria Infotec, México, p. 44). 185 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN

LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... lectual aparecen mencionados en la norma fundamental

como referencia a que su existencia no debe considerarse un monopolio (artículo 28). Por

tanto, estos derechos y algunos otros que se encuentran vinculados con la información

personal, como el derecho a la intimidad, a la privacidad, al honor y a la propia imagen —que

si bien no aparecen directamente reconocidos en la Constitución, lo están a través de los

tratados internacionales suscritos por este país—,4 son los que abordaremos para su estudio

en este trabajo. Las razones de esta delimitación (que podría parecer muy amplia) se

fundamentan en que existe una conexión entre todos ellos y que, dada la utilización creciente

de las tic (que son soporte del desarrollo de dicha sociedad de la información), pueden ser

vulnerados en conjunto o colateralmente y no de manera aislada. Un ejemplo de ello es la

conexión que existe entre el derecho a la información y la libertad de expresión con respecto

al derecho a la intimidad. En diversas ocasiones colisionan, y en otras casi son complemento el

uno del otro. El análisis se realizará describiendo la regulación o protección que hay en México
de esos derechos y comparándolos en algunos casos con las normas de otros países o

regiones. Todo ello para que a través de un breve ejercicio de lege ferenda detectemos de

manera esquemática los retos que siguen pendientes en México. Asimismo, se hablará de

estos derechos de cara a los desafíos que implica la sociedad de la información y el

conocimiento (sic). Todo ello, sobre todo en cuanto a su protección, ya que al mismo tiempo

que esos derechos son esenciales y núcleo de aquélla, también su impacto los coloca en un

plano de riesgo permanente que se incrementa ante la falta de una eficaz y oportuna

protección jurídica o de autorregulación. También se señalará la importancia de las medidas de

seguridad de la información que algunos países han pretendido o sugerido adoptar, con el fin

de controlar el flujo de información que la sociedad recibe por la red, sus beneficios y

perjuicios respecto a derechos como el de la información o el de la privacidad. Por otro lado,

en relación con el servicio universal, del que también hablaremos, hay que decir que en la

doctrina se alude a éste como una de las vías para hacer realidad otros derechos

fundamentales, como el de la información o el de acceso a Internet o a la sic. El servicio

universal es aquel que aparece en las legislaciones de telecomunicaciones de diversos países,

aunque no así en el caso mexicano, en cuya Ley Federal para este sector solamente se habla de

cobertura social, como veremos en su momento. 4 Precisamente, tras la reforma

constitucional mencionada, el artículo 1 establece que “en los Estados Unidos Mexicanos todas

las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados

internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su

protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las

condiciones que esta Constitución establece”. 186 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA 2. Los derechos fundamentales relacionados con la información personal


Diversos derechos fundamentales y de la personalidad guardan relación entre sí, pero son

diferenciables, por lo que es necesario hacer una distinción entre ellos. De este modo, se

deben enlistar derechos vinculados pero no iguales, como son los derechos al honor, a la

propia imagen, a la intimidad o a la privacidad,5 a la protección de datos, a la inviolabilidad del

domicilio y al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, pese a que el bien jurídico que cada

uno de ellos tutela es diverso, no pueden ser tratados de manera aislada, y menos cuando se

analizan en el marco de una sic que interconecta muchos aspectos. El entramado legal de los

derechos de la personalidad tiene también una relación con un principio de derecho

reconocido en la Declaración de Derechos Humanos, y que es el de la dignidad humana. La

Comunidad Europea ha elevado ésta a bien jurídico fundamental y, por tanto, teniendo en

cuenta la gran cantidad de información personal que circula por las redes, es evidente que la

situación resultante de ello puede incidir específicamente en este bien. El derecho a la

protección de datos está íntimamente ligado al de la intimidad y a la privacidad, pero goza de

autonomía propia (según interpretación jurisprudencial) ya que si bien el derecho a la

intimidad ha sido derivado del reconocimiento a la libertad personal en la primera generación

de derechos, fue hasta la tercera generación6 que, en “respuesta al fenómeno de la

denominada ‘contaminación de las libertades’ (liberties’ pollution)”,7 el derecho a la intimidad

alcanzó mayor auge, lo que originó que éste se viera precisado a ampliar su espectro a través

del reconocimiento de nuevas vertientes del mismo, para ahora tener una ramificación de

derechos incorporados a él, tales como el derecho al honor, a la propia imagen, a la vida

privada (en su acepción más amplia), a la protección de datos personales, e incluso, para un

sector de la doctrina, a la libertad informática. 5 Dependiendo del país o región de que se trate

o del convenio o tratado internacional al que se aluda, se habla de un derecho a la intimidad o


de un derecho a la privacidad. En algunas ocasiones su contenido es semejante y por tanto

serían derechos análogos. La doctrina, sin embargo, suele diferenciar entre ambos,

entendiendo que la esfera de la intimidad es mucho más cerrada que la de la privacidad. 6

“Pues la segunda generación corresponde a los derechos económicos, sociales y culturales,

traducidos en derechos de participación, que requieren de una política activa de los poderes

públicos encaminada a garantizar su ejercicio y se realizan a través de las técnicas jurídicas de

las prestaciones y los servicios públicos” (Pérez Luño, Antonio Enrique. La tercera generación

de derechos, Thomson, Navarra, 2006, p. 28). 7 Término con el que algunos sectores de la

teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación sufrida por los derechos

fundamentales ante los usos de las nuevas tecnologías (ibidem, pp. 28-29). 187 DERECHOS DE

PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... Así, el derecho a la

protección de datos personales se construye a partir del derecho a la intimidad y, además de

implicar la obligación del Estado de garantizar la protección de la información personal

contenida en archivos, bases de datos, ficheros o cualquier otro soporte, sea documental o

digital, concede al titular de tal información el derecho de control sobre ella, esto es, a

acceder, revisar, corregir y exigir la omisión de los datos personales que un ente público o

privado tenga en su poder. Este derecho, conforme a lo que mencionamos antes, y según

Galán, también se vincula con derechos o principios constitucionales y de derecho de gran

valor, tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminación y el principio

democrático. Por lo que la autora mencionada sostiene: La protección de datos personales,

aun reconociendo la dinamicidad de su contenido objetivo, derivada de los cambios

tecnológicos, garantiza a la persona un poder de control —de contenido positivo— sobre la

captura, uso, destino y posterior tráfico de los datos de carácter personal. Por tanto, este
derecho abarca aquellos datos que sean relevantes para el ejercicio de cualesquiera derechos

de la persona, sean o no constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la

intimidad personal y familiar.8 Por su parte, el derecho al honor, a la propia imagen y aun las

garantías constitucionales de inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones

privadas, guardan estrecha relación con la información personal, puesto que todos se refieren

a información relativa a las personas, al aspecto físico de una persona (imagen), a la contenida

en el seno de su domicilio, o en las comunicaciones que ella emite. 3. El reconocimiento legal

de los derechos fundamentales relativos a la información personal Como mencionamos antes,

y según la teoría de los derechos fundamentales (en particular la del garantismo,9 de Luigi

Ferrajoli), los derechos humanos que 8 Galán Juárez, Mercedes. Intimidad, nuevas

dimensiones de un viejo derecho, Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 212. 9 De este modo,

Ferrajoli explica que “en el sentido de que los derechos fundamentales establecidos por las

Constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser garantizados y

correctamente satisfechos: el garantismo, en este aspecto, es la otra cara del

constitucionalismo, en tanto corresponde a la elaboración y la implementación de las técnicas

de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos

constitucionalmente reconocidos” (Ferrajoli, Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”, en

Revista Cuestiones Constitucionales, No. 15, 2004, p. 115). 188 WILMA ARELLANO TOLEDO /

ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA han sido positivados constitucionalmente son aquellos que

pueden definirse como fundamentales. Uno de los atributos esenciales de esos derechos,

según su origen y elementos filosóficos inspiradores, es su universalidad. De ahí que aparezcan

reflejados en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (dudh) de 1948 y en otros similares, aunque la nominación de estos otros cuerpos
jurídicos no integre el adjetivo “universal”. En este sentido, la universalidad conlleva una

fuerte influencia iusnaturalista del primer constitucionalismo. Es así que se pensaba que si los

derechos enunciados eran, justamente, naturales, entonces tenían que ser reconocidos a

todas las personas, teniendo en cuenta que todas ellas conllevan idéntica “naturaleza”. En

palabras de Rials, citado por Carbonell, “si existe un orden natural racional cognoscible con

evidencia, sería inconcebible que fuera consagrado con variantes significativas según las

latitudes”.10 Desde esa perspectiva, podríamos decir que en el derecho positivo mexicano, el

derecho a la protección de datos personales y las garantías de la inviolabilidad del domicilio y

del secreto de las comunicaciones privadas están expresamente reconocidos en la

Constitución (artículo 16), pero no así el derecho a la intimidad, a la privacidad, al honor y a la

propia imagen, como se precisará a continuación. El reconocimiento directo al derecho a la

protección de los datos personales se hace en el artículo 16 constitucional,11 en el que se

incorporó, en el párrafo segundo, en reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el

1 de junio de 2009, el reconocimiento del derecho de toda persona a la protección de sus

datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar

su oposición. Asimismo, el literal decimosexto dejó el establecimiento de los términos para el

ejercicio de este derecho y los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento

de datos (por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud

públicas o para proteger los derechos de terceros) para ser fijados por la ley que en la materia

llegare a promulgarse (lo cual tuvo lugar al año siguiente). La Ley Federal de Protección de

Datos Personales en Posesión de Particulares (lfpdppp) de 2010 es la legislación de desarrollo

del precepto constitucional recién 10 Carbonell, Miguel. “Neoconstitucionalismo y derechos

fundamentales en América Latina”, en Pensamiento Constitucional, No. 14, 2008, p. 13. 11 El


referido literal expresa que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que

funde y motive la causa legal del procedimiento. Toda persona tiene derecho a la protección

de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a

manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de

excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional,

disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas, o para proteger derechos de

terceros […]”. 189 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA

INFORMACIÓN... citado, y en su texto se define dato personal como “aquella información

referente a persona identificada o identificable”, alineándose, de este modo, por decirlo de

alguna manera, a la definición internacional más común y en particular a la de la norma

española en la materia.12 Evidentemente, la legislación mexicana se ocupa de definir los

principios y criterios para hacer efectivo ese derecho y los procedimientos para llevarlo a

efecto. El Reglamento de la lfpdppp viene a desarrollar con más plenitud todos estos rubros.

Se debe mencionar, asimismo, que varios años atrás ya existía una legislación que regulaba

algunos aspectos del tratamiento de datos personales, pero la misma sólo aplica al ámbito

público. Se trata de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, publicada en el ya mencionado órgano oficial el 11 de junio de 2002,13 que

define lo que para los efectos de esa Ley se debe entender por datos personales en su artículo

3, fracción ii, 14 ajustándose bastante a lo que después reflejaría la legislación aplicable a

ficheros de titularidad privada. No obstante, aunque existen estos desarrollos específicos,

como decíamos, los derechos a la privacidad y a la intimidad no aparecen expresamente

mencionados en la norma fundamental mexicana. Sin embargo, podría entenderse su


reconocimiento a través de una interpretación lato sensu del primer párrafo del artículo 16

constitucional, en donde expone: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad

competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. En efecto, de ello se puede

desprender alguna protección a esos derechos, aunque es menester mencionar que el resto

del contenido de este literal se refiere básicamente al ámbito procesal. Lo mismo sucede con

el contenido del artículo 7 constitucional, que instituye el respeto a la vida privada como límite

de la libertad de imprenta. Aunado a lo anterior, debemos decir que aun estimando que existe

una falta de reconocimiento constitucional de los derechos humanos antedichos, en la

actualidad esto no es un obstáculo para reclamar su protección y práctica, ya que 12 Artículos

3 de la Ley mexicana y 3 de la Ley 15/1999, del 13 de diciembre, de Protección de Datos de

Carácter Personal, de España. 13 Esta Ley es la que desarrolla lo relativo al derecho de acceso a

la información pública, en cuya fracción ii del artículo 6 constitucional se refiere a la protección

a la información relativa a la vida privada, al disponer: “La información que se refiere a la vida

privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen

las leyes”. 14 Así, se considera dato personal a “la información concerniente a una persona

física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté

referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar,

domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o

convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias

sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad”. 190 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA

MARÍA OCHOA VILLICAÑA los mismos se pueden ejercer vía convencional, como lo establece

actualmente el artículo 1 constitucional. En éste, como mencionamos antes, queda estipulado


que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia

Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Este artículo

también dispone que las normas relativas a los derechos humanos serán interpretadas de

conformidad con la Constitución y con los tratados en la materia, favoreciendo en todo tiempo

a las personas con la protección más amplia. Asimismo, todas las autoridades, en el ámbito de

sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los

derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad. Es por ello que gracias a la protección que brinda el contenido

de este artículo en su conjunto, el reconocimiento del derecho a la intimidad personal y

familiar, por mencionar alguno —pero no restringiéndolo solamente a éste—, se garantiza por

esa vía en este país. Así, si se reconocen por la vía convencional esos derechos, los

instrumentos internacionales aplicables y que mencionan expresamente el derecho a la

privacidad y/o a la intimidad son la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

(en su artículo 12)15 y otros documentos diversos como el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos. También destaca uno de los principales documentos internacionales que

vinculan a México en la protección de los derechos fundamentales, y hablamos de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José).

Fue suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que

tuvo lugar en Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, y que fue ratificada por México el 3

de febrero de 1981. Este instrumento especifica en su artículo 11, sobre “Protección de la

honra y de la dignidad”, que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas

en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques


ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra

esas injerencias o esos ataques. Con respecto al derecho a la inviolabilidad del domicilio que se

contempla como garantía en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, también se

establecen como excepciones las previstas en los párrafos decimoprimero (órdenes 15 El

contenido es el siguiente: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su

familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda

persona tiene el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. 191

DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... de

cateo),16 decimosexto (visitas domiciliarias)17 y decimoctavo (alojamiento de militares en

tiempos de guerra).18 Por su parte, el secreto de las comunicaciones tiene como principio

nodal que lo comunicado goza de secrecía mediante la presunción iuris et de iure (que quiere

decir que no admite prueba en contrario), lo que le imprime el carácter de incuestionable. En

relación con el tema que nos ocupa, es importante mencionar que la jurisprudencia ha

realizado distintas interpretaciones sobre este derecho en relación con las tic (no

restringiéndolo solamente a la correspondencia en papel), como es el caso de España, en

donde por sentencia del Tribunal Constitucional (22/1984)19 se ha entendido que ese

postulado no excluye a ningún medio tecnológico, por lo cual es aplicable al entorno de la

sociedad de la información. Ampliando la explicación sobre este derecho, en México, el literal

16 constitucional establece que “las comunicaciones privadas son inviolables”20 (párrafo

decimoprimero del citado numeral), aunque en el párrafo decimotercero21 autoriza su

intervención a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio

Público de la entidad federativa correspondiente, quien debe fundar y motivar la causa legal

de su solicitud, bajo las circunstancias y con las limitantes ahí expresadas. De lo anterior se
sigue que, en México, hoy por hoy, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas no es

absoluta, puesto que su intervención está constitucionalmente autorizada en determinados

casos y bajo ciertas circunstancias, que en ocasiones pueden ser subjetivas o discrecionales

por parte de las autoridades que realizan la solicitud de intervención. Es preciso mencionar

que además de la legislación específica sobre privacidad y derechos de la personalidad, las

legislaciones civil y penal han acusado reformas en distintos países, con el objeto de proteger

otras esferas, manifestaciones 16 Las órdenes de cateo (de registro o de allanamiento) sólo

podrán ser expedidas por la autoridad judicial a solicitud del Ministerio Público (Ministerio

Fiscal). 17 Sólo para la confirmación del cumplimiento de normas sanitarias (en donde aplique)

o de disposiciones fiscales. 18 En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en

casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de

guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los

términos que establezca la ley marcial correspondiente. 19 Sentencia 22/1984 del Tribunal

Constitucional español, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 9 de marzo de ese año. 20

Así, se expresa que “las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente

cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean

aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas”. 21

“Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la

ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá

autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad

competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando, además, el

tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no

podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal,
mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con

su defensor”. 192 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA o conductas

relativas a esos derechos. En algunos casos, los códigos civiles son el punto de origen de esos

derechos y luego se promulgaron legislaciones específicas. En otros casos, el proceso ha sido a

la inversa. En España, por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Civil han sufrido

modificaciones22 para garantizar la protección de la intimidad, específicamente la de los

menores en medios de comunicación (protección que puede hacerse extensiva a Internet),

además de su imagen y reputación. Este es un asunto que en México no hemos abordado

suficientemente como problema jurídico y de discusión. Se han protegido algunos derechos en

el contexto de la sociedad de la información, pero dentro de esa protección no se ha pensado

en el tratamiento específico que deben tener los derechos de los menores, a excepción de lo

relativo a la pornografía, que sí aparece tipificada en el Código Penal Federal mexicano.23 De

lo hasta aquí expuesto se pone de manifiesto que el desarrollo teórico, doctrinal,

jurisprudencial y de la legislación en materia de derechos relacionados con la información

personal y la privacidad está poco avanzado en México con respecto a otros países, como es el

caso de España. Esta situación se debe, en el caso del derecho a la protección de datos, a que

los debates son recientes, pues la reforma al artículo 16 constitucional, en la que se reconoció

este derecho, es de 2009 y su ley reglamentaria vio la luz recién en 2010. En contrapartida, el

desarrollo de todos estos derechos en Europa y en España tuvo lugar por lo menos hace 20

años, y en algunos casos aun antes. Incluso existen resoluciones de la Unión Europea

referentes a bancos de datos electrónicos y la protección de las personas y su privacidad desde

1973 y 1974. Si bien otros derechos, como el de la información y las garantías de inviolabilidad

del domicilio y del secreto de las comunicaciones, no son tan recientes, lo 22 En conjunto,
constituyen la Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación

parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 4 trata sobre el

derecho al honor y la intimidad de los menores. Expone que “los menores tienen derecho al

honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende

también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de

las comunicaciones […] La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los

menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su

intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención

del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas

en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. 3. Se

considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la

propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de

comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a

sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.

23 El artículo 85, inciso c, establece que no se concederá libertad preparatoria a los

sentenciados por delitos de “corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de

personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que

no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; pornografía de personas

menores de dieciocho años de edad […]”. 193 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN

LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... cierto es que, a últimas fechas, en aras del argumento de

la seguridad nacional y del Estado, se han visto restringidos, provocando —antes que un

avance— un retroceso para su efectiva protección. En España, por ejemplo, la situación es

distinta en cuanto al reconocimiento pleno del derecho a la intimidad y no sólo de elementos


que pueden formar parte de éste, como son los que hemos mencionado hasta el momento en

el caso mexicano. Se reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la

propia imagen en su literal 18 constitucional. Además, se ordena al legislador emitir

lineamientos en materia de protección de datos cuando se expone que: “la ley limitará el uso

de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y

el pleno ejercicio de sus derechos”. Es así que con esto se “eleva a rango de derechos

fundamentales los derechos de la personalidad reconocidos y protegidos hasta entonces por el

derecho civil”.24 En el caso mexicano, el Código Civil Federal no reconoce ninguno de los

derechos de la personalidad que hemos mencionado, con lo cual existe una gran asignatura

pendiente al respecto. El único desarrollo que se puede mencionar es la Ley de

Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia

Imagen en el Distrito Federal, evidentemente sólo de orden local. Sobre esta ley, podemos

decir que sus disposiciones son de orden e interés público y observancia en el territorio del

Distrito Federal, y “se inspira en la protección de los Derechos de la Personalidad25 a nivel

internacional reconocidos en los términos de los artículos 1 y 133 de la Constitución”,26 con lo

que en dicho estado de la República se pretende estar a la vanguardia mundial. Es importante

destacar también que el propósito de la ley es salvaguardar los derechos a la intimidad, al

honor y a la imagen, pensando en un equilibrio entre éstos y 24 Arenas Ramiro, Mónica. “El

reconocimiento de un nuevo derecho en el ordenamiento jurídico español: el derecho

fundamental a la protección de datos personales”, El iusinformativismo en España y México,

División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la umsnh, México, 2009, p. 46.

25 La Ley de Protección de la Vida Privada y del Honor del Distrito Federal (de la que

hablaremos ahora) define a los derechos de la personalidad como aquellos “bienes


constituidos por determinadas proyecciones, físicas o psíquicas del ser humano, relativas a su

integridad física y mental que las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho, y que son

individualizadas por el ordenamiento jurídico. Los derechos de personalidad tienen, sobre

todo, un valor moral, por lo que componen el patrimonio moral de las personas” (artículo 7).

Sin embargo, algunos doctrinarios del derecho civil estiman que, aunque los derechos de la

personalidad son patrimonio moral, al vulnerarlos, se puede dañar también el patrimonio

económico de una persona. Así, “el objeto de los derechos de la personalidad es un bien

jurídico tutelado por el derecho que si bien puede ser de contenido patrimonial, nada impide y

en todo caso prevalece el supuesto de que en sí mismo carece de tal contenido; sin embargo,

hemos de reconocer, puede traducirse en resarcimientos de carácter económico cuando fuere

desconocido” (Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Derecho civil. Parte general, personas,

cosas, negocio jurídico e invalidez, Porrúa, México, 2008, p. 268. 26 Aquí se puede interpretar

que también en términos del artículo 1 constitucional, tras la reforma de 2011 que

mencionamos al principio de este artículo, pero que no estaba vigente en el momento de

aparición de la legislación que estamos comentando. 194 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA

MARÍA OCHOA VILLICAÑA otros derechos de orden fundamental. En ese sentido, expresa que

la legislación tiene “por finalidad regular el daño al patrimonio moral derivado del abuso del

derecho a la información y de la libertad de expresión” (artículo 1), previniendo así la conocida

colisión de dos derechos humanos27 que puede tener lugar y que obliga a una ponderación de

los mismos. 4. Derechos de la personalidad frente al desafío de la sociedad de la información

Como adelantamos antes, conviene hacer una aclaración sobre lo que se considera derecho a

la intimidad y lo que se denomina derecho a la privacidad. Desde algún punto de vista podrían

utilizarse como sinónimos, pero en otros casos se entiende que la intimidad aparece en una
esfera más restrictiva y propia del núcleo más personal del individuo. No es solamente al

derecho a estar solo del que hablaban Warren y Brandeis en su famosa tesis de jurisprudencia

que se ha analizado durante décadas,28 sino en un ámbito más íntimo y personalísimo del

individuo. “El derecho a la intimidad puede definirse como: una esfera de protección que

rodea la vida más privada del individuo frente a injerencias ajenas o conocimiento de terceros,

salvo excepciones muy concretas contenidas en la Ley. Dicha esfera protege tanto elementos

físicos e instrumentales”.29 Ahora bien, el concepto que existe en Estados Unidos es el de

right to privacy, que en su traducción al español no se corresponde totalmente con el

concepto de derecho a la privacidad, puesto que privacy es una noción que tiene más relación

con la intimidad, pero con ciertas diferencias jurídicas con respecto a los derechos protegidos

en el ámbito europeo o español. Ese derecho a la privacidad “fue acuñado por una serie de

decisiones de la Corte Suprema de Justicia”30 y por la norma positiva, como en el caso

europeo. En la teorización del derecho a la intimidad y al tema de la privacidad, es digno de

mención el impacto que ha tenido la aparición y proliferación de las tic y 27 Sobre el particular

puede leerse la siguiente entrada en Cyberlaw Clinic: “Presunto culpable: ¿libertad de

expresión vs. derecho a la intimidad? Cuando colisionan dos derechos”, disponible en:

http://cyberlaw.ucm.es/expertos/ wilma-arellano/113-presunto-culpable-ilibertad-de-

expresion-vs-derecho-a-la-intimidad-cuando-colisionan-dosderechos/. 28 Warren, Samuel D. y

Brandeis, Louis D. “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, iv-5, 1890, pp. 193-219. 29

Salgado Seguin, Víctor. “Intimidad, privacidad y honor en Internet”, en Telos. Cuadernos de

Comunicación e Innovación, No. 85, 2010. 30 Gregorio, Carlos. “Protección de datos

personales: Europa vs. Estados Unidos, todo un dilema para América Latina”, Transparentar al

Estado. La experiencia mexicana de acceso a la información, unam, Instituto de Investigaciones


Jurídicas, México, p. 304. 195 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE

LA INFORMACIÓN... el consecuente desarrollo de la sociedad de la información y el

conocimiento (sic) con la posibilidad de vulneración del mismo. En este sentido, antes del

desarrollo de Internet y la sic, “las fronteras de la privacidad estaban defendidas por el tiempo

y el espacio”.31 Esto porque no era fácil recordar en una línea temporal todos los

acontecimientos ligados a la vida de una persona, y el tiempo que transcurría iba borrando el

recuerdo de los hechos acaecidos en relación con ella. Ahí no era necesario invocar ese

“derecho al olvido” del que ya hablaremos más abajo. En cuanto al espacio, con mucha más

razón, ya que las fronteras físicas impedían que se conociera de una persona en otras

latitudes, e incluso en la misma región en donde se vivía, cosa que es prácticamente imposible

de evitar con las tic. La problemática se amplía cuando notamos que la conceptualización y el

contenido de un derecho difiere, dependiendo de la cultura jurídica de que se trate. En

Europa, la tradición del Civil Law y la filosofía en pro de los derechos humanos de la región ha

llevado a un tipo de protección que no ha tenido lugar en otras regiones del mundo. En

Estados Unidos, por el contrario, la tradición jurídica del Common Law permite una

conceptualización más relacionada con la idea privacidad, misma que se ha visto afectada por

la situación de conflicto internacional que desembocó en atentados terroristas contra aquel

país. En este sentido, la aparición y evolución de la conceptualización de un derecho

fundamental a la privacidad y de los datos de carácter personal en el sistema constitucional de

América del Norte, “refleja la consideración de la privacidad de la información personal como

un ‘valor constitutivo’ que coadyuva a la configuración de la identidad individual y a la

conformación social en el paradigma de la sociedad democrático-tecnológica del siglo xxi”.32

No obstante, esta primera consideración ha tenido que modificarse precisamente debido al


uso masivo de las tic y la emergencia y evolución de la sic. Las mismas tic funcionan como

herramientas que impactan en medios de vigilancia cada vez más invasivos de la privacidad, en

aras de la seguridad nacional, todo lo cual impide una participación ciudadana más acorde con

las sociedades democráticas del siglo actual.33 De ahí que en países como Estados Unidos

haya funcionado la fórmula de la autorregulación empresarial. Esto porque en la tradición

liberal, el regularse a sí mismo en ciertas conductas es un imperativo, y dicha actitud no

depende de la 31 Piñar Mañas, José Luis. “Códigos de conducta y espacio digital. Especial

referencia a la protección de datos”, en Datospersonales.org. La Revista de la Agencia de

Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, No. 44, 2010. 32 Saldaña, María Nieves. “La

protección de la privacidad en la sociedad tecnológica: el derecho constitucional a la

privacidad de la información personal en los Estados Unidos”, en Araucaria. Revista

Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, No. 18-2, 2007, p. 85. 33 Ibidem, p. 86.

196 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA legislación existente en la

materia. Por ejemplo, en cuanto al asunto de la protección de datos, en España, en Europa y

también en México, el mismo se considera un derecho fundamental. Así, su protección

requiere “heterorregulación normativa, con un peso y protagonismo esencial de la ley”.34 En

contrapartida, en Estados Unidos, por ejemplo, el papel protagonista es el de la

autorregulación, y ahí ni el texto constitucional ni, por ende, los textos legales establecen el

derecho a la protección de datos propiamente dicho. La lógica es completamente contraria en

un caso y en otro. De hecho, esa autorregulación lo que pretende es que no se viole un

derecho de la persona, pero no un derecho fundamental, sino otro que entra en el rango de

los derechos de los usuarios o consumidores, cuando se viole alguna cláusula relativa a la

contratación de un bien o un servicio, que implique un mal uso de la información personal. Así
que, como puede observarse, la óptica es completamente distinta. Como vemos hasta aquí, las

problemáticas son diversas y por la propia naturaleza de la sic se agudizan, con lo cual el gran

reto internacional es disminuir, en la medida de lo posible, las brechas que crean esas

dificultades. La Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (cmsi) tenía ese propósito

medular y sus planteamientos giran también en torno a la persona como sujeto de derechos

reconocibles a nivel supranacional. La cmsi “se inscribe en el principio de consolidar la

confianza y la seguridad, tanto ética como jurídica, de la persona como usuaria y poseedora de

derechos fundamentales”. De esta forma, el auge de las tecnologías de la información debe

permitir el ejercicio del derecho de acceso universal a la información que sea incompatible con

su “disfrute fraudulento o indebido”.35 Además, la cmsi perseguía un objetivo de llegar a

acuerdos internacionales sobre determinados puntos. En cuanto al asunto que nos ocupa, ya

se registran esfuerzos en materia de coordinación internacional para la protección de datos. En

el año 2000, la Unión Europea firmó con Estados Unidos un Acuerdo del Puerto Seguro, que

precisamente estaba orientado a conseguir el objetivo fundamental de que la nación

americana protegiera la información proveniente de territorio europeo, como se hacía en el

lugar de origen y no bajo las reglas estadounidenses, que son mucho más laxas en ese sentido.

Es así que se ha reconocido, en ese momento y hasta la fecha, la necesidad de llegar a

convenios internacionales para conseguir una protección de datos personales a nivel global,

más homogénea. En ese sentido se manifestó la Reso34 Piñar Mañas, José Luis. op. cit. 35

Abad Amorós, María Rosa. “Ciberseguridad. El compromiso de los Estados a partir de la

Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información”, en Telos. Cuadernos de Comunicación e

Innovación, No. 63, 2005. 197 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD

DE LA INFORMACIÓN... lución de la Privacy Conference 2009 (31a. Conferencia Internacional


de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad, celebrada en Madrid del 4 al 6 de

noviembre), en donde los países participantes proponen alcanzar una propuesta conjunta para

el establecimiento de estándares internacionales sobre privacidad y protección de datos

personales. En particular, se trataría de la realización de un convenio universal en la materia,36

mismo que ya forma parte del programa de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional

de la onu. Para lo anterior, es de tomar en consideración que la seguridad convencional y las

garantías que tradicionalmente habían operado en el medio físico, cuando se refieren a la

utilización de las tic, se conceptualizan como propios de la llamada “ciberseguridad”. Ésta,

paulatinamente, está siendo aplicada a la protección no solamente de derechos patrimoniales

y económicos, sino también de los fundamentales, entre los que el de la intimidad tiene un

papel protagónico. Se considera que en España, el concepto de ciberseguridad tiene anclaje

incluso en la Constitución de 1978, ya que habla de esa limitación del uso de la informática

protegiendo los derechos de la personalidad, que luego fue ampliada a través de las leyes

correspondientes.37 Ese desarrollo legal y, por supuesto, la positivización en el texto

constitucional se constituyen como una carencia jurídico-filosófica que daría sustento a la

ciberseguridad y a otros procesos similares. En acciones concretas se pueden citar las

iniciativas de la Comisión Europea, en donde se insiste en la necesidad de adoptar, mejorar y

potenciar las llamadas tecnologías de mejora de la privacidad o pet (Privacy Enhancing

Technologies). Esto es, el uso de las tic para combatir las vulnerabilidades que las propias tic

suponen para la intimidad y privacidad personales, como complemento a los medios jurídicos

existentes de protección. Obviamente, la citada autorregulación está llamada a ser el tercer

complemento que fortalezca las medidas de seguridad necesarias, y en esa lógica, la adopción

de códigos éticos, de conducta38 y de buenas prácticas se hace primordial. 36 Los derechos


fundamentales, como hemos expuesto, son universales, y de ahí que las normas que los

protejan deban tener esa condición también. Por ello, en cuanto a uno de los derechos más

importantes, es necesario considerar que el “tratamiento de datos es un proceso a escala

mundial y requiere la elaboración de normas universales para la protección de las personas

por lo que respecta al tratamiento de los datos personales. El marco jurídico de la ue sobre

esta cuestión ha servido a menudo de referencia a los terceros países para regular la

protección de datos. Su incidencia y sus efectos, tanto dentro como fuera de la Unión, han

revestido la mayor importancia. La Unión Europea debe, pues, seguir desempeñando un papel

motriz en la elaboración y la promoción de las normas jurídicas y técnicas internacionales en el

ámbito de la protección de datos personales, sobre la base de los instrumentos pertinentes de

la ue y los otros instrumentos europeos relativos a la protección de datos. Eso es

especialmente importante en el marco de la política de ampliación de la ue” (Agencia Española

de Protección de Datos. Contribución de la Agencia Española de Protección de Datos a la

consulta de la Comisión sobre un enfoque global de la protección de datos personales en la

Unión Europea, 2011, p. 18). 37 Abad Amorós, María Rosa. op. cit. 38 Por la importancia de

estos códigos y de la autorregulación empresarial es que “la Agencia Española de Protección

198 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA La misma Unión Europea

considera como un reto el hacer frente a la globalización y mejorar las transferencias

internacionales de datos, ya que son una constante y una realidad que no se puede ignorar.

Sobre todo si se tiene en cuenta que a nivel empresarial y luego a nivel nacional se

subcontratan otras compañías para el tratamiento de datos, y muchas veces las mismas se

encuentran fuera de la jurisdicción del país al que afecta el manejo de datos de sus

ciudadanos. Uno de los desafíos pendientes que se puede anotar es a nivel de las autoridades
reguladoras. Según el país de que se trate, hay autoridades reguladoras y garantes, cuya

actividad tiene que ver con los derechos fundamentales. Así tenemos, por ejemplo, en México,

el Instituto Federal de Acceso de la Información y Protección de Datos (ifaipd), la Comisión

Federal de Telecomunicaciones (cofetel), la Comisión Nacional de los Derechos Humanos

(cndh) —y las estatales—, la Procuraduría Federal del Consumidor (profeco) y la Secretaría de

Economía (en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones de protección de datos de las

empresas), entre otras. Todas estas instituciones velan, en su conjunto, para que se respeten y

protejan distintos derechos fundamentales. El reto es garantizar esa protección en el contexto

del uso creciente de las tic y la evolución de la sic. Por ello, esas autoridades deben

fortalecerse, tener las atribuciones y recursos (humanos y materiales) para ejercer

adecuadamente sus funciones. Además, deberían poder cooperar entre sí y trabajar

coordinadamente para potenciar el alcance de sus actividades. Finalmente, comentando una

consulta de la Comisión Europea, la aepd se manifiesta a favor de que se clarifique el llamado

derecho al olvido, y sobre todo el derecho al olvido digital. Se denomina derecho al olvido

digital a aquel que se refiere a que se nos garantice jurídicamente a los usuarios (y, por tanto,

que se obligue a redes sociales, buscadores e isp) que serán borrados todos aquellos datos que

no deseemos que permanezcan on-line y que puedan afectar nuestro honor, privacidad y/o

imagen. Se está reconociendo en países como España, Francia, y se discute su implementación

en la Comunidad Europea.39 de Datos celebra la decisión de la Comisión de fomentar las

iniciativas de autorregulación y la promoción de códigos de conducta. Estos códigos de

conducta suponen un paso adelante para que los diferentes sectores se adapten a las

particularidades de la protección de datos, teniendo en cuenta además el dinamismo de

algunos de ellos. Los códigos de conducta pueden suponer una mayor facilidad para adaptarse
a los cambios, y un instrumento de valor añadido tanto para los sectores como para los

ciudadanos. Estos sistemas de autorregulación deben garantizar la representación del sector,

gozar de credibilidad y garantizar la actualidad de sus disposiciones. Sería importante que

existiera un mecanismo claro de acreditación de la adhesión a estos instrumentos, de forma

que exista una transparencia y sean identificadas las entidades comprometidas” (Agencia

Española de Protección de Datos. op. cit., p. 7). 39 Sobre el particular se puede leer la siguiente

entrada en Cyberlaw Clinic, titulada “Derecho al olvido, Google y Facebook”, y que está

disponible en: http://cyberlaw.ucm.es/expertos/wilma-arellano/122-derecho-al-olvido-

digitalgoogle-y-facebook/. 199 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD

DE LA INFORMACIÓN... El derecho al olvido digital es importante, y lo mencionamos porque

guarda relación con los derechos a la intimidad y a la protección de datos personales que

hemos venido tratando, pero también con la seguridad en la sociedad de la información y, en

este caso específico, en Internet, así como con los desafíos que todo ello representa. Guarda

relación, entonces, con esos derechos fundamentales, pero asimismo permite una

autodeterminación informativa e incluso un ejercicio de los derechos al honor y a la propia

imagen. La Agencia Española argumenta que en su país la normativa y el marco europeo de

protección de datos ya ofrecen los elementos que podrían dar sustento a ese derecho al

olvido. En el caso de México, con la reciente Ley de Protección de Datos, algunos de esos

argumentos también están presentes. En referencia al marco europeo, los factores de

argumentación de un derecho al olvido digital pueden apoyarse en que una de las

características fundamentales del consentimiento es que puede revocarse. También la

Directiva de Protección de Datos en Europa40 establece que los datos para el tratamiento no

deben ser excesivos y que deben tomarse las medidas razonables para que los datos inexactos
o incompletos puedan suprimirse o rectificarse, derecho que asimismo está reconocido a los

titulares como parte de la autodeterminación informativa41 y/o del ejercicio de los derechos

arco (de acceso, rectificación, cancelación y oposición). Así, en resumen: Todos estos

mecanismos, adecuadamente combinados, deberían permitir un ejercicio efectivo del llamado

“derecho al olvido”. No obstante, el marco comunitario debe clarificar las posibilidades del

ejercicio de dicho derecho a través de medidas de obligado cumplimiento para los

responsables del tratamiento, que garanticen mecanismos sencillos para su ejercicio, la

adopción de tecnologías que impidan la indexación de datos de carácter personal por motores

de búsqueda y su aplicación efectiva en plazos perentorios.42 40 Directiva 95/46/ce, del

Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que

respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos, publicada en

el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, del 24 de octubre de 1995. 41 En España se

utiliza el concepto de autodeterminación informativa por parte de un sector de la doctrina,

como aquel que engloba el conjunto de facultades para el ejercicio de los llamados derechos

arco en México. El catedrático Lucas Murillo de la Cueva lo explica claramente cuando nos

dice: “El control que nos ofrece este derecho fundamental descansa en dos elementos

principales. El primero es el del consentimiento del afectado como condición de licitud de las

actividades de captación y utilización de datos personales por terceros. Consentimiento

inequívoco, libre e informado que permite a la persona a la que se refieren autodeterminarse

informativamente […]. Ahora bien, que por mediar cualquiera de ellos, sea lícito recogerlos y

utilizarlos, no significa que el afectado pierda su capacidad de autodeterminación

informativa”. Murillo de la Cueva, Pablo Lucas. “Perspectivas del derecho a la

autodeterminación informativa”, en Revista de Internet, Derecho y Política. Revista de los


Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya, No. 5

monográfico: “iii Congreso Internet, Derecho y Política (idp). Nuevas perspectivas”, 2007, p.

20. 42 Agencia Española de Protección de Datos. op. cit., p. 4. 200 WILMA ARELLANO TOLEDO /

ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA Para reforzar la eficacia del régimen de protección de datos se

pueden establecer medidas más rigurosas en el régimen de sanciones en concreto. Se habla de

medidas penales —ya que en Europa aún se tienen medidas de tipo civil y administrativo— en

cuanto a las infracciones en protección de datos. En México, la Ley correspondiente ya

establece medidas de tipo penal para las infracciones graves, que van de 3 meses a 10 años.43

5. El derecho a la información y el servicio universal Al hilo de la argumentación sobre los

distintos derechos fundamentales que pueden verse impactados en el entorno tic y con el

desarrollo de la sic, aparece —también ligado en varios sentidos a los derechos a la intimidad y

protección de datos personales— el derecho a la información. En la era de la información,

como la han llamado algunos, se perfila como uno de los más importantes en el catálogo de los

fundamentales, y evidentemente, en el contexto de dicha sic, adquiere una relevancia

especial. Este derecho fue incluido en la Declaración Universal de 1948 y se traduce en las tres

facultades esenciales, que son la de recibir, la de difundir y la de investigar información,44 lo

que en la era reciente se convierte en básico para el desarrollo individual y colectivo. En

México, el derecho a la información fue incluido en la Constitución desde 1977 con una sola

frase, en donde decía que el mismo sería garantizado por el Estado. Más tarde, una vez que se

aprobó la Ley de Transparencia45 se reforma el artículo 6 para configurar más bien un derecho

de acceso a la información pública gubernamental,46 lo cual podría considerarse, más que un

avance, un 43 Así, la Ley dice a la letra que “al que estando autorizado para tratar datos

personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos
bajo su custodia” se le impondrán de 3 meses a 3 años de cárcel. A su vez, al que “con fin de

alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del

error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos”, se le

impondrán de 6 meses a 5 años de prisión. Finalmente, cuando los supuestos jurídicos

mencionados se refieran a datos de tipo sensible, las penas se duplicarán, por lo que pueden

llegar hasta los 10 años de cárcel (artículos 63-65). 44 El artículo 19 de la Declaración expresa,

en toda su amplitud, que “toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;

este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir

informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por cualquier

medio de expresión”. Esta última aseveración conecta perfectamente con el ámbito contextual

que estamos tratando, el de las tic y la sic, que integran diversos medios de expresión. 45 Ley

Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que tiene por

objeto “proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en

posesión de los poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía

legal, y cualquier otra entidad federal” (artículo 1). 46 Inmediatamente después de la frase de

que el derecho a la información será garantizado por el Estado, continúa el artículo 6

constitucional disponiendo que para “el ejercicio del derecho de acceso a la información, la

Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus competencias, se regirán por

los siguientes principios y bases”. Como se puede ver, en la segunda parte del artículo ya se

habla de derecho de “acceso”, evidentemente enfocado 201 DERECHOS DE PRIVACIDAD E

INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... retroceso, toda vez que no tenemos

garantizado un derecho a la información con toda la amplitud con que lo describe la dudh, y

eso es una carencia en la carta magna mexicana. Sin embargo, como ya apuntamos en párrafos
precedentes, la restricción en el reconocimiento constitucional de este derecho se ha

superado en cierto sentido con la reforma que se hizo al artículo 1 constitucional que, se

insiste, amplía el reconocimiento de los derechos humanos que en ella se hace a la forma en

que se reconocen en los tratados internacionales cuando ello favorezca a la persona, es decir,

que integra el principio pro persona a la interpretación de los derechos humanos. En cuanto a

las Constituciones, la española ofrece una definición muy clara del contenido del derecho a la

información y, derivado de ello, lo garantiza en los amplios términos de la Declaración. Ahí se

establecen con claridad las tres facultades mencionadas en su artículo 20,47 en la sección

relativa a los derechos fundamentales y las libertades públicas. Desde el punto de vista

doctrinal, en el ámbito del derecho a la información existe una “necesidad de que el Estado

intervenga en la regulación y delimitación de estos derechos”, es decir, los individuales

vinculados con el derecho a la información. Y esto “no sólo para evitar el abuso, sino

precisamente para lograr su pleno desarrollo y su eficacia práctica”.48 En esto coincide

Corredoira49 cuando expresa que el Estado también tiene una función muy clara en lo que al

servicio universal se refiere, pues tiene “un deber político y jurídico de satisfacer el derecho de

los ciudadanos a la igualdad de acceso a los servicios”. Aquí es en donde encontramos la

vinculación entre el servicio universal, que garantiza un acceso a las telecomunicaciones, y

otras redes tic, con calidad y a un precio asequible. Al hacer realidad ese acceso, el derecho a

la información se potencia. Ésa es la razón por la que en algunos países y en el estado

mexicano de Colima se haya decretado el acceso a la sociedad de la información y el

conocimiento como un derecho fundamental. al ámbito público, por lo cual las otras

facultades del derecho a la información prácticamente desaparecen, y por supuesto en cuanto

a la información en general y no sólo la gubernamental. 47 El literal 20 de la ce estipula que


“se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos,

ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, b) A

la producción literaria, artística, científica y técnica, c) A la libertad de cátedra, d) A comunicar

o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el

derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”.

Como puede observarse, aquí se habla de la información proveniente de los medios en

general, con lo cual entraría Internet y los relativos a la sic. El acceso a la información pública

en España está regulado por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común. 48 Escobar de la Serna, Luis. Manual de derecho de la

información, Dykinson, Madrid, 1997, p. 64. 49 Corredoira y Alfonso, Loreto. Paradojas de

Internet: reflexiones después de una comparecencia en la Comisión de Internet del Senado,

Editorial Complutense, Madrid, 2001, p. 25. 202 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA De este modo, Corredoira nos explica que ya no sólo debe considerarse

servicio universal al hecho de llevar el teléfono a aquellas zonas consideradas no rentables,

sino “que algunos servicios, ‘como el acceso a Internet’, sean más baratos, por debajo del

coste”. Es decir, se amplía paulatinamente el contenido del servicio universal. La autora resalta

la importancia de que existan políticas “que fomenten la no-discriminación práctica mediante

el derecho de inclusión en las tic’s”, lo cual a su vez puede encontrar su concreción a través del

“fomento del acceso”.50 La misma autora ha insistido mucho en esta postura con la que, como

habíamos mencionado antes, considera posible una ampliación del servicio universal a un

acceso universal, sobre todo a Internet, al que habría que pensar en un contexto más amplio,

“como parte del derecho a la educación, así como del de acceso a la cultura”. En el libro en el
que recoge su comparecencia en el Senado para hablar de estos temas, explica: En el que

podríamos llamar “derecho de acceso universal a Internet” para ampliar el concepto de

“servicio universal” telefónico clásico, hay diversos planos: el de la infraestructura, el del

acceso o conexión a la Red, y el del acceso a los servicios […] [En resumen], lo que más bien

considero que implicaría este “acceso universal” a Internet es el derecho de acceso a los

servicios, a la información, al conocimiento. Y así como el derecho a la información está

restringido al acceso a aquélla, que es pública, el servicio universal también está ausente de la

legislación mexicana en la materia. Solamente se cuenta con un apartado, en los artículos 51 y

52 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, pero también con restricciones, ya que se habla

de cobertura social, que está directamente relacionada con el acceso (solamente uno de los

elementos que contiene el servicio universal) y enfocado a las zonas rurales, de difícil acceso o

desfavorecidas. El servicio universal, como hemos visto, se refiere a un acceso para todos, y

precisamente de esa totalidad es que se argumenta la posibilidad de ejercicio del derecho a la

información por su vía. En contraposición a este derecho surge una medida que países como

Chile han introducido en su Constitución, y en la Unión Europea se ha discutido mediante

consulta pública convocada por la Comisión, que es la neutralidad de la Red. Lo que se trata de

evitar con este principio es precisamente que los 50 Corredoira y Alfonso, Loreto. “Lectura de

la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el paradigma de la nueva

‘sociedad de la información’. Estudio específico del artículo 19”, Libertad en Internet. La red y

las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 72. 203

DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... isp

prioricen determinados flujos de información por sobre otros, discriminando tráfico que

pudiera ser lesivo a los derechos de propiedad intelectual o similar. De igual manera, puede
discriminarse otro tipo de información o comunicación como se explica en las siguientes líneas:

Las nuevas técnicas de gestión de la red permiten establecer prioridades en el flujo de

información. Los operadores suelen usar tales técnicas para optimizar el flujo y garantizar una

buena calidad de servicio en periodos de explosión de la demanda o congestión de la red en

horas punta. Sin embargo, la gestión del flujo de información podría utilizarse de forma

anticompetitiva, dando ilegítimamente la prioridad a un determinado tipo de tráfico y

ralentizando o incluso bloqueando otro.51 Es por esto que la Comisión Europea trabaja,

precisamente, para establecer una serie de medidas que protejan a los usuarios, sus intereses

y su derecho a la información, que podría verse limitado con actividades como la descrita

recientemente. Asimismo, las medidas a adoptar deben poner énfasis en la calidad del

servicio, ya que una degradación del mismo a través de este tipo de discriminación incidiría en

aquélla. Además, se considera que las actividades que no respetan la neutralidad de la Red son

contrarias a la competencia. En cuanto al caso mencionado, es sumamente importante la

iniciativa de Chile, que ha sido el primer país en legislar con respecto al tema que nos ocupa y

ha garantizado la neutralidad de la Red en julio de 2010. El Congreso chileno aprobó la Ley de

Neutralidad de la Red, tras ser votado el proyecto presentado y discutido desde 2007. El

novedoso texto legal, que pone a la vanguardia a aquel país en este ámbito, prohíbe a los

proveedores de servicios de Internet perseguir contenidos, sitios o programas, así como

bloquear el acceso a informaciones o servicios que se ofrezcan en la Red. La importancia de

una ley de este tipo es notoria, y más aún cuando en varios países se ha debatido

precisamente sobre los bloqueos que ejercen los proveedores de Internet, evitando que los

usuarios instalen programas o visiten determinadas páginas, sobre todo de p2p y similares. La

garantía de esta ley chilena, entonces, es que se pueden consultar y publicar contenidos en
Internet con toda libertad, evitando así lo que sucede en aquellos países que bloquean el

acceso a ciertas aplicaciones, o bien que censuran contenidos, como es el caso de China o de

Pakistán. Ahí, se puede sostener, el derecho a la información aparece acotado. 51 Unión

Europea. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité

Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Comunicación sobre las redes y la

Internet del futuro (com/2008/0294 final, p. 8). 204 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA 6. La seguridad, elemento esencial en la protección de los derechos

fundamentales Definitivamente, ante todos los desafíos planteados, el problema de la

seguridad aparece como uno de los temas centrales para enfrentar tales retos. Las medidas de

seguridad que todos —empresas, gobierno y personas— deben adoptar son el punto clave

mediante el cual se puede conseguir una protección adecuada de los derechos de las personas

y usuarios en la sociedad de la información y el conocimiento. En particular, el derecho a la

intimidad puede verse protegido utilizando la tecnología para combatir a la tecnología, por

expresarlo de alguna manera. Precisamente, las autoridades reguladoras recién mencionadas

tienen una función esencial en este caso, toda vez que deben establecer políticas,

lineamientos y asesoría a las empresas y personas para la adecuada adopción de medidas de

seguridad. Éstas son parte de las funciones que la nueva Ley Federal de Protección de Datos en

Posesión de Particulares le asignó al ifaipd. En España es la Agencia Española de Protección de

Datos (aepd) y el Observatorio para la Seguridad de la Información (inteco) los que se encargan

de realizar estudios en la materia y apoyar a las personas y al sector empresarial para el

cumplimiento adecuado de la ley vigente y de los preceptos constitucionales. La aepd ha

puesto mucho énfasis en las medidas de seguridad que se deben plantear en Internet y en la

sic en su conjunto. Por un lado, en cuanto a medidas físicas y de cifrado de la información


personal que aparece en bases de datos u otros medios, pero también, por ejemplo, en cuanto

a los modernos servicios en ese ámbito, tales como las redes sociales. Ha realizado estudios en

donde destaca la importancia, nuevamente, de una autorregulación, en este caso social, para

protegerse —a través de las medidas a adoptar para la privacidad de los perfiles—. En cuanto a

la protección de datos como tal, pensando en los desafíos pendientes, la aepd ha opinado que

sería deseable que la conceptualización de datos personales sea tan extensa y compleja como

para “anticiparse a las posibles evoluciones52 y cubrir todas las zonas grises existentes en su

ámbito de aplicación, haciendo al mismo tiempo el uso legítimo de la flexibilidad”.53 La idea

de la Agencia es adelantarse a las posibles situaciones que supongan las tic, y en ese sentido

propone, por ejemplo, que se acuñen símbolos o íconos 52 Según esta noción, “el concepto de

dato personal debería cubrir aquellas situaciones en las que se desconoce el nombre del

sujeto, pero se tiene un perfil completo sobre él […]. De este modo, la aepd propone: que la

identificabilidad no sea el único elemento a la hora de considerar el concepto de dato

personal. Configurar la definición lo suficientemente amplia para anticiparse a las posibles

evoluciones de la tecnología que incluya los procedimientos y técnicas para el tratamiento de

la información que permitan singularizar a una persona o un usuario” (Agencia Española de

Protección de Datos. op. cit., p. 2). 53 Idem. 205 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN

EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... informativos sobre el tratamiento de protección de

datos (esto formaría parte, de hecho, de las pet). También que se promuevan actos

informativos que impliquen la divulgación de la cultura de la protección y las medidas de

seguridad dirigidas a los ciudadanos. Además de lo anterior, la aepd considera que debe

reforzarse aún más la “consideración jurídica del deber de información” que tienen las

empresas —todas, pero las que se mueven en el terreno de la sic parece que aún más— con
respecto a sus clientes, consumidores o usuarios. Ese deber de información, adecuada y

pertinente, es el pilar de la consecución de un “consentimiento válidamente otorgado”.54

Como se explica en derecho civil, no deben existir vicios del consentimiento.55 Las medidas de

protección y de seguridad que estamos mencionando aquí no implican que los derechos

fundamentales objeto de la protección sean absolutos, ya que también conocen sus límites. Lo

anterior refleja la importancia de que un régimen de excepciones sea proporcional en las

limitaciones que imponga a un derecho fundamental. Si bien, por no ser el asunto central de

este artículo, no se tratará aquí la cuestión de si los bienes jurídicos que protege el Estado y su

seguridad están por encima de los derechos fundamentales y en qué medida, sí nos parece

oportuna esa apreciación sobre los valores que deben darse a cada uno de los dos ámbitos.

Por ejemplo, se limitan algunas vertientes de la autodeterminación informativa, por razones

de seguridad nacional. Es por eso que ante situaciones de este tipo y ante la colisión de dos

derechos fundamentales, en aquellos casos en que sucede, se habla del principio de

proporcionalidad.56 La proporcionalidad mencionada debe estar presente en “las medidas

limitadoras que se adopten. Ello, sin perjuicio de que en caso de 54 Idem. 55 Sobre el asunto

del consentimiento, elemento central en cuanto al derecho de protección de datos y más aún

con respecto a la sociedad de la información, debemos anotar dos cosas. Por un lado, que no

debe estar “viciado” de origen. Así, el consentimiento es el primer elemento esencial del

negocio jurídico. Se alude al consentimiento como acuerdo cuando es “con miras a todas las

voluntades intervinientes; si, por el contrario, se hace referencia al consentimiento como

aceptación, es en atención sólo a la voluntad que acepta, es decir, a la que consiente”.

Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. op. cit., p. 527). Asimismo, el Código Civil Federal

mexicano establece en los artículos 1812 y 1823 los supuestos en que se incurre en vicio del
consentimiento, ya que el mismo “no es válido si ha sido dado por error, arrancado con

violencia o sorprendido por dolo”. En segundo lugar, decir que el mismo Código y el de

Procedimientos Civiles han sido reformados para incluir el consentimiento dado por medios

electrónicos, ópticos o cualquiera otra tecnología, como aquel que tiene plena validez jurídica.

Esto es sumamente importante en el contexto de la sic. 56 El principio de proporcionalidad se

traduce en lo siguiente: “El reconocimiento de los derechos fundamentales, el establecimiento

de un conjunto de garantías que aseguren su plena eficacia, y la vinculación directa que

ejercen sobre todos los poderes públicos, constituyen uno de los pilares del Estado

constitucional. Sin embargo, la estructura dinámica y fragmentaria del texto constitucional, el

alto grado de generalidad y abstracción que resulta del tenor literal de cada uno de sus

preceptos, hace que la problemática de la interpretación jurídica, común a todas las ramas del

derecho, se agudice en este campo. Problemas de interpretación jurídica con los que se

encuentra el legislador a la hora de desarrollar el contenido de un derecho fundamental, pero

que adquieren una nueva dimensión cuando 206 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA

OCHOA VILLICAÑA conflicto con otros bienes y/o derechos constitucionales deban ceder ante

otros intereses dignos de protección”.57 7. Conclusiones En el presente trabajo se abordaron

los principales derechos fundamentales relacionados con la información, la personalidad y el

principio de la dignidad humana, así como la posible vulneración de la que pueden ser parte

con el uso cada vez más generalizado de las tic. Se analizaron los desarrollos legales que, sobre

todo en México, han tenido lugar en los últimos tiempos, como respuesta a los desafíos

causados por la tecnología y en donde Internet tiene un papel central. Asimismo, se vio la

diferencia en reconocimiento y en conceptualización de los derechos a la intimidad, a la

privacidad, a la protección de datos personales, a la información y al secreto de la


correspondencia, entre otros. Se puso de manifiesto el camino que se transita y aún se debe

transitar para dar debido cumplimiento a lo que la norma manda sobre derechos

fundamentales, pero también se hizo alusión al complemento que la autorregulación puede

suponer para una protección más amplia de esos y otros derechos. es el juez quien, en defecto

de ley de desarrollo, tiene que aplicar directamente el texto constitucional” (Vidal Fueyo,

Camino. op. cit., pp. 427-428). 57 Agencia Española de Protección de Datos y Observatorio

para la Seguridad de la Información Inteco. Estudio sobre la priva

LA PRIVACIDAD EN LOS MEDIOS: El caso de Internet y la televisión

Privacidad en los medios: ¿Una utopía?

La privacidad en los medios, parece haberse convertido en una utopía desde hace tiempo.
Son múltiples las noticias del día, los rumores de boca a boca y las denuncias que se
realizan por esta cuestión. Tal como aporta Medina (2005) no es casual que el principal
punto de fricción aparecido en los últimos años entre el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo haya versado precisamente sobre conflictos entre el derecho a la
intimidad y la libertad de información. Si por lo general resulta sumamente complejo perfilar
reglas claras que permitan predecir cuándo una información abandona el terreno de lo
constitucionalmente lícito para invadir la esfera de la vida privada, la dificultad se extrema
en ordenamientos como el nuestro.

La vulnerabilidad e incluso la humillación a la intimidad en el medio televisivo está cada día


más latente, normalmente de la mano de contenidos de prensa rosa o realitys show.
Aunque es evidente que los participantes de este tipo de proyectos acepten y estén de
acuerdo con la utilización de su imagen en situaciones poco agradables, el resultado
puede ser manipulado y vulnerar la imagen de la persona que cedió sus derechos. En
programas como ¿Quién quiere casarse con mi hijo? o Top Chef, ha habido quejas por
parte de los concursantes, los cuales veían mermada su originalidad debido a la edición en
postproducción del material. Aun así, según A. Aierbe, C. Medrano y J.I. Martínez
de Morentín, mantienen que determinados géneros televisivos que mediatizan la intimidad
en forma de espectáculo, a pesar de las críticas negativas que reciben, también pueden
servir a los adolescentes para aprender cómo afrontar situaciones interpersonales y tomar
conciencia de problemas sociales relevantes. Se apela al derecho a la información para
querer estar informados absolutamente de todo, muchas veces a costa de irrumpir en la
intimidad de las personas. En opinión de Camps (2005), las vulneraciones de la privacidad
pueden ser de carácter estético o de mal gusto, por ejemplo, cuando alguien vende su
intimidad por dinero o por fama. Pero, sobre todo, desde el punto de vista ético, la
privacidad frecuentemente se ve amenazada cuando ésta se supedita al mal entendido
«interés público», concepto referido a lo que debería interesar al público y no como
erróneamente se considera, a lo que de hecho las audiencias ven. Para la autora, lo que
verdaderamente debe preocuparnos es la pérdida de un valor que ha sido recientemente
conquistado y ha costado mucho alcanzar (Aierbe, C. Medrano y J.I. Martínez de Morentín,
2010).

Intimidad en las redes sociales: un derecho considerado menos


importante.

Cuando pensamos en la privacidad en Internet, la palabra privacidad no se debe


interpretar como intimidad o secretismo. Más bien se refiere a otra dimensión de la
privacidad, es decir, a la autonomía individual, la capacidad de elegir, de tomar decisiones
informadas, en otras palabras, a mantener el control sobre diferentes aspectos de nuestra
propia vida. En el contexto de Internet, esta dimensión de la privacidad significa autonomía
informativa o autodeterminación informativa. Internet maneja grandes cantidades de
información sobre personas. Estos datos personales con frecuencia se tratan en el sentido
de que se dan a conocer, se difunden, se comparten, se pueden seleccionar, descargar,
registrar y usar de muchas maneras. En este sentido, la autonomía individual está en
relación directa con la información personal (Terwangne, 2012).

No es en vano la desprotección que existe en la red; los más vulnerables suelen ser los
menores y las mujeres; así como otros colectivos marginados; los homosexuales,
transexuales o bisexuales, a los que se chantajea de forma vejatoria con sus propias fotos
o vídeos eróticos en redes sociales y/o programas de mensajería instantánea. Pero lejos
de esos casos tan escandalosos, existe otra vulnerabilidad al derecho a la privacidad
menos conocida, dándosele menos importancia de la que se merece. Hablamos de la
explotación a la que sometemos nuestra intimidad en las redes sociales, muchas veces, en
su mayoría, sin saberlo. Gratuitamente le estamos dando a las marcas y a las grandes
industrias lo que antes costaba miles y miles de euros. Les decimos qué nos gustan de
ellas y qué no, les decimos dónde vivimos, qué estudiamos, de dónde somos, exponemos
nuestro correo, nuestras fotos, nuestras relaciones, contamos qué bebemos los fines de
semana, qué tienda de ropa veneramos; qué vida tenemos. Por ejemplo, en Internet, las
llamadas cookies, sistemas de rastreo que almacenan información sobre las navegaciones
que realiza cada internauta, son una herramienta fundamental para agencias de publicidad
y anunciantes. Los datos que suministran las cookies (visitas repetidas, palabras clave,
producción en internet) permiten elaborar perfiles de consumidores y, posteriormente,
confeccionar mensajes publicitarios personalizados, lo que en la jerga publicitaria se
conoce como behavioral advertising (publicidad basada en el comportamiento) (Albornoz,
2011).

Pero si bien alguien vulnera nuestra privacidad dentro del mundo de las redes sociales,
ese es Facebook, que con nuestro permiso habiendo aceptado sus condiciones, cambió
hace poco la configuración de privacidad de los usuarios; esto se tradujo en que cualquier
persona que accediese a tu perfil podía observar tus datos.

La opción de eliminar la cuenta o el perfil de Facebook no es suficiente para llevar a cabo


el derecho al olvido deseado por muchos. Según Facebook, en su Política de uso de datos
expone “Algunas cosas que haces en Facebook no se guardan en tu cuenta, como las
publicaciones en grupos o el envío de mensajes (por ejemplo, un amigo tuyo puede
conservar mensajes que le hayas enviado, incluso después de que hayas eliminado tu
cuenta). Esta información no se borra al eliminar la cuenta.” Es decir, aunque nuestros
contenidos no sigan siendo públicos, los comentarios o contenidos escritos y/o colgados
en el muro de nuestros contactos sí seguirán en línea porque se consideran que éstos
pertenecen a otra persona. Además, tal como publica 20 Minutos en su página online;
tampoco esquivamos la posibilidad de que alguien pueda hacer capturas y conservarlas en
forma de imagen. Es por ello, que muchos colectivos comenzaron a realizar querellas
contra grandes grupos con el fin de alcanzar el ansiado derecho al olvido. Con la
insistencia de estas asociaciones se consiguió la resolución del famoso caso de la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia Europeo, que dictó el derecho al olvido como
un derecho universal. En este sentido tenemos el caso de Google, donde la AEPD abrió
una sanción en su contra para que eliminase de su motor de búsqueda aquellos enlaces
que pudiesen perjudicar a las personas, y que además no tienen interés público alguno; el
llamado “derecho al olvido”. De hecho, las autoridades europeas se dirigieron en mayo a
Google, Microsoft y Yahoo! para que limitasen a seis meses como máximo la conservación
de las búsquedas de Internet.

Sin embargo, ejercer este derecho no supondrá la eliminación de toda la información en


Internet; tal como dice Ontañón (2014), solicitar eliminar los datos ante un buscador no
supone la eliminación de los documentos, archivos o hemerotecas digitales de donde
proviene la información, que se mantendrán inalterados salvo que se solicite
expresamente a ellos la retirada de los contenidos.

Por tanto, la privacidad está cada vez más expuesta y, en ocasiones, ni siquiera se exige
un comportamiento intencionado por parte del usuario para hacerlo. El rastro que deja
una persona al moverse por Internet constituye por sí mismo una pieza de
información valiosísima, que permite la oferta de servicios adaptados a las particulares
circunstancias del usuario y que sin duda desvela nuestra vida privada,
gustos, preferencias, fotografías, viajes, foros, conversaciones etc. Resulta destacable el
hecho de que 1 de cada 10 usuarios, esto es el 9,1%, al realizar una búsqueda de su
nombre en Internet encuentra fotografías o videos etiquetados con su nombre (Gil,
2013). Quizás, otro factor bastante preocupante en la sociedad actual, respecto a la falta
de privacidad que existe en Internet, es la desprotección que sufren los menores. Es
conocida la operación “Piopio”; donde resultaron imputadas seis personas, de las cuales
cuatro eran menores de edad. Tal como publica el diario regional La opinión de Málaga, la
operación comenzó cuando una menor de 13 años de edad interpuso una denuncia en la
que manifestó que circulaban imágenes suyas que afectaban a su intimidad a través de
WhatsApp y en la red social Twitter. El modus operandi empleado por los jóvenes
implicados es conocido como “Sexting”, que consiste en la distribución de imágenes con
contenido sexual sin consentimiento de la persona afectada, rompiendo así la cadena de
privacidad. Esta práctica ha llegado a producir algunos suicidios y muchos casos de
ansiedad, depresión, pérdida de autoestima, trauma, humillación, aislamiento social, etc.
Hay adolescentes que han tenido que dejar el instituto o, incluso, mudarse a otro lugar a
causa de la difusión de estas imágenes y jóvenes a quienes un sexting del pasado les ha
costado su empleo", asegura el doctor Carlos San Martín, Secretario General de la
Academia Española de Sexología y Medicina Sexual (Baquerizo, 2014). Ante estos graves
problemas, Gil expone que la privacidad y las redes sociales es una cuestión sobre la que
ya se pronunció la 30ª Conferencia Internacional de la Privacidad, celebrada en
Estrasburgo, en octubre de 2008, que aprobó la Resolución sobre la protección de la
privacidad en las redes sociales, al igual que el Memorándum de Roma y el Grupo
Internacional de Berlín sobre protección de datos en las telecomunicaciones, de marzo de
2008.

Por casos como estos, la preocupación por la privacidad en internet está aumentando a
grandes pasos en todo el mundo. Según el Equipo de Investigación ESET
de Lationamérica, se ha realizado un estudio que avala el aumento de la preocupación de
las personas con respecto a la privacidad en Internet, es la encuesta realizada
por ComRes, una consultora de investigación de Gran Bretaña. Esta investigación arrojó
que de un total de 10.354 entrevistados que viven en nueve países distintos (Brasil, Gran
Bretaña, Alemania, Francia, España, India, Japón, Corea del Sur y Australia), el 79%
manifestó estar preocupado por su privacidad en la red. Asimismo, los países que se
mostraron más alarmados por este fenómeno son India (94%), Brasil (90%) y España
(90%). A continuación, se muestra una tabla que resume los principales hallazgos de
la investigación. Los datos se encuentran divididos en base a los nueve países que
contempló el estudio:
Más allá de casos puntuales, la tendencia global que se observa en la actualidad es hacia
una mayor preocupación con respecto a cómo las empresas y los gobiernos almacenan,
controlan y utilizan información privada de los usuarios en Internet.

La vulnerada privacidad en el medio televisivo

En la actualidad los límites entre lo privado y lo público se difuminan fácilmente, ya que


vivimos en un mundo en constante cambio, caracterizado por la falta de ideologías sólidas
y por una revalorización de la cultura cotidiana. A ello contribuye en gran medida la
exposición pública del ámbito privado generalmente en forma de espectáculo televisivo,
especialmente a través de los «talk shows» y la «crónica rosa», géneros caracterizados
por la transgresión de los delicados límites entre los espacios privados, convencionales y
morales (Aierbe, C. Medrano y J.I. Martínez de Morentín, 2010). Son conocidos los casos
de programas míticos de nuestro país como Aquí hay tomate (2003), talks shows como El
diario de Patricia (2001) o el ya legendario reality show Gran Hermano (2000). El primer
programa citado, quizás ha sido el inicio de la vulnerabilidad televisiva posmoderna de las
últimas décadas, y es que por la manera agresiva con la que trabajaban, la emisora de
Paolo Vasile ha tenido o tendrá que desembolsar más de un millón y medio de euros.
(Fernández, 2011). Entre ellos una condena interpuesta por la Duquesa de Alba a la cual
se indemnizó con unos 90.000€. Sin embargo, no cabe duda de que son formatos
televisivos basados en la muestra de las propias interioridades. El sentimiento de
privacidad está sufriendo un descenso en picado, lo que motiva que nuestra sociedad no
tenga ninguna vergüenza para exhibir su vida. La gente deja de ver famosos para
convertirse ellos mismos en caras conocidas; es en este contexto en el que nace
Big Brother, donde podemos ver 24 horas la vida de unas cuantas personas (normalmente
polémicas) en una casa, realizando acciones muy íntimas; como verlas al salir de la ducha,
o teniendo escenas sexuales.

Pero más allá de los reality shows, Jaccottet (2014) asegura que no cabe duda de que
estamos delante de una crisis en la libertad de expresión en las conversaciones privadas,
las cuales pasan por polémicas que van desde los riesgos a la colectividad hasta la
exploración de la privacidad y/o intimidad por parte de los periodistas. Es un hecho que la
población tiene el derecho fundamental de ser informada, pero el derecho de informar,
para los periodistas, jamás puede ser absoluto.

Quizás los programas amarillistas jueguen con el propio derecho y/o vulnerabilidad de la
intimidad. Nos referimos a las conocidas demandas interpuestas por personajes públicos
tras dar a conocer cierta información sobre ellos mismos. Arremeten contra la prensa rosa
pero después se “venden” voluntariamente a estos programas televisivos, lo cual hace que
nos dejen poco claro si existen pactos de por medio y si realmente se está dejando sin
libertad a las personas que son expuestas cada día en televisión. Aun así, Curiel (2002)
asume que la privacidad de los personajes ha sido la nota dominante en revistas de
corazón, produciéndose un secuestro por parte de los medios de masa, interesados en
ofrecer un modelo de prensa rosa basado en la desinformación, falta de respeto, el rumor,
la mentira y la especulación.

La prensa del corazón parece haber descubierto un género que mezcla información con
análisis, interpretación y opinión en un solo recipiente, lo cual enseña al público con toda
clases de subterfugios, ajenos al periodismo serio: cámaras ocultas, grabaciones de
imagen y sonido sin la autorización de los interesados, persecuciones encubiertas,
supuestos testigos, que cuentan privacidades; acosos directos, investigaciones de la vida
de los difuntos, historias creadas desde un punto poco o nada contrastado, pactos entre
informadores e informantes alejados de la ética periodística (Pérez, 2007). Pero no solo la
prensa rosa contribuye a la comercialización de la privacidad de los famosos; es notorio el
pésimo papel que están teniendo últimamente los informativos, donde en la sección
política se habla de la relación de Tania Sánchez y Pablo Iglesias, presentando a la
primera como la “pareja sentimental” del segundo, y no como el cargo político que
desempeña, en la sección de deportes se habla del enfado entre Íker Casillas y Sara
Carbonero, y en cultura sobre cualquier romance de actores/cantantes etc.

En un inciso, cabe nombrar también los abruptos ataques, o más bien ciberataques que
están sufriendo reconocidas actrices como Jennifer Lawrence o Scarlett Johansson las
cuales vieron aireada su intimidad con archivos que guardaban en la nube o en
dispositivos personales con conexión a Internet. Muchos medios televisivos, ayudaron a
promover estas imágenes en vez de enterrarlas para que las actrices pudiesen ejercer su
derecho a la intimidad; éstos han sido demandados por la posible ilegalidad de las
acciones cometidas.

Otro de los grandes problemas que se ven hoy día; aparte de la vulnerabilidad a la
intimidad a famosas/os por parte de los paparazzis, es el tema de los niños. ¿Se respeta,
la imagen y privacidad de los menores de edad en España? ¿Respetan los padres a
sus propios hijos cuando venden exclusivas de los recién nacidos? Ramos Paul, psicóloga
infantil, considera que no es perjudicial que un personaje público pose, por ejemplo, con su
hijo cuando éste hace la comunión. "Lo perjudicial es cuando la cosa no queda ahí y se
expone la vida del niño. Hay que defender los derechos de los menores que muchos
padres están violando". Además advierte que la sobreexposición de los menores a la larga
crea estrés en los pequeños. Para la especialista, la actitud de los padres es fundamental
cuando éstos son famosos. "Hay maneras de hablar de un niño cuando alguien tiene
repercusión mediática. Se puede decir: 'Soy muy feliz con mi hijo' y zanjar el asunto. Lo
malo es cuando se deja entrar en la intimidad de los pequeños, en la de la familia" (Galaz,
2009).

A pesar de esto, cabe citar que el art. 4.3, de la Ley del menor dice: «Se considera
intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación
que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus
intereses, incluso (y esto es lo importante) si consta el consentimiento del menor o de sus
representantes legales». Se trata, según consta en la exposición de motivos, de «proteger
al menor, que puede ser objeto de manipulación incluso por sus propios representantes
legales o grupos en que se mueve» (Pascual, 1996). Es por ello que ha habido polémica
en algunos casos relacionados con los llamados programas del corazón; por ejemplo con
la hija de Belén Esteban y Jesús Janeiro; Andrea, la cual ha visto expuesta su vida en
diferentes cadenas, y aun así, tal como dice Galaz (2009) tras un mes de que el Defensor
del menor abriese un proceso para que un juez proceda a dictar si la menor ha de dejar de
ser un personaje público; lejos de conseguir la desaparición de la menor en los medios, la
noticia se convirtió en tema de debate de todas las tertulias televisivas.
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Sumario 1. Introducción 2. Los derechos fundamentales relacionados con la información


personal 3. El reconocimiento legal de los derechos fundamentales relativos a la información
personal 4. Derechos de la personalidad frente al desafío de la sociedad de la información 5. El
derecho a la información y el servicio universal 6. La seguridad, elemento esencial en la
protección de los derechos fundamentales 7. Conclusiones 1. Introducción Los derechos
humanos que han sido positivados en las Constituciones de los distintos países, de acuerdo
con la teoría del garantismo, son aquellos que pueden considerarse fundamentales.1 La
Constitución mexicana, en Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de
junio de 2011, ha reformado la denominación de su primer capítulo como “De los derechos
humanos y sus garantías”, por ello, cuando se haga alusión al reconocimiento constitucional de
estos derechos, tendremos en cuenta este punto. La Constitución mexicana reconoce como
derechos humanos o fundamentales2 relacionados con la información y, por tanto, con la
sociedad de la información,3 principalmente los siguientes: el derecho a la información
(artículo 6 constitucional) y el derecho a la protección de datos personales (artículo 16);
además de la libertad de expresión y de imprenta (artículo 7), y la inviolabilidad de las
comunicaciones (artículo 16). Los derechos de autor y de propiedad inte1 Hablaremos de
derecho fundamental “en un sentido formal, como derecho subjetivo garantizado en una
Constitución normativa”, al igual que Vidal Fueyo, Camino. “El principio de proporcionalidad
como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez”, en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, 2005/2, p. 427. 2 De acuerdo con Carbonell, “el más próximo
a los estudios de carácter estrictamente jurídico diría que son derechos fundamentales
aquellos que están consagrados en la Constitución, es decir en el texto que se considera
supremo dentro de un sistema jurídico determinado, por ese sólo hecho y porque el propio
texto constitucional los dota de un estatuto jurídico privilegiado —sostendría esta visión—
tales derechos son fundamentales” (Carbonell Sánchez, Miguel. Los derechos fundamentales
en México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, unam, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 2004, p. 2). 3 “Desde nuestra perspectiva, entendemos por sociedad de la
información aquella que mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación
(tic) impulsa el desarrollo de los sectores que la conforman (sociedad, gobierno, empresas),
potencia las actividades de los mismos y obtiene el mayor beneficio de la información para
convertirla en conocimiento y así transitar hacia una sociedad de la información y del
conocimiento” (Arellano Toledo, Wilma. “Los derechos fundamentales en la sociedad de la
información”, La sociedad de la información en Iberoamérica. Estudio multidisciplinar, Fondo
de Información y Documentación para la Industria Infotec, México, p. 44). 185 DERECHOS DE
PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... lectual aparecen
mencionados en la norma fundamental como referencia a que su existencia no debe
considerarse un monopolio (artículo 28). Por tanto, estos derechos y algunos otros que se
encuentran vinculados con la información personal, como el derecho a la intimidad, a la
privacidad, al honor y a la propia imagen —que si bien no aparecen directamente reconocidos
en la Constitución, lo están a través de los tratados internacionales suscritos por este país—,4
son los que abordaremos para su estudio en este trabajo. Las razones de esta delimitación
(que podría parecer muy amplia) se fundamentan en que existe una conexión entre todos ellos
y que, dada la utilización creciente de las tic (que son soporte del desarrollo de dicha sociedad
de la información), pueden ser vulnerados en conjunto o colateralmente y no de manera
aislada. Un ejemplo de ello es la conexión que existe entre el derecho a la información y la
libertad de expresión con respecto al derecho a la intimidad. En diversas ocasiones colisionan,
y en otras casi son complemento el uno del otro. El análisis se realizará describiendo la
regulación o protección que hay en México de esos derechos y comparándolos en algunos
casos con las normas de otros países o regiones. Todo ello para que a través de un breve
ejercicio de lege ferenda detectemos de manera esquemática los retos que siguen pendientes
en México. Asimismo, se hablará de estos derechos de cara a los desafíos que implica la
sociedad de la información y el conocimiento (sic). Todo ello, sobre todo en cuanto a su
protección, ya que al mismo tiempo que esos derechos son esenciales y núcleo de aquélla,
también su impacto los coloca en un plano de riesgo permanente que se incrementa ante la
falta de una eficaz y oportuna protección jurídica o de autorregulación. También se señalará la
importancia de las medidas de seguridad de la información que algunos países han pretendido
o sugerido adoptar, con el fin de controlar el flujo de información que la sociedad recibe por la
red, sus beneficios y perjuicios respecto a derechos como el de la información o el de la
privacidad. Por otro lado, en relación con el servicio universal, del que también hablaremos,
hay que decir que en la doctrina se alude a éste como una de las vías para hacer realidad otros
derechos fundamentales, como el de la información o el de acceso a Internet o a la sic. El
servicio universal es aquel que aparece en las legislaciones de telecomunicaciones de diversos
países, aunque no así en el caso mexicano, en cuya Ley Federal para este sector solamente se
habla de cobertura social, como veremos en su momento. 4 Precisamente, tras la reforma
constitucional mencionada, el artículo 1 establece que “en los Estados Unidos Mexicanos todas
las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece”. 186 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA
OCHOA VILLICAÑA 2. Los derechos fundamentales relacionados con la información personal
Diversos derechos fundamentales y de la personalidad guardan relación entre sí, pero son
diferenciables, por lo que es necesario hacer una distinción entre ellos. De este modo, se
deben enlistar derechos vinculados pero no iguales, como son los derechos al honor, a la
propia imagen, a la intimidad o a la privacidad,5 a la protección de datos, a la inviolabilidad del
domicilio y al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, pese a que el bien jurídico que cada
uno de ellos tutela es diverso, no pueden ser tratados de manera aislada, y menos cuando se
analizan en el marco de una sic que interconecta muchos aspectos. El entramado legal de los
derechos de la personalidad tiene también una relación con un principio de derecho
reconocido en la Declaración de Derechos Humanos, y que es el de la dignidad humana. La
Comunidad Europea ha elevado ésta a bien jurídico fundamental y, por tanto, teniendo en
cuenta la gran cantidad de información personal que circula por las redes, es evidente que la
situación resultante de ello puede incidir específicamente en este bien. El derecho a la
protección de datos está íntimamente ligado al de la intimidad y a la privacidad, pero goza de
autonomía propia (según interpretación jurisprudencial) ya que si bien el derecho a la
intimidad ha sido derivado del reconocimiento a la libertad personal en la primera generación
de derechos, fue hasta la tercera generación6 que, en “respuesta al fenómeno de la
denominada ‘contaminación de las libertades’ (liberties’ pollution)”,7 el derecho a la intimidad
alcanzó mayor auge, lo que originó que éste se viera precisado a ampliar su espectro a través
del reconocimiento de nuevas vertientes del mismo, para ahora tener una ramificación de
derechos incorporados a él, tales como el derecho al honor, a la propia imagen, a la vida
privada (en su acepción más amplia), a la protección de datos personales, e incluso, para un
sector de la doctrina, a la libertad informática. 5 Dependiendo del país o región de que se trate
o del convenio o tratado internacional al que se aluda, se habla de un derecho a la intimidad o
de un derecho a la privacidad. En algunas ocasiones su contenido es semejante y por tanto
serían derechos análogos. La doctrina, sin embargo, suele diferenciar entre ambos,
entendiendo que la esfera de la intimidad es mucho más cerrada que la de la privacidad. 6
“Pues la segunda generación corresponde a los derechos económicos, sociales y culturales,
traducidos en derechos de participación, que requieren de una política activa de los poderes
públicos encaminada a garantizar su ejercicio y se realizan a través de las técnicas jurídicas de
las prestaciones y los servicios públicos” (Pérez Luño, Antonio Enrique. La tercera generación
de derechos, Thomson, Navarra, 2006, p. 28). 7 Término con el que algunos sectores de la
teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación sufrida por los derechos
fundamentales ante los usos de las nuevas tecnologías (ibidem, pp. 28-29). 187 DERECHOS DE
PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... Así, el derecho a la
protección de datos personales se construye a partir del derecho a la intimidad y, además de
implicar la obligación del Estado de garantizar la protección de la información personal
contenida en archivos, bases de datos, ficheros o cualquier otro soporte, sea documental o
digital, concede al titular de tal información el derecho de control sobre ella, esto es, a
acceder, revisar, corregir y exigir la omisión de los datos personales que un ente público o
privado tenga en su poder. Este derecho, conforme a lo que mencionamos antes, y según
Galán, también se vincula con derechos o principios constitucionales y de derecho de gran
valor, tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminación y el principio
democrático. Por lo que la autora mencionada sostiene: La protección de datos personales,
aun reconociendo la dinamicidad de su contenido objetivo, derivada de los cambios
tecnológicos, garantiza a la persona un poder de control —de contenido positivo— sobre la
captura, uso, destino y posterior tráfico de los datos de carácter personal. Por tanto, este
derecho abarca aquellos datos que sean relevantes para el ejercicio de cualesquiera derechos
de la persona, sean o no constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la
intimidad personal y familiar.8 Por su parte, el derecho al honor, a la propia imagen y aun las
garantías constitucionales de inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones
privadas, guardan estrecha relación con la información personal, puesto que todos se refieren
a información relativa a las personas, al aspecto físico de una persona (imagen), a la contenida
en el seno de su domicilio, o en las comunicaciones que ella emite. 3. El reconocimiento legal
de los derechos fundamentales relativos a la información personal Como mencionamos antes,
y según la teoría de los derechos fundamentales (en particular la del garantismo,9 de Luigi
Ferrajoli), los derechos humanos que 8 Galán Juárez, Mercedes. Intimidad, nuevas
dimensiones de un viejo derecho, Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 212. 9 De este modo,
Ferrajoli explica que “en el sentido de que los derechos fundamentales establecidos por las
Constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser garantizados y
correctamente satisfechos: el garantismo, en este aspecto, es la otra cara del
constitucionalismo, en tanto corresponde a la elaboración y la implementación de las técnicas
de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos
constitucionalmente reconocidos” (Ferrajoli, Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”, en
Revista Cuestiones Constitucionales, No. 15, 2004, p. 115). 188 WILMA ARELLANO TOLEDO /
ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA han sido positivados constitucionalmente son aquellos que
pueden definirse como fundamentales. Uno de los atributos esenciales de esos derechos,
según su origen y elementos filosóficos inspiradores, es su universalidad. De ahí que aparezcan
reflejados en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (dudh) de 1948 y en otros similares, aunque la nominación de estos otros cuerpos
jurídicos no integre el adjetivo “universal”. En este sentido, la universalidad conlleva una
fuerte influencia iusnaturalista del primer constitucionalismo. Es así que se pensaba que si los
derechos enunciados eran, justamente, naturales, entonces tenían que ser reconocidos a
todas las personas, teniendo en cuenta que todas ellas conllevan idéntica “naturaleza”. En
palabras de Rials, citado por Carbonell, “si existe un orden natural racional cognoscible con
evidencia, sería inconcebible que fuera consagrado con variantes significativas según las
latitudes”.10 Desde esa perspectiva, podríamos decir que en el derecho positivo mexicano, el
derecho a la protección de datos personales y las garantías de la inviolabilidad del domicilio y
del secreto de las comunicaciones privadas están expresamente reconocidos en la
Constitución (artículo 16), pero no así el derecho a la intimidad, a la privacidad, al honor y a la
propia imagen, como se precisará a continuación. El reconocimiento directo al derecho a la
protección de los datos personales se hace en el artículo 16 constitucional,11 en el que se
incorporó, en el párrafo segundo, en reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el
1 de junio de 2009, el reconocimiento del derecho de toda persona a la protección de sus
datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar
su oposición. Asimismo, el literal decimosexto dejó el establecimiento de los términos para el
ejercicio de este derecho y los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento
de datos (por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud
públicas o para proteger los derechos de terceros) para ser fijados por la ley que en la materia
llegare a promulgarse (lo cual tuvo lugar al año siguiente). La Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de Particulares (lfpdppp) de 2010 es la legislación de desarrollo
del precepto constitucional recién 10 Carbonell, Miguel. “Neoconstitucionalismo y derechos
fundamentales en América Latina”, en Pensamiento Constitucional, No. 14, 2008, p. 13. 11 El
referido literal expresa que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento. Toda persona tiene derecho a la protección
de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a
manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de
excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional,
disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas, o para proteger derechos de
terceros […]”. 189 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIÓN... citado, y en su texto se define dato personal como “aquella información
referente a persona identificada o identificable”, alineándose, de este modo, por decirlo de
alguna manera, a la definición internacional más común y en particular a la de la norma
española en la materia.12 Evidentemente, la legislación mexicana se ocupa de definir los
principios y criterios para hacer efectivo ese derecho y los procedimientos para llevarlo a
efecto. El Reglamento de la lfpdppp viene a desarrollar con más plenitud todos estos rubros.
Se debe mencionar, asimismo, que varios años atrás ya existía una legislación que regulaba
algunos aspectos del tratamiento de datos personales, pero la misma sólo aplica al ámbito
público. Se trata de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, publicada en el ya mencionado órgano oficial el 11 de junio de 2002,13 que
define lo que para los efectos de esa Ley se debe entender por datos personales en su artículo
3, fracción ii, 14 ajustándose bastante a lo que después reflejaría la legislación aplicable a
ficheros de titularidad privada. No obstante, aunque existen estos desarrollos específicos,
como decíamos, los derechos a la privacidad y a la intimidad no aparecen expresamente
mencionados en la norma fundamental mexicana. Sin embargo, podría entenderse su
reconocimiento a través de una interpretación lato sensu del primer párrafo del artículo 16
constitucional, en donde expone: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. En efecto, de ello se puede
desprender alguna protección a esos derechos, aunque es menester mencionar que el resto
del contenido de este literal se refiere básicamente al ámbito procesal. Lo mismo sucede con
el contenido del artículo 7 constitucional, que instituye el respeto a la vida privada como límite
de la libertad de imprenta. Aunado a lo anterior, debemos decir que aun estimando que existe
una falta de reconocimiento constitucional de los derechos humanos antedichos, en la
actualidad esto no es un obstáculo para reclamar su protección y práctica, ya que 12 Artículos
3 de la Ley mexicana y 3 de la Ley 15/1999, del 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, de España. 13 Esta Ley es la que desarrolla lo relativo al derecho de acceso a
la información pública, en cuya fracción ii del artículo 6 constitucional se refiere a la protección
a la información relativa a la vida privada, al disponer: “La información que se refiere a la vida
privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen
las leyes”. 14 Así, se considera dato personal a “la información concerniente a una persona
física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté
referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar,
domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o
convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias
sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad”. 190 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA
MARÍA OCHOA VILLICAÑA los mismos se pueden ejercer vía convencional, como lo establece
actualmente el artículo 1 constitucional. En éste, como mencionamos antes, queda estipulado
que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia
Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Este artículo
también dispone que las normas relativas a los derechos humanos serán interpretadas de
conformidad con la Constitución y con los tratados en la materia, favoreciendo en todo tiempo
a las personas con la protección más amplia. Asimismo, todas las autoridades, en el ámbito de
sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. Es por ello que gracias a la protección que brinda el contenido
de este artículo en su conjunto, el reconocimiento del derecho a la intimidad personal y
familiar, por mencionar alguno —pero no restringiéndolo solamente a éste—, se garantiza por
esa vía en este país. Así, si se reconocen por la vía convencional esos derechos, los
instrumentos internacionales aplicables y que mencionan expresamente el derecho a la
privacidad y/o a la intimidad son la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
(en su artículo 12)15 y otros documentos diversos como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. También destaca uno de los principales documentos internacionales que
vinculan a México en la protección de los derechos fundamentales, y hablamos de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José).
Fue suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que
tuvo lugar en Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, y que fue ratificada por México el 3
de febrero de 1981. Este instrumento especifica en su artículo 11, sobre “Protección de la
honra y de la dignidad”, que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques. Con respecto al derecho a la inviolabilidad del domicilio que se
contempla como garantía en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, también se
establecen como excepciones las previstas en los párrafos decimoprimero (órdenes 15 El
contenido es el siguiente: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda
persona tiene el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. 191
DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... de
cateo),16 decimosexto (visitas domiciliarias)17 y decimoctavo (alojamiento de militares en
tiempos de guerra).18 Por su parte, el secreto de las comunicaciones tiene como principio
nodal que lo comunicado goza de secrecía mediante la presunción iuris et de iure (que quiere
decir que no admite prueba en contrario), lo que le imprime el carácter de incuestionable. En
relación con el tema que nos ocupa, es importante mencionar que la jurisprudencia ha
realizado distintas interpretaciones sobre este derecho en relación con las tic (no
restringiéndolo solamente a la correspondencia en papel), como es el caso de España, en
donde por sentencia del Tribunal Constitucional (22/1984)19 se ha entendido que ese
postulado no excluye a ningún medio tecnológico, por lo cual es aplicable al entorno de la
sociedad de la información. Ampliando la explicación sobre este derecho, en México, el literal
16 constitucional establece que “las comunicaciones privadas son inviolables”20 (párrafo
decimoprimero del citado numeral), aunque en el párrafo decimotercero21 autoriza su
intervención a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio
Público de la entidad federativa correspondiente, quien debe fundar y motivar la causa legal
de su solicitud, bajo las circunstancias y con las limitantes ahí expresadas. De lo anterior se
sigue que, en México, hoy por hoy, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas no es
absoluta, puesto que su intervención está constitucionalmente autorizada en determinados
casos y bajo ciertas circunstancias, que en ocasiones pueden ser subjetivas o discrecionales
por parte de las autoridades que realizan la solicitud de intervención. Es preciso mencionar
que además de la legislación específica sobre privacidad y derechos de la personalidad, las
legislaciones civil y penal han acusado reformas en distintos países, con el objeto de proteger
otras esferas, manifestaciones 16 Las órdenes de cateo (de registro o de allanamiento) sólo
podrán ser expedidas por la autoridad judicial a solicitud del Ministerio Público (Ministerio
Fiscal). 17 Sólo para la confirmación del cumplimiento de normas sanitarias (en donde aplique)
o de disposiciones fiscales. 18 En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en
casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de
guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los
términos que establezca la ley marcial correspondiente. 19 Sentencia 22/1984 del Tribunal
Constitucional español, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 9 de marzo de ese año. 20
Así, se expresa que “las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente
cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean
aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas”. 21
“Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la
ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá
autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad
competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando, además, el
tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no
podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal,
mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con
su defensor”. 192 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA o conductas
relativas a esos derechos. En algunos casos, los códigos civiles son el punto de origen de esos
derechos y luego se promulgaron legislaciones específicas. En otros casos, el proceso ha sido a
la inversa. En España, por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Civil han sufrido
modificaciones22 para garantizar la protección de la intimidad, específicamente la de los
menores en medios de comunicación (protección que puede hacerse extensiva a Internet),
además de su imagen y reputación. Este es un asunto que en México no hemos abordado
suficientemente como problema jurídico y de discusión. Se han protegido algunos derechos en
el contexto de la sociedad de la información, pero dentro de esa protección no se ha pensado
en el tratamiento específico que deben tener los derechos de los menores, a excepción de lo
relativo a la pornografía, que sí aparece tipificada en el Código Penal Federal mexicano.23 De
lo hasta aquí expuesto se pone de manifiesto que el desarrollo teórico, doctrinal,
jurisprudencial y de la legislación en materia de derechos relacionados con la información
personal y la privacidad está poco avanzado en México con respecto a otros países, como es el
caso de España. Esta situación se debe, en el caso del derecho a la protección de datos, a que
los debates son recientes, pues la reforma al artículo 16 constitucional, en la que se reconoció
este derecho, es de 2009 y su ley reglamentaria vio la luz recién en 2010. En contrapartida, el
desarrollo de todos estos derechos en Europa y en España tuvo lugar por lo menos hace 20
años, y en algunos casos aun antes. Incluso existen resoluciones de la Unión Europea
referentes a bancos de datos electrónicos y la protección de las personas y su privacidad desde
1973 y 1974. Si bien otros derechos, como el de la información y las garantías de inviolabilidad
del domicilio y del secreto de las comunicaciones, no son tan recientes, lo 22 En conjunto,
constituyen la Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación
parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 4 trata sobre el
derecho al honor y la intimidad de los menores. Expone que “los menores tienen derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende
también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de
las comunicaciones […] La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los
menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su
intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención
del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas
en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. 3. Se
considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de
comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a
sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.
23 El artículo 85, inciso c, establece que no se concederá libertad preparatoria a los
sentenciados por delitos de “corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de
personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que
no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; pornografía de personas
menores de dieciocho años de edad […]”. 193 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... cierto es que, a últimas fechas, en aras del argumento de
la seguridad nacional y del Estado, se han visto restringidos, provocando —antes que un
avance— un retroceso para su efectiva protección. En España, por ejemplo, la situación es
distinta en cuanto al reconocimiento pleno del derecho a la intimidad y no sólo de elementos
que pueden formar parte de éste, como son los que hemos mencionado hasta el momento en
el caso mexicano. Se reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la
propia imagen en su literal 18 constitucional. Además, se ordena al legislador emitir
lineamientos en materia de protección de datos cuando se expone que: “la ley limitará el uso
de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos”. Es así que con esto se “eleva a rango de derechos
fundamentales los derechos de la personalidad reconocidos y protegidos hasta entonces por el
derecho civil”.24 En el caso mexicano, el Código Civil Federal no reconoce ninguno de los
derechos de la personalidad que hemos mencionado, con lo cual existe una gran asignatura
pendiente al respecto. El único desarrollo que se puede mencionar es la Ley de
Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia
Imagen en el Distrito Federal, evidentemente sólo de orden local. Sobre esta ley, podemos
decir que sus disposiciones son de orden e interés público y observancia en el territorio del
Distrito Federal, y “se inspira en la protección de los Derechos de la Personalidad25 a nivel
internacional reconocidos en los términos de los artículos 1 y 133 de la Constitución”,26 con lo
que en dicho estado de la República se pretende estar a la vanguardia mundial. Es importante
destacar también que el propósito de la ley es salvaguardar los derechos a la intimidad, al
honor y a la imagen, pensando en un equilibrio entre éstos y 24 Arenas Ramiro, Mónica. “El
reconocimiento de un nuevo derecho en el ordenamiento jurídico español: el derecho
fundamental a la protección de datos personales”, El iusinformativismo en España y México,
División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la umsnh, México, 2009, p. 46.
25 La Ley de Protección de la Vida Privada y del Honor del Distrito Federal (de la que
hablaremos ahora) define a los derechos de la personalidad como aquellos “bienes
constituidos por determinadas proyecciones, físicas o psíquicas del ser humano, relativas a su
integridad física y mental que las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho, y que son
individualizadas por el ordenamiento jurídico. Los derechos de personalidad tienen, sobre
todo, un valor moral, por lo que componen el patrimonio moral de las personas” (artículo 7).
Sin embargo, algunos doctrinarios del derecho civil estiman que, aunque los derechos de la
personalidad son patrimonio moral, al vulnerarlos, se puede dañar también el patrimonio
económico de una persona. Así, “el objeto de los derechos de la personalidad es un bien
jurídico tutelado por el derecho que si bien puede ser de contenido patrimonial, nada impide y
en todo caso prevalece el supuesto de que en sí mismo carece de tal contenido; sin embargo,
hemos de reconocer, puede traducirse en resarcimientos de carácter económico cuando fuere
desconocido” (Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Derecho civil. Parte general, personas,
cosas, negocio jurídico e invalidez, Porrúa, México, 2008, p. 268. 26 Aquí se puede interpretar
que también en términos del artículo 1 constitucional, tras la reforma de 2011 que
mencionamos al principio de este artículo, pero que no estaba vigente en el momento de
aparición de la legislación que estamos comentando. 194 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA
MARÍA OCHOA VILLICAÑA otros derechos de orden fundamental. En ese sentido, expresa que
la legislación tiene “por finalidad regular el daño al patrimonio moral derivado del abuso del
derecho a la información y de la libertad de expresión” (artículo 1), previniendo así la conocida
colisión de dos derechos humanos27 que puede tener lugar y que obliga a una ponderación de
los mismos. 4. Derechos de la personalidad frente al desafío de la sociedad de la información
Como adelantamos antes, conviene hacer una aclaración sobre lo que se considera derecho a
la intimidad y lo que se denomina derecho a la privacidad. Desde algún punto de vista podrían
utilizarse como sinónimos, pero en otros casos se entiende que la intimidad aparece en una
esfera más restrictiva y propia del núcleo más personal del individuo. No es solamente al
derecho a estar solo del que hablaban Warren y Brandeis en su famosa tesis de jurisprudencia
que se ha analizado durante décadas,28 sino en un ámbito más íntimo y personalísimo del
individuo. “El derecho a la intimidad puede definirse como: una esfera de protección que
rodea la vida más privada del individuo frente a injerencias ajenas o conocimiento de terceros,
salvo excepciones muy concretas contenidas en la Ley. Dicha esfera protege tanto elementos
físicos e instrumentales”.29 Ahora bien, el concepto que existe en Estados Unidos es el de
right to privacy, que en su traducción al español no se corresponde totalmente con el
concepto de derecho a la privacidad, puesto que privacy es una noción que tiene más relación
con la intimidad, pero con ciertas diferencias jurídicas con respecto a los derechos protegidos
en el ámbito europeo o español. Ese derecho a la privacidad “fue acuñado por una serie de
decisiones de la Corte Suprema de Justicia”30 y por la norma positiva, como en el caso
europeo. En la teorización del derecho a la intimidad y al tema de la privacidad, es digno de
mención el impacto que ha tenido la aparición y proliferación de las tic y 27 Sobre el particular
puede leerse la siguiente entrada en Cyberlaw Clinic: “Presunto culpable: ¿libertad de
expresión vs. derecho a la intimidad? Cuando colisionan dos derechos”, disponible en:
http://cyberlaw.ucm.es/expertos/ wilma-arellano/113-presunto-culpable-ilibertad-de-
expresion-vs-derecho-a-la-intimidad-cuando-colisionan-dosderechos/. 28 Warren, Samuel D. y
Brandeis, Louis D. “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, iv-5, 1890, pp. 193-219. 29
Salgado Seguin, Víctor. “Intimidad, privacidad y honor en Internet”, en Telos. Cuadernos de
Comunicación e Innovación, No. 85, 2010. 30 Gregorio, Carlos. “Protección de datos
personales: Europa vs. Estados Unidos, todo un dilema para América Latina”, Transparentar al
Estado. La experiencia mexicana de acceso a la información, unam, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, p. 304. 195 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE
LA INFORMACIÓN... el consecuente desarrollo de la sociedad de la información y el
conocimiento (sic) con la posibilidad de vulneración del mismo. En este sentido, antes del
desarrollo de Internet y la sic, “las fronteras de la privacidad estaban defendidas por el tiempo
y el espacio”.31 Esto porque no era fácil recordar en una línea temporal todos los
acontecimientos ligados a la vida de una persona, y el tiempo que transcurría iba borrando el
recuerdo de los hechos acaecidos en relación con ella. Ahí no era necesario invocar ese
“derecho al olvido” del que ya hablaremos más abajo. En cuanto al espacio, con mucha más
razón, ya que las fronteras físicas impedían que se conociera de una persona en otras
latitudes, e incluso en la misma región en donde se vivía, cosa que es prácticamente imposible
de evitar con las tic. La problemática se amplía cuando notamos que la conceptualización y el
contenido de un derecho difiere, dependiendo de la cultura jurídica de que se trate. En
Europa, la tradición del Civil Law y la filosofía en pro de los derechos humanos de la región ha
llevado a un tipo de protección que no ha tenido lugar en otras regiones del mundo. En
Estados Unidos, por el contrario, la tradición jurídica del Common Law permite una
conceptualización más relacionada con la idea privacidad, misma que se ha visto afectada por
la situación de conflicto internacional que desembocó en atentados terroristas contra aquel
país. En este sentido, la aparición y evolución de la conceptualización de un derecho
fundamental a la privacidad y de los datos de carácter personal en el sistema constitucional de
América del Norte, “refleja la consideración de la privacidad de la información personal como
un ‘valor constitutivo’ que coadyuva a la configuración de la identidad individual y a la
conformación social en el paradigma de la sociedad democrático-tecnológica del siglo xxi”.32
No obstante, esta primera consideración ha tenido que modificarse precisamente debido al
uso masivo de las tic y la emergencia y evolución de la sic. Las mismas tic funcionan como
herramientas que impactan en medios de vigilancia cada vez más invasivos de la privacidad, en
aras de la seguridad nacional, todo lo cual impide una participación ciudadana más acorde con
las sociedades democráticas del siglo actual.33 De ahí que en países como Estados Unidos
haya funcionado la fórmula de la autorregulación empresarial. Esto porque en la tradición
liberal, el regularse a sí mismo en ciertas conductas es un imperativo, y dicha actitud no
depende de la 31 Piñar Mañas, José Luis. “Códigos de conducta y espacio digital. Especial
referencia a la protección de datos”, en Datospersonales.org. La Revista de la Agencia de
Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, No. 44, 2010. 32 Saldaña, María Nieves. “La
protección de la privacidad en la sociedad tecnológica: el derecho constitucional a la
privacidad de la información personal en los Estados Unidos”, en Araucaria. Revista
Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, No. 18-2, 2007, p. 85. 33 Ibidem, p. 86.
196 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA legislación existente en la
materia. Por ejemplo, en cuanto al asunto de la protección de datos, en España, en Europa y
también en México, el mismo se considera un derecho fundamental. Así, su protección
requiere “heterorregulación normativa, con un peso y protagonismo esencial de la ley”.34 En
contrapartida, en Estados Unidos, por ejemplo, el papel protagonista es el de la
autorregulación, y ahí ni el texto constitucional ni, por ende, los textos legales establecen el
derecho a la protección de datos propiamente dicho. La lógica es completamente contraria en
un caso y en otro. De hecho, esa autorregulación lo que pretende es que no se viole un
derecho de la persona, pero no un derecho fundamental, sino otro que entra en el rango de
los derechos de los usuarios o consumidores, cuando se viole alguna cláusula relativa a la
contratación de un bien o un servicio, que implique un mal uso de la información personal. Así
que, como puede observarse, la óptica es completamente distinta. Como vemos hasta aquí, las
problemáticas son diversas y por la propia naturaleza de la sic se agudizan, con lo cual el gran
reto internacional es disminuir, en la medida de lo posible, las brechas que crean esas
dificultades. La Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (cmsi) tenía ese propósito
medular y sus planteamientos giran también en torno a la persona como sujeto de derechos
reconocibles a nivel supranacional. La cmsi “se inscribe en el principio de consolidar la
confianza y la seguridad, tanto ética como jurídica, de la persona como usuaria y poseedora de
derechos fundamentales”. De esta forma, el auge de las tecnologías de la información debe
permitir el ejercicio del derecho de acceso universal a la información que sea incompatible con
su “disfrute fraudulento o indebido”.35 Además, la cmsi perseguía un objetivo de llegar a
acuerdos internacionales sobre determinados puntos. En cuanto al asunto que nos ocupa, ya
se registran esfuerzos en materia de coordinación internacional para la protección de datos. En
el año 2000, la Unión Europea firmó con Estados Unidos un Acuerdo del Puerto Seguro, que
precisamente estaba orientado a conseguir el objetivo fundamental de que la nación
americana protegiera la información proveniente de territorio europeo, como se hacía en el
lugar de origen y no bajo las reglas estadounidenses, que son mucho más laxas en ese sentido.
Es así que se ha reconocido, en ese momento y hasta la fecha, la necesidad de llegar a
convenios internacionales para conseguir una protección de datos personales a nivel global,
más homogénea. En ese sentido se manifestó la Reso34 Piñar Mañas, José Luis. op. cit. 35
Abad Amorós, María Rosa. “Ciberseguridad. El compromiso de los Estados a partir de la
Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información”, en Telos. Cuadernos de Comunicación e
Innovación, No. 63, 2005. 197 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD
DE LA INFORMACIÓN... lución de la Privacy Conference 2009 (31a. Conferencia Internacional
de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad, celebrada en Madrid del 4 al 6 de
noviembre), en donde los países participantes proponen alcanzar una propuesta conjunta para
el establecimiento de estándares internacionales sobre privacidad y protección de datos
personales. En particular, se trataría de la realización de un convenio universal en la materia,36
mismo que ya forma parte del programa de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional
de la onu. Para lo anterior, es de tomar en consideración que la seguridad convencional y las
garantías que tradicionalmente habían operado en el medio físico, cuando se refieren a la
utilización de las tic, se conceptualizan como propios de la llamada “ciberseguridad”. Ésta,
paulatinamente, está siendo aplicada a la protección no solamente de derechos patrimoniales
y económicos, sino también de los fundamentales, entre los que el de la intimidad tiene un
papel protagónico. Se considera que en España, el concepto de ciberseguridad tiene anclaje
incluso en la Constitución de 1978, ya que habla de esa limitación del uso de la informática
protegiendo los derechos de la personalidad, que luego fue ampliada a través de las leyes
correspondientes.37 Ese desarrollo legal y, por supuesto, la positivización en el texto
constitucional se constituyen como una carencia jurídico-filosófica que daría sustento a la
ciberseguridad y a otros procesos similares. En acciones concretas se pueden citar las
iniciativas de la Comisión Europea, en donde se insiste en la necesidad de adoptar, mejorar y
potenciar las llamadas tecnologías de mejora de la privacidad o pet (Privacy Enhancing
Technologies). Esto es, el uso de las tic para combatir las vulnerabilidades que las propias tic
suponen para la intimidad y privacidad personales, como complemento a los medios jurídicos
existentes de protección. Obviamente, la citada autorregulación está llamada a ser el tercer
complemento que fortalezca las medidas de seguridad necesarias, y en esa lógica, la adopción
de códigos éticos, de conducta38 y de buenas prácticas se hace primordial. 36 Los derechos
fundamentales, como hemos expuesto, son universales, y de ahí que las normas que los
protejan deban tener esa condición también. Por ello, en cuanto a uno de los derechos más
importantes, es necesario considerar que el “tratamiento de datos es un proceso a escala
mundial y requiere la elaboración de normas universales para la protección de las personas
por lo que respecta al tratamiento de los datos personales. El marco jurídico de la ue sobre
esta cuestión ha servido a menudo de referencia a los terceros países para regular la
protección de datos. Su incidencia y sus efectos, tanto dentro como fuera de la Unión, han
revestido la mayor importancia. La Unión Europea debe, pues, seguir desempeñando un papel
motriz en la elaboración y la promoción de las normas jurídicas y técnicas internacionales en el
ámbito de la protección de datos personales, sobre la base de los instrumentos pertinentes de
la ue y los otros instrumentos europeos relativos a la protección de datos. Eso es
especialmente importante en el marco de la política de ampliación de la ue” (Agencia Española
de Protección de Datos. Contribución de la Agencia Española de Protección de Datos a la
consulta de la Comisión sobre un enfoque global de la protección de datos personales en la
Unión Europea, 2011, p. 18). 37 Abad Amorós, María Rosa. op. cit. 38 Por la importancia de
estos códigos y de la autorregulación empresarial es que “la Agencia Española de Protección
198 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA La misma Unión Europea
considera como un reto el hacer frente a la globalización y mejorar las transferencias
internacionales de datos, ya que son una constante y una realidad que no se puede ignorar.
Sobre todo si se tiene en cuenta que a nivel empresarial y luego a nivel nacional se
subcontratan otras compañías para el tratamiento de datos, y muchas veces las mismas se
encuentran fuera de la jurisdicción del país al que afecta el manejo de datos de sus
ciudadanos. Uno de los desafíos pendientes que se puede anotar es a nivel de las autoridades
reguladoras. Según el país de que se trate, hay autoridades reguladoras y garantes, cuya
actividad tiene que ver con los derechos fundamentales. Así tenemos, por ejemplo, en México,
el Instituto Federal de Acceso de la Información y Protección de Datos (ifaipd), la Comisión
Federal de Telecomunicaciones (cofetel), la Comisión Nacional de los Derechos Humanos
(cndh) —y las estatales—, la Procuraduría Federal del Consumidor (profeco) y la Secretaría de
Economía (en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones de protección de datos de las
empresas), entre otras. Todas estas instituciones velan, en su conjunto, para que se respeten y
protejan distintos derechos fundamentales. El reto es garantizar esa protección en el contexto
del uso creciente de las tic y la evolución de la sic. Por ello, esas autoridades deben
fortalecerse, tener las atribuciones y recursos (humanos y materiales) para ejercer
adecuadamente sus funciones. Además, deberían poder cooperar entre sí y trabajar
coordinadamente para potenciar el alcance de sus actividades. Finalmente, comentando una
consulta de la Comisión Europea, la aepd se manifiesta a favor de que se clarifique el llamado
derecho al olvido, y sobre todo el derecho al olvido digital. Se denomina derecho al olvido
digital a aquel que se refiere a que se nos garantice jurídicamente a los usuarios (y, por tanto,
que se obligue a redes sociales, buscadores e isp) que serán borrados todos aquellos datos que
no deseemos que permanezcan on-line y que puedan afectar nuestro honor, privacidad y/o
imagen. Se está reconociendo en países como España, Francia, y se discute su implementación
en la Comunidad Europea.39 de Datos celebra la decisión de la Comisión de fomentar las
iniciativas de autorregulación y la promoción de códigos de conducta. Estos códigos de
conducta suponen un paso adelante para que los diferentes sectores se adapten a las
particularidades de la protección de datos, teniendo en cuenta además el dinamismo de
algunos de ellos. Los códigos de conducta pueden suponer una mayor facilidad para adaptarse
a los cambios, y un instrumento de valor añadido tanto para los sectores como para los
ciudadanos. Estos sistemas de autorregulación deben garantizar la representación del sector,
gozar de credibilidad y garantizar la actualidad de sus disposiciones. Sería importante que
existiera un mecanismo claro de acreditación de la adhesión a estos instrumentos, de forma
que exista una transparencia y sean identificadas las entidades comprometidas” (Agencia
Española de Protección de Datos. op. cit., p. 7). 39 Sobre el particular se puede leer la siguiente
entrada en Cyberlaw Clinic, titulada “Derecho al olvido, Google y Facebook”, y que está
disponible en: http://cyberlaw.ucm.es/expertos/wilma-arellano/122-derecho-al-olvido-
digitalgoogle-y-facebook/. 199 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD
DE LA INFORMACIÓN... El derecho al olvido digital es importante, y lo mencionamos porque
guarda relación con los derechos a la intimidad y a la protección de datos personales que
hemos venido tratando, pero también con la seguridad en la sociedad de la información y, en
este caso específico, en Internet, así como con los desafíos que todo ello representa. Guarda
relación, entonces, con esos derechos fundamentales, pero asimismo permite una
autodeterminación informativa e incluso un ejercicio de los derechos al honor y a la propia
imagen. La Agencia Española argumenta que en su país la normativa y el marco europeo de
protección de datos ya ofrecen los elementos que podrían dar sustento a ese derecho al
olvido. En el caso de México, con la reciente Ley de Protección de Datos, algunos de esos
argumentos también están presentes. En referencia al marco europeo, los factores de
argumentación de un derecho al olvido digital pueden apoyarse en que una de las
características fundamentales del consentimiento es que puede revocarse. También la
Directiva de Protección de Datos en Europa40 establece que los datos para el tratamiento no
deben ser excesivos y que deben tomarse las medidas razonables para que los datos inexactos
o incompletos puedan suprimirse o rectificarse, derecho que asimismo está reconocido a los
titulares como parte de la autodeterminación informativa41 y/o del ejercicio de los derechos
arco (de acceso, rectificación, cancelación y oposición). Así, en resumen: Todos estos
mecanismos, adecuadamente combinados, deberían permitir un ejercicio efectivo del llamado
“derecho al olvido”. No obstante, el marco comunitario debe clarificar las posibilidades del
ejercicio de dicho derecho a través de medidas de obligado cumplimiento para los
responsables del tratamiento, que garanticen mecanismos sencillos para su ejercicio, la
adopción de tecnologías que impidan la indexación de datos de carácter personal por motores
de búsqueda y su aplicación efectiva en plazos perentorios.42 40 Directiva 95/46/ce, del
Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos, publicada en
el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, del 24 de octubre de 1995. 41 En España se
utiliza el concepto de autodeterminación informativa por parte de un sector de la doctrina,
como aquel que engloba el conjunto de facultades para el ejercicio de los llamados derechos
arco en México. El catedrático Lucas Murillo de la Cueva lo explica claramente cuando nos
dice: “El control que nos ofrece este derecho fundamental descansa en dos elementos
principales. El primero es el del consentimiento del afectado como condición de licitud de las
actividades de captación y utilización de datos personales por terceros. Consentimiento
inequívoco, libre e informado que permite a la persona a la que se refieren autodeterminarse
informativamente […]. Ahora bien, que por mediar cualquiera de ellos, sea lícito recogerlos y
utilizarlos, no significa que el afectado pierda su capacidad de autodeterminación
informativa”. Murillo de la Cueva, Pablo Lucas. “Perspectivas del derecho a la
autodeterminación informativa”, en Revista de Internet, Derecho y Política. Revista de los
Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya, No. 5
monográfico: “iii Congreso Internet, Derecho y Política (idp). Nuevas perspectivas”, 2007, p.
20. 42 Agencia Española de Protección de Datos. op. cit., p. 4. 200 WILMA ARELLANO TOLEDO /
ANA MARÍA OCHOA VILLICAÑA Para reforzar la eficacia del régimen de protección de datos se
pueden establecer medidas más rigurosas en el régimen de sanciones en concreto. Se habla de
medidas penales —ya que en Europa aún se tienen medidas de tipo civil y administrativo— en
cuanto a las infracciones en protección de datos. En México, la Ley correspondiente ya
establece medidas de tipo penal para las infracciones graves, que van de 3 meses a 10 años.43
5. El derecho a la información y el servicio universal Al hilo de la argumentación sobre los
distintos derechos fundamentales que pueden verse impactados en el entorno tic y con el
desarrollo de la sic, aparece —también ligado en varios sentidos a los derechos a la intimidad y
protección de datos personales— el derecho a la información. En la era de la información,
como la han llamado algunos, se perfila como uno de los más importantes en el catálogo de los
fundamentales, y evidentemente, en el contexto de dicha sic, adquiere una relevancia
especial. Este derecho fue incluido en la Declaración Universal de 1948 y se traduce en las tres
facultades esenciales, que son la de recibir, la de difundir y la de investigar información,44 lo
que en la era reciente se convierte en básico para el desarrollo individual y colectivo. En
México, el derecho a la información fue incluido en la Constitución desde 1977 con una sola
frase, en donde decía que el mismo sería garantizado por el Estado. Más tarde, una vez que se
aprobó la Ley de Transparencia45 se reforma el artículo 6 para configurar más bien un derecho
de acceso a la información pública gubernamental,46 lo cual podría considerarse, más que un
avance, un 43 Así, la Ley dice a la letra que “al que estando autorizado para tratar datos
personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos
bajo su custodia” se le impondrán de 3 meses a 3 años de cárcel. A su vez, al que “con fin de
alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del
error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos”, se le
impondrán de 6 meses a 5 años de prisión. Finalmente, cuando los supuestos jurídicos
mencionados se refieran a datos de tipo sensible, las penas se duplicarán, por lo que pueden
llegar hasta los 10 años de cárcel (artículos 63-65). 44 El artículo 19 de la Declaración expresa,
en toda su amplitud, que “toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;
este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por cualquier
medio de expresión”. Esta última aseveración conecta perfectamente con el ámbito contextual
que estamos tratando, el de las tic y la sic, que integran diversos medios de expresión. 45 Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que tiene por
objeto “proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en
posesión de los poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía
legal, y cualquier otra entidad federal” (artículo 1). 46 Inmediatamente después de la frase de
que el derecho a la información será garantizado por el Estado, continúa el artículo 6
constitucional disponiendo que para “el ejercicio del derecho de acceso a la información, la
Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus competencias, se regirán por
los siguientes principios y bases”. Como se puede ver, en la segunda parte del artículo ya se
habla de derecho de “acceso”, evidentemente enfocado 201 DERECHOS DE PRIVACIDAD E
INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... retroceso, toda vez que no tenemos
garantizado un derecho a la información con toda la amplitud con que lo describe la dudh, y
eso es una carencia en la carta magna mexicana. Sin embargo, como ya apuntamos en párrafos
precedentes, la restricción en el reconocimiento constitucional de este derecho se ha
superado en cierto sentido con la reforma que se hizo al artículo 1 constitucional que, se
insiste, amplía el reconocimiento de los derechos humanos que en ella se hace a la forma en
que se reconocen en los tratados internacionales cuando ello favorezca a la persona, es decir,
que integra el principio pro persona a la interpretación de los derechos humanos. En cuanto a
las Constituciones, la española ofrece una definición muy clara del contenido del derecho a la
información y, derivado de ello, lo garantiza en los amplios términos de la Declaración. Ahí se
establecen con claridad las tres facultades mencionadas en su artículo 20,47 en la sección
relativa a los derechos fundamentales y las libertades públicas. Desde el punto de vista
doctrinal, en el ámbito del derecho a la información existe una “necesidad de que el Estado
intervenga en la regulación y delimitación de estos derechos”, es decir, los individuales
vinculados con el derecho a la información. Y esto “no sólo para evitar el abuso, sino
precisamente para lograr su pleno desarrollo y su eficacia práctica”.48 En esto coincide
Corredoira49 cuando expresa que el Estado también tiene una función muy clara en lo que al
servicio universal se refiere, pues tiene “un deber político y jurídico de satisfacer el derecho de
los ciudadanos a la igualdad de acceso a los servicios”. Aquí es en donde encontramos la
vinculación entre el servicio universal, que garantiza un acceso a las telecomunicaciones, y
otras redes tic, con calidad y a un precio asequible. Al hacer realidad ese acceso, el derecho a
la información se potencia. Ésa es la razón por la que en algunos países y en el estado
mexicano de Colima se haya decretado el acceso a la sociedad de la información y el
conocimiento como un derecho fundamental. al ámbito público, por lo cual las otras
facultades del derecho a la información prácticamente desaparecen, y por supuesto en cuanto
a la información en general y no sólo la gubernamental. 47 El literal 20 de la ce estipula que
“se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos,
ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, b) A
la producción literaria, artística, científica y técnica, c) A la libertad de cátedra, d) A comunicar
o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el
derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”.
Como puede observarse, aquí se habla de la información proveniente de los medios en
general, con lo cual entraría Internet y los relativos a la sic. El acceso a la información pública
en España está regulado por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. 48 Escobar de la Serna, Luis. Manual de derecho de la
información, Dykinson, Madrid, 1997, p. 64. 49 Corredoira y Alfonso, Loreto. Paradojas de
Internet: reflexiones después de una comparecencia en la Comisión de Internet del Senado,
Editorial Complutense, Madrid, 2001, p. 25. 202 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA
OCHOA VILLICAÑA De este modo, Corredoira nos explica que ya no sólo debe considerarse
servicio universal al hecho de llevar el teléfono a aquellas zonas consideradas no rentables,
sino “que algunos servicios, ‘como el acceso a Internet’, sean más baratos, por debajo del
coste”. Es decir, se amplía paulatinamente el contenido del servicio universal. La autora resalta
la importancia de que existan políticas “que fomenten la no-discriminación práctica mediante
el derecho de inclusión en las tic’s”, lo cual a su vez puede encontrar su concreción a través del
“fomento del acceso”.50 La misma autora ha insistido mucho en esta postura con la que, como
habíamos mencionado antes, considera posible una ampliación del servicio universal a un
acceso universal, sobre todo a Internet, al que habría que pensar en un contexto más amplio,
“como parte del derecho a la educación, así como del de acceso a la cultura”. En el libro en el
que recoge su comparecencia en el Senado para hablar de estos temas, explica: En el que
podríamos llamar “derecho de acceso universal a Internet” para ampliar el concepto de
“servicio universal” telefónico clásico, hay diversos planos: el de la infraestructura, el del
acceso o conexión a la Red, y el del acceso a los servicios […] [En resumen], lo que más bien
considero que implicaría este “acceso universal” a Internet es el derecho de acceso a los
servicios, a la información, al conocimiento. Y así como el derecho a la información está
restringido al acceso a aquélla, que es pública, el servicio universal también está ausente de la
legislación mexicana en la materia. Solamente se cuenta con un apartado, en los artículos 51 y
52 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, pero también con restricciones, ya que se habla
de cobertura social, que está directamente relacionada con el acceso (solamente uno de los
elementos que contiene el servicio universal) y enfocado a las zonas rurales, de difícil acceso o
desfavorecidas. El servicio universal, como hemos visto, se refiere a un acceso para todos, y
precisamente de esa totalidad es que se argumenta la posibilidad de ejercicio del derecho a la
información por su vía. En contraposición a este derecho surge una medida que países como
Chile han introducido en su Constitución, y en la Unión Europea se ha discutido mediante
consulta pública convocada por la Comisión, que es la neutralidad de la Red. Lo que se trata de
evitar con este principio es precisamente que los 50 Corredoira y Alfonso, Loreto. “Lectura de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el paradigma de la nueva
‘sociedad de la información’. Estudio específico del artículo 19”, Libertad en Internet. La red y
las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 72. 203
DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... isp
prioricen determinados flujos de información por sobre otros, discriminando tráfico que
pudiera ser lesivo a los derechos de propiedad intelectual o similar. De igual manera, puede
discriminarse otro tipo de información o comunicación como se explica en las siguientes líneas:
Las nuevas técnicas de gestión de la red permiten establecer prioridades en el flujo de
información. Los operadores suelen usar tales técnicas para optimizar el flujo y garantizar una
buena calidad de servicio en periodos de explosión de la demanda o congestión de la red en
horas punta. Sin embargo, la gestión del flujo de información podría utilizarse de forma
anticompetitiva, dando ilegítimamente la prioridad a un determinado tipo de tráfico y
ralentizando o incluso bloqueando otro.51 Es por esto que la Comisión Europea trabaja,
precisamente, para establecer una serie de medidas que protejan a los usuarios, sus intereses
y su derecho a la información, que podría verse limitado con actividades como la descrita
recientemente. Asimismo, las medidas a adoptar deben poner énfasis en la calidad del
servicio, ya que una degradación del mismo a través de este tipo de discriminación incidiría en
aquélla. Además, se considera que las actividades que no respetan la neutralidad de la Red son
contrarias a la competencia. En cuanto al caso mencionado, es sumamente importante la
iniciativa de Chile, que ha sido el primer país en legislar con respecto al tema que nos ocupa y
ha garantizado la neutralidad de la Red en julio de 2010. El Congreso chileno aprobó la Ley de
Neutralidad de la Red, tras ser votado el proyecto presentado y discutido desde 2007. El
novedoso texto legal, que pone a la vanguardia a aquel país en este ámbito, prohíbe a los
proveedores de servicios de Internet perseguir contenidos, sitios o programas, así como
bloquear el acceso a informaciones o servicios que se ofrezcan en la Red. La importancia de
una ley de este tipo es notoria, y más aún cuando en varios países se ha debatido
precisamente sobre los bloqueos que ejercen los proveedores de Internet, evitando que los
usuarios instalen programas o visiten determinadas páginas, sobre todo de p2p y similares. La
garantía de esta ley chilena, entonces, es que se pueden consultar y publicar contenidos en
Internet con toda libertad, evitando así lo que sucede en aquellos países que bloquean el
acceso a ciertas aplicaciones, o bien que censuran contenidos, como es el caso de China o de
Pakistán. Ahí, se puede sostener, el derecho a la información aparece acotado. 51 Unión
Europea. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Comunicación sobre las redes y la
Internet del futuro (com/2008/0294 final, p. 8). 204 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA
OCHOA VILLICAÑA 6. La seguridad, elemento esencial en la protección de los derechos
fundamentales Definitivamente, ante todos los desafíos planteados, el problema de la
seguridad aparece como uno de los temas centrales para enfrentar tales retos. Las medidas de
seguridad que todos —empresas, gobierno y personas— deben adoptar son el punto clave
mediante el cual se puede conseguir una protección adecuada de los derechos de las personas
y usuarios en la sociedad de la información y el conocimiento. En particular, el derecho a la
intimidad puede verse protegido utilizando la tecnología para combatir a la tecnología, por
expresarlo de alguna manera. Precisamente, las autoridades reguladoras recién mencionadas
tienen una función esencial en este caso, toda vez que deben establecer políticas,
lineamientos y asesoría a las empresas y personas para la adecuada adopción de medidas de
seguridad. Éstas son parte de las funciones que la nueva Ley Federal de Protección de Datos en
Posesión de Particulares le asignó al ifaipd. En España es la Agencia Española de Protección de
Datos (aepd) y el Observatorio para la Seguridad de la Información (inteco) los que se encargan
de realizar estudios en la materia y apoyar a las personas y al sector empresarial para el
cumplimiento adecuado de la ley vigente y de los preceptos constitucionales. La aepd ha
puesto mucho énfasis en las medidas de seguridad que se deben plantear en Internet y en la
sic en su conjunto. Por un lado, en cuanto a medidas físicas y de cifrado de la información
personal que aparece en bases de datos u otros medios, pero también, por ejemplo, en cuanto
a los modernos servicios en ese ámbito, tales como las redes sociales. Ha realizado estudios en
donde destaca la importancia, nuevamente, de una autorregulación, en este caso social, para
protegerse —a través de las medidas a adoptar para la privacidad de los perfiles—. En cuanto a
la protección de datos como tal, pensando en los desafíos pendientes, la aepd ha opinado que
sería deseable que la conceptualización de datos personales sea tan extensa y compleja como
para “anticiparse a las posibles evoluciones52 y cubrir todas las zonas grises existentes en su
ámbito de aplicación, haciendo al mismo tiempo el uso legítimo de la flexibilidad”.53 La idea
de la Agencia es adelantarse a las posibles situaciones que supongan las tic, y en ese sentido
propone, por ejemplo, que se acuñen símbolos o íconos 52 Según esta noción, “el concepto de
dato personal debería cubrir aquellas situaciones en las que se desconoce el nombre del
sujeto, pero se tiene un perfil completo sobre él […]. De este modo, la aepd propone: que la
identificabilidad no sea el único elemento a la hora de considerar el concepto de dato
personal. Configurar la definición lo suficientemente amplia para anticiparse a las posibles
evoluciones de la tecnología que incluya los procedimientos y técnicas para el tratamiento de
la información que permitan singularizar a una persona o un usuario” (Agencia Española de
Protección de Datos. op. cit., p. 2). 53 Idem. 205 DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACIÓN
EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN... informativos sobre el tratamiento de protección de
datos (esto formaría parte, de hecho, de las pet). También que se promuevan actos
informativos que impliquen la divulgación de la cultura de la protección y las medidas de
seguridad dirigidas a los ciudadanos. Además de lo anterior, la aepd considera que debe
reforzarse aún más la “consideración jurídica del deber de información” que tienen las
empresas —todas, pero las que se mueven en el terreno de la sic parece que aún más— con
respecto a sus clientes, consumidores o usuarios. Ese deber de información, adecuada y
pertinente, es el pilar de la consecución de un “consentimiento válidamente otorgado”.54
Como se explica en derecho civil, no deben existir vicios del consentimiento.55 Las medidas de
protección y de seguridad que estamos mencionando aquí no implican que los derechos
fundamentales objeto de la protección sean absolutos, ya que también conocen sus límites. Lo
anterior refleja la importancia de que un régimen de excepciones sea proporcional en las
limitaciones que imponga a un derecho fundamental. Si bien, por no ser el asunto central de
este artículo, no se tratará aquí la cuestión de si los bienes jurídicos que protege el Estado y su
seguridad están por encima de los derechos fundamentales y en qué medida, sí nos parece
oportuna esa apreciación sobre los valores que deben darse a cada uno de los dos ámbitos.
Por ejemplo, se limitan algunas vertientes de la autodeterminación informativa, por razones
de seguridad nacional. Es por eso que ante situaciones de este tipo y ante la colisión de dos
derechos fundamentales, en aquellos casos en que sucede, se habla del principio de
proporcionalidad.56 La proporcionalidad mencionada debe estar presente en “las medidas
limitadoras que se adopten. Ello, sin perjuicio de que en caso de 54 Idem. 55 Sobre el asunto
del consentimiento, elemento central en cuanto al derecho de protección de datos y más aún
con respecto a la sociedad de la información, debemos anotar dos cosas. Por un lado, que no
debe estar “viciado” de origen. Así, el consentimiento es el primer elemento esencial del
negocio jurídico. Se alude al consentimiento como acuerdo cuando es “con miras a todas las
voluntades intervinientes; si, por el contrario, se hace referencia al consentimiento como
aceptación, es en atención sólo a la voluntad que acepta, es decir, a la que consiente”.
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. op. cit., p. 527). Asimismo, el Código Civil Federal
mexicano establece en los artículos 1812 y 1823 los supuestos en que se incurre en vicio del
consentimiento, ya que el mismo “no es válido si ha sido dado por error, arrancado con
violencia o sorprendido por dolo”. En segundo lugar, decir que el mismo Código y el de
Procedimientos Civiles han sido reformados para incluir el consentimiento dado por medios
electrónicos, ópticos o cualquiera otra tecnología, como aquel que tiene plena validez jurídica.
Esto es sumamente importante en el contexto de la sic. 56 El principio de proporcionalidad se
traduce en lo siguiente: “El reconocimiento de los derechos fundamentales, el establecimiento
de un conjunto de garantías que aseguren su plena eficacia, y la vinculación directa que
ejercen sobre todos los poderes públicos, constituyen uno de los pilares del Estado
constitucional. Sin embargo, la estructura dinámica y fragmentaria del texto constitucional, el
alto grado de generalidad y abstracción que resulta del tenor literal de cada uno de sus
preceptos, hace que la problemática de la interpretación jurídica, común a todas las ramas del
derecho, se agudice en este campo. Problemas de interpretación jurídica con los que se
encuentra el legislador a la hora de desarrollar el contenido de un derecho fundamental, pero
que adquieren una nueva dimensión cuando 206 WILMA ARELLANO TOLEDO / ANA MARÍA
OCHOA VILLICAÑA conflicto con otros bienes y/o derechos constitucionales deban ceder ante
otros intereses dignos de protección”.57 7. Conclusiones En el presente trabajo se abordaron
los principales derechos fundamentales relacionados con la información, la personalidad y el
principio de la dignidad humana, así como la posible vulneración de la que pueden ser parte
con el uso cada vez más generalizado de las tic. Se analizaron los desarrollos legales que, sobre
todo en México, han tenido lugar en los últimos tiempos, como respuesta a los desafíos
causados por la tecnología y en donde Internet tiene un papel central. Asimismo, se vio la
diferencia en reconocimiento y en conceptualización de los derechos a la intimidad, a la
privacidad, a la protección de datos personales, a la información y al secreto de la
correspondencia, entre otros. Se puso de manifiesto el camino que se transita y aún se debe
transitar para dar debido cumplimiento a lo que la norma manda sobre derechos
fundamentales, pero también se hizo alusión al complemento que la autorregulación puede
suponer para una protección más amplia de esos y otros derechos. es el juez quien, en defecto
de ley de desarrollo, tiene que aplicar directamente el texto constitucional” (Vidal Fueyo,
Camino. op. cit., pp. 427-428). 57 Agencia Española de Protección de Datos y Observatorio
para la Seguridad de la Información Inteco. Estudio sobre la priva

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