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PROCEDIMIENTO DE LICITACION
EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACION.
El artículo 26, LCE, dispone que una vez verificados los requisitos previos al
procedimiento de selección, se iniciará éste con la emisión de la respectiva decisión
de la autoridad competente.
La custodia del expediente, que podrá constar de varios tomos, estará a cargo de
la unidad técnica que se designe.
La LCE, ordena que el inicio del procedimiento se acordará hasta que se verifique
la realización de los requisitos previos (Art. 26.), y entre éstos se encuentran, según
el artículo 23, LCE, el Pliego de Condiciones y demás documentos necesarios
atendiendo el objeto del contrato. Sin embargo, el Reglamento dispone, en su
artículo 38, que estos documentos serán elaborados hasta después de iniciar el
procedimiento. Esta contradicción debe resolverse, por supuesto, reconociendo
preeminencia a la Ley frente al Reglamento.
En este tipo de licitaciones, el plazo que medie entre la publicación del aviso
conteniendo la invitación y la fecha de presentación de ofertas no será inferior de
quince (15) días calendario. (art.46 LCE y 106, Reglamento).
La invitación en esta licitación, por regla general, será para todos los que tengan
interés en participar.
Esto significa que la invitación no está dirigida únicamente a quienes estén inscritos
en el Registro de Proveedores y Contratistas o en el registro que lleve la entidad
descentralizada, sino a todos cuantos estén interesados en presentar ofertas. Esto
es así, porque, a tenor del tercer párrafo del artículo 36, LCE, “la falta de inscripción
no será obstáculo para presentar ofertas”.
Si se trata de una licitación de obra pública, el aviso, como se dijo, debe contener el
nombre o razón social de los precalificados. Además, debe contener unos datos
mínimos, entre los cuales podemos señalar los siguientes: un resumen de los
conceptos y cantidades de obra principales, fuente de financiamiento, órgano
responsable de la contratación, dirección donde puede retirarse los documentos de
licitación y su importe, la fecha y hora límite para la presentación de las ofertas y el
lugar, fecha y hora de su apertura, así como cualquier otro dato que se considere
necesario.
Este contenido es el mínimo. El órgano responsable del proyecto puede agregar los
datos que estime sean de utilidad para los interesados, como, por ejemplo, plazo de
ejecución del contrato y fecha prevista para su iniciación, lugar, fecha y hora para la
presentación y apertura de las ofertas y la fuente de financiamiento.
Finalmente, es preciso señalar que si la Administración está interesada en obtener
financiamiento para la ejecución del proyecto del contrato, resulta conveniente
advertirlo así en el aviso que contiene la invitación a presentar ofertas, aunque no
sea obligación legal. De no hacerlo, quien resultará afectado será el potencial
oferente que no tiene capacidad para ofrecer financiamiento. En efecto, el único
momento que jurídicamente estará en posición de enterarse de la intención de la
Administración, será hasta que retire los Pliegos de Condiciones; y en esta fase el
interesado inevitablemente ha incurrido en gastos.
En estos casos, existe una regulación especial para la publicación, que detallamos a
continuación.
a) Aviso previo de información general
El órgano competente podrá publicar, en el caso de la licitación internacional, un
aviso de información general del objeto de la contratación, con anticipación
suficiente al aviso de la precalificación o de invitación a presentar ofertas, según sea
el caso.
a) Omisión absoluta
La característica fundamental de la licitación pública es su publicidad, es decir, que
la invitación a presentar ofertas sea publicada mediante avisos en los periódicos y
así lo ordena el artículo 46. El supuesto de la omisión absoluta de la publicación del
aviso, desnaturaliza totalmente el procedimiento. Si la invitación no se publica
mediante avisos en los periódicos prescritos por la norma y se procede a la
invitación personal y directa de determinadas personas, la licitación no sería pública.
Ante este supuesto, cabe preguntarse ¿Sería, entonces, una licitación privada?
El artículo 46, LCE, ordena que los avisos de la invitación a presentar ofertas se
publicarán en el Diario Oficial La Gaceta y “por lo menos en un diario de circulación
nacional”.
El Diario Oficial La Gaceta es el más importante del país, puesto que es el medio
oficial para lograr la vigencia de las leyes y demás normas que emite el Estado y
sus entidades.
Las publicaciones en el Diario Oficial La Gaceta gozan de un privilegio reconocido
por la legislación, a saber: la presunción de que llegan al conocimiento de todos los
interesados. Por ello, el artículo 221 de la Constitución de la República y el 5 del
Código Civil, establecen la obligatoriedad de las leyes después de transcurridos
veinte días de terminada su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, y el 6 de éste
último cuerpo legal, la presunción de que todos los habitantes de la República
conocen las leyes después de transcurrido este plazo; asimismo, en otras leyes se
impone la obligación de publicar avisos en ese diario oficial para que, en virtud de
esa presunción, los eventuales interesados en participar u oponerse a un
procedimiento administrativo (como el caso del registro de marcas de fábrica) o
judicial (como es el caso previsto en los artículos 50 y 113 de la Ley de la
Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo) puedan hacer efectivo su derecho de
defensa.
b.2) Importancia de la publicación en los demás periódicos
La norma citada exige, decíamos, la publicación, además, en, por lo menos, un
periódico de amplia circulación nacional.
La publicación defectuosa
Si el aviso publicado en el Diario Oficial La Gaceta y en el periódico comercial, no
aparece con la frecuencia o anticipación prevista, o no contiene el mínimo de
información suficiente para que los interesados conozcan plenamente el contenido
de la invitación o bien confuso o impreciso, la publicación será defectuosa.
A) Licitación desierta.
La doctrina coincide en afirmar que la licitación resulta desierta cuando nadie concurre
al llamado de licitación, es decir, cuando no hubo proponente o licitador alguno o
cuando no se presenta el número mínimo exigido.
La LCE es sumisa a esta posición. Se declarará desierta, manda, cuando no se
hubieren presentado ofertas o no se hubiese satisfecho el mínimo de oferentes
previstos en el Pliego de Condiciones.
B) Licitación fracasada.
La licitación podrá ser declarada fracasada, según el artículo citado, en los casos
siguientes:
Este caso da lugar a la inadmisión de las ofertas, cuestión que ya fue estudiada.
Este supuesto es el que recoge el artículo 49, LCE, cuando dispone que si se
comprobare que ha habido entendimiento malicioso entre dos o más oferentes, las
respectivas ofertas no serán consideradas, sin perjuicio de la responsabilidad legal
en que éstos hubieren incurrido.
Cuando la licitación desierta o fracasada fuere pública, podrá hacerse una nueva
licitación, pero privada. Este caso solamente procederá cuando la declaración de
desierta o fracasada no haya sido por causas imputables a los funcionarios
responsables del procedimiento, y siempre que por razones de urgencia
debidamente calificada no fuere posible repetir la licitación pública.
LICITACION PRIVADA
A) Diferencia con la licitación pública
El Reglamento amplia los alcances de esta disposición a todos los demás supuestos
del artículo 60 ya mencionados. En efecto, el artículo 153 dice “o en los demás
casos previstos en el artículo 60 de la Ley, según corresponda”. Esto significa que
la obligación de cursar a, por lo menos, tres potenciales oferentes, referida
únicamente al supuesto indicado en el párrafo primero, también se debe aplicar en
los demás supuestos, según corresponda.
Por otro lado, el Reglamento en sus artículos 153 y 154, primer párrafo, cuando
regulan el número de oferentes, agregan lo siguiente “a menos que su número fuere
menor”. Esta expresión no puede interpretarse en el sentido que autoriza que se
invite a un número menor, porque sería violatorio de la LCE.
E) Procedimiento
Las ofertas serán presentadas en sobre cerrado, dentro del plazo fijado para ello y
en el lugar indicado previamente.
El acto por el cual se declare la adjudicación debe indicar claramente que la licitación
privada fue autorizada por el órgano competente, cuando la autorización sea requisito
para proceder a la licitación privada.
La LCE lo define como aquel por el cual una persona natural o jurídica, a cambio,
de un precio, se obliga a prestar servicios específicos a la Administración en la
medida y alcances que ésta determine, para efectuar estudios, diseños, asesoría,
coordinación o dirección técnica, localización de obras, preparación de términos de
referencia y presupuesto, programación o supervisión técnica de obras u otros
trabajos de la misma naturaleza.
FACTOR DETERMINANTE EN ESTOS CONTRATOS
De la definición legal de Contrato de Consultoría es fácil deducir que su objeto
solamente podrá ser el producto de la creatividad, originalidad y conocimientos
profesionales o técnicos. El factor personal, entonces, es el factor determinante en
este tipo de contratos.
Para la ejecución del Contrato de Consultoría, la Administración debe asegurarse
que el contratista tenga la capacidad técnica, científica, cultural o artística que la
misma demande. No debe importar, en principio, el precio más bajo. Las
condiciones que deben prevalecer son las de orden técnico-personal, quedando
subordinadas las de orden económico-financiero.
La lógica más elemental nos dice que el contenido mínimo del aviso puede ser el
siguiente: identificación del órgano o entidad que convoca al concurso, el estudio a
realizarse, plazo, oficina y horario fijado para el retiro de las Bases del Concurso.
Se entiende, en primer lugar, como una solicitud para que se admita la participación
del interesado en calidad de oferente y, en segundo lugar, como una auténtica
oferta de contrato.
B) Elaboración
Las ofertas serán preparadas por los interesados, ajustándose estrictamente a las
Bases del Concurso y demás documentos del concurso, acompañando, desde
luego, la documentación que se exija.
C) Las ofertas
a) Dos ofertas
Las ofertas presentadas fuera del plazo no se admitirán y serán devueltas a los
respectivos oferentes sin abrir.
c) Requisitos
a) Elaboración
En este apartado se pueden identificar las siguientes reglas:
1) La oferta técnica debe someterse a los términos de referencia
En nuestro país debe considerarse, por tanto, una regla imperativa y general,
solicitar de los consultores sus propuestas para mejorar los términos de referencia.
La oferta técnica es la más importante de las dos ofertas, ya que por su medio el
consultor demuestra que conoce el trabajo a realizar. Por ello, como veremos más
adelante, de su evaluación resulta el denominado orden de mérito, descalificándose
aquellas que no ofrezcan la calidad y cantidad de prestaciones, así como la
metodología adecuada que exija el estudio o diseño.
E) La oferta económica
a) Elaboración
Este sistema, también llamado suma fija global, procede cuando el grado de
precisión y detalle de los términos de referencia permita determinar con exactitud el
volumen de trabajo, el tiempo requerido para ejecutarlo y demás requisitos
necesarios para la ejecución del contrato, de modo que la posibilidad de variación
en las condiciones de trabajo previstas sea prácticamente inexistente.
Este sistema se aplica para aquellos estudios que por su generalidad o complejidad
no posibilitan una definición concreta de las actividades a realizar y, por
consiguiente, de sus costos. Por ejemplo, en el caso de investigaciones de carácter
nacional, regional o sectorial que tienen como finalidad la identificación de
programas y proyectos específicos.
2) Costos indirectos
Estos se dividen en dos, a saber: las cargas sociales y los gastos generales de
administración.
Las cargas sociales, son los gastos que se erogan por concepto de beneficios
sociales en relación con el personal asignado al estudio (vacaciones, aguinaldo,
seguro social, jubilación, seguros de vida o de accidente, etc.).
3) Utilidad
Los porcentajes se han fijado hasta ahora arbitrariamente y por ello en los contratos
de consultoría se encuentran disparidades notorias en la forma de calcularlos y en
los porcentajes mismos.
CONCURSO DESIERTO
Es preciso tener en cuenta que para los concursos precedidos por una
precalificación, no tienen mínimo de ofertas admisible. En efecto, lo dispuesto por
la norma es que en estos casos el número de invitados a presentar ofertas no puede
ser menos de tres ni más de seis, pero esto es aplicable a la etapa de precalificación,
no al número mínimo de ofertas admisible. Este límite mínimo lo fijará cada vez la
Administración en el Pliego de Condiciones.
a. Cuando las ofertas técnicas sean desestimadas por no haber sido elaboradas de
conformidad con el Pliego de Condiciones;
b. Cuando ninguna de las ofertas técnicas obtenga una calificación igual o superior
a la mínima fijada;
REGLA GENERAL
La Constitución de la República, decíamos, manda que el Estado y sus entidades
adjudiquen los contratos mediante los procedimientos de licitación, concurso y
subasta. En la selección de los contratistas del Estado, entonces, la regla general
es utilizar estos procedimientos.
De éstos, como sabemos, los únicos regulados por la LCE son la licitación y el
concurso.
EXCEPCIONES
La misma Constitución de la República permite al Estado y a sus entidades
prescindir de aquellos procedimientos en dos casos específicos, a saber: en la
adjudicación de contratos que tengan por objeto proveer a las necesidades
ocasionadas por un estado de emergencia y en la de aquellos que por su naturaleza
no puedan celebrarse, sino con persona determinada. Art. 360, segundo párrafo.
A esta forma de contratar, la LCE le denomina Contratación Directa y constituye
la excepción a aquella regla general.
La contratación directa es, pues, un procedimiento de excepción y, como toda
excepción, solamente procederá en los supuestos previstos taxativamente en la
LCE.
CONCEPTO
La contratación directa es un procedimiento excepcional por medio del cual el
Estado y sus entidades pueden contratar directamente, en los casos previstos
expresamente en la ley, la prestación de un servicio, la adquisición o venta de un
bien o la ejecución de una obra, sin someterse a licitación o concurso.
Algunos de los casos previstos en la LCE, sin embargo, no pueden ubicarse, desde
ningún punto de vista, en los supuestos previstos en la Constitución, como veremos.
1) Cuando tenga por objeto proveer a las necesidades ocasionadas por una
situación de emergencia;
Cualquiera que sea el caso, ningún órgano del Estado puede contratar
directamente, sin que previamente se haya solicitado y obtenido la autorización para
ello. “Para llevar a cabo la Contratación Directa en los casos que anteceden, se
requerirá la autorización...”, según la disposición citada, es decir, no excluye ningún
caso.
Este requisito se exige incluso para el caso de que la cuantía del contrato no exceda
de los límites previstos en las Disposiciones Generales del Presupuesto para
adjudicar los contratos mediante licitación o concurso.
Cuando se trate de los demás Poderes del Estado, los competentes serán, en
legislativo, la Junta Directiva, en el judicial, la Corte Suprema de Justicia. A los
integrantes de estos también les espera la rutina que amenaza al Presidente, salvo
que deleguen.
La autorización, por tanto, debe estar precedida de una exposición clara y precisa
de la causa que la genera.
Los motivos no pueden ser otros que los previstos en la misma LCE.
La omisión de la motivación o la inclusión de motivos distintos a los previstos en la
LCE, viciará el Acuerdo de autorización.
D) Forma
La autorización debe revestir la forma de Acuerdo. El artículo 118 de la Ley General
de la Administración Pública dispone que se emitirán bajo la forma de Acuerdo los
actos de efectos particulares que se emitan fuera de los procedimientos en los que
intervienen los particulares.
A) Límites
En este supuesto, la Administración Pública procede con una amplia
discrecionalidad administrativa, pero siempre dentro de los límites establecidos por
el ordenamiento jurídico.
Entre estos límites tenemos los siguientes: que las potestades discrecionales
solamente pueden ejercerse dentro del límite de las mismas y en función del fin para
el que hubieren sido atribuidas (Art. 19, segundo párrafo, de la Ley de Procedimiento
Administrativo); que se debe actuar de conformidad con los principios de la sana y
buena administración y tener en cuenta el interés público (Art. 4, primero y tercer
párrafo); y, finalmente, respetando los trámites mínimos que la LCE tiene previstos
para estos casos.
La aplicación de este supuesto, entonces, solo procederá en casos extremos, pero
sometido al ordenamiento jurídico.
b) Características
No toda emergencia puede ser calificada jurídicamente como causa habilitante para
proceder a la contratación privada.
El cuarto párrafo del artículo 9, establece que solamente serán causales aquellas
emergencias que constituyan circunstancias excepcionales que afecten
sustancialmente la continuidad o la prestación oportuna y eficiente de los servicios
públicos.
Sin embargo, estas declaraciones son tan imprecisas que podrían permitir cualquier
evento que afecte un servicio público. Por ello, la doctrina reconoce que la
emergencia debe tener ciertas características para calificar como causa habilitante
para proceder a la contratación directa.
D) Motivación
El órgano administrativo o entidad que emita la autorización para proceder a la
contratación directa debe emitir el decreto, cuando sea el Presidente en Consejo de
Ministros, o el acuerdo respectivo, en los demás casos, en cuya parte dispositiva
contenga la decisión de adjudicar el contrato mediante este procedimiento.
El Reglamento aclara que, para los efectos de este supuesto, la marca de bienes o
servicios no constituye por sí misma causa de exclusividad, por lo que deberá
examinarse si existen sustitutos o alternativas de características similares.
A) Justificación
Lo que se persigue con esta norma es agilizar la contratación y evitar que la
Administración Pública incurra en gastos que pueden resultar excesivos en relación
con el costo de la obra o de los servicios de consultoría. Se ubica, en consecuencia,
en el supuesto previsto en el artículo 360, constitucional, citado.
B) La cotización de precios
Cuando el monto del contrato a adjudicar no exceda de ese mínimo, según la parte
final del número 3 del artículo 63, podrán solicitarse cotizaciones a los posibles
oferentes sin las formalidades de la licitación privada. A este método se le llama
Cotización de Precios.
La LCE utiliza el término podrá, es decir, que no se trata de un deber, sino de una
facultad. Sin embargo, en el caso de la Administración central, es oportuno señalar
que existen normas presupuestarias que la utilización de este método se impone
como un deber.
Ese es el caso del artículo 54, tercer párrafo, in fine, de la Ley Orgánica del
Presupuesto que, cuando se trate de obras, exige la contratación por medio de tres
cotizaciones de personas distintas y no relacionadas entre sí por razones de
parentesco o de trabajo. Y el tercer párrafo del artículo 36, dispone que para toda
compra que no exceda de los límites establecidos en las Disposiciones Generales
del Presupuesto, las dependencias emitirán una Orden de Compra Interna, cuya
emisión se sustentará, según el Reglamento anual de estas Disposiciones
Generales, en las tres cotizaciones en plaza.
En estos casos, desde luego, solamente se puede contratar con la persona que
garantice la secretividad exigida por la operación misma. Ahora bien, siempre debe
producirse la respectiva autorización y, desde luego, la contratación y las
erogaciones que se realicen quedarán debidamente documentadas y siempre
sujetas a la intervención de la Contraloría General de la República.
Finalmente, repárese que este caso solamente podrá ser invocado por el Gobierno,
no por las instituciones autónomas ni municipalidades.
Por otro lado, no se justifica. Porque el diseño o supervisión de obras es una labor
que puede ser desempeñada por cualquiera que ostenta la capacidad profesional,
técnica o científica de que se trate.
Por ello, el número 7 del artículo 63 se encuentra en evidente conflicto con la norma
constitucional citada. En caso de que se invoque, cualquier consultor que se sienta
afectado por la contratación directa puede impugnar por dos vías, a saber: mediante
la garantía de inconstitucionalidad o mediante la acción contencioso-administrativa.
El primero contra la disposición específica de la LCE que contiene el supuesto
inconstitucional; la segunda contra la contratación, en virtud de que los jueces tienen
la obligación de someterse al Principio de la Supremacía Constitucional, contenido
en el artículo 315 constitucional.
NEGOCIACION
El órgano responsable de la contratación está obligado a negociar el precio para
obtener las condiciones más ventajosas para la Administración.