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Chapitre 1: notion générale des sociétés

commerciales :

D’abord, on va aborder les éléments distinctifs du contrat


de société (paragraphe 1), ensuite on va étudier la personnalité
morale des sociétés commerciales et ses attributs (paragraphe
2). Enfin, on va voir la classification des sociétés commerciales
(paragraphe 3).
Paragraphe 1 : les éléments distinctifs du contrat de société
commerciale :
Le législateur tunisien définit la société dans l’article 2 CSC
comme étant « un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes conviennent d’affecter en commun leurs apports en
vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui
pourraient résulter de l’activité de la société ». D’après cette
définition légale, on déduit que la société est un contrat (1),
caractérisé par des éléments liés à sa nature (2) et en même
temps une institution (3).
1- la société est un contrat :
Tout contrat présume un accord des volontés entre deux ou
plusieurs personnes, et c’est le cas pour le contrat de société.
Néanmoins, la société est beaucoup plus qu’un contrat car elle
constitue également une personne morale qui exerce le
commerce. En effet, il y a certaines sociétés qui peuvent exister
avec un seul associé tel que la société unipersonnelle introduite

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en droit tunisien par le code des sociétés commerciales daté du
2 novembre 2000.
2- la société est une institution :
Une fois constituée, la société va agir sur la scène juridique,
elle va fonctionner, se mets en relation avec les tiers et jouir
d’une personnalité distincte des personnalités des associés.
C’est la loi qui organise le statut juridique de la personnalité
morale des la société en déterminant surtout le processus de
son fonctionnement…
En plus, dans une société, les décisions ne sont pas prises
à l’unanimité tel que le cas dans un contrat, mais elles sont
prises à la majorité. Aussi, les dirigeants d’une société (les
gérants par exemple) sont considérés comme représentants
légaux de la personne morale et non comme mandataires.
En outre, les rapports entre les dirigeants de la société et
ses actionnaires ne sont pas contractuels, mais c’est la loi qui
organise ses rapports et qui donne des pouvoirs propres aux
dirigeants.
3- les éléments distinctifs du contrat de société :
D’après l’article 2 CSC et l’article 1249 COC, le législateur
tunisien prévoit deux éléments distinctifs de la société : les
apports (A) et la participation aux bénéfices et la contribution
aux pertes (B). Mais en plus de ces deux éléments, il y a un
autre élément qui distingue aussi le contrat de société : il s’agit
de l’affectio societatis (C).

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A- les apports :
Les apports de la société commerciale sont les biens ou
le travail des associés ou les deux à la fois, qui sont mis par
eux entant qu’éléments nécessaires pour le fonctionnement
de la société.
L’article 5 CSC distingue trois catégories d’apports à la
société : les apports en numéraire (a), les apports en nature
(b) et les apports en industrie (c).
a- l’apport en numéraire :

Cet apport consiste soit à verser une somme d’argent à


la société soit à lui apporter une créance sur un tiers.
Chaque associé doit verser la somme d’argent promise à la
société au cas de fixation d’une date pour ce règlement ; si
non, il doit payer cette somme immédiatement au moment
de conclusion de la société. Si un associé n’exécute pas son
obligation concernant le versement de somme d’argent due
par la société en tant qu’apport en numéraire, il va être
responsable devant la loi.
b- l’apport en nature :

Cet apport peut être constitué par des objets mobiliers ou


immobiliers ainsi que des droits incorporels. Les apports en
nature doivent être évalués au jour ou ils ont été mis à la
société, car ils peuvent faire gonfler artificiellement la
participation de son auteur au préjudice des autres associés
qui ont fait à la société des apports en numéraire ; et aussi

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aux préjudices des tiers surtout les banques. Le législateur
tunisien a imposé donc toute une procédure pour les
évaluations des apports en nature.
L’apport en nature à une société commerciale peut être
soit un apport en propriété soit un apport en jouissance. Pour
le premier, il s’agit d’un transfert de la propriété d’une chose
appartenant à l’associé à la propriété de la société. Le
deuxième signifie que l’associé reste propriétaire de l’apport
en nature mais la société a seulement le droit d’utiliser la
chose concernée par l’apport sans en être propriétaire.
c- l’apport en industrie :

Dans ce cas, l’industrie signifie le travail d’un associé. En


effet, l’article 1249 COC parle expressément du travail tandis
que l’article 5 CSC utilise le terme industrie qui recouvre une
notion juridique plus large que le terme travail. Plus
précisément, l’industrie peut contenir le crédit commercial
d’une personne c'est-à-dire la réputation.
L’associé qui fait à la société un apport en industrie a une
obligation de faire envers la société qui consiste à fournir de
ses services promis à la société, et aussi à lui fournit le gain
provenant des ses services depuis l’entrée en société. C’est
le cas par exemple des professions médicales ou d’experts
comptables. Le comptable, par exemple, promet à la société
ses services en s’engageant à lui fournir une prestation et un
gain à la société.

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En plus, l’apport en industrie doit être évalué comme
l’apport en nature afin de déterminer la part de l’associé dans
les bénéfices. Enfin, l’apport en industrie n’est pas intégré
dans le capital car un créancier de la société par exemple ne
peut pas saisir un tel apport comme le travail d’un associé.
L’apport en industrie peut constituer l’intégralité des apports
à une société commerciale selon l’article 1255 COC.
B- la participation aux bénéfices et la contribution
aux pertes :
L’article 1249 COC définit la société par référence à la
recherche des bénéfices, il s’agit d’un élément distinctif du
contrat de société .Les bénéfices sont destinés à être
partager une fois réalisés.
On peut dire par bénéfice tout gain pécuniaire ou
matériel qui augmente la fortune de l’associé. Mais dans un
sens plus large, le bénéfice peut être constitué d’une
économie des dépenses tel que le cas de création d’une
coopérative par les associés, qui achètent des produits en
vue des les revendre à ses adhérents aux prix fixés
d’avance. Bref, le législateur tunisien adopte une
interprétation large du terme bénéfice en adoptant la position
du législateur français incluse dans la loi datée du 11 juillet
1985.
La recherche des bénéfices permet de distinguer la
société commerciale de l’association, en effet, les membres

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de la société ne visent pas la réalisation des bénéfices ni au
sens étroit ni au sens large. L’association a généralement
des buts non lucratifs. Elles visent généralement à exercer
une activité sportive, culturelle, scientifique, politique…
En plus le partage des bénéfices, la société se
caractérise par la contribution aux pertes, en effet, tous les
associés doivent contribuer aux pertes résultées du
fonctionnement de la société. La participation aux bénéfices
et la contribution aux pertes doivent être faites sur une base
égalitaire. Mais, il ne s’agit pas d’une égalité arithmétique
mais proportionnelle qui signifie que chaque associé
participe aux bénéfices et contribue aux pertes
proportionnellement à son apport dans la société.
L’atteinte à cette égalité est sanctionnée par la nullité en
droit tunisien, en effet, l’article 1301 COC dispose que « est
nulle et rend nul le contrat de société, toute stipulation
qui attribuerait à un associé une part dans les bénéfices
ou dans les pertes, supérieure à la part proportionnelle à
sa mise… ». L’article 1302 COC sanctionne donc le pacte
léonin c'est-à-dire l’accord qui attribue à l’un des associés la
totalité de gains ou qui le dispense de contribuer aux pertes.
En effet, si le contrat de société dispose qu’un associé prend
tous les gains, il est nul. Si le contrat dispose qu’un associé
ne contribue pas aux pertes, il n’est pas nul mais la clause
qui contient cette hypothèse est nulle.

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En pratique, la clause léonine se cache derrière les
accords portant atteinte à l’égalité proportionnelle entre les
associés tels que le cas lorsqu’une clause de contrat de
société garantit au profit d’un associé le rachat de ses parts
sociaux par des autres associés à un prix fixé d’avance.
C’est le cas aussi des contrats retro-cession ou de partage
(contrat par lequel le porteur (une banque) participe au
capital d’une société pour le compte d’un client donneur
d’ordre qui s’oblige à racheter les parts sociaux ou les
actions dans un délai déterminé à un prix déterminé convenu
entre les parties qui est égale à une valeur nominale plus un
intérêt.
Le législateur tunisien, d’ailleurs comme celui français, a
reconnu indirectement la validité des conventions de portage
depuis la loi régissant le marché financier de 1994, mais
aussi à travers les sociétés d’investissement à capital risque
(SICAR) qui sont des sociétés destinées à promouvoir des
investissements en supportant des risques. Ces sociétés ont
pour objet de promouvoir la création des entreprises en
souscrivant des conventions retro-cession.
C- l’affectio societatis :
L’article 1249 COC et l’article 2 CSC passent sous
silence cet élément distinctif du contrat de société. Mais il est
implicitement consacré par le législateur tunisien notamment
dans l’article 1250 COC et l’article 1302 COC.

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La notion latine d’affectio societatis a ses origines dans
le droit romain ou elle était invoquée pour distinguer la
société de l’indivision. Elle signifie que les associés sont des
collaborateurs, ils s’agissent dans un esprit de fraternité c’est
à dire ils ont des intérêts convergents. Cela amène aux idées
d’égalité et de participation volontaire et active à la gestion
de la société. En effet il y a l’élément intentionnel dans la
définition de l’affectio societatis, c'est-à-dire la volonté des
associés de constituer une société ou la volonté de faire
partie d’une société qui est déjà constituée. Alors, l’intention
de s’associer est un caractère particulier de consentement.
Il y a ensuite l’élément actif de la collaboration dans la
définition de l’affectio societatis, il signifie que chaque
associé participe à la vie de la société. Cette participation
permet de distinguer le contrat de société des autres contrats
voisins qui comportent une participation aux bénéfices
comme le contrat de mandat ou le contrat de travail…, mais
non pas une participation à la vie de la société. Ensuite il y a
le caractère intéressé de la collaboration qui signifie la
recherche et le partage des bénéfices. Cet élément est
important sur le plan pratique car il permet de distinguer la
société de l’association. Enfin, il y a le caractère égalitaire
entre les associés c'est-à-dire l’associé minoritaire n’est pas
soumis à une subordination juridique, en effet il ne reçoit pas
des instructions d’un associé majoritaire. L’égalité est l’âme

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de la société. Mais en pratique, cette égalité n’est pas
toujours vérifiable car les actionnaires majoritaires dans les
sociétés anonymes par exemple ont tendance à dominer sur
le plan pratique.

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