Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Droit commercial
Chapitre 1 : Introduction
Le droit commercial peut être défini comme la partie du droit privé relative aux opérations juridiques faites soit par
les commerçants entre eux, soit par les commerçants et les tiers dans le cadre de leur activité professionnelle. Le droit
des affaires étudie quant à lui les règles de droit relatives au commerce, il rassemble différentes branches du droit et
non seulement celle du droit commercial : droit civil, droit de la consommation, droit social, droit fiscal, droit de
l’environnement, droit financier par exemple. Le droit commercial est gouverné par 3 impératifs : l’efficacité, la
rapidité, la sécurité. Il s’adapte souvent rapidement aux évolutions économiques.
La prohibition de l’usure est édictée par le droit canon et connait des exceptions bien limitées, mais elle est souvent
contournée par différents mécanismes.
o Le prêt à la grosse aventure est un mécanisme qui consiste à emprunter le prix du transport de
marchandises d’un port à un autre. En cas de naufrage, le prêteur perd ce qu’il a remis mais si le
bateau arrive à bon port, il retrouve son capital majoré d’intérêts importants.
o Le mécanisme de simulation consiste à établir un contrat de vente pour maquiller un contrat
d’assurance maritime. L’assureur se déguise en acquéreur : il déclare avoir acheté les objets
transportés et s’engage à payer à condition que le navire fasse naufrage. Si le bateau arrive à bon port,
le contrat de vente est annulé (clause résolutoire) et le vendeur doit verser au prétendu acquéreur
une prime.
Au Moyen-Age, le commerce renait dès le XIe. Apparait alors, au sein de la classe marchande, la nécessité de faciliter
les échanges grâce à un encadrement juridique particulier. Entre les 2 grands pôles commerciaux que constituent
l’Italie du Nord d’une part, et les Flandres et les villes du Nord de l’Europe d’autre part, les foires (lieux privilégiés
d’échanges et de commerce) favorisent la mise en place de règles communes à l’ensemble des marchands, concernant
par exemple le contrat de banque, la lettre de change, ou la faillite (avec la banqueroute).
Les croisades (1095-1291) ont permis le développement de la fiducie, l’amélioration du transport de marchandises et
de fonds. Les foires médiévales permettent aussi l’essor du commerce, avec la création d’une zone franche en
Champagne, l’institution d’une police des foires, l’utilisation d’instruments de paiement et de crédit. Apparaissent
ainsi les premières juridictions spécialisées pour régler les conflits entre marchands.
- Les sociétés se développent avec les commendas.
- Les établissements financiers (premières banques) se développent pour gérer les instruments de paiement et
de crédit.
- Les lettres de change sont utilisées, et peuvent être endossées à partir du XVIe en Italie, càd être transmise
en inscrivant au dos le nom du nouveau bénéficiaire. La lettre de change est un mécanisme cambiaire par
lequel un tireur ordonne à un tiré de payer un bénéficiaire. L’affacturage permet d’obtenir un paiement
anticipé en rendant une banque bénéficiaire et en changeant la date des paiements (la valeur de la lettre de
change est alors réduite). La forme de la lettre de change est déterminante afin que le paiement soit
obligatoire.
- Les corporations naissent dans les villes aux XIIe et XIIIe, il s’agit de communautés de métiers ayant une
existence juridique complète. Elles règlementent les activités, déterminent les statuts et toutes les modalités
des métiers concernant la fabrication et la distribution. Elles sont généralisées et rendues obligatoires en 1673
par Colbert. La jurande correspond à la direction locale de la corporation : elle établit le règlement, fixe les prix
d’achat et de vente, juge les différends. Turgot décide de supprimer en 1776 les corporations dans quasiment
tous les secteurs (sauf ceux relatifs à la santé) mais la suppression ne dure que 3 mois.
A partir du XVIIe, le droit commercial acquiert son autonomie en faisant échapper les commerçants au droit commun.
La Révolution de 1789 précède 2 textes majeurs qui consacrent le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
et libère les commerçants du carcan des corporations :
- Le décret d’Allarde des 2 et 7 mars 1791 proclame la liberté du commerce et de l’industrie, « à condition de
se pourvoir auparavant d’une patente »
- La loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 fait disparaître les corporations et interdit toute association
professionnelle.
Le principe a toujours une portée effective. La JP se fonde toujours sur ce principe. CC, janvier 1982 (à propos des lois
de nationalisations) reconnait la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. Avant ça, le CE considérait déjà
le principe comme un PGD, notamment dans un CE, Ass, 22 juin 1951, Daudginac. Les atteintes doivent être justifiées
et proportionnés. Dans un CE, 18 octobre 1960, Martial de Laboulay, le CE reconnait la liberté d’entreprendre comme
une liberté publique.
La Cour de cassation invoque aussi le principe de liberté du commerce et de l’industrie qui recouvre 3 choses :
- La liberté d’entreprendre ou d’établissement
- La liberté d’exploitation
- La libre concurrence.
Après la Première Guerre Mondiale, la crise de 1929 et la Seconde Guerre Mondiale, le libéralisme laisse place à
l’interventionnisme (économie capitaliste où l’Etat dirige de plus en plus l’économie, cela se traduit notamment par
des nationalisations et les lois visant à protéger les petits commerçants). La tendance perdure encore aujourd’hui,
même si les marges de manœuvre des Etats s’amoindrissent. La période contemporaine révèle un retour au
libéralisme et un dépassement du droit commercial classique (voire son absorption par d’autres matières). Le droit
de la consommation par exemple semble très envahissant. La loi bancaire de 1984 décloisonne le système bancaire,
la loi du 24 juillet 1966 refond le droit des sociétés, les SAS sont créées, la loi LME du 4 août 2008 introduit le statut
d’autoentrepreneur.
Section 2 : Les sources du droit commercial
La diversité des sources traduit la complexité du monde des affaires et sa diversité.
§1. Les sources nationales
- La Constitution et le bloc de constitutionnalité Constitution répartissent les pouvoirs législatif et exécutif et
énoncent aussi de grands principes. CC, janvier 1982 pose la liberté du commerce et de l’industrie.
- La loi :
o La loi civile détermine les principes fondamentaux des obligations commerciales.
o La loi commerciale est essentielle mais imparfaite. Après une longue période de décodification du
droit commercial, le mouvement s’est inversé. Le Code de commerce est issu d’une ordonnance du
18 septembre 2000. Les ordonnances sont une source importante du droit commercial du fait de
l’urgence et de la technicité des questions. Mais le gouvernement use et abuse de ce procédé. Le Code
du commerce comporte de nombreuses imperfections et a fait l’objet de maintes retouches.
- Les normes règlementaires : On retrouve des décrets, des arrêtés. On a en outre des règles qui proviennent
d’AAI : l’AMF par exemple a un pouvoir de contrôle et de sanction, l’ADLC a un pouvoir de sanction.
- La JP : La JP émane de juges consulaires qui sont commerçants mais aussi du JJ et du JA. Ces juges interprètent
la loi, la complètent, la font évoluer en fonction des besoins. La JP confère au droit commercial son
pragmatisme et sa souplesse. Au niveau national, les autorités judiciaires créent la JP en matière commerciale,
mais aussi les AAI.
- Les usages : L’usage est essentiel dans la création du droit commercial, qu’il tire sa force de la volonté des
parties, de la loi ou de la JP. Les usages peuvent être définis comme des pratiques qu’un emploi constant et
répété transforme en règles de droit.
- La compétence territoriale (ratione loci) : elle est régie par les articles 42 à 48 du NCPC. Le tribunal compétent
est celui du domicile du défendeur et en matière contractuelle, le lieu de livraison de la chose ou de l’exécution
de la principale prestation. Ces règles sont impératives.
§4. L’arbitrage
En matière commerciale et au niveau international notamment, il n’est pas rare de recourir à l’arbitrage pour des
raisons de célérité, discrétion et grâce à la possibilité de prévoir des clauses compromissoires. L’arbitrage consiste à
confier à une ou plusieurs personnes privées le soin de trancher le litige qui oppose des commerçants ou des sociétés
commerciales. A la différence de la conciliation et de la médiation, l’arbitrage donne lieu à des sentences ayant valeur
obligatoire pour les parties. Elles sont également opposables aux tiers.
Les arbitres ne peuvent être que des personnes physiques et ils doivent respecter les principes fondamentaux de la
procédure (contradictoire, respect des droits de la défense, respect des dispositions d’ordre public). Les arbitres
agissent avec célérité et loyauté et sont tenus au principe de confidentialité. En matière d’arbitrage le recours en
annulation est le principe, l’appel l’exception. Il faut distinguer 2 choses :
- La clause compromissoire : clause par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage
tout litige qui pourrait naitre à l’occasion de ce contrat. Elle doit être stipulée par écrit à peine de nullité et
doit désigner (ou préciser les modalités de désignation) le ou les arbitres.
o L’article L721-3 du Code de commerce considère que la clause compromissoire est valable toutes les
fois où le TC est légalement compétent.
o L’article 2061 du Code civil considère que la clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus à raison d’une activité professionnelle.
- Le compromis : convention par laquelle les parties à un litige déjà né décident de soumettre leur différend à
l’arbitrage. Il précise l’objet du litige à peine de nullité.
A. L’accessoire objectif
Certains actes empruntent le caractère commercial de l’acte qui leur sert de support. Par exemple, il suffit que le
gage ait été constitué pour garantir un acte de commerce pour qu’il se voie appliquer le droit commercial. De la même
manière, l’acte qui se rattache à une opération de FDC est commercial. La JP considère que la cession d’une entreprise
commerciale ou encore d’un bloc de contrôle sont des actes de commerce.
B. L’accessoire subjectif
Les actes exercés par le commerçant pour les besoins de son commerce ou dans le cadre de l’exercice de son activité
sont des actes commerciaux. C’est la qualité de l’auteur de l’acte qui conditionne le régime applicable.
C. Le cautionnement
Dans le cadre du cautionnement, accessoire objectif et accessoire subjectif se côtoient. Le cautionnement est une
sûreté qui devrait échapper au droit commercial puisqu’en principe c’est un acte gratuit (souvent un service d’ami).
Toutefois, la JP considère que le cautionnement donné par un commerçant ou par un non-commerçant pour garantir
une dette commerciale dans l’exercice de son activité est commercial : l’engagement est commercial.
A. Le régime général
- Les conditions de formation de l’obligation commerciale :
o La capacité commerciale implique d’avoir la capacité de conclure des actes de commerce, donc que
l’auteur jouisse de la capacité civile.
o Les exigences relatives au consentement sont les mêmes qu’en matière civile mais l’expression du
consentement peut être différente (le silence en droit commercial peut valoir acceptation, s’il existe
entre les partie une relation d’affaires et si les parties appartiennent au même milieu professionnel).
o Les règles de forme sont moins sévères qu’en droit civil pour préserver la rapidité de la matière mais
la sécurité des partenaires demeure préservée par la rédaction avec certaines mentions obligatoires
et par les mesures de publicité.
o En matière probatoire, le principe en droit commercial est celui de la liberté de la preuve. De plus, la
comptabilité a force probante, entre commerçants ou lorsqu’il s’agit de prouver contre un
commerçant.
- L’habitude se caractérise par des éléments matériels. Elle suppose une répétition d’actes de commerce, qui
s’inscrit dans la durée. L’habitude est aussi appréciée selon un élément plus intentionnel, qui s’apparente à
l’intention spéculative.
- La profession habituelle est définie comme une occupation sérieuse, de nature à produire des bénéfices
suffisants pour subvenir aux besoins de l’existence. La notion de profession suggère l’idée que celui qui
accomplit les actes de commerce en tire ses moyens de subsistance. Il tire de son activité un bénéfice, des
ressources suffisantes et est donc caractérisé par une intention spéculative. La profession commerciale doit
être la profession principale du commerçant. L’exercice de la profession doit s’effectuer de manière
personnelle et indépendante (il faut donc effectuer des actes de commerce en son nom et pour son propre
compte (à ses risques et périls), ce qui exclut les salariés du droit commercial. L’inscription au RCS crée une
présomption de commercialité.
De plus, le statut d’artisan n’est pas forcément exclusif du statut de commerçant (double immatriculation possible).
Mais le statut d’artisan se distingue :
- Le bénéfice de l’artisan doit provenir principalement de son travail personnel et de son activité manuelle.
- L’artisan ne peut spéculer ni sur les marchandises, ni sur la main d’œuvre.
- Les activités artisanales sont de nature civile et régies par des règles de droit civil.
Les statuts des différents professionnels ont néanmoins tendance à se rapprocher : l’agriculteur doit être immatriculé
à un registre de l’agriculture, il peut subir une procédure collective et la collaboration du conjoint de l’agriculteur est
prise en compte.
Aujourd’hui, les professions libérales se rapprochent des commerçants : elles peuvent s’organiser sous forme de
sociétés (sous un statut particulier afin de préserver leurs obligations déontologiques). La cession de clientèle est
admise d’après la Cour de cassation (7 Novembre 2000) à la condition que la liberté de choix des patients soit
préservée.
A. Le mineur
Le mineur ne peut être commerçant, quel que soit son âge. Mais depuis la loi du 15 juin 2010, le nouvel article L121-
2 permet au mineur émancipé d’être commerçant et le Code civil permet à tout mineur de créer, gérer, sous certaines
conditions, une EIRL ou une EURL.
B. Le majeur protégé
Il existe 3 grands régimes de protection en fonction du degré d’incapacité du majeur :
- Le majeur sous tutelle : il ne peut devenir commerçant, ni le demeurer.
- Le majeur sous curatelle : les textes sont muets mais les difficultés pratiques sont nombreuses.
- Le majeur sous sauvegarde de justice : il peut demeurer commerçant, malgré l’insécurité qui résulte de cette
situation pour les tiers.
A. Les incompatibilités
A la différence des incapacités, les incompatibilités ne sont pas des mesures de protection prises dans l’intérêt de la
personne qui voudrait exercer le commerce. Il existe une incompatibilité entre la profession de commerçant et :
- Les fonctionnaires
- Les magistrats et militaires
- Les officiers publics et ministériels
- Les membres des professions libérales (avocats, notaire par exemple)
La personne qui exerce une activité commerciale en dépit d’une incompatibilité a la qualité de commerçant
et en subit toutes les conséquences. Elle risque aussi des sanctions disciplinaires et pénales.
A. Le commerçant étranger
A la suite d’un édit de Turgot qui leur ouvrait les portes des corporations, puis à la suite du droit révolutionnaire et
dans le silence du Code de Commerce de 1807, les étrangers ont longtemps pu exercer librement le commerce en
France. Le décret du 12 novembre 1938 a cependant pris des mesures restrictives. Ce décret est toujours en
application mais a été assoupli. Actuellement il convient de distinguer deux catégories d’étrangers.
- Les étrangers ordinaires : la faculté des étrangers ordinaires d’exercer le commerce en France suppose la
réunion de deux conditions :
o La possibilité pour les Français d’être commerçants dans le pays d’origine (réciprocité législative).
o L’obtention d’une carte de commerçant étranger délivrée par le préfet.
- Les étrangers privilégiés : certains étrangers sont dits privilégiés car ils peuvent exercer librement le
commerce en France, sans avoir à obtenir la délivrance d’une carte, il s’agit :
o Des ressortissants d’un Etat membre de l’UE (Traité de Rome et directive Bolkestein de 2008
promeuvent la liberté d’établissement) ou d’un Etat membre de l’OCDE
o Des étrangers qui peuvent se prévaloir d’une convention qui les en dispense (Monaco, Andorre et
l’Algérie),
o Les étrangers, quelle que soit leur nationalité qui sont titulaires d’une carte de résident.
- Le statut du conjoint travaillant dans l’entreprise, en l’absence d’identité de statut : depuis la loi du 2 aout
2005, le conjoint du chef d’une entreprise qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte
pour l’un des statuts suivants énoncés à l’article 121-4 (pour mettre fin à la collaboration régulière informelle) :
o Conjoint collaborateur : il exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise, sans
percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé.
o Conjoint salarié : il bénéficie du statut social et fiscal applicable à tout salarié.
o Conjoint associé.
§2. Le patrimoine
En principe, et selon la théorie d’Aubry et Rau, toute personne a un patrimoine et un seul, composé d’un actif et d’un
passif, l’actif répondant au passif. Ainsi, les risques sont grands pour l’entrepreneur, pour sa famille et pour les
créanciers. La loi a développé certains palliatifs pour réduire les risques. La théorie personnaliste du patrimoine est
assouplie au profit de la théorie d’origine allemande du patrimoine d’affectation. La théorie du patrimoine
d’affectation autorise qu’une masse de biens soit affectée à un but particulier, échappant au principe de l’unicité du
patrimoine et au droit de gage général. Dans l’ordre chronologique :
- L’EURL depuis une loi du 11 juillet 1985 : elle permet à un entrepreneur d’affecter une partie de son
patrimoine à une activité (mais l’EURL est une PM distincte qui dispose alors de son propre patrimoine).
- La loi Madelin du 11 février 1994 relative à l’EI : elle permet à l’EI de demander l’exécution des créances
professionnelles sur les biens affectés à l’activité professionnelle.
- La déclaration d’insaisissabilité créée par une loi du 1er aout 2003 et étendue par une loi du 4 aout 2008 : elle
permet à l’entrepreneur de déclarer sa résidence principale (puis secondaire) insaisissable.
- La fiducie créée par une loi du 19 février 2007 : elle permet le transfert de biens, droits ou suretés par un
constituant à un fiduciaire, les séparant du patrimoine propre de ce fiduciaire.
- L’EIRL depuis la loi du 15 juin 2010 : permet à l’EI de limiter sa responsabilité professionnelle en créant un
patrimoine d’affectation professionnel comme garantie des créanciers de l’EIRL (qui n’a pas de personnalité
distincte).
- La demande d’immatriculation doit être faite, pour les personnes physiques, dans le délai de 15 jours à
compter de la date de commencement de l’activité au plus tard. L’immatriculation au RCS comprend le nom,
prénom, domicile, nom commercial, date et lieu de naissance, nationalité, l’établissement exploité, l’enseigne,
la déclaration d’insaisissabilité, le patrimoine affecté. L’immatriculation emporte présomption de la qualité
de commerçant pour les personnes physiques. Mais c’est une présomption simple.
- Pour les personnes morales, aucun délai n’est prévu mais l’immatriculation conditionne la reconnaissance de
la personnalité morale de la société. L’immatriculation au RCS comprend la dénomination sociale, forme
juridique, capital social, siège social, établissement exploité et l’identité des associés.
Le respect des règles en matière de RCS conditionne l’opposabilité aux tiers des mentions et déclarations qui
doivent y être portées. Le numéro d’immatriculation au RCS se compose comme suit : RCS, nom de la
commune du siège de juridiction, A (personne physique), B (personne morale), C (GIE), D (personne morale
non commerçante), numéro national d’identification des entreprises + numéro à 5 chiffres.
§2. Les grands principes du droit comptable et d’établissement des comptes (articles L123-14 et s.)
- Les comptes annuels doivent être sincères, réguliers et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation
financière et du résultat de l’entreprise,
- On a aussi le principe de présentation détaillée des comptes.
- Le principe de permanence est destiné à empêcher que des changements de présentation ne permettent
d’occulter certaines informations.
- Les textes posent aussi quelques grands principes en matière d’évaluation des biens en énonçant certaines
distinctions en fonction de la nature des biens, du mode d’acquisition etc.
- On a le principe d’évaluation séparée des éléments actifs et passifs.
- Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence (prise en compte des amortissements et
provisions nécessaire et des risques et des pertes intervenus au cours de l’exercice ou d’un exercice antérieur).
- La sanction jurisprudentielle de la concurrence déloyale : Les méthodes utilisées pour attirer et retenir la
clientèle sont parfois condamnables, quand elles sont déloyales :
o Le dénigrement consiste à attaquer le concurrent lui-même ou ses produits
o La désorganisation peut viser une entreprise concurrente ou plus largement le marché
o L’imitation et la confusion dans l’esprit public
o Le parasitisme
- La protection de l’équilibre des relations commerciales : Les pratiques et abus de l’article L442-6 font l’objet
de sanctions.
La notion de FDC a été créée dans la pratique dans un but patrimonial puis a été consacrée par la loi Cordelet du 17
mars 1909. Le FDC permet une capitalisation de l’activité professionnelle du commerçant, lui permettant de conclure
des contrats sur ce bien. Les baux commerciaux sont créés par la loi du 30 juin 1926 et le décret du 30 septembre
1953. Le FDC n’a pas de définition légale mais peut être défini comme un ensemble d’éléments mobiliers corporels
et incorporels groupés et mis en œuvre par un commerçant pour satisfaire aux besoins de sa clientèle. La clientèle
est la condition sine qua non de l’existence du FDC (Com, 31 mai 1988) mais le FDC ne se limite pas à la clientèle.
A. La clientèle
Ripert et Roblot envisagent le FDC comme « le droit à une clientèle ». La clientèle est à la fois un critère de qualification
et l’objectif du FDC. Le FDC n’est transmis que si la clientèle l’est (Com, 31 mai 1988) On peut distinguer clientèle et
achalandage mais la distinction est sans conséquence lorsque la clientèle réunit les caractères nécessaires pour être
constitutive du FDC :
- La clientèle doit être certaine et commerciale : elle doit être certaine et actuelle, mais peut préexister au FDC
et elle doit être commerciale, de sorte que les clientèles civiles ne sont pas constitutives du FDC.
- La clientèle doit être licite et personnelle : la question de la titularité de la clientèle et donc du FDC se pose
dans 2 hypothèses notamment :
o Dans le cas où le FDC est exploité dans un ensemble du vaste :
Plén, 24 avril 1970 avec une buvette dans l’enceinte d’un champ de courses : critère la
prépondérance
Civ.3, 5 février 2003 avec un cordonnier dans un centre commercial : critère de l’autonomie
de gestion
o Dans le cas d’une distribution intégrée : Civ.3, 27 mars 2002, Trévisan distingue une clientèle
nationale (au franchiseur) et locale (au franchisé).
- Le nom commercial est le nom sous lequel le commerçant exerce le commerce, il est laissé au libre choix du
commerçant dans le respect du droit des tiers et est facultatif. S’il s’agit d’un nom de famille, il se détache de
la personne de son titulaire et devient un bien patrimonial (Com. 12 mars 1985, Bordas). Dans Cass, 6 mai
2003, Ducasse, la Cour estime toutefois que Ducasse n’avait cédé son nom que pour la société et non pas pour
commercialiser les produits. Dans l’affaire Inès de la Fressange, la Cour estime qu’Inès de la Fressange, qui
avait cédé le droit d’utiliser son nom comme marque ne peut créer une activité concurrente sous la même
appellation.
- L’enseigne est un signe visible qui sert à distinguer un établissement commercial (inscription, forme, image
apposée sur l’immeuble et relative à une activité commerciale qui y est exercée), elle est facultative.
- Les monopoles d’exploitation, et les droits de propriété industrielle correspondent à un ensemble de droits
subjectifs qui assurent au commerçant l’exclusivité d’un moyen pour attirer et retenir la clientèle : les brevets,
dessins, modèles et marques.
Le preneur à la possibilité de quitter les lieux de manière anticipée (comme nous l’avons vu dans la partie concernant
la durée du bail et la capacité de résiliation des parties). La JP protège le preneur en limitant les effets des clauses
résolutoires insérées dans le contrat par le bailleur (résiliation de plein droit du bail en cas de manquement du preneur
à ses obligations).
- Le loyer initial est librement fixé par les parties, son montant doit être certain et sérieux. Le loyer initial peut
s’accompagner un pas-de-porte, qui est une somme versée par le locataire entrant.
- La révision du loyer peut être réglée légalement ou conventionnellement :
o Les parties peuvent fixer une clause recette : la révision est alors fixée par référence au chiffre
d‘affaires réalisé par le locataire.
o Les parties peuvent fixer une clause d’échelle mobile d’un certain montant : le loyer est alors révisé
en application de la clause dès que la valeur locative du local varie de plus d’1/4
o La loi fixe la révision classique du loyer : le loyer est alors révisé tous les 3 ans en application des
articles L145-33 et L145-38.
- sans indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant (un manquement
contractuel ou une faute délictuelle). Il doit mettre en demeure le preneur pour refuser plus facilement le
renouvellement du bail.
- sans indemnité s’il souhaite reconstruire les locaux ou s’il souhaite les reprendre pour habiter, faire habiter
sa famille dans l’immeuble.
- Avec indemnité s’il refuse de renouveler le bail, il doit en effet verser une indemnité d’éviction en réparation
du préjudice subi par le locataire. Tant que l’indemnité n’a pas été versée, le locataire a un droit de rétention
(il continue alors de payer le loyer). Un droit de repentir permet au bailleur de changer d’avis dans les 15 jours
si le locataire n’a pas trouvé un autre local à louer.
Après 9 ans, le contrat n’est pas automatiquement renouvelé : il est reconduit à l’initiative des parties et si elles
n’interviennent pas, la reconduction est tacite. A l’initiative des parties, le droit au renouvellement du BC relève soit
d’une procédure extrajudiciaire soit d’une procédure judiciaire devant le TGI (lorsque le renouvellement révèle un
litige).
A. La location-gérance
La location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant du FDC en concède totalement ou
partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls (articles L144-1 et s.). La qualification de
location-gérance a un caractère d’ordre public (Civ.3, 7 décembre 2010).
- Conditions relatives à l’objet du contrat : la location-gérance doit porter sur un FDC existant, donc sur une
clientèle réelle, personnelle et indépendante. Le contrat relève du propriétaire du FDC.
- Conditions relatives aux parties au contrat :
o Le propriétaire (loueur) doit avoir exploité le FDC pendant 2ans au moins. Il doit une information
précontractuelle au cocontractant.
o Le gérant (preneur) doit avoir la capacité commerciale. Il doit s’inscrire au RCS.
- Conditions relatives à la forme du contrat : La rédaction d’un écrit n’est pas exigée mais le contrat doit faire
l’objet de mesures de publicité dans les 15 jours de la signature dans un JAL.
La location-gérance à des effets à l’égard des tiers, et notamment à l’égard des créanciers du loueur et du preneur. Le
gérant n’est pas tenu des dettes du loueur (sauf clause expresse dans le contrat). Le gérant et le loueur sont
solidairement tenu des dettes nées à l’occasion de l’exploitation du FDC pendant 6 mois à compter de la publication
de l’acte. Les créanciers ont des droits :
- Les créanciers du loueur peuvent demander la déchéance du gérant dans les 3 mois de la publication de l’acte
de location-gérance en raison de la diminution de leurs sûretés.
- Les créanciers du loueur peuvent demander l’exigibilité immédiate des dettes à terme pendant 3 ans à
compter de la publication du contrat.
- Les créanciers du gérant peuvent demander l’exigibilité immédiate des dettes en fin de contrat.
B. Le crédit-bail
Le crédit-bail est une technique de financement avec garantie réelle de l’acquisition du FDC. Il s’agit d’une opération
de location de FDC assortie d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu en tenant compte des
versements versés à titre de loyer.
C. Le nantissement
Le FDC peut servir de garantie du paiement de sa créance pour le créancier nanti. Le cession du bail correspond à
l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels,
présents ou futurs. C’est un gage sans dépossession. Le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Le nantissement
du FDC est régi par les art.L142-1 et s. Le nantissement du FDC a été créé par la loi du 17 mars 1909.
Le nantissement conventionnel Le nantissement judiciaire
Il est constaté par un acte authentique ou par un ASSP Introduit par une loi du 12 novembre 1955, il correspond
enregistré et porte sur un FDC et non sur des éléments à une mesure conservatoire qui permet au créancier (qui
isolés, il comprend donc : a une créance fondée que des circonstances
- La clientèle particulières semblent menacer le recouvrement de sa
- Les éléments cités à l’article L142-2 créance) de demander au juge (JEX ou Pdt du TGI)
Il doit faire l’objet d’une inscription dans les 15 jours de l’autorisation de prendre une inscription provisoire de
la date de l’acte constitutif à peine de nullité. nantissement sur le FDC de son débiteur.
Le créancier bénéficie d’un droit de préférence et d’un Lorsque le créancier obtient la condamnation définitive
droit de suite lui permettant d’être payé en priorité de son débiteur, il peut prendre une inscription
avant les autres créanciers. définitive qui prend effet rétroactivement à la date de
Le créancier a simplement le droit de faire vendre le FDC l’inscription provisoire.
s’il n’obtient pas paiement de sa créance 8 jours après
une sommation de payer infructueuse.
A. La cession
- Les conditions de fonds : La cession du FDC doit respecter les conditions de droit commun applicables à toute
vente et certaines conditions spécifiques plus strictes :
o La vente d’un FDC est un acte de commerce, donc le vendeur et l’acquéreur doivent avoir la capacité
commerciale. Cela exclut les majeurs protégés, les mineurs, les étrangers, les commerçants de fait non
immatriculés, les personnes condamnées à l’interdiction de diriger. Lorsque le vendeur est marié sous
le régime de communauté de biens, ou si l’autre époux participe à l’exploitation, le consentement des
2 époux est nécessaire pour la cession. Quand le fonds appartient à un mineur ou à un majeur protégé,
il peut consentir à sa vente mais sur autorisation préalable de son représentant légal.
o Le consentement doit exister et être non vicié (pas de violence, erreur, dol ou encore réticence
dolosive).
o La cause du contrat doit être licite.
o Le consentement doit porter sur un objet réel, déterminé, licite. La clientèle est obligatoirement
transmise.
- Les conditions de forme : l’écrit n’est pas obligatoire mais des mentions obligatoires sont précisées aux articles
L141-1 et L141-2. Si ces mentions sont omises ou inexactes l’acquéreur peut demander la nullité dans un délai
de 1 an). Les intermédiaires, rédacteurs et leurs salariés sont solidaires avec le vendeur de l’inexactitude des
énonciations faites.
- La publicité : La publicité consiste d’abord en l’inscription de la vente au RCS. La publicité a lieu dans les 15
jours de la date de la cession, dans un JAL et est complétée dans un même délai par une publication au
BODACC. L’identité des parties au contrat, la nature et le siège du fonds, le prix stipulé et le délai d’opposition
doivent être indiqués.
La vente du fonds entraine de multiples effets vis-à-vis du vendeur, de l’acheteur et des tiers :
- Les obligations du vendeur :
o Le vendeur est tenu à une obligation de délivrance : il doit transmettre la clientèle et mettre en
possession l’acquéreur des éléments pour l’attirer et la retenir. Il doit aussi remettre les documents
comptables des 3 dernières années.
o Le vendeur est tenu à une obligation de garantie : garantie de l’exactitude des mentions, garantie
contre les vices cachés, garantie d’éviction.
- Les obligations de l’acheteur :
o L’acheteur est tenu au paiement du prix. Le privilège du vendeur lui garantit son paiement (il porte
d’abord sur le matériel, puis sur les marchandises puis sur les droits incorporels). Le vendeur dispose
à terme d’une action résolutoire.
o L’acheteur doit signifier aux créanciers l’éventuel déplacement du FDC sous peine de leur être
inopposable.
- Les droits des créanciers du vendeur :
o Les créanciers doivent être informés de la vente par des mesures de publicité.
o Les créanciers du vendeur ont un droit d’opposition qu’ils peuvent exercer dans les 10 jours de la
dernière publicité.
o Les créanciers du vendeur ont un droit de surenchère aux enchères publiques avec majoration du
sixième du prix de vente (ils ont l’obligation de se porter acquéreur en surenchérissant sur le prix de
vente initial).
B. L’apport en société
L’apport est l’opération par laquelle l’apporteur transfert la propriété du fonds à une société en échange de
l’attribution de droits sociaux (part ou action). Le contrat ressemble à la vente, dans la mesure où la propriété du fonds
est transférée, l’acte doit contenir les mêmes mentions et faire l’objet des mêmes publicités.