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Fiche de cours

Droit commercial
Chapitre 1 : Introduction
Le droit commercial peut être défini comme la partie du droit privé relative aux opérations juridiques faites soit par
les commerçants entre eux, soit par les commerçants et les tiers dans le cadre de leur activité professionnelle. Le droit
des affaires étudie quant à lui les règles de droit relatives au commerce, il rassemble différentes branches du droit et
non seulement celle du droit commercial : droit civil, droit de la consommation, droit social, droit fiscal, droit de
l’environnement, droit financier par exemple. Le droit commercial est gouverné par 3 impératifs : l’efficacité, la
rapidité, la sécurité. Il s’adapte souvent rapidement aux évolutions économiques.

Section 1 : La construction historique du droit commercial


Le Code actuel reprend des règles très anciennes, d’où l’importance de connaitre les origines du droit des affaires. La
connaissance historique du droit commercial peut s’avérer profitable, dans le vice comme dans la vertu (l’affaire du
Sentier est un exemple de vice, la société en commandite par action est un exemple vertueux).

§1. Les prémices du droit commercial


Dès la plus haute Antiquité, un certain nombre de techniques sont mises en place pour faciliter le commerce comme
le prêt à intérêts et le dépôt d’espèces.
o Le Code d’Hammourabi (-1750) suggère une forme de contrat de prêt, dont le paiement peut se faire
en nature.
o Le prêt phénicien (-Ve) instaure un système de solidarité automatique entre les marins en cas de
naufrage.

La prohibition de l’usure est édictée par le droit canon et connait des exceptions bien limitées, mais elle est souvent
contournée par différents mécanismes.
o Le prêt à la grosse aventure est un mécanisme qui consiste à emprunter le prix du transport de
marchandises d’un port à un autre. En cas de naufrage, le prêteur perd ce qu’il a remis mais si le
bateau arrive à bon port, il retrouve son capital majoré d’intérêts importants.
o Le mécanisme de simulation consiste à établir un contrat de vente pour maquiller un contrat
d’assurance maritime. L’assureur se déguise en acquéreur : il déclare avoir acheté les objets
transportés et s’engage à payer à condition que le navire fasse naufrage. Si le bateau arrive à bon port,
le contrat de vente est annulé (clause résolutoire) et le vendeur doit verser au prétendu acquéreur
une prime.

Au Moyen-Age, le commerce renait dès le XIe. Apparait alors, au sein de la classe marchande, la nécessité de faciliter
les échanges grâce à un encadrement juridique particulier. Entre les 2 grands pôles commerciaux que constituent
l’Italie du Nord d’une part, et les Flandres et les villes du Nord de l’Europe d’autre part, les foires (lieux privilégiés
d’échanges et de commerce) favorisent la mise en place de règles communes à l’ensemble des marchands, concernant
par exemple le contrat de banque, la lettre de change, ou la faillite (avec la banqueroute).

Les croisades (1095-1291) ont permis le développement de la fiducie, l’amélioration du transport de marchandises et
de fonds. Les foires médiévales permettent aussi l’essor du commerce, avec la création d’une zone franche en
Champagne, l’institution d’une police des foires, l’utilisation d’instruments de paiement et de crédit. Apparaissent
ainsi les premières juridictions spécialisées pour régler les conflits entre marchands.
- Les sociétés se développent avec les commendas.
- Les établissements financiers (premières banques) se développent pour gérer les instruments de paiement et
de crédit.
- Les lettres de change sont utilisées, et peuvent être endossées à partir du XVIe en Italie, càd être transmise
en inscrivant au dos le nom du nouveau bénéficiaire. La lettre de change est un mécanisme cambiaire par
lequel un tireur ordonne à un tiré de payer un bénéficiaire. L’affacturage permet d’obtenir un paiement
anticipé en rendant une banque bénéficiaire et en changeant la date des paiements (la valeur de la lettre de
change est alors réduite). La forme de la lettre de change est déterminante afin que le paiement soit
obligatoire.
- Les corporations naissent dans les villes aux XIIe et XIIIe, il s’agit de communautés de métiers ayant une
existence juridique complète. Elles règlementent les activités, déterminent les statuts et toutes les modalités
des métiers concernant la fabrication et la distribution. Elles sont généralisées et rendues obligatoires en 1673
par Colbert. La jurande correspond à la direction locale de la corporation : elle établit le règlement, fixe les prix
d’achat et de vente, juge les différends. Turgot décide de supprimer en 1776 les corporations dans quasiment
tous les secteurs (sauf ceux relatifs à la santé) mais la suppression ne dure que 3 mois.

§2. La naissance et la consolidation du droit commercial moderne


L’édit de Charles IX de 1563 constitue le premier texte marquant en droit commercial, il crée les juridictions
consulaires. Le Code Savary de 1673 permet une codification des pratiques commerciales relatives au commerce de
terre. L’ordonnance de 1681 a trait au commerce maritime et rend les mécanismes d’assurance maritime obligatoires.
Ces ordonnances soumettent les commerçants à un régime autonome, elles énoncent des règles générales destinées
à régir et à encadrer le commerce et l’exercice des professions commerciales. De cette époque date le colbertisme,
doctrine selon laquelle il appartient au pouvoir politique d’impulser l’économie, de la diriger et de la contrôler, face à
l’essor des manufactures et des compagnies maritimes.

A partir du XVIIe, le droit commercial acquiert son autonomie en faisant échapper les commerçants au droit commun.
La Révolution de 1789 précède 2 textes majeurs qui consacrent le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
et libère les commerçants du carcan des corporations :
- Le décret d’Allarde des 2 et 7 mars 1791 proclame la liberté du commerce et de l’industrie, « à condition de
se pourvoir auparavant d’une patente »
- La loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 fait disparaître les corporations et interdit toute association
professionnelle.
Le principe a toujours une portée effective. La JP se fonde toujours sur ce principe. CC, janvier 1982 (à propos des lois
de nationalisations) reconnait la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. Avant ça, le CE considérait déjà
le principe comme un PGD, notamment dans un CE, Ass, 22 juin 1951, Daudginac. Les atteintes doivent être justifiées
et proportionnés. Dans un CE, 18 octobre 1960, Martial de Laboulay, le CE reconnait la liberté d’entreprendre comme
une liberté publique.

La Cour de cassation invoque aussi le principe de liberté du commerce et de l’industrie qui recouvre 3 choses :
- La liberté d’entreprendre ou d’établissement
- La liberté d’exploitation
- La libre concurrence.

§3. Le droit commercial de 1807 à nos jours


Le Code de commerce de Napoléon de 1807 reproduit le droit antérieur et adopte une conception de l’économie très
protectionniste alors que s’annonçait déjà une ère nouvelle : celle du capitalisme. Le capitalisme libéral s’impose
d’abord, notamment sous le Second Empire. La IIIe République est l’âge d’or du système, avec la mise en place des
structures de l’économie moderne. Le brevet d’invention apparait en 1884, la liberté de constitution des sociétés
anonymes est proclamée en 1867 et la vente et le nantissement du FDC sont admis en 1909. La Première Guerre
Mondiale marque une rupture dans l’évolution du système.

Après la Première Guerre Mondiale, la crise de 1929 et la Seconde Guerre Mondiale, le libéralisme laisse place à
l’interventionnisme (économie capitaliste où l’Etat dirige de plus en plus l’économie, cela se traduit notamment par
des nationalisations et les lois visant à protéger les petits commerçants). La tendance perdure encore aujourd’hui,
même si les marges de manœuvre des Etats s’amoindrissent. La période contemporaine révèle un retour au
libéralisme et un dépassement du droit commercial classique (voire son absorption par d’autres matières). Le droit
de la consommation par exemple semble très envahissant. La loi bancaire de 1984 décloisonne le système bancaire,
la loi du 24 juillet 1966 refond le droit des sociétés, les SAS sont créées, la loi LME du 4 août 2008 introduit le statut
d’autoentrepreneur.
Section 2 : Les sources du droit commercial
La diversité des sources traduit la complexité du monde des affaires et sa diversité.
§1. Les sources nationales
- La Constitution et le bloc de constitutionnalité Constitution répartissent les pouvoirs législatif et exécutif et
énoncent aussi de grands principes. CC, janvier 1982 pose la liberté du commerce et de l’industrie.
- La loi :
o La loi civile détermine les principes fondamentaux des obligations commerciales.
o La loi commerciale est essentielle mais imparfaite. Après une longue période de décodification du
droit commercial, le mouvement s’est inversé. Le Code de commerce est issu d’une ordonnance du
18 septembre 2000. Les ordonnances sont une source importante du droit commercial du fait de
l’urgence et de la technicité des questions. Mais le gouvernement use et abuse de ce procédé. Le Code
du commerce comporte de nombreuses imperfections et a fait l’objet de maintes retouches.
- Les normes règlementaires : On retrouve des décrets, des arrêtés. On a en outre des règles qui proviennent
d’AAI : l’AMF par exemple a un pouvoir de contrôle et de sanction, l’ADLC a un pouvoir de sanction.
- La JP : La JP émane de juges consulaires qui sont commerçants mais aussi du JJ et du JA. Ces juges interprètent
la loi, la complètent, la font évoluer en fonction des besoins. La JP confère au droit commercial son
pragmatisme et sa souplesse. Au niveau national, les autorités judiciaires créent la JP en matière commerciale,
mais aussi les AAI.
- Les usages : L’usage est essentiel dans la création du droit commercial, qu’il tire sa force de la volonté des
parties, de la loi ou de la JP. Les usages peuvent être définis comme des pratiques qu’un emploi constant et
répété transforme en règles de droit.

§2. Les sources internationales


La mondialisation des échanges contribue au renouveau du droit international des affaires. Les traités et accords
internationaux sont une source majeure du droit commercial. D’ailleurs, Cass 1975 Jacques Vabre et CE 1989 Nicolo
consacrent le principe de la prééminence des traités internationaux sur les lois internes. Les normes communautaires
ont une place spéciale. L’OMC résulte des accords de Marrakech du 15 avril 1994 et remplace le GATT, elle rassemble
146 Etats. Le FMI et la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) jouent aussi un rôle
dans le droit des affaires.
- Les traités internationaux :
o Les traités internationaux stricto sensu : les textes visent 2 objectifs majeurs :
*Uniformiser le droit commercial, soit :
 En superposant à la loi nationale une loi uniforme qui s’applique dans les RI (par exemple, la
Convention de Berne 1980 sur le transport ferroviaire)
 En substituant aux lois nationales une loi uniforme qui s’applique tant dans les RI que dans les
relations internes (par exemple, les Conventions de Genève de 1930 et 1931 sur les effets de
commerce)
*Faciliter les relations économiques entre les Etats. INCOTERMS en 1936 vise à donner des définitions
communes aux termes.
o Les sources européennes : Le TUE institue le marché intérieur de l’UE et fixe des objectifs. On
distingue le droit européen originaire et le droit dérivé. Les institutions européennes émettent des
règlements et des directives (mais aussi des recommandations et des avis). La JP de la CJUE peut
intervenir en matière commerciale.
- Les usages du commerce international : la Lex Mercatoria
- La JP au niveau international : Le TUE et la CJUE rendent des décisions en matière commerciale. Les décisions
de la Chambre internationale arbitrale rend aussi des décisions qui nécessitent souvent l’exequatur pour avoir
force exécutoire.

Section 3 : Les institutions


Les institutions qui régissent le commerce sont multiples. Elles tendent à favoriser le développement économique en
organisant les échanges commerciaux et en assurant la pacification des conflits.

§1. Les structures administratives


- Les structures administratives étatiques : l’administration centrale et le pouvoir exécutif (Premier ministre,
Ministre de l’économie et des finances, ministères spécialisés) édictent les règles relatives à l’activité
commerciale.
- Les structures administratives locales : les collectivités territoriales interviennent au travers d’aides et de
subventions à la création ou à l’extension des activités économiques.
- Les structures administratives spécialisées : il s’agit par exemple des AAI, de l’AMF, de la Commission des
clauses abusives, de l’Autorité de Contrôle prudentiel de l’ADLC et de l’INPI. Les AAI ont une mission
strictement définie et bénéficient de garantie d’indépendance.

§2. Les structures professionnelles


- Les chambres de commerce et d’industrie sont les établissements publics représentant les commerçants et
servant d’intermédiaire avec les pouvoirs publics. Elles ont une stratégie commune dans leur circonscription,
elles ont une mission de services aux entreprises industrielles et doivent faciliter la création des entreprises.
Elles participent à la formation d’étudiants, à la gérance d’équipement favorables au commerce par exemple.
Il existe 21 chambres régionales et 171 chambres territoriales. L’Assemblée des chambres françaises de
commerce et d’industrie est composée de commerçants et industriels élus pour 5 ans par les commerçants,
chefs d’entreprise, capitaines de la marine marchande, pilotes d’aéronefs civils, et a pour rôle de donner un
avis aux pouvoirs publics.
- Les organismes professionnels dotés de prérogatives de puissance publique, syndicats (MEDEF, CGPME),
organismes interprofessionnels et organismes professionnels internationaux organisent, encadrent et
facilitent le commerce et le développement des relations commerciales et de l’activité économique.

§3. Les structures judiciaires et la pacification des conflits


Le tribunal de commerce est une juridiction spécialisée de premier degré de l’ordre judiciaire compétente pour
connaitre des litiges commerciaux. Le TC connait en dernier ressort des demandes jusqu’à 4000€, d’après l’article
L721-1. Il existe environ 150 TC. La procédure devant le TC répond au besoin de rapidité. La représentation n’est pas
obligatoire. Il est saisi :
o Par assignation, conformément au droit commun
o Par remise au greffe d’une requête conjointe
o Par présentation volontaire des parties devant le tribunal

A. La composition du tribunal de commerce


- Le collège électoral est composé des délégués consulaires, des membres du TC et des anciens membres du
tribunal qui ont demandé à être inscrits sur la liste électorale. Pour être élu, le candidat doit être électeur,
être âgé de 30 ans au moins et justifier d’une immatriculation au RCS pendant au moins 5 ans ou justifier
l’exercice de l’une des qualités visées à l’article L713-8 pendant 5 ans. CC, QPC, 4 mai 2012 valide le statut, le
mode de recrutement et la compétence des juges consulaires.
- Les juges du TC sont élus pour 2 ans lors de leur première élection puis ils peuvent être réélus par période de
4 ans dans la limite de 4 mandats successifs dans le même tribunal puis ils ne sont plus éligibles dans ce tribunal
pendant 1 an.
- Le ministère public est représenté devant le TC par le procureur de la République près du TGI dans le ressort
du TC.
- Les greffiers des TC sont des officiers ministériels chargés du secrétariat et de la tenue de registres comme le
RCS. Outre les avocats et huissiers de justice, interviennent des administrateurs judiciaires et des
mandataires judiciaires, chargés d’administrer les biens ou d’assister une personne dans la gestion de ses
biens, de représenter les créanciers ou de procéder à la liquidation des entreprises. Il peut aussi être fait appel
à des experts.

B. La compétence du tribunal de commerce


Après une période de flou consécutive à l’ordonnance du 18 septembre 2000 (l’article 631 relatif à la compétence des
TC a été abrogé accidentellement) et une inscription temporaire dans le COJ, ce sont aujourd’hui les articles L721-3 à
L721-6 du Code de commerce qui définissent la compétence des TC. La loi NRE du 15 mai 2011 a rétabli la compétence
de TC de manière rétroactive.

- La compétence matérielle (ratione materiae) : selon l’article L721-3, les TC connaissent :


o Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou
entre eux (c’est une compétence en raison de la personne quand elle agit dans son cadre
professionnel)
o Des contestations relatives aux sociétés commerciales,
o Des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes (compétence en raison de
l’objet du litige).

- La compétence territoriale (ratione loci) : elle est régie par les articles 42 à 48 du NCPC. Le tribunal compétent
est celui du domicile du défendeur et en matière contractuelle, le lieu de livraison de la chose ou de l’exécution
de la principale prestation. Ces règles sont impératives.

- Les éventuelles clauses attributives de compétence :


o Les clauses attributives de compétence territoriale sont en principe nulles mais peuvent être admises
si elles sont convenues entre personnes ayant contracté en qualité de commerçant et si elles sont
spécifiées de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée.
o Les clauses attributives de compétence matérielle sont généralement admises par la JP :
 Lorsqu’elles visent le TGI, le cocontractant civil assigné peut toujours soulever l’incompétence
du TGI et accepter d’être jugé par le TC.
 Lorsqu’elles visent le TC, le cocontractant civil assigné peut toujours soulever l’incompétence
du TC. La clause est en revanche applicable à l’égard du commerçant.
o En matière internationale, l’article 23 du règlement CE du 22 décembre 2000 reconnait la validité de
clauses attributives de juridiction si l’une des parties au moins est domiciliée dans un Etat signataire
et que la juridiction désignée est celle d’un Etat contractant.

§4. L’arbitrage
En matière commerciale et au niveau international notamment, il n’est pas rare de recourir à l’arbitrage pour des
raisons de célérité, discrétion et grâce à la possibilité de prévoir des clauses compromissoires. L’arbitrage consiste à
confier à une ou plusieurs personnes privées le soin de trancher le litige qui oppose des commerçants ou des sociétés
commerciales. A la différence de la conciliation et de la médiation, l’arbitrage donne lieu à des sentences ayant valeur
obligatoire pour les parties. Elles sont également opposables aux tiers.

Les arbitres ne peuvent être que des personnes physiques et ils doivent respecter les principes fondamentaux de la
procédure (contradictoire, respect des droits de la défense, respect des dispositions d’ordre public). Les arbitres
agissent avec célérité et loyauté et sont tenus au principe de confidentialité. En matière d’arbitrage le recours en
annulation est le principe, l’appel l’exception. Il faut distinguer 2 choses :
- La clause compromissoire : clause par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage
tout litige qui pourrait naitre à l’occasion de ce contrat. Elle doit être stipulée par écrit à peine de nullité et
doit désigner (ou préciser les modalités de désignation) le ou les arbitres.
o L’article L721-3 du Code de commerce considère que la clause compromissoire est valable toutes les
fois où le TC est légalement compétent.
o L’article 2061 du Code civil considère que la clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus à raison d’une activité professionnelle.
- Le compromis : convention par laquelle les parties à un litige déjà né décident de soumettre leur différend à
l’arbitrage. Il précise l’objet du litige à peine de nullité.

§5. Les modes alternatifs de règlement des différends commerciaux


Conciliation et médiation connaissent un certain succès en droit commercial.

Chapitre 2 : Les critères objectifs de commercialité


Selon une approche objective, le droit commercial s’entend de l’ensemble des règles qui régissent les actes de
commerce et s’applique à ceux qui exercent ces actes. Dans une approche plus subjective, le droit commercial est le
droit de ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Le droit positif allie les 2
approches.

Section 1 : Les actes de commerce


La théorie générale des actes de commerce a été édifiée par la doctrine à partir des articles 632 et 633 du Code de
commerce devenus les articles L110-1 et L110-2 après la recodification en 2000. La liste est longue, disparate voire
incohérente, c’est pourquoi la doctrine s’est attachée à définir les grandes catégories.

§1. Les actes de commerce par la forme


Les actes de commerce par la forme ont la caractéristique commune d’être toujours commerciaux, peu importe leur
objet ou la personne qui les accomplit (même s’ils sont accomplis, à titre isolé, par un non commerçant).

A. La traite ou la lettre de change


La commercialité de la lettre de change ressort de l’article L110-1, 10°. La notchange se définit comme un écrit par
lequel une personne appelé tireur donne ordre à une autre personne (le tiré) de payer une somme d’argent à un
bénéficiaire. Elle est réputée acte de commerce entre toutes personnes.

B. Les sociétés commerciales par la forme


La commercialité des sociétés commerciales par nature ressort de l’article L210-1. Les SNC, les sociétés en
commandite simple, les SARL et les sociétés par actions sont des sociétés commerciales en raison de leur forme, quel
que soit leur objet. Tous les actes accomplis dans le cadre de ces sociétés (lors de leur création, de leur fonctionnement
ou de leur dissolution) sont commerciaux.

§2. Les actes de commerce par nature ou objet et activités commerciales


Les « actes essentiellement commerciaux » (actes de commerce par nature ou objet et activités commerciales) servent
de support à la théorie générale des actes de commerce énumérés par la loi. On peut ainsi distinguer :

A. L’achat pour revendre


L’achat pour revendre concerne les achats pour revente de biens meubles et immeubles, sauf si l’acquéreur a agi en
vue d’édifier des bâtiments pour les vendre en bloc ou par locaux. D’une manière générale, c’est l’idée de spéculation
qui sous-tend le système. La vente commerciale est en fait une revente, qui fait suite à un achat effectué dans
l’intention de revendre. La notion couvre ainsi une grande partie des activités de distribution.

B. Les opérations d’intermédiaires


- Les opérations d’intermédiaires pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de FDC, d’actions ou
de parts de sociétés immobilières sont des actes de commerce.
- Les opérations financières de banques (réception de fonds public, opérations de crédit et mise à la disposition
de la clientèle, gestion de moyens de paiement), de change, de services de paiement et opérations de
banques publiques.
- Les opérations de courtage (mise en rapport des contractants potentiels sans être le représentant d’aucun),
- La JP ajoute les activités d’assurances.

C. Les actes commerciaux effectuées dans le cadre d’entreprises


Le Code de commerce répute acte de commerce un certain nombre d’entreprises (qui supposent une certaine
organisation, la répétition d’actes en vue de remplir un objectif économique et le caractère professionnel de
l’activité) :
- Les entreprises de location de meubles
- Les entreprises de manufactures (le terme est interprété de manière large),
- Les entreprises de transport par terre ou par eau (étendu aux chemins de fer et avions)
- Les entreprises de fourniture
- Les entreprises d’agence, de commission, de bureau d’affaires,
- Les établissements de vente à l’encan (ventes aux enchères publiques de marchandises)
- Les établissements de spectacles publics.

§3. Les actes de commerce par accessoire


Selon une règle latine « l’accessoire suit le principal ».

A. L’accessoire objectif
Certains actes empruntent le caractère commercial de l’acte qui leur sert de support. Par exemple, il suffit que le
gage ait été constitué pour garantir un acte de commerce pour qu’il se voie appliquer le droit commercial. De la même
manière, l’acte qui se rattache à une opération de FDC est commercial. La JP considère que la cession d’une entreprise
commerciale ou encore d’un bloc de contrôle sont des actes de commerce.

B. L’accessoire subjectif
Les actes exercés par le commerçant pour les besoins de son commerce ou dans le cadre de l’exercice de son activité
sont des actes commerciaux. C’est la qualité de l’auteur de l’acte qui conditionne le régime applicable.
C. Le cautionnement
Dans le cadre du cautionnement, accessoire objectif et accessoire subjectif se côtoient. Le cautionnement est une
sûreté qui devrait échapper au droit commercial puisqu’en principe c’est un acte gratuit (souvent un service d’ami).
Toutefois, la JP considère que le cautionnement donné par un commerçant ou par un non-commerçant pour garantir
une dette commerciale dans l’exercice de son activité est commercial : l’engagement est commercial.

Section 2 : Les critères généraux et le régime des actes de commerce

§1. La diversité des critères de commercialité


La doctrine s’est intéressée à 3 critères de commercialité :
- La spéculation (Lyon-Caen et Renault) : L’activité commerciale et industrielle est pour l’essentiel une activité
de profit, notamment l’achat pour revendre. L’acte de commerce est envisagé comme un acte spéculatif,
accompli dans le but de réaliser des profits en spéculant. Mais le critère spéculatif n’est pas toujours facile à
appréhender et ne permet pas à lui seul de rendre compte de la réalité commerciale.
- La circulation des richesses (Thaller) : Selon la conception de Thaller, l’acte de commerce implique la
circulation, la transmission des richesses dans la mesure où il s’intercale entre la production et la
consommation. Mais le critère de l’entremise semble inadapté en ce qu’il correspond à une conception un
peu désuète du droit commercial. L’acte de commerce peut être défini comme l’acte de circulation accompli
dans l’intention de réaliser un profit.
- L’entreprise (Escarra) : C’est une notion qui dépasse largement le droit commercial et la théorie des actes de
commerce. Prise dans son sens économique, l’entreprise implique une certaine organisation, la mise en
œuvre de moyens matériels et humains en vue de remplir un objectif économique précis. Mais la notion est
insuffisamment définie et trop limitée pour constituer un critère de commercialité satisfaisant.

§2. Le régime des obligations commerciales


Les impératifs de souplesse, de rapidité et de sécurité qui gouvernent le droit commercial justifient la mise en place
de règles spécifiques, souvent dérogatoires au droit commun.

A. Le régime général
- Les conditions de formation de l’obligation commerciale :
o La capacité commerciale implique d’avoir la capacité de conclure des actes de commerce, donc que
l’auteur jouisse de la capacité civile.
o Les exigences relatives au consentement sont les mêmes qu’en matière civile mais l’expression du
consentement peut être différente (le silence en droit commercial peut valoir acceptation, s’il existe
entre les partie une relation d’affaires et si les parties appartiennent au même milieu professionnel).
o Les règles de forme sont moins sévères qu’en droit civil pour préserver la rapidité de la matière mais
la sécurité des partenaires demeure préservée par la rédaction avec certaines mentions obligatoires
et par les mesures de publicité.
o En matière probatoire, le principe en droit commercial est celui de la liberté de la preuve. De plus, la
comptabilité a force probante, entre commerçants ou lorsqu’il s’agit de prouver contre un
commerçant.

- Les exigences autour de l’exécution et inexécution de l’engagement commercial :


o En droit commercial, la solidarité est présumée. Elle est favorable au créancier qui peut choisir de se
faire payer par l’un quelconque des débiteurs solidaires.
o Le créancier peut envoyer une mise en demeure avec un acte par lequel il manifeste sans équivoque
sa volonté d’obtenir l’exécution de l’obligation dans un délai raisonnable. L’intervention d’un huissier
n’est pas systématique.
o En matière commerciale, la mauvaise exécution peut entrainer la réfaction du contrat (réduction du
prix pour tenir compte de l’exécution partielle).
o L’anatocisme (intérêts sur des intérêts) est pratiqué en droit commercial.
o Enfin, la prescription extinctive qui libère le débiteur de son obligation du fait de l’écoulement du
temps de l’inaction du créancier était de 10 ans avant la réforme du 17 juin 2008 où elle est passée à
5 ans, tout comme pour le droit commun.
B. Le régime de l’acte mixte
Un acte mixte est un acte passé par un commerçant et un non commerçant.
- La dualité de principe : on applique distributivement les règles civiles et commerciales respectivement à la
partie non commerçante et à la partie commerçante (exemple : en matière de preuve ou de solidarité)
- L’existence de règles uniformes : la règle peut être celle du droit civil ou celle du droit commercial. Les clauses
attributives de compétence territoriale sont nulles dans les actes mixtes. Les clauses compromissoires sont
écartées, sauf si le non commerçant est un professionnel. En matière de prescription, le délai de prescription
est de 5ans. De nombreuses règles du droit de la consommation s’appliquent aussi.

Chapitre 3 : Les critères subjectifs de commercialité


Section 1 : Le commerçant
§1. La définition de la notion de commerçant
Aux termes de l’article L121-1, le commerçant est celui qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession
habituelle. Il les exerce de manière indépendante, càd pour son propre compte. Seuls l’habitude et le caractère
professionnel de l’activité justifient l’application du statut de commerçant.

- L’habitude se caractérise par des éléments matériels. Elle suppose une répétition d’actes de commerce, qui
s’inscrit dans la durée. L’habitude est aussi appréciée selon un élément plus intentionnel, qui s’apparente à
l’intention spéculative.
- La profession habituelle est définie comme une occupation sérieuse, de nature à produire des bénéfices
suffisants pour subvenir aux besoins de l’existence. La notion de profession suggère l’idée que celui qui
accomplit les actes de commerce en tire ses moyens de subsistance. Il tire de son activité un bénéfice, des
ressources suffisantes et est donc caractérisé par une intention spéculative. La profession commerciale doit
être la profession principale du commerçant. L’exercice de la profession doit s’effectuer de manière
personnelle et indépendante (il faut donc effectuer des actes de commerce en son nom et pour son propre
compte (à ses risques et périls), ce qui exclut les salariés du droit commercial. L’inscription au RCS crée une
présomption de commercialité.

§2. Les rapports entre commerçants et autres professionnels

A. Les activités artisanales


Il est difficile de distinguer l’artisan du commerçant, d’autant que l’article 16 de la loi du 5 juillet 1996 impose les
mêmes conditions de qualification pour exercer toute une série d’activités dans les domaines de l’alimentation, du
bâtiment, de fabrication et de services, qu’elles soient artisanales ou commerciales. Le décret du 2 Avril 1998 pose des
critères pour distinguer l’artisanat. Il définit des domaines d’activité dans lesquels s’exerce l’artisanat (alimentation,
bâtiment, fabrication et services). Il pose également un critère qui tient aux effectifs employés. Pour être artisan, il ne
faut pas employer plus de 10 salariés en sachant que ce seuil peut être dépassé en seuil de faveur lorsque l’artisan
bénéficie du statut d’artisan d’art. Les proches ne font pas partie des 10 salariés pour tous les artisans. Il faut exercer
une activité indépendante de production, réparation, transformation, service, exercer une activité exercée en
professionnelle et de matière indépendante
- Les 2 activités présentent un risque pour la sécurité ou la santé des personnes,
- L’immatriculation est obligatoire (au répertoire des métiers ou au RCS),
- Les 2 activités sont exercées de façon indépendante, sans lien de subordination,
- Le statut d’artisan a bénéficié d’avantages qui étaient au départ propres au commerçant (notamment la
location-gérance, le nantissement, le régime du conjoint, la soumission à la loi de sauvegarde des entreprises
et aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires).

De plus, le statut d’artisan n’est pas forcément exclusif du statut de commerçant (double immatriculation possible).
Mais le statut d’artisan se distingue :
- Le bénéfice de l’artisan doit provenir principalement de son travail personnel et de son activité manuelle.
- L’artisan ne peut spéculer ni sur les marchandises, ni sur la main d’œuvre.
- Les activités artisanales sont de nature civile et régies par des règles de droit civil.

B. Les activités agricoles


Les activités agricoles ont un caractère civil mais la JP qualifie parfois l’agriculteur de commerçant. La loi du 30
décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social réaffirme
le caractère civil des activités agricoles et définit leur domaine en se fondant sur la notion de cycle biologique. Ainsi,
l’article L311-1 du Code rural dispose que son réputées agricoles :
- Toutes activités correspondant à la maitrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou
animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle,
- Les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui
ont pour support l’exploitation,
- Les activités de cultures marines
- Les activités de préparation et d’entrainement des équidés domestiques en vue de leur exploitation (sauf les
activités de spectacles)

Les statuts des différents professionnels ont néanmoins tendance à se rapprocher : l’agriculteur doit être immatriculé
à un registre de l’agriculture, il peut subir une procédure collective et la collaboration du conjoint de l’agriculteur est
prise en compte.

C. Les professions libérales


On considère qu’une profession libérale est quelqu’un qui exerce une activité de nature intellectuelle. « personnes
exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, 1 activité de nature généralement civile
ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles,
techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de
principes éthiques ou d’1 déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives aux autre formes de
travail indépendant » (ex : avocats, médecins, …)Les professions libérales sont envisagées dans des relations de
confiance, et échappent au régime commercial. Par exemple, un commerçant ne peut refuser de vendre quelque
chose, en revanche, un avocat ou un médecin peuvent refuser de servir quelqu’un parce qu’une relation de confiance
est nécessaire entre les deux. Toutes les professions libérales sont organisées en France sous forme d’ordres qui ont
un pouvoir de sanction, et de représentation.

Aujourd’hui, les professions libérales se rapprochent des commerçants : elles peuvent s’organiser sous forme de
sociétés (sous un statut particulier afin de préserver leurs obligations déontologiques). La cession de clientèle est
admise d’après la Cour de cassation (7 Novembre 2000) à la condition que la liberté de choix des patients soit
préservée.

D. Les auxiliaires du commerçant


La grande majorité des auxiliaires du commerçant est constituée de salariés, qui ne peuvent être commerçants en
raison de leur lien de subordination qui les unit à leur employeur.
- Les auxiliaires n’ayant pas la qualité de commerçant :
o Les VRP : ils recherchent la clientèle pour l’entreprise, sont autonomes mais salariés.
o Les agents commerciaux : ils recueillent des contrats pour le compte d’autrui
o Les gérants salariés
o Les vendeurs à domicile indépendants
- Les auxiliaires au statut hybride ou incertain :
o Les gérants succursalistes
o Les gérants mandataires
- Les auxiliaires ayant la qualité de commerçant : les distributeurs, les franchisés sont des commerçants mais
ils ne sont pas toujours pour autant titulaires du FDC au motif que la clientèle ne leur est pas personnelle. Le
locataire gérant est commerçant et exploite le FDC en toute indépendance.

Section 2 : Les conditions d’accès aux professions commerciales


L’article 7 du décret d’Allarde affirme la liberté du commerce dans le respect des lois. Le principe de liberté n’exclut
pas cependant tout encadrement parce que le commerce est risqué (pour la personne du commerçant, pour les tiers).

§1. Les incapacités au sens civiliste du terme

A. Le mineur
Le mineur ne peut être commerçant, quel que soit son âge. Mais depuis la loi du 15 juin 2010, le nouvel article L121-
2 permet au mineur émancipé d’être commerçant et le Code civil permet à tout mineur de créer, gérer, sous certaines
conditions, une EIRL ou une EURL.
B. Le majeur protégé
Il existe 3 grands régimes de protection en fonction du degré d’incapacité du majeur :
- Le majeur sous tutelle : il ne peut devenir commerçant, ni le demeurer.
- Le majeur sous curatelle : les textes sont muets mais les difficultés pratiques sont nombreuses.
- Le majeur sous sauvegarde de justice : il peut demeurer commerçant, malgré l’insécurité qui résulte de cette
situation pour les tiers.

§2. Les incompatibilités, interdictions et déchéances

A. Les incompatibilités
A la différence des incapacités, les incompatibilités ne sont pas des mesures de protection prises dans l’intérêt de la
personne qui voudrait exercer le commerce. Il existe une incompatibilité entre la profession de commerçant et :
- Les fonctionnaires
- Les magistrats et militaires
- Les officiers publics et ministériels
- Les membres des professions libérales (avocats, notaire par exemple)
 La personne qui exerce une activité commerciale en dépit d’une incompatibilité a la qualité de commerçant
et en subit toutes les conséquences. Elle risque aussi des sanctions disciplinaires et pénales.

B. Les interdictions et déchéances


Dès le Code de commerce de 1807 puis avec la loi du 30 aout 1947 relative à l’assainissement des professions
commerciales, les personnes ayant fait l’objet de certaines condamnations relatives au monde des affaires sont
frappées d’une incapacité à faire le commerce.

§3. Le commerçant étranger et les activités commerciales

A. Le commerçant étranger
A la suite d’un édit de Turgot qui leur ouvrait les portes des corporations, puis à la suite du droit révolutionnaire et
dans le silence du Code de Commerce de 1807, les étrangers ont longtemps pu exercer librement le commerce en
France. Le décret du 12 novembre 1938 a cependant pris des mesures restrictives. Ce décret est toujours en
application mais a été assoupli. Actuellement il convient de distinguer deux catégories d’étrangers.
- Les étrangers ordinaires : la faculté des étrangers ordinaires d’exercer le commerce en France suppose la
réunion de deux conditions :
o La possibilité pour les Français d’être commerçants dans le pays d’origine (réciprocité législative).
o L’obtention d’une carte de commerçant étranger délivrée par le préfet.
- Les étrangers privilégiés : certains étrangers sont dits privilégiés car ils peuvent exercer librement le
commerce en France, sans avoir à obtenir la délivrance d’une carte, il s’agit :
o Des ressortissants d’un Etat membre de l’UE (Traité de Rome et directive Bolkestein de 2008
promeuvent la liberté d’établissement) ou d’un Etat membre de l’OCDE
o Des étrangers qui peuvent se prévaloir d’une convention qui les en dispense (Monaco, Andorre et
l’Algérie),
o Les étrangers, quelle que soit leur nationalité qui sont titulaires d’une carte de résident.

B. Des activités commerciales et artisanales ambulantes


→ Les activités prohibées :
 Celles portant sur des biens hors du commerce juridique (ex : les organes humains)
 Les monopoles qui sont des activités exclusivement réservées au domaine économique de l’Etat.
→ Les activités règlementées (soumises à 1 autorisation administrative) ex : les débits de boissons. La loi du 4 aout
2008 encadre l’exerce des activités commerciales et artisanales ambulantes. Elle soumet l’exercice de l’activité à une
déclaration donnant lieu à la délivrance d’une carte.

Section 3 : Les interférences entre le statut professionnel et le statut privé du commerçant

§1. L’incidence du statut matrimonial sur l’exercice du commerce


De nombreuses interférences peuvent être relevées entre le statut matrimonial et le statut professionnel. Aux termes
de l’article 223 du Code civil, chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et
en disposer, après s’être acquitté des charges du mariage. L’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir
d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci. Si le législateur semble effacer la
référence directe au régime matrimonial du commerçant, l’état de mariage continue d’exercer une influence certaine.
Le Code de commerce exige d’ailleurs que le conjoint soit informé des risques que représente l’activité commerciale
sur les biens en commun du couple.

A. L’exercice séparé d’activités commerciales


Mari et femme peuvent créer, acquérir, gérer, exploiter un FDC. Quel que soit le régime matrimonial, les engagements
professionnels sont exécutés sur les biens personnels du commerçant. En régime de communauté, le commerçant
engage en plus par ses dettes l’ensemble des biens communs (sauf les revenus professionnels du conjoint). Lors du
divorce, le juge peut choisir de faire supporter les dettes ou les suretés liées à l’activité commerciale par un seul époux.
 Cela illustre la volonté de protéger le conjoint qui n’est pas lui-même chef d’entreprise mais qui doit tout de
même supporter les dettes générées par l’activité de l’autre.

B. L’exercice en commun d’activités commerciales


On a plusieurs hypothèses d’exercice en commun d’activités commerciales :
- L’identité de statut se retrouve dans 2 cas :
o La coexploitation : les époux sont tous deux commerçants dans la même société exploitant le FDC.
o La coassociation : les époux sont, seuls ou avec d’autres, associés dans une même société et
participent ensemble ou non à la gestion sociale.

- Le statut du conjoint travaillant dans l’entreprise, en l’absence d’identité de statut : depuis la loi du 2 aout
2005, le conjoint du chef d’une entreprise qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte
pour l’un des statuts suivants énoncés à l’article 121-4 (pour mettre fin à la collaboration régulière informelle) :
o Conjoint collaborateur : il exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise, sans
percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé.
o Conjoint salarié : il bénéficie du statut social et fiscal applicable à tout salarié.
o Conjoint associé.

§2. Le patrimoine
En principe, et selon la théorie d’Aubry et Rau, toute personne a un patrimoine et un seul, composé d’un actif et d’un
passif, l’actif répondant au passif. Ainsi, les risques sont grands pour l’entrepreneur, pour sa famille et pour les
créanciers. La loi a développé certains palliatifs pour réduire les risques. La théorie personnaliste du patrimoine est
assouplie au profit de la théorie d’origine allemande du patrimoine d’affectation. La théorie du patrimoine
d’affectation autorise qu’une masse de biens soit affectée à un but particulier, échappant au principe de l’unicité du
patrimoine et au droit de gage général. Dans l’ordre chronologique :
- L’EURL depuis une loi du 11 juillet 1985 : elle permet à un entrepreneur d’affecter une partie de son
patrimoine à une activité (mais l’EURL est une PM distincte qui dispose alors de son propre patrimoine).
- La loi Madelin du 11 février 1994 relative à l’EI : elle permet à l’EI de demander l’exécution des créances
professionnelles sur les biens affectés à l’activité professionnelle.
- La déclaration d’insaisissabilité créée par une loi du 1er aout 2003 et étendue par une loi du 4 aout 2008 : elle
permet à l’entrepreneur de déclarer sa résidence principale (puis secondaire) insaisissable.
- La fiducie créée par une loi du 19 février 2007 : elle permet le transfert de biens, droits ou suretés par un
constituant à un fiduciaire, les séparant du patrimoine propre de ce fiduciaire.
- L’EIRL depuis la loi du 15 juin 2010 : permet à l’EI de limiter sa responsabilité professionnelle en créant un
patrimoine d’affectation professionnel comme garantie des créanciers de l’EIRL (qui n’a pas de personnalité
distincte).

Chapitre 4 : Les obligations du commerçant


Section 1 : La publicité légale
L’obligation de publicité légale permet l’information des tiers et assure une certaine transparence (malgré le principe
du secret des affaires).

§1. Le registre du commerce et des sociétés (RCS)


Le RCS est le principal instrument de la publicité légale en matière commerciale. Créé en 1919, il a connu un profond
remaniement en 1953. Son rôle s’est accru au fil du temps. Il est régi par les articles L123-1 et s. et par les articles
R123-31 et s. Il est donc tenu un RCS auquel sont immatriculés, sur leur déclaration notamment les personnes
physiques ayant la qualité de commerçant, les sociétés et GIE ayant leur siège dans un département français, les
sociétés commerciales qui ont un établissement dans un département français, les établissements publics français à
caractère industriel ou commercial, et quelques autres personnes morales qui nécessitent une immatriculation. Il
existe un registre local (tenu par le greffier de chaque TC) et un registre national (tenu par l’INPI). Un registre d’arrivée
mentionne toutes les demandes classées par ordre d’arrivée au greffe. L’INPI assure la diffusion de l’information.
L’immatriculation a un caractère personnel (donc en principe unique).

- La demande d’immatriculation doit être faite, pour les personnes physiques, dans le délai de 15 jours à
compter de la date de commencement de l’activité au plus tard. L’immatriculation au RCS comprend le nom,
prénom, domicile, nom commercial, date et lieu de naissance, nationalité, l’établissement exploité, l’enseigne,
la déclaration d’insaisissabilité, le patrimoine affecté. L’immatriculation emporte présomption de la qualité
de commerçant pour les personnes physiques. Mais c’est une présomption simple.
- Pour les personnes morales, aucun délai n’est prévu mais l’immatriculation conditionne la reconnaissance de
la personnalité morale de la société. L’immatriculation au RCS comprend la dénomination sociale, forme
juridique, capital social, siège social, établissement exploité et l’identité des associés.

 Le respect des règles en matière de RCS conditionne l’opposabilité aux tiers des mentions et déclarations qui
doivent y être portées. Le numéro d’immatriculation au RCS se compose comme suit : RCS, nom de la
commune du siège de juridiction, A (personne physique), B (personne morale), C (GIE), D (personne morale
non commerçante), numéro national d’identification des entreprises + numéro à 5 chiffres.

§2. Les autres registres et publicités obligatoires


Il existe moult registres tenus notamment par les greffes des TC ou des TGI qui regroupent diverses informations.
Certaines mesures de publicité se font dans d’autres registres ou par voie de presse. Le registre des protêts informe
les tiers d’un risque d’insolvabilité. Le registre des opérations de crédit-bail, nantissement de FDC, nantissement de
matériel. Le BODACC publie les ventes et cessions, immatriculations, créations d’établissements, modifications et
radiations, procédures collectives…

Section 2 : Les obligations comptables


La comptabilité est une technique qui permet d’enregistrer en unités monétaires les mouvements de valeurs qui
affectent le patrimoine de l’entreprise et de déterminer les résultats globaux de son exploitation au cours d’une
période définie (l’exercice qui dure 12 mois en principe). L’article L123-12 impose à tout commerçant de tenir une
comptabilité, et de procéder à l’enregistrement des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. La loi du
17 mai 2011 relative à la simplification et à l’amélioration du droit crée une comptabilité super simplifiée : elle
simplifie les obligations.

§1. Les documents comptables


2 catégories de documents comptables sont obligatoires :
- Les livres :
o Le livre-journal qui enregistre les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, opération par
opération et jour par jour.
o Le grand livre qui regroupe l’ensemble des comptes de l’entreprise, il récapitule les opérations portées
au livre-journal mais en les répartissant entre les différents comptes.
- Les comptes annuels qui forment un tout indissociable :
o Le bilan
o Le compte de résultat
o L’annexe

§2. Les grands principes du droit comptable et d’établissement des comptes (articles L123-14 et s.)
- Les comptes annuels doivent être sincères, réguliers et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation
financière et du résultat de l’entreprise,
- On a aussi le principe de présentation détaillée des comptes.
- Le principe de permanence est destiné à empêcher que des changements de présentation ne permettent
d’occulter certaines informations.
- Les textes posent aussi quelques grands principes en matière d’évaluation des biens en énonçant certaines
distinctions en fonction de la nature des biens, du mode d’acquisition etc.
- On a le principe d’évaluation séparée des éléments actifs et passifs.
- Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence (prise en compte des amortissements et
provisions nécessaire et des risques et des pertes intervenus au cours de l’exercice ou d’un exercice antérieur).

§3. La valeur probante des documents comptables


S’agissant de la force probante de la comptabilité et de la preuve par les livres des marchands, il faut distinguer.
- L’article 1329 du Code civil : Les registres des marchands ne peuvent servir de preuve contre les non
commerçants : les livres n’ont une force probante qu’à l’encontre du commerçant.
- L’article L123-23 du Code de commerce : La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice
pour faire preuve entre commerçant pour faits de commerce : une comptabilité régulièrement tenue a valeur
probante à l’égard des 2 parties, des 2 commerçants. Une comptabilité irrégulièrement tenue ne fait foi que
contre son auteur.

§4. Les sanctions des manquements aux obligations comptables


Les sanctions aux manquements aux obligations comptables sont pénales, commerciales et civiles. L’article 441-1 du
Code pénal prévoit 3 ans de prison et 45 000€ d’amende pour le faux. L’article L654-2 du Code de commerce prévoit
un délit de banqueroute pour celui qui a une comptabilité fictive, fait disparaître des documents.

Section 3 : Les autres obligations du commerçant


§1. Des obligations imposées par le Code de commerce
- Les obligations en matière de comptes bancaires : Le commerçant doit utiliser les services liés au compte
(chèque, virement, carte) pour tout paiement d’un montant supérieur à 1100 € et pour le versement de tout
salaire mensuel supérieur à 1500 €.
- Les obligations en matière de facture : La facture est un écrit par lequel un commerçant rappelle à son client
l’opération qu’il a effectuée avec lui, détaille le montant des prestations qu’il a fourni et lui en demande le
règlement. Elle joue différents rôles : elle est un moyen de preuve, elle a la même force probante que la
comptabilité dont elle est issue et elle a un rôle en matière de crédit, en matière fiscale aussi. Le commerçant
a l’obligation d’établir une facture pour toute vente ou prestation de service. Elle doit comporter un certain
nombre de mentions.

§2. Des obligations générales


L’activité commerciale doit répondre à un certain nombre de principes « déontologiques » : le principe de loyauté est
essentiel, tout comme la bonne foi et la proportionnalité.

- La sanction jurisprudentielle de la concurrence déloyale : Les méthodes utilisées pour attirer et retenir la
clientèle sont parfois condamnables, quand elles sont déloyales :
o Le dénigrement consiste à attaquer le concurrent lui-même ou ses produits
o La désorganisation peut viser une entreprise concurrente ou plus largement le marché
o L’imitation et la confusion dans l’esprit public
o Le parasitisme
- La protection de l’équilibre des relations commerciales : Les pratiques et abus de l’article L442-6 font l’objet
de sanctions.

Chapitre 5 : Le fonds de commerce


Le FDC peut faire partie des biens du commerçants :
- Les biens non spécifiques du commerçant : meubles, immeubles
- Les biens spécifiques : propriété industrielle, FDC, bail commercial

La notion de FDC a été créée dans la pratique dans un but patrimonial puis a été consacrée par la loi Cordelet du 17
mars 1909. Le FDC permet une capitalisation de l’activité professionnelle du commerçant, lui permettant de conclure
des contrats sur ce bien. Les baux commerciaux sont créés par la loi du 30 juin 1926 et le décret du 30 septembre
1953. Le FDC n’a pas de définition légale mais peut être défini comme un ensemble d’éléments mobiliers corporels
et incorporels groupés et mis en œuvre par un commerçant pour satisfaire aux besoins de sa clientèle. La clientèle
est la condition sine qua non de l’existence du FDC (Com, 31 mai 1988) mais le FDC ne se limite pas à la clientèle.

Section 1 : La notion de fonds de commerce


Le FDC est une universalité (d’après une JP constante depuis Req, 13 mars 1888) qualifiée de bien meuble incorporel.
Une universalité est un ensemble cohérent de droits et d’obligations ayant une valeur en tant que tel, les éléments
qui la composent sont fongibles entre eux. Le régime du FDC est posé aux article L141-1 et s. Envisageons les éléments
constitutifs du fonds de commerce :

§1. Les éléments incorporels du fonds de commerce

A. La clientèle
Ripert et Roblot envisagent le FDC comme « le droit à une clientèle ». La clientèle est à la fois un critère de qualification
et l’objectif du FDC. Le FDC n’est transmis que si la clientèle l’est (Com, 31 mai 1988) On peut distinguer clientèle et
achalandage mais la distinction est sans conséquence lorsque la clientèle réunit les caractères nécessaires pour être
constitutive du FDC :

- La clientèle doit être certaine et commerciale : elle doit être certaine et actuelle, mais peut préexister au FDC
et elle doit être commerciale, de sorte que les clientèles civiles ne sont pas constitutives du FDC.
- La clientèle doit être licite et personnelle : la question de la titularité de la clientèle et donc du FDC se pose
dans 2 hypothèses notamment :
o Dans le cas où le FDC est exploité dans un ensemble du vaste :
 Plén, 24 avril 1970 avec une buvette dans l’enceinte d’un champ de courses : critère la
prépondérance
 Civ.3, 5 février 2003 avec un cordonnier dans un centre commercial : critère de l’autonomie
de gestion
o Dans le cas d’une distribution intégrée : Civ.3, 27 mars 2002, Trévisan distingue une clientèle
nationale (au franchiseur) et locale (au franchisé).

B. Les signes de ralliement de la clientèle


Les signes distinctifs des établissements commerciaux sont des éléments du FDC et permettent d’attirer et de
conserver la clientèle.

- Le nom commercial est le nom sous lequel le commerçant exerce le commerce, il est laissé au libre choix du
commerçant dans le respect du droit des tiers et est facultatif. S’il s’agit d’un nom de famille, il se détache de
la personne de son titulaire et devient un bien patrimonial (Com. 12 mars 1985, Bordas). Dans Cass, 6 mai
2003, Ducasse, la Cour estime toutefois que Ducasse n’avait cédé son nom que pour la société et non pas pour
commercialiser les produits. Dans l’affaire Inès de la Fressange, la Cour estime qu’Inès de la Fressange, qui
avait cédé le droit d’utiliser son nom comme marque ne peut créer une activité concurrente sous la même
appellation.
- L’enseigne est un signe visible qui sert à distinguer un établissement commercial (inscription, forme, image
apposée sur l’immeuble et relative à une activité commerciale qui y est exercée), elle est facultative.
- Les monopoles d’exploitation, et les droits de propriété industrielle correspondent à un ensemble de droits
subjectifs qui assurent au commerçant l’exclusivité d’un moyen pour attirer et retenir la clientèle : les brevets,
dessins, modèles et marques.

C. Le statut des baux commerciaux


Le bail commercial est un contrat de location portant sur l’immeuble dans lequel est exploité le fonds. Il existe une
propriété commerciale qui correspond au droit au renouvellement du BC. Ce droit au bail est un élément du FDC.

§2. Les éléments corporels du fonds de commerce


Le matériel, l’outillage et les marchandises et stocks sont des éléments du FDC. Les immeubles ne font jamais partie
du fonds.
 Tous ces éléments forment une universalité, le fonds de commerce, qui est ainsi cessible dans son intégralité.
Toutefois cette universalité est parfois remise en cause :
 Pour l’exercice du privilège du vendeur, la loi décompose le fonds en 3 compartiments : les
éléments incorporels, le matériel et les marchandises.
 Pour le nantissement du fonds, les marchandises sont exclues du fonds.
 Chaque élément peut être détaché du fonds aliéné à condition qu’il ne constitue pas le
support nécessaire de la clientèle.

Section 2 : Le statut des baux commerciaux


Le bail commercial est un contrat de location portant sur l’immeuble dans lequel est exploité le FDC. Il existe une
propriété commerciale qui correspond au droit au renouvellement du BC. Le décret du 30 septembre 1953 définit
un statut d’ordre public protecteur pour le commerçant. La réforme du 18 juin 2014 modifie les articles L145-1 et s.
du Code de commerce. Le statut d’ordre public de la législation relative au BC (soumission conventionnelle possible)
est prévu dans le but de stabiliser le lieu d’exercice du commerçant, pérenniser l’activité commerciale, protéger le FDC
contre les dommages causés par son déplacement, reconduire le bail.

§1. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

A. L’existence d’un bail


Dès qu’il y a contrat de bail (convention de louage qui répond à un certain nombre de critères), le statut de BC
s’applique, sauf pour certaines exceptions. En effet, le statut ne s’applique pas aux contrats de courte de durée, aux
conventions d’occupation précaires, aux baux emphytéotiques. La durée minimale du bail est de 9 ans d’après l’article
L145-4, la durée est suffisamment longue pour profiter des fruits de l’activité.
- Le preneur peut résilier tous les 3 ans sans justification, ou à tout moment pour prendre sa retraite, moyennant
un préavis de 6 mois.
- Le bailleur peut résilier tous les 3 ans, s’il souhaite reconstruire, surélever ou restaurer le local.

B. L’existence d’un local ou d’un immeuble


Il est nécessaire de louer un local clos et couvert, fixe, de dimension suffisante. Si les locaux sont accessoires, ils
doivent être nécessaires à la poursuite de l’activité et loués en connaissance de cause. Le local a la possibilité d’être
situé sur le domaine public. Il est en outre possible de déroger au statut des BC pour les locaux monovalents, de
bureaux et de stockage. De plus, il faut respecter :
o L’affectation du local à l’exploitation commerciale
o L’autonomie de l’exploitation commerciale dans les lieux loués

C. Les conditions relatives aux parties


Le bailleur doit avoir la capacité civile de contracter et doit être le propriétaire du fonds exploité dans le local loué. Le
preneur doit avoir la capacité commerciale, c’est-à-dire être immatriculé au RCS pour prétendre au renouvellement
du bail (il ne s’agit pas d’une condition initiale à l’application du statut. Les articles L145-13 et L145-25 ont été abrogés
de sorte que les conditions de nationalité du preneur ont disparu.

D. Les conditions relatives à l’exploitation du fonds de commerce


Le fonds doit être exploité quoi qu’il arrive, personnellement ou pas (Civ.3, 6 juillet 1982). Le fonds doit être exploité
dans des locaux stables et permanents, avec une clientèle propre au commerçant. L’application du statut peut être
déniée si l’exploitant du FDC est soumis à des contraintes incompatibles avec libre exercice de l’activité.

§2. L’exécution du bail commercial

A. Les droits du preneur


Le bailleur doit garantir la jouissance normale et paisible des lieux au preneur. Il doit veiller à assurer un
environnement commercial favorable au preneur en entretenant les locaux (Civ.3, 31 octobre 2006), sauf si
l’obligation d’entretien a expressément été mise à la charge du preneur. D’après l’article 1728 du Code civil relatif au
bail de droit commun, le preneur doit user raisonnablement de la chose louée et respecter la destination des lieux
loués. Mais en matière de BC, le commerçant doit pouvoir faire évoluer son activité :
- La déspécialisation partielle permet au preneur d’étendre son activité, d’adjoindre à l’activité prévue au bail
des activités connexes ou complémentaires (article L145-47). Le locataire doit en informer le bailleur par un
acte extrajudiciaire. S’il refuse, le TGI apprécie la connexité et l’impose si elle est effective.
- La déspécialisation totale permet au preneur de modifier totalement l’activité prévue au bail, d’exercer une
activité radicalement nouvelle. Elle ne peut être imposée au bailleur mais peut être accordée judiciairement,
sur demande, eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la
distribution, lorsque les activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de
l’immeuble (article L145-48).

Le preneur à la possibilité de quitter les lieux de manière anticipée (comme nous l’avons vu dans la partie concernant
la durée du bail et la capacité de résiliation des parties). La JP protège le preneur en limitant les effets des clauses
résolutoires insérées dans le contrat par le bailleur (résiliation de plein droit du bail en cas de manquement du preneur
à ses obligations).

B. Les obligations du preneur


Le preneur doit exploiter effectivement le FDC dans le local loué. Il doit entretenir les locaux. Il doit en outre payer
le loyer, qui est fixé selon des modalités précises :

- Le loyer initial est librement fixé par les parties, son montant doit être certain et sérieux. Le loyer initial peut
s’accompagner un pas-de-porte, qui est une somme versée par le locataire entrant.
- La révision du loyer peut être réglée légalement ou conventionnellement :
o Les parties peuvent fixer une clause recette : la révision est alors fixée par référence au chiffre
d‘affaires réalisé par le locataire.
o Les parties peuvent fixer une clause d’échelle mobile d’un certain montant : le loyer est alors révisé
en application de la clause dès que la valeur locative du local varie de plus d’1/4
o La loi fixe la révision classique du loyer : le loyer est alors révisé tous les 3 ans en application des
articles L145-33 et L145-38.

A défaut d’accord, la valeur locative est déterminée d’après :


- les caractéristiques du local considéré (Taille, accessibilité, locaux accessoires etc. art.R145-3 et R.145-4)
- la destination des lieux (contraintes techniques, etc.)
- les obligations respectives des parties (repeindre tous les ans, etc.)
- les facteurs locaux de commercialité dont l’environnement commercial du local loué (effet de synergie ou
proximité gênante), l’importance de la ville, du quartier, la facilité d’accès au lieu, l’attrait de l’emplacement
- les prix couramment pratiqués dans le voisinage

§3. Le droit au renouvellement du bail commercial


Le droit au renouvellement du bail est une prérogative d’ordre public essentielle du locataire (on parle de propriété
commerciale), de telle sorte qu’en cas de non-renouvellement, le preneur obtient une indemnité d’éviction. Le BC
peut être renouvelé dès lors qu’un FDC est exploité dans un immeuble disponible (c’est-à-dire salubre). Le locataire
peut alors invoquer le droit au renouvellement du bail dès lors qu’il est propriétaire du fonds effectivement exploité
dans les lieux pendant 3 ans avant la date d’expiration du bail ou de sa reconduction et qu’il a un comportement non
fautif. Il doit être inscrit au RCS. Le propriétaire de l’immeuble peut refuser le droit au renouvellement :

- sans indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant (un manquement
contractuel ou une faute délictuelle). Il doit mettre en demeure le preneur pour refuser plus facilement le
renouvellement du bail.
- sans indemnité s’il souhaite reconstruire les locaux ou s’il souhaite les reprendre pour habiter, faire habiter
sa famille dans l’immeuble.
- Avec indemnité s’il refuse de renouveler le bail, il doit en effet verser une indemnité d’éviction en réparation
du préjudice subi par le locataire. Tant que l’indemnité n’a pas été versée, le locataire a un droit de rétention
(il continue alors de payer le loyer). Un droit de repentir permet au bailleur de changer d’avis dans les 15 jours
si le locataire n’a pas trouvé un autre local à louer.

Après 9 ans, le contrat n’est pas automatiquement renouvelé : il est reconduit à l’initiative des parties et si elles
n’interviennent pas, la reconduction est tacite. A l’initiative des parties, le droit au renouvellement du BC relève soit
d’une procédure extrajudiciaire soit d’une procédure judiciaire devant le TGI (lorsque le renouvellement révèle un
litige).

Section 3 : Les opérations portant sur le fonds de commerce

§1. Les opérations n’emportant pas transfert de la propriété du fonds de commerce

A. La location-gérance
La location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant du FDC en concède totalement ou
partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls (articles L144-1 et s.). La qualification de
location-gérance a un caractère d’ordre public (Civ.3, 7 décembre 2010).

- Conditions relatives à l’objet du contrat : la location-gérance doit porter sur un FDC existant, donc sur une
clientèle réelle, personnelle et indépendante. Le contrat relève du propriétaire du FDC.
- Conditions relatives aux parties au contrat :
o Le propriétaire (loueur) doit avoir exploité le FDC pendant 2ans au moins. Il doit une information
précontractuelle au cocontractant.
o Le gérant (preneur) doit avoir la capacité commerciale. Il doit s’inscrire au RCS.
- Conditions relatives à la forme du contrat : La rédaction d’un écrit n’est pas exigée mais le contrat doit faire
l’objet de mesures de publicité dans les 15 jours de la signature dans un JAL.

La location-gérance du fonds crée des obligations à l’égard des parties :


- Le loueur doit concéder la jouissance de la chose louée, il doit garantir la jouissance paisible du fonds, il ne
doit pas concurrencer le gérant dans son activité. Il conserve toutefois la propriété du fonds, qu’il peut vendre
ou donner en nantissement par exemple.
- Le preneur doit se faire immatriculer au RCS, il doit user de la chose en bon commerçant, ce qui implique qu’il
doit veiller à la conservation du fonds et le faire fructifier. Il doit payer au loueur un loyer appelé redevance et
restituer le fonds en fin de contrat.

La location-gérance à des effets à l’égard des tiers, et notamment à l’égard des créanciers du loueur et du preneur. Le
gérant n’est pas tenu des dettes du loueur (sauf clause expresse dans le contrat). Le gérant et le loueur sont
solidairement tenu des dettes nées à l’occasion de l’exploitation du FDC pendant 6 mois à compter de la publication
de l’acte. Les créanciers ont des droits :
- Les créanciers du loueur peuvent demander la déchéance du gérant dans les 3 mois de la publication de l’acte
de location-gérance en raison de la diminution de leurs sûretés.
- Les créanciers du loueur peuvent demander l’exigibilité immédiate des dettes à terme pendant 3 ans à
compter de la publication du contrat.
- Les créanciers du gérant peuvent demander l’exigibilité immédiate des dettes en fin de contrat.

B. Le crédit-bail
Le crédit-bail est une technique de financement avec garantie réelle de l’acquisition du FDC. Il s’agit d’une opération
de location de FDC assortie d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu en tenant compte des
versements versés à titre de loyer.

C. Le nantissement
Le FDC peut servir de garantie du paiement de sa créance pour le créancier nanti. Le cession du bail correspond à
l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels,
présents ou futurs. C’est un gage sans dépossession. Le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Le nantissement
du FDC est régi par les art.L142-1 et s. Le nantissement du FDC a été créé par la loi du 17 mars 1909.
Le nantissement conventionnel Le nantissement judiciaire
Il est constaté par un acte authentique ou par un ASSP Introduit par une loi du 12 novembre 1955, il correspond
enregistré et porte sur un FDC et non sur des éléments à une mesure conservatoire qui permet au créancier (qui
isolés, il comprend donc : a une créance fondée que des circonstances
- La clientèle particulières semblent menacer le recouvrement de sa
- Les éléments cités à l’article L142-2 créance) de demander au juge (JEX ou Pdt du TGI)
Il doit faire l’objet d’une inscription dans les 15 jours de l’autorisation de prendre une inscription provisoire de
la date de l’acte constitutif à peine de nullité. nantissement sur le FDC de son débiteur.
Le créancier bénéficie d’un droit de préférence et d’un Lorsque le créancier obtient la condamnation définitive
droit de suite lui permettant d’être payé en priorité de son débiteur, il peut prendre une inscription
avant les autres créanciers. définitive qui prend effet rétroactivement à la date de
Le créancier a simplement le droit de faire vendre le FDC l’inscription provisoire.
s’il n’obtient pas paiement de sa créance 8 jours après
une sommation de payer infructueuse.

§2. Les opérations emportant transfert de la propriété du fonds de commerce

A. La cession

La vente du FDC requiert le respect de certaines conditions :

- Les conditions de fonds : La cession du FDC doit respecter les conditions de droit commun applicables à toute
vente et certaines conditions spécifiques plus strictes :
o La vente d’un FDC est un acte de commerce, donc le vendeur et l’acquéreur doivent avoir la capacité
commerciale. Cela exclut les majeurs protégés, les mineurs, les étrangers, les commerçants de fait non
immatriculés, les personnes condamnées à l’interdiction de diriger. Lorsque le vendeur est marié sous
le régime de communauté de biens, ou si l’autre époux participe à l’exploitation, le consentement des
2 époux est nécessaire pour la cession. Quand le fonds appartient à un mineur ou à un majeur protégé,
il peut consentir à sa vente mais sur autorisation préalable de son représentant légal.
o Le consentement doit exister et être non vicié (pas de violence, erreur, dol ou encore réticence
dolosive).
o La cause du contrat doit être licite.
o Le consentement doit porter sur un objet réel, déterminé, licite. La clientèle est obligatoirement
transmise.
- Les conditions de forme : l’écrit n’est pas obligatoire mais des mentions obligatoires sont précisées aux articles
L141-1 et L141-2. Si ces mentions sont omises ou inexactes l’acquéreur peut demander la nullité dans un délai
de 1 an). Les intermédiaires, rédacteurs et leurs salariés sont solidaires avec le vendeur de l’inexactitude des
énonciations faites.
- La publicité : La publicité consiste d’abord en l’inscription de la vente au RCS. La publicité a lieu dans les 15
jours de la date de la cession, dans un JAL et est complétée dans un même délai par une publication au
BODACC. L’identité des parties au contrat, la nature et le siège du fonds, le prix stipulé et le délai d’opposition
doivent être indiqués.

La vente du fonds entraine de multiples effets vis-à-vis du vendeur, de l’acheteur et des tiers :
- Les obligations du vendeur :
o Le vendeur est tenu à une obligation de délivrance : il doit transmettre la clientèle et mettre en
possession l’acquéreur des éléments pour l’attirer et la retenir. Il doit aussi remettre les documents
comptables des 3 dernières années.
o Le vendeur est tenu à une obligation de garantie : garantie de l’exactitude des mentions, garantie
contre les vices cachés, garantie d’éviction.
- Les obligations de l’acheteur :
o L’acheteur est tenu au paiement du prix. Le privilège du vendeur lui garantit son paiement (il porte
d’abord sur le matériel, puis sur les marchandises puis sur les droits incorporels). Le vendeur dispose
à terme d’une action résolutoire.
o L’acheteur doit signifier aux créanciers l’éventuel déplacement du FDC sous peine de leur être
inopposable.
- Les droits des créanciers du vendeur :
o Les créanciers doivent être informés de la vente par des mesures de publicité.
o Les créanciers du vendeur ont un droit d’opposition qu’ils peuvent exercer dans les 10 jours de la
dernière publicité.
o Les créanciers du vendeur ont un droit de surenchère aux enchères publiques avec majoration du
sixième du prix de vente (ils ont l’obligation de se porter acquéreur en surenchérissant sur le prix de
vente initial).

B. L’apport en société
L’apport est l’opération par laquelle l’apporteur transfert la propriété du fonds à une société en échange de
l’attribution de droits sociaux (part ou action). Le contrat ressemble à la vente, dans la mesure où la propriété du fonds
est transférée, l’acte doit contenir les mêmes mentions et faire l’objet des mêmes publicités.