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Droit international public 1 - CM

Licence 3 LE FLOCH G.
Semestre 5
2015 - 2016

Droit
international
public 1
CM

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Droit international public 1 - CM

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Introduction
Le droit international public peut être défini comme l’ensemble des règles et institutions
régissant la conduite des sujets internationaux. Il est relativement jeune et a des implications à la
fois politiques et idéologiques très fortes. Certains politistes et théoriciens des relations
internationales considèrent que ce n’est pas du droit.

Section 1 – Approche générale du droit international public


I. Du droit des gens au droit international public
L’histoire du droit international public se confond avec l’histoire de l’Europe et l’apparition
de l’État. C’est en Europe qu’apparait la figure moderne de l’Etat, modèle exporté avec la
colonisation. Le droit international public peut ainsi être remonté au Traité de Westphalie du 24
octobre 1648, mettant fin à la guerre de 30 ans, et énonce deux grands principes fondamentaux:
- La souveraineté des Etats
- L’égalité des Etats

On ne peut nier l’importance du Traité de Westphalie. Pour autant, avant même ce traité,
l’on peut retrouver des traces de droit international: « Ubi societas, ibi jus » , là où il y a société, le
droit fait son apparition. On a donc pu voir du droit dans les sociétés mésopotamiennes et
égyptiennes, sous Ramsès II. A la même époque ont commencé à se développer des règles
relatives au statut diplomatique des envoyés royaux et de leur immunité. Au temps de la Grèce
antique apparaissent les premiers arbitrages pour régler les conflits en cités grecques.

On peut donc trouver un certain nombre de traces du droit international public avec le
traité, les immunités et l’arbitrage. Parallèlement se développe une notion, le «  jus gentium  », le
droit des gens. Au temps de Rome, on distingue deux droits: le droit civil (positif, de l’Etat) et le
droit naturel (principes supérieurs à la volonté humaine). Le droit des gens avait vocation à
s’appliquer entre les romains et les non-romains, et était né de la nécessité à nouer des liens avec
l’extérieur. Avec la chute de l’empire romain, toutes ces pratiques disparaissent, et il faudra
attendre le XIè siècle pour que certaines réapparaissent, et pour que naisse la différence entre
droit de la paix et droit de la guerre.

Il faut attendre 1780 pour que Jérémy Bentham publie  Introduction to the principles of
morals and legislation, dans lequel il emploie le terme de droit « international », entre les nations,
un droit inter-étatique. Dès lors, cette expression vient supplanter l’expression de droit des gens,
même si certains manuels du XXè siècle continuent à l’employer. Quand on parle de droit
international, on parle de droit inter-étatique comme le fait Bentham, mais lorsqu’on parle de droit
des gens, il y a une vision plus fédérale.

L’adjectif « public » est accolé au droit international en 1802, dans la traduction française
de l’ouvrage de Bentham. Celui implique donc l’existence d’un droit international privé. Ces deux
matières ont un objet différent: le droit international privé ne s’applique qu’aux personnes privées,
et vise à définir le droit applicable en cas de conflits de lois, à déterminer le juge compétent. Ce
conflit de lois peut résulter de prétentions concurrentes pour régir une même situation, en raison
de différences de nationalités (français-brésilien), ou de différences de lieux. Le droit international
privé a donc pour vocation de déterminer le droit applicable dans une situation donnée. Le droit
international public a quant à lui vocation à s’appliquer entre les Etats et les organisations
internationales. Pourtant, l’on constate la place de plus en plus importante accordée aux individus.
Pour autant, ces matières sont complémentaires.
Exemple: Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Vienne,
1980). L’objet relève du droit international privé (sécurisation des échanges internationaux) mais est porté par un traité,
donc du droit public.

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II. Les caractéristiques générales du droit international public


L’ordre juridique international diffère largement de l’ordre interne. L’ordre interne est
centralisé, avec une spécialisation de fonctions. A l’inverse, l’ordre international est éclaté,
anarchique au sens propre. L’ordre interne est très organisé, que l’on soit en démocratie, en
dictature ou en monarchie:
- Un organe législatif chargé d’élaborer la loi
- Un organe exécutif chargé de la faire appliquer
- Un organe judiciaire chargé de contrôler le respect des règles de droit

La situation internationale est toute autre: il n’y pas un souverain mais 193 (à l’ONU), avec
un principe fondamental: l’égalité des Etats, que ce soit la Chine ou Nauru (21 km2, 12’000
habitants), tout les Etats sont égaux. Dans l’ordre international, la souveraineté est une liberté, il
n’y a donc pas de monopole de fonctions, il n’y a pas trois organes comme dans l’ordre interne.
Les traités sont donc créés principalement par les Etats et sont appliqués par les Etats. Il y a donc
une confusion entre législatif et exécutif dans l’ordre international. Au surplus, il n’existe pas de
pouvoir judiciaire international.

Section 2 – La contestation du droit international public


Le droit international public est un droit singulier a plusieurs égards, si bien que certains
auteurs ont dénié son existence.

I. La négation du droit international public


Les auteurs critiquent et contestent son existence, notamment les sociologues partisans
des relations internationales, ou de juristes:
- Du point de vue de la science politique: les sociologues avancent le manque d’unité du droit
international. Il n’existerait pas un droit international mais des droits internationaux, avec une
conception américaine, ou européenne, une conception mosaïque du droit international. La
matière dépendrait donc de la vision que l’on en a. Surtout, la critique principale est que le droit
international est un outil dont les Etats se servent, plutôt que ne le servent. Il ne serait qu’un
instrument: «  Les Etats ne sont tenus au respect des traités qu’aussi longtemps qu’ils y ont
intérêt  », Hegel, et «  les traités internationaux sont comme les roses et les jeunes filles: ils
durent ce qu’ils durent  », de Gaulle. Mais la critique la plus forte vient de Raymond Aron,
lorsqu’il dit que le droit international est une « incitation permanente à l’hypocrisie », en ce que
les Etats pourraient en faire ce qu’ils veulent.

- Du point de vue des juristes: les critiques se conjuguent, de sorte qu’il est possible d’en ressortir
trois. Certains auteurs, comme Austin, disent que compte tenu de sa singularité, le droit
international ne peut être du droit. On ne pourrait imposer des règles à des sujets souverains.
Quand à Hobbes, il reproche au droit international l’absence de sanctions au non-respect de ses
règles: «  Sans l’épée, les pactes ne sont que des mots  ». Enfin, les détracteurs dénoncent
l’impuissance du droit international à centraliser le recours à la contrainte, parce qu’en droit
international, il y a une possibilité de justice privée, alors qu’elle n’existe plus en droit interne
(recours au juge). De plus, l’interdiction du recours à la force, présente en droit international,
subit un certain nombre d’exceptions licites. En résumé, ces auteurs reprochent l’absence de
juridicité du droit international.

II. L’existence du droit international public


Son existence se démontre sous deux angles: le droit international public est palpable sur
un plan positif (A), et se ressent sur le plan théorique (B).

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A / Sur le plan positif


Quand on parle de droit positif, deux définitions peuvent être données:
- Le droit posé par un acte volontaire des États
- Le droit en vigueur

Cette existence positive du droit international est indiscutable, et il existe donc des
praticiens du droit international. Prosper Weil (administrativiste émérite à Paris I) a pu dire «  Le
droit international existe, je l’ai rencontré ». Les organisations internationales (ONU, OTAN, OMS)
appliquent constamment le droit international, et chaque année, de nombreux traités sont conclus
(il en existerait 50’000 dans le monde).

De même, les Constitutions nationales tendent à renvoyer au droit international: article 14


du préambule de 1946

«  La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public
international. Elle n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais
ses forces contre la liberté d'aucun peuple ».

B / Sur le plan théorique


La première critique tend à la nature des sujets. Pour autant, le droit n’est pas qu’un droit
de subordination, il est aussi un droit de coordination. Le droit de subordination est l’idée d’un droit
vertical, imposé à l’échelon inférieur, alors que le droit de coordination place les parties dans un
rapport d’égalité, un droit horizontal. En droit administratif, l’acte unilatéral prévaut. Pour autant, le
contrat administratif a commencé à prendre une place importante. Ainsi, même en droit national, le
droit peut être consenti. De même, sur un plan sociologique, même lorsqu’imposé, le droit est
accepté.

La deuxième critique vise l’absence de sanctions. Pour autant, cette absence de sanction
ne remet pas en cause la juridicité du droit international. En droit constitutionnel, la IIIè République
et les trois lois constitutionnelles de 1875 n’ont jamais remis en cause l’absence de contrôle de
constitutionnalité. Certes, une règle sanctionnée sera plus facilement respectée, mais l’absence de
sanctions ne menace pas son existence. Et surtout, il existe de plus en plus de mécanisme de
sanctions internationales, dont la responsabilité internationale:
Exemple: Rainbow Warrior. Dans les années 1980, la France pratique des essais nucléaires sous la mer, à
proximité de l’Australie. En 1985, le navire de Greenpeace est à Oakland et devait regagner un atoll pour dénoncer les
essais. Le navire explose à cause des services secrets français, occasionnant un mort. Récemment, un des membres
du commando donne une interview à Mediapart (Edwy Plénel avait dénoncé l’affaire du Rainbow Warrior en 1985),
expliquant que le commando voulait juste porter atteinte à la salle des machines, et non faire exploser le bateau. A
partir du moment où le bateau a explosé, un accident diplomatique est né, et un tribunal arbitral a du être mis en place,
la France devant verser des dommages et intérêts. L’implication réelle du président Mitterand n’a jamais été réellement
démontrée.

Si son existence est indiscutable, son efficacité l’est beaucoup plus. Les Etats peuvent
facilement violer les règles internationales (Angola, Palestine, Syrie, Afghanistan) mais l’appliquent
quotidiennement car ils y ont intérêt.
Exemple: Affaire Julian Assange, natif d’Australie, fondateur de WikiLeaks, il publie des documents
confidentiels sur les opérations américaines en Irak, et est accusé de viols en Suède. Il est réfugié de l’ambassade
équatorienne au Royaume-Uni depuis 2012. Le premier ministre britannique se posait la question de forcer l’extradition
d’Assange en Suède, mais cela violait le droit international. Les ambassades bénéficient d’une immunité, très
respectée, attachée aux agents. Si les britanniques avaient pénétré dans l’ambassade, il y aurait eu danger pour
l’ambassade britannique en Equateur.

Même les Etats-Unis respectent le droit international. En 2003, les Etats-Unis et la Grande
Bretagne envahissent l’Irak (illégalement au regard du droit international). Mais au Conseil de
Sécurité, ils développent une argumentation incohérente (Saddam Hussein aurait cherché à

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fabriquer des armes de destruction massive, nécessité d’intervention…) pour justifier de la licité de
leur intervention. Ils n’ont pas cherché à ignorer le droit international, mais ont cherché à la justifier
au regard du droit international. Et en 2013, lorsque la question d’une intervention en Syrie s’est
posée, le Parlement britannique a refusé, et de nouveau en 2015, par contrecoup avec la décision
de 2003.

Section 3 – Les mutations contemporaines du droit


international public
Le droit international subit des transformations profondes, avec des accélérations de
l’histoire depuis le XXè siècle. Le premier évènement essentiel est la décolonisation: en 1945, il n’y
avait que 51 Etats. Le second est l’éclatement du bloc soviétique: jusqu’en 1989, le Conseil de
Sécurité est complètement paralysé, puis, en 1990, on parle de « décennie des sanctions ». Les
autres tendances lourdes sont le capitalisme (FMI), la présence des droits de l’Homme, les
questions environnementales (COP 21) et l’essor du droit international pénal (présidents du
Libéria, de la Côte d’Ivoire et du Soudan)

I. L’interdiction du recours à la force et ses conséquences


1945 marque véritablement une révolution juridique. Jusque là, les Etats pouvaient sous
certaines conditions se faire la guerre, qui était un mode de règlement des conflits. En 1945,
l’évolution capitale est l’article 2§4 de la Charte des Nations Unies, et condamne le recours à la
guerre. La force armée devient illicite, alors que le Brésil aurait souhaité interpréter l’article pour
faire interdire le recours économique.

« Les Membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la


menace ou à l’emploi de la force, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout
Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies  »

Il existe certaines exceptions, prévues à l’article 42 de la Charte:  Le Conseil de Sécurité


peut autoriser le recours à la guerre (Libye), ou en cas de légitime défense.

« Si le Conseil de sécurité estime que les mesures prévues à l'Article 41 seraient inadéquates ou
qu'elles se sont révélées telles, il peut entreprendre, au moyen de forces aériennes, navales ou
terrestres, toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la
sécurité internationales. Cette action peut comprendre des démonstrations, des mesures de blocus
et d'autres opérations exécutées par des forces aériennes, navales ou terrestres de Membres des
Nations Unies. »

Exemple: Daech. La France participe à la coalition internationale qui bombarde Daech en Irak. Cette action
est licite car l’Irak a donné son autorisation. En revanche, cet accord n’existe pas en Syrie, et les interventions y sont
illégales.

II. L’émergence de nouveaux sujets et de nouveaux acteurs


« Le droit international régit les relations entre Etats indépendants »:
➝ CPJI, 7 septembre 1927, Affaire du Lotus

La question de l’individu sujet du droit international pose question. Au regard du droit


international, l’individu a des droits et des obligations (soumises au droit international pénal).
L’individu qui commet un génocide est sujet au droit international pénal. De même, les
organisations intergouvernementales sont des sujets du droit international.

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III. La « juridictionnalisation » du droit international


Au cours des années 1990 et 2000, le nombre de juridictions internationales a très
largement augmenté.

A / L’essor des juridictions internationales


Les Grecs ont inventé l’arbitrage classique, et l’arbitrage moderne apparait en 1872, avec
les Alabama Claims. Mais surtout, les juridictions internationales sont apparues en deux temps: au
XXè siècle d’abord, plus au XXIè.

1) L’apparition des premières juridictions internationales dans le


courant du XXè siècle

La première juridiction permanente est instituée en 1922: la Cour permanente de Justice


internationale. Cette juridiction disparait en 1946, remplacée au même endroit par la Cour
internationale de Justice. Celle-ci est créée par la Charte des Nations Unies, article 92, qui fait de
la CiJ l’organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle siège au Palais de la Paix, à La Haye. Le
remplacement est du à deux raisons:
- Une raison technique: la CPJI était indépendante de la SDN car les USA n’étaient pas membres
de la SDN, mais devaient devenir partie de la CPJI, il a donc fallu les distinguer.
- Une raison politique: il fallait exclure les Etats vaincus (l’Allemagne et le Japon), qui étaient
membres de la SDN.

Elle est composée de 15 juges, dont 5 permanents élus par le Conseil de Sécurité et l’ONU
pour 3 ans. Le Président est élus par ses pairs, et ne se représente jamais à un même mandat.
L’actuel Président est français, Ronny Abraham, depuis février 2015. Une tradition non-écrite veut
que les 5 Etats permanents de la SDN aient toujours un juge de leur Etat en fonction dans la CiJ.
Ses langues officielles sont le français et l’anglais.

La CiJ a deux fonctions:


- Une fonction consultative: sollicitée par des institutions spécialisées ou des organes des Nations
Unies. La CiJ va rendre un avis sans caractère obligatoire, mais ce dit la Cour va finir par être
dit dans sa fonction contentieuse. En pratique, les Etats vont respecter les avis donnés par la
CiJ.
- Une fonction contentieuse: seuls les Etats (membres des Nations Unies, ou ayant adhéré au
Statut) peuvent la saisir.

La CiJ rend trois à quatre arrêts par an (à 700’000-1’000’000$ l’affaire). Les Etats craignent
d’être jugés à la CiJ: dans l’affaire Cambodge c/ Thaïlande, le conseil américain touchait 750$ de
l’heure, et les arrêts sont systématiquement exécutés. Depuis 1945, seuls 3 arrêts n’ont pas été
exécutés.

2) La multiplication des juridictions à l’orée du XXIè siècle

Depuis 1946, de nombreuses juridictions ont été créées. Tout d’abord, dans quasiment
toutes les juridictions internationales, il existe des tribunaux administratifs chargés de régler les
conflits entre institutions et fonctionnaires des organes internationaux.

A coté, d’autres juridictions ont pu voir le jour:


- La Cour EDH, avec une jurisprudence particulière comparativement à celle de la CJI. Elle est
envisagée par la Convention EDH de 1950 et est mise en place en 1952, à Strasbourg.
- La Cour de Justice des Communautés Européennes (anciennement CECA)

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- La Cour interaméricaine des droits de l’Homme, envisagée par la Convention interaméricaine


des droits de l’Homme, inspirée par la CEDH, en 1969.

Dans les années 1980-1990, d’autres instituons voient le jour, avec une double tendance:
- Une tendance à la spécialisation: puisqu’on va voir apparaitre tribunal spécialisé en droit de la
mer (à Hambourg, par la Convention de Montego Bay en 1982). Un Organe de règlement des
différends de l’OMC, juridiction internationale, est chargée de juger dans le domaine du
commerce international. Cet organe vise à vérifier le respect des normes de commerce
international. Autre exemple, il existe des juridictions pénales internationales (Cour PI et Tribunal
PI pour l’ex-Yougoslavie ou le Rwanda), ad hoc, créées par des traités internationaux. Pour les
TPI, ils ont été institué par des résolutions, en 1993 pour le premier, en 1994 pour le second. La
CPI est envisagée par le Traité de Rome en 1998, et est instituée en 2002.
- Une tendance à la régionalisation: de nombreuses juridictions régionales sont créées,
compétences pour un nombre limité d’Etats, mais ne fonctionnent pas véritablement.

B / La place singulière du juge dans l’ordre juridique international


Il s’agit de partir du droit interne pour comprendre les différences entre les ordres interne et
international. Alors qu’en droit interne, on peut saisir directement une juridiction, le droit
international consacre un principe de consentement des recours juridictionnels. Le recours à une
procédure arbitrale ou juridictionnelle est toujours subordonné au consentement de toutes les
parties au litige. Ce consentement peut être donné après l’émergence du différend ou avant.

En droit international, le système est celui de la « juridiction facultative ». Autrement dit, la


juridiction est consentie au cas par cas. La CiJ ne sera compétente que pour le litige pour lequel
elle aura été saisie.
Exemple: compromis entre le Burkina Faso et le Niger, deux Etats frontaliers. Un bout de leurs frontières est
indéterminé. Les deux Etats ont donc décidé de saisir la CiJ pour trancher le différend.

Il existe également des hypothèses de « juridiction obligatoire », c’est-à-dire des cas où la


compétence sera conférée à l’avance à une juridiction internationale pour régler les litiges
appartenant à des catégories préalablement définies par les parties, sous deux types de textes:
- Les clauses compromissoires: les Etats envisagent des possibilités de différentes interprétations
d’un texte, et prévoient la saisine de la CiJ qui ne pourra statuer que sur cet exemple.
Exemple: article 22 de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
raciale: « Les institutions spécialisées ont le droit d'être représentées lors de l'examen de la mise en oeuvre de toute
disposition de la présente Convention qui entre dans le cadre de leurs activités. Le Comité peut inviter les institutions
spécialisées à soumettre des rapports sur l'application de la Convention dans les domaines qui entrent dans le cadre
de leurs activités. »

En 2008, il y a un affrontement entre la Géorgie et la Russie. La Géorgie saisit la CiJ sur le


fondement de l’article 22, car elle n’avait aucun autre fondement. En réalité, la Russie avait violé
les frontières géorgienne. La CiJ n’a donc pu statuer que sur le fondement de l’article 22, et non
sur l’autorisation d’un recours à la force. De même, l’Ukraine aimerait saisir la CiJ, mais n’a pas de
base légale

- La déclaration facultative d’acception de la juridiction obligatoire de la Cour: article 36§2 du


Statut de la CiJ

« Les Etats parties au présent Statut pourront, à n'importe quel moment, déclarer reconnaître
comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l'égard de tout autre Etat acceptant
la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre juridique ayant pour objet:
a. l'interprétation d'un traité;
b. tout point de droit international;
c. la réalité de tout fait qui, s'il était établi, constituerait la violation d'un engagement
international;

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d. la nature ou l'étendue de la réparation due pour la rupture d'un engagement


international. »

Les Etats, quelqu’ils soient, peuvent faire une déclaration pour reconnaitre la compétence
de la CiJ. Elle va donc pouvoir la Cour à n’importe quel moment, contre un autre Etat ayant
reconnu la juridiction obligatoire. De fait, n’importe quel autre Etat pourra en faire de même.
Certains Etats, à partir du moment où ils perdent devant la CJI, vont pouvoir être invités à retirer
leur déclaration (notamment la France, en 1984).

En revanche, la Cour EDH a changé de système. Maintenant, tout Etat signataire de la


Convention EDH acceptent d’office le système de juridiction obligatoire, tout comme l’Organe des
règlements des différends de l’OMC.

La jurisprudence internationale joue un rôle essentiel, car les juridictions pâtissent de


l’absence de législateur. A défaut d’uniquement appliquer le droit, les juridictions sont parfois
amenées à le créer.

IV. L’extension du champ d’application du droit international


public
Le droit international s’est construit progressivement. En 1915, le droit international public
aurait consisté à voir les questions territoriales, l’utilisation des mers ou les questions
diplomatiques. Aujourd’hui, il s’étend à bien d’autres domaines: droit international de la protection
des droits de l’Homme (1945), le maintien de la paix (Casques bleus, interdiction du recours à la
force), le commerce international (OMC, ORDOMC), le désarmement (armes chimiques,
bactériologiques, nucléaires), l’environnement (COP 21), ou encore le terrorisme (la Roumanie a
proposé la création d’une juridiction spécialisée).

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TITRE I.
LA FORMATION DU DROIT INTERNATIONAL
Le droit international est sans nul doute une discipline normative, en ce sens qu’il vise à
imposer à ses destinataires des règles auxquelles ceux-ci doivent se tenir. Ils ne faut pas pour
autant confondre les normes et les sources:
- Les normes renvoient au contenu
- Les sources renvoient au contenant

Dans le cadre du Titre 1, il va être question des sources formelles du droit, c’est-à-dire ce
qui va faire qu’un principe va devenir une règle du droit international public. Toutes les normes ne
sont pas du droit. Les sources du droit international public sont envisagées à l’article 38 du Statut
de la CiJ:

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont
soumis, applique:
a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles
expressément reconnues par les Etats en litiges
b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant
le droit;
c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;
d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des
publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des
règles de droit.
2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord,
de statuer ex aequo et bono ».

L’article 38§1 a le mérite de lister les sources du droit international public, sans les
confondre avec les normes. L’objet est de savoir dans quelle sources la CiJ pourra piocher des
normes. Cependant, cet article est daté (1946), car il est quasiment identique à celui trouvé dans
la CPJI. Cet article a été critiqué pour son eurocentrisme (dans le c, « nations civilisées » renvoie
aux Etats européens colonisés), et également car il est incomplet: il manque les actes unilatéraux
des Etats et les accords informels. Pour qu’une norme devienne une règle de droit international
public, elle doit donc passer par une des sources listées. Et en droit international, les rapports
entre les normes et les sources sont assez délicats, car une même norme peut être issue de
différentes sources, comme pour l’article 2§4 de la Charte des Nations Unies: elle a le double
statut conventionnel et coutumier. A l’inverse, une même source peut donner naissance à de très
nombreuses règles.

Le problème se pose également de la hiérarchie des normes: elle n’existe pas en droit
international, car il n’y a pas de hiérarchie des sources. Il ne saurait donc exister de hiérarchie des
normes, fondée sur les sources dont elles émanent. En revanche, lorsqu’il y a conflit de normes, il
va exister des priorités d’application:
- Par des règles techniques: lex posterior, ou encore lex specialis
- De façon embryonnaire par le recours à « l’ordre public international », le jus cogens

Quant à l’article 38§2, la CiJ peut statuer en équité si les parties au litige sont d’accord.
Mais en réalité, elle n’a jamais été invitée à statuer par sentiment de justice, indépendamment des
règles de droit. Quand on regarde sa jurisprudence, elle peut invoquer des «  principes
équitables », c’est-à-dire se fonde sur des principes stricts de droit, et des principes d’équité.
Exemple: la sentence arbitrale rendue par l’arbitre unique Melius de Villiers, qui a jugé « équitable » d’exclure
des chinois de l’Europe.
➝ Arbitrage, 2 avril 1895, Royaume-Uni c/ Transvaal

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Chapitre 1 La formation conventionnelle du droit


international
___________________________________________
L’apparition des traités est historiquement liée à celle des communautés politiques
organisées. Le plus vieux traité connu daterait de 2’500 ans av. JC, entre le Royaume d’Ebla
(Syrie du Nord) et l’Euphrate Centrale. La technique est très ancienne, et est indiscutablement
l’instrument privilégié des relations internationales. La coutume à un rôle propre, mais le traité
reste principal.

Le traité est défini par la Convention de Vienne sur le droit des traités («  traité des
traités »), du 23 mai 1969. Les règles relatives au traité ont fait l’objet d’un travail de codification de
longue haleine au sein de la Commission du droit international (créée en 1947). La Convention a
été adoptée par 79 votes pour (1 contre [la France], 19 abstentions), entrée en vigueur en 1980,
avec 114 Etats membres sur les 193+1 (la Palestine, qui a ratifié la Convention). La Convention ne
concerne que les traités conclus entre Etats, mais d’autres règles peuvent avoir une valeur en
dehors de la Convention.

Dans les années 1970, la Commission a pensé à un projet de droit des traités entre
organisations internationales et entre Etats et organisations internationales. En 1986 est adoptée
la Convention de Vienne sur le droit des traités entre organisations internationales ou entre Etats
et organisations internationales. La Convention de 1986, contrairement à celle de 1969 n’est pas
entrée en vigueur.

La Convention de 1969, le « traité des traités » ne postule aucune hiérarchie, ce ne sont


que des règles supplétives. Elles ne s’imposent pas aux Etats, qui peuvent y déroger. Selon
l’article 2§1a), le traité « s’entend d’un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par
le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs
instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière;  ». Il suppose donc un
concours de volontés entre les parties, simultané ou non, parties devant être des Etats. Mais
d’autres sujets peuvent également conclure des traités. De plus, la Convention de Vienne, au
regard de sa définition du traité, n’inclut que les accords écrits. Pour autant, il peut y avoir des
traités oraux, mais cela pose des problèmes de preuve.

Le droit international n’est pas du tout formaliste. Il va y avoir une foule de termes
utilisables: traité, accord, avenant, mémorandum ou encore déclaration, ce qui va impliquer que
l’instrument pourra avoir plusieurs dénominations. Le traité peut donc être considéré comme
l’accord écrit conclu entre deux ou plusieurs sujets du droit international qui lui reconnaissent une
force obligatoire. Le traité n’est pas exclusivement régi par le droit international, car les règles du
consentement sont régies par le droit interne propre à chaque Etat.

Certains fondent plusieurs critères pour distinguer les traités, une classification matérielle et
une classification formelle:
- Pour la classification matérielle: on peut distinguer en fonction de l’objet du traité. La distinction
la plus courante est celle qu’il existe entre traité-loi et traité-contrat. Le premier pose les règles
générales, tandis que le deuxième pose les règles d’échange et de réciprocité. Cette distinction
est mise en avant par certaines juridictions des droits de l’Homme, pour dire que la réciprocité
ne relève pas des droits de l’Homme. On peut également distinguer les traités selon leur but: ce
sont les traités constitutifs et les traités normatifs. Le premier donne naissance à un sujet de
droit international, alors que le traité normatif va énoncer des règles.
- Pour la classification formelle: on distingue les traités en fonction des parties: Etats, OI, ou Etats
et OI? La Convention de Vienne et la Charte des Nations Unies ne sont ouvertes qu’aux Etats,
et les Convention EDH est ouverte aux deux. On peut également les classer selon le nombre
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des parties, et notamment selon la procédure de négociation: ce sont les traités bilatéraux
(deux), multilatéraux (plusieurs parties) et plurilatéraux (accords régionaux, entre bi- et
multilatéral). Dernière possibilité, l’on peut distinguer selon la forme d’acceptation: procédure
solennelle, ou accord simplifié.

S’agissant de la contexture des traités, ils commencent quasiment tous par un préambule
avec les parties contractantes et les motivations des parties. Le préambule n’a pas de portée
contraignante. En revanche, il peut être utilisé par l’interprète. Ensuite suit le dispositif, listant les
articles. Les premiers seront souvent laissés aux obligations générales, et aux définitions. A la fin,
il y aura les clauses finales, amendements et réserves. Il peut y avoir des annexes ayant en
principe portée contraignante.
Exemple: Convention sur l’interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l’emploi des
armes chimiques et sur leur destruction, conclu à Paris, en 1993.

Il va ainsi être question d’étudier la vie des traités, de leur élaboration (Section 1) à leur
mise en oeuvre (Section 3). Les traités sont également soumis à des questions de validité (Section
2) et à l’interprétation des juges (Section 4).

Section 1 – L’élaboration des traités


La première question est celle de la procédure de conclusion (I), soumise, parfois, à des
réserves aux traités (II) et aux procédures finales (III).

I. La conclusion des traités


La procédure de conclusion est une phase généralement longue et comporte un double
aspect:
- Un aspect international (A)
- Un aspect interne, relevant du droit constitutionnel (B)

A / La procédure internationale de conclusion des traités


Cette phase soulève quelques difficultés, relevant de la capacité à conclure (1), sur le
contenu (2) et sur la façon qu’aura l’Etat à consentir (3).

1) La capacité à conclure

Deux questions vont se poser, tendant à identifier les personnes susceptibles de conclure
un traité, et à identifier le représentant de la personne fictive qu’est l’Etat.

Selon l’article 6 de la Convention, «  tout Etat à la capacité de conclure des traités  ».


L’approche est simple, mais pose certaines questions: les autorités décentralisées peuvent-elles
conclure des traités? Le droit international ne répond pas à cette question, et c’est donc la
Constitution de chaque Etat qui s’en charge. Par exemple, les Etats fédérés ne peuvent conclure
des traités internationaux, alors que la Loi fondamentale allemande autorise les Länder à conclure
des traités.

Dans certains cas, les mouvements de libération nationale peuvent conclure des traités
internationaux, pour que l’entité devienne un Etat, ou peuvent conclure certains traités constitutifs
d’institutions internationales.
Exemple: Accords d’Evian, 1962 entre la France et le Front de Libération Nationale de l’Algérie.

Enfin, certaines entités peuvent être assimilées à un Etat. Notamment, le Vatican peut
conclure des traités (les « concordats »). Certaines assimilations à une organisation internationale
peuvent également contracter: le CICR, Comité International de la Croix Rouge, ou l’Ordre de
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Malte. En revanche, les personnes morales de droit privé ne peuvent pas conclure de traités. Si
elles concluent un acte avec un Etat, ce seront uniquement des contrats d’Etat.

La conclusion du traité relève de la souveraineté, et la qualité de représentation de l’Etat


pour la conclusion va relever du droit constitutionnel national.
Exemple: la Convention de Vienne va poser un certain nombre de présomptions sur les représentants (article
7§2). Dans certains cas, le représentant va devoir présenter les pleins pouvoirs (article 2§1c), mais pas les chefs
d’Etat, de gouvernement, ou les MAE (7§2a), les chefs de missions diplomatiques (7§2b), et les représentants
accrédités des Etats dans les organisations internationales (c). L’article 52 de la Constitution française de 1958 prévoit
que le Président de la République peut négocier et ratifier les traités. Pour autant, la France distingue le traité de
l’accord international (qui relève du MAE), alors qu’en droit international cette distinction n’a aucun sens.

2) L’élaboration du texte

L’élaboration d’un traité est soumise à deux phases principales: la négociation (a) et
l’authentification (b).

a°/ La négociation
La négociation vise à mettre au point le futur traité. En matière de conventions bilatérales,
les négociations sont discrètes et relèvent du simple courrier. Mais en matière de traités
multilatéraux, l’initiative peut revenir à un ou plusieurs Etats ou à une organisation internationales.
Exemple: le traité sur le commerce des armes, à l’initiative de l’Assemblée générale des Nations Unies.

A partir du moment où un ou plusieurs Etats lancent l’idée d’un traité, les discussions
s’ouvrent, soit sous l’égide d’un organe permanent (Convention relative aux droits de l’enfant,
1989) ou dans le cadre d’une conférence diplomatique ad hoc convoquée spécialement (COP 21),
pour les traités les plus importants.
Exemple: la Conférence finale des Nations Unies pour un traité sur le commerce des armes, du 18 au 28 mars
2013. On va se situer dans une procédure quasiparlementaire: un président est choisi, un règlement intérieur est
élaboré et adopté et un comité de rédaction est désigné. Celui-ci est composé de représentants des différentes régions
du monde, qui vont devoir élaborer un avant-projet, qui sera discuté et amendé.

Au centre des négociations se trouvent les Etats ou l’organisation internationale. Mais il ne


faut pas sous-estimer le rôle des organisations non-gouvernementales, qui vont exercer un fort
lobbying pour les grandes causes (armes, environnement, droits de l’homme). A la fin de la
conférence, la question de l’adoption du traité se pose. Il existe deux modes d’adoption possibles:
- Par vote: en général, à la majorité des ⅔ (article 9)
Exemple: conférence de Rome sur l’établissement d’une CPI (1998). 160 Etats participent: 7 votent contre, 21
se sont abstenus et 12 n’ont pas participé.
- Par consensus: «  qui ne dit mot consent  ». Il suffit d’une partie pour bloquer l’adoption d’un
texte.
Exemple: conférence de révision du Statut de Rome, en Ouganda, du 31 mai au 11 juin 2010. Le problème
posé était celui de la définition du crime d’agression. Après les discussions, le président soumet le vote au consensus.
La France et le RU n’entendaient pas opposer au statut, mais le délégué japonais a levé le main par erreur (il voulait
juste intervenir).

b°/ L’authentification
Une fois le traité voté ou soumis au consensus, il doit être authentifié. L’authentification
consiste en la procédure de déclaration selon laquelle le texte rédigé correspond à l’intention des
négociateurs et qu’ils le considèrent définitifs. Cette authentification se fait au moyen de la
signature. Deux modes d’authentification existent (article 10):
- La procédure prévue par les Etats lors de la négociation du traité
- La signature ad referendum ou «  paraphe  », par les représentants des Etats, tu texte ou de
l’acte final de la conférence.

Même si l’Etat participe à l’adoption du texte, il n’est pas obligé de le signer, encore moins
de ratifier le texte en droit interne. La seule signature entraine quelques conséquences:
- Les Etats qui signent ne sont pas dans la même situation que les non-signataires:
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➝ CiJ, 16 mars 2001, Qatar c/ Bahreïn: «  Les accords signés mais non-ratifiés peuvent
constituer l’expression fidèle des vues communes des parties à l’époque de la signature ».
- L’authentification implique certaines obligations: article 18.
- Si un Etat signe un traité, il ne doit pas priver le traité en question de son objet et de
son but (par application du principe de bonne foi). Le traité ne doit pas être vidé de sa
substance.
Exemple: Bill Clinton, avant la fin de son mandat, a signé le Statut de la CJI. L’administration Bush
ne voulait pas entendre parler de la CJI, et a prévenu la Cour que les USA ne comptaient pas
ratifier la Convention de Rome.
- Le texte signé bénéficie d’un statut particulier: lorsque les Etats appliquent un traité
signé (mais pas forcément ratifié), cela peut être initiateur de règles coutumières.

3) L’expression par l’Etat du consentement à être lié

Une fois le traité signé, authentifié et ratifié, l’Etat doit donner son consentement à être lié
par le traité. Il faut distinguer dans ce cas si l’Etat a signé (a) ou non le traité (b).

a°/ Pour les Etats ayant signé le traité


Il y a deux procédures qu’il convient de distinguer:
- La conclusion en forme solennelle: le moment de l’engagement définitif est repoussé dans le
temps, et il y aura donc une distinction entre la signature du texte et la ratification. C’est lors de
la ratification que l’Etat va donner son consentement à être lié. Les modes d’expression du
consentement sont donnés à l’article 11:

«  Le consentement d’un Etat à être lié par un traité peut être exprimé par la signature, l’échange
d’instruments constituant un traité, la ratification, l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion, ou par
tout autre moyen convenu. ».

La ratification est l’acte par lequel l’autorité étatique la plus haute détenant la compétence
constitutionnelle de conclure les traités confirme le traité élaboré par ses plénipotentiaires consent
à ce qu’il devienne définitif et obligatoire et s’engage au nom de l’Etat à s’exécuter. Les
expressions du consentement apparaissent au lendemain de la WW2, afin de permettre à des
autorités moins haut placées dans la hiérarchie d’engager l’Etat ou de donner le consentement. La
Convention de Vienne envisage différents modes de consentements à être lié: la ratification,
l’acception ou l’approbation. Dans les deux derniers, ce ne sera pas forcément le plus haut placé
qui pourra donner le consentement de l’Etat.

Un Etat qui signe un traité n’est pas obligé de le ratifier:


Exemples: Pacte de la SDN (1919), refusé par le Parlement américain, le traité instituant l’Organisation
Internationale du Commerce, refusé par les USA (1948) et le traité CED (1952), refusé par de Gaulle.

A l’inverse, un traité peut être ratifié longtemps après avoir être signé:
Exemples: la Convention EDH, signée en 1950 et ratifiée par la France en 1974, la Convention de Genève
pour la répression du faux monnayage, signée en 1929, ratifiée par la France en 1958 et la convention d’Oviedo (droits
de l’homme et biomédecine), 1997 ratifiée en 2012.

- La conclusion en forme simplifiée: ici, la signature vaut double: elle vaut authentification et
ratification. Cette procédure s’est développée pour accélérer le développement des traités,
notamment dans les domaines économiques et militaires. De plus, cette procédure permet, si la
Constitution l’autorise, de se dispenser de la phase parlementaire.

Dans les deux cas, le traité a toujours la même valeur, peu importe comment il est signé.

b°/ Pour les Etats n’ayant pas signé le traité: l’adhésion


L’adhésion est l’acte par lequel un Etat qui n’a pas signé le texte d’un traité exprime son
consentement définitif à être lié, article 15 de la Convention de Vienne:

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« Le consentement d’un Etat à être lié par un traité s’exprime par l’adhésion :
a) lorsque le traité prévoit que ce consentement peut être exprimé par cet Etat par voie
d’adhésion;
b) lorsqu’il est par ailleurs établi que les Etats ayant participé à la négociation étaient
convenus que ce consentement pourrait être exprimé par cet Etat par voie d’adhésion; ou
c) lorsque toutes les parties sont convenues ultérieurement que ce consentement pourrait
être exprimé par cet Etat par voie d’adhésion. »

L’adhésion d’un Etat à un traité n’est pas toujours possible, cela dépend des types de
traités:
- Les traités fermés: l’adhésion est impossible
Exemple: le traité Bénélux (1958), son application est limité à la Belgique, au Luxembourg et aux Pays-Bas
- Les traités ouverts: l’adhésion est possible
Exemple: Convention contre la torture (1984)
- Les traités semi-ouverts: l’adhésion est possible mais conditionnée
Exemple: Statut du Conseil de l’Europe (1949). Seuls les Etats capables de se conformer à l’article 3 du Statut
peuvent être adhérents. Parfois les Etats peuvent être invités, ou doivent conclure un traité d’adhésion.

B / La procédure interne de conclusion des traités


Cette procédure relève du droit constitutionnel interne. Les constituants sont totalement
libres, le droit international n’est pas regardant sur comment ou qui donne le consentement.
Exemple: traité établissement une Constitution pour l’Europe (2004) «  Le présent traité est ratifié par les
Hautes parties contractantes, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives », article IV-447.

1) La diversité des solutions

Il faut distinguer les procédures selon les deux types de régime:


- Le régime présidentiel: aux Etats-Unis, le président ratifie les traités après avoir obtenu
l’autorisation du Sénat (100 sénateurs, avec un équilibre entre les deux grands partis), à la
majorité des ⅔.
Exemple: le 9 mars 2015, 47 sénateurs adressent une lettre au régime iranien. Les sénateurs ont pris l’initiative
d’adresser la lettre directement, alors qu’il s’agit habituellement d’une prérogative de l’exécutif. Dans celle-ci, les
sénateurs disent que le président négocie les traités et que le Sénat les ratifie (ce qui est faux). Ils ajoutent que le
président est élu pour 4 ou 8 ans, alors que les sénateurs sont inamovibles. Le Sénat ajoute enfin que les USA et l’Iran
allaient négocier ensemble sur la question nucléaire, alors qu’ils ne savent aucunement le déroulement des
négociations. Le vice-président américain vient alors rappeler les règles constitutionnelles au Sénat dans une lettre
réplique.

- Le régime parlementaire: en Espagne, l’exécutif (le Roi) ratifie les traités (article 63), mais dans
certaines hypothèses, le Parlement peut avoir à être consulté (article 94).

2) Le système français

Le Titre VI de la Constitution de 1958 dispose dans son article 52:

«  Le Président de la République négocie et ratifie les traités. Il est informé de toute négociation
tendant à la conclusion d'un accord international non soumis à ratification. »

La Constitution distingue les traités et les accords (non soumis à ratification). Cette
distinction est très subtile, et le droit international ne la reconnait pas. Le constituant a voulu
différencier les deux procédures des traités, mais il y eu confusion. S’il y a traité, le président de la
République ratifie, et le MAE va négocier et donner le consentement à être lié pour les accords. Le
Président peut totalement demander l’avis du Parlement même s’il n’y est pas contraint.

Dans certaines hypothèses, en fonction du domaine du traité (paix, commerce, finances de


l’Etat, état des personnes…), l’article 53 prévoit que la ratification ou l’approbation ne pourront

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intervenir qu’après une loi du Parlement. Lorsqu’on examine la liste, deux domaines manquent: les
traités d’alliance et ceux relatifs au règlement des différends.

En application de l’article 11, le Président peut organiser un référendum pour faire accepter
le traité, au lieu de recourir à la loi parlementaire.
Exemples: traité de Maastricht (1992, accepté) et traité établissant une Constitution pour l’Europe (2005,
refusé).

Actuellement, 50% des projets de lois du Parlement portent sur des lois autorisant la
ratification d’accords internationaux. En revanche, ces projets sont généralement examinés de
nuit, devant des hémicycles vides. Enfin, contrairement à ce que dit la presse, le Parlement ne
ratifie jamais les traités, il autorise le Président à le faire.

II. Les réserves aux traités


En négociant les traités, les Etats élaborent des compromis souvent laborieux et font des
concessions. Pour autant, en dépit des négociations, tout les Etats peuvent ne pas trouver un
accord sur une ou plusieurs dispositions. D’où la question des réserves, qui ne se pose pas pour
les accords bilatéraux.

A / La notion de réserves
Les réserves sont des actes unilatéraux émis au moment de l’engagement quand il signe,
ratifie ou approuve, par lequel leur auteur, l’Etat réservataire cherche à modifier l’étendue ou la
portée de leur engagement par rapport à ce qui est prévu dans le traité.
Exemple: la Convention relative aux droits de l’enfant a été ratifiée par la France, sous réserve de l’article 30,
faisant part de « minorités ethniques », minorités qui n’existent juridiquement pas en France. De fait, selon l’article 2 de
la Constitution, il n’est pas possible d’invoquer l’article 30 de la Convention au cours d’un litige, celui-ci faisant l’objet
d’une réserve.

Le droit international n’étant pas formaliste, la réserve peut avoir plusieurs noms, seul le
contenu compte. Les Etats, parfois, lorsque les traités interdisent les réserves, essayent de
camoufler leurs réserves en faisant des déclarations interprétatives. Les réserves visent à modifier
un traité, alors que les déclarations visent à préciser le sens d’une disposition. Certains organes
n’ont pas hésité à requalifier les déclarations interprétatives en réserves. Il est arrivé que les juges
estiment que la déclaration faite par les Etats relève plutôt de la réserve, ce qui implique un
changement de régime applicable:
➝ CEDH, rapport 5 mai 1982, Temeltasch

Les réserves présentent l’avantage essentiel de permettre d’étendre le cercle des Etats
parties, leur permettant d’émettre des réserves pour les inclure dans le traité.
Exemples: Convention de Londres du 20 décembre 1841 sur la répression du commerce des esclaves. La
France n’a pas ratifié cette convention car elle était opposée au droit de visite qui donnait la possibilité pour les navires
de guerre des autres Etats parties de visiter les navires marchands français. Dans l’hypothèse où les navires
présentaient des esclaves, les Etats parties pouvaient saisir les marchandises. La France, opposée au commerce des
esclaves, l’était également sur le droit de visite et ne ratifie pas la Convention. Le 2 juillet 1890, la France put émettre
une réserve au droit de visite sur la Convention abolissant l’esclavage, et elle a ratifié la convention. De même, la
France n’aurait pas ratifié la CIDE si elle n’avait pas pu émettre une réserve sur l’article 30. Aujourd’hui, les conventions
ne sont plus adoptées à l’unanimité mais à la majorité des ⅔:
➝ CiJ, avis, 28 mai 1951, Réserves à la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide: «  le principe majoritaire, s’il facilite la conclusion des conventions
multilatérales, peut rendre nécessaire pour certains Etats la formulation de réserves ».

De même, face à un monde hétérogène, et aux traités visant à homogénéiser le droit, il a


fallu permettre l’utilisation de réserves. Autre argument pour les réserves, il arrive que le Parlement
subordonne son autorisation de ratifier le traité à l’émission de réserves. Enfin, il existe certains
traités qui consacrent des droits nouveaux (droit international des droits de l’homme, de
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l’environnement etc…) et il faut pouvoir progressivement les mettre en oeuvre. Mettre en oeuvre
les conventions relatives aux droits de l’homme peut représenter un coût économique et humain.
En 1989, à la chute du mur de Berlin, certains Etats ratifient la Convention EDH. Comment
pouvaient-ils respecter instantanément les dispositions de la Convention? Les Etats ont donc du
émettre des réserves, avec l’idée sous-jacente que celles-ci pourront être progressivement
retirées. Ainsi, la grande majorité des traités relatives aux droits de l’homme autorise les réserves.
Exemple: Convention interaméricaine des droits de l’homme, l’article 75 dispose que des réserves ne peuvent
être faites qu’en conformité des dispositions de la Convention de Vienne.

Mais les réserves présentent également des inconvénients de manière générale et dans
les droits de l’homme en particulier. L’accumulation de réserves peut finalement vider le traité de
toute substance:
Exemple: Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, adoptée
de 1979. Elle est adoptée par 189 Etats, avec 60 d’entres eux émettant des réserves. Certaines d’entre elles
neutralisent totalement des dispositions de la Convention. La Mauritanie a ratifié la convention, en émettant la réserve
qu’elle allait interpréter la convention au regard de la Charia islamique (réserve supprimée récemment).
De même, il est difficile face à l’accumulation de réserves de savoir qui est lié par quoi.

Certains professeurs spécialisés en droits de l’homme estiment que les traités relatifs ne
peuvent contenir des réserves. Une observation du Comité des droits de l’homme (institué par le
Pacte des droits civils et politiques de 1966) a relevé que les réserves relatives aux droits de
l’homme étaient incompatibles au régime de la Convention de Vienne:
➝ Comité des droits de l’homme, Observation générale n°24, 11 novembre 1994: l’idée est
qu’il serait incompatible d’émettre des réserves sur des droits accordés à l’homme.
De plus, permettre ces réserves contribuent à améliorer l’image des Etats qui diront qu’ils
sont parties au traité, alors qu’ils y auront émis plusieurs réserves.

L’alternative est donc soit d’encourager les réserves en vue d’une universalité, ou de
préserver l’intégrité du traité quitte à interdire les réserves. Extension des Etats parties ou
uniformisation du droit?

B / Les conditions de validité des réserves


Une réserve ne peut être émise qu’au moment de l’engagement. Si un Etat souhaite
émettre une réserve plus tard, elle doit dénoncer la convention pour y réadhérer. En revanche, les
réserves peuvent être retirées à tout moment. Cependant, le retrait ne prendre effet où le retrait de
la réserve aura été notifié aux autres Etats parties.

Deux cas se présentent en matière de réserves:


- Le traité envisage la possibilité de faire des réserves: de la Convention de Vienne:
«  Un Etat, au moment de signer, de ratifier, d’accepter, d’approuver un traité ou d’y adhérer, peut
formuler une réserve, à moins :
a) que la réserve ne soit interdite par le traité;
b) que le traité ne dispose que seules des réserves déterminées, parmi lesquelles ne figure
pas la réserve en question, peuvent être faites; ou
c) que, dans les cas autres que ceux visés aux alinéas a) et b), la réserve ne soit
incompatible avec l’objet et le but du traité »

Certains traités vont directement interdire les réserves: le traité instituant la CPI n’admet
pas de réserves (article 120) ou le traité de Montego Bay. D’autres vont prévoir directement que
les réserves sont possibles: le traité relatif au commerce des armes (article 25). A la croisée des
chemins, certains traités vont limiter la possibilité d’émettre des réserves: le traité va autoriser ou
interdire sous certaines conditions. Ainsi, la Convention de Genève empêche les réserves sur
certains articles.

Pour autant, certains traités sont moins précis:


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Exemple: Convention EDH, article 64: «  […] Les réserves de caractère général ne sont pas autorisées aux
termes du présent article ». Le juge va être chargé d’interpréter le « caractère général » des réserves.
➝ CEDH, 29 avril 1988 Belilos c/ Suisse: la CEDH va considérer que la déclaration interprétative de la Suisse
est une réserve, et est donc soumise à l’article 64. Ensuite, elle va ajouter que la réserve est générale, et sera donc
inapplicable à la Convention EDH.

- Le traité n’envisage pas la question des réserves: le silence vaut-il interdiction ou autorisation
des réserves? La question s’est posée en 1951:
➝ CiJ, avis, 28 mai 1951, Réserves à la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide: la CiJ est saisie par l’Assemblée Générale des Nations Unies. la question était
de savoir s’il était possible de faire des réserves sur la Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide de 1948. A la sortie de la Guerre Froide, l’URSS et ses satellites
étaient attachés à la souveraineté et ne voulaient pas entendre parler d’organisation internationale,
et voulaient émettre des réserves à l’article IX relatif au renvoi automatique à CiJ. Mais les Etats
de l’Ouest ont estimé que dans le silence du texte, les réserves sont impossibles. La CiJ a trouvé
une solution, depuis codifiée dans la Convention de Vienne, d’autorisation ou d’interdiction absolue
d’émettre des réserves. Dans le silence du traité, les réserves sont autorisées tant qu’elles sont
compatibles avec l’objet et le but du traité, solution retrouvée dans l’ de la Convention.

La question de compatibilité reste relativement subjective. Les réserves relatives à la


Charia dans le traité relatif à la discrimination des femmes sont-elles compatibles avec l’objet et le
but du traité? La réponse doit venir des autres Etats, qui vont se prononcer sur leur propre cause.

C / Les effets des réserves


En la matière, il y a eu plusieurs époques. Avant 1914, les traités étaient adoptés à
l’unanimité, donc les réserves, si réserve il pouvait y avoir, devaient être adoptées à l’unanimité.
Mais ce système n’était plus compatible avec l’augmentation du nombre d’Etats en 1945, et avec
le multilatéralisme actuel.

Deux cas de figure vont se présenter:


- Le traité envisage les réserves: un Etat peut être partie au traité, que sa réserve soit acceptée
ou non.
- La traité n’envisage pas les réserves: pour que l’Etat réservataire soit partie à la convention il
suffit qu’un Etat accepte la réserve. Article 20§4a) de la Convention de Vienne: 

«  l’acceptation d’une réserve par un autre Etat contractant fait de l’Etat auteur de la réserve une
partie au traité par rapport à cet autre Etat si le traité est en vigueur ou lorsqu’il entre en vigueur pour
ces Etats; »

Mais les Etats peuvent être amenés à réagir sur les réserves d’un Etat.
➝ Arbitrage, 30 juin 1977, Délimitation du Plateau continental dans la Mer d’Iroise (France
c/ Royaume-Uni): «  une disposition autorisant des réserves en termes généraux laisse les Etats
parties libres de réagir à leur guise à une réserve faite en conformité de ses dispositions et même
de refuser la réserve  ». Chaque Etat a ainsi la possibilité de se prononcer sur la validité de la
réserve émise par un autre Etat.

Si l’Etat émet une réserve, l’autre l’Etat peut accepter ou refuser la réserve:
- Si l’Etat accepte la réserve: l’acceptation peut être expresse (formelle) ou implicite. Dans le cas
de l’acceptation implicite, la réserve est acceptée implicitement si l’Etat ne dit rien pendant un
an.
- Si l’Etat s’oppose à la réserve: il peut émettre une objection simple ou aggravée. Dans le cas de
l’objection simple, l’Etat refuse que la réserve lui soit opposable. L’objection a pour effet
d’exclure l’article sur lequel porte la réserve. Si l’Etat émet une objection aggravée, il refuse tout
lien conventionnel avec l’Etat réservataire.

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Exemple: traité de 10 articles, entre 4 Etats

A Réserve à l’article 3

B Acceptation

C Objection simple

D Objection aggravée

• A et B seront liés par le traité, l’article 3 comprenant la réserve


• A et C seront liés, sans l’article 3
• A et D ne seront pas liés, le traité ne sera invocable ni par l’un ni par l’autre contre l’un ou l’autre

Aujourd’hui, la pratique des réserves est très développée. La Commission du droit


international a nommé un rapporteur, Alain Pellet, pour établir un rapport sur les réserves. Ce
rapport, un guide, fait 660 pages.

Le Conseil d’Etat, dans sa fonction consultative, a estimé qu’une déclaration du


gouvernement français était une réserve et qu’elle était contraire à l’objet et au but du traité. De
même, la Cour de cassation a appliqué de manière automatique la réserve émise par le
Luxembourg sur un traité en matière pénale, mais n’a pas vérifié la situation de la France face à
cette réserve.

III. Les procédures finales


Une fois le traité adopté et une fois que l’Etat a donné son consentement, il peut entrer en
vigueur.

A / L’entrée en vigueur des traités


L’entrée en vigueur est envisagée à l’article 24 de la Convention de Vienne. Les traités en
forme simplifiée entrent en vigueur dès la signature, alors que les traités en forme solennelle
entrent en vigueur à la date fixée par les Etats parties. Il y a deux cas de figure:
- Pour les traités bilatéraux, ils entrent en vigueur à la remise des instruments de ratification entre
les Etats
- Pour les traités multilatéraux, différentes modalités existent. Généralement, pour qu’un traité
multilatéral entre en vigueur, il doit avoir été ratifié par un certain nombre d’Etats. Il arrive parfois
que soit exigée l’unanimité, c’est-à-dire que le traités doivent être ratifiés par tout les Etats pour
entrer en vigueur (comme le traité de Lisbonne, et en droit européen en général). A l’inverse, il
arrive que le seuil retenu soit bas ou faible (Convention contre la torture, 1984, il suffisait de 20
Etats qui la ratifient). Le problème est que si le seuil est faible, cela peut rejaillir sur la crédibilité
du traité.
Exemple: la convention sur de droit de la mer a été signée en 1982, et est entrée en vigueur en 1994, et le
traité sur le commerce des armes nécessitait 50 Etats.

Parfois peut se poser le problème de la représentativité (Naoru). Certaines conventions


vont donc exiger à coté des exigences quantitatives, des exigences qualitatives:
Exemple: Charte des Nations Unies, 1945. Elle devait être ratifiée par une majorité d’Etat, dont devaient figurer
les cinq membres permanents. Le traité sur la Lune, conclu en 1979, n’a pas été ratifié ni par les USA ni l’URSS et
n’avait finalement plus lieu d’être.

Le traité ne va produire d’effets qu’à l’égard des Etats l’ayant ratifié. Il est possible, d’après
la Convention de Vienne, qu’un traité soit appliqué de manière provisoire: article 25§1.
Exemple: convention sur l’interdiction des armes chimiques, 14 septembre 2013. La Syrie a décidé
d’appliquer la convention provisoirement avant son entrée en vigueur.

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B / Les procédures accessoires


Elles sont au nombre de deux:
- L’institution du dépositaire (1)
- L’enregistrement de la publication (2)

1) Le dépositaire

Les instruments de ratification doivent être échangés entre les Etats parties. Il en va de
même des réserves, des déclarations interprétatives et des objections. D’où la nécessité, dans le
cadre de traités multilatéraux, de centraliser la procédure: ce sera le dépositaire. Le dépositaire est
désigné par les parties à la convention, et il sera précisé que les instruments seront déposés
auprès du dépositaire. Dans le cadre de la convention sur l’interdiction des armes chimiques, le
dépositaire était le secrétaire général des Nations Unies.

En général, le dépositaire pourra être l’Etat du territoire sur lequel se sont déroulées les
négociations, où le secrétaire général de l’organisation internationale sous l’égide de laquelle se
sont tenues les négociations. Il arrive également parfois qu’il y ait des dépositaires multiples,
notamment le Pacte Briand-Kellog (1928) visant à interdire la guerre.

Le dépositaire a un rôle: centraliser toute la procédure.

2) L’enregistrement et la publication

L’enregistrement et la publication sont apparus avec la Société des Nations, l’objectif étant
à l’époque de lutter contre la diplomatie et les traités secrets. Le président Wilson avait délivré le
discours des 14 points, dont celui de l’exigence de lutter contre la diplomatie secrète en
enregistrant et publiant les traités internationaux. L’article 18 du Pacte de la Société des Nations
conditionnait la force obligatoire des traités à son enregistrement et à sa publication au secrétariat
général de la Société des Nations.

Ces dispositions n’ont eu qu’une efficacité relative: les Etats ont cherché à fausser le jeu en
adoptant une interprétation différente de la notion d’accord. De plus, on ne pouvait pas imaginer ne
pas appliquer un traité parce qu’il n’était pas enregistré. Ainsi, en 1945, la Charte des Nations
Unies va mettre en oeuvre son article 102§1:

«  Tout traité ou accord international conclu par un Membre des Nations Unies après l'entrée en
vigueur de la présente Charte sera, le plus tôt possible, enregistré au Secrétariat et publié par lui ».

Si les Etats n’appliquent pas l’article 102§1, la Charte prévoit une sanction au 102§2:

« Aucune partie à un traité ou accord international qui n'aura pas été enregistré conformément aux
dispositions du paragraphe 1 du présent Article ne pourra invoquer ledit traité ou accord devant un
organe de l’Organisation. ».

Le traité non enregistré ne sera pas opposable devant une juridiction internationale. Cette
exigence a été reprise par la Convention de Vienne dans son article 80: 

« Après leur entrée en vigueur, les traités sont transmis au Secrétariat de l’Organisation des Nations
Unies aux fins d’enregistrement ou de classement et inscription au répertoire, selon le cas, ainsi que
de publication. »

De même, dans la sentence Qatar c/ Bahrein, la Cour ajoute: « le défaut d’enregistrement
est sans conséquence sur la validité même du traité qui ne lie pas moins les parties »
➝ CiJ, 16 mars 2001, Qatar c/ Bahreïn

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Section 2 – La validité des traités


La Convention de Vienne détaille énormément ce point (I), mais pour autant les règles ne
sont pas forcément les plus efficientes (II).

I. Les causes d’invalidité des traités


On peut essayer de distinguer les causes d’invalidité des traités en deux: les vices du
consentement (A), puis la question de l’objet du traité (B).

A / Les vices du consentement


La théorie des vices du consentement s’inspire très largement du droit des contrats, et
repose sur le principe classique de l’autonomie de la volonté des parties. A travers cette question,
il s’agit de s’interroger sur la régularité du consentement donné. Dans la Convention de Vienne, il
existe une liste des vices de consentements.

1) Le dol et la corruption

Le dol est consacré à l’article 49 de la Convention de la Vienne sur le droit des traités:

« Si un Etat a été amené à conclure un traité par la conduite frauduleuse d’un autre Etat ayant
participé à la négociation, il peut invoquer le dol comme viciant son consentement à être lié par le
traité ».

Pour autant, la Convention ne définit pas le dol. On peut juste estimer qu’il s’agit d’une
conduite frauduleuse destinée à obtenir le consentement des parties. Mais depuis 1969, aucun dol
n’a été invoqué pour remettre en cause un traité.
Exemple: Accords de Munich, 1938, entre l’Allemagne, la France, les RU et l’Italie, pour régler le problème des
minorités allemandes en Tchécoslovaquie. Des documents du IIIè Reich attestent qu’Hitler n’avait jamais eu l’intention
de ratifier le traité, et on peut estimer une intention dolosive.

La corruption du représentant d’un Etat est consacrée à l’article 50:

«  Si l’expression du consentement d’un Etat à être lié par un traité a été obtenue au moyen de la
corruption de son représentant par l’action directe ou indirecte d’un autre Etat ayant participé à la
négociation, l’Etat peut invoquer cette corruption comme viciant son consentement à être lié par le
traité. »

Elle procède de la même intention que le dol. Cet article est introduit tardivement dans les
négociations. Il faut ici démontrer que la corruption a modifié les termes du consentement du traité
à être lié. La corruption existe, mais pour autant, cette disposition n’a jamais été invoquée pour
remettre en cause un traité.

2) L’erreur

L’article 48 de la Convention de Vienne stipule: 

« 1. Un Etat peut invoquer une erreur dans un traité comme viciant son consentement à être lié par le
traité si l’erreur porte sur un fait ou une situation que cet Etat supposait exister au moment où le traité
a été conclu et qui constituait une base essentielle du consentement de cet Etat à être lié par le traité.
2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque ledit Etat a contribué à cette erreur par son
comportement ou lorsque les circonstances ont été telles qu’il devait être averti de la possibilité d’une
erreur.
3. Une erreur ne concernant que la rédaction du texte d’un traité ne porte pas atteinte à sa validité;
dans ce cas, l’article 79 s’applique. »  
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L’Etat s’est donc trompé dans le cas de l’erreur. Seule l’erreur de fait peut être invoquée, et
non l’erreur de droit. La même erreur doit constituer la base essentielle sur laquelle l’Etat fondait
son consentement à être lié. Ainsi, si l’Etat avait eu connaissance de l’erreur, il ne se serait pas
engagé. L’erreur a pu invoquée à plusieurs reprises, mais uniquement pour des annexes sur les
traités de délimitation des frontières.

Pour autant, le §2 prévoit que l’erreur ne peut être systématiquement invoquée. L’Etat ne
peut se prévaloir de sa propre erreur. Il s’agit de la codification d’une jurisprudence ancienne:
l’affaire du temple de Préah Vihéar. Ce temple est situé sur la frontière Thaïlande-Cambodge.
Initialement, le Cambodge fait partie du protectorat française. A la décolonisation, la Cambodge
devient autonome. En 1949, la Thaïlande décide d’envahir une partie du territoire, dont le temple.
En 1959, le Cambodge saisit la Cour EDH pour savoir quel Etat est propriétaire du temple. Mais en
1904, la France et le Siam concluent un traité pour délimiter les frontières. Dans ce cadre, le tracé
devait être déterminé par une commission mixte, sauf qu’à l’époque la Thaïlande n’avait pas la
technologie requise, seule la France a donc délimité le territoire. Mais les géographes français
commettent une erreur, non soulevée par la Thaïlande. Lorsque la CiJ est saisie, la Thaïlande
invoque la nullité du traité en soulevant l’erreur, prétention rejetée au motif que la Thaïlande n’avait
pas relevé l’erreur en 1904. La CiJ a considéré a considéré que le temple appartenait au
Cambodge.
➝ CiJ, 15 juin 1962, temple de Préah Vihéar (Cambodge c/ Thaïlande): « c’est une règle
de droit établie qu’une partie ne saurait invoquer une erreur comme vice du consentement si elle a
contribué à l’erreur par sa propre conduite, si elle était en mesure de l'éviter ou si les circonstances
étaient telles qu'elle avait été avertie de la possibilité d'une erreur » 

Plus tard, un état avait invoqué son inexpérience en matière de traité pour justifier une
erreur, motif rejeté par la CiJ:
➝ CiJ, 3 février 1994, Différend territorial Jamahiriya arabe libyenne c/ Tchad

3) La contrainte

Pendant la Conférence de Vienne, la France a estimé que cette disposition était trop
calquée sur les contrats. La contrainte prend deux formes:
- La contrainte contre les représentants de l’Etat: article 51 

« L’expression du consentement d’un Etat à être lié par un traité qui a été obtenue par la contrainte
exercée sur son représentant au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre lui est dépourvue de
tout effet juridique ».

Par exemple, Charles Quint avait forcé François 1er à signer un traité alors qu’il lui était
prisonnier, les japonais ont contraint Séoul à signer un traité alors qu’ils occupaient le territoire.

- La contrainte contre un Etat par la menace ou la force: article 52

«  Est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en
violation des principes de droit international incorporés dans la Charte des Nations Unies ».

L’article 52 va tirer les conséquences de l’interdiction du recours à la force: tout traité


conclu sous la contrainte ou la menace est nul. C’est une révolution en ce qu’avant 1945, tout les
traités de paix (mettant fin à une guerre) étaient conclus sous la contrainte.
Exemples: la convention de Tokyo de 1941 entre Vichy et la Thaïlande, conclue sous la pression japonaise, et
le traité de 1968 entre l’URSS et la Tchécoslovaquie.

L’article 52 n’a pas d’effet rétroactif: sinon, tout les traités de paix conclus auparavant
seraient nuls. L’article ne vaut que pour l’avenir depuis 1945. De plus, la question se pose de la
consistance de la contrainte. La force armée est naturellement inclue, mais quid de la contrainte
économique? La question s’est posée lors de la rédaction de la Convention de Vienne, en 1969.

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Certains Etats auraient souhaité que soit envisagée derrière le terme contrainte la contrainte
économique. Les occidentaux s’y sont opposé, aussi les Etats nouvellement indépendants ont
adopté une « déclaration sur l’interdiction de la contrainte militaire, politique ou économique lors de
la conclusion des traités  » en même temps que la Convention de Vienne. Celle-ci est plus large
que l’article 52, et toute la question est de savoir la valeur de ce texte. Ce texte n’étant pas une
annexe, il n’a pas la valeur contraignante qu’à la Convention. Aucune juridiction internationale n’a
été saisie de ce problème, et les réponses sont multiples. D’un point de vue humaniste, la
contrainte politique pourrait annuler les traités. Mais d’un point de vue interétatique, ce n’est pas
envisageable au nom de la souveraineté.

La mise en oeuvre est bien plus compliquée:


Exemples: l’Accord du 9 juin 1999 entre la Serbie et l’OTAN. En 1999, 10 membres de l’OTAN bombardent la
Serbie au motif que ceux-ci commettaient des exactions au Kosovo. Au bout de 40 jours, la Serbie capitule et un traité
est conclu. Ce traité a bien été conclu sous la contrainte mais personne n’a cherché à l’annuler. L’accord conclu entre
le Rwanda, l’Ouganda et la RDC lors des invasions à également été conclu sous la contrainte.

4) La violation des règles de droit interne relatives au consentement

L’Etat lui-même va invoquer son droit interne, article 46:

«  1. Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une
disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être
invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été
manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale.
2. Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la
matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi »

L’article 46 permet donc à un Etat de se prévaloir d’une violation manifeste d’une règle
fondamentale du droit national pour remettre en cause un traité. On parle de ratification imparfaite,
car non conforme au droit constitutionnel interne. L’hypothèse qu’un Etat s’appuie sur son droit
pour remettre en cause un traité est dangereuse, c’est pourquoi elle est encadrée par le §2: la
violation sera manifeste si elle est grossière («  objectivement évidente  »), ce qu’on appellerait
erreur manifeste d’appréciation en droit administratif.

Cette disposition n’a pas donné lieu à un contentieux abusif contrairement à ce que l’on
aurait pu croire.
Exemple: l’Irak invoque la nullité du traité qu’il a conclu avec le Koweit, celui-ci ayant été traité uniquement par
le chef de l’Etat, et sans l’accord des assemblées.

La CiJ s’est prononcée la première fois sur le sujet en 2002:


➝ CiJ, 10 octobre 2002, frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et Nigeria: la
frontière entre les deux étant ambiguë au regard de la Constitution nigériane, le recours de cet Etat
est irrecevable.

B / L’illicéité de l’objet et du but du traité: la violation d’une norme


impérative (jus cogens)
En droit interne, l’autonomie de la volonté à être partie à une convention n’est pas illimitée.
La cause de l’obligation doit être licite. Globalement, en droit français, il n’est pas possible de
contracter sur n’importe quel objet. Mais en droit international se pose la question de la limitation
de la liberté conventionnelle. En effet, admette qu’un traité est nul en raison de son objet implique
que les Etats ne peuvent conclure de traités sur n’importe quel objet, et donc qu’il existerait des
causes d’illicéité. Ces causes seraient nées de règles internationales impératives.

A ce titre, les articles 53 et 64 vont constituer une révolution en ce qu’ils vont limiter les
objets pouvaient être concernés par un traité. L’article 53 envisage l’hypothèse d’un traité conclu

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en opposition avec une norme impérative existante, et le 64 envisage l’hypothèse d’une norme
survenant après la conclusion du traité et lui étant incompatible. L’article 53 prévoit

« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du
droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit
international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des
Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne
peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même
caractère » 

Et l’article 64 d’ajouter:

« Si une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est
en conflit avec cette norme devient nul et prend fin ».

On voit ainsi émerger une hiérarchie des normes internationales, même en l’absence de
hiérarchie des sources. Certaines normes d’imposent dès lors à tout les Etats, sans dérogation. Il
s’agirait ainsi d’un ordre public international. Il y a donc les normes ordinaires, et les normes
impératives s’imposant à tout les Etats
➝ CiJ, 5 février 1970, Barcelona Traction (Belgique c/ Espagne): «  les obligations dont il
s’agit sont des normes erga omnes  ». La CiJ vient ici reprendre la Convention de Vienne en
distinguant des obligations erga omnes, visant un intérêt général partagé par tout les Etats, des
obligations entre Etats, cet intérêt général international étant défendu au cours d’une actio
popularis.

La consécration des normes impératives est la grande révolution marquante du droit


international contemporain. La plupart des Etats a salué cette consécration en la considérant
comme un pas dans le développement du droit international, en le faisant sortir d’une logique
purement contractuelle. En effet, quelqu’un pourra dire à deux Etats contractants pour leur dire
qu’il y a des domaines sur lesquels ils ne peuvent conclure de traités.

Cependant, le jus cogens soulève de très nombreuses difficultés, notamment lorsque la


France vient critiquer les articles 53 et 64. Pendant la Convention de Vienne, la France a
farouchement bataillé contre ces dispositions, notamment parce que les conseillers d’Etats sont
allergiques à l’idée de jus cogens. La première difficulté de l’article 53 est une difficulté
d’identification de la «  norme impérative du droit international général  ». Avant la Convention de
Vienne, le rapport de 1965 de la Commission de droit international soumettait des exemples de
normes impératives: interdiction du génocide, du recours à la force, de la piraterie, de l’esclavage
et des principes fondamentaux du droit humanitaire. Le problème est que la liste n’est pas
exhaustive et pose des problèmes pour identifier de nouvelles règles.

La Convention de Vienne vient expliquer que la norme impérative est une «  norme
acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble », mettant
en exergue une base consensuelle. Sauf que «  dans son ensemble  » ne peut signifier que la
majorité, et non l’unanimité, au risque de bloquer les débats. La question se pose ensuite de la
valeur de chaque Etat, du nombre d’Etats, de la représentation de la communauté internationale.
La France avait peut que la majorité suffise, et qu’en fin de décolonisation, l’ONU présente plus de
pays en développement que de pays occidentaux. Elle supposait que si une majorité d’Etats
pouvait voter des principes, cela pourrait aller contre les intérêts français.

La France était également très critique à l’égard de l’article 64, qui prévoit l’hypothèse de la
survenance postérieure d’une norme impérative. Avec une telle règle, le risque est de porter
atteinte à la stabilité conventionnelle, critique reprise par la Turquie. Toutes les conventions
seraient donc frappées de précarité.

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Enfin, la France faisait une troisième critique du jus cogens: l’inadéquation des procédures
d’interprétations nées de l’article 64. L’article 66 envisage une procédure de règlement des
différends. En effet, à partir de l’article 64, si deux Etats sont en désaccord sur la présence d’une
norme impérative, il faut saisir le juge. La France est critique à cet égard pour deux raisons:
- Les réserves à l’article 66: la procédure de l’article 66 se retrouve bloquée par les réserves d’un
Etat partie à un litige sur l’article 66
- En l’absence de réserve, si l’article 66 est applicable: le juge va devoir déterminer si une norme
est du jus cogens, et la France a toujours craint le « gouvernement des juges ».

Cette question est à l’origine de très nombreuses controverse dans les années 1960-1970.
Aujourd’hui, les craintes françaises se relèvent infondées. En effet, il est extrêmement rare que soit
invoquée l’illécéité d’un traité pour justifier son annulation. De même, en pratique, les juges n’ont
jamais eu à déclarer nul un traité en raison d’une norme de jus cogens. Le seul exemple est celui
de l’esclavage. Les traités régissant le commerce des esclaves sont devenus nuls à l’orée du XIXè
face à l’interdiction de l’esclavage. Il a fallu attendre 1998 pour qu’une juridiction internationale
mentionne le jus cogens.
➝ TPIY, 10 décembre 1998, Furundzija: l’interdiction de la torture est une norme impérative
➝ CEDH, 21 novembre 2001, Al-Adsani c/ Royaume-Uni: interdiction de la torture
A partir de là, les juridictions internationales ont réellement commencé à adopter la notion
de jus cogens
➝ TPI, 21 septembre 2005, Yusuf c. Kadi: droit d’être entendu et droit de propriété
➝ CIDH, 22 septembre 2006, Goibubu c/ Paraguay: première consécration du jus cogens,
avec l’interdiction des disparitions forcées
➝ CiJ, 26 février 2007, Génocide (Bosnie c/ Serbie): interdiction du génocide
➝ CiJ, 20 juillet 2012, Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader
(Belgique c/ Sénégal): interdiction de la torture
De même, les juridictions internes ont fini par évoquer la notion de jus cogens:
➝ Cass. civ. 1è., 9 mars 2011

Cette acceptation se trouve dans les années 2000. Auparavant, le Conseil d’Etat avait émis
un avis négatif sur la transposition du jus cogens. En 2006, la CiJ fait mention de cette notion, et
dès lors, à la sortie du juge français, complètement opposé à la notion. Dans l’arrêt Belgique c/
Sénégal, le jus cogens est un pur ajout sans intérêt dans la décision.

II. La portée de l’invalidité des traités: la nullité


Les conséquences de la nullité établie d’un traité sont envisagées à l’article 69 de la
Convention de Vienne:

« 1. Est nul un traité dont la nullité est établie en vertu de la présente Convention. Les dispositions
d’un traité nul n’ont pas de force juridique.
2. Si des actes ont néanmoins été accomplis sur la base d’un tel traité :
a) toute partie peut demander à toute autre partie d’établir pour autant que possible dans
leurs relations mutuelles la situation qui aurait existé si ces actes n’avaient pas été accomplis;
b) les actes accomplis de bonne foi avant que la nullité ait été invoquée ne sont pas rendus
illicites du seul fait de la nullité du traité.
3. Dans les cas qui relèvent des articles 49, 50, 51 ou 52, le paragraphe 2 ne s’applique pas à
l’égard de la partie à laquelle le dol, l’acte de corruption ou la contrainte est imputable.
4. Dans les cas où le consentement d’un Etat déterminé à être lié par un traité multilatéral est vicié,
les règles qui précèdent s’appliquent dans les relations entre ledit Etat et les parties au traité. »

Comme en droit interne, la Convention de Vienne opère une distinction entre nullité relative
et la nullité absolue. La première vise à protéger l’intérêt des victimes des irrégularités, et ne peut
être invoquée que par les parties, sauf si les parties ont acquiescé (Temple de Préah Vihéar). La
nullité relative peut être limitée à la clause affectée par le vice concerné s’il existe une clause
divisible (article 44§3). La nullité relative concerne l’erreur, le dol, la corruption et la ratification
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imparfaite. En revanche, la contrainte et l’objet illicite sont frappés de nullité absolue. Ici, la nullité
frappe le traité dans son intégralité, même en présence de clauses divisibles et elle ne peut être
invoquée que par les parties.

Lors de la Conférence de Vienne, certaines délégations voulaient imposer un délai de


prescription de l’action en nullité. La Convention n’en a retenu aucun: la nullité peut être invoquée
à tout moment, ce qui est facteur d’instabilité juridique. En revanche, la CiJ n’a pas retenu ce point
de vue:
➝ CiJ, 13 décembre 2007, Différend territorial et maritime Nicaragua c/ Colombie: le fait
pour un Etat de ne pas retenir la nullité, et d’agir comme si le traité était en vigueur pendant près
de 50 ans prive logiquement cet Etat de son droit d’affirmer la nullité.

La Convention cherche à trouver un équilibre entre la liberté des consentements et le


respect des engagements pris. Mais en pratique, ce régime n’est quasiment appliqué.

Section 3 – La mise en œuvre des traités


Une fois entré en vigueur, le traité produit des effets dans le cadre international (I) et dans
le cadre interne (B)

I. La mise en œuvre des traités dans l’ordre international


Il s’agit étudier leurs effets sur les parties (A), sur les tiers (B) et dans le temps (C).

A / Les effets des traités sur les parties


Le principe est clair: le traité, dès lors qu’il est légalement approuvé, à force obligatoire
pour les Etats parties (1). En principe toujours, il n’est pas rétroactif (2), et a vocation à s’appliquer
sur l’ensemble du territoire (3).

1) Le caractère obligatoire des traités

L’article 26 de la Convention de Vienne prévoit

« Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ».

Ce principe découle de l’adage pacta sunt servanda. C’est une sorte de loi des lois, en ce
que la question se pose de savoir ce qui fait que les conventions sont respectées. Cette règle
confère un caractère obligatoire aux traités. Mais l’article 26 associe le caractère obligatoire à la
bonne foi. L’exécution de l’engagement et la bonne foi sont les facettes d’un même principe: la
loyauté.

Dans le cadre de l’arrivée de Ortega au pouvoir en 1984, le Nicaragua saisit la CiJ. Le


Nicaragua va l’emporter sur les Etats-Unis, permettant aux petits Etats de revenir vers la CiJ en
montrant que même les petits Etats pouvaient obtenir justice. Dans les années 1950, les deux
Etats concluent un traité d’amitié et de commerce. Le Nicaragua a estimé que les USA avaient
violé le traité en question quand, au début des années 1980, ceux-ci procèdent au minage de
certains ports nicaraguayens et à un embargo commercial. La CiJ retient ces motifs, et a estimé
que les USA n’avaient pas exécuté le traité de bonne foi:
➝ CiJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique)

Les Etats ne peuvent pas non plus invoquer leur droit interne pour justifier l’inexécution
d’un traité, au motif de l’article 46 (ratification imparfaite), sans engager sa responsabilité: article

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27 « Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non exécution d’un traité.
Cette règle est sans préjudice de l’article 46. » La CiJ a eu l’occasion de rappeler cette règle dans l’arrêt
Belgique c/ Sénégal:
➝ CiJ, 20 juillet 2012, Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader
(Belgique c/ Sénégal)

2) La non-rétroactivité des traités

L’article 28 prévoit 

«  A moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, les
dispositions d’un traité ne lient pas une partie en ce qui concerne un acte ou fait antérieur à la date
d’entrée en vigueur de ce traité au regard de cette partie ou une situation qui avait cessé d’exister à
cette date ».

Ainsi, en principe, le traité n’est pas rétroactif à moins que les parties n’en décident
autrement.

3) L’application territoriale des traités

Selon l’article 29:

« A moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, un traité lie
chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son territoire ».

Le traité a donc vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire, sauf exceptions. En


effet, certaines clauses peuvent être insérées, visant à limiter l’application du traité à certaines
parties du territoire de l’Etat. Il existe deux types de clauses: les clauses coloniales et fédérales. La
première n’a plus lieu à s’appliquer en l’absence de colonie, les deuxièmes vont pouvoir
s’appliquer à certains Etats fédérés uniquement (comme aux USA).

En matière de traités relatifs aux droits de l’homme, la question s’est posée de savoir s’ils
devaient s’appliquer à l’intérieur du territoire. L’administration Bush disait notamment que les
traités ne s’appliquaient que sur le territoire des USA. La CiJ a estimé que les traités relatifs aux
droits de l’homme s’appliquent également aux «  actes d’un Etat agissant dans l’exercice de sa
compétence en dehors de son propre territoire ». Même si l’avis n’a pas de portée contraignante,
la Cour finira par dire la même chose dans sa fonction contentieuse, les Etats appliquent donc
directement l’avis:
➝ CiJ, avis, 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le
territoire palestinien occupé

B / Les effets des traités sur les tiers


Par principe, le traité ne s’applique pas aux tiers (1), même si ce principe est frappé
d’exceptions (2).

1) Le caractère relatif des traités

L’article 34 de la Convention prévoit

« Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un Etat tiers sans son consentement. ».

Les traités n’ont ainsi aucune portée contraignante à l’égard des tiers, en vertu du principe
de l’effet relatif. Il n’en demeure pas moins que comme tout principe, l’effet relatif est victime
d’exceptions.

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2) Les exceptions au caractère relatif des traités

Les exceptions sont prévues par deux articles: l’article 35 prévoit des obligations pour les
Etats tiers:

« Une obligation naît pour un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent
créer l’obligation au moyen de cette disposition et si l’Etat tiers accepte expressément par écrit cette
obligation. ».

L’article 36 prévoit des droits créés pour les Etats tiers: 

« 1. Un droit naît pour un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent, par
cette disposition, conférer ce droit soit à l’Etat tiers ou à un groupe d’Etats auquel il appartient, soit à
tous les Etats, et si l’Etat tiers y consent. Le consentement est présumé tant qu’il n’y a pas d’indication
contraire, à moins que le traité n’en dispose autrement.
2. Un Etat qui exerce un droit en application du paragraphe 1 est tenu de respecter, pour l’exercice de
ce droit, les conditions prévues dans le traité ou établies conformément à ses dispositions. » 

Un traité peut donc créer ou imposer des droits à l’égard des tiers. Mais dans tout les cas,
l’Etat tiers doit avoir consenti à ces effets. Lorsqu’il s’agit d’imposer des obligations, le
consentement doit être écrit, alors que pour créer des droits, le consentement tacite suffit.

Certaines autres exceptions n’en sont pas réellement: notamment, la Clause de la Nation la
Plus Favorisée (CNPF), au coeur des traités commerciaux (notamment l’OMC [ex-GATT]), prévoit
que les avantages commerciaux qu’un Etat viendrait accorder à un autre par voie conventionnelle
bénéficie également aux Etats tiers. En effet, le traité contenant une CNPF, il n’y a pas d’effet aux
tiers autres que ceux prévus par le traité.
Exemple: deux Etats A et B concluent un traité bilatéral s’octroyant des avantages en matière de droits de
douanes, 5% du bien en question. B conclue avec un Etat C un traité prévoyant 3% de droits de douane. Ainsi, A va
bénéficier de l’avantage donné à la nation la plus favorisée (C), et ne paiera que 3% de droits de douanes.

De même, les traités relatifs à certains espaces (frontières) sont dits objectifs car ils
s’appliquent à tout les Etats et leur sont opposables, au nom de la stabilité des relations
internationales. Encore, les traités constitutifs d’organisation internationale (type Charte des
Nations Unies) s’imposent à tous, tout comme les traités de codification.

C / Les effets des traités dans le temps


Le traité est un instrument juridique vivant. Afin de l’adapter, il peut être nécessaire de le
modifier (1), voire de l’abroger (2).

1) La modification des traités

Dans les clauses finales des traités, on rencontre différentes expressions comme
amendement, révision ou modification. En pratique, ces trois termes doivent être pris pour
synonymes.

La procédure d’amendement des traités est envisagée à l’article 39 de la Convention de


Vienne:

« Un traité peut être amendé par accord entre les parties. Sauf dans la mesure où le traité en dispose
autrement, les règles énoncées dans la partie II s’appliquent à un tel accord. »

a°/ Les modalités


Selon l’article 39, le traité peut être amendé par les parties., et non unilatéralement. La
question de la modification des traités peut être envisagée dans les traités eux-mêmes. Dans

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certains traités, les modifications sont soit encadrées, soit facilitées. Là encore, les parties ont une
liberté totale.

D’abord, les traités peuvent limiter la liberté de modification des traités.


Exemple: Statut de la CPI, 1998, article 121: le Statut ne peut être modifié durant les sept premières années.
De même, la Convention de Montego Bay, article 155§2.

A coté de ça, certaines conventions encouragent les modifications.


Exemple: Statut de la CPI, article 123: après l’expiration du délai de sept ans, sera convoquée une conférence
de révision pour examiner les amendements au Statut.

La question s’est posée pour les traités multilatéraux de savoir si la modification du traité
devait être adoptée à l’unanimité ou à la majorité. Il y a eu une évolution. En effet, initialement, les
traités étant adoptés à l’unanimité, ils ne pouvaient être révisés qu’à l’unanimité. Cette approche
n’est plus possible avec 193 Etats. Seulement, la règle de l’unanimité s’applique encore pour
certains traités politiques, militaires ou économiques.
Exemple: le Pacte de l’Atlantique Nord (1949) et les traités relatifs à l’UE ne pleuvent être modifiés qu’à
l’unanimité.

Toutefois, certaines nuances peuvent être apportées. Notamment, le statut du FMI prévoit
dans son article XVIII b) prévoit que le statut peut être modifié à la majorité, sauf pour les
amendements relatifs aux questions majeures, qui doivent être adoptés à l’unanimité. On glisse
donc de l’unanimité vers la majorité, sauf dispositions contraires. De même, dans certains cas,
l’unanimité de certains Etats peut être envisagée.
Exemple: la Charte des Nations Unies, l’amendement doit être voté au ⅔ des Etats membres, à condition que
les 5 membres permanents l’aient ratifié.

Mais en pratique, la majorité des traités est modifiable à la majorité des ⅔. Certains traités
prévoient également la double majorité: les ⅔ et 85% des voix, comme dans les statuts du FMI,
dans lesquels chaque pays ne vaut pas autant de voix (16% USA, 4% France et RU, 5%
Allemagne).

La question se pose également de savoir si seulement certaines parties peuvent décider de


modifier le traité. Selon l’article 41 de la Convention de Vienne, cette modification est possible, et
va créer deux traités: l’ancien va lier les anciennes parties, le nouveau traité, modifier, va lier les
parties ayant participé à la modification.

De plus, les Etats peuvent-ils, par leur pratique, être amenés à modifier leur traité? La
Commission du droit international s’est posé la question, et elle a expressément envisagé la
possibilité. Mais les Etats ont refusé, et n’ont pas voulu admettre la possibilité de modifier les
traités par la pratique. Pour autant, la CiJ a été amené à l’accepter.
Exemple: la Charte des Nations Unies, article 27. Chaque membre possède une voix, et pour adopter une
résolution, il faut 9 votes pour dans lesquels sont compris les Etats permanents. Sauf que la CiJ a été appelé à trancher
sur la possibilité de ne pas statuer volontairement pour les Etats, interprétée comme n’était pas un refus.
➝ CiJ, 21 juin 1971, avis relatif au Sud-Ouest africain: la CiJ va revenir sur la question de l’abstention en
estimant que l’abstention n’est pas un refus. La CiJ va reconnaitre une pratique en disant que pour qu’il y ait véto, l’Etat
doit voter contre: abstention ne vaut pas véto.

b°/ L’opposabilité
En principe, les révisions ne possèdent qu’un effet relatif et ne sauraient lier les Etats en
dehors de leur consentement, la révision ne vaut que pour les Etats consentant à la révision.
L’article 40 de la Convention de Vienne stipule en ce sens:

« 1. A moins que le traité n’en dispose autrement, l’amendement des traités multilatéraux est régi par
les paragraphes suivants.
2. Toute proposition tendant à amender un traité multilatéral dans les relations entre toutes les
parties doit être notifiée à tous les Etats contractants, et chacun d’eux est en droit de prendre part :
a) à la décision sur la suite à donner à cette proposition;

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b) à la négociation et à la conclusion de tout accord ayant pour objet d’amender le traité.


3. Tout Etat ayant qualité pour devenir partie au traité a également qualité pour devenir partie au
traité tel qu’il est amendé.
4. L’accord portant amendement ne lie pas les Etats qui sont déjà parties au traité et qui ne
deviennent pas parties à cet accord; l’alinéa b) du paragraphe 4 de l’article 30 s’applique à l’égard
de ces Etats.
5. Tout Etat qui devient partie au traité après l’entrée en vigueur de l’accord portant amendement
est, faute d’avoir exprimé une intention différente, considéré comme étant :
a) partie au traité tel qu’il est amendé; et
b) partie au traité non amendé au regard de toute partie au traité qui n’est pas liée par
l’accord portant amendement »

Mais en pratique, ce principe a été battu en brèche, notamment avec les traités constitutifs.
Exemple: une fois adopté à la majorité des ⅔, la Charte des Nations Unies s’applique à tout les Etats
membres.

Les Etats pourraient alors dénoncer le traité pour ne pas se voir appliquer une mesure
qu’ils n’ont pas voulu. Seulement, un Etat ne se joint pas à un traité pour rien, il y trouve ses
intérêts. L’Etat devra alors peser le pour et le contre pour savoir s’il peut être utile ou non de quitter
une organisation:
Exemple: la France, se pose la question de quitter le FMI, après que ses statuts aient été modifiés. La France
était contre cette modification. La modification entre en vigueur en 1978, et la France a finalement décidé de rester
dans le FMI.

2) La suspension et l’extinction des traités

Dans leur immense majorité, les traités sont conclus pour une durée indéterminée. Ils sont
donc conclus sans durée, mais peuvent néanmoins avoir vocation à disparaitre ou à être
provisoirement suspendus.

a°/ Du fait de la volonté des parties


Certains traités contiennent des clauses résolutoires, c’est-à-dire des clauses qui
conditionnent la fin de l’engagement à la survenance de certains faits: il peut s’agir de la réalisation
de l’objet du traité, comme la livraison d’une marchandise, ou plus rarement, l’arrivée de la fin du
délai:
Exemple: le traité CECA, conclu en 1951, avait vocation à durer 50 ans.

L’autre hypothèse à envisager est celle ou le nombre de ratifications n’est pas atteint:
Exemple: le jour où la convention de 1957 sur la nationalité des femmes mariées atteindra moins de 6
membres, elle sera annulée.

A l’inverse, la Convention de Vienne vient rappeler dans son article 55:

«  A moins que le traité n’en dispose autrement, un traité multilatéral ne prend pas fin pour le seul
motif que le nombre des parties tombe au-dessous du nombre nécessaire pour son entrée en
vigueur. »

De même, certains traités contiennent des clauses suspensives, qui permettent


d’interrompre l’exécution d’un traité dans certaines conditions.
Exemple: l’article 2 de la Convention de Schengen prévoit que des contrôles frontaliers puissent être effectués
si l’ordre public ou la sécurité nationale l’exigent, contrairement à l’article 1 qui interdit de tels contrôles.

Enfin, les traités peuvent toujours abroger un traité. Toutefois, en pratique, le phénomène
de suppression est très rare, la pratique préférant prendre un autre traité par dessus l’ancien.
Exemple: le Pacte de Varsovie est conclu en 1955 pour balancer l’influence de l’OTAN, et est dissout en 1991.

L’abrogation peut être expresse (les Etats décident de l’abrogation) ou implicite, sous l’effet
de l’écoulement du temps. La question se pose de savoir si les traités peuvent être désuets.

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Enfin, un Etat peut dénoncer un traité et ne plus lui être lié. Le traité existera toujours, mais
l’Etat dénonciateur n’y sera plus lié. La grande majorité des traités contiennent des clauses de
dénonciation dans les clauses finales:
Exemple: Article 78 de la Convention interaméricaine des droits de l’homme.

S’il existe une clause, les Etats n’ont qu’à appliquer la clause. 10% des traités ne
présentent pas de clause de dénonciation. Cette absence implique t-elle que le traité est
indénoncable et lie les Etats pour l’éternité? La Convention de Vienne tente de répondre à cette
difficulté dans l’article 56:

« 1. Un traité qui ne contient pas de dispositions relatives à son extinction et ne prévoit pas qu’on
puisse le dénoncer ou s’en retirer ne peut faire l’objet d’une dénonciation ou d’un retrait, à moins :
a) qu’il ne soit établi qu’il entrait dans l’intention des parties d’admettre la possibilité d’une
dénonciation ou d’un retrait; ou
b) que le droit de dénonciation ou de retrait ne puisse être déduit de la nature du traité.
2. Une partie doit notifier au moins douze mois à l’avance son intention de dénoncer un traité ou de
s’en retirer conformément aux dispositions du paragraphe 1. »

Ainsi, le traité ne peut être dénoncé, à deux exceptions près: l’intention des parties ou la
nature des traités. Le problème de ces exceptions est qu’elles ne sont pas très claires et peuvent
être interprétées. Quand on parle de nature des traités, on peut prendre en compte les traités
d’alliances, de coopération, d’arbitrage, de commerce ou de constitution.

De même, la question se pose de la dénonciation des traités relatifs aux droits de l’homme.
Certains auteurs estiment qu’ils ne pourraient pas être dénoncés.
Exemple: le Pacte International des droits civils et politiques ne peut être dénoncé.

De même, tenant à leur nature, les traités relatifs aux droits de l’homme ne peuvent être
dénoncés. De fait, la Corée du Nord, qui cherchait à dénoncer le Pacte, le secrétaire des Nations
Unies lui répond qu’il n’est pas possible de s’y détacher à moins que tous les autres Etats
membres l’autorisent à le faire.

b°/ Du fait de circonstances extérieures à la volonté des parties


Certaines circonstances peuvent conduire à la suspension ou l’extinction du traité. Il en est
ainsi lorsqu’une des parties n’exécute pas le traité, les autres parties n’étant plus tenu de
l’exécuter: c’est l’exception d’inexécution. Ce mécanisme est reconnu de longue date, il est
souvent arrivé que le juge en fasse application, bien qu’il soit encadré.

L’article 60 de la Convention dispose:

«  1. Une violation substantielle d’un traité bilatéral par l’une des parties autorise l’autre partie à
invoquer la violation comme motif pour mettre fin au traité ou suspendre son application en totalité
ou en partie.
2. Une violation substantielle d’un traité multilatéral par l’une des parties autorise :
a) les autres parties, agissant par accord unanime, à suspendre l’application du traité en
totalité ou en partie ou à mettre fin à celui-ci :
i) soit dans les relations entre elles-mêmes et l’Etat auteur de la violation,
ii) soit entre toutes les parties;
b) une partie spécialement atteinte par la violation à invoquer celle-ci comme motif de
suspension de l’application du traité en totalité ou en partie dans les relations entre elle même et
l’Etat auteur de la violation;
c) toute partie autre que l’Etat auteur de la violation à invoquer la violation comme motif pour
suspendre l’application du traité en totalité ou en partie en ce qui la concerne si ce traité est d’une
nature telle qu’une violation substantielle de ses dispositions par une partie modifie radicalement la
situation de chacune des parties quant à l’exécution ultérieure de ses obligations en vertu du traité.
3. Aux fins du présent article, une violation substantielle d’un traité est constituée par :
a) un rejet du traité non autorisé par la présente Convention; ou
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b) la violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité.


4. Les paragraphes qui précèdent ne portent atteinte à aucune disposition du traité applicable en cas
de violation.
5. Les paragraphes 1 à 3 ne s’appliquent pas aux dispositions relatives à la protection de la
personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire, notamment aux
dispositions excluant toute forme de représailles à l’égard des personnes protégées par lesdits
traités. » 

Il ne parle ainsi pas d’une simple violation, mais d’une violation substantielle, constituée
selon le §3 par un rejet du traité ou la violation d’une disposition essentielle. Le §5 ajoute
néanmoins que les §1 à 3 ne s’appliquent pas aux dispositions relatives aux droits de l’homme et
au droit international humanitaire. Bien que souvent invoquée, cette mesure est rarement
invoquée.
Exemple: projet du barrage Gabcikovo-Nagymaros, entre la Slovaquie et la Hongrie. Devant la CiJ, la Hongrie
a estimé que le barrage attentait à l’environnement, et a estimé une violation substantielle du traité passé en 1977 sur le
barrage.
➝ CiJ, 25 mars 1997, Projet Gabcikovo-Nagymaros: dans cette hypothèse, il n’y a pas de violation
substantielle.

De même, la force majeure peut justifier l’interruption de l’exécution ou la terminaison des


traités. Certains traités la consacrent, notamment la Convention de Vienne, dans son article 61:

«  1. Une partie peut invoquer l’impossibilité d’exécuter un traité comme motif pour y mettre fin ou
pour s’en retirer si cette impossibilité résulte de la disparition ou destruction définitives d’un objet
indispensable à l’exécution de ce traité. Si l’impossibilité est temporaire, elle peut être invoquée
seulement comme motif pour suspendre l’application du traité.
2. L’impossibilité d’exécution ne peut être invoquée par une partie comme motif pour mettre fin au
traité, pour s’en retirer ou pour en suspendre l’application si cette impossibilité résulte d’une
violation, par la partie qui l’invoque, soit d’une obligation du traité, soit de toute autre obligation
internationale à l’égard de toute autre partie au traité. »

C’est l’hypothèse où le traité perd de raison d’être par «  caprice de la nature  ». Par
exemple, si un fleuve faisant l’objet d’un traité devient sec, il n’y a plus lieu de contracter dessus.
Cette circonstance a parfois été invoquée, mais elle n’a jamais été retenue.

L’article 62, quant à lui, consacre le changement fondamental de circonstances, le « rebus


sic stantibus », par rapport à celles existant au moment de la conclusion du traité. La jurisprudence
est sur le sujet extrêmement stricte, et la CiJ n’a jamais appliqué cette condition.

Enfin, lorsque des Etats se font la guerre, la Commission du droit international sur les effets
des conflits armés sur les traités (2011) a estimé que

« l’existence d’un conflit armé n’entraine pas ipso facto l’extinction des traités ni la suspension de leur
application:
a) Entre les États parties au conflit;
b) Entre un État partie au conflit et un État qui ne l’est pas ».

II. La mise en œuvre des traités dans l’ordre interne


La question de l’articulation entre l’ordre interne et international a posé nombre de débats
doctrinaux.

A / Les constructions doctrinales


Il est de coutume de renvoyer à un article de Michel Virally, qui désigne les rapports entre
le droit international et le droit interne comme étant un « pont aux ânes » (1964), c’est-à-dire qu’ils
ne posent pas réellement de difficultés.
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1) Le monisme

Le monisme implique d’un seul ordre juridique, orienté tantôt vers l’interne, tant vers
l‘international. Cette conception se défend en ce que les sujets sont les mêmes: l’individu. Selon
les partisans du monisme, la source du droit réside toujours dans l’Etat et le droit a pour objet la
réglementation des rapports sociaux. Suivant cette théorie, rien ne s’oppose à ce que le droit
international pénètre dans le droit interne. En théorie, dans le cadre d’une Constitution moniste, les
normes internationales s’appliquent directement en tant que traités. La société est ici perçue
comme un obstacle au développement du droit.

2) Le dualisme

Les dualistes considèrent qu’il y a deux ordres juridiques distincts, séparés par une barrière
hermétique: l’ordre interne et l’ordre international. Pour les dualistes, les normes ne sont pas les
mêmes (d’un coté, les lois, de l’autre, les traités), les sujets non plus (l’individu d’un côté, l’Etat de
l’autre) et les finalités non plus: le droit interne règle les rapports interindividuels et le droit
international régit les rapports interétatiques. Pour que les actes internationaux s’appliquent, il faut
faire un acte de transmutation en droit interne, par la loi.

Cette présentation schématique permet néanmoins de voir quels Etats ont fait quels choix.
Par exemple, l’article 55 de la Constitution de 1958 prévoit que le traité ratifié a force supérieure à
la loi. Cela impliquerait donc un système moniste. Mais en réalité, l’article 55 nécessite une
publication dans l’ordre juridique, et la France relève donc du monisme. De plus, le dualisme n’est
pas forcément au droit international, et c’est notamment le cas de la coutume qui s’applique sans
transposition.

B / Les choix effectués par les différents droits internes


Il convient d’étudier quelques exemples étrangers (1) avant de voir le cas français, entre
les deux conceptions (2).

1) Les exemples étrangers

Les questions relèvent du droit interne. Certains Etats ont clairement opté pour le dualisme:
Allemagne, RU, Italie notamment. Par exemple, le Human Right Act de 1998 est une loi
transformant la Convention EDH en droit britannique interne.

A l’inverse, certains Etats optent pour le monisme: Les Pays-Bas et la Grèce. Les
Constitutions posent en effet le principe de primauté du droit international sur le droit national.

Ou encore, certains Etats mélangent les deux conceptions: l’Espagne ou la France.

2) L’exemple français

L’article 55 de la Constitution montre que la France a plutôt retenu une conception moniste,
bien que le texte ait soulevé quelques difficultés. la première question étant celle de la place des
traités dans la hiérarchie des normes. L’article 55 estime que le traité a valeur supralégislative. Les
juges administratif et judiciaire ont refusé d’appliquer cette mesure estimant que le contrôle de
conventionnait relevait du Conseil Constitutionnel. Celui-ci se déclare incompétent
➝ Cass., 24 mai 1975, Société Cafés Jacques Vabre: le traité a valeur supralégislative
➝ CE, 20 octobre 1989, Nicolo: le Conseil d’Etat confirme la solution Jacques Vabre
➝ CE, 30 octobre 1998, Sarran et Levacher: le traité a valeur infraconstitutionnelle
➝ Cass., 2 juin 2000, Mlle Fraisse: la Cour de cassation confirme Sarran

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Cependant, la valeur supralégislative est soumise à trois conditions: la ratification, la


publication et la réciprocité. S’agissant de la ratification:
➝ CE, ass., 18 décembre 1998, SARL du parc d’activités de Blotzheim: le CE se déclare
compétent pour juger de la régularité de la procédure de conclusion des traités.
➝ Cass. 29 mai 2001, ASECNA c/ N’Doye: la Cour de cassation s’accorde la même
compétence.

S’agissant de la publication, un décret du 14 mars 1953 modifié par un décret du 11 avril


1990 règle la question. Les réserves et déclarations interprétatives doivent également publiées,
mais uniquement lorsqu’elles sont de nature à affecter les droits et obligations des particuliers. Le
traité non publié ne peut être appliqué dans l’ordre interne.

Enfin, la supériorité du traité est subordonnée à la réciprocité. La question s’est posée de la


compétence du juge:
➝ CE, ass. 29 mai 1981, Rekhou: le CE avait pour habitude de surseoir et d’interroger le
MAE sur la question.
➝ CE, 9 avril 1999, Chevrol-Benkeddach: même solution
➝ CEDH, 13 février 2003, Chevrol c/ France: la pratique du Conseil d’Etat est contraire à
l’impartialité prévue à l’article 6
➝ CE, ass. 9 juillet 2010, Cheriet-Benseghir: le CE est compétent pour contrôler le respect
par un Etat étranger de la réciprocité. La consultation est possible, mais l’avis définitif n’est pas
retenu.

Quant au juge judiciaire, la chambre criminelle s’est alignée sur la jurisprudence du Conseil
d’Etat. Simplement, la chambre civile a retenu une autre solution:
➝ Cass. civ. 1è., 6 mars 194, Kappy, épouse Lisak: la condition est par principe remplie
sauf lorsque le MAE publie au JO une note dans laquelle il précise qu’une convention n’est pas
appliquée par l’autre partie. Cette solution présente l’avantage de laisser toute liberté au
gouvernement. Néanmoins, la solution implique que le MAE se prête à un travail de recension.
➝ CE, ass., 29 juin 1990, GISTI: jusque là, quand le Conseil d’Etat devait interpréter le
traité, saisissait le MAE et était lié à l’avis. Depuis GISTI, le CE n’est plus tenu par le MAE.
➝ Cass. soc., 19 avril 1993, Caisse autonome mutuelle de retraite des agents de chemins
de fer c/ Djaidir: confirme la solution GISTI.

Peut-on systématiquement invoquer un traité? C’est la question de l’effet direct, c’est-à-dire


la possibilité pour un particulier de se prévaloir d’un traité devant le juge. La Constitution française
étant moniste, les traités répondant aux conditions nécessaires priment sur la loi et pénètrent dans
l’ordre juridique interne, et ont donc en principe un effet direct. Cette présomption cède toutefois
dans deux hypothèses: lorsque l’objet de la disposition en cause est de régler les rapports entre
Etats et non de garantir des droits de personnes privées ou alors lorsque les dispositions sont
insuffisamment inconditionnelles et précises. Cette donnée a été dégagée par les juges
administratif et judiciaire à partir de ce qui ressortait de la jurisprudence internationale.
Exemple: la Convention Internationale des Droits de l’Enfant a été invoquée devant le juge en 1997. Le Conseil
d’Etat va procéder à un découpage de la convention et va voir au cas par cas quelles dispositions sont d’effet direct et
lesquelles ne le sont pas. En 1993, la Cour de cassation a quant à elle considéré que la CIDE n’était pas d’effet direct,
et ne s’est alignée sur la position du Conseil d’Etat qu’en 2005:
➝ Cass. civ. 1è., 18 mai 2005 et Cass. civ. 1è., 14 juin 2005, Maumousseau

Compte tenu de cette jurisprudence, une décision a été rendue en 2012, décision qui
semble assouplir les conditions: au regard des nouveaux critères posés, la jurisprudence semble
plus souple. Sauf qu’en pratique, le Conseil d’Etat n’a pas forcément infléchi sa jurisprudence et il
existe un certain flottement.
➝ CE, 11 avril 2012, GISTI et FAPIL

Seuls la Convention EDH et le Pacte des Droits Civiques et Politiques sont entièrement
d’effet direct.

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Section 4 - L’interprétation des traités


De manière générale, l’interprétation est fondamentale, et il en va de même en droit
international. La Convention de Vienne va poser un guide d’interprétation, aux articles 31 et 32.

I. La compétence pour interpréter


En droit international, l’interprétation joue un rôle fondamental car chaque sujet du droit
international détient la compétence discrétionnaire d’interpréter pour lui-même le sens et la portée
des droits et obligations qu’il possède en vertu des normes internationales. Autrement dit, chaque
Etat est juge et partie mais dispose également d’une compétence d’interprétation.

L’interprétation peut être unilatérale ou collective. S’agissant de l’interprétation unilatérale,


tout est dit dans une sentence arbitrale:
➝ Arbitrage, 16 novembre 1956, lac Lanoux: «  il appartient à chaque Etat d’apprécier,
raisonnablement et de bonne foi, les situations et les règles qui le mettent en cause ».

L’interprétation peut également être collective. Cette question est plus délicate, car les
Etats peuvent s’ils le souhaitent décider de fixer ensemble l’interprétation d’une disposition.
Chaque Etat pouvant avoir son interprétation, un tiers au traité peut être amené à trancher. C’est le
cas notamment de la Cour EDH. En effet, grâce à sa jurisprudence, la Cour EDH a pu interpréter
et enrichir la Convention EDH.

Dans l’ordre interne, le juge peut lui aussi être amené à interpréter les traités.

II. Les méthodes d’interprétation des traités


Les méthodes sont envisagées aux articles 31 et 32 de la Convention. L’article 31 fixe les
règles générales:

« 1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité
dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
2. Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes
inclus :
a) tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion
de la conclusion du traité;
b) tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion du traité
et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité.
3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte :
a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou
de l’application de ses dispositions;
b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi
l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité;
c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les
parties.
4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties. »

L’objectif est de reconstituer la volonté des parties lorsqu’elles ont conclu. Le §1 prévoit que
«  l’interprétation doit avoir lieu de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du
traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but  ». Toute la démarche
interprétative est guidée par la bonne foi. La Convention ajoute que l’interprétation doit se faire
dans le sens ordinaire des mots, replacés dans un contexte. C’est là que le préambule, sans force
obligatoire, peut avoir son intérêt en ce qu’il présente les objectifs du traité. La technique de
« l’objet et du but » est très utilisée en droit international, et va permettre au juge d’interpréter une
disposition à la lumière de la finalité du traité en cause. Mais l’interprétation peut aller à l’encontre

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d’un autre principe selon lequel les limitations de la volonté des Etats ne se présument pas. De
plus, le §3 envisage la possibilité d’interpréter à la lumière de la pratique subséquente des Etats.

A coté de cela, d’autres méthodes d’interprétations ne sont pas envisagées par la


Convention bien qu’utilisées: notamment la technique de l’effet utile, qui consiste à interpréter un
traité de façon à reconnaitre à ses dispositions une portée réelle et valable.

L’article 32 envisage des moyens complémentaires, devant être utilisés lorsque les
premières méthodes n’ont pas permis d’éclairer le sens du texte, ou alors lorsque l’application de
ces méthodes conduit à des résultats absurdes ou déraisonnables:

« Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux
préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu, en vue, soit de confirmer le
sens résultant de l’application de l’article 31, soit de déterminer le sens lorsque l’interprétation
donnée conformément à l’article 31 :
a) laisse le sens ambigu ou obscur; ou
b) conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable. »

Il peut ainsi être fait appel, à titre complémentaire uniquement, aux travaux préparatoires.

Enfin, l’article 33 pose le problème des langues, les traités étant rédigés en plusieurs
langues. Que se passe t-il lorsque les versions ne coïncident pas?

« 1. Lorsqu’un traité a été authentifié en deux ou plusieurs langues, son texte fait foi dans chacune
de ces langues, à moins que le traité ne dispose ou que les parties ne conviennent qu’en cas de
divergence un texte déterminé l’emportera.
2. Une version du traité dans une langue autre que l’une de celles dans lesquelles le texte a été
authentifié ne sera considérée comme texte authentique que si le traité le prévoit ou si les parties en
sont convenues.
3. Les termes d’un traité sont présumés avoir le même sens dans les divers textes authentiques.
4. Sauf le cas où un texte déterminé l’emporte conformément au paragraphe 1, lorsque la
comparaison des textes authentiques fait apparaître une différence de sens que l’application des
articles 31 et 32 ne permet pas d’éliminer, on adoptera le sens qui, compte tenu de l’objet et du but
du traité, concilie le mieux ces textes. »

La Convention de Vienne prévoit également qu’il faut appliquer la langue ou la version


linguistique qui concilie le mieux les versions divergentes compte tenu de l’objet et du but du traité.

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Chapitre 2 La formation non conventionnelle du droit


international
___________________________________________
Il s’agit de distinguer les modes spontanés, plus ou moins extérieurs à la volonté des
parties (Section 1), des modes volontaires de formation du droit international. Enfin, il s’agira de
terminer par ce que l’article 38 appelle « mode auxiliaire », à savoir la doctrine et la jurisprudence
(Section 3).

Section 1 – Les modes de formation spontanés


Deux modes sont à envisager: la coutume (I) et les principes généraux de droit (II).

I. La coutume
La coutume a longtemps été la source principale du droit international. Aujourd’hui, ce n’est
plus trop le cas face à l’utilisation des traités. Le basculement se situe vers la WW2. Se posent dès
lors les questions de la constatation de la coutume (I) et de son opposabilité (II).

A / La constatation de la coutume
La constatation de la coutume est sans doute la question la plus délicate en la matière:
quand est-ce que la coutume devient un processus obligatoire? Quand est-ce que la pratique
devient une norme contraignante?

La norme coutumière ne nait pas d’un processus standardisé comme avec les traités. Pour
autant, son identification a une importance car une fois constatée, la coutume doit être appliquée,
sous peine d’engager la responsabilité internationale des Etats.

1) Le processus coutumier

Au titre de l’article 38§1b) du Statut de la CiJ: « la coutume internationale comme preuve
d'une pratique générale acceptée comme étant le droit » est une source du droit international. De
là, la CiJ a identifié les éléments caractéristiques de la coutume: la pratique (a) et l’opinio juris (b).

a°/ L’élément matériel: la pratique


Selon Serge Sur, la coutume est « une source parasite », dans la mesure où elle peut se
greffer sur n’importe quel élément de la vie international et sur le comportement d’un Etat. La CiJ a
donc cherché à apporter une clarification en identifiant la pratique. Selon la CiJ, la pratique doit:
- Être continue
- Être générale
- S’inscrire sur une certaine durée

S’agissant de la continuité, les actes doivent se répéter: «  une fois n’est pas coutume  ».
Les comportements isolés ne sauraient établir une pratique. Il est donc nécessaire que différents
comportements se répètent dans le temps. La CiJ a ici pu parler de pratique «  constante et
uniforme ».
Exemple: Affaire Haya De La Torre, opposant d’origine péruvienne. Celui-ci se réfugie dans l’ambassade
colombienne au Pérou à Lima. Il souhaite rejoindre la Colombie, car celle-ci décide de lui donner asile. La Colombie va
défendre devant la CiJ que le Pérou est obligé de lui offrir le droit d’asile, en invoquant l’existence d’une coutume. La
CiJ a ici répondu qu’il existe des pratiques, et non une pratique uniforme, empêchant la naissance d’une coutume.
➝ CiJ, 20 novembre 1950, Droit d’asile (Colombier c/ Pérou)

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Droit international public 1 - CM

La pratique doit aller dans un sens, mais quelques actes dérogatoires isolés ne bloquent
pas la formation d’une coutume.

S’agissant de la généralité, la pratique ne doit pas forcément être unanime, mais doit être
partagée par un certain nombre d’Etats.
➝ CiJ, 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord (RFA c/ Danemark et RFA c/
Pays-Bas): «  la pratique doit être large et représentative, mais aussi comprendre les Etats
particulièrement intéressés ».

L’appréciation de la généralité de la pratique est donc double:


- Une approche quantitative: on parle de coutume internationale, il faut donc plusieurs Etats.
Cependant, il n’est pas nécessaire qu’il y ait une action positive de tous les Etats. Si les autres
Etats n’agissent pas contre, la pratique peut être générale.
- Une approche qualitative: le comportement de certains Etats importe plus que d’autres. Tout va
dépendre de la coutume. Dans le domaine du droit de la mer, la pratique des Etats sans littoral
n’aura pas autant d’importance que celle de la France et les USA.

Enfin, s’agissant de la durée, combien de temps faut-il pour former la coutume? La CiJ a
estimé, dans un avis de 1930, que dix ans suffisaient pour que la coutume se forme. La CiJ a de
nouveau été amenée à répondre à la question dans son arrêt de 1969:
➝ CiJ, 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord (RFA c/ Danemark et RFA c/
Pays-Bas): «  un bref laps de temps peut suffire  ». La CiJ a du tenir compte de l’évolution des
technologies, et a considéré qu’il y avait une accélération du processus coutumier. Il n’y a donc
pas de délai fixe, tout va dépendre de la coutume.

En revanche, la CiJ a refusé l’idée qu’il puisse exister des coutumes instantanées.

b°/ L’élément subjectif: l’opinio juris


L’opinio juris sive necessitatis est une notion subjective pouvant être définie comme la
conviction que l’adoption d’attitudes conformes à la pratique est juridiquement obligatoire. C’est
finalement ce qui va donner le caractère obligatoire à la pratique: au bout d’un certain temps, le
comportement va devenir du droit.

Deux courants se sont opposés:


- Pour les volontaristes, la coutume est un pacte tacite. Les volontaristes transposent donc les
règles conventionnelles, les traités étant des pactes expresses sur la coutume. L’opinio juris est
donc un assentiment à la pratique.
- Pour les objectivistes, la coutume est obligatoire sans que le consentement des Etats lui soit
indispensable. La coutume constitue donc une manifestation de la volonté sociale ou de la
conscience juridique collective, c’est-à-dure que le fondement de l’opinio juris est extérieur et
supérieur aux Etats, l’opinio juris n’étant qu’un sentiment.

En 1927, la CPJI va se ranger derrière la conception volontariste de la coutume:


➝ CPJI, 7 septembre 1927, Affaire du Lotus (France c/ Turquie): le droit international
trouve sa source dans les traités ou «  dans des usages acceptés généralement comme
consacrant des principes de droit  ». Cet arrêt a été rendu grâce à la voix prépondérante du
président. Cette décision, protectrice de la volonté des Etats, n’aide pas à la

Mais en 1969, la CiJ revire de jurisprudence:


➝ CiJ, 20 février 1969: « le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation
juridique  ». On bascule donc dans l’approche objectiviste. La CiJ ajoute que la coutume est
nécessaire. S’il n’y a pas de sentiment obligatoire, la pratique n’est pas une norme obligatoire.

Dans le processus de formation de la coutume, il y a donc une pratique qui va donner


naissance à une opinio juris. Mais dans les années 1960, on assiste à une inversion du processus
coutumier: plutôt qu’une pratique donne naissance à l’opinio juris, l’opinio juris va être
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accompagnée de la pratique va donner naissance à la coutume. Le Pr. Dupuy distingue la


coutume sage, une pratique à l’origine de l’opinio juris, des coutumes sauvages, dont l’opinio juris
va entrainer une pratique, et donner naissance à la coutume. Cette inversion constatée dans les
années 1960 provient de la décolonisation et de l’augmentation du nombre d’Etats: les nouveau
Etats, en développement, ont pris la majorité des Etats du nord.
Exemple: le président tchadien (1982-1990) se réfugie au Cameroun et au Sénégal. A la fin des années 1990,
les tchadiens initient des actions contre lui devant des juridictions sénégalaises sur le fondement de la convention
contre la torture. le recours n’aboutit pas car le Sénégal n’avait pas transposé toutes les dispositions. Les tchadiens se
retournent contre le juge belge, qui donne raison et qui demandent l’extradition du président tchadien. Après deux
demandes refusées par le Sénégal, la Belgique a donc saisi la CiJ. Celle-ci va considérer que l’interdiction de la torture
est une norme de jus cogens, et va se justifier en disant que l’interdiction «  repose sur une pratique internationale
élargie et sur l’opinio juris des Etats ».
➝ CiJ, 20 juillet 2012, Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c/ Sénégal)

2) La codification de la coutume

La codification est l’entreprise qui consiste à écrire et rédiger les coutumes. Parfois,
l’entreprise est mise en oeuvre par l’Institut du Droit International, organisation non-
gouvernementale, ou l’Association du Droit International, et autres. Cette question a été évoquée
pour la première fois en 1930, à l’occasion de la tenue à La Haye d’une conférence de codification
sous l’égide de la Société des Nations Unies. Mais cette conférence va échouer parce que
l’objectif était de copier les règles en matière de nationalité, de responsabilité et le droit de la mer.
Compte tenu du champ d’application du droit international de l’époque, cela englobait quasiment
tout le droit international.

Mais cet échec va faire l’objet d’une réflexion. En 1945, la Charte des Nations Unies prévoit
dans son article 13:

« 1. L'Assemblée générale provoque des études et fait des recommandations en vue de:
a. Développer la coopération internationale dans le domaine politique et encourager le
développement progressif du droit international et sa codification ;
b. Développer la coopération internationale dans les domaines économique, social, de la
culture intellectuelle et de l'éducation, de la santé publique, et faciliter pour tous, sans distinction de
race, de sexe, de langue ou de religion, la jouissance des droits de l'homme et des libertés
fondamentales.
2. Les autres responsabilités, fonctions et pouvoirs de l'Assemblée générale, relativement aux
questions mentionnées au paragraphe 1, b, ci-dessus, sont énoncés aux Chapitres IX et X. » 

La codification stricto sensu est une photographie, un instantané, rédiger la coutume telle
qu’elle existe à l’instant t. Dans les conventions de codification, il y aura toujours un aspect
codification stricto sensu, et un aspect progressif du droit international. L’intérêt de la codification
va être de clarifier la coutume et de savoir qui est lié par quoi.
Exemples de conventions de codification: convention sur le droit des traités, convention sur les relations
diplomatiques, convention sur la prévention et la répression des crimes contre les personnes jouissant d’une protection
internationale…

Toutes les coutumes ne bénéficient pas d’une codification, tout va dépendre du


comportement des Etats.

La Commission du droit international est un organe subsidiaire créé par l’assemblée


générale des Nations Unies. Elle est composée par 34 juristes représentant les différents
systèmes juridiques du monde, élus de manière indépendante. La pratique veut que parmi les 34
figurent toujours un national par membre national du Conseil de Sécurité.

Certains auteurs ont estimé que la coutume était vouée à disparaitre, car elles auraient
vocation à être codifiées. Certains ont salué cette disparition, par souci de clarté, mais d’autres
s’en inquiétaient car la coutume a l’avantage d’être spontanée, contrairement au traité. La coutume

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donne de la souplesse à l’ordre international, alors qu’un traité peut être lourd et indigeste. Au
contraire, les codifications ont donné un nouveau souffle à la coutume.

Dans l’affaire du plateau continental, la Cour va revenir sur la question des interactions
entre convention de codification et coutume. La CiJ, dans l’arrêt, a considéré qu’il y avait trois
rapports envisagés:
- L’effet déclaratoire: une norme coutumière existe, et la Convention de Vienne arrive. La même
norme va exister sous sa forme coutumière ou conventionnelle: la convention ne va que traduire
une norme coutumière existante.
Exemple: les règles contenues dans la convention de Vienne ne sont applicables «  que dans la mesure où
elles sont déclaratoires de droit international coutumier ».
➝ CiJ, 3 février 2006, Activités armées sur le territoire du Congo 2 (RDC c/ Rwanda)
- L’effet cristalisateur: une pratique sans opinio juris. La convention de codification va faire
apparaitre au même moment la coutume et la convention.
Exemple: la convention de Montego Bay est une convention de codification. Elle est adoptée après 9 ans de
discussion (1973-1982) et nécessitait 60 ratifications pour être applicable (en 1994). Pendant les 12 ans, les Etats ont
appliqué certaines mesures qui sont devenues, pendant les 12 ans, des normes coutumières.
- La norme devient le point de départ d’une nouvelle coutume

B / L’opposabilité de la coutume
Cette question s’envisage sous deux angles:

1) Dans l’ordre juridique international

Lorsqu’une coutume est opposable à un Etat, celui-ci est juridiquement obligé de la


respecter. Un Etat ne peut pas répudier les coutumes qui l’intéressent, il leur est lié dès lors
qu’elles lui sont opposables. Néanmoins, il existe un palliatif à cette violation de la souveraineté: la
doctrine de l’objecteur persistant. Un Etat peut être objecteur persistant à une coutume à condition
de s’y être opposé dès sa formation. On ne peut pas être objecteur persistant à une norme s’étant
déjà formée. De plus, l’objection doit être constamment réitérée, et si un Etat s’oppose une fois et
ne dit plus rien ensuite, il va être estimé qu’il l’a acceptée. Enfin, les Etats ne peuvent pas objecter
sur certaines normes, notamment sur les normes impératives.

La CiJ a deux fois fait référence à cette doctrine et notamment:


➝ CiJ, 20 novembre 1950, Droit d’asile (Colombie c/ Pérou): «  à supposer que cette
coutume existât, elle ne pourrait être opposés au Pérou qui, loin d’y avoir adhéré par son attitude,
l’a au contraire répudiée… »
➝ CiJ, 18 décembre 1951, Affaire des pêcheries norvégiennes
A cette époque, la CiJ est présidée par Jules Basdevant, partisan de la théorie de l’
objecteur persistant. La Cour fait référence à cette théorie, mais à titre supplétif (il n’existe pas de
coutume, mais même si elle avait existé…). Finalement, en pratique, la théorie est difficile à mettre
en oeuvre.

Les volontaristes sont partisans de cette théorie, mais font face à l’émergence de nouveaux
Etats. Notamment, le Soudan du Sud, lorsqu’il est né, s’est trouvé lié à un grand nombre de
coutumes. Les Etats nouveaux n’ont pas la possibilité d’appliquer l’objecteur persistant, et doivent
donc respecter les coutumes internationales. Pour les volontaristes, lorsqu’une entité devient Etat,
elle consent implicitement à tous les engagements.

A coté des coutumes universelles, il existe des coutumes régionales ou locales, qui ne vont
lier que certains Etats. La CiJ a admis l’existence de ce type de coutumes opposables à un petit
cercle d’Etats, à la différence que pour être opposable à un Etat, la coutume locale ou régionale
doit avoir fait l’objet d’un assentiment de l’Etat (et non pas d’un sentiment comme pour les
coutumes universelles).

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Exemples:
➝ CiJ, 20 novembre 1950, Droit d’asile (Colombie c/ Pérou): «  il s’est fondé, sur une prétendu coutume
régionale ou locale, propre aux Etats de l’Amérique latine ».
➝ CiJ, 12 avril 1960, Droit de passage sur territoire indien (Portugal c/ Inde): « la Cour ne voit pas de raison
pour qu’une pratique prolongée et continue entre deux Etats, pratique acceptée par eux comme régissant leurs
rapports, ne soit pas à la base de droits et d’obligations réciproques entre ces deux Etats ».

2) Dans les ordres juridiques internes

Peut-on invoquer la coutume dans l’ordre français? La Constitution de 1958 n’envisage pas
la question de la coutume, qui ne parle que des traités. Elle ignore les autres sources, et il faut se
rattacher au préambule de 1946, partie du bloc de constitutionnalité, alinéa 14: «  la République
française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international ».

La Constitution de 1958 ne voit que par le traité, mais il est en même temps assez rare que
la coutume internationale soit invoquée devant le juge. Normalement, le juge interne va chercher à
statuer sur le traité, et n’appliquera la coutume que lorsqu’il n’aura pas d’autres solutions. En outre,
le juge interne va souvent croire que la coutume n’est pas invocable devant le juge car elle ne
créerait que des rapports entre Etats:
➝ CE, 6 juin 1997, Aquarone: le Conseil d’Etat applique la coutume, mais considère que la
loi ne doit pas céder devant la coutume. La coutume n’a donc pas de valeur supralégislative.
➝ CE, sect., 14 octobre 2011, Mme Saleh: l’application d’une coutume internationale peut
donner lieu à l’engagement de la responsabilité sans faute.
➝ Cass. crim., 13 mars 2001, Khadafi: l’obligation législative de poursuivre doit céder
devant le principe des immunités consacré par la coutume internationale
➝ Cass. civ. 1è., 13 mai 2015: la Cour de cassation fait référence aux «  règles du droit
international coutumier relatives aux règles d’exécution »
➝ Cass. crim., 17 juin 2003, Aussaresses: à la fin des années 1990, un soldat français de
la guerre d’Algérie publie ses mémoires dans lesquelles il affirme que la France avait utilisé la
torture et défendait cette utilisation. En droit français, il n’existe pas d’incrimination en la matière,
mais il existe une coutume qui interdit le recours à la torture. La Cour de cassation a déclaré
qu’elle ne pouvait initier des poursuites internes sur le seul fondement de la coutume internationale
en raison du principe de légalité des délits et des peines. La Cour de cassation a considéré que le
droit coutumier international pouvait seulement aider l’interprétation d’une norme interne, mais ne
pourrait créer ab initio une incrimination.

II. Les principes généraux de droit


Article 38§1c) du Statut de la CiJ: « les principes généraux de droit reconnus par les
nations civilisées  ». Les PGD peuvent être définis comme des principes communs aux ordres
juridiques internes élevés dans l’ordre juridique international. Dans la jurisprudence internationale,
il est assez rare que le juge se réfère à de tels principes. Il existe quelques exemples, assez
limités. En règle générale, il s’agit de règles générales de l’administration de la justice: différence
entre compétence et recevabilité, le principe selon lequel nul ne peut être juge de sa propre cause,
la force majeure etc…

La CJUE recourt bien plus fréquemment à ces principes, parce que les Etats membres de
l’UE sont d’une culture juridique assez proche, malgré la différence entre droit continental et
Common Law.

Ces PGD peuvent être invoqués devant le juge français, et ont valeur infralégislative:
➝ CE, 28 juillet 2000, Paulin

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Section 2 – Les modes de formation volontaires


Ni les actes unilatéraux (I) ni les accords informels (II) ne sont envisagés dans le Statut de
la CiJ.

I. Les actes unilatéraux


L’acte unilatéral est une manifestation de volonté imputable à un seul sujet de droit
international et susceptible de produire des effets juridiques dans l’ordre international. C’est un
acte formateur créateur de droits et d’obligations. L’acte unilatéral est né tard, bien qu’il existe
partout.
Exemples: les réserves, la dénonciation d’un traité, la résolution d’un traité international…

A / Les actes unilatéraux des Etats


La question de l’acte unilatéral de l’Etat est inscrite à l’ordre du jour de la Commission du
droit international qui remet un document: Principes directeurs applicables aux déclarations
unilatérales des Etats susceptibles de créer des obligations juridiques, 2006. La difficulté de l’acte
unilatéral se situe dans l’absence de formalisme du droit international, à tel point que derrière
chaque déclaration peut se cacher un acte unilatéral.

1) Les différentes catégories d’actes unilatéraux étatiques

Il existe de nombreuses classifications des actes unilatéraux, dont une vise à classer les
actes unilatéraux en cinq catégories:
- La notification: acte par lequel un Etat informe les tiers d’une décision ou d’une situation qu’il
entend pouvoir invoquer
- La reconnaissance: acte qui peut résulter aussi bien d’un acte actif que passif, par lequel un
Etat accepte de se voir opposer soit une situation de fait, soit une situation de droit.
- La protestation: inverse de la reconnaissance, elle constitue un refus de reconnaitre la légitimité
d’une prétention d’un Etat tiers ou d’une situation de fait ou de droit.
- La promesse: elle créé une obligation juridique à la charge de son auteur, et corrélativement fait
naitre des droits au profit des tiers.
- La renonciation: acte par lequel l’Etat renonce à faire valoir ses droits propres. La renonciation
doit être expresse.

2) La portée juridique des actes unilatéraux étatiques

Il faut distinguer deux types d’actes: les actes autonormateurs et hétéronormateurs. Dans
les premiers, l’auteur se crée des obligations vis à vis d’un tiers, et dans l’autre, l’auteur crée des
obligations aux tiers.

a°/ Les obligations découlant des actes autonormateurs


Ils sont tournés vers leurs destinataires uniquement, et ont un caractère obligatoire:
➝ CiJ, 20 décembre 1974, Essais nucléaires (Nouvelle Zélande c/ France et Australie c/
France): sous certaines conditions, la déclaration d’un Etat peut créer des obligations vis à vis de
cet Etat.

Néanmoins, toutes les déclarations ne créent pas des droits, il va falloir faire un tri. Le
fondement du caractère obligatoire des actes unilatéraux est à trouver dans la bonne foi: lorsqu’un
Etat fait une déclaration, les autres Etats l’entendent et peuvent s’attendre à ce que l’auteur
respecte sa déclaration. Reste à savoir qui et quoi peuvent engager l’Etat:
- La qualité de l’auteur de l’acte: aucune liste ne saurait être établie. Mais il est possible de se
fonder sur l’arrêt de 1974, dans lequel la CiJ va se fonder sur certaines déclarations «  la

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présidence de la République », « un communiqué de presse », « une déclaration du Ministre de


la Défense »… Il est également possible de se fonder sur la Convention de Vienne sur le droit
des traités, car la CiJ a admis qu’il était possible de s’y fier en tant que guide, notamment dans
l’article 7 (le chef de l’Etat peut engager l’Etat, entre autres). La CiJ, dans l’arrêt RDC c/
Rwanda, avait remarqué qu’il était de plus en plus fréquent que «  d’autres personnes
représentant l’Etat dans des domaines déterminés soient autorisés par cet Etat à engager celui-
ci » pouvaient engager l’Etat, notamment certains ministres du gouvernement.

- Le contenu de la déclaration: toute déclaration n’engage pas. La souveraineté nationale est très
importante, il faut donc que l’Etat ait eu l’intention d’être lié.
➝ CiJ, 4 juin 2008, certaines questions concernant l’entraide judiciaire en matière pénale
(Djibouti c/ France): une lettre peut-elle engager la France ou est-ce uniquement une déclaration
d’intention? La CiJ s’interroge sur la lettre, et va fonder sa décision sur les circonstances de fait et
de droit et sur le contenu de la lettre. Le contenu de la déclaration va donc être étudié au cas par
cas.
Pour déterminer le contenu de la décision, il est possible par analogie de se référer à la
Convention de Vienne sur le droit des traités. Les articles 32 à 34 peuvent être appliqués pour
interpréter un acte unilatéral, mais ce n’est pas une obligation.

Une fois que l’Etat s’est engagé, l’est-il indéfiniment? La question du retrait de l’acte
unilatéral est très délicate. La CiJ a, dans l’arrêt des essais nucléaires, avait précisé que les
obligations souscrites à travers un acte unilatéral ne sont assorties d’aucun pouvoir arbitraire de
révision. Il est donc possible de réviser l’acte unilatéral, mais uniquement grâce aux procédures
habituelles de règlement des différends, c’est-à-dire qu’un Etat doit obtenir l’accord des Etats
créanciers de l’obligation. Enfin, la nature de l’acte en cause importe également. La question des
actes unilatéraux est donc tout aussi compliquée que la question des réserves.

b°/ Les obligations découlant des actes hétéronormateurs


Dans ce cadre, il s’agit de la possibilité d’un Etat de se créer des droits vis-à-vis des tiers.
En vertu du principe de souveraineté, un Etat ne saurait imposer des obligations à un autre. il
existe toutefois deux exceptions dans lesquelles un Etat peut créer unilatéralement des
obligations:
- Lorsque l’Etat exerce une compétence reconnue par le droit international: notamment, un Etat
peut procéder à la délimitation de se zone maritime. Cet acte est opposable aux Etats tiers.
- Lorsque l’Etat agit au nom de la communauté internationale par un acte unilatéral: c’est-à-dire
unilatéralement sur une parcelle de son territoire considérée d’intérêt international. Par exemple,
les canaux, les détroits et fleuves internationaux peuvent faire l’objet de mesures prises par un
Etat.

B / Les actes unilatéraux des organisations internationales


Les organisations internationales peuvent, comme les Etats, prendre des actes unilatéraux.
Logiquement, ces actes sont subordonnés au traité constitutif de chaque organisation
internationale. Là encore, les actes unilatéraux sont très diversifiés, il faut donc voir comment ils
sont ordonnés (1) pour s’intéresser à leur portée (2).

1) La classification des actes unilatéraux des organisations


internationales

Pour aller à l’essentiel, on peut classer les actes unilatéraux des organisations
internationales en trois catégories:
- En fonction de l’auteur
- En fonction du destinataire
- En fonction de l’objet

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En fonction de l’auteur, on peut distinguer les actes unilatéraux adoptés par les organes
politiques (Conseil de Sécurité) et ceux adoptés par les organes juridictionnels (CiJ). En fonction
du destinataire, on peut classer les actes unilatéraux entre ceux adoptés pour l’organisation elle-
même, pour ses membres, ou pour des tiers. Enfin, ils peuvent être classés en fonction de leur
objet, en distinguant les actes unilatéraux normatifs des actes unilatéraux déployant des effets
juridiques immédiats (création d’une instance subsidiaire).

2) La portée des actes unilatéraux des organisations internationales

La doctrine a opéré une distinction qui permet de comprendre les effets des actes
unilatéraux des organisations internationales: la distinction entre les décisions (a), à portée
obligatoire, par opposition aux recommandations (b), qui n’ont pas de force contraignante.

a°/ La portée des décisions


L’article 25 de la Charte des Nations Unies prévoit que «  les Membres de l’Organisation
conviennent d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la
présente Charte ». Les décisions sont des actes unilatéraux qui vont donc créer des obligations à
l’égard du ou des destinataires.

Pour autant, toutes les décisions du Conseil de sécurité n’ont pas valeur contraignante:
➝ CIJ, avis, 21 juin 1971, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue
de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain): la CiJ vient nuancer le caractère obligatoire
des décisions du Conseil de sécurité. « il faut soigneusement analyser le libellé d’une résolution du
Conseil de sécurité avant de pouvoir conclure à son effet obligatoire  ». La CiJ dit donc que le
Conseil de sécurité peut adopter des décisions contraignantes, mais également des décisions non
contraignantes.

b°/ La portée des recommandations


La majorité des organisations internationales peuvent adopter des recommandations, c’est-
à-dire des actes unilatéraux privés de portée contraignante. Certains ont cherché à donner
caractère obligatoire aux résolutions du Conseil général des Nations Unies. De fait, la violation
d’une résolution n’entraine pas la mise en oeuvre de la responsabilité internationale d’un Etat.

Toutefois, les recommandations ne sont pas à négliger pour différentes raisons, notamment
une: une résolution peut produire des effets juridiques, notamment en accélérant le processus de
formation de la coutume:
➝ CiJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c/ Etats-Unis d’Amérique): «  le vote de l’Etat en faveur de l’acte unilatéral peut
apparaitre comme l’expression d’une opinio à l’égard de la règle (et ou de la série de règles) ». IL
est donc possible de se fonder sur le vote pour l’acte unilatéral comme une opinio juris ayant
certaines incidences.

II. Les accords informels entre Etats


De manière assez fréquente, les Etats adoptent entre actes des actes qui ne sont pas des
traités, mais ont néanmoins pour objet de régir leurs relations mutuelles et d’orienter leurs
conduite. Ces actes vont donc ressembler à des traités mais seront privés de force obligatoire. Les
Etats auront donc une tendance lourde à recourir à ces accords.

Les accords informels peuvent être classés en trois catégories:


- Les accords politiques
- Les accords interprétatifs
- Les accords normatifs

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Les accords informels politiques, « gentlemen’s agreements », consistent pour les Etats à
s’entendre sur un certain nombre de grands principes qui gouverneront leurs relations ou leurs
politiques à l’égard des tiers. Notamment, le Charte de l’Atlantique de 1941 est un accord politique,
qui vise à prévoir l’Organisation des Nations Unies après la guerre.

Les accords interprétatifs consistent à préciser un accord juridique existant, notamment


comme l’élection au Conseil de sécurité.

Enfin, les accords informels normatifs viennent constituer un cadre à dicter ou influencer la
conduite des parties signataires entre elles ou à l’égard des tiers.

Ces textes sont très flexibles, ce qui rend leur adoption plus aisée. Contrairement aux
procédures de traités, les accords informels vont permettre aux Etats de plus facilement
s’entendre. Par la même, il n’y aura pas de procédure de ratification qui peut être longue et
aléatoire.
Exemple: accord Kennedy-Dobrynine. Les Etats-Unis s’engagent à retirer les missiles américains en Turquie à
ne pas envahir Cuba si l’URSS retire ses missiles de Cuba. L’accord Robert Kennedy-Anatole Dobrynine fut révélé à
simple titre d’information par Robert Kennedy en 1969.

De plus, l’accord informel est parfois le seul moyen de parvenir à un accord. Faute de
traité, les Etats vont parvenir à un accord à défaut de pouvoir conclure un traité.
Exemple: le pacte final d’Helsinki n’aura jamais été ratifié en RFA s’il n’avait pas été un accord informel

Enfin, les Etats acceptent d’autant plus facilement de conclure des accords informels de
par leur absence de portée contraignante, absence qui peut être utile dans les domaines rapides
ou qui ont besoin d’une réponse.
Exemple: droit international économique, ou droit international de l’environnement

Pourtant, les accords informels sont plutôt bien respectés, notamment les communiqués
finaux (accords informels) du G20:
- Cannes, 2011
- Brisbane, 2014

Les Etats sont invités à respecter les accords informels, sinon un autre Etat pourra
invoquer le principe de confiance légitime, le principe d’estoppel. Enfin, les accords concertés
peuvent donner naissance à une coutume, et à la soft law. Ce terme n’a jamais trouvé de réelle
traduction en français. La soft law est un terme générique qui désigne les textes dont la valeur
normative serait limitée, pour deux raisons alternatives:
- Soit l’instrument qui les contient n’a pas de valeur contraignante
- Soit les dispositions qui figurent dans un instrument obligatoire (traité) créent des obligations
peu, voire pas contraignantes.

Prosper Weil disait, a critiqué la soft law en disant que « pas plus qu’avec trois fois rien on
ne fait quelque chose, l’accumulation de non-droit ou de pré-droit ne suffit à elle seule à créer du
droit », Vers une normativité relative en droit international, 1982.

Section 3 – Les moyens auxiliaires de détermination de la


règle de droit
En vertu de l’article 38§1 du Statut de la CiJ,

«  les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations,
comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».

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I. La doctrine
La doctrine est la position des auteurs, des sociétés savantes sur un sujet. Elle a pu jouer
un rôle essentiel en droit international, notamment en matière de liberté des mers. Au XVIIè, une
querelle oppose Grotius et Selden, sur la question de l’appropriation des mers. Ces deux auteurs,
inspirés par leurs Etats, ne défendaient pas les mêmes principes. Grotius prônait le principe de
liberté des mers «  mare liberum  », là où Selden estimait que la mer était susceptible
d’appropriation, «  mare clausum  ». Grotius va l’emporter, et le principe a longtemps prévalu et
prévaut aujourd’hui: en haute-mer, la circulation est libre.

Aujourd’hui, le doctrine n’a plus ce rôle de source du droit international. Notamment, il est
très rare que la CiJ se réfère à de la doctrine.

II. La jurisprudence
Les décisions judiciaires ne sont que des moyens auxiliaires de détermination de la règle
de droit. Le juge se borne à interpréter et à appliquer le droit. L’article 38 du Statut de la CiJ fait
référence à l’article 59 du même Statut, qui prévoit que « la décision de la Cour n’est obligatoire
que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé ». Les décisions des juges ne sont
donc qu’auxiliaires, et l’autorité de chose jugée n’est que relative: la décision va lier les parties et
rien que les parties.

Il en résulte que le droit international ne retient pas la doctrine du précédent qu’applique les
systèmes anglo-saxons. Pour autant, en pratique, la CiJ insiste sur une continuité jurisprudentielle,
et fait référence à des décisions qu’elle a rendu. Donc, les décisions de la CiJ, contrairement à ce
que l’on pourrait croire, compose pleinement une jurisprudence: il y a des liens entre la
jurisprudence internationale. En 1920, lors de la première conférence d’un comité consultatif de
juristes chargé de préparer le projet du Statut de la CPJI, l’un d’deux qualifiait la Cour de « petit
nombre de juges siégeant constamment, recevant un mandat dont la durée permettra
l’établissement d’une véritable jurisprudence ».

La portée des décisions de la CiJ va au delà du simple litige duquel elle est saisie. L’arrêt
rendu n’est obligatoire que pour les parties, mais les enseignements donnés au cours de la
décision ont vocation à être appliqués dans d’autres, si bien que chaque décision est analysée et
dépouillés, contribuant au développement du droit international.
Exemple:
➝ CiJ, 14 juin 1993, Jan Mayen: «  droit coutumier du plateau continental tel qu’il s’est développé dans la
jurisprudence ».

S’il y a une multiplication des juridictions internationales, le risque est que chacune
développe sa propre jurisprudence et que le droit international perde de son unité. En réalité, ces
craintes sont dissipées, car il y a très peu de contradiction de jurisprudences et, surtout, les
juridictions internationales n’hésitent pas à ce citer les unes les autres. Notamment, la CiJ cite
parfois la jurisprudence de la Cour EDH ou de la CIADH.

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Conclusion du Titre I: Les rapports entre les normes


du droit international
___________________________________________
Combacau s’est interrogé sur le point de savoir si le droit international est un « système ou
un bric-à-brac ». Le droit international est un système, eut égard à deux éléments:

I. L’application des normes incompatibles


Que se passe t-il lorsqu’un Etat veut appliquer deux normes internationales incompatibles?
L’interprète doit d’abord chercher le sens et la portée des normes invoquées afin de déterminer si
elles peuvent être conciliées par une interprétation appropriée. On parle de principe
d’harmonisation. Lorsque les deux normes sont incompatibles, il va falloir trancher et se demander
la place que chacune occupe dans la hiérarchie des normes. En cas général, il n’existe par de
supériorité des les règles internationales. Il faut donc appliquer des principes généraux,
notamment lex specialis et lex posterior.

S’agissant de l’incompatibilité de deux normes conventionnelles, deux normes trouvent à


s’appliquer mais ont un rang équivalent. En application du principe de l’autonomie de la volonté,
largement consacré en droit des traités, les parties peuvent prévoir une hiérarchie entre les traités.
Exemple: article 103 de la Charte des Nations Unies « en cas de conflit entre les obligations des Membres des
Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les
premières prévaudront  ». Ainsi donc, les Etats reconnaissent la primauté des dispositions de la Charte sur un autre
accord international. A l’inverse, certains accords prévoient leur subordination: article 30 de la Convention de Vienne
«  lorsqu’un traité précise qu’il est subordonné à un traité antérieur ou postérieur ou qu’il ne doit pas être considéré
comme incompatible avec cet autre traité, les dispositions de celui-ci l’emportent ».

Plusieurs hypothèses se présentent:


- Les parties aux traités incompatibles sont les mêmes: on applique les deux adages précédents.
- Les parties aux traités incompatibles sont différentes: la question est envisagée par l’article
30§4b) de la Convention de Vienne: « dans les relations entre un Etat partie aux deux traités et
un Etat partie à l’un de ces traités seulement, le traité auquel les deux Etats sont parties régit
leurs droits et obligations réciproques  ». Le §5 ajoute que la suspension de l’application d’un
traité n’empêche pas l’action en responsabilité.

Dans l’arrêt Kandiryne, le Conseil d’Etat va confirmer une jurisprudence antérieure selon
laquelle lorsqu’il est saisi pour un recours contre la publication d’un traité, il ne peut pas se
prononcer contre la validité du traité au regard d’un autre traité.
➝ CE, ass., 23 décembre 2011, Kandiryne

En revanche, le Conseil d’Etat admet que lorsque la décision administrative contestée fait
application de stipulations inconditionnelles, il accepte de contrôler la compatibilité des dispositions
avec un traité.

En cas de conflit entre une norme conventionnelle et coutumière, la norme postérieure


l’emporte. Enfin, entre normes coutumières, tout dépend s’il s’agit de normes coutumières
générales (application des adages) , ou de normes coutumières régionales et générales: la
coutume régionale va l’emporter sur la coutume générale.

II. Le domaine de la supra-légalité internationale


Certaines normes de droit international sont plus importantes que d’autres, ce qui leu
confère une importance supérieure. C’est notamment le cas des normes de jus cogens. Lorsque le
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Conseil d’Etat est saisi lors de l’arrêt Kandiryne, il demande une amicus curiae, c’est-à-dire une
consultation. Gilbert Guillaume vient dire « l’article 53 n’a à ma connaissance jamais été invoqué
pour s’opposer à la conclusion d’un traité ou pour en plaider la nullité. On peut dès lors douter qu’il
ait pu faire naitre une coutume nouvelle en ce domaine. En serait-il différemment qu’une tellement
coutume ne lierait d’ailleurs pas la France, demeurée objecteur persistant ».

De même, certaines dispositions des traités mettent en oeuvre une hiérarchie, notamment
l’article 103 de la Charte des Nations Unies. Pour autant, toutes les normes erga omnes ne sont
pas des normes de jus cogens. Il existe donc une hiérarchie entre les normes erga omnes et le jus
cogens. Toutes les normes de jus cogens sont erga omnes, mais toutes les normes ega omnes ne
sont pas de jus cogens, car le jus cogens suppose une hiérarchie, il y a un rapport de validité,
vertical. En revanche, une norme erga omnes est opposable à tous mais on est sur un rapport
horizontal, sur une logique d'opposabilité.

Ainsi, progressivement se dessine l'idée d'un ordre public international, progressivement


uniquement, car s’il y a une différence entre les normes, il n'y a pas de garant de cet ordre public:
le Conseil de Sécurité tente de jouer ce rôle mais ne fait justement que tenter. Le problème du DIP
est que ce développement normatif ne s'est pas accompagné d'une centralisation institutionnel,
l'ordre international reste décentralisé. Les choses évoluent toutefois, mais extrêmement
lentement.

Dans le cadre du contrôle de validité du jus cogens, si un traité est contraire au jus cogens,
il disparaît.
Exemple: la Convention de Montreal de 1870 qui pose le principe de l'obligation de poursuivre ou d’extrader.

Le Conseil de sécurité s'est vraiment saisi de la question du terrorisme depuis 1998 / 1999,
notamment en adoptant des sanctions à l'égard de certains individus, inscrits sur des listes, pour
lesquels les états avaient l'obligation de geler les biens et avoirs de ces individus. C'était pour
lutter contre le terrorisme mais c'était attentatoire aux droits de l'homme car ces individus n'avaient
pas connaissance de leur inscription ni possibilité de contester; on s'est demandé si le Conseil de
Sécurité pouvait agir comme ça.

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TITRE II.
LES SUJETS DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Dans l’affaire du Lotus (1927), la CPJI définissait le droit international comme un droit « de
coexistence entre Etats ». Donc, pour la CPJI, seuls les Etats avaient la qualité de sujets de droit
international. Les Etats sont les sujets originaires du droit international (Chapitre 1).

Progressivement cependant, une autre catégorie de sujets à vu le jour: les organisations


internationales. Et la CiJ a consacré leur existence en tant que sujet dans un arrêt de 1949
(Chapitre 2).

Puis, il y a une très grande différence: les Etats sont souverains, et les organisations ne le
sont pas.

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Chapitre 1 L’Etat: sujet originaire du droit


international public
___________________________________________
L’Etat est traditionnellement qualifié de sujet originaire du droit international public parce
qu’il est à l’origine du droit international: celui-ci a été créé par et pour les Etats. L’Etat est le
premier titulaire de droits mais aussi d’obligations en droit international. Autrement dit, l’Etat est au
coeur du droit international comme l’individu est au coeur du droit interne. L’Etat, pour le droit
international, est un fait auquel le droit attache beaucoup d’importance.

Section 1 – L’identification de l’Etat


L’Etat est souvent défini à travers un triptyque assez objectif (I) sur ses éléments
constitutifs. Ces critères sont nécessaires mais non pas suffisants: il en faut un quatrième, selon
lequel les Etats sont souverains (II).

I. Les éléments constitutifs de l’Etat


L’avis n°1 de la commission d’arbitrage de la conférence pour la paix en ex-Yougoslavie du
29 novembre 1991 définit l’Etat comme étant « communément défini comme une collectivité qui se
compose d’un territoire et d’une population soumis à un pouvoir politique organisé ».

A / Un territoire
Sans territoire, il ne peut y avoir d’Etat: par exemple, la Pologne a été totalement désossée
pendant près d’un siècle. En revanche, peu importe la superficie du territoire: la Russie (17 m km2)
comme le Vatican (500 km2) sont des Etats.

1) La consistance du territoire

Le territoire est un espace sur lequel s’applique le pouvoir de l’Etat. L’Etat, sur son
territoire, exerce des compétences pleines et exclusives. Le territoire comprend d’abord le territoire
terrestre, son sol et son sous-sol, ainsi que les eaux comprises à l’intérieur des frontières (fleuve
ou lac).

A coté de l’espace terrestre, il convient de prendre en compte certains espaces maritimes:


le territoire englobe les eaux intérieures et extérieures, jusqu’à 20 miles nautiques. S’ajoute à cela
l’espace aérien supérieur. Le territoire étatique peut être divisé en enclaves, notamment avec
Kalingrad ou avec le Pakistan.

2) L’acquisition du territoire

Il ne s’agit pas d’acquérir un territoire, mais plutôt d’acquérir un titre à exercer des
compétences souveraines sur un territoire donné. L’Etat, s’il entend disposer du territoire, doit avoir
un titre territorial. En pratique, ces titres résultent soit du rattachement d’un Etat déterminé à un
espace sans maitre (a), soit par le transfert d’un territoire à un autre Etat (b).

a°/ L’acquisition des territoires sans maître (terra nullius)


Georges Scelle a dit que les Etats étaient animés par une obsession territoire. Il est vrai
que, de longue date, les Etats n’ont eu de cesse de vouloir étendre leur territoire. Cet

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expansionnisme territorial a commencé aux moment des grandes découvertes (XVIè-XVIIè) et au


XIXè.

L’expression territoire sans maitre apparait au XVIè dans l’objectif d’acquérir ces territoires,
étant définis comme des territoires non incorporés à un Etat, c’est-à-dire des territoires libres. Les
Etats occidentaux ont forgé cette conception de territoire sans maitre en niant toute autre forme
d’organisation sociale que l’Etat. La CiJ a rejeté cette assimilation entre territoire sans maitre et
absence d’Etat.
➝ CiJ, avis, 16 octobre 1975, Sahara occidental: « quelles qu’aient pu être les divergences
d’opinions entre les juristes, il ressort de la pratique étatique de la période considérée que les
territoires quelles qu’aient pu être les divergences d’opinions entre les juristes, il ressort de la
pratique étatique de la période considérée que les territoires »

Différentes techniques d’attribution ont pu être mises en oeuvre:


- L’attribution pontificale: le Pape attribue le territoire
- La découverte: premier arrivé, premier servi, celui qui découvre le territoire en acquiert
automatiquement le titre.
- L’occupation effective: établie lors de l’acte général de Berlin en 1885. Les Etats européens
partagent l’Afrique en fonction des colonies. L’acte général va essayer de rationaliser
l’acquisition du territoire en posant deux conditions:
- Condition de fond: l’occupation doit être effective. L’Etat doit démontrer qu’il occupe
effectivement le territoire en question. L’effectivité suppose une présence réelle et
continue.
- Condition de forme: une mesure de publicité doit être adressée concernant l’identité
exacte du territoire occupé.

Le degré d’effectivité n’est pas le même en fonction du territoire.


Exemple: ile de Clipperton, à 1300km d’Acapulco. Elle est découverte par la France en 1711, et est un
territoire inhabité de 11km2. Le Mexique a revendiqué cette île, et les deux Etats ont décidé de mettre en place un
tribunal arbitral:
➝ Arbitrage, 28 janvier 1931, Affaire de l’ile de Clipperton: la France occupe ce territoire de manière effective.
La consistance de l’occupation effective va dépendre de la localisation du territoire en cause.

Aujourd’hui, il n’y a plus de territoires sans maitre, le monde est « fini ». Toute expansion du
territoire ne peut plus se faire qu’au détriment d’un autre Etat.

b°/ Les transferts territoriaux entre Etats


Les transferts territoriaux sont de deux ordres: la cession et la fusion. La cession de
territoire est l’opération par laquelle un Etat renonce aux droits et titres qu’il possédait sur un
territoire donné. Un accord est donc conclu, et a pour objet la cession d’une partie du territoire.
Exemple: traité de Francfort du 10 mai 1871 avec lequel la France cède l’Alsace-Lorraine. Cette cession peut
être monnayée (Louisiane, Alaska) ou gratuite (Nice et la Savoie).

Il existe des cessions territoriales sans transfert de titres. Un Etat va pouvoir provisoirement
exercer des droits sur un territoire donné sans pour autant disposer du titre. On parle de cession-
bail, il s’agit donc d’un transfert provisoire avec lequel l’Etat transféré va récupérer l’intégrité de
son territoire à la fin de la location.

A l’inverse, deux Etats peuvent fusionner (RFA et RDA) pour ne créer qu’un seul territoire.

Il y a des cas où le transfert ne résulte pas d’accords: la conquête. La CPJI avait estimé
que le recours à la conquête pouvait permettre un transfert de territoire. Mais depuis 1945 et
l’interdiction du recours à la force, cette méthode est exclue.
➝ CPJI, 5 avril 1933, Groenland oriental

Progressivement, il se peut que l’annexion illicite devienne licite par la prescription


acquisitive.
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3) La délimitation du territoire

Selon la CiJ, l’objet des frontières terrestres est de fixer «  les limites territoriales de la
souveraineté de l’Etat »:
➝ CIJ, 3 février 2009, Délimitation maritime en Mer Noire (Roumanie c/ Ukraine)

Déterminer des frontières permet donc de savoir où s’arrête le pouvoir de l’Etat d’exercer
ses compétences souveraines. De manière générale, les frontières sont artificielles. Les Etats sont
libres de délimiter le tracé de leurs frontières, et négocient librement entre eux pour décider où
doivent passer leurs frontières. Pourtant, au XIXè, en Amérique du Sud, les Etats nouvellement
indépendants décidèrent de fixer leurs frontières par rapport aux limites administratives posées par
l’Etat colonisateur.

Un siècle plus tard, cette règle est reprise par l’Organisation de l’Unité Africaine, qui établit
les frontières des Etats africains: «  respect des frontières existant au moment de l’accession à
l’indépendance ». C’est le principe uti possidetis juris, de conservation des frontières posées par
l’Etat colonisateur.

Lorsque l’on cherche à réunir plusieurs territoires, il arrive que certaines tribus se
retrouvent dans deux territoires: c’est l’irrédentisme.

Pour procéder à la délimitation des territoires, il y a deux opérations à faire:


- La délimitation: l’opération sur les cartes, qui consiste à tracer sur papier les frontières.
- La démarcation: préciser, sur le terrain, par où passe la frontière.

Les frontières protègent l’Etat, mais pour autant un Etat peut totalement exister sans que
ses frontières ne soient déterminées. Le juge, lorsqu’il devra statuer sur des conflits de frontières,
va d’abord chercher s’il existe des titres frontaliers. Si ce n’est pas le cas, il devra prendre en
compte un certain nombre de preuves, notamment les effectivités.

B / Une population
Un Etat ne peut pas exister sans population. Si la population disparait, l’Etat cesse
d’exister, notamment lors de la diaspora juive. La population peut être très faible (Naoru) ou très
nombreuse, peu importe le nombre. Mais aussi, la population peut être nomade mais pas l’Etat.

La population désigne la masse des individus rattachée de manière stable à un Etat par le
lien de nationalité. Il faut donc une population, peu importe son contenu.

C / Un gouvernement
L’Etat est une personne morale, et autrement dit il lui faut des organes pour le représenter
et pour exprimer sa volonté. Au sens du droit international, un territoire sans gouvernement ne
peut être un Etat. Le droit international entend le gouvernement de manière assez large.

Cependant, le droit international est totalement indifférent à la forme de ce gouvernement:


«  tout Etat a le droit inaliénable de choisir son système politique, économique, social et culturel
sans aucune forme d’ingérence de la part d’un autre Etat  », résolution 2625 de l’Assemblée
générale des Nations Unies, déclaration relative aux principes du droit international touchant les
relations amicales et la coopération entre Etats.

En revanche, le gouvernement doit être effectif, c’est-à-dire capable d’exercer toutes les
fonctions étatiques: respecter les engagements internationaux, assurer l’ordre public et la sécurité
intérieure. L’effectivité s’accommode de certaines éclipses, mais les gouvernements ne doivent
jamais être totalement absents.
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Cependant, il est rare que les Etats tiers viennent à considérer que ces conditions ne sont
plus remplies. Notamment le Liban, dans les années 1975-1990. Aucun Etat, malgré la guerre
civile, n’a pensé à dénier le caractère d’Etat au Liban. Aujourd’hui, on pourrait penser à la Syrie ou
au Centrafrique.

Si l’on remet en cause l’effectivité du gouvernement, il manque un élément constitutif et à


terme, l’Etat n’existe plus, et donc que ses voisins peuvent se partager le territoire. Il y a un
traitement profondément inégalitaire, et le droit international public est exigent quant à l’existence
de l’Etat, et est réticent à reconnaitre la qualité d’Etat. Une fois la qualité reconnue, le droit
international va tout faire pour ne pas avoir à remettre en cause la qualité d’Etat.

II. L’attribut décisif et exclusif des Etats: la souveraineté


Selon l’avis n°1, l’Etat se caractérise par la souveraineté.

A / La notion de souveraineté dans l’ordre juridique international


La souveraineté n’est pas la même selon qu’elle est envisagée dans l’ordre interne ou
international. La notion de souveraineté est inventée par Jean Bodin, qui en 1576 écrit les 6 livres
de la République. Jean Bodin cherchait à renforcer le pouvoir et la place de l’Etat dans l’ordre
interne. Sous son aspect interne, la souveraineté est absolue, inconditionnée et illimitée, peu
importe la souveraineté.

Sous son aspect externe, la souveraineté est un concept limité par essence, à cause des
193 Etats cohabitant dans le système international. Elle n’appartient pas à l’Etat, mais aux Etats, et
donc les compétences d’un Etat heurtent celles des autres. Pour reprendre Combacau, la
souveraineté internationale n’est pas une puissance, mais une liberté de faire.

La souveraineté internationale est liée à deux idées fondamentales:

1) Souveraineté et indépendance

Max Huber, juriste de droit international et ancien président de la CPI, a rendu un arbitrage
à propos de l’exercice des pouvoirs sur l’ile de Palme, entre les USA et les Pays-Bas. Dans la
sentence, Max Huber a dit que «  la souveraineté dans les relations entre Etats signifie
l’indépendance ».

Plus tard, le Tribunal pour l’ex-Yougoslavie dans la chambre d’appel a ajouté que « en droit
international coutumier, les Etats, par principe, ne peuvent recevoir d’ordre ». Corollairement, les
Etats ne peuvent donner d’ordres à d’autres Etats.
➝ TPIY, Ch. d’appel, 29 octobre 1997, Blaskic

2) Souveraineté et soumission au droit international

L’existence d’obligations internationales ne remet en rien l’existence de la souveraineté de


l’Etat. C’est bien parce qu’il est souverain que l’Etat est soumis au droit international public, et c’est
ce qu’a dit la CPJI dans son premier arrêt:
➝ CPJI, 17 aout 1923, Affaire du Vapeur Wimbledon: «  La Cour se refuse à voir dans la
conclusion d’un traité quelconque, par lequel un Etat s’engage à faire ou à ne pas faire quelque
chose, un abandon de sa souveraineté. Sans doute, toute convention engendrant une obligation
de ce genre apporte une restriction à l’exercice des droits souverains de l’Etat, en ce sens qu’elle
imprime à cet exercice une direction déterminée. Mais la faculté de contracter des engagements
internationaux est précisément un attribut de la souveraineté de l’Etat »

Les seules limitations à la souveraineté de l’Etat seront celles qu’il accepte:


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➝ CPJI, 7 septembre 1923, Affaire du Lotus: « les limitations de l’indépendance des Etats
ne se présument pas ».

N’étant pas souveraines, certaines entités ne peuvent être considérées comme des Etats:
les Etats fédérés entre autres, et les Etats fantoches. Par exemple, le Mandchoukouo, l’Abkhazie
et l’Ossétie ne sont pas des Etats, au sens qu’ils ont un territoire, une population, un
gouvernement, mais n’ont pas de souveraineté car ne survivent qu’avec l’aide du Japon pour le
premier et la Russie pour les autres.

Après, certaines entités soulèvent quelques difficultés: le Vatican est-il un Etat? S’agissant
des arguments pour, en 1929, les accords de l’Atran sont conclus en l’Italie et l’Eglise catholique,
ayant pour but de normaliser les rapports en eux. Le Saint Siège a les apparences d’un Etat, en ce
qu’il est souverain, et les nonces apostoliques bénéficient d’une immunité. L’Italie reconnait
l’autorité exclusive et absolue du Vatican sur son territoire, et enfin, le Vatican conclut et négocie
des concordats. A l’inverse, les services publics sont gérés par l’Italie, et la nationalité vaticane
n’est que fonctionnelle c’est-à-dire que lorsqu’un évêque quitte ses fonctions, il perd sa nationalité
vaticane.

B / Les implications de la souveraineté dans l’ordre juridique


international
Les Etats sont tous égaux sur la scène internationale (1), ce qui implique qu’ils ne sauraient
intervenir dans les affaires des autres (2). Enfin, les Etats étant souverains, ils bénéficient
d’immunités (3).

1) Le principe d’égalité entre les Etats

L’article 2§1 de la Charte des Nations Unies stipule que « l’Organisation est fondée sur le
principe de l’égalité souveraine de tous ses membres  ». Ce principe logique est néanmoins un
principe assez récent parce que consacré dans le courant du XIXè. Avant, certains Etats
décidaient pour les autres. Mais depuis 1945, un Etat = une voix.

Les Etats bénéficient donc de l’égalité souveraine, mais ils ne sont qu’égaux en droit, et
non en fait. Si l’on compare Nauru à la Chine, leur puissance diffère et la place qu’ils occupent
n’est pas la même. Au sein des Nations Unies, des Etats sont un peu plus égaux que les autres:
les Etats permanents. La Charte va donc reconnaitre à 5 Etats un droit de véto et une position à
part. Mais le statut a d’autres conséquences: la France, le RU, la Chine, la Russie et les USA ont
toujours des représentants à la CiJ, alors qu’il n’est nulle part indiqué dans la Charte que les
membres permanents auront toujours un juge.

Le principe d’égalité n’a donc pas une portée absolue. Mais peut-il l’avoir?

2) La non-intervention dans les affaires intérieures: principe et


exceptions

L’Etat doit respecter la souveraineté des autres, mais sa souveraineté doit également être
respectée. L’Etat peut donc organiser sa politique intérieure sans aucune contrainte extérieure.
L’article 2§7 de la Charte des Nations Unies parle bien de « compétence nationale ». Seulement,
plus l’Etat conclut de traités, plus il se lie et plus sa compétence tend à se restreindre.
➝ CiJ, 9 avril 1949, Détroit de Corfou: la CiJ condamne le Royaume-Uni d’avoir
unilatéralement procédé au déminage du Détroit de Corfou sans demander l’autorisation de
l’Albanie.

Ce principe de non-ingérence a été rappelé dans beaucoup de résolutions, notamment


dans la résolution 2131 du 21 décembre 1965, Déclaration sur l’inadmissibilité de l’intervention
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dans les affaires intérieures des Etats et la protection de leur indépendance et de leur
souveraineté.

Ce principe a également été consacré par le droit positif, mais la question se posait de
savoir ce qu’était la contrainte. Comme pour le droit des traités, qu’entend t-on par contrainte?
Certaines exceptions à la non-ingérence ont été tolérées, notamment lors d’interventions
sollicitées, notamment avec le Mali et la France. Encore, l’Etat peut invoquer l’intervention
d’humanité, prétexte pour intervenir sur le territoire d’un Etat tiers. Par exemple, en 2003, le
Royaume-Uni intervient en Sierra Leone pour protéger les nationaux. La question peut se poser de
savoir s’il existe une obligation d’ingérence?

De manière plus attentatoire à la souveraineté des Etats, d’aucuns ont été jusqu’à
prétendre qu’il tel droit ou devoir d’ingérence existait. Cette initiative est française, et émane de
Bernard Kouchner, MAE, qui a fondé MSF, et de Bettati, professeur émérite. L’Assemblée générale
des NU a adopté trois résolutions, en 1988, 1990 et 1991 dans lesquelles elle consacre un droit
d’ingérence puisqu’il s’agit de permettre aux Etats et ONG d’apporter une aide d’urgence aux
populations se trouvant en état de détresse. L’idée est que si un Etat ne peut pas secourir sa
propre population, il ne devrait pas pouvoir s’opposer à l’intervention d’une ONG.

Mais cette doctrine supporte plusieurs faiblesses: est-ce un droit ou une obligation?
L’assemblée générale se contente d’inviter les Etats qui ont besoin d’une assistance humanitaire à
faciliter l’intervention d’Etats ou d’ONG « aux victimes de catastrophes naturelles et de situations
d’urgence (guerre civile)  ». Cependant, l’AG ne va pas forcément très loin puisqu’elle ne fait
qu’inviter les Etats à inviter l’aide extérieure, mais rien ne peut se faire sans le consentement de
l’Etat en détresse.

Une ONG va aller un petit peu plus loin: l’Union africaine. C’est une ONG qui rassemble
presque tous les Etats africains, et qui succède à l’Organisation pour l’Unité Africaine. Dans l’acte
constitutif de l’UA, il est inscrit « le droit de l’Union d’intervenir dans un Etat membre sur décision
de la Conférence, dans certaines circonstances graves, à savoir: les crimes de guerre, le
génocide, et les crimes contre l’humanité ». Dès lors, l’article 4h pose un principe d’ingérence.

Finalement, en 2005, une nouvelle conception apparait: la Responsabilité de Protéger


(R2P), initiée dans le Document final du Sommet mondial de 2005. Ce document va d’abord poser
une responsabilité des Etats souverains de protéger leur population. Seulement, en cas de
manquement à ce devoir, il incombe à la communauté internationale dans le cadre de l’ONU de
mettre en oeuvre les différents moyens pour venir en aide aux populations victimes de génocide,
de crimes de guerre, de nettoyage ethnique ou de crime contre l’humanité. Seulement, cette
disposition ne crée une R2P que dans le cadre du Conseil de sécurité, ce qui en réalité n’apporte
rien de plus que le devoir d’ingérence qui existait déjà avant 2005.

3) Les immunités

L’immunité peut être définie en droit international comme l’obligation faite à un Etat de ne
pas exercer sa juridiction contre un autre Etat. Cette question des immunités aurait pu être
envisagée dans le cadre des compétences de l’Etat, mais elle constitue une atteinte et une limite à
la souveraineté d’un Etat d’agir sur son propre territoire. A l’inverse, avec le principe de réciprocité,
si l’Etat titulaire du territoire ne peut exercer sa fonction juridictionnelle, son bénéficiaire dispose
ainsi d’une liberté d’action. C’est un principe indispensable qui découle du principe d’égalité
souveraine des Etats:
➝ CiJ, 3 février 2012, Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c/ Italie): « Ce
principe doit être considéré conjointement avec celui en  vertu duquel chaque Etat détient la
souveraineté sur son propre territoire, souveraineté dont découle pour lui un pouvoir de juridiction
à l’égard des faits qui se produisent sur son sol et des personnes qui y sont présentes. Les
exceptions à l’immunité de l’Etat constituent une dérogation au principe de l’égalité souveraine ».

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a°/ Les immunités des Etats


De 1978 à 1991, la Commission du droit international a mené des travaux sur la
codification du régime des immunités. En 1991, le rapport est remis à l’Assemblée générale des
NU, qui remet son propre rapport en 2004, date à laquelle est adoptée la Convention des Nations
Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, le 2 décembre 2004. Elle
nécessite 30 ratifications, et n’est aujourd’hui ratifiée que par 17. Elle n’est donc toujours pas
entrée en vigueur, et seul le droit coutumier peut s’appliquer. Il s’agit d’une Convention sur les
immunités des Etats et de leurs biens, et non des agents.

Les Etats, quelqu’ils soient, bénéficient de deux types d’immunités: l’immunité d’exécution
et immunité de juridiction. Dans le langage courant, lorsque le terme immunité est utilisé, ce sont
les deux types qui sont envisagés.

i - L’immunité de juridiction
L’immunité de juridiction, selon l’article l’article 5 de la Convention des NU, précise qu’

«  un Etat jouit, pour lui-même et pour ses biens, de l’immunité de juridiction devant les tribunaux
d’un autre Etat »

Cela signifie qu’un Etat ne serait être poursuivi devant les juridictions d’un autre Etat, c’est une
immunité de poursuites. Il s’agit donc de ne pas faire pression à un autre Etat étranger.

Cette immunité de juridiction a longtemps été absolue, mais aujourd’hui ce n’est plus le cas,
l’immunité de juridiction étant frappée d’exceptions. Notamment, cette immunité peut être écartée
dans certaines circonstances:
- L’Etat renonce à son immunité de juridiction: il va pouvoir le faire lorsqu’il veut conclure un
contrat, et que la contrepartie est la renonciation à l’immunité de juridiction.
- Dans le cadre de transactions commerciales: la Convention de 2004 prévoit que si un Etat
effectue une transaction commerciale avec une autre personne morale ou physique relevant de
la compétence d’une juridiction d’un autre Etat, l’Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction.
Le problème est la définition des transactions commerciales. Sur ce point, la pratique diverge et
repose sur une distinction retenue par la Cour de cassation:
➝ Ch. mixte., 20 juin 2003, Naira X c/ Ecole saoudienne de Paris et Royaume d’Arabie
Saoudite: la Cour de cassation reprend une distinction très connue en droit international, l’idée
étant que lorsqu’un Etat se comporte comme un souverain, il bénéficie de son immunité, et il ne
peut en bénéficier lorsqu’il agit comme un commerçant.
- Actes de souveraineté: jure imperii
- Actes de gestion: jure gestionis

Maintenant, le problème de pose des définitions des actes de souveraineté et de gestion. Une telle
définition va relever des appréciations des juges internes. En 2006, la Cour de cassation est saisie
par un individu voulant attaquer l’Allemagne après que celui-ci ait été enrôlé par l’armée
allemande. La Cour de cassation française a considéré qu’il d’agissait ici d’un acte de
souveraineté qui se rattachait à la souveraineté allemande. En revanche, la Cour de cassation
estime que le contentieux du travail relève de l’acte de gestion.

ii - L’immunité d’exécution
La question de l’immunité à l’égard des voies d’exécution concerne les saisies conservatoires,
saisies-arrêt ou saisie-exécution. Si l’immunité de juridiction est écartée, un Etat étranger va
pouvoir être jugé par un tribunal étranger. Pour autant, l’immunité d’exécution va permettre
d’empêcher le juge étranger de prendre des mesures d’exécution

De manière générale, les voies d’exécution peuvent porter atteinte à la souveraineté des Etats, et
donc l’immunité d’exécution est encore mieux garantie que l’immunité de juridiction. Mais elle n’est
pas pour autant absolue:

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- L’Etat peut consentir à faire céder l’immunité d’exécution: article 19 de la Convention de 2004.
La question de la renonciation à l’immunité d’exécution a fait l’objet d’un revirement de
jurisprudence en mai 2015:
➝ Cass. civ. 1è., 28 mars 2013, NML c/ Argentine et Total Austral: la question de posait de
la renonciation argentine à son immunité d’exécution. «  les Etats peuvent renoncer, par contrat
écrit […] que de manière expresse et spéciale… » Cette règle est tirée du droit coutumier, reflétée
selon elle par la Convention de 2004. Pour autant, la Convention n’envisage pas la question de la
spécialité de la renonciation.
➝ Cass. civ. 1è., 13 mai 2015, Commissions Import Export (Commisimpex) c/ République
du Congo: «  alors que le droit international coutumier n’exige pas une renonciation autre
qu’expresse à l’immunité d’exécution… ». La Cour d’appel s’est borné à appliquer l’arrêt de 2013,
et la Cour de cassation vient casser l’arrêt au motif que la renonciation n’a pas besoin d’être
spéciale.

Si l’Etat renonce à l’immunité de juridiction, cela ne vaut pas renonciation à l’immunité d’exécution,
chacune des renonciations doit être expresse.

- L’immunité saute lorsque les biens sont « spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés par
l’Etat autrement qu’à des fins de service public non commercial»: on ne retrouve pas la
distinction acte de gestion et de souveraineté, mais elle s’inscrit dans le prolongement. La Cour
de cassation a pu estimer que l’immunité d’exécution est exclue lorsque « le bien se rattache à
une opération économique, commerciale ou civile relevant du droit privé qui donne lieu à la
demande en justice ».
➝ Cass. civ. 1è., 14 mars 1984, République islamique d’Iran c/ Société Eurodif

Les règles présentées peuvent-elles être perturbées lorsque la règle violée est une norme
impérative de droit international? La question s’est posée devant la Cour EDH:
➝ CEDH, 21 novembre 2001, Al Adsani c/ Royaume-Uni: un ressortissant britannique
attaque le Koweit après avoir été torturé. Le Royaume-Uni étant dualiste, il a adopté une loi
régissant la question des immunités, qui accorde l’immunité à l’Etat étranger sauf si le préjudice
est commis au Royaume-Uni. Par conséquent, il saisit les juridictions britanniques mais est
débouté car ayant été torturé au Koweit. Le requérant décide donc de saisir la Cour EDH et
invoque l’article 6 relatif au procès équitable et prétend qu’en ne pouvant introduire de recours
contre le Koweit est violé le droit à l’accès au tribunal. La Convention EDH prévoit 3 articles
indérogeables (2, torture, 3, esclavage et 4, détention). La Cour EDH a rappelé que le droit
d’accès n’est pas absolu, et qui peut donc être dérogé, contrairement aux articles 2, 3 et 4. Elle
estime que ces limitations doivent poursuivre un but légitime et ne doivent pas être
disproportionnées. Selon la Cour, les limitations au droit d’accès peuvent être justifiées par les
immunités, qui constituent un but légitime à la limitation au droit à un procès équitable. La Cour
vient conclure qu’elle « ne juge pas établi qu’il soit déjà admis en droit international que les Etats
ne peuvent prétendre à l’immunité en cas d’actions civiles en dommages-intérêts pour des actes
de torture qui auraient été perpétrés en dehors de l’Etat du for ». La torture est donc une norme
impérative, mais elle ne saurait justifier une dérogation aux immunités dès lors qu’elle a été
commise en dehors du territoire concerné.

Cette solution a été très largement critiquée. Seulement, si la Cour avait admis les
poursuites contre le Koweit, cela aurait impliqué que toute victime du Koweit aurait pu saisir les
tribunaux britanniques. Cette solution a été prévue pour l’immunité de juridiction, mais vaut
également pour l’immunité d’exécution:
➝ CEDH, 14 janvier 2014, Jones et autres c/ Royaume-Uni: La Cour rejette le recours,
mais admet qu’il y a une évolution dans la matière, à tel point qu’il pourrait y avoir un jour un
revirement de jurisprudence.

Par conséquent, l’immunité de juridiction et d’exécution sont consacrées, peuvent être


remises en cause mais restent profondément ancrées. Pour autant, la Cour de cassation italienne
n’a pas ces réticences:
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➝ Cass. italienne, 11 mars 2004, Ferrini: le requérant est un ancien déporté italien, et
décide d’attaquer l’Allemagne. En l’espèce, l’Allemagne étant souverain, l’immunité de juridiction
joue et les premières instances rejettent les recours. Pour autant, la Cour de cassation accepte le
recours en estimant que la norme violée était du jus cogens, et condamne l’Allemagne. Dès lors,
des recours sont introduits en masse devant la Cour italienne, tous soldés par une condamnation
de l’Allemagne, à tel point qu’une villa allemande à Côme est saisie. Elle saisit donc la CiJ en
constatant que l’Italie manque à son obligation de respecter les immunités.
➝ CiJ, 3 février 2012, Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c/ Italie): l’Italie est
condamnée: «  un Etat n’est pas privé de l’immunité pour la seule raison qu’il est accusé de
violations graves du droit international des droits de l’homme ou du droit international des conflits
armés ». Les Etats bénéficient donc d’une immunité qui est loin de pouvoir être facilement remise
en cause, notamment lors des actes de souveraineté qui bénéficient d’une immunité absolue. Mais
la Cour a précisé qu’elle ne s’intéressait ici qu’à l’Etat, et non au cas de représentants de l’Etat.

b°/ Les immunités des agents de l’Etat


Jusqu’à assez récemment, l’immunité des représentants de l’Etat était si admise qu’on
pouvait la qualifier d’absolue, l’objectif étant de respecter la souveraineté de l’Etat. La base de
l’immunité se trouve soit dans les conventions soit dans le droit coutumier.

i - L'immunité des agents diplomatiques


Pour ceux-ci, il existe deux Conventions de Vienne: une sur les relations diplomatiques (18 avril
1961) et une sur les relations consulaires (24 avril 1963), entrées en vigueur en 1964. En
application de ces Conventions, les agents diplomatiques bénéficient d’une immunité de juridiction
quasi-absolue (civile, pénale, administrative) assortie d’une immunité d’exécution. En matière
pénale, l’agent diplomatique bénéfice d’une totale immunité, la seule sanction de l’Etat du territoire
est de déclarer l’agent du territoire persona non grata, ce qui a pour effet de faire ramener l’agent
dans son Etat.

Pour autant, l’article 37§2 de la Convention de Vienne de 1961 ajoute que « l’Etat accréditant peut
renoncer à l’immunité de juridiction de ses agents diplomatiques de manière expresse  ».
Seulement, les présidents de la République, les chanceliers ou les représentants de chambre ne
sont pas des agents diplomatiques.

ii - L’immunité des autres agents de l’Etat


Le droit coutumier confère indiscutablement une immunité au chef de l’Etat. Cette question n’avait
pas posé de difficulté jusqu’à la question du général Pinochet en 1998-1999. L’ancien président
chilien est poursuivi en Espagne pour ses actes en tant que président. Le problème s’est posé de
savoir s’il devait être extradé ou s’il bénéficiait d’une immunité. Plusieurs chefs d’Etat ont plus ou
moins été inquiétés du fait que la justice ait admis la possibilité de l’extrader, même s’il ne l’a pas
été pour « raisons médicales ». Les années 1990 sont celles de la création du TPIY et du TPIR.

La CiJ est venue apporter des précisions dans trois décisions:


➝ CiJ, 14 février 2002, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (RDC c/ Belgique): le mandat
d’arrêt belge à l’égard du MAE congolais est-il recevable?
➝ CiJ, 4 juin 2008, Certaines questions concernant l’entraide judiciaire en matière pénale
(Djibouti c/ France): la France, selon Djibouti, méconnait certains principes en matière d’immunités
dans l’affaire du juge Borel.
➝ CiJ, 2003, Certaines procédures pénales engagées en France (Congo c/ France):
l’affaire n’est jamais parvenue à son terme après un accord entre les deux Etats.

Ces trois affaires apportent certains éclaircissements, au moins les deux premières. La CiJ, dans
l’arrêt de 2008, a estimé que les immunités ne protègent que contre les actes contraignants. La
convocation à témoigner à l’égard du président en exercice violait, selon Djibouti, les immunités.
Ensuite, la CiJ a affirmé que les immunités profitent aux personnes qui occupent des fonctions qui
les placent au sommet de l’Etat: le chef de l’Etat, le MAE (arrêt de 2002), le chef de
gouvernement.. A priori, la question n’a pas été évoquée, mais l’immunité devrait profiter au
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Ministre de la Défense. En revanche, et c’est ce que dit la Cour dans l’arrêt de 2008, le procureur
de Djibouti, ou le chef de la sécurité nationale ne peuvent se prévaloir d’une quelconque immunité.

La Cour de cassation française a une conception plus extensive des immunités, notamment
lorsqu’elle a estimé que l’immunité pénale «  s’étend aux organes et entités qui constituent
l’émanation d’un Etat étranger ainsi qu’à leurs agents en raison d’actes qui, comme en l’espèce,
relèvent de la souveraineté de l’Etat étranger  ». Il semblerait que même des agents subalternes
pourraient bénéficier d’une immunité:
➝ Cass. crim., 19 janvier 2010

La CiJ, dans l’arrêt de 2002, dit que tous les actes sont couverts par l’immunité à partir du moment
où l’auteur bénéficie de l’immunité. La CiJ refuse donc de faire une distinction entre les actes
officiels et les actes privés.

L’immunité peut-elle céder lorsque sont en cause des crimes de torture ou contre l’humanité? La
réponse de la CiJ est catégorique: dans son arrêt de 2002, elle précise que «  la Cour n’est pas
parvenue à déduire l’existence, en droit international coutumier, d’une exception à la règle
consacrant l’immunité de juridiction pénale et l’inviolabilité des ministres des Affaires étrangères en
exercice lorsqu’ils sont soupçonnés d’avoir commis des crimes de guerre ou des crimes contre
l’humanité ». Il n’existe donc aucune dérogation à l’immunité de juridiction pénale. Cette solution a
été largement critiquée, et la Cour de cassation française avait prévu que l’immunité pouvait été
levée (dans l’affaire Khadafi de 2001).

Mais la CiJ vient apporter quelques précisions:


- Les dérogations sont possibles lorsque conventionnelles
- L’immunité ne vaut que devant les juridictions nationales:
➝ Tribunal Spécial pour la Sierra Leone, Chambre d’appel, 31 mai 2004: un principe de
droit international établit que l’égalité souveraine des Etats n’empêche pas un chef d’Etat d’être
poursuivi par une cour ou un tribunal pénal international
- L’immunité peut être levée par l’Etat de l’agent
- Dès lors que l’individu a cessé ses fonctions, l’immunité ne vaut que pour les actes accomplis
durant l’exercice des fonctions
- L’immunité ne profite qu’aux actes publics

La Commission du droit international s’est saisie de la question en 2007, relativement à l’immunité


pénale des agents de l’Etat. Mais aucun rapport n’est encore sorti.

Section 2 – La formation et la transformation de l’Etat


Le nombre d’Etats a connu une augmentation considérable. Initialement, en 1945, il y avait
51 Etats, et aujourd’hui ils sont 193. Ce nombre est amené à évoluer, mais le droit international n’a
quasiment pas de prise sur la création de l’Etat. La formation de l’Etat est un fait et, de ce fait, le
droit va essayer de tirer un certain nombre d’enseignements. La naissance de l’Etat est donc une
constatation.

Justement, le droit international constate les mutations territoriales (I) pour en tirer des
conséquences (II).

I. Les mutations territoriales à l’époque contemporaine


Aujourd’hui, il est dit que le monde est fini puisqu’il n’y a plus de territoire sans maitre.
Toutes les terres habitables ont été découvertes et sont placées sous une juridiction étatique, ce
qui veut dire que la création d’un nouvel Etat ne peut résulter soit de l’association de plusieurs
Etats, soit du démembrement de plusieurs Etats.

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A / La création d’un Etat par substitution


La création d’un Etat peut faire suite, soit à la dissolution d’un Etat antérieur (1), soit à la
fusion de deux Etats (2).

1) La dissolution

La dissolution est un processus d’éclatement d’un Etat préexistant en deux ou plusieurs


Etats nouveaux, c’est le cas de l’URSS. En principe, lorsqu’il y a dissolution, aucun Etat ne peut
prétendre être le continuateur de l’Etat dont ils sont issus, à l’exception des cas d’accord.
S’agissant de l’URSS, elle entre dans un processus de dissolution en 1990. En 1991, les accords
d’Alma Ata, aux termes desquels la Russie est l’Etat continuateur de l’ex-URSS en ce qui
concerne les dettes et les biens.

L’intérêt était de poursuivre la personnalité juridique de l’URSS, pour la permanence de


l’URSS au Conseil de sécurité, ou les accords nucléaires déjà conclus. La Yougoslavie a connu le
même processus: la Serbie a demandé à être l’Etat continuateur, ce qui lui a été refusé par les
autres Etats (Macédoine, Monténégro, Bosnie…), alors même que la capitale de la Yougoslavie
était Belgrade.

Ce processus peut se faire dans le calme, la douleur ou la terreur. S’agissant du calme,


c’est notamment le cas de la Tchécoslovaquie, quand elle se divise en République Tchèque et en
Slovaquie. A l’inverse, l’URSS a vécu une dissolution plus mouvementée. Ou encore, la
Yougoslavie a subi des guerres ethniques et religieuses lors de sa dissolution.

2) La fusion

Le processus de réunification de l’Allemagne se déroule par deux traités, du 18 mai 1990 et


du 31 aout 1990. Le premier prévoit une union économique et monétaire entre la RFA et la RDA, et
celui du 31 aout a procédé à l’absorption de la RDA par la RFA. La RFA a donné lieu à certaines
concessions, pour laisser croire qu’il ne s’agissait pas d’une absorption pure, mais d’une fusion, et
a notamment changé son nom. Aujourd’hui, il ne reste plus d’Etat séparé, sauf la Corée.

B / La création de l’Etat par sécession


La sécession est un processus par lequel un Etat ampute une partie de son territoire pour
servir d’assise territoriale à un nouvel Etat. Généralement, la sécession est justifiée par le « droit
des peuples à disposer d’eux-mêmes ».

1) Dans le cadre du droit à la décolonisation

L’Assemblée générale des NU adopte le 24 octobre 1970 adopte la Résolution 2625 dans
laquelle elle rappelle que «  le territoire d’une colonie ou d’un autre territoire non autonome
possède, en vertu de la Charte, un statut séparé et distinct de l’Etat qui l’administre ». Depuis lors,
ce principe est entré dans le droit coutumier, selon lequel les peuples placés sous domination
coloniale ont un droit à la décolonisation.

Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes apparait pendant la Révolution française et


reconnait à certaines communautés humaines le droit de vivre de manière indépendante. Cela
suppose donc la possibilité pour un peuple de créer son propre Etat. Ce principe a été consacré
dans le droit international public à l’article 2§1 de la Charte des Nations Unies: l’un des buts de
l’organisation est de «  développer les Nations des relations amicales fondées sur le respect du
principe de l’égalité des droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes ».

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Cela peut paraitre surprenant que la Charte consacre ce droit, alors qu’en 1945 certains
Etats disposent d’un empire colonial. Mais cette Charte n’est ni pro ni contre coloniale, et ne va
trouver qu’un juste milieu en organisation la décolonisation. Notamment, elle va distinguer deux
types de territoires:
- Les territoires sous tutelle: la Charte va reprendre les mandats qui avaient été crées du temps
de la SDN. Ces territoires avaient vocation à devenir indépendants, ou au moins à s’auto-
administrer
- Les territoires non autonomes: les Etats colonisateurs sont son engagés seulement à leur
développer une capacité de s’administrer eux-même (Gibraltar, Nouvelle-Calédonie, Polynésie
française, Sahara Occidental).

Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes se retrouve également dans l’article 1er
commun des deux pactes de New York de 1966: « tous les peuples ont droit de disposer d’eux-
mêmes. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement
leur développement économique, social et culturel ». De même, le Protocole n°2 des Conventions
de Genève consacre également ce droit des peuples à disposer d’eux mêmes. Encore, il se trouve
dans différentes Résolutions de l’Assemblée générale des NU: la Résolution 1514 du 14 décembre
1960, de droit coutumier, est définie comme la « Charte de la décolonisation », ou encore la 1541
et la 2625.

Enfin, la CiJ, dans deux décisions, va considérer qu’il s’agit d’un principe coutumier et
surtout qu’il s’agit d’un « principe essentiel du droit coutumier opposable erga omnes »:
➝ CiJ, 30 juin 1995, Timor oriental

Qui sont les titulaires du droit des peuples de disposer d’eux-mêmes? Nécessairement, ce
sont les peuples, mais qu’est ce qu’un peuple? Le problème qui se pose est que la collectivité qui
aspire à l’acquisition du statut étatique n’a pas souvent le contour incontestable à l’intérieur du
pays autour auquel elle cherche à faire sécession, contrairement aux Etats anciennement sous le
joug colonial.
Exemple: l’Algérie invoque un droit du peuple algérien à disposer de lui-même. Etant un ancien pays colonisé
par la France, l’Algérie avait déjà un territoire.

En général, le peuple sera déterminé en fonction du territoire, de façon à ce qu’il n’y aura
qu’un peuple par territoire. En cela, le peuple international diffère du peuple sociologique. Le droit
international fonde comme critère de base du peuple le territoire.
Exemple: le problème kurde. La population kurde est répartie en Turquie, en Iran, en Syrie et en Irak, de telle
façon qu’on ne peut identifier un territoire kurde. Cela empêche que le peuple kurde se voit reconnaitre un droit à
l’autodétermination.

Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes est clair, mais il faut pouvoir définir ce qu’est
un peuple, sachant qu’il ne se confond pas avec la notion de minorité. Celle-ci vise à protéger une
partie de la population en leur apportant un statut spécial. Derrière la problématique des minorités,
une autre problématique très actuelle est celle des peuples autochtones.

Selon la Résolution 1514 (XV), le droit à l’autodétermination n’est reconnu qu’aux peuples
soumis à une « subjugation, à une domination et à une exploitation étrangère ». Autrement dit, les
NU n’envisagent le droit à la détermination que dans le cadre de la décolonisation.

Ce droit a été défini dans ses modalités. D’abord, il y a une obligation de consulter le
peuple colonisé. Il doit être appelé à se prononcer sur la question de la décolonisation et de la
détermination.
➝ CiJ, 16 octobre 1975, Sahara occidental:  la Cour estime que ‘existence de liens
historiques entre le Sahara occidental et le Maroc et « l’ensemble mauritanien » n’était pas pour
autant « de nature à modifier l’application de la résolution 1514 (XV) quant à la décolonisation et,
en particulier, l’application du principe d’autodétermination du territoire ».

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La détermination doit également s’opérer dans le cadre des frontières coloniales:


Exemple: les Comores, ancienne colonie française. La France a considéré qu’il y avait quatre peuples au
Comores, celles-ci étant constituées de 4 îles. Le gouvernement français a donc organisé 4 référendums pour consulter
les peuples de chaque île. Mayotte a refusé alors que les 3 autres îles ont refusé, de sorte que Mayotte est toujours un
département français. L’attitude française a été extrêmement critiquée quand elle a estimé les Comores comme
présentant 4 peuples: dans la Résolution 31/4 de 1976, l’Assemblée générale des NU a estimé qu’une « telle attitude
de la France constitue une violation des principes des résolutions pertinentes de l'Organisation des Nations Unies, en
particulier de la résolution 1514 (XV) de l'Assemblée générale, en date du 14 décembre 1960, relative à l'octroi de
l'indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, qui garantit l'unité nationale et l'intégrité territoriale de ces pays »

Dans la Résolution 2621 de 1970, l’Assemblée générale a estimé qu’un Etat voulant
devenir indépendant à un «  droit inhérent de lutter, par tous les moyens nécessaires dont ils
peuvent disposer  », la force comprise. Les Nations Unies reconnaissent aux groupes impliqués
dans des luttes de décolonisation le statut de Mouvement de Libération Nationale. Le SWAPO
(Namibie, ancien sud-ouest Africain) avait obtenu le statut de MLN, tout comme l’OLP (Palestine).

Pour résumer, les peuples soumis à occupation étrangère ont un droit à


l’autodétermination.

2) La sécession hors décolonisation

Dans le cadre de la décolonisation, la métropole est séparée du territoire aspirant à la


décolonisation. Lorsque la sécession intervient hors décolonisation, celle-ci se traduit par la
séparation d’une partie du territoire pré-existant, qui ne peut dès lors pas apparaitre comme un
peuple distinct. Dans ce cadre, la sécession hors décolonisation n’est pas encouragée par le droit
international: selon la Résolution 2625 (XXV), le principe d’autodétermination ne peut être
interprété comme «  « car elle se autre au principe d’intégrité territoriale et politique de l’Etat.

Pour cette raison, le Conseil de sécurité a été amené à sanctionner la tentative de cession
du Katanga: résolution 169 (1961) du Conseil de sécurité du 24 novembre 1961. Cette sécession
s’est terminée dans un bain de sang. De même, en 1967, le Biafra déclare son indépendance du
territoire nigérian, résultant en un conflit entre 1967 et 1969. Encore, l’Azawad, province nord du
Mali, cherche à s’indépendantiser depuis 2012.

Dans le cadre de la sécession hors décolonisation, le droit international applique


strictement le principe d’intégrité du territoire, alors qu’elle l’applique largement pour les territoires
colonisés. Le Secrétaire Général des NU des années 1970, U Thant, a déclaré que « l’ONU n’a
jamais accepté et n’acceptera jamais, je pense, le principe de sécession d’une partie d’un Etat ».
Ce caractère réfractaire de l’ONU se justifie par le caractère perturbateur de la sécession. Le droit
international ne veut pas consacrer cet élément perturbateur qu’est la sécession d’une partie du
territoire d’un Etat.

Certains auteurs ont toutefois essayé de légitimer la sécession en développant le principe


de sécession remède. Ce principe consiste à dire que si un peuple opprime suffisamment un
peuple, ce peuple dispose d’un droit à l’autodétermination. Ce principe n’a jamais été consacré,
alors que certains l’aurait voulu, notamment avec le Kosovo.

Le droit international n’autorise pas la sécession, mais pour autant il ne l’interdit pas. Il y a
un droit à la détermination dans le cadre de la décolonisation, mais ce droit n’existe pas dans le
cadre hors décolonisation. Mais en même, le droit international ne va pas forcément interdire la
sécession. A chaque fois qu’un Etat a pu accéder à la sécession, c’était grâce à des considérations
extra-juridiques:
Exemples:
- Le Bangladesh: en 1970, le Pakistan est divisé en deux territoires, le Pakistan oriental et occidentale, séparés par
l’Union indienne de l’époque. Le Pakistan oriental déclare son indépendance, et devient le Bangladesh. En 1974, le
Bangladesh rejoint l’ONU.
- L’Erythrée: province éthiopienne. En 1993, suite aux manques de moyen de l’Ethiopie, celle-ci fait accéder une partie
de son territoire à la sécession.
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- Le Sud-Soudan: en 1956, à peine indépendant, une guerre éclate entre la région nord et sud du Soudan.
- Le Kosovo

Le problème qui se pose est surtout que l’indépendance est plus une question de fait
politique que juridique.

II. Les conséquences de l’apparition d’un nouvel Etat


L’apparition d’un nouvel Etat soulève deux types de questions distinctes. La première est
celle de la reconnaissance (A), et la deuxième est celle de la succession d’Etat (B).

A / La reconnaissance d’Etat
La reconnaissance est un acte unilatéral par lequel un sujet de droit international établit
l’existence d’une situation de fait. La reconnaissance de l’Etat peut prendre différentes formes (1),
mais il reste discrétionnaire (2). Cette reconnaissance produit enfin certaines conséquences (3).

1) Les formes de la reconnaissance

La reconnaissance peut être individuelle ou collective. Lors de la reconnaissance


individuel, l’Etat reconnait un autre Etat par un acte individuel qui n’engage que lui. Certaines
reconnaissances ont plus de poids que d’autres, notamment lorsque l’ancien Etat colonisateur
reconnait l’Etat nouveau. Dans la reconnaissance collective, les Etats s’entendent pour reconnaitre
un Etat nouveau de manière simultanée et coordonnée.

La reconnaissance peut également être expresse ou implicite. La première implique un


acte écrit qui identifie la reconnaissance d’un Etat. Pour la reconnaissance implicite, il faudra se
fonder sur le comportement des organes de l’Etat reconnaissant. Dans l’hypothèse de la
conclusion d’un traité, dès lors qu’un Etat conclut un traité avec une autre entité, il considère que
l’entité en question est un Etat.

Parmi les indices de reconnaissance implicite, on peut trouver la participation à une


organisation internationale. Mais ce critère de participation ne tient pas, notamment en ce que
certains Etats ne reconnaissent pas les entités membres aux OI comme Etats. Notamment, Israel
est partie à un certain nombre d’OI, pour autant la Syrie, membre des mêmes OI, ne reconnait pas
Israel. Les deux Corées sont admises à l’ONU en 1991, et la France reconnait la qualité d’Etat à la
Corée du Sud. Pourtant, en 1991, la France ne reconnait pas la qualité d’Etat à la Corée du Nord.

Enfin, la reconnaissance peut être de jure ou de facto. La reconnaissance de droit est l’acte
par lequel un Etat admet un fait qui se trouve durablement établi et s’engage à ne pas revenir sur
sa reconnaissance. Autrement dit, la reconnaissance de jure est une reconnaissance définitive. La
reconnaissance de fait est révocable. Notamment, les USA ont reconnu Israel 12 jours après
l’indépendance, mais ont fait une reconnaissance de facto, pour pouvoir revenir en arrière.

2) Le caractère discrétionnaire de la reconnaissance

La reconnaissance est une opération de qualification laissée à la discrétion de chaque Etat.


En droit international, aucun organe ne dispose du pouvoir de qualifier une situation avec une
force de qualité légale.
➝ Avis de la Commission d’arbitrage de la conférence pour la paix en ex-Yougoslavie, 4
juillet 1992: « la reconnaissance est un acte discrétionnaire que les autres Etats peuvent effectuer
au moment de leur choix sous la forme qu’ils décident et librement ».

La France attache une importance décisive à un critère d’effectivité. Notamment, la France


a reconnu la RDA en 1973. La France a tardé à la reconnaitre, à cause de la doctrine d’Adenauer

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Droit international public 1 - CM

qui considérait la RDA comme une zone d’occupation soviétique. De même, pendant longtemps,
Taiwan et la République de Chine ont défendu la thèse d’une seule Chine. Le problème s’est posé
de savoir si la Chine se situait à Pékin ou à Taiwan. Qui était l’Etat entre Pékin et Taiwan?

S’il n’y a pas d’obligation de reconnaitre, il y a une obligation de ne pas reconnaitre lorsque
la situation est fondée sur un acte illicite. Notamment, l’interdiction du recours à la force conduit à
l’interdiction des mutations territoriales par la force. La reconnaissance peut être conditionnelle,
notamment si un Etat subordonne sa reconnaissance au respect des droits fondamentaux par
l’entité.

La date de la reconnaissance peut également emporter certaines conséquences. Plus vite


un Etat est reconnu, plus vite un Etat peut être intransigeant sur certaines questions. Notamment,
la France estimait qu’il fallait reconnaitre tardivement la Slovénie et la Croatie, alors que
l’Allemagne voulait aller le plus vite possible pour montrer que la reconnaissance est inexorable.

3) Les effets de la reconnaissance

La reconnaissance se trouve sur le double terrain politique et juridique. C’est une acte
politique parce que l’Etat qui en reconnait un autre lui signifie sa volonté d’entretenir des relations
diplomatiques et amicales. Mais c’est aussi un acte juridique, car les actes unilatéraux sont des
actes qui créent des droits et des obligations. Par exemple, la reconnaissance du Kosovo par la
France lui est opposable.

S’agissant des effets de la reconnaissance sur l’Etat nouveau, ce débat est très théorique
est ancien mais a des connaissances pratiques: la reconnaissance est-elle déclarative ou
constitutive? Pour certains, la reconnaissance n’est que déclarative, et ce n’est donc qu’un fait.
L’Etat existe qu’il soit reconnu ou non. Au contraire, d’autres considèrent que la reconnaissance
est constitutive. L’idée est que l’ensemble du système juridique international ne repose que sur
l’opposabilité des situations juridiques entre les différents sujets. En cela, la reconnaissance est le
quatrième élément constitutif, après le territoire, la population et le gouvernement.

Mais cette théorie heurte le principe d’égalité des Etats, et surtout tout Etat est tenu de
respecter certaines obligations même à l’égard d’un Etat tiers non reconnu, notamment l’intégrité
territoriale et la non-ingérence.

La reconnaissance est donc à la fois déclarative et constitutive. Elle est déclarative dans la
mesure où, que l’Etat soit reconnu ou pas, il existe dès qu’il présente un territoire, une population
et un gouvernement.
➝ Avis n°1 de la Commission d‘arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en ex-
Yougoslavie, 29 novembre 1991

Cette théorie est à défendre en ce qu’elle protège de la création d’Etats fantoches.


Notamment, Chypre est composé essentiellement de grecs et de turcs. En 1963, les britanniques
se retirent de Chypre et une Constitution est dressée pour assurer les droits des chypriotes grecs
et turcs. Mais en 1974, les turcs envahissent la partie Nord de Chypre, et la considère comme un
Etat. La partie Sud fait partie de l’UE, et est reconnue comme un Etat. La partie Nord n’est pas
reconnue par les Etats, à l’exception de la Turquie. Les chypriotes grecs ont été chassés vers le
sud, Chypre étant maintenant divisé en deux Républiques, par la ligne verte. La Cour EDH a
considéré que la RTCN a estimé que Chypre Nord était sous la juridiction turque, de sorte qu’elle
ne pourrait exister sans l’aide turque. Par là, elle constate que la RTCN est certes reconnue par la
Turquie, mais qu’elle ne compose pas un Etat car elle n’est pas un Etat souverain au sens propre
du terme. En 1996, la Cour EDH a constaté une violation de la Convention et a condamné la
Turquie.

La reconnaissance est également constitutive, car lorsqu’un Etat n’est pas reconnu, il n’est
rien. Le Somaliland présente trois éléments constitutifs de l’Etat, mais n’est pas reconnu par les
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Droit international public 1 - CM

autres Etats, de sorte qu’il n’est rien pour les autres Etats. L’Etat non reconnu ne peut pas établir
de relations internationales ou ne peut devenir membre d’organisations inter-étatiques.

Pour être membre des Nations Unies, il faut être un Etat incontesté. Par exemple, le
Soudan du Sud, en perdition, est devenu indépendant le 9 juillet 2011. 3 jours plus tard, il est
membre des Nations Unies. La Palestine, en 2010, a souhaité devenir membre de l’ONU. Pour
devenir membre, il faut que le Conseil de sécurité fasse une proposition entérinée par l’Assemblée
Générale des NU. Le cas du Soudan du Sud est réglé en une journée, mais la question de la
Palestine était plus délicate. Après 3 semaines de discussion, aucune solution n’est trouvée. Les
membres du Conseil de sécurité n’ont pas réussi à dégager un point de vue unanime.

La Palestine a donc du procéder autrement, et a présenté une demande d’adhésion à


l’UNESCO en 2011. Aujourd’hui, l’Etat palestinien est reconnu par 135 Etats sur 193. En 2015,
deux nouveaux Etats ont reconnu la Palestine: le Vatican et Sainte-Lucie. La Suède est le seul
pays de l’UE à avoir reconnu la Palestine en tant qu’Etat. De même, actuellement, le Kosovo est
reconnu par 111 Etats des NU, plus le Taiwan et l’Ordre souverain de Malte, plusieurs fédérations
sportives et le FMI. Mais plusieurs Etats s’opposent à la reconnaissance du Kosovo, tout comme
l’ONU. Il n’est pas reconnu pas l’Espagne, la Grèce, Chypre, la Roumanie ou la Slovaquie. En
2008, le Kosovo déclare son indépendance, et Poutine a déclaré que cette indépendance était
« un précédent horrible qui faisait voler en éclats tout le système des relations internationales »,
qui produirait un effet boomerang sur les Etats occidentaux, selon le 1er Ministre.

Il faut enfin distinguer la reconnaissance de gouvernements et la reconnaissance d’Etats.


Le seconde est irréversible, mais la première est contingente. Un Etat, une fois reconnu, il l’est ad
vitam aeternam.

B / La succession d’Etat
La succession d’Etat découle d’une mutation territoriale se traduisant par le transfert
définitif de territoire d’un Etat à un autre quelqu’en soit la forme. A partir du moment où se pose
cette question différentes difficultés sont posées. Deux conventions ont été prises sur la matière:
- Convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités, 1978, en vigueur depuis
1996 et ratifiée par 22 Etats
- Convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de biens, archives et dettes d’Etats,
1983, pas encore entrée en vigueur

En matière de traités, la question qui se pose est ce qu’il advient des traités conclus par
l’Etat prédécesseur. Le nouvel Etat est-il lié par aucun traité (souveraineté) ou reste t-il lié (sécurité
juridique)? Deux principes existent ici: le respect de la souveraineté des Etats et la sécurité
juridique. La Convention de 1978 fait une distinction en fonction du processus de création du
nouvel Etat, et va envisager deux hypothèses en fonction du processus:
- Pour les Etats issus d’une décolonisation, le principe qui s’applique est celui de la table rase: le
nouvel Etat indépendant n’est lié par aucun traité conclu par le prédécesseur.
- Pour les autres Etats, le principe est celui de la continuité: le nouvel Etat reste lié.

La rigueur de ces règles est atténuée par le fait que le principe de la table rase, comme
celui de la continuité ne sauraient s’appliquer s’ils étaient contraires à l’objet et au but du traité.
Quand on regarde les processus, aucune règle ne s’applique véritablement, et c’est plutôt du cas
par traité: le nouvel Etat reprend certains traités, sauf les traités de frontières qui sont toujours
concernés par la continuité.

En ce qui concerne la Convention de 1983, l’idée est que la succession ne doit pas
contribuer à désorganiser le nouvel Etat. Autrement dit, le territoire doit rester viable. Lorsqu’il y a
succession, un accord va être conclu et va envisager les suites.
Exemple: Accord de Moscou du 6 juillet 1992 sur la dissolution de l’URSS et la répartition des biens publics:
61% des biens pour la Russie, 16% à l’Ukraine, 4% à la Biélorussie, 1 à 3% pour les autres Etats.
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Section 3 – Les compétences de l’Etat


La compétence est l’aptitude juridique à exercer certains pouvoirs. Pour envisager cette
question, il faut revenir sur les différents titres de compétence (I) pour revenir sur le problème
essentiel dans le cadre de la mondialisation: la concurrence de compétences (II)

I. Les différents titres de compétence


Il en existe deux, voire parfois trois: la compétence territoriale (A) et la compétence
personnelle (B).

A / La compétence territoriale
La compétence territoriale revêt deux caractéristiques: elle est pleine (1) et exclusive (2).
C’est notamment ce qui ressort d’une sentence arbitrale:
➝ Cour permanente d’arbitrage, 4 avril 1928, Ile des Palmes

1) La plénitude de la compétence

La plénitude est l’aspect positif de la compétence territoriale en ce sens que l’Etat exerce
l’ensemble des pouvoirs permettant de régir le statut des personnes, des biens et des activités qui
se situent dans les espaces constituant le territoire national.
➝ Sentence arbitrale, 16 novembre 1957, Lac Lanoux: les normes juridiques établies par
l’Etat sur le territoire bénéficient d’une présomption de validité. mais ces normes peuvent fléchir
devant les obligations internationales: plus le droit international se développe, plus des contraintes
pèsent sur les Etats

2) L’exclusivité de la compétence

L’exclusivité est l’aspect négatif de la compétence territoriale en ce sens qu’aucun autre


pouvoir concurrent ne saurait s’exercer dans ses espaces. Schématiquement, la France peut tout
faire sur son territoire et est la seule à pouvoir le faire.

L’Etat est donc le seul à pouvoir prendre des mesures de contrainte son territoire, de telle
sorte qu’un Etat étranger ne saurait exercer un acte de contrainte sur un autre territoire:
➝ Tribunal correctionnel d’Avesne, 22 juillet 1933, Joly: un policier français arrête un
individu en Belgique, l’arrestation est nulle de nullité absolue.
➝ Affaire Eichmann: le 11 mai 1960, le Maussade (armée Israel) kidnappe Eichmann,
officier SS, en Argentine. Le Conseil de sécurité demande au gouvernement israélien d’assurer
une réparation adéquate.
➝ CEDH, 12 mai 2005, Ocalan: un chef de parti kurde est arrêté au Kenya par les turcs.
L’arrestation est licite car le Kenya a donné son autorisation.
➝ CPA, 24 février 1911, Arrestation de Savarkar: un arménien est arrêté par les
britanniques sur un navire en escale à Marseille. Savarkar s’enfuit et est arrêté par les britanniques
avec l’aide de la police française. L’affaire est portée devant la CPA: l’arrestation était licite car
Savarkar est arrêté avec l’aide de la France.

Il existe tout de même des hypothèses de compétences mineures qui se rattachent aux
territoires d’autres Etats:
- L’occupation militaire: c’est la présence d’une armée d’un Etat sur tout ou partie du territoire d’un
autre Etat. Le droit de l’occupation fige les choses, et le territoire peut être administré par
l’occupant, mais les lois de l’Etat occupé doivent s’appliquer
- Le condominium: c’est l’hypothèse où deux ou plusieurs Etats s’accaparent la totalité des
fonctions étatiques sur un territoires et vis-à-vis de l’ensemble des personnes qui s’y trouvent.
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Les Etats vont s’entendre pour exercer ensemble les compétences étatiques. Le condominium
permet de geler les éventuelles prétentions de chaque Etat.
- Le protectorat: il instaure un partage de compétences entre l’Etat protégé et l’Etat protecteur. La
France a eu un protectorat sur le Maroc.
- La cession de bail: Guantanamo, Macao, Hong-Kong, est l’exercice de pouvoirs sur une partie
du territoire.
- La servitude internationale: c’est une restriction à l’indépendance d’un Etat sur le territoire
duquel un autre Etat exerce des fonctions réglementaires et juridictionnelles
- Le mandat et la tutelle: à la fin de la WW1, il faut procéder au démantèlement de l’empire
allemand et de l’empire ottoman. Deux tendances: Wilson souhaitait que les Etats ottomans
deviennent indépendants, mais les européens sont contres la théorie anticolonialiste. L’article 22
de la SdN a prévu que la France allait administrer certains Etats par des mandats pour, à terme,
accéder à l’indépendance.

B / La compétence personnelle
La compétence personnelle est fondée par un lien de nationalité, le lien de rattachement
d’une personne à un Etat. Chaque Etat détermine souverainement les conditions d’attribution de
sa souveraineté. Les deux grandes règles sont celle du droit du sang (nationalité des parents) et
du sol (nationalité du territoire de naissance). Le droit du sang est plus restrictif, mais les Etats
peuvent faire ce qu’ils veulent. La question de la naturalisation peut également se poser, tout
comme celle des doubles nationalités ou celle de l’apatridie.
➝ CiJ, 6 avril 1955, Nottebohm: un allemand travaille et s’installe au Guatemala. Eclate la
WW2, et le gouvernement américain demande aux Etats sud-américains de prendre des mesures
contre les citoyens allemands. Mr. Nottebohm se voit confisquer ses biens. Après la fin de la WW2,
il souhaite obtenir réparation et va demander au Liechtenstein d’exercer des mesures de
protection diplomatique, c’est-à-dire qu’un Etat protège un individu. Pour cela, il faut que l’individu
ait la nationalité de l’Etat, et Nottebohm l’avait. Le Liechtenstein exerce une action diplomatique
contre le Guatemela, mais la CiJ estime la requête irrecevable, car pour ce que la nationalité soit
opposable au plan international, il faut un lien de rattachement effectif. Aujourd’hui, il n’est pas sûr
que cette règle s’applique toujours.

De la même façon, l’Etat décide des règles de nationalité des personnes morales, pour les
navires (pavillon arboré), pour les aéronefs (immatriculation) et pour les satellites et les objets
spatiaux (nationalité de l’Etat lanceur).

II. La concurrence de compétences exercées par deux Etats


Il faut distinguer deux types de compétences: normative et d’exécution. La compétence
normative consiste à édicter des normes par le pouvoir compétent, exécutif ou réglementaire. Les
normes en question sont d’application extraterritoriale lorsqu’elles appréhendent des
comportements, faits ou situations localisés hors du territoire national. En ce qui concerne la
compétence normative. La compétence d’exécution est celle de l’application des normes, pouvant
aller jusqu’à la contrainte. Elle se rapporte à la mise en oeuvre de la norme.

A / L’exercice concurrent des compétences nationales de deux


Etats
L’application extraterritoriale n’est pas nécessairement contraire au droit international si
l’Etat dispose d’une compétence en ce sens. L’Etat peut parfaitement édicter une réglementation
sur ses ressortissants. Les normes ne produiront d’effet à l’étranger qu’autant que l’Etat étranger
ne s’y oppose pas. Il faut donc déterminer, en cas de conflit de lois, quelle loi appliquer dans un
conflit entre la compétence territoriale et la compétence personnelle. Le juge français peut
appliquer une norme étrangère en fonction de ce qui est prévu.

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Le problème peut devenir plus délicat de savoir si sur son territoire un Etat peut exécuter
une législation extraterritoriale.
➝ CPJI, 2 septembre 1927, Lotus: « il ne s’ensuit pas que le droit international défende à
chaque Etat d’exercer, dans son propre territoire sa juridiction dans toute affaire ou il s’agit de faits
qui se sont passés à l’étranger et où il ne peut s’appuyer sur une règle permissive du droit
international  ». Le Lotus, navire français, éperonne un navire turc. Quelles sont les juridictions
compétentes? La CPJI est saisie par la France qui considère être la seule capable de juger le
capitaine français. La CPJI estime que la Turquie peut juger le capitaine, même si aujourd’hui la
solution serait inverse.

Cette question a posé problème avec les lois Helms-Burton et d’Amato-Kennedy, relatives
à des sanctions. Le Congrès américain entend sanctionner les régimes cubain, iranien et libyen.
Ces lois interdisent à toute société, quelque soit sa nationalité, de commercer avec un de ces
Etats. Si les sociétés commercent avec ces Etats, les USA peuvent adopter des sanctions à
l’encontre de ces sociétés. Il s’agit d’infliger des sanctions à des entreprises américaines mais
aussi à des sociétés étrangères. Il n’y aucun fondement juridique valable. Cette législation a été
extrêmement critiquée et des mesures similaires ont été adoptées en Europe, car elle violait le
principe de non-ingérence.

Un autre problème est celui de la compétence pénale universelle: l’objectif de la


compétence pénale universelle est de donner une compétence de répression à l’égard des crimes
universels commis hors du territoire à l’égard des personnes n’ayant pas sa nationalité. Un Etat va
pouvoir juger un étranger ayant commis un crime à l’étranger. Cette hypothèse est celle où les
compétences personnelle et territoriale ne peuvent pas jouer. Cette question fait débat et peut
soulever des difficultés. La France reconnait la compétence personnelle passive, à savoir elle
s’autorise à juger des crimes commis sur ses ressortissants. La compétence pénale universelle a
deux fondements:

Le premier fondement est un fondement conventionnel: beaucoup de traités fondent


juridiquement la compétence pénale universelle, comme la Convention contre la torture de 1984.
Le titre de compétence universelle se trouve à l’article 2 «  tout Etat partie prend également les
mesures nécessaires pour établir sa compétence…». Plusieurs Etats vont s’entendre pour
réprimer un comportement. Pour que la convention soit efficace, il faut que le commettant d’un
acte de torture ne puisse trouver refuge sur un Etat. L’Etat va devoir réprimer les actes de torture
ou prévenir les autres Etats des actes de torture commis sur leur territoire. La France a consacré
cette compétence universelle (articles 689 et suiv. CPP).

Le second fondement est un fondement coutumier: existe t-il une coutume qui donne une
compétence pénale universelle à une juridiction? La question s’est posée en 1993 en Belgique à la
suite d’une législation. La Belgique adopte des lois reconnaissant des compétences pénales
universelles, de toute sorte que le juge belge est compétent pour connaitre de tout crime universel
sans aucun lien de rattachement et surtout sans considération du lieu où l’auteur présumé est
trouvé. La loi belge reconnaissait au juge belge sa possibilité de connaitre de tout crime commis à
l’étranger par un étranger par défaut. De ce fait, les juridictions belges ont été saisies de très
nombreuses plaintes, pour Pinochet, Hussein, Gbagbo, Hissène Habré, Bush… La Belgique a
donc été mise dans une situation délicate, de telle sorte que les USA menacent de déménager le
siège de l’OTAN. La Belgique a donc fait marche arrière. Une nouvelle loi est adoptée et prévoit
que le crime doit être commis sur le territoire belge (compétence territoriale), par ou sur un belge
(compétence personnelle active et passive). Le législatif n’a pas forcément pensé ou envisagé les
difficultés auxquelles aura été confronté l’exécutif.

La France ne dispose pas d’une compétence pénale universelle très étendue. Le CPP
(article 689-11) fonde la compétence universelle sur la répression du crime par la loi française et
par la loi du territoire où le crime a été commis (double incrimination). De plus, le suspect doit avoir
sa résidence habituelle en France. Les victimes ne peuvent pas se porter partie civile. Enfin, la CPI
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doit décliner sa compétence pour que les juridictions françaises soient compétentes
(complémentarité).

La compétence universelle vise à combattre les crimes universels. Les juges occidentaux
vont se retrouver dans la posture habituelle de « donneur de leçons » aux orientaux. De plus, la
question se pose de la condamnation d’une personne non présente à son procès. Amnesty
international souhaite que la France étende sa compétence universelle.

B / La coopération de l’Etat étranger à la mise en œuvre du droit


national
La possibilité pour un Etat normateur de mettre en oeuvre sa compétence exécutoire sur le
territoire d’un Etat étranger rend nécessaire la coopération avec ce dernier. L’exemple le plus
frappant est celui de l’extradition. C’est un acte par lequel un Etat remet à un autre Etat sur la
demande de celui-ci une personne qui se trouve sur son territoire et à l’égard duquel l’Etat
requérant entend exercer sa compétence pénale. L’extradition est l’hypothèse où un individu
commet une infraction pénale sur le territoire d’un Etat alors qu’il ressort d’un autre.
Exemple: affaire Jullian Assange.

En matière d’extradition, la pratique est anarchique et il n’existe pas de règles


internationale. Son régime résulte de conventions bilatérales, et pour savoir si un Etat doit
extrader, encore faut-il vérifier que ces Etats aient contracté sur la question. En France, pendant
très longtemps étaient fixées par une loi de 1927. Depuis 2004, l’extradition est régie par les
articles 696-4 et suivants du Code de procédure pénale.

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Chapitre 2 Les organisations internationales: sujets


dérivés du droit international public
___________________________________________
Les organisations internationales sont des sujets dérivés car naissant de la volonté des
Etats. Se pose la question de l’individu comme sujet du droit international (Semestre 2).

Une organisation internationale est, au sens de l’article 2a Projet d’articles sur la


responsabilité des organisations internationales, « une organisation instituée par un traité ou tout
autre instrument, dotée de la personnalité juridique internationale propre et régie par le droit
international ».

Il faut attendre le XIXè siècle pour que naissent les premières organisations internationales.
Elles sont essentiellement techniques car les Etats étaient jaloux de leur souveraineté. Dans
certains domaines, la coopération était nécessaire et les organisations apparaissent. La première
est créée en 1815: la Commission Centrale pour la Navigation du Rhin, par l’Acte final du Congrès
de Vienne. L’annexe 16B confirme le principe de liberté de navigation sur le Rhin et charge la
Commission de mettre en oeuvre cette liberté.

Egalement, au XIXè siècle vont apparaitre les premières unions administratives: l’Union
télégraphique internationale (1865), l‘Union postale universelle (1878) et le Bureau international
des poids et mesure (1875). Les organisations internationales sont donc très spécialisées et ne
portent atteinte à aucune souveraineté.

Il faut attendre les suites de la WW1 pour que soit créée la première organisation
internationale à vocation politique: la Société des Nations dont le siège était à Genève. En 1945
est instituée l’ONU par la Charte des Nations Unies. Les OI vont se multiplier à partir du XXè
siècle: l’Organisation Internationale du travail, la FAO, mais surtout à partir de 1945. Aujourd’hui,
on en dénombre au moins 300.

Il est possible d’opérer une distinction géographique:


- Les organisations internationales universelles, qui ont vocation à accueillir tous les Etats (ONU).
- Les organisations internationales régionales, comme l’UE.

En réalité, tous les continents sont touchés par le phénomène d’OI régionales: Union
Africaine…

On peut aussi distinguer les OI selon leurs compétences


- A compétences générales: l’ONU, c’est la seule restante
- A compétences spécialisée: l’OCDE, le FMI, la banque mondiale (économie), l’OTAN, l’UEO
(militaire), l’OIT (travail), l’Union internationale des télécommunication (technique).

Il convient aussi de distinguer les organisations d’intégration des organisations de


coopération. Toutes les OI sont en réalité bâties sur le modèle de coopération, et reposent sur des
mécanismes de concertation intergouvernementale, diplomatique et ayant pour caractéristique
majeure de préserver la souveraineté des Etats. Les organes principaux sont composés de
représentants d’Etats, les actes adoptés n’ont en principe pas de portée contraignante ou doivent
alors être acceptés par tous les membres et les décisions sont prises à l’unanimité.

En face, le modèle d’intégration implique des organisations supranationales qui reposent


sur un modèle fédéral. L’idée est qu’il s’agit de développer des politiques communes (Politique
Agricole Commune etc) définies et gérées par l’organisation. La compétence dans le domaine
commercial peut ainsi être transférée et ne plus relever des Etats membres mais des organisations
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Droit international public 1 - CM

en question. Les décisions sont souvent prises à la majorité, les normes peuvent être obligatoires
(règlements et directives) et dans l’organisation, l’organe est a priori indépendant des Etats
(Commission européenne, représentant l’intérêt de l’UE). Un modèle préserve la souveraineté,
l’autre est plus intrusif.

Le droit international a une vision particulière de l’Union européenne: ce n’est pas un Etat,
ce doit donc être une organisation internationale, mais une organisation internationale particulière
qui peut prendre des actes contraignants. Pour que l’on considère un jour que l’Union européenne
est un autre sujet, il faudrait que d’autres organisation internationale soient bâties sur le même
modèle, mais aucune organisation internationale n’arrive au niveau de l’Union européenne. En
pratique, du point de vue du droit international, l’Union européenne reste une organisation
internationale économique d’intégration régionale car c’est le seul modèle qui existe. Ce débat
montre la difficulté pour l’Union européenne de se faire entendre.

Section 1 – La création et la composition des organisations


internationales
Les organisations internationales sont créées par un acte constitutif (I) qui va déterminer la
composition de l’organisation (II).

I. L’acte constitutif
L’acte constitutif est un traité (A) présentant des caractères propres (B).

A / La nature de l’acte constitutif: un traité


A quelques contre-exemples près, les organisations internationales sont créées par des
traités conclus entre Etats (Charte des NU en 1945). Les Etats sont libres de le signer et de le
ratifier ou non. Il n’y a pas de possibilité à forcer un Etat à devenir membre d’une organisation
internationale.

Le traité constitutif d’organisation internationale (TCOI) a la particularité qu’il va créer un


sujet de droit international, de telle sorte qu’il va présenter des mentions sur les pouvoirs, les
compétences et leur répartition.

Le droit international n’est pas formaliste, et peu importe la dénomination de l’acte


constitutif (Pacte, Charte, Statut, Traité, Constitution…).

B / Les caractères particuliers de l’acte constitutif


L’acte constitutif n’est pas un traité comme les autres. Il va créer un sujet de droit
international. Pour la CiJ, les actes constitutifs sont des « traités d’un type particulier » qui « ont
pour objet de créer des sujets de droit nouveaux, doté d’une certaine autonomie, auxquels les
parties confient pour tache la réalisation de buts communs ».
➝ CiJ, 8 juillet 1996, avis sur la Licéité de l’utilisation d’armes nucléaires

Le traité est à la fois constitutionnel et institutionnel. Il présente plusieurs caractéristiques


particulières:
- Il va d’abord consacrer la primauté: l’article 103 de la CNU prévoit que les engagements pris
dans le cadre de l’ONU priment sur tous les autres engagements.
- Les traités vont également souvent exclure les réserves. D’ailleurs, la Suisse a pendant
longtemps refusé d’adhérer à l’ONU car elle ne pouvait réserver la Charte. Le Conseil de

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Sécurité peut adopter des sanctions obligatoires, et la Suisse avait peur qu’en mettant en
oeuvre les sanctions du Conseil de Sécurité elle perdrait son statut neutre.
- La révision de l’acte constitutif répond à des conditions particulières (révisions coutumières).
- Enfin, ils suscitent parfois des difficultés d’interprétation, d’où la création de renvois préjudiciels.
- Les traités instituant des organisations internationales sont souvent conclus sans limites de
durée, sauf par exemple la CECA (1952-2002).

II. La participation à l’organisation internationale


Il y a différentes formes de participations: les membres (A) et les autres (B).

A / Les membres
Le statut de membre suppose la question de l’accession (1) et la perte (2) de ce statut.

1) L’accession à la qualité de membre

Les organisations internationales, en principe, sont toujours ouvertes aux Etats. Il y'a
toutefois quelques inflexions, certains traités constitutifs envisagent la possibilité pour d’autres
organisations internationales d’adhérer (OMC) ou à des Etats fédérés (Biélorussie et Ukraine en
1945).

Cette qualité de membre va s’acquérir différemment selon que l’Etat est partie aux
négociations ou pas. Il y aura donc les membres originaires et les autres membres, auquel cas ils
faut regarder les conditions posées par le traité.
Exemple: article 4 de la Charte des Nations Unies: « Peuvent devenir Membres des Nations Unies tous autres
États pacifiques qui acceptent les obligations de la présente Charte et, au jugement de l'Organisation, sont capables
de les remplir et disposés à le faire. L'admission comme Membres des Nations Unies de tout État remplissant ces
conditions se fait par décision de l'Assemblée générale sur recommandation du Conseil de sécurité ». A peine l’ONU
mise en place, la Guerre Froide débute. L’URSS avait considéré qu’il existait d’autres conditions que celles posées à
l’article 4. L’AG a demandé à la CiJ s’il y avait d’êtres conditions à remplir. La CiJ avait considéré qu’il n’y avait rien
d’autres.
➝ CiJ, avis consultatif, 28 mai 1948, Conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies
(article 4 de la Charte)

Le 9 novembre 2015, le Kosovo présente une demande d’adhésion à l’UNESCO. Cette


demande a été rejetée à 92 votes pour contre 50 contre (95 nécessaires). Il s’agissait de pouvoir
défendre sa qualité d’Etat en entrant à l’UNESCO.

En cas de succession, tout dépend du processus. Le Sud-Soudan a du présenter une


demande. En cas de dissolution, il faut vérifier s’il y a un continuateur ou pas. La Russie a
automatiquement succédé à l’URSS. Pour les autres satellites, il a fallu présenter une demande.

Etre membre confère des droits comme le droit de vote et obligations, notamment celle de
participer au budget de l’organisation ou de respecter les buts de l’organisation. Certains se sont
demandés si les micro-Etats pouvaient remplir l’obligation de budget, face à la contribution de 45%
des USA pour l’ONU.

2) La perte du statut de membre

Il y a deux hypothèses qui peuvent se présenter: le retrait et l’exclusion. Par le retrait, l’Etat
décide de sortir. Par l’exclusion, l’Etat est sanctionné et sort de l’organisation internationale. C’est
une hypothèse très rare parce que c’est contre-productif: si un Etat ne respecte les buts d’une
organisation et qu’il en est exclu, il n’a plus à les respecter.

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Droit international public 1 - CM

Le retrait est l’acte volontaire par lequel un Etat sort d’une organisation internationale. Il
pose plus ou moins de difficultés selon que l’acte constitutif l’envisage. Certains le font, d’autres ne
disent rien. Un Etat peut se retirer d’une organisation internationale, comme l’Union européenne
car le Traité de Lisbonne le prévoit.

En revanche, un certain nombre de traités ne disent rien. La Charte des Nations Unies ne
présente aucun article relatif au retrait d’un Etat de l’ONU. Devenir membre est-il définitif? La
question s’est posée en 1965. La Malaisie est élue pour 2 ans membre du Conseil de sécurité. Elle
n'entretient pas de bonnes relations avec l’Indonésie et celle-ci veut sortir de l’ONU, mais
l’hypothèse n’est pas envisagée. Un an plus tard, elle revient et l’ONU fait comme si c’était une
politique de la chaise vide plutôt que d’un retrait. Les auteurs ont estimé que si un Etat peut être
membre, il peut sortir par application du principe de souveraineté.

Cette question a soulevé beaucoup de difficultés dans le cadre de l’Union européenne car
avant Lisbonne, aucun traité n’envisageait la sortie. Dès lors qu’un Etat rentrait dans l’Union, il était
censé y rester pour l’éternité en l’absence de clauses de retrait. Mais cet argument ne tient pas car
à deux reprises un Etat a failli quitter l’UE: le Royaume-Uni en 1994 et en 1922 le Danemark.
Finalement, dans un cas comme dans l’autre aucun Etat ne conteste la possibilité pour ceux-ci de
se retirer. Aujourd’hui, c’est écrit noir sur blanc. Si Lisbonne consacre un droit de retrait, on est plus
dans un projet fédéral.

Le retrait d’un Etat peut porter atteinte à la santé, notamment financière, de l’organisation,
comme quand les USA quittent l’UNESCO en raison de leur politique, de 1984 à 1995. Mais quand
un Etat veut manifester sa désapprobation vis-à-vis d’une organisation, il pratique plutôt la chaise
vide, c’est-à-dire boycotter l’organisation, comme le France à Bruxelles pendant la question de la
PAC, ou la Russie lorsque la Chine est représentée par Taiwan à l’ONU.

B / Les autres formes de participation


Tout dépend du statut des organisations. Mais en général, on distingue deux autres types
de membres:
- Les associés
- Les observateurs

Le statut d’associé est un statut « d’intérimaire », un statut probatoire par lequel un Etat fait
ses preuves avant d’être membre. Cela peut aussi être un moyen de tenir compte du statut
spécifique de l’Etat (ne pas être membre, participer uniquement). L’associé a à peu près les
mêmes droits que le membre mais est privé du droit de vote.

A coté, la plupart des organisations internationales envisage la question de l’observateur.


Qui peut être observateur? D’abord, les Etats peuvent être observateurs (USA et Canada au
Conseil de l’Europe, la Suisse, le Vatican et la Palestine aux Nations Unies, tous les signataires
qui n’ont pas ratifié le Statut de la CPI). D’autres entités peuvent aussi être observateurs,
principalement les mouvements de libération nationale (Accords d’Evian avec le FLN, la SWAPO
pour la Namibie ou l’ALP pour la Palestine). Aussi, d’autres organisations internationales peuvent
être observatrices (Union européenne à l’ONU). Enfin, les organisations non-gouvernementales
peuvent être observateur (CICR et Ordre de Malte aux Nations Unies).

Généralement, les observateurs peuvent accéder aux réunions et à la documentation


officielle des organisations, peuvent intervenir dans les débats et doivent parfois verser une
somme forfaitaire variable.

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Section 2 – Le statut juridique des organisations


internationales
La question était de savoir si une organisation internationale est dotée d’une personnalité
juridique. Aujourd’hui, le problème ne se pose plus.

I. La personnalité juridique
L’autonomie des organisations internationales se traduit par une personnalité juridique
interne non controversée (A). Mais les organisations internationales disposent aussi d’une
personnalité juridique internationale (B).

A / La personnalité juridique interne


Les organisations internationales ne disposent pas d’un territoire. Ce faisant, elles sont
amenées à exercer leurs fonctions sur le territoire d’un Etat. De ce fait, elles exercent des relations
juridiques avec les Etats sur lequel se situe leur siège. Selon l’article 104 de la Charte des Nations
Unies,

« L’Organisation jouit, sur le territoire de chacun de ses Membres, de la capacité juridique qui lui est
nécessaire pour exercer ses fonctions et atteindre ses buts ».

Elles ont donc une capacité, qui englobe notamment le droit de contracter avec des
entreprises. Cette question pose des difficultés s’agissant du droit applicable, (loi de l’Etat, droit du
contrat?) ou du règlement des conflits (juge interne, arbitre?). Elles peuvent également acquérir et
vendre des biens mobiliers et immobiliers, mais c’est nécessairement le droit local qui s’applique.
Enfin, les organisations internationales peuvent ester en justice en tant que justiciable ordinaire.

B / La personnalité juridique internationale


Cette question a été très discutée jusqu’en 1949. Le 11 avril 1949, la CiJ rend un avis très
important dans lequel elle va préciser le régime juridique des organisations internationales
➝ CiJ, avis, 11 avril 1949, Réparation des dommages subis aux services des Nations-
Unies: un agent des Nations Unies se rend en Palestine et est assassiné. L’ONU souhaite
présenter une réclamation au nom de l’Etat au nom de cet agent, mais doit disposer de la
personnalité juridique. D’où la question: l’ONU a t-elle la personnalité juridique? La CiJ a répondu
dans cet arrêt.

Dans cet avis, la CiJ précise qu’être sujet de droit revient à être titulaire de droits et
d’obligations. La CiJ va revenir sur ces droits, et notamment sur celui de présenter des
réclamations en son nom propre en au nom de quelqu’un. Egalement, la capacité donne le droit de
conclure des traités, le droit de légation passive ou active (diplomatie), le droit d’ester en justice
lorsque cela est possible et l’autonomie financière de l’organisation. En contrepartie, l’organisation
a des obligations: elle peut voir sa responsabilité engagée en cas de violation du droit
international. Dans son avis de 1949, la CiJ dit que la personnalité juridique de l’ONU est objective
(opposable à tous, au moins pour les organisations universelles). Pour les organisations
régionales, l’Etat est libre de reconnaitre la personnalité de l’organisation internationale.

II. Les compétences


C’est un vaste sujet très important et âprement discuté. Pour aller à l’essentiel, les
organisations internationales sont des sujets dérivés du droit international, c’est-à-dire des sujets
institués par les Etats. Elles procèdent de la volonté des Etats et leurs compétences sont donc
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Droit international public 1 - CM

nécessairement moins larges que celles des Etats. Le principe essentiel est celui de la spécialité
ou de l’attribution des compétences: les organisations internationales ne sont compétences dès
lors que l’acte constitutif leur donne une compétence. Ces compétences sont de différentes
natures (B).

A / L’attribution des compétences


Le principe de spécialité a été défini par la CiJ comme le fait de doter les organisations
internationales de compétences d’attribution dont les limites sont fonction des intérêts communs
que ceux-ci leur donnent pour mission de promouvoir.
➝ CiJ, avis, 8 juillet 1996, Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un
conflit armé: la CiJ a été saisie à deux reprises, en 1993 (OMS) et 1995 (ONU) de la question de
savoir si les armes nucléaires étaient conformes au droit international. La CiJ rend deux avis le
même jour en 1996.

La question est donc de savoir si une compétence est spécifiée par l’acte constitutif. Les
organisations ne sont pas libres et ne peuvent exercer que des compétences délivrées par l’acte
constitutif. Ce concept est restrictif, car les organisations ne doivent pas empiéter sur les
compétences des Etats. Le Traité de Lisbonne fait mention également de l’attribution des
compétences dans son article 5§2, toute compétence n’appartenant pas à l’Union relevant des
Etats.

Cependant, les textes ne peuvent pas tout prévoir. En 1945, les rédacteurs de la Charte ne
pouvaient tout envisager. Donc, il y a un recours à une technique utilisée par les Cours suprêmes
Etats fédéraux: les pouvoirs implicites. Dans l’avis de 1949, la CiJ précise que les pouvoirs
implicites sont des «  pouvoirs qui, s’ils ne sont pas expressément énoncés dans la charte, sont,
par une conséquence nécessaire, conférés à l’Organisation en tant qu’essentiels à l’exercice des
fonctions de celles-ci  ». L’interprétation du traité va permettre d’étendre les compétences d’une
organisation.
➝ CiJ, avis, 11 avril 1949, Réparation des dommages subis aux services des Nations-
Unies

La Cour de Justice des Communautés Européennes a profité de cette théorie pour très
largement étendre ses compétences:
➝ CJCE, 31 mars 1971, AETR: la CJCE va considérer que toutes les compétences dont
dispose la CEE sur le plan interne peuvent être exercées sur le plan externe.

B / La nature des compétences


Les organisations internationales peuvent exercer trois compétences: normative,
opérationnelle et de sanction. Les organisations internationales peuvent adopter des règles
juridiques, et c’est leur premier rôle.

La compétence opérationnelle est un pouvoir d’action. L’OMS a pu intervenir lors de la


crise Ebola grâce à cette compétence.

La compétence de sanction est un moyen de contrôle, notamment du Conseil de Sécurité


ou d’autres organisations internationales.

III. Les privilèges et les immunités


Les organisations internationales n’ont pas de territoire propre et exercent sur le territoire
tiers. Pour ne pas être entravées, elles doivent bénéficier d’immunités, que ce soit l’organisation ou
ses agents. Ces immunités se retrouvent dans plusieurs types d’actes.

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Pour l’essentiel, les immunités peuvent d’abord trouver leur source dans les conventions
générales sont les privilèges et les immunités.
Exemples: En 1946 est conclue la Convention sur les privilèges et les immunités des Nations Unies. Tous les
Etats parties reconnaissent des immunités aux juridictions internationales. Encore, il existe la Convention sur les
privilèges et immunités des Institutions spécialisées et de leurs agents.

Il peut également s’agir d’un protocole additionnel à l’acte constitutif, pour permettre une
uniformité d’application. Encore, il peut s’agir d’actes unilatéraux. Notamment, en 1945, un accord
est conclu entre la France et l’UNESCO et envisage les immunités et les privilèges qui vont avec.
Enfin, il peut s’agit de la loi: un acte interne peut envisager la question de l’immunité, comme aux
USA sur l’immunité des organisations internationales.

L’immunité bénéficie à l’organisation elle-même, à ses agents et fonctionnaires, mais aussi


aux représentants des membres de l’organisation (délégation palestinienne à l’UNESCO)
Exemple: Dominique Strauss-Kahn pouvait-il invoquer son immunité de directeur général du FMI lors de
l’affaire Diallo? Le Statut du FMI ne prévoit pas d’immunité pour le directeur général (le FMI l’aurait fait sauter quoiqu’il
en soit), et il faut renvoyer à la Convention sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées et de leurs
agents. A priori, celle-ci aurait vocation à s’appliquer en dehors des fonctions: article VI Section 21  «Le directeur
général de chaque institution spécialisée, ainsi que tout fonctionnaire agissant en son nom pendant son absence, tant
en ce qui le concerne qu'en ce qui concerne ses conjoints et enfants mineurs, jouira des privilèges, immunités,
exemptions et facilités accordés, conformément au droit international, aux envoyés diplomatiques ». Mais les USA n’ont
jamais ratifié cette convention, de telle sorte qu’il faut savoir si elles sont de nature coutumière pour pouvoir les opposer
aux USA. Un juge du Bronx rejette cet argument en 2012 parce que DSK démissionne du FMI et ne pourrait plus
invoquer l’immunité.

Au lendemain de la WW2, les Etats sont généreux en matière ‘immunités et en distribuent


de manière assez large. Aujourd’hui, le courant est plus restrictif, et un article sur l’attractivité de la
France en matière d’organisations internationales estime que la France n’est pas intéressante en
matière d’immunités.

Section 3 – Les structures institutionnelles des


organisations internationales
Les organisations internationales sont dotées d’appareils permanents distincts (I) de ceux
des Etats membres ayant leur propre fonctionnement (II).

I. La classification des organes


Différentes classifications des organes peuvent exister. On peut notamment les distinguer
selon leur création (A) et leur composition (B).

A / Selon leur mode de création


Une distinction assez simple peut être faite entre les organes statutaires (1) et subsidiaires
(2).

1) Les organes statutaires

Selon l’article 7 de la CNU:

«  1. Il est créé comme organes principaux de l’Organisation des Nations Unies : une Assemblée
générale, un Conseil de sécurité, un Conseil économique et sociale, un Conseil des tutelles, une
Cour internationale de Justice et un Secrétariat.
2. Les organes subsidiaires qui se révéleraient nécessaires pourront être créés conformément à la
présente Charte. »

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L’acte constitutif va généralement préciser les organes principaux d’une organisation


internationale.

2) Les organes subsidiaires

Ce n’est qu’après ceux-ci que l’organisation va créer d’autres organes par les organes
principaux. Par exemple, le Conseil des droits de l’Homme est créé par l’AGNU, et est un organe
subsidiaire. Ils n’ont pas de personnalité juridique, mais pourront créer ensuite d’autres organes.

B / Selon leur composition


Il est possible de distinguer les organes selon qu’ils sont composés de représentants (1),
d’agents (2) ou d’autres forces (3).

1) Les organes composés de représentants gouvernementaux

Dans toute organisation internationale, il y a forcément un organes qui regroupe tous les
représentants. généralement, c’est un organe plénier, mais ceci est possible lorsque le nombre de
membres n’est pas très important. Lorsqu’il y a beaucoup de membres, l’organisation peut
fonctionner par des organes restreints, comme le Conseil de Sécurité (15 membres) qui
représente tous les Etats membres, le Conseil économique et social des NU (54 membres, par
répartition géographique)

2) Les organes composés d’agents internationaux

Les organisations internationales disposent d’un certain nombre d’agents indépendants au


service continu et exclusif de la diplomatie. Les agents sont totalement indépendants de leur Etat
et sont des fonctionnaires, et ne servent que l’organisation.

L’on peut distinguer les organes administratifs, les organes juridictionnels et les organes
consultatifs:
- L’organe administratif est le Secrétariat général, il administre et gère les affaires courantes. Le
rôle est variable selon l‘organisation, et peut aller jusqu’au rôle politique. La personnalité du
Secrétaire a nécessairement une influence sur l’organisation.
- L’organe juridictionnel peut être la CiJ composée de 15 juges indépendants
- L’organe consultatif est un organe d’experts. Au sein des Nations Unies, il existait avant la Sous-
commission des droits de l’Homme.

3) Les organes composés de forces politiques, économiques et


sociales

Dans plusieurs organisations internationales (ONU, Conseil de l’Europe, OTAN), il existe


des assemblées parlementaires qui représentent les intérêts socio-professionnels. C’est assez
variable, et peut être composé de députés, des sénateurs…Le rôle de ces organes représentant
les forces politiques économiques et sociales et assez limité.

II. Le fonctionnement des organes


Le traité constitutif règle en principe le fonctionnement des organisations. En dépit de ces
rapports envisagés par le traité, les organes des organisations internationales bénéficient d’une
certaine autonomie fonctionnelle, notamment, ils peuvent interpréter l’acte constitutif.

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A / Les relations entre organes


En principe, dans les organisations internationales, l’organe intergouvernemental est
l’organe placé au sommet de la hiérarchie institutionnelle. Cependant, dans certaines
organisations, il y a plusieurs organes intergouvernementaux.

L’existence d’un lien organique ne saurait automatiquement emporter une quelconque


supériorité hiérarchique. Par exemple, les juges de la CiJ sont élus conjointement par le Conseil
de Sécurité et l’Assemblée Générale, mais les juges ne sont pas pour autant inférieurs à eux. Il en
va de même de la création d’un organe par un autre. Les organes subsidiaires bénéficient parfois
d’une très large autonomie et indépendance dans l’exercice de leurs fonctions.

On peut donc envisager plusieurs types de liens:


- Un lien de subordination: les organes administratifs sont en principe subordonnés aux organes
élus, comme par exemple le Secrétaire général face à l’AGNU. Les organes restreints sont eux
aussi, en principe, subordonnés à l’organe plénier.
- Un lien de coordination: il arrive assez fréquemment que certaines décisions doivent être
adoptées par plusieurs organes. Dans le cadre de l’Union européenne, certaines décisions
doivent passer par le Conseil et le Parlement. De même, les juges de la CiJ sont élus par les
deux organes de l’ONU
- L’indépendance: la CiJ est totalement indépendante, et le Conseil de Sécurité ne peut lui faire
pression. Lui aussi est indépendant puisqu’il dispose de compétences exclusives (autorisation
du recours à la force ou sanctions contre le terrorisme).

B / Les modes de votation


Le droit de vote pèse plus ou moins selon que les décisions sont prises à l’unanimité ou à
la majorité. Devant les organisations internationales, il y a trois modes de décision:
- L’unanimité: c’est le principe initial. L’avantage est qu’elle préserve les libertés d’action des Etats
et facilite une large participation puisque rien ne peut être imposé. Mais l’inconvénient est qu’un
Etat peut tout bloquer. Devant les OI, la règle est plus souvent de la majorité qualifiée ou non.
- La majorité: elle est parfois corrigée par le recours à la majorité qualifiée (⅔) ou la
reconnaissance d’un droit de véto, ou la double majorité (au FMI, 3/5 des Etats membres
disposant de 85% des droits de vote. Au Conseil de l’UE, il faut un certain nombre de voix
représentant une proportion de la population européenne).
- Le consensus: qui ne dit mot consent, et cela facilite l’adoption des décisions. Il n’y a pas
d’objection, mais il peut y avoir unanimité de façade, les Etats faisant passer un texte sur lequel
ils ne sont pas vraiment d’accord.

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18 novembre 2015 Le droit international face à Daesh


___________________________________________
Daesh est un groupe terroriste fondé en 2006. A l’origine, c’est une branche d’Al Qaida en
Mésopotamie, mais Daesh l’a aujourd’hui remplacé. Aujourd’hui, ils cherchent à créer un Etat.
Daesh constitue la fusion d’Al Qaida et de petits groupes terroristes en Irak. En 2003, les
américains et britanniques agressent l’Irak en violation du DI, et renversent Saddam Hussein, au
motif qu’il créerait et conserverait des armes militaires, bactériologiques et chimiques.

L’Irak est de profession musulmane et est divisé entre les sunnites et chiites, et était dirigé
par les sunnites jusqu’en 2003. Les américains ont fait l’erreur de laisser les généraux de Saddam
Hussein de coté sans les intégrer au nouvel Etat irakien après le passage du pouvoir aux chiites.
En 2006, une guerre civile éclate entre chiites et sunnites, et l’Etat islamique commence à
apparaitre. Ce groupe prend de l’ampleur et devient l’Etat islamique en Irak et au Levant en 2013
(EIIL). Dès lors, on commence à réellement parler de Daesh.

Daesh va profiter de la guerre en Irak en 2003 et celle en Syrie pour s’étendre. Le territoire
contrôlé par Daesh s’étend sur la Syrie et sur l’Irak. En avril, Mossoul, principale ville d’Irak, tombe
aux mains de Daesh après la fuite de l’armée irakienne. Les chancelleries internationales se sont
dès lors rendu compte de l’importance de Daesh, de telle sorte qu’il devient un défi pour la
communauté internationale, parallèlement à la guerre en Syrie.

I. Daesh peut-il être considéré comme un Etat?


Depuis 2014, on ne parle plus d’Etat islamique mais de Daesh, le terme a donc été
remplacé pour dénier à Daesh la qualité d’Etat. L’Etat est composé du triptyque traditionnel
territoire/population/gouvernement. Aujourd’hui, Daesh contrôle un territoire équivalent à la
Grande-Bretagne, avec 10 millions de personnes sous son contrôle et une autorité effective.

La question est donc délicate. Du point de vue du Pr. Le Floch, les caractéristiques de l’Etat
sont respectées. Mais pas au point de considérer Daesh comme un Etat. La première critique à
faire est que le territoire est fluctuant, et évolue au gré des victoires et des défaites.

Surtout, il faut s’interroger sur les conséquences de la reconnaissance d’un statut d’Etat à
Daesh. Daesh est une forme inconnue du droit international, un Etat terroriste construit de toutes
parts (« califat »), un OVNI juridique, mais on ne peut absolument pas considérer qu’il s’agit d’un
Etat. Si Daesh était un Etat, il pourra être représenté dans les organisations internationales,
disposer de frontières propres, et surtout, les dirigeants profiteraient de l’immunité de fonctions.

En 2014, L. Fabius s’exprimait sur le changement sémantique, et disait que Daesh n’était
pas un Etat et que ce serait «  lui faire un cadeau que de l’appeler Etat  ». Il refuse également
l’expression « Etat islamique », en ce que cela créerait une confusion islam/islamisme/musulman.

Pour éradiquer Daesh, il faut régler le problème de la guerre en Syrie.

II. Daesh & la guerre en Syrie


Daesh est né sur les ruines de la guerre d’Irak, et progresse aujourd’hui sur les ruines de la
guerre en Syrie commencée en 2011. La Syrie est dirigée depuis 1971 par la famille El Hassad.
Bachar El Hassad est chiite, et face à lui Daesh est composé de sunnites. Le monde musulman
est très largement sunnite, sauf en Irak, en Iran et en Syrie. El Hassad peut compter sur le soutien
du Hezbollah libanais, considéré comme un groupement terroriste. Il est un parti qui dispose d’une
armée et intervient en Syrie. Face à la Syrie se trouvent Daesh, la Turquie et l’Arabie Saoudite.

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Cette guerre trouve sa source à la mort du prophète Mahomet en 632. Il n’avait pas prévu
sa succession, et deux possibilités avaient été envisagées, avec débats et guerres civiles à terme
(« Grande discorde »):
- Le consensus politique
- Le choix du guerrier le plus valeureux et courageux.

C’est la seconde option qui a prévalu, et de là est né le conflit sunnites (consensus)/


chiites(guerrier). Toute la guerre en Syrie est donc fondée sur des débats sur la légitimité califale,
qui a fondé les deux mouvements de l’islam: le chiisme et le sunnisme.

Lorsque la guerre civile éclate en Syrie, Bachar El Hassad décide de combattre le


terroriste, c’est-à-dire tous ses opposants. Il fait libérer tous les chefs religieux fondamentalistes,
aujourd’hui à la tête de Daesh, et est donc responsable de l’accroissement de Daesh. Initialement,
la France voulait faire tomber El Hassad pour pouvoir accéder au territoire de Daesh plus
facilement, mais Poutine est allié à la Syrie. L’idée d’El Hassad était que Daesh pourrait éradiquer
les opposants libyens. Force est de constater qu’aujourd’hui, Bachar El Hassad a gagné, puisque
lui et Poutine sont aujourd’hui les alliés de la France. Celle-ci qui depuis 4 ans lutte de toutes les
manières contre El Hassad, change de position et se retrouve de son coté. Un des reproches faits
à la France est d’avoir fermé son ambassade à Damas, mais elle n’a pas coupé toutes ses
relations diplomatiques avec la Syrie.

La guerre syrienne dure et s’éternise parce que le Conseil de Sécurité est bloqué par les
russes et les chinois qui profitent de leur droit de véto pour empêcher le recours à la force contre la
Syrie. Le CS peut saisir la CPI, et la France a présenté une résolution pour saisir la CPI en mai
2014, mais là encore les chinois et les russes posent leur véto.

Le Conseil de Sécurité met donc en oeuvre la responsabilité de protéger, et autorise les


Etats à recourir à la force pour protéger les civils. Grace à cela, la France et le Royaume-Uni
parviennent à faire chuter Khadafi en Libye. Mais ni Sarkozy ni Hollande n’ont aidé à la
reconstruction de la Libye, ce qui explique entre autres la vague d’immigration.

III. Attentats du 13 novembre 2015


Comment qualifier ces attentats? En fonction de la dénomination, les conséquences sont
différentes:
- Agression armée? Elle permet le recours à la légitime défense. Par ampleur de l’attaque, on
pourrait utiliser ce terme, mais la question se pose de savoir si l’agression armée doit s’inscrire
dans un cadre inter-étatique ou y compris avec des groupes privés (Daesh). Cette vision
interétatique des relations internationales est probablement dépassée (Charte des Nations
Unies en 1945, dans un contexte post-guerre, avec peu de pays membres. Il était impossible de
prévoir le terrorisme).
- Attaque armée? La «  guerre  » contre le terrorisme est initiée par Bush Jr. après le 11/09. En
temps de guerre, la question se pose des règles applicables, notamment en cas de conflits
armés international ou non-international. Les règles varient du contexte, et en droit des conflits
armés, les règles sont posées dans les 4 Conventions de Genève de 1949 et l’article 3 commun
aux 4 conventions liste les dispositions à appliquer quelques soient les protagonistes. Dans
l’hypothèse du 13/11, il y a conflit armé.
- Crimes de guerre? crimes contre l’humanité? Obama « les attentats de Paris sont une attaque
contre l’humanité  », phrase reprise par le président algérien. Les crimes de guerre et contre
l’humanité relèvent de la CPI, comme les génocides et les agressions. La France a ratifié le
Statut de la CPI, de telle sorte que si un français commet un de ces crimes, la CPI peut être
compétente. La CPI n’est pas compétente pour les actes de terrorismes. En revanche, si les
actes terroristes entrent dans le cadre du crime de guerre ou contre l’humanité, la compétence
de la CPI est envisageable. Cette compétence est complémentaire, c’est-à-dire qu’aucune

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poursuite ne peut être initiée devant les juridictions internes. Le CPP français a renversé la
complémentarité, et la CPI est prioritaire sur les juridictions françaises.

IV. Réaction nationale aux attentats


Le 14 novembre, F. Hollande décrète l’état d’urgence, prévu par une loi de 1955 pendant la
guerre d’Algérie. Les pouvoirs civils de l’autorité de police sont renforcés. L’article 15 Convention
EDH oblige la France à avertir le Conseil de l’Europe de la mise en place de l’état d’urgence. La
France ne peut méconnaitre certains droits fondamentaux (droit à la vie, torture…).

Le problème est que 84% des français sont prêts à sacrifier leurs libertés pour garantir la
sécurité. L’équation est simple: ordre ou liberté? Le dosage doit être savant, mais doit permettre de
garantir les deux. Cette problématique de l’ordre public est classique, mais est encore plus dure à
mettre en oeuvre dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.

En 2001, les Patriot Act renforcent les règles de sécurité et de prévention du terrorisme
(délocalisation de la torture, avocats, enfermements). M. Barak, président de la Cour suprême
d’Israel: «  ménager un équilibre entre la sécurité et la liberté nécessite toujours d‘apporter
certaines restrictions tant à la sécurité qu’à la liberté ».

V. La lutte contre le terrorisme et les Nations Unies


L’ONU ne s’est pas saisie du terrorisme dès 1945. Elle a attendu jusqu’à 1972 pour que
l’AGNU se saisisse de la question après les attentats de Munich. Dans les années 1990, la
question revient avec les attentats de Lockerbie.

Quelle réaction de l’ONU? 14 traités ont été pris par l’ONU, la dernière en 2010 sur la
répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale. Pourquoi 14 et pas une
seule? Les Etats ne savent pas s’entendre sur la question de la définition du terrorisme.

A partir de 1999, le CS adopte des sanctions à l’égard d’Al Qaida, et aujourd’hui, certains
membres de Daesh sont inscrits au registre du CS, ce qui impose aux Etats de geler leurs avoirs
et de les empêcher de voyager.

Aujourd’hui, la seule solution serait de mettre un terme au conflit syrien. C’est loin d’être
évident car El Hassad est soutenu par les russes et qu’il n’y aucun interlocuteur face à la Syrie.
Surtout, il faut à tout prix envisager la reconstruction du pays. La problématique du terrorisme et
des droits de l’homme se pose en droit international, et la Cour EDH a été amenée à connaitre de
la question dans l’arrêt Saadi de 2008: « la Cour ne saurait méconnaitre l’ampleur du danger que
constitue le terrorisme ».

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