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CAPITULO II

MARCO TEORICO

El marco teórico se encuentra compuesto por todos los elementos

doctrinarios, legales y jurisprudenciales que permiten dar soporte a la

investigación, partiendo de los antecedentes, tomando como tal las

investigaciones realizadas que poseen vinculación con la categoría

manejada, así como una diversidad de unidades de análisis, el sistema de

categoría y la matriz de análisis.

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION

En éste sentido deberá hacerse alusión a las aportaciones más relevantes

que tienen relación con el tópico de investigación según Lerma (2.004, p. 56)

“Los antecedentes son el resumen de los resultados que fueron encontrados

por otros investigadores sobre temas semejantes al tema general o al tema

específico planteado.”; motivo por el cual, se seleccionaron como

antecedentes de la presente investigación una serie de precedentes que

nutren significativamente la investigación.

Principalmente encontramos el trabajo desarrollado por Duarte (2012)

quien realizó una investigación denominada: “Propuesta de regulación de

normativa de la función que desempeña el comisario en las sociedades

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 12

mercantiles Venezolanas”; en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, para

optar al grado de Magíster en derecho mercantil. La investigación tuvo como

objeto identificar las actividades que el comisario puede realizar de

conformidad con el Código de Comercio (1955) y demás leyes Venezolanas

para así, determinar las condiciones y requisitos a cumplir por el comisario en

una sociedad mercantil, con el fin de analizar la naturaleza de las normas

requeridas para regular las funciones del comisario y poder presentar la

estructura y contenido del cuerpo legal orientado a regular las funciones del

comisario en las sociedades mercantiles.

En cuanto al tipo de investigación fue documental, con un diseño

bibliográfico no experimental, transeccional o transversal, la población está

representada por las compilaciones y textos legales, la técnica que se utilizó

para desarrollar el tema de estudio fue la observación documental.

Como resultado se obtuvo que en la actualidad es fundamental que los

comisarios para el desarrollo de sus funciones cuenten con un orden jurídico

que regule las actividades o funciones que éstos llevan a cabo en las

sociedades mercantiles.

El aporte a la investigación fue en función a las normas jurídicas

reguladoras de las funciones del comisario mercantil, aporta información

valiosa para la conceptualización de un criterio claro sobre el comisario

mercantil, su función dentro del ambiente organizacional inmerso en las

sociedades mercantiles Venezolanas y sobre la importancia de mejorar

continuamente las disposiciones normativas atinentes al mismo.

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Por su parte, El Kadi Janbeih (2011) realizó una investigación

denominada: “Incorporación de los colegios de comisarios en el orden

jurídico venezolano”, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. Para

optar por el grado de Magíster en derecho mercantil, como problemática

planteó la posibilidad de inserción de los Colegios de Comisarios en

Venezuela motivo por el cual establece como objetivos el describir la

constitución de los colegios de comisarios en los países que lo han

incorporado a su legislación; caracterizar la estructura de un colegio de

comisarios; determinar las funciones del colegio de comisarios en relación a

la actividad del comisario en la legislación que lo ha incorporado, determinar

la aplicabilidad y adaptación a la legislación mercantil venezolana.

El tipo de investigación fue documental, por lo que la fuente principal de

datos, constituye documentos como son las leyes venezolanas dentro de las

cuales se destaca: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(1999), Ley de Protección a los Colegios Profesionales y del Ejercicio

Profesional de las Carreras Universitarias (2004). También fue de carácter

exploratorio ya que se orienta a comprobar teorías formuladas y hacer un

análisis de las causales de la categoría en estudio. Para la recolección de

datos en la investigación se utilizó como técnica para la recopilación de la

información, la observación directa bibliográfica documental.

Como resultados se obtuvo que en el contexto mundial, la formación de

colegios de comisarios ha sido eficiente, resultando en una mejor formación

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de este elemento societario, lo cual puede contribuir a una adecuada

estructuración del gremio en el país.

Esta investigación ayuda a tener una visión más amplia y organizada del

comisario mercantil, visto como una figura requirente de constante

renovación de conocimientos diversos; con conciencia de gremio y

capacidades adaptativas se encarga de estudiar cabalmente bases teóricas y

bases legales que también son implementadas en la presente investigación

así como plantea de igual forma una investigación documental.

De igual manera establece criterios claros sobre la importancia y el

cambio sustancial que ocasionaría el perfilar la figura del comisario mercantil

de una manera más formal e importante como un órgano societario capaz de

influir sustancialmente en el efectivo y justo desempeño de la actividad

económica a la que se dedica la sociedad mercantil.

En igual sentido el artículo desarrollado por Vielma (2011) cuya

investigación se tituló: “En torno a la responsabilidad civil y el derecho de

daños”; publicada en la revista Commercium de la Universidad de los andes.

El artículo tuvo como objeto desarrollar uno de los derechos fundamentales

de la persona como lo es la responsabilidad civil, la cual salvaguarda la

integridad psicofísica del ser humano de conformidad con el Código Civil

(1982) y demás leyes Venezolanas.

En cuanto al tipo de investigación fue documental, con un diseño

bibliográfico no experimental, la población está representada por las

compilaciones y textos legales, la técnica que se utilizó para desarrollar el

 15

tema de estudio fue la observación documental y que claramente pueden

evidenciarse a lo largo del desarrollo de la lectura.

Como resultado se obtuvo que en la actualidad es fundamental que los

comisarios para el desarrollo de sus funciones cuenten con un orden jurídico

que regule las actividades o funciones que éstos llevan a cabo en las

sociedades mercantiles.

Concluyendo, podemos señalar, cómo la doctrina han sido reiterativos al

puntualizar, que se debe dejar la creencia de que el daño moral es un

menoscabo, cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos extra

patrimoniales, mientras que el daño material es pura y exclusivamente lesión

o menoscabo a bienes materiales, de este modo, las lesiones que ha sufrido

la víctima de un accidente, obligan al responsable a resarcir el daño

patrimonial que esas lesiones provocan, pero también, en su caso el daño

extra patrimonial o daño moral que el ataque a su integridad corporal

conlleva. El artículo aporta a la investigación elementos importantes que

desarrollan tanto la responsabilidad civil como el daño que ocasiona;

pudiendo ser éste último moral o patrimonial.

Del mismo modo, Gómez (2006) realizó una investigación denominada:

“Lineamientos de control sobre la gestión del comisario en las sociedades

anónimas”; en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. La investigación

buscó proponer lineamientos de control sobre la gestión del comisario en las

sociedades anónimas; en vista de que bajo la óptica de su autora no existe

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en el Código de Comercio un procedimiento especial y suficientemente

efectivo que permita evaluar y controlar en forma extrajudicial la gestión del

comisario en una sociedad mercantil.

En cuanto al tipo de investigación fue de tipo pura, descriptiva y

documental, con diseño bibliográfico, aplicando el método exegético y la

interpretación lógica y gramatical.

Es así como se obtuvo como resultado principal las necesidades de

proponer e implementar lineamientos y estrategias específicas de control

sobre la gestión del comisario, direccionados hacia las reformas del

ordenamiento jurídico positivo que regula las actuaciones de los comisarios.

Dentro de este orden de ideas se concluyó que existe una dispersión de

normas regulatorias para esta materia, unas generales e imprecisas (Código

de Comercio); otras específicas, como en el caso de las normas

interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario, y otras

especiales, para los casos de sociedades mercantiles de carácter mixto o

público (Ley de Mercado de Capitales, Ley contra la corrupción, Ley de

Empresas de seguros y reaseguros, Ley Orgánica de la Administración

pública, Ley Orgánica de la contraloría de la república y del sistema nacional

de control fiscal).

No obstante se observó que estos cuerpos normativos, no prevén las

directrices, que obliguen, al comisario a cumplir su función, y a los

administradores a no obstaculizar la labor del órgano que los controla. Por

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este motivo, se recomienda la implementación de lineamientos y estrategias

unificadas en el Código de Comercio, y en otras normas y leyes.

El aporte que realizó a la investigación es en cuanto a la

conceptualización de la figura del comisario mercantil, proporcionando

información relevante sobre las responsabilidades atribuidas al mismo y las

consecuencias que puede llegar a sufrir por el desconocimiento o el ejercicio

negligente o imprudente de dicha labor, adicionalmente estudia diversas

bases legales que están en concordancia con la presente investigación.

2. BASES TEÓRICAS, LEGALES, DOCTRINALES Y

JUSRISPRUDENCIALES

Dentro de las bases teóricas se desarrollaran ampliamente cada uno de

los tópicos necesarios para alcanzar los objetivos trazados en la

investigación según Perdomo (2005, p. 42) las bases teóricas son el:

“Conjunto de conocimientos que le sirven de sustento o fundamentación.

Están constituidas por las teorías filosóficas, políticas, sociológicas, y otros,

quienes sirven de fundamento teórico a nuestro trabajo.”. Dentro de este

orden de ideas cabe precisar que las bases teóricas guían la investigación

con el fin de obtener resultados que permitan enriquecer o retroalimentar la

teoría con nuevos postulados.

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2.1 RESPONSABILIDAD DEL COMISARIO

Primordialmente es importante determinar por responsabilidad a la

capacidad de asumir o atribuirse una actividad o cosa concreta a una

persona; en este sentido Guerra (2007, p. 68) define la responsabilidad

como: “La acción de un subordinado para ejecutar tareas que le han sido

asignadas”.

Como puede deducirse de lo anterior y es lógico pensar la

responsabilidad solo puede ser atribuible a quien con la capacidad suficiente

para asumir la misma, tal y como lo mandata la legislación Venezolana. En

éste sentido el comisario como garante del funcionamiento óptimo de una

sociedad mercantil debe poseer cualidades suficientes para asumir y trabajar

en concordancia del papel fundamental que debe llevar a cabo.

2.1.1 RESPECTO A SUS FUNCIONES DE CONTROL DE GESTION

Principalmente es importante conocer a que se hace alusión con el

término control el cual es determinado por el autor Mora (2008, p. 59) de la

manera expuesta a continuación: “poder para dirigir la políticas financieras y

de explotación de una sociedad, con el fin de obtener beneficios de sus

actividades”. De cuya posición puede extraerse la necesidad de una

estructura organizacional adecuada y una dirección eficiente, para verificar

cual es la situación real de la organización, si no existe un mecanismo con el

que cerciorarse de si los hechos van de acuerdo con los objetivos trazados

por la organización.
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Por su parte la gestión según Cabanellas (2006, p. 179) es: “acción o

efecto de gestionar o administrar; diligenciamiento de algo”. Con referencia a

lo anteriormente mencionado, se debe acotar que siempre al hablar de

gestiones se está inmersamente vinculada una diversidad de acciones que

propenden la consecución de un logro o un fin; son un conjunto de labores

ejecutadas por un todo o llevadas a cabo por un individuo. En relación con

las responsabilidades del comisario respecto a su función de control de

gestión dentro de una sociedad mercantil encontramos:

(A) Velar por el cumplimiento por parte de los administradores de las

funciones y deberes que le impone el documento constitutivo y los estatutos.

Esta función fue originariamente establecida por el Código de Comercio

(1955) en el ordinal 3 del artículo 311 al establecer que el comisario debe

velar por el cumplimiento por parte de los administradores, de los deberes

impuestos por la ley y la escritura de los estatutos de la compañía. Así

mismo lo dispone con posterioridad la norma interprofesional para el ejercicio

de la función del comisario (2007) en el artículo 4 literal a y c del numeral 1,

como puede visualizarse a continuación:

Son funciones del comisario, de conformidad con las disposiciones

establecidas en el Código de Comercio, las siguientes:
a) La gestión administrativa de la sociedad
c) El cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad
de los deberes que les impone la ley, el documento constitutivo y
los estatutos.
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Asimismo, sucede con el artículo 7 en su numeral 1 de las normas

interprofesionales anteriormente mencionadas; quienes envisten al comisario

mercantil para el libre ejercicio del control administrativo, al expresar: “El

comisario en el ejercicio de sus funciones: 1. Evaluará la gestión

administrativa”.

Es posible deducir de los artículos mencionados que ésta primogénita

función de control de gestión fue estructurada por nuestro legislador con el

fin de procurar el imperio de las normas jurídicas y los estatutos de la

sociedad mercantil, en virtud de que un justo ejercicio de las labores de los

administradores y del o los comisarios garantizan el ejercicio lícito y

sostenible de la economía societaria, lo cual acarrea múltiples beneficios

para la economía en general.

Por su parte respecto a esta función Morles (2002, p.1425)

establece que:

El comisario no controla el ejercicio de la gestión de los

administradores, no por negligencia o por ausencia de
facultades, sino porque los administradores hacen todos los
esfuerzos para mantener al comisario al margen del
conocimiento de los asuntos sociales con el eficaz expediente
de una remuneración simbólica anual, involucrando a los
propios accionistas en la responsabilidad que se deriva de
ese hecho.

De lo cual se puede inferir que al mencionar el comisario como órgano

externo de vigilancia y control, se genera automáticamente un cambio en la

actitud positiva o negativamente en los administradores, lo cual ocasiona

que para los administradores no sea sencillo el trabajo mancomunado con el

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comisario; por el contrario este control genera mayor hermetismo y

desconfianza; lo cual no coopera con el ejercicio efectivo de la labor del

comisario mercantil.

Lo anteriormente mencionado puede evidenciarse de igual forma en el

modelo de carta de representación presentada por los Directorios

Nacionales de las Federaciones de Colegios de Licenciados en

Administración, Licenciados en Contaduría Pública y Economistas donde se

pone en manifiesto separadamente la gestión administrativa de la que atañe

a los estados financieros. De igual forma se encuentra en el modelo de

contrato de servicio presentado por los directorios anteriormente

mencionados en el numeral 3 de la cláusula cuarta y en el instructivo para la

elaboración del informe de comisario.

Cabe señalar que lo anteriormente expresado se ve ratificado por la

circular n° HSB-200-5355 de la Superintendencia de bancos, la cual integra

una serie de elementos que debe contener el informe del comisario mercantil

de las instituciones bancarias y sociedades de capitalización la cual en su

parte cuarta expresa:

El informe presentado por el (los) comisario (s) de ese Instituto, con

ocasión de la celebración de la asamblea general de accionistas,
que ha de resolver sobre los resultados obtenidos en cada ejercicio
semestral, contenga en lo sucesivo, entre otros, como mínimo los
aspectos que se señalan a continuación:
4. Señalar si el instituto ha implementado los Programas de Auditoría
correspondientes, con miras al acatamiento de las instrucciones
contenidas en nuestra Circular N° HSB-200-1155 del 24-02-84, cuya
copia le anexo.
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En este sentido, partiendo de lo dispuesto por Cardozo (2006, p. 19) los

programas de auditoría son: “programas de trabajo que ayudan a la

realización de sus funciones. En estos programas se identifica y documenta

los procedimientos de auditoría que han de aplicarse a cada una de las

áreas a revisar”; de lo cual puede concluirse como los programas de

auditoría son llevados como elementos instruccionales u organizacionales

con el fin de generar mayor confiabilidad y mejor ejercicio de los derechos

económicos, partiendo de principios como la transparencia y equilibrio; las

auditorías son procesos administrativos que propenden optimizar la gestión

de la sociedad mercantil.

Es factible el manifestar cuando se habla de velar por el cumplimiento por

parte de los administradores de sus funciones y deberes atribuidos en el

documento constitutivo y los estatutos, que de también se alude al control de

la gestión administrativa; lo cual lo hace transpolar a un contexto macro que

representa una revisión analítica total o parcial de una organización, como

puede observarse en lo dispuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal

Supremo de Justicia, Expediente Nro. 08-675, con ponencia de la

Magistrado Yris Armenia Peña Espinoza, de fecha 22 de Octubre de 2009,

quien instauró un criterio de interpretación respecto al empleo y alcance del

vocablo “operaciones” previsto en la norma, asentando lo siguiente:

El artículo 309 eiusdem, delatado por errónea interpretación,

establece que los comisarios tienen un derecho ilimitado de
inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la
sociedad, en el entendido de que el vocablo “operaciones”,
empleado por el legislador, no tiene necesariamente por qué ser
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asimilado o circunscribirse a las operaciones de carácter contable,

con prescindencia de las demás actividades propias de las
sociedades mercantiles y del complejo mundo de los negocios
societarios en general.

(B) Recibir denuncias de los accionistas, sobre los hechos u omisiones de

los administradores que pudieren haber ocasionado daños al patrimonio de

la sociedad o posiblemente censurables

Una denuncia según Cabanellas (2006, p.117) es: “el acto por el cual se

da conocimiento a la autoridad, por escrito o verbalmente, de un hecho

contrario a las leyes, con el objeto de que ésta proceda a su averiguación y

castigo”. Según la presente definición se afirma como una declaración,

comunicación o aviso de la autoridad competente de cualquier hecho del que

se tenga conocimiento y exista la posibilidad de poder ser constitutivo de una

infracción, aunque no fuera presenciada directamente o no le causare

perjuicio.

El comisario mercantil puede actuar como órgano receptor de denuncias

en virtud del artículo 310 del Código de Comercio Venezolano (1955) quien

enuncia:

La acción contra los administradores por hechos que sean

responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de
los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los
comisarios los hechos de los administradores que crea
censurables, y los comisarios deben hacer constar que han
recibido de denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la
denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo
menos la décima parte del capital social, deben los comisarios
informar sobre los hechos denunciados.
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Dentro de éste orden temático de igual manera expresa el artículo de

nuestro Código de Comercio Venezolano (1955) anteriormente mencionado

cual es el medio idóneo de comprobación del depósito de las acciones y

quien se encuentra legitimado a tales efectos, mediante el siguiente

enunciado:

La representación del décimo se comprueba con el depósito de las

acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente
abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán
depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.
Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los
accionistas que representan el décimo del capital social, deben
convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre
sobre el reclamo.

De lo anterior puede concretarse, que la formulación de la denuncia

puede hacerse ante el comisario mercantil cuando se tengan sospechas

fundadas sobre la actuación de una persona de forma contraria a como le ha

sido expuesta o descrita taxativamente dentro del contexto normativo

vinculante a tales efectos.

En este mismo orden y dirección, el númeral 3 del artículo 4 de las

Normas Interprofesionales para el ejercicio de la función de comisario

(2007); de igual forma hace alusión a la capacidad para la recepción de

denuncias y sobre los hechos u omisiones de los administradores que

pudieren ocasionar daños al patrimonio o se crean censurables.

Una vez recibida la denuncia el comisario debe hacer constar por escrito

la recepción y hacer alusión de la misma dentro del informe a los

accionistas, como puede deducirse del artículo 8 de las normas

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interprofesionales anteriormente mencionadas al expresar: “Todas las

denuncias que los accionistas o socios presenten al comisario, de

conformidad al artículo 310 del Código de Comercio se harán por escrito. El

comisario dejará constancia de haberles recibido.”.

Es justo decir que partiendo de los procedimientos mínimos de actuación

en el ejercicio de la función del comisario establecidos por los Directorios

Nacionales de las Federaciones de Colegio de Licenciados en

Administración, Licenciados en contaduría pública y Economista puede

puntualizarse el deber comisarial de investigar con prontitud los hechos o

asuntos denunciados así como preparar un escrito sobre los resultados de la

investigación efectuada e informar de ella a los denunciantes.

En caso de la existencia de fundado y urgente reclamo de los accionistas

representantes conforme al artículo 310 del Código de Comercio (1955) por

lo menos la décima parte del capital social, deben convocar inmediatamente

a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo, siendo reputado

como fundado y urgente cuando se encuentre en consonancia con el criterio

jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de

Justicia, Expediente Nro. 08-675, con ponencia de la Magistrado Yris

Armenia Peña Espinoza, de fecha 22 de octubre de 2.009 donde se declara

lo siguiente:

Sí de la denuncia se evidencia –según la apreciación del comisario-

y después de verificarla con los elementos de información a su
alcance, que el reclamo es fundado y urgente debe convocar a la
asamblea, la cual en definitiva es la que decidirá sobre el punto que
se somete a su consideración, lo contrario constituiría una
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limitación del derecho que tienen los accionistas en la sociedad

mercantil de denunciar los hechos de los administradores que
consideren censurables, pues, la estimación del comisario de que
el reclamo es fundado y urgente requiere de una respuesta
inmediata a los fines de que la asamblea decida el asunto que es
sometido a su consideración.

De lo anterior es de suma importancia que el comisario actúe hábil,

inteligente, efectiva y oportunamente sobre los hechos denunciados por los

socios con la finalidad de seguir generando confiabilidad en ellos y salvar su

responsabilidad por cualquier eventualidad que pudiere ser presentada en el

ejercicio de su función.

(C) Ejercer las acciones de responsabilidad por el incumplimiento de las

atribuciones de los administradores de la sociedad

La acción es definida por Puppio (2008, p.145) de la siguiente manera:

“Es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los

órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión”.

De ello se deduce la posibilidad de emplear las acciones con el fin de activar

el aparataje y lograr la satisfacción de nuestras pretensiones o intereses.

Es en conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio (1955)

que la acción de responsabilidad en contra de los administradores forma

parte de las competencias de la asamblea quien ejerce su labor mediante el

comisario mercantil o por medio de la persona que ésta designe

especialmente, los cuales pueden ser los nuevos administradores (después

de revocados los responsables); los administradores no culpables (en el

supuesto de acciones no dirigidas contra los administradores) y aun a

 27

terceros de lo cual se deduce la necesidad de pronunciamiento por parte de

la asamblea para el ejercicio de la acción.

A partir de este criterio no se excluye a los socios de la posibilidad de

realizar la denuncia que en el punto anterior fue tratada sino se propende

puntualizar que los mismos no están legitimados y por consiguiente no

tienen interés procesal para ejercer acciones contra los administradores de

una sociedad, en caso donde los mismos actuaran con irresponsabilidad

comprobada en el ejercicio de sus funciones. Se ratifica a la sociedad

misma mediante su órgano de actuación que es la asamblea y el comisario.

2.1.2 RESPECTO A SUS FUNCIONES DE FISCALIZACIÓN FINANCIERA

En este sentido la doctrina y las disposiciones normativas son muy

puntuales, se puede afirmar respecto a éstas funciones como las más

inherentes al cargo de comisario y las que materializan más fácilmente los

hechos conformantes de faltas en el ejercicio de las labores del comisario.

Dentro de ellas se encuentran:

(A) Revisar los balances

Partiendo del concepto establecido respecto del balance por Morles

(2002, p. 375) éste es: “la presentación sintética del estado patrimonial de la

sociedad, al final de un ejercicio económico, con indicación de los elementos

de que se componen, agrupados según su naturaleza y con expresión de

sus respectivos valores”.

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La función de auditoría financiera tiene su fundamento en el artículo 311

del Código de Comercio (1955) en su numeral primario cuando determina

como deber del comisario la revisión de los balances, para así poder aprobar

o no los estados financieros como bien se pone en manifiesto en el numeral

5 del artículo 13 de las normas interprofesionales para el ejercicio de la

función del comisario (2007).

Adicionalmente debe ser incorporada a la inspección de acuerdo a lo

señalado en la circular N° HSB-200-5355 de la Superintendencia de bancos,

las obligaciones tributarias de la sociedad así como la emisión de juicios

sobre la suficiencia o no del monto de la provisión para carteras de crédito e

inversión cuando el comisario desempeñe sus funciones para un ente

económico cuyas actividades sean supervisadas por órganos rectores

especializados en la materia.

En razón a la mencionada revisión los administradores con un mes de

antelación por lo menos al día fijado para la asamblea que ha de discutirlo,

deben presentar al o los comisario (s) los balances acompañados con los

documentos justificativos, indicando el capital social realmente existente y

las entregas efectuadas y demoradas de acuerdo al artículo 304 del Código

de Comercio Venezolano.

Posteriormente a que es entregado el informe del comisario una copia del

balance queda depositada junto con el informe de los comisarios, en las

oficinas de la sociedad durante los quince días precedentes a la reunión de

la asamblea, hasta que esté aprobado; siendo posible para cada socio el
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examinar ambos documentos conforme al artículo 306 del Código de

Comercio patrio (1955).

(B) Examinar los libros, correspondencias y demás documentos

Para garantizar que los criterios abordados hacia el análisis de los

balances de la sociedad se encuentren perfectamente conformes a la

realidad financiera de la empresa se toma como punto de partida el artículo

309 del Código de Comercio (1955) donde se expresa que el comisario:

“pueden examinar los libros, la correspondencia y, en general, todos los

documentos de la compañía”.

La anterior posición fue posteriormente ratificada por el artículo 5 de las

normas interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario (2007)

y de la cual puede deducirse que sin lugar a dudas el comisario durante el

proceso de revisión debe tener acceso a todo medio de comprobación o

evidencia, otorgándole un trato meticuloso y crítico a cada libro,

correspondencia u otro documento que en el ejercicio de sus funciones le

corresponda analizar.

De conformidad con el artículo 32 del Código de Comercio (1955) todo

comerciante debe llevar el libro diario, el libro mayor, el libro de inventarios y

todos los libros auxiliares que estimara conveniente para el mayor orden y

claridad de sus operaciones. Siendo el primero de éstos según Omeñaca

(2008, p. 48) el que: “refleja la <<estática>> patrimonial (situaciones del

patrimonio en un momento concreto), el libro diario registra la <<dinámica>>

 30

patrimonial; en él se van reflejando cronológicamente las operaciones que

día a día realiza la empresa”.

En cuanto al libro mayor de acuerdo a Guzmán, Guzmán y Romero

(2005, p.182):

presenta, para cada una de las cuentas del balance general y del
estado de resultados, los cambios sucedidos en un período
contable. Es decir, presenta un detalle de las entregas, salidas y el
saldo de las cuentas por cobrar, y así sucesivamente.

Por su parte los libros auxiliares según López (2004, p. 89) son: “libros

que se utilizan como subdivisiones del diario general, pueden adoptar la

forma continental o tabular; en éstos se registran los asientos de diario en

orden cronológico, periódicamente se obtienen los movimientos deudores y

acreedores de las cuentas”.

Adicional a los libros mencionados y partiendo de los artículos 14 y 15 de

las normas de procedimientos mínimos de actuación en el ejercicio de la

función de comisario (2007), deben ser examinados tanto los libros que el

artículo 260 del Código de Comercio (1955) enuncia; los cuales son: el libro

de accionistas, el libro de actas de la asamblea y el libro de actas de la junta

de administradores como el libro adicional de registro de los ajustes por

inflación fiscal dispuesto por el artículo 192 de la Ley de Impuesto sobre la

renta (2007).
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2.1.3 RESPECTO A SUS FUNCIONES INFORMATIVAS

La comunicación representa un aspecto muy importante para el

desempeño lícito, transparente, sostenido, sustentable y armónico de las

actividades de la sociedad mercantil, es por ello que las responsabilidades y

el grado de atención que deben ser aplicados a tales efectos debe ser

mucha. Dentro de ellas podemos encontrar:

(A) Respecto a las Asambleas

De conformidad con el numeral 2 del artículo 311 del Código de Comercio

(1955) y las normas interprofesionales para el ejercicio de la función del

comisario (2007) en el numeral 5 del artículo 4 en su literal A; el comisario

mercantil debe asistir a las asambleas generales de accionistas o de socios,

ordinarias o extraordinarias con derecho a voz.

Dentro de este mismo orden de ideas el artículo 10 de las normas

interprofesionales mencionadas establece lo siguiente:

El comisario está obligado a asistir a las asambleas e igualmente

podrá asistir a las reuniones de junta directiva, cuando lo estime
necesario para el desempeño de sus funciones con esta finalidad
deberá dirigir comunicación a los administradores de la sociedad
al inicio del desempeño de sus funciones con el fin de solicitar ser
avisado por escrito del día y agenda a tratar en toda convocatoria
a asamblea.

De lo cual no solo puede evidenciarse la obligatoriedad de asistencia a

las asambleas sino la constante vigilancia y participación que debe tener el

comisario en los asuntos de la sociedad, con la finalidad de dar un fiel y

estricto cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo lógicamente

 32

con el propósito de formarse criterios claros y obtener información suficiente

para la elaboración de su informe.

Por otra parte el comisario mercantil puede obtener copias de todas y

cada una de las actas de asamblea, tanto ordinarias como extraordinarias

celebrados durante el ejercicio económico con el fin de que éstas sean

reseñadas en su informe, de conformidad con el numeral 16 de los

procedimientos de actuación en el ejercicio de la función de comisario (2007)

dictadas por los directorios nacionales de la federación de colegios de

Licenciados en administración de Venezuela, federación de colegio de

economistas de Venezuela y de la federación de colegios de contadores

públicos de Venezuela.

Así mismo en el ejercicio de su función informativa relativa a las

asambleas debe en consonancia con el numeral 4 del artículo 7 de las

normas interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario

(2007), determinar la existencia de votos salvados u observaciones en las

actas de junta directiva por parte de los administradores relacionados con

cualquier negociación que pudiera lesionar el patrimonio societario.

En cuanto a la capacidad del comisario para convocar asambleas existe

un criterio jurisprudencial derivado de la Sala de Casación Civil del Tribunal

Supremo de Justicia, Expediente Nro. 08-675, con ponencia de la

Magistrado Yris Armenia Peña Espinoza, de fecha 22 de octubre de 2.009,

que plantea lo siguiente:

 33

(…) en virtud del derecho ilimitado de inspección y vigilancia que

tienen los comisarios sobre todas las operaciones de la sociedad
de acuerdo a lo previsto en el artículo 309 del Código de
Comercio, debe velar por el cumplimiento, por parte de los
administradores, de los deberes que les impone la Ley, entre
ellos, el deber de convocar las asambleas, por lo que, ante el
incumplimiento de éste deber, la ley autoriza al comisario para
que realice la convocatoria de asambleas ante la negativa de los
administradores sí se dan los supuestos de hecho previstos en el
artículo 310 eiusdem…(…)

Como es visto el comisario tiene facultades para convocar a asambleas

extraordinarias siempre que conforme al artículo 310 de Código de Comercio

(1955) y el artículo 9 de las normas interprofesionales para el ejercicio de la

función del comisario (2007) los resultados de su investigación evidencien

irregularidades por su naturaleza y a juicio de este, deban ser del

conocimiento inmediato de la asamblea de accionistas, en caso de ser la

denuncia formulada por un numero de accionistas representantes de por lo

menos, el diez por ciento (10%) del capital social.

(B) Respecto a su informe anual

Lo que al informe del comisario respecta es la función mas notable de

todas, el informe contiene todos los resultados o apreciaciones del comisario

sobre lo examinado y verificado durante el ejercicio económico. Para

Goldschmidt (2001, p. 558) el informe del comisario es: “un documento

técnico, donde el comisario expresa su opinión sobre la gestión

administrativa así como el resultado de los estados financieros”.

Esta función se encuentra en el artículo 287 y 305 del Código de

Comercio (1955) manifestando la importancia de verificar y aprobar los

 34

estados financieros de la sociedad tomando en cuenta los criterios

manejados por el comisario mercantil. De igual forma las normas

interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario (2007)

amplían tal función al desarrollar el contenido que debe estar integrado

dentro del informe mediante su artículo 13; que encuentra soporte en el

instructivo para la elaboración del informe de comisario (2007) emanado de

los Directorios Nacionales de las Federaciones de Colegios de Licenciados

en Administración, Licenciados en Contaduría Pública y Economistas.

Con la finalidad de facilitar la labor del comisario los administradores

deben poner a disposición de éste conforme al artículo 265 del Código de

Comercio (1955) cada seis meses un estado sumario de la situación activa y

pasiva de la compañía. Así como exhibir con un mes de antelación, el

balance respectivo con los documentos justificativos, indicando con claridad;

el capital social realmente existente, las entregas efectuadas y las

demoradas de acuerdo al artículo 304 del Código de Comercio (1955).

Por cuanto respecta al tiempo de presentación del informe las normas

interprofesionales anteriormente mencionadas en su artículo 12 expresa

que: “El comisario entregara su informe a los administradores de la sociedad

con antelación no menor a quince (15) días a la fecha de celebración de la

asamblea”.

En caso de que por la naturaleza misma de la actividad económica a la

cual se dedique la sociedad mercantil esté regulado por leyes especiales, los

lapsos y forma de entrega del informe deberán efectuarse en los términos

 35

que determinan dichas disposiciones, como es el caso de las entidades

bancarias para las cuales la Superintendencia de bancos en su circular HSB-

200-5355 recomienda la presentación de un informe corto de tipo general, y

un informe largo donde se expongan detalladamente las partes que se

consideren confidenciales, debiendo ser enviados ambos a la

superintendencia acompañados de los demás documentos requeridos.

2.2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Al referirnos a lo extracontractual como bien puede deducirse de su

denominación, es aquello ajeno o no proveniente de la firma de un contrato,

pero que no debe comprenderse como no vinculante u carente de

responsabilidad u obligatoriedad pues establece un nexo subjetivo y

personal entre las parte.

Para Maduro (2007, p. 141) la responsabilidad civil extracontractual:

Es la derivada del hecho ilícito, también denominado delito civil,

que está contemplado como principio general en el primer párrafo
del artículo 1.185 de Código de Comercio, así: “El que con
intención, o por negligencia por imprudencia, ha causado un daño a
otro, está obligado a repararlo”. Obsérvese que en éste caso, la
necesidad de reparar proviene de la violación de una conducta
prexistente que consiste en no causar daños a otros por culpa,
conducta que el legislador no menciona ni enuncia expresamente,
pero que sí la presupone cuando ordena reparar el daño causado
por incumplimiento de dicha conducta.

Como se puede ver al referirse a la extracontractualidad como bien puede

deducirse de su denominación, es aquello ajeno o no proveniente de la firma

de un contrato, pero que no debe comprenderse como no vinculante u

 36

carente de responsabilidad u obligatoriedad pues establece un nexo

subjetivo y personal entre las partes.

Así mismo manifiesta el autor anteriormente mencionado que:

En nuestro derecho también constituye un caso de responsabilidad

delictual la necesidad de reparar un daño cuando éste es causado
por abuso de derecho, figura que en nuestro ordenamiento
constituye un caso particular del hecho ilícito. El abuso de derecho
está consagrado en el segundo párrafo del artículo 1.185 del
Código Civil (1982): “Debe igualmente reparación quien haya
causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho,
los límites fijados por la buena fé o por el objeto en vista del cual le
ha sido conferido ese derecho”.

Es por esto que como establece Ballestero (2007, p. 32) la

responsabilidad extracontractual: “tiene como presupuesto la causación de

un daño sin que entre el dañante y el dañado medie una relación jurídica

precia, o, prexistiendo ésta, el daño es por completo ajeno al ámbito de esas

relaciones”.

2.2.1 TIPOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

2.2.1.1 RESPONSABILIDAD LEGAL

La responsabilidad legal es una de los tipos de responsabilidad que

desarrolla la doctrina como parte de la responsabilidad extracontractual

precisando Maduro (2007, p. 142) respecto a la responsabilidad legal que:

“es la que deriva directamente de la ley; por ejemplo obligación de pagar

alimentos (Art. 282-288 Cc), obligación de construir y reparar las paredes

medianeras (Art. 695 Cc), obligación de los comuneros de contribuir a los

 37

gastos de la cosa común”. En éste sentido se infiere que principalmente se

determina como origen de la misma yace en la ley.

Por su parte Laudon y Laudon (2004, p. 150) establecen sobre la

responsabilidad legal: “es una característica de los sistemas políticos en los

que existe un cuerpo de leyes que permiten a los individuos resarcirse de los

daños ocasionados por los actores, sistemas y organizaciones”. Posición

que se encuentra mayormente inclinada al análisis de la responsabilidad

legal como herramienta estatal de protección del orden jurídico, social y

representación de garantía suficiente para el resarcimiento de los daños

ocasionados a o entre los administrados, el aparato estadal o las sociedades

mercantiles en general.

Dentro de éste temático Maduro (2007, p. 142) aduce al respecto lo

siguiente:

para algunos autores no existe sino una sola clase de

responsabilidad civil, la legal, pues la reparación del daño siempre
debe ser ordenada por el legislador, trátese del incumplimiento de
una obligación contractual o legal, o de una conducta preexistente.
Sin embargo, respetando tal criterio, preferimos emplear la
nomenclatura enunciada.

2.2.1.2. RESPONSABILIDAD DELICTUAL

Del mismo modo es importante determinar la responsabilidad delictual

como parte integrante de los tipos de responsabilidad extracontractual, quien

para Maduro (2007, p. 141) la responsabilidad delictual es: “la obligación de

reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de una conducta o

 38

deber jurídico preexistente, que si bien el legislador no determina

expresamente, si lo protege o tutela jurídicamente al establecer su sanción

dentro del ordenamiento jurídico positivo”.

Como puede observarse en la cita éste tipo de responsabilidad

extracontractual acarrea una obligación de responder por los daños

ocasionados en actividades que si bien no reflejan detalladamente descritas

dentro del ordenamiento jurídico Venezolano de igual forma les es atribuida

una sanción dentro del mismo.

2.3 ELEMENTOS DEL HECHO ILÍCITO

El hecho ilícito como acción generadora del daño cumple un papel

importante para la determinación de la responsabilidad; y es precisamente

por ello que es relevante hacer un estudio detallado de cada elemento

influyente, en éste sentido Cubides (2007, p. 286) determina que el hecho

ilícito civil: “se repite, todo hecho que como consecuencia del dolo, de la

culpa o del riesgo asumido por una persona causa daño a otra. Es esencial

que se cause daño, hasta el punto de poderse afirmar que si no hay daño no

se origina obligación alguna; y tal hecho dañoso debe ser atribuible a una

persona capaz de responder (imputabilidad)”.

Como puede observarse de la concepción anterior el hecho ilícito es una

forma de proceder culposa e injusta, que no está tipificada como lícita por el

ordenamiento jurídico positivo Venezolano y que genera a una persona con

 39

la cual puede o no mediar para con nosotros un vínculo jurídico contractual

daños y perjuicios a resarcir.

2.3.1 EL DAÑO

Partiendo del conocimiento vulgar el daño es conocido como un

detrimento o una acción que genera un impacto negativo en la integridad

física, moral o a los bienes pertenecientes a una persona. Es así como de

una forma similar Cubides (2007, p. 297) define el daño como:

El detrimento o demérito que sufre una persona en sus derechos o

en sus sentimientos. Es por ello la medida de la responsabilidad.
Establecida ésta, el orden jurídico busca asegurar la eficaz
reparación del perjuicio causado como consecuencia del dolo, de la
culpa o de actividades peligrosas.

Como puede deducirse de lo expuesto anteriormente el daño es

configurado en nuestro ordenamiento jurídico íntimamente ligado a la

reparación del daño con el fin de restablecer el orden jurídico vulnerado y

mantener un equilibrio entre las relaciones de los hombres dentro del

contexto social.

De igual forma, al fijar posición sobre el daño gran parte de los tratadistas

mencionan y distinguen el daño del perjuicio; como es el caso de Maduro

(2007, p. 149) al manifestar:

Antiguamente la doctrina diferenciaba entre el concepto de daño y el

de perjuicio; para unos, el daño era toda disminución o pérdida
experimentada en una cosa material integrante del patrimonio de la
victima, y perjuicios, toda ganancia o beneficio dejado de obtener.
Tal disposición fue pronto abandonada por artificiosa y sustituida por
otra que señalaba a los perjuicios como una consecuencia indirecta
 40

del hecho dañoso, mientras que el daño sería una consecuencia

directa.

2.3.1.1 Características del daño

Las características que debe poseer un daño para ser considerado como

tal y como consecuencia del mismo sea posible indemnizarlo son

enunciados por Maduro (2007, p. 160) de la siguiente manera:

Todo daño, sea cual fuere su clase, debe reunir determinadas

condiciones para que pueda ser indemnizado, a saber:
- Debe ser cierto
- El daño debe lesionar un derecho adquirido o un interés legítimo
- El daño debe ser determinado o determinable
- El daño no debe haber sido reparado
- El daño debe ser personal a quien lo reclama

2.3.1.2 Clases de daño

De conformidad con la clasificación presentada por Maduro (2007, p. 149)

pueden realizarse una división del daño, de conformidad con una diversidad

de variantes que inciden en la clasificación del mismo tomando como punto

de partida el daño ocasionado, es por ello que lo divide de la siguiente

forma:

1° Según el origen del daño, provenga éste del incumplimiento

culposo de una obligación derivada de un contrato o de una
obligación derivada de una fuente distinta a la del contrato,
tenemos:
a) Daños y Perjuicios contractuales
b) Daños y Perjuicios extracontractuales

Respecto a ésta primera división el autor presenta como daños y

perjuicios contractuales a: “los daños y perjuicios causados al acreedor por

 41

incumplimiento del deudor de una obligación derivada del contrato”; mientras

que en relación a los daños y perjuicios extracontractuales aduce como

tales:

los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una

obligación que no provienen de un contrato sino del deber general
de no causar injustamente daños a otros. Dentro de las obligaciones
extracontractuales tenemos las provenientes del hecho ilícito y del
abuso de derecho.
2° Según la naturaleza del interés afectado, sea que se trate de un
daño causado al aspecto económico o patrimonial o al aspecto
moral:
a) Daño material o daño patrimonial;
b) Daño moral o no patrimonial; y
c) Daño a la integridad física

En éste sentido expresa el mismo autor por daño material o daño

patrimonial el constituyente de una pérdida o disminución de tipo económico

que una persona experimenta en su patrimonio”; por su parte el daño moral

o no patrimonial es: “la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o

emocional que experimente una persona. En estos casos es lesionada la

parte moral del acervo de una persona o, como dicen algunos autores, el

daño es de naturaleza extrapatrimonial”.

En cuanto al daño moral moral el Códico Civil Venezolano (1982) en la

última parte del artículo 1.196 deja a discrecionalidad del juez la estimación

de una indemnización con motivo del dolo ocasionado a los parientes y

afines por la muerte de la víctima, cuyo caso es lógico pensar que el daño

reclamado no es de índole patrimonial pero que intenta emplear el factor

dinerario como medio de resarcimiento del mismo.

 42

En este sentido respeto al daño a la integridad física expresa de igual

forma Maduro (2007, p.152) que:

Es frecuente que un mismo hecho cause daños patrimoniales y

daños extrapatrimoniales, especialmente en los casos de daño
corporal a una persona. Como hemos visto el daño
extrapatrimonial consiste en ese caso en el pretium doloris, el dolor
sufrido por la persona y las consecuencias extrapatrimoniales de
ese daño, que no le permitirán a la víctima disfrutar plenamente de
los goces de la vida. Al mismo tiempo se producen daños
patrimoniales, gastos en que tiene que incurrir la persona para
recuperar la salud, falta de ingresos por la incapacidad temporal o
permanente que sufra como consecuencias del accidente corporal.
3° Según que el daño sea consecuencia inmediata del
incumplimiento culposo de una obligación o su consecuencia
mediata o lejana;
a) Daños y perjuicios directos; y
b) Daños y perjuicios indirectos

En cuanto a estos daños el mismo autor expresó por daños y perjuicio

directo: “aquel que viene a ser consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento culposo de una obligación”; por su parte del daño y perjuicio

indirecto estableció: “es el daño que es consecuencia mediata o lejana del

incumplimiento de una obligación”.

4° Según que el daño se derive del incumplimiento definitivo, total o

parcial, de una obligación o del retardo culposo en el cumplimiento
de la misma (incumplimiento temporal), tenemos:
a) Daños y perjuicios compensatorios; y
b) Daños y perjuicios moratorios.

En referencia a ésta clasificación Maduro (2007, p. 157) considera daños

y perjuicios compensatorios: “los daños y perjuicios sufridos por el acreedor

de una obligación que ha sido incumplida total o parcialmente, pero de modo

 43

definitivo, por el deudor”; mientras que los daños y perjuicios moratorios:

“son los daños y perjuicios causados por el retardo culposo en la ejecución

de la obligación. El cumplimineto o la ejecución tardía de la obligación por

culpa del deudor es la nota que los caracteriza”.

5° Según que los daños y perjuicios consistan en una disminución

inmediata del patrimonio de la persona que lo experimenta o en el no
aumento del mismo por habérsele privado de alguna utilidad
considerada como de seguro ingreso en dicho patrimonio:
a) Daño Emergente; y
b) Lucro cesante.
Finalmente el mismo autor refiriéndose a los daños emergentes y lucro

cesante, expresa que el primero de éstos: “consiste en la pérdida

experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente

del incumplimiento culposo del deudor”, mientras el lucro cesante

representa: “el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele

privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su

patrimonio de no haber incurrido en incumplimiento”.

2.3.2 LA CULPA

Una vez que se suscita el evento generador del daño ya sea producido

por imprudencia, negligencia, situaciones ajenas a nuestra voluntad o por

causa mayor; se genera la culpa quien según Delgado y Ospina (2010, p.

52) es: “el segundo elemento más importante y relevante de la

responsabilidad civil basada en el perjuicio ocasionado y la relación de

causalidad, es determinante como elemento imprescindible y fundante en la

 44

responsabilidad”; es decir la culpa viene a representar una consecuencia

procedente de una actuación que ocasionó un efecto, el cual sería el daño

generado a una de las partes por la otra.

De igual forma Savatier citado por Maduro (2007, p. 174) define la culpa

como:

La inejecución de un deber que la persona debía conocer y

observar; para ello, parte de la idea que toda persona debe
observar una conducta predeterminada que está en el deber de
observar. Toda persona está sometida a la obligación de
desarrollar una predeterminada conducta o actividad. Si dicha
persona viola ese deber, sino observa una conducta, entonces
incurre en culpa.

La diferencia del término culpa ha sido por años un eje clave de

contradicción en vista del alto grado de subjetividad que acompaña al

mismo, aun así es sencillo el determinar cuando un hecho es culposo

partiendo del artículo 1.185 Código Civil Venezolano (1982) y su posición

sobre a la actuación intencional, negligente e imprudente; mas sin embargo

el estructurar su composición jurídica ha representado una ardua labor.

2.4.2.1 Tipos de Culpa:

Los tipos de culpa son esquematizadas y desarrolladas por Maduro

(2007, p. 178) de acuerdo a las siguientes categorías:

Según consista en una actividad negativa (de no hacer) o positiva

(de hacer) desarrollada por el deudor:
a) Negligencia: Ocurre cuando el deudor no desarrolla una
actividad que estaba obligación a ejecutar, o cuando, si bien actúa,
lo hace de un modo insuficiente.
b) Imprudencia: La culpa consiste en que el deudor desarrolla una
actividad o conducta que no debía realizar, es decir, en un hacer,
 45

estamos en presencia de una culpa positiva llamada generalmente

imprudencia.

Seguidamente manifiesta el autor anteriormente mencionado que la culpa

puede ir en proporción según se refiere a los actos intencionales o a los

culposos propiamente dichos de la siguiente forma:

a) Culpa Latu Sensu: Comprende los actos intencionales (dolosos)

por parte del deudor y tambien los actos no intencionales, tales
como la simple imprudencia o negligencia, llamados propiamente
culposos en la doctrina.
b) Culpa Strictus sensu: Excluye los actos intencionales o dolosos y
comprende sólo los actos no intencionales, los propiamente
culposos, como la negrligencia y la imprudencia.

Finalmente Maduro aduce que según su grabación o grado de gravedad

la culpa puede ser:

a) Culpa Grave: Es aquella culpa que consiste en no aportar a los

negocios propios el cuidado que la persona menos cuidadosa y
más estúpida no dejan de aportar a sus negocios. Es pues, aquella
culpa en que solo incurriría la persona más imprudente, más
descuidada o negligente.
b) Culpa Leve: Es aquella que consiste en no aportar a los
negocios de otro el cuidado que el común de los hombres aportan
comúnmente a sus negocios. Es opuesta a la diligencia común.
La culpa leve es aquella culpa que no incurriría una persona
normalmente cuidadosa, normalmente diligente, corrientemente
sensata.
c) Culpa Levísima: Consiste en no aportar el cuidado que las
personas mas astutas aportan a sus negocios. Esta falta es
opuesta a la diligencia muy exacta. La culpa levísima es aquella
culpa en que no incurriría una persona muy diligente, muy atenta o
sagaz, extraordinariamente perspicaz.
 46

2.3.3 INCUMPLIMIENTO CULPOSO

El incumplimiento culposo es definido por Brachfield (2010, p. 233) como

aquel que se presenta: “cuando es la falta de diligenia, cuidado o atención

en el cumplimiento de las obligaciones la que origina el incumplimiento”.

Motivo por el cual como bien puede deducirse de su denominación y de lo

anteriormente puntualizado la culpa es un elemento fundamental del mismo

y generada por una falta de atención para con la consumación de lo

prometido.

De una forma aún más sencilla y concreta aborda lo relacionado con el

incumplimiento culposo Maduro (2007, p. 182) al manifestar: “El

incumplimiento culposo es aquel que se deriva de la culpa del deudor”; en

ésta concepción a diferencia de la anterior puede verse mas reflejado el

elemento personal, la atribución de la culpa al actor, al generador del

incumplimiento.

2.3.3.1 Elementos del incumplimiento culposo

En relación a los elementos característicos del incumplimiento culposo

Maduro (2007, p. 182) enumera los siguientes:

A. Culpa del deudor debe entenderse tal concepción en su

significado más amplio (latu sensu), que comprende tanto los actos
intencionales o dolosos del deudor como los actos propiamente
culposos (negligencia o imprudencia).
B. En el sistema de la apreciación de la culpa del deudor en
abstracto, se compara la conducta desarrollada por el deudor
cuando imcumplió su obligación con la conducta que debe
desplegar un ente abstracto colocado en las mismas circunstancias
externas del deudor.
 47

C. El deudor responde de su incumplimiento cuando éste se deba a

cualquier grado de culpa; trátese de culpa levísima, leve, grave,
intencional o dolosa. En principio, el deudor responde por todo
grado de culpa, es decir, el incumplimiento culposo supone que el
deudor ha incurrido en cualquier culpa.

2.3.4 LA RELACION CAUSAL

La forma u camino por la que atraviesa el daño para poder materializarse

es analizado en cuanto a su causalidad, el estudiar si su comisión se

presentó como consecuencia directa y esperada de una actividad o no, es lo

que determina la relación causal quien conforme a Bustos (2003, p.228):

“consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la

esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda

fuera de ésta y sirve como fundamento del deber de indemnizar”. De los

cual se deduce la complejidad de establecer un nexo causal en una

circunstancia, se dice que su determinación en una cuestión fáctica, cuya

prueba corresponde a la parte que alegue su existencia en cada caso

concreto.

Por su parte Salvador y Fernandez (2006, p. 3) disertan que la relación

causal es: “una primera aproximación, la causalidad, entendida como

causalidad de hecho, se determina por mediación del criterio de la condictio

sine qua non; hay causalidad cuando el daño no hubiera ocurrido de no

haberse realizado la conducta, por acción u omisión”. De lo cual puede

comprenderse que en todo acontecimiento donde se genere un daño

necesariamente resarcible es indispensable el operar la obligación como

 48

producto o consecuencia directa de un hecho imputable a el deudor obligado

a tales efectos, debe existir una relación causal y como se deriva del término

mismo una causa generadora del efecto entre el incumplimiento culposo y

los daños.

2.3.4.1 Teorías que fundamentan la existencia de una relación causal

Según Maduro (2007, p. 198) se ha establecido una diversidad de teorías

que organizan u determinan la relación de causalidad de forma diversa,

dentro de las mismas se encuentran:

A. Teoría de la causa más próxima al daño

Fundamentalmente consiste en afirmar que la causa física más
próxima, inmediata al daño, es la susceptible de generarlo; de
modo que basta con determinar entonces quién es la persona a
quien se le atribuye esa causa próxima para que se encuentre la
persona responsable. Si bien esta teoría presenta la ventaja de
limitar el número de antecedentes causales, pues no seria
necesario indagar en otras causas más remotas que podrían
prolongarse hasta el infinito, resulta poco equitativa, pues no toma
en cuenta ni ofrece solución al caso de que la causa más próxima
al daño fuese a su vez efecto o consecuencia de una causa
anterior.
B. Teoría del hecho desencadenante
Consiste en señalar como causa del daño el hecho
desencadenante de las demás circunstancias que lo causaron.
Un hecho puede considerarse causa del otro posterior, cuando si
hubiere faltado dicho hecho, el hecho posterior no se hubiese
producido. Se le critica que esta teoría extiende demasiado el
concepto de causa, prolongándolo hasta el infinito a tener que
estudiarse la causa de las causas. Además, se le objeta que no
tiene en cuenta aquellos casos en que el daño tiene como causa
una abstención culposa por parte del agente, una culpa in
omittendo, aquellas conductas culposas del deudor que consisten
en un no hacer, es desarrollar una actividad de tipo negativo.
C. Teoría de la equivalencia de condiciones
Parte del siguiente criterio: todo daño es producido de una serie
de causas y circunstancias de diversa índole que forman una
cadena de hechos determinantes del mismo. Dentro de esa
 49

cadena de hechos determinantes, es necesario escoger sólo los

hechos culposos, que son los que van a tener verdadera
trascendencia jurídica, pues obligan a su autor a reparar el daño
causado. Los hechos no culposos no tienen relevancia para los
efectos de la reparación. En tales circunstancias, basta con que
en la cadena de hechos determinantes del daño aparezca uno
solo culposo para que su autor quede obligado a repararlo sin
necesidad de entrar a averiguar si se trata de un hecho mediato o
inmediato.
D. Teoría de la causalidad adecuada
Dentro de la cadena de hechos determinantes de un daño no es
correcto atender al criterio del hecho culposo, ni del próximo, ni
del desencadenante, sino que debe determinarse cual de los
hechos de la cadena es jurídicamente apto para causar el daño.
Es decir, cuál de los hechos es objetiva y normalmente adecuado.

2.4. RESPONSABILIDAD AQUILIANA

La ley aquilia conforme a los estudiosos del derecho fue promulgada en

el 286 a.C y aparece mencionada en el digesto de Justiniano (D.9.2.1.1);

Aedo (2009, p.312) hace referencia a la misma expresando que: “La lex

Aquila corresponde a un plebiscito rogado por el tribuno Aquilio, cuya

datación es imprecisa, aunque parece remontarse al siglo III a.C”.

De igual forma manifiesta el autor mencionado con anterioridad respecto

a su distribución y contenido lo siguiente: “Constaba de tres capitulos: En el

primero, se establecía que quien mataba injustamente a un esclavo, un

cuadrúpedo o una cosa inanimada, debía pagar al dueño el más alto valor

de las cosas dentro del año anterior al acto dañoso”.

Seguidamente lo acompañaba el segundo capítulo quien según el autor

Aedo previamente identificado se: “refería a un supuesto totalmente

diverso,pues sancionaba al adstipulador (acreedor conjunto) que daba por

 50

pagada la deuda en perjuicio o fraude del acreedor principal”; estando

finalmente el capitulo tercero que reseñaba detalladamente que: “en caso

que el daño proviniere de una conducta que consistiera en quemar, quebrar

o romper (urere, frangere, rumpere), se debía indemnizar con el valor que la

cosa hubiese renido dentro del período de los 30 días”.

Como puede inferirse de lo anterior la lex aquilia nace con el propósito de

suplir normativas previamente dictaminadas y permitirle al titular o dueño de

bienes el derecho de recibir un pago con ocasión de un daño generado. Así

mismo puede determinarse que la lex aquilia se establece como precedente

o base fundamental para el desarrollo posterior de los principios generales

de la responsabilidad por los daños causados con culpa, ya sea producto de

imprudencia, impericia, negligencia o en términos generales la violación de

disposiciones normativas la culpa representa en ésta ley un hecho punible y

consiguientemente susceptible de reclamo.

2.4.1 REQUISITOS PARA CONFIGURAR LA ACCION DELICTUAL

Dentro de los requisitos necesarios para la acción delictual consagrada

en la Lex Aquilia se encuentran: la conducta comisiva, la relación de

causalidad entre la conducta y el daño y finalmente la murta y la culpa;

quienes serán conceptualizados y detallados a cabalidad.

 51

2.4.1.1 CONDUCTA COMISIVA

La conducta comisiva es el elemento primogénito de la acción delictual

que acarrea la responsabilidad aquiliana, en éste sentido Arangio Ruiz citado

por Aedo (2009, p.318) expresa:

El daño previsto por la lex aquilia es solamente el causado corpore

corpori, es decir, el producido con el esfuerzo muscular del
delincuente a la cosa considerada en su estructura física. La
sanción de la ley no tiene lugar, en consecuencia, por falta de daño
corpore, si se encierra el ganado en un establo para hacerlo morir de
hambre, o si se persuade a un esclavo de que suba a un árbol,
ocasionándole de esa manera la caída y muerte.

Es preciso puntualizar de lo anterior que de esta forma se limita

consideradamente el ámbito de aplicación de la ley, pues si solo regula los

actos dañosos donde impregna esfuerzos muscular el actor no se lograría

proteger de igual forma a las personas que sufren daños en sus bienes pero

las circunstancias fueron presentadas de forma diferente y el actor no operó

directamente para la generación del daño mas su acción si fue la

desencadenante del mismo.

Al respecto aduce tambien el autor en relación a las acciones de los

verbos occidere, urere, frangere y rumpere que con posterioridad fue

convertido en corrumpere o quasi corrumpere que:

El texto original de la lex aquilia sólo comprendía las conductas

comisivas en atención al principio damnum corpore datum; pero, por
la vía pretoria se fueron admitiendo excepciones a la exigencia que
el daño debía ser causado mediante una acción, para admitir la
posibilidad de daños provocados mediante omisiones.
 52

Desarrollo que fue positivamente renovador para la legislación aplicable

en aquel entonces, debido a que se presenta una apertura en cuanto a la

reparación de daños producto de la actividad comisiva, es decir cuando el

hombre influye directamente en la acción dañosa o cuando fuere por omisión

del mismo. De igual forma expresa Chironi, citado por el autor Aedo (2009,

p. 319):

Existiendo la obligación de resarcir por causa de injusto suceso,

cualquiera que fuese el modo de aparecer en el hecho, se extendió
el alcance de la ley hasta incluir el perjuicio ocasionado a la cosa sin
ejercitar sobre ella un acto físico (corpore); o sin que se ofendiese a
su materialidad física (corpori); figuras ambas (si non corpore fuerit
datum, ñeque corpus ¡aesum fuerit!) que, no estando comprendidas
en el texto de la ley, no podían producir a favor del ofendido la
acción que directamente procedía de aquélla.

2.4.1.2. LA RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA Y EL

DAÑO

Continuando con los elementos de la acción delictual se encuentra la

relación de causalidad entre la conducta y el daño, quien de acuerdo a Aedo

(2009, p. 319) la lex aquilia: “no señalaba cuando un evento debía

considerarse consecuencia de un cierto comportamiento. La interpretación

de los verbos, de otra parte, permitía concluir que la conducta debía ser

considerada causa directa del resultado”. Precision que es muy lógica en

vista de que debe preceder por orden una acción al resultado; debe existir

un origen y una desembocadura.

 53

En cuanto a la imprecisión de términos en relación al tema causal

MacCormack citado por Aedo expresa:

Parece ser que los juristas romanos utilizaron la expresion causa

en un sentido ordinario o común y que no aplicaron ninguna
concepción filosófica para la decision de las cuestiones causales.
Lo cierto es que el problema causal se desarrolló junto con las
reglas que permitieron a los juristas distinguir entre la acción
directa y el otorgamiento de actio infactum. En efecto, dicho
desarrollo parece haber concluido con la formulación de la
conocida regla de Celso, quien distingue entre occidere y mortis
causam praestare.

Dentro de éste orden temático de igual manera MacCormack puntualiza

que: “en el desarrollo de dicha regla, especialmente al referirse a la causa,

los juristas romanos no indicaban necesariamente una vinculación lógica

entre una conducta y un resultado, sino más bien lo que según la

experiencia era probable que sucediera”. Posición manejada en la

actualidad como criterios jurisprudenciales que atienden a necesidades

particulares de hechos producidos.

Posición ratificada por Aedo (2008, p. 320) al deducir: “según nos parece

a nosotros las cuestiones causales se soslayaron cuando la causa era

directa, evidente, inmediata. Si, por el contrario, el vínculo era directo, los

juristas prestaron atención al problema causal, aplicando, repetimos, criterios

empíricos”.
 54

2.4.1.3 EL DAÑO

Seguidamente el daño como elemento de la acción delictual en la lex

aquilia es definido por Castresana (2001, p. 293) de la siguiente manera:

“gasto, “pérdida de dinero”, “disminución patrimonial” que trae su

causa ya en el resultado lesivo de una acción perniciosa ya en el
precio de la composición exigida para restablecer el orden alterado.
Esto explica inicialmente las conexiones de dmnum con damnare,
con el sentido de “obligar a uno a un gasto para nada”, “imponer un
sacrificio de dinero” hasta adoptar el significado de “condenar””.

De gual forma afirma la autora mencionada con anterioridad que:

“Damnare no tenia en los viejos tiempos jurídicos el sentido de

“condenar” que adoptaría mas tarde, sino el de “ocasionar a alguien
una pérdida patrimonial”; despues, una vez convertido en término
técnico, toma el significado de “la reclamación de una prestación de
carácter patrimonial” y, finalmente, “la petición de condena””.

Es decir, inicialmente el término tenía como propósito solo representar

una acción que genera consecuencias negativas y no la imposición de una

condena. Castresana citado por Aedo (2009, p. 325) plantea la composición

del damnum en dos: Damnum dare y damnum facere, expresando al

respecto:

La realización de determinada conducta por parte de un sujeto capaz

–“damnum faceré”-, que coloca a otro en una situación de gasto o
pérdida patrimonial -“damnum dare”-, pasa en la Lex Aquilia por la
tipificación de ciertos eventos dañosos como acciones materiales de
damnum. Occidere, pecuniam acceptam, urere, frangere, rumpere,
son todas las posibles, y a su vez únicas, formas tipificadas en el
plebiscito aquiliano como supuestos de “damnum faceré”; otros
eventos dañosos que no sean exactamente éstos, no entran dentro
del tipo normativo sancionado por la Lex Aquilia. La realización de
aquellas conductas, previstas en la norma como comportamiento de
“damnum faceré”, conduce al resultado “damnum dare”.
 55

2.4.1.4. LA MURTA Y LA CULPA

La murta es un elemento muy controversial e impreciso por la doctrina,

principalmente es considerado como una conducta que transgrede el orden

jurídico; siendo éste un criterio que ha sido aceptado mayormente; Aedo

(2009, p. 320) afirma lo anterior cuando enuncia: “a diferencia del delito de

Murta, representaba un acto contrario a Derecho (o sine iure, según las

posiciones)”.

En este sentido existen dos teorías que pretenden esclarecer lo relativo a

la murta y que Aedo puntualiza de la siguiente manera:

la tesis de Daube o más bien los seguidores de ésta, ven una

equivalencia plena entre los delitos de Murta de las XII Tablas y el
elemento del delito de damnum. La visión contraria viene desde las
tesis contrarias. Así, por ejemplo Jolowicz considera que los verbos
del capitulo tercero no se avienen con las lesiones personales, sino
que se refieren más bien a la destrucción completa de las cosas.

Como puede inferirse al respecto cada una de las posiciones expresadas

manifiestan acciones diversas pero que convergen principalmente respecto a

que van en contra de lo establecido por la normativa jurídica y seguidamente

que ambas generan consecuencias dañosas. Por su parte respecto a la

culpa existen apreciaciones sobre si la misma tiene origen la Lex Aquilia o si

es un desarrollo de los juristas Justinianeos, al respecto Aedo (2009, p. 322)

determina:

la tesis objetivista más extrema pertenece sin duda alguna a

Arangio Ruiz, el cual reduce el contenido de la culpa, durante los
períodos republicanos y clásico al vínculo causal. Tratándose de la
lex aquilia sus principales argumentos pueden deducirse a dos:
 56

primero, al igual que Rotondi considera que el principio corpore

corpori demuestra que la culpa no pudo ser admitida en época
temprana. En segundo lugar, al enfrentarse a los pasajes de la lex
aquilia, pero especialmente el texto del D.9,2,31, estima que la
referencia a la culpa está interpolada, pues el desarrollo de la
negligencia sería fruto de la época justinianea.

Por su parte otras corrientes objetivistas manifiesta el autor anteriormente

mencionado plantean la culpa inmersa en la lex aquilia como equivalente a

la negligencia estando: “En esta opinión la culpa constituía un criterio de

responsabilidad, consistente en la desviación del estándar del buen padre de

familia”. Para MacCormack citado por Aedo (2009, p.323 ) la culpa no es

mas que:

Como una conducta sujeta a reproche individual, es decir, un

comportamiento reprochable, que a diferencia de la negligencia, no
atendía a un modelo o patrón abstracto de conducta, representado
por el buen padre de familia. La culpa como falta, tal como el autor
la define, es el quebrantamiento de una regla que prescribe formas
de comportamiento o la conducta misma prohibida por las reglas,
de modo que la culpa en su concepto se nos presenta con un
sentido muy amplio y funcional.

2.5 SANCIONES ANTE EL HECHO ILICITO

El hecho ilícito como hecho ocasionante de daños trae como

consecuencia la atribución o imposición de sanciones que varían de acuerdo

a los dispuesto por la legislación patria irá en prporción al daño ocasionado.

Es así como Parra (2005, p. 28) respecto a las sanciones manifiesta:

Sanción, deriva del latín “Sanctio”. Pena que asegura la ejecución de

una ley.
En sus orígenes la sanción tuvo un sentido prevalentemente ético-
religioso. Significó, a la vez, la pena y la recompensa instituida para
 57

castigar una acción mala o para premiar una buena. El posterior

desarrollo del concepto ubica a éste también en un plano jurídico. Y,
así la sanción llega a constituirse en una garantía para el
cumplimiento por parte de los hombres, de los deberes instituidos por
la región, la moral y el derecho.

Por su parte Bugeta (2007, p. 56) conceptualiza que la sanción se

presenta cuando: “el sujeto no se comporta de acuerdo con el contenido de

la regla de trato o convencionalismo social”. De lo cual se extrae la

importancia correspondiente a lo que el autor hiso referencia como la regla

de trato o convencionalismo social lo cual no es más que el orden

establecido por el legislador para el mantenimiento del orden social y cuyo

quebrantamiento es el generador de la sanción.

De igual forma manifiesta Parra (2005, p. 28) sobre las diversas

acepciones que se les puede dar al término sanción lo siguiente:

La teoría jurídica confiere al vocablo sanción dos acepciones

actualmente bien definidas. En el concepto más generalizado la
primera de ellas significa, la pena o castigo normativamente
establecido, que debe aplicarse a quien comete una ilicitud. La
segunda acepción refiérase, al acto mediante el cual un legislador
crea, en la esfera de las funciones que le asigna el ordenamiento
jurídico, una norma de derecho positivo (Ley).

De lo cual puede inferirse que la posición más idónea para la presente

investigación es la primera, en vista de que la sanción con posibilidad de

imponer al comisario mercantil por incurrir en faltas al ejercicios de sus

funciones es de orden coercitivo y propende modelar la conducta del

comisario conforme a lo dispuesto en el ordenaiento jurídico.

 58

2.5.1 SANCIONES CIVILES

Las sanciones civiles son una de las opciones posibles de imponer a

aquel comisario mercantil que por incumplimiento de sus funciones genera

un daño a la sociedad mercantil bajo cuya inspección y vigilancia se

encuentra encargado. Sawadogo citado por Cueto, Abeso y Martínez (2011,

p. 275) manifiesta como sanciones civiles: “son todas aquellas que no tienen

una naturaleza penal”. Lo cual puede verse reflejado claramente en su

denominación y se ve acompañado de su carácter reparatorio y

consiguientemente patrimonial como asimismo manifiestan los autores al

expresar que: “la mayoría de las sanciones son de índole patrimonial”.

En éste orden de ideas de igual forma manifiestan los autores

anteriormente mencionados una problemática fácilmente palpable como lo

es la dificultad de imponer y darle estricto y efectivo cumplimiento a las

sanciones al manifestar que: “casi nunca se pronuncian las sanciones y no

pueden pues producir el resultado favorable esperado. Lo mismo ocurre con

las sanciones penales”.

De los cual puede disertarse que al perder las sanciones aplicabilidad y el

carácter coercitivo, no se está garactizando la reparación del daño, de igual

forma no se logra restablecer el orden infringido y vulnerado y la protección

de los derechos económicos de los sujetos regulados, situación que se ve

reflejada tanto para las sanciones civiles como para las penales.
 59

2.5.1.1 MULTA

La multa es una sanción que ataca primordialmente el aspecto financiero

de quien ha obrado en contravención de la normativa jurídica, en éste

sentido Saldaño (2005, p. 31) plantea que la multa: “ha tenido un objetivo o

finalidad primordial, que en sentido lato es la de castigar o reprimir la

conducta prohibida o ilícita”; posición que ratifica el carácter reparatorio que

posee la multa.

A éste respecto Parra (2005, p. 30) agrega: “Estas, tienen carácter

indemnizatorio de daños y una finalidad castigadora para los infractores,

pero, no evita por sí la prolongación o reiteración de la desobediencia que se

castiga”; de lo cual se infiere que si bien el infractor puede cumplir con el

pago de la multa, la misma no representa como tal garantía de que

ciertamente no volverá a cometer la infracción.

Aunado a lo anterior debe puntualizarse que en el ordenamiento jurídico

Venezolano de igual forma se ha hecho alusion a la imposición de multas a

los comisarios mercantiles por incumplimiento en el ejercicio de sus

funciones, principalmente pueden señalarse lo dispuesto en las Normas

interprofesionales para el ejercicio de la función del comisario (2007), quien

en su artículo 23 sanciona al comisario con multa de doscientos (200) a un

mil (1.000) unidades tributarias cuando: “no cumplan con sus funciones de

conformidad con lo previsto en el Código de Comercio y en esta Ley”.

 60

De igual manera en su artículo 24 sanciona con multa de cien (100) a mil

(1.000) unidades tributarias a: “Quienes incumplan con la obligación de

remitir a la Comisión Nacional de Valores la información periódica u

ocasional requerida por esta mediante normas de carácter general”. Cabe

destacar en éste sentido que en la actualidad el ente especializado en

materia de bolsa de valores no es la Comision Nacional de Valores sino la

Superintendencia Nacional de Valores.

Igualmente el articulo 27 de las normas anteriormente mencionadas

sanciona al presidente, accionistas, directores, administradores, comisarios y

demás empleados y funcionarios del banco, entidad de ahorro y préstamo,

otra institución financiera, casa de cambio u otra empresa sometida al

control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario,

cuando: “sin causas justificadas dejare de suministrar en la forma y lapso

señalado, la información o documentación requerida durante una visita de

inspección”.

En el supuesto anterior la multa será proporcional al diez por cierto (10%)

del ingreso anual total percibido en el año inmediato anterior, por concepto

de remuneración recibida de la respectiva institución financiera. En caso

que el infractor no hubiera percibido remuneración alguna en el año anterior,

la multa será equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos.

De igual forma el artículo 28 ejusdem establece la sanción de multa de

hasta el diez por ciento (10%) de ingreso anual total percibido en el año

inmediato anterior por concepto de remuneración conrrespondiente a la

 61

posición o cargo por el cual debió aportar la información, así como en el

caso de que el infractor no hubiere percibido remuneración alguna en el año

anterior, la multa será equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos.

La multa planteaba con anterioridad será aplicada para los accionistas,

disrectores, administradores, auditores, comisarios y demás empleados y

funcionarios de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras

instituciones financieras, casa de cambio y demás personas sometidas al

control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, así

como los interventores y liquidadores que sin causa justificada debidamente

razonada, no suministraren o se negaren a suministrar las informaciones y

documentos requeridos.

Por su parte la ley de ejercicio de la profesion de economista (1971) en

su artículo 42 respecto de las sanciones presenta para las infracciones a lo

dispuesto dentro de su normativa según su gravedad: “a) Amonestación

privada; b) Amonestación pública; c) Multa de hasta tres mil bolívares (Bs.

3.000,00); y d) Suspensión del ejercicio profesional hasta por ciento ochenta

(180) días”. Cabe destacar que es oportuna la mención a tal artículo debido

a que dentro de los profesionales facultados para el ejercicio del cargo de

comisario se encuentran los economistas, acompañando a aquel los

Licenciados en Administración y los Licenciados en Contaduría Pública.

De igual manera la Ley de Ejercicio de la profesion de licenciado en

administración (1982) establece en su artículo 45 una multa de quinientos a

 62

cincuenta mil bolivares (Bs. 500,00 a Bs. 500.000,00) para los siguientes

supuestos:

a) Las personas que incurran en ejercicio ilegal de la profesión

b) Los funcionarios o empleados públicos que interfieran o impidan
la aplicación de la presente ley o no cumplan con las mismas.
c) Los profesionales que incurran en violaciones a las normas de
ética profesional sin perjuicio de la aplicación de otras sanciones
establecidas en esta ley o de las medidas disciplinarias que
apliquen los tribunales disciplinarios de los colegios.
d) Las personas que incurran en cualquier otra violación de las
disposiciones contenidas en esta ley y/o su reglamento. El tribunal
competente que conozca de la causa, aplicará las penas
señaladas, siguiendo el procedimiento pautado en el Código de
Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien para los comisarios que inspeccionen y fiscalicen sociedades

mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora conforme al artículo 164 de

la Ley de actividad aseguradora (2010) en cuanto a la información financiera

falsa, establece para el comisario de una empresa de seguros, de medicina

prepagada, asociaciones cooperativas, empresa de reaseguros, sociedades

de corretaje de seguros y de reaseguros, y financiadoras de primas; la multa

de cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T.) a cinco mil unidades tributarias

(5.000 U.T.).

La mencionada multa podrá ser impuesta cuando se falsee la verdad

sobre estados financieros, informaciones financieras, de reservas técnicas,

patrimonio propio no comprometido, margen de solvencia, inversiones o

cualquier otro dato, según sea el caso, con el que induzca a engaño, o que

realice operaciones de reaseguro en las que no haya transferencia real de

riesgo.
 63

En cuanto a la negativa a suministrar información según el artículo 167

ejusdem los comisarios o comisarias de las empresas de seguros, de

reaseguros, de medicina prepagada, las asociaciones cooperativas, podrán

ser sancionados con multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a

dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.) cuando se negaren a suministrar a

la Superintendencia de la Actividad Aseguradora las informaciones y

documentos que se encuentren en su poder y que ésta les requiera para el

ejercicio de las funciones que le son propias.

Asímismo cuando los comisarios o comisarias de las empresas de

seguros, de reaseguros, de medicina prepagada, asociaciones cooperativas

y actuarios independientes, sin causa justificada, no acaten o incumplan las

medidas administrativas dictadas por la Superintendencia de la Actividad

Aseguradora con base en lo dispuesto en la Ley, serán sancionados o

sancionadas con multa de dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.) a cinco

mil unidades tributarias (5.000 U.T.); de conformidad con el artículo 168

ejusdem.

Dentro de este marco el artículo 169 de la Ley de la actividad

aseguradora (2010) establece en caso de infracción de las normas de

carácter contable establece para:

Los sujetos regulados, los auditores de sistemas y los comisarios,

serán sancionados, en casos de personas naturales con multa de
mil unidades tribunales (1.000 U.T) a dos mil unidades tributarias
(2.000 U.T), y si se trata de personas jurídicas con multa de dos mil
unidades tributarias (2.000 U.T) a seis mil unidades tributarias
(6.000 U.T).
 64

Seguidamente la mencionada norma hace alusión expresa de los

supuestos donde serán aplicadas las mismas, encontrándose los siguiente:

1. Infrinjan las normas e instrucciones de carácter financiero y

contable establecidas en la presente Ley o que dicte la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
2. Sus estados financieros no se ajusten a los modelos contenidos
en los Manuales de Contabilidad o normas prudenciales que al
respecto dicte la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
3. Contravengan las normas sobre:
a. Las asambleas de accionistas.
b. Los sistemas de información automatizadas.
c. Las normas o instrucciones sobre auditorías de sistemas y
actuarios independientes.
d. Las auditorías externas.
4. Impidan, limiten o restrinjan a la Superintendencia de la Actividad
Aseguradora, el ejercicio de las atribuciones establecidas en esta
Ley.

Así mismo finalmente expresa la norma para los supuestos de hecho

donde la inflación a que se refiere el artículo mencionado con anterioridad

impida conocer la situación patrimonial real de la persona jurídica, la multa

será de cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T) a seis mil unidades

tributarias (6.000 U.T).

Por su parte el artículo 175 de la Ley de Actividad Aseguradora (2010)

consagra multas impuesta por la Superintendencia de la actividad

aseguradora de acuerdo a la gravedad de la falta, a los sujetos regulados,

los auditores de sistema y los comisarios con multa de mil unidades

tributarias (1.000 U.T) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T); o la

exclusion de los libros de registros correspondientes, por el lapso de un año,

sin menos cabo de las sanciones penales, en los siguientes casos:

 65

1. Hayan auditado o realizado funciones con actuarios de

empresas de seguros, de medicina prepagada, de cooperativas de
seguro o de reaseguros en el año anterior a su intervención o
liquidación y no hayan expresado en sus informes de auditoría la
gravedad de la situación de la empresa o las operaciones que
estas hubieren realizado para ocultar su verdadera situación
financiera de ser el caso.
2. Hayan asegurado a empresas de seguros, de medicina
prepagada, de reaseguros, sociedades de corretaje de seguro o de
reaseguro, empresas financieras de primas, para la realización de
operaciones con el objeti de aumentar o disminuir las ganacias o
las pérdidas, así como dar información no adaptada a la realidad.
3. Actúen sin estar inscritos o sin haber renovado su autorización
cuando les corresponda, de acuerdo con las normas prudenciales
establecidas por la Superintendencia de la actividad aseguradora.

Al respecto la Ley de Mercado de Valores (2010) en el numeral 8 de su

artículo 50 de igual manera establece multas para los comisarios de

sociedades sometidas al control de la Superintendencia Nacional de Valores

que hubieren presentado datos o información falsa o en contravención a las

normas dictadas por la Superintendencia Nacional de Valores, en cuyo caso

sin perjuicio de las decisiones que pudieren adoptarse a los fines de

salvaguardar los intereses de los inversores y de las responsabilidades

civiles y penales en que pudieren incurrir, serán sancionadas con multas de

cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) a diez mil Unidades Tributarias

(10.000 U.T.).

Por su parte la Ley contra la corrupción (2003) consagra en su artículo 52

multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los

bienes objeto del delito para quien se apropie o distraiga, en provecho propio

o de otro, los bienes del patrimonio público, cuya recaudación,

 66

administración o custodia tengan por razón de su cargo alguno de los

sujetos regulados por la mencionada ley; dentro de los cuales se encuentra

inmerso el comisario.

2.5.2. SANCIONES PENALES

Las sanciones de tipo penal pueden ser definidas por Cabanellas (2006,

p. 360) como: “la amenaza legal de un mal por la comisión u omisión de

ciertos actos o por la infracción de determinados preceptos”.

2.5.2.1 PRISIÓN

Dentro de las sanciones de índole penal tiene cavidad mayoritaria y

específicamente la prisión, cabe mencionar que es la única de ellas

reiteradamente mencionada para sancionar a los comisarios por el

incumplimiento de sus funciones, en éste orden temático Parra (2005, p.29)

define la prisión de la siguiente manera:

Pena privativa de libertad, de mayor difusión en la época actual,

aplicada por los Tribunales competentes cuando la violación del
orden jurídico exige una medida más grave, superior al
resarcimiento o, éste no sea suficiente para indemnizar la lesión
jurídica, porque se han afectado bienes jurídicos esenciales.

Anexando seguidamente la autora lo referente a la funcionalidad e

importancia de la misma; para la obtención de la reparación de un daño o la

transgresión del orden jurídico planteado en la legislación con lo siguiente:

Su función es la de castigar al infractor por la transgresión del

orden jurídico, es decir, infringirle un sacrificio, como lo es la
privación de libertad y, al mismo tiempo con la finalidad preventiva
y rehabilitadora que caracteriza a las sanciones del derecho penal.
 67

En éste sentido las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la

función del comisario (2007) expresan dentro de sus disposiciones

normativas diversos supuestos a los que les es atribuida la sanción de

prisión, como es el caso del artículo 22 donde el o los comisarios de

personas jurídicas en las que tenga interés algún órgano o ente público que,

a falta de balance legalmente aprobado, en disconformidad con el o con

base en balances insinceros, declaren, cobren o paguen utilidades ficticia o

que no deban distribuirse: “serán penados con prisión de uno (1) a cinco (5)

años”.

Por su parte el artículo 25 de la normativa mencionada con anterioridad;

consagrada el mandato de sancionar con prisión de dos (2) a seis (6) años a

los comisarios que emitan certificados falsos sobre las operaciones en que

intervengan o sobre acciones que deban tener a su disposición.

Dentro de ese marco el artículo 29 castiga con prisión de ocho (8) a diez

(10) años para los supuestos en los que se elabore, suscriba, autorice,

certifique, presente o publique cualquier clase de información, balance o

estado financiero que no refleje razonablemente la verdadera solvencia,

liquidez o solidez económica o financiera de la sociedad mercantil sujeta a la

regulación de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

Cabe destacar que de acuerdo a la gravedad de las circunstancias podrá

generarse un aumento al cálculo de la pena, tal y como continua rezando el

artículo mencionado y estableciendo de la siguiente forma:

 68

En caso de que, con base en dicha información el banco, entidad

de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio,
realice el reparto o el pago de dividendos, la sanción se aumentará
en un tercio (1/3) de la misma.
Se aumentará en dos tercios (2/3) la pena prevista en el
encabezado de este artículo, cuando se omitiera la medida de
suspensión del reparto o el pago de dividendos, la sanción se
aumentará en un tercio (1/3) de la misma.
Se aumentará en dos dos tercios (2/3) la pena prevista en el
encabezado de este artículo, cuando se omitiera la medida de
suspensión del reparto o el pago de dividendos, dictada por parte
de cualquier organismo supervisor.

El artículo 181 de la Ley de la actividad aseguradora (2010) estipula la

pena de prision de dos a seis años para cuando sea realizada una oferta

engañosa por parte del o los comisarios de la empresa de seguros, medicina

prepagada o de reaseguros, o sociedades de corretaje de seguros o de

reaseguros, empresas financiadoras de primas o cooperativa de seguros,

con la finalidad de obtener un beneficio propio, o para su cónyuge o la

persona con quien mantenga una unión estable de hecho, de una persona

con la que tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o

segundo de aginidad o en beneficio de empresas donde tenga interés.

En este orden y dirección la Ley contra la corrupción (2003) de igual

manera consagra la pena de prisión de tres (3) a diez (10) años para los

supuestos donde el comisario incumpla sus funciones al apropiarse o

distraer, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público, cuya

recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo de

conformidad con el artículo 52 de la mencionada ley.

 69

Asimismo según el artículo 74 ejusdem el comisario podrás ser penado

con prisión de dos (2) a diez (10) años por actos simulados o fraudulentos,

cuando se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o

de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administradas o

representadas hubieren recibido de cualquier órgano o ente público por

concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que

resulte lesionado el patrimonio público.

Finalmente el artículo 75 ejusdem los comisarios de personas jurídicas en

las que tenga interés algún órgano o ente público que, a falta de balance

legalmente aprobado, en disconformidad con él o con base a balances

insinceros, declaren, cobren o paguen utilidades ficticias o que no deban

distribuirse, serán penados con prisión de uno (1) a cinco (5) años.

2.5.3 SANCIONES INTERGREMIALES

Las amonestaciones públicas y privadas son una de las sanciones

intergremiales más leves de todas, se encuentran destacadas en la Ley de

ejercicio de la profesion del economista (1971) en su artículo 42 como una

de las infracciones impuestas a los sujetos regulados en caso de

incumplimiento a sus disposiciones.

Dentro de éste orden de ideas Greco (2007, p. 37) define la

amonestación como: “corrección disciplinaria”; cuya breve pero significativa

expresión manifiesta la imposición de la misma como medio correctivo y no

 70

como medio sancionador para el justo y oportuno cumplimiento de la

normativa jurídica.

Por otra parte la suspensión del ejercicio de la profesión correspondiente

es de igual forma una sanción intergremial de la que pueden ser sujetos los

Licenciados en administración, licenciados en contaduría pública o los

economistas, el artículo 27 de la Ley de jercicio de la contaduría pública

destaca ésta sanción para los siguientes casos:

a) Haber incurrido en violación de las normas de ética profesional,

cuando la gravedad de la violación no justifique la cancelación;
b) Haber sido declarado entredicho o inhabilitado por sentencia
definitivamente firme disctada por los Tribunales competentes;
c) Las demas previstas en esta Ley y en su Reglamento.

Así mismo el artículo 46 de la Ley de ejercicio de la profesion de

licenciado en administración determina la suspensión del ejercicio de la

profesion de Licenciado en Administración para los siguientes supuestos:

a) Haber incurrido en violación de las norma de ética profesional,

cuando la gravedad de la violación no justifique la cancelación de la
inscripción a que se refiere el artículo 47 de esta ley.
b) Haber sido declarado entredicho o inhabilitado por sentencia
definitivamente firme dictada por los tribunales competentes.
c) Los demás previstos en esta ley y su reglamento.

En éste sentido la Ley de ejercicio de la profesion del economista en su

artículo 42 tambien consagra ésta sanción en los casos donde se presente la

comisión de hechos que transgreden lo dispuesto por el instrumento legal,

debiendo el economista infractor no ejercer profesionalmente por un período

hasta de 180 días.

 71

Continuando con las sanciones intergremiales es momento de hacer

alusión a la cancelación de registro ante el colegio respectivo, que se

encuentra consagrada en los artículos 28 de la Ley de ejercicio de la

contaduría pública y artículo 47 de la Ley de ejercicio de la profesion de

licenciado en administración por haber obrado gravemente de forma

contraria a la ética profesional, de acuerdo al código correspondiente.

3. SISTEMA DE CATEGORIA

El sistema de categorías de análisis, comprende los elementos lógico-

formales presentados para el análisis. A tal efecto, el sistema de categorías

de análisis se encuentra conformado por la definición conceptual y la

definición operacional.

3.1 DEFINICION NOMINAL

La categoría de análisis manejada en la presente investigación es la

Responsabilidad Aquiliana del comisario.

3.2 DEFINICION CONCEPTUAL

La responsabilidad aquiliana del comisario es una categoría compuesta y

por consiguiente debe ser conceptualizada por separado; la responsabilidad

aquiliana o extracontractual es definida por Ballesteros (2007, p. 32) como

aquella que tiene por presupuesto: “la causación de un daño sin que entre el

dañante y el dañado medie una relación jurídica previa, o, preexistiendo

 72

ésta, el daño es por completo ajeno al ámbito de esas relaciones”; por su

parte el comisario de acuerdo a Castillo (2008, p. 1) es: “quien constituye el

órgano oficial de vigilancia de la sociedad, y el cual es designado por la

Asamblea de Accionistas”.

Una vez puntualizado lo anterior puede afirmarse que la categoría

responsabilidad aquiliana del comisario trata de esclarecer la manera como

puede responder el comisario por el incumplimiento de sus funciones de

inspección y vigilancia en las sociedades mercantiles Venezolanas partiendo

de las premisas,preceptos y desarrollo doctrinario nacional e internacional.

3.3 DEFINICION OPERACIONAL

La categoría objeto de estudio responsabilidad aquiliana del comisario

propende estudiar los elementos inmersos en la Lex Aquilia con la finalidad

de determinar ciertamente de que forma puede responder por

responsabilidad extracontractual el comisario cuando incumpla las funciones

atribuidad al mismo; a través de la operacionalizacion de la categoría, sus

subcategorías y unidades de analisis, lo cual conllevará al estudio de la

temática planteada.