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Princípio da Proporcionalidade
1. Origem e Desenvolvimento
1.1. Magna Charta (Inglaterra, 1215):
Exemplo: “O homem livre não deve ser punido por
um delito menor, senão na medida desse delito, e
por um grave delito ele deve ser punido de acordo
com a gravidade do delito”.
1.2. Bill of Rights (Inglaterra, 1689): estende os
direitos dos Barões face à Coroa a todos os súditos, e
lhes confere força de lei.
Origem e Desenvolvimento
1.3. Jusnaturalismo, de cunho racionalista, apresenta
o suporte doutrinário e influencia os seguintes
textos:
i. Declaration of Rights, 1776 – Virgínia
ii. Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão,
1789 – França
Os países da Common Law adotam a razoabilidade a
partir da influência jusnaturalista.
Origem e Desenvolvimento
1.4. séc. XVIII: o princípio era considerado como
máxima suprapositiva referente às restrições
administrativas aos direitos individuais. Somente
vindo a ser positivado no séc. XIX.
1.5. Prússia: Svarez propõe perante o Rei Friedrich
Wilhelm o seguinte princípio fundamental de direito
público: “que o Estado
Origem e Desenvolvimento
só esteja autorizado a limitar a liberdade dos
indivíduos na medida em que for necessário, para
que mantenha a liberdade e segurança de todos”.
Prússia – Torna-se princípio do Direito de Polícia e de
todo o Direito Administrativo.
Origem e Desenvolvimento
O termo “proporcional” surge em 1802 com von Berg
ao tratar da limitação da liberdade pela atividade
policial.
A expressão “princípio da proporcionalidade” é
cunhada por Wolzendorff, com apoio em Otto Mayer,
para determinar que a força policial não deve ir além
do necessário e exigível para a consecução de sua
finalidade.
Origem e Desenvolvimento
No entanto, polícia, àquela altura, era o termo
utilizado para a atividade estatal com o um todo,
inclusive a própria noção de Estado de Direito
(segundo a qual o Estado não deve limitar os direitos
individuais, salvo no estritamente necessário).
Origem e Desenvolvimento
Walter Jellinek – relaciona a proporcionalidade com
o problema central do Direito Administrativo, a
saber, a discricionariedade, e não somente com o
poder de polícia.
Origem e Desenvolvimento
1.6. Controvérsia Quanto à Fundamentação: a
proporcionalidade integra o Direito Constitucional
como decorrência do Estado de Direito ou dos
Direitos Fundamentais?
i. Contexto Europeu: o princípio da
proporcionalidade surge a partir da “convergência
dos sistemas de Common Law e de direito
administrativo (...) [e] é, hoje,
Origem e Desenvolvimento
assumido como um princípio de controlo exercido
pelos tribunais sobre a adequação dos meios
administrativos (sobretudo coactivos) à prossecução
do escopo e ao balanceamento concreto ou
interesses em conflito” (Canotilho)
Origem e Desenvolvimento
ii. EUA – adota a teoria do princípio do devido
processo legal formal (ou procedimental) e
substantivo (ou material), deste último decorre o
princípio da Razoabilidade.
Origem e Desenvolvimento
Willis Santiago Guerra Filho: Razoabilidade e
Proporcionalidade se diferenciam na origem,
anglo-saxônico e tedesco, respectivamente, e quanto
ao conteúdo. Nos EUA a razoabilidade se
fundamenta no devido processo legal substantivo, na
Alemanha a proporcionalidade se fundamenta ora no
princípio (estruturante) do Estado de Direito, ora no
princípio (fundamental) da Dignidade da Pessoa
Humana.
2. Sentidos de Proporcionalidade
2.1. Em sentido amplo (ou Princípio da Proibição de
Excesso): É comando fundamental a que devem
obedecer tanto os que exercem quanto os que
padecem o poder.
2. Sentidos de Proporcionalidade
2.2. Em sentido estrito: “Existência de relação
adequada entre um ou vários fins determinados e os
meios com que são levados a cabo” (Paulo
Bonavides).
Procura-se evitar o excesso pela adequação da
relação do meio com o fim.
É aqui que se manifesta a violação da
proporcionalidade.
3. Elementos Parciais ou Subprincípios
Natureza Trifásica ou Relação Triangular.
Relação Triangular: Fim, Meio e Situação (que é o
equilíbrio entre meio e fim), ao invés de considerar
apenas a dualidade Fim e Meio.
a
advém dos princípios gerais do direito e serve de
regra de interpretação para todo o ordenamento
jurídico. Acolhido na área do Direito Constitucional
por estar vinculado a ideia de Estado de Direito e
direitos fundamentais, especialmente quando há
colisão de bens ou valores igualmente protegidos
pela Constituição.
b
um mandato de otimização do querer constitucional,
significando que entre diversas exegeses igualmente
constitucionais, deve-se escolher a que se orienta
para a constituição ou que melhor corresponde às
decisões do constituinte.
c
as normas constitucionais devem ser vistas como um
sistema integrado de regras e princípios, de modo a
permitir ao intérprete a construção de soluções
exigidas em cada situação concreta.
d
a opção hermenêutica deve dar preferência a
critérios que favoreçam a integração social e a
unidade política.
e
cânone da interpretação constitucional que visa dar
densidade aos direitos fundamentais diante da
possibilidade de interpretações expansivas.
Resp.: A
5. Princípio da Proporcionalidade na Constituição
Brasileira
No Brasil, encontra sua sede no Princípio do Devido
Processo Legal Substantivo (posição tradicional no
STF).
De forma geral, é considerado como um princípio
implícito.
5. Princípio da Proporcionalidade na Constituição
Brasileira
Paulo Bonavides o identifica em alguns princípios e
dispositivos constitucionais:
i. Princípio da igualdade: relação de afinidade entre
os dois princípios, sobretudo na virada da
igualdade-identidade (igualdade formal) para
igualdade-proporcionalidade (igualdade material).
5. Princípio da Proporcionalidade na Constituição
Brasileira
ii. E, ainda, nos seguintes dispositivos: Art. 5°, V, X e
XXV; Art. 7°, IV, V e XXI; Art. 36, §3°; Art. 37, IX; Art.
40, III, §4°, c e d; Art. 49, V; Art. 71, VIII; Art. 84,
parágrafo único; Art. 129, II e IX; Art. 170, caput; Art.
173, §§3°, 4° e 5°; Art. 174, §1°; Art. 175, IV.
7.2. Quanto
ao Princípio
da
Concordânci
a Prática:
Significa a
concordância
prática (ou
princípio da
harmonizaçã
o) a
necessidade
de
otimização
dos bens
constitucion
ais em
posição de
colisão, sem
que isso
importe a
negação de
algum deles.
7. Princípio da Proporcionalidade e Interpretação
da Constituição
No dizer de
Canotilho:
“impõe a
coordenação
e
combinação
dos bens
jurídicos em
conflito de
forma a
evitar o
sacrifício
(total) de um
em relação
aos outros”.
Bonavides
enxerga este
princípio
como
projeção do
da
proporcionali
dade.
7. Princípio da Proporcionalidade e Interpretação
da Constituição
7.3. Quanto à Natureza Procedimental: enquanto
princípio de interpretação da constituição a
proporcionalidade apresenta-se com natureza
procedimental e não material (substantiva), pois
serve de controle para o processo de definição da
decisão (no contexto do caso concreto).
7. Princípio da Proporcionalidade e Interpretação
da Constituição
7.4. Tópica: o princípio da proporcionalidade se
assemelha a este método de interpretação, na
medida em que sua utilização é problematicamente
orientada, ou seja, no contexto do caso concreto,
para definição da justiça concreta (no caso particular)
7. Princípio da Proporcionalidade e Interpretação
da Constituição
7.5. Princípio da Interpretação Conforme:
O princípio da proporcionalidade, para não cair no
risco de conferir primazia do juiz sobre o legislador,
deve ser conjugado com este princípio.
Dessa forma, impede-se o governo do juiz e se
fortalece a posição do legislador, já que dentre as
diversas possibilidades hermenêuticas o intérprete
deverá ater-se àquela que torna a norma compatível
com a Constituição.
8. Princípio da Proporcionalidade e Controle de
Constitucionalidade
8.1. Constitucionalidade Material: O princípio
propicia o controle do vício material, uma vez que o
intérprete (mormente, o juiz) adentra na relação de
adequação e necessidade entre meio e fim.
Importando uma análise valorativa, com vistas à
proteção dos valores superiores da Constituição.
Princípio da Proporcionalidade
Julgados do STF
Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial
e obrigação tributária
A cassação de registro especial para a fabricação e comercialização de
cigarros, em virtude de descumprimento de obrigações tributárias por
parte da empresa, não constitui sanção política. Essa a conclusão do
Plenário que, ao finalizar julgamento, por decisão majoritária, negou
provimento a recurso extraordinário, interposto por indústria de
cigarros, em que se discutia a validade de norma que prevê interdição de
estabelecimento, por meio de cancelamento de registro especial, em
caso do não cumprimento de obrigações tributárias (Decreto-Lei
1.593/77) — v. Informativo 505. Preponderou o voto do Min. Joaquim
Barbosa, relator e Presidente. Salientou, inicialmente, precedentes da
Corte no sentido da proibição constitucional às sanções políticas.
Asseverou que essa orientação não serviria, entretanto, de escusa ao
deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária.
Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial
e obrigação tributária
Não haveria se falar em sanção política se as restrições à prática de
atividade econômica combatessem estruturas empresariais que se
utilizassem da inadimplência tributária para obter maior vantagem
concorrencial. Assim, para ser reputada inconstitucional, a restrição ao
exercício de atividade econômica deveria ser desproporcional. Aduziu
que a solução da controvérsia seria, no entanto, mais sutil do que o
mero reconhecimento do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/77 como
sanção política ou como salvaguarda da saúde pública e do equilíbrio
concorrencial. A questão de fundo consistiria em saber se a
interpretação específica adotada pelas autoridades fiscais, no caso
concreto, caracterizaria sanção política, dada a ambiguidade do texto
normativo em questão.
Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial
e obrigação tributária
Assim, a norma extraída a partir da exegese do aludido dispositivo legal
seria inconstitucional se atentasse contra um dos três parâmetros
constitucionais: 1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto,
cujo não pagamento implicaria a restrição ao funcionamento da
empresa; 2) manutenção proporcional e razoável do devido processo
legal de controle do ato de aplicação da penalidade; 3) manutenção
proporcional e razoável do devido processo legal de controle de validade
dos créditos tributários cujo inadimplemento importaria na cassação do
registro especial. Julgou atendidas essas três salvaguardas
constitucionais, e concluiu que a interpretação dada pela Secretaria da
Receita Federal não reduziria a norma ao status de sanção política.
RE 550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.5.2013.
Venda de GLP e Pesagem Obrigatória
•Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou
procedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação
Nacional do Comércio - CNC contra a Lei 10.248/93,
do Estado do Paraná, que obriga os estabelecimentos
que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo - GLP a
pesarem, à vista do consumidor, cada botijão ou
cilindro vendido — v. Informativo 207. Entendeu-se
caracterizada a ofensa à competência privativa da
União para legislar sobre energia (CF, art. 22, IV),
bem como violação ao princípio da
proporcionalidade. Vencidos os Ministros Marco
Aurélio, Celso de Mello e Menezes Direito, que
julgavam improcedente o pedido, por considerarem
que a norma impugnada não disporia sobre energia,
mas sim sobre proteção e defesa do consumidor (CF,
art. 24, VIII), nem ofenderia o princípio da
proporcionalidade. ADI 855/PR, rel. orig. Min. Octavio
Gallotti, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes,
6.3.2008.
Cobrança de Taxa: razoável equivalência entre o custo da
atuação estatal e o valor cobrado.
•"Taxa: correspondência entre o valor exigido e o custo da atividade
estatal. A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder
Público, não pode superar a relação de razoável equivalência que
deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao
contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte,
considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas
e à base de cálculo fixadas em lei. Se o valor da taxa, no entanto,
ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do
contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade
excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os
fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor
exigido do contribuinte, de outro), configurar-se-á, então, quanto a
essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória
inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República." (ADI
2.551-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-4-03, DJ de
20-4-06)
Taxa Judiciária: base de cálculo sobre o valor da causa ou da
condenação: a ausência de limite torna desproporcional.
•“Taxa Judiciária: sua legitimidade constitucional, admitindo-se que
tome por base de cálculo o valor da causa ou da condenação, o que
não basta para subtrair-lhe a natureza de taxa e convertê-la em
imposto: precedentes. Legítimas em princípio a taxa judiciária e as
custas ad valorem afrontam, contudo, a garantia constitucional de
acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) se a alíquota excessiva ou a
omissão de um limite absoluto as tornam desproporcionadas ao
custo do serviço que remuneraram: precedentes (...). Custas judiciais
são taxas, do que resulta — ao contrário do que sucede aos impostos
(CF, art. 167, IV) — a alocação do produto de sua arrecadação ao
Poder Judiciário, cuja atividade remunera; e nada impede a afetação
dos recursos correspondentes a determinado tipo de despesas — no
caso, as de capital, investimento e treinamento de pessoal da Justiça
— cuja finalidade tem inequívoco liame instrumental com o serviço
judiciário.” (ADI 1.926-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-4-99, DJ
de 10-9-99)
Punição Proporcional
"Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração
na punição do servidor, pode determinar a esta, em
homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de
pena menos severa, compatível com a falta cometida e a
previsão legal." (RMS 24.901, Rel. Min. Carlos Britto, DJ
11/02/05)
Fixação de números de vereadores
•"Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de
norma municipal que estabelece a composição da Câmara de
Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a
respectiva população configura excesso do poder de legislar, não
encontrando eco no sistema constitucional vigente. Parâmetro
aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal,
sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta
aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas
e distantes da realidade dos municípios brasileiros. Atendimento aos
postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos
administrativos (CF, artigo 37). Fronteiras da autonomia municipal
impostas pela própria Carta da República, que admite a
proporcionalidade da representação política em face do número de
habitantes." (RE 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 07/05/04).
Gratuidade de Certidão de Nascimento e Óbito
•O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido
formulado em ação direta ajuizada pela Associação
dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG-BR,
contra os artigos 1º, 3º e 5º da Lei 9.534/97, que
prevêem a gratuidade do registro civil de nascimento,
do assento de óbito, bem como da primeira certidão
respectiva. Entendeu-se inexistir conflito da lei
impugnada com a Constituição, a qual, em seu inciso
LXXVI do art. 5º (“são gratuitos para os
reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o
registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito”),
apenas estabelece o mínimo a ser observado pela lei,
não impedindo que esta gratuidade seja estendida a
outros cidadãos. Considerou-se, também, que os atos
relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o
exercício da cidadania, sendo assegurada a
gratuidade de todos os atos necessários ao seu
exercício (CF, art. 5º, LXXVII).
Gratuidade de Certidão de Nascimento e Óbito
•Aduziu-se, ainda, que os oficiais exercem um serviço
público, prestado mediante delegação, não havendo
direito constitucional à percepção de emolumentos
por todos os atos praticados, mas apenas o
recebimento, de forma integral, da totalidade dos
emolumentos que tenham sido fixados. Em
acréscimo a esses fundamentos do relator originário,
o Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto-vista,
ressaltou que, não obstante o entendimento de se
tratar de serviço público prestado por delegação, a
intervenção estatal não poderia anular, por
completo, o caráter privado (CF, art. 236) — cuja
continuidade depende da manutenção de seu
equilíbrio econômico-financeiro —, o que não
vislumbrou no diploma legal em tela, quando
examinado à luz de uma ponderação de valores
constitucionais, especialmente sob o prisma da
proporcionalidade.
Gratuidade de Certidão de Nascimento e Óbito
•No ponto, salientando que o princípio da
proporcionalidade apresenta duas facetas: a
proibição de excesso e a proibição de proteção
deficiente, concluiu que os dispositivos impugnados
não incidem em nenhum deles. Afirmou que os
notários e registradores exercem muitas outras
atividades lucrativas e que a isenção de
emolumentos neles prevista não romperia o
equilíbrio econômico-financeiro das serventias
extrajudiciais, de maneira a inviabilizar sua
continuidade, e que tais dispositivos legais buscam
igualar ricos e pobres em dois momentos cruciais da
vida, de maneira a permitir que todos,
independentemente de sua condição ou sua situação
patrimonial, nesse particular, possam exercer os
direitos de cidadania exatamente nos termos do que
dispõe o art. 5º, LXXVII, da CF. ADI 1800/DF, rel. orig. Min. Nelson
Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 11.6.2007.