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1
BRIERLY (J.), The Law of Nations, Oxford, Clarendon Press, 1963, p. 273, cité par M.
Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge 1994, p. 83.
2
Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational Sous la dir. de Charles
Leben EAN : 978-2-233-00772-8 éditions A.Pedone 2015 p 243.)
3
l’arrêt du 13 mai 2003, Commission c. Royaume-Uni (aff. C-98/01)
4
F. HORCHANI, « le code tunisien d’incitation aux investissements étrangers », in JDI, n°1,
1998, p.74.
déclaration, permet de qualifier le régime de l’investissement comme étant celui
de la liberté.
5
HORCHANI (F), L’investissement inter arabe, Recherche sur la contribution des
conventions arabes multilatérales à la formation d’un droit régional des investissements,
Tunis, CPU, 1992.
6
G. TIMIST, les contrats fiscaux, Dallaz, 1964, chronique, p 115.
7
Chayma ZOUAGHI* LES OBLIGATIONS DE L’ETAT D’ACCUEIL VIS-A-VIS DE
L’INVESTISSEUR ETRANGER Published Online: 2017-09-30 Published Print: 2017-09-30
8
Carreau (D.), JUILLARD (P.), Droit international économique, L.G.D.J, 4ème éd., p.451
décennie 60-70, est « cause de ce que l’investisseur cherche à s’évader de
l’ordre interne pour se placer dans l’ordre international »9
Ainsi, l’Etat de territorialité accorde ou assure traitement et protection, l’Etat de
nationalité délivre sa garantie. Ce qui définit le climat favorable ou défavorable,
de l’investissement international.
Existe-t-il des principes généraux de Di qui régissent le traitement de
l’investissement international ? Les positions des pays du Nord et les positions
des pays du Sud sont antinomiques. Les pays du Nord sont en faveur de leur
existence de tels principes, contrairement aux pays du Sud : privilégient les
sources conventionnelles. Les principes généraux leur apparaissent comme des
survivances de l’ère coloniale. C’est donc au droit interne qu’il revient de
préciser, dans le respect du DI, les règles de traitement qui régiront
l’investissement international. La compétence de principe appartient, de ce fait,
à l’Etat de territorialité de l’investissement. Ce qui engendre une pluralité de
règles de traitement. Il existe, en effet, 3 types règles de traitement :
La législation de d’incitation qui rompt l’égalité entre investisseur national et
investisseur étranger au bénéfice de ce dernier et au préjudice du premier. Dans
ce cas le droit interne doit encourager l’investisseur international en instaurant
un climat favorable par l’établissement de conditions propres à promouvoir
l’investissement international.
La législation de dissuasion qui rompt l’égalité entre investisseur national et
investisseur étranger au bénéfice du premier et au préjudice du second. Il y a ici
plus de subjectivise que d’objectivisme. 10
Et enfin, la législation de contrôle qui respecte l‘égalité de traitement.
Quelle que soit la coloration du droit interne, on note l’existence de deux
standards absolus en matière de traitement des investissements internationaux. Il
s’agit d’une distinction entre, le standard minimum de traitement et le traitement
juste et équitable.
La pratique des Etats au XIXe siècle en matière de traitement des propriétés
étrangères se limitait à un traitement équivalent à celui accordé à leurs nationaux
qu’on appelle aujourd’hui « le traitement national ».
Toutefois, cette pensée n’a pas été accueillie favorablement au niveau
international car on constatait souvent des lacunes dans la protection accordée
par les droits nationaux. De ce fait, une nouvelle tendance est apparue sur le plan
9
Ibid., p.452.
10
Ibid., p.476.
international qui exigeait une intervention des règles du droit international afin
de pallier les lacunes des droits nationaux.11
D’où la naissance du standard minimum de traitement basé sur le droit
international coutumier. Mais les bases de ce standard ont évolué puisque les
pays en développement ont convenu d’accorder une protection plus importante
que celle prévue par le droit international coutumier afin d’attirer davantage
d’investissement de la part des pays exportateurs de capitaux. Cette tendance
s’est réalisée par le biais de dispositions conventionnelles plus protectrices
parmi lesquelles on compte le standard de traitement juste et équitable qui
constituait la règle la plus fréquente et la plus large en matière de traitement des
investissements internationaux.
La première apparition de ce second standard remonte à 1948 où les rédacteurs
de la Charte de la Havane y ont affirmé à son article 11(2) l’objectif pour
l’Organisation internationale du commerce d’« assurer un traitement juste et
équitable en ce qui concerne l’effort d’entreprise, les compétences techniques,
les capitaux, les procédés ou techniques apportés d’un Etat membre dans un
autre ».
Les obligations concernant la sécurité des investissements internationaux :
La protection des investissements peut être définie comme étant l’ensemble des
principes et des règles, de droit international comme de droit interne, qui ont
pour objet ou pour effet d’empêcher ou de réprimer toute atteinte publique à
l’existence ou à la consistance de l’investissement international.12
La protection de tout investissement étranger est principalement assurée par le
droit international conventionnel, Les Traités de protection des investissements
étrangers ont une double vocation : la protection des investisseurs étrangers
d’une part, et l’organisation des procédures de résolution des litiges d’autre part.
Conventions multilatérales.
Les Traités multilatéraux sont conclus entre plusieurs Etats désireux de protéger
ensemble les investissements étrangers dans un secteur d’activité spécifique, ou
entre plusieurs Etats regroupés en zone de libre-échange et souhaitant assurer la
11
RAHBAR (S.), Le traitement des investissements internationaux, sous la direction de Madame Anne GILLES-
YEUM, Mémoire de Master 2 recherche Droit des relations économiques internationales, Université de Cergy-
Pontoise, Année universitaire 2013-2014.
12
Carreau (D), JUILLARD (P), Droit international économique, Paris, LGDJ, 4e Ed, p.483.
protection des investisseurs au sein de cette zone de libre-échange (« Free Trade
Zone »).13
Traités bilatéraux.
Les Traités bilatéraux sont signés entre deux Etats. Ils protègent un investisseur
d’un des deux pays signataires (pays de résidence, « Home Country ») désireux
d’investir dans l’autre pays signataire (pays hôte, « Host Country »). 14
A l’image des conventions de non double imposition, ils ont été
majoritairement rédigés sur base d’un modèle dont se sont inspirés pendant
plusieurs décennies les Etats désireux de négocier ce type de mécanisme de
protection. Ce modèle a récemment évolué, vers une rédaction plus longue et
plus complexe, incluant entre autres des conditions de respect de
l’environnement ou des obligations de responsabilité sociétale pour jouir du
bénéfice de la protection accordée à l’investissement.
13
https://perspectives-cblacp.eu/la-protection-des-investissements-a-letranger/
14
Ibid.
15
www.doingbusiness.org
L’objet de la protection concerne tout d’abord la protection du droit de
propriété, mais il existe une exception au principe, à savoir l’expropriation qui
s’entend de la mesure coercitive d’appropriation par l’Etat d’une propriété
privée, généralement par voie d’une mesure individuelle.16
Après avoir traité les devoirs de l’Etat d’accueil, il y a lieu, dans une seconde
partie d’analyser les devoirs de l’investisseur étranger.
B) Obligations de l’investisseur étranger vis-à-vis de l’Etat d’accueil
Nous pouvons distinguer deux types de devoirs : Les devoirs juridiques imposés
par une autorité, et les devoirs moraux qui relèvent de la conscience des acteurs.
Les États ont la capacité d'imposer des devoirs juridiques uniquement sur leurs
territoires nationaux.
Se pose alors une question fondamentale, en droit international, comment
imposer des devoirs aux investisseurs étrangers ? La mise en place de codes de
conduite pourrait constituer une solution au problème de régulation. Cependant,
les codes de conduite élaborés depuis les années 70 sont tous volontaires, c'est-
à-dire qu'ils n'ont pas de portée juridique. Ainsi, au niveau international, nous
nous retrouvons, d'un côté, avec des droits qui sont garanties aux firmes
17
SCHOKKAERT (J), « Protection contractuelle par les Etats des investissements privés
effectués sur leur territoire », DPCI, Tome 6, n°1, 1980, p.30.
multinationales grâce à des mécanismes contraignants et, de l'autre, avec des
devoirs moraux qui sont suggérés aux firmes.
Les codes de conduite publics et la régulation politique internationale :
Les premiers codes de conduite ont été élaborés dans les années 70. La
puissance des firmes ainsi que leurs abus, le non-respect des droits de l'Homme,
la pollution, le rapatriement de profits, etc., a amené plusieurs acteurs à remettre
en cause la conduite des entreprises et à vouloir leurs imposer des devoirs
juridiques. Les revendications des États et des organisations syndicales ont
conduit à la création de codes de conduite négociés au sein d'institutions
internationales afin de leur donner une portée qui transcende les juridictions
nationales. Les codes de conduite publics se définissent ainsi comme étant une
série de principes et de normes adoptés par les institutions internationales pour
mieux contrôler les activités des firmes multinationales.18
Cependant, les codes de conduite qui se voulaient au départ des codes
obligatoires sont devenus, avec les négociations entre les pays industrialisés et
les pays en développement des codes de conduite volontaires. Ainsi, les devoirs
des investisseurs étrangers ne sont pas juridiques, mais bien morale. Les codes
de conduite ont donc un aspect hybride, ils se présentent comme un instrument
de réglementation des comportements sans pour autant avoir force de loi, du fait
de leur nature volontaire. 19
Les premiers codes de conduite ont ainsi été mis en place afin de répondre aux
demandes conjointes des pays industrialisés et des PED. 20
En 1966, le gouvernement canadien était préoccupé par le rapatriement massif
de capitaux vers les États-Unis et élabora les Principes directeurs de bonnes
conduites des sociétés. Ce code de conduite international devançait les codes
actuellement existants par sa nature non contraignante et par sa grande souplesse
d'interprétation.
Plusieurs codes publics ont été élaborés à cette période, prenant à titre
d’exemple ceux de l'OCDE et de l'OIT.
18
G. Hamilton, Les entreprises multinationales :Effets et limites des codes de conduite
internationaux, Paris, PUF, Les dossiers de l'Institut de Recherche et d'information sur les
Multinationales, Genève, 1984, p. 10.
19
P. Merciai, Les entreprises multinationales en droit international, Bruxelles, Bruylant,
1993, p. 88.
20
Ibid,p. 46.
Le code de l'OCDE résulte d'une volonté, de la part de pays tels que le Canada,
les Pays-Bas, les pays Scandinaves ainsi que plusieurs syndicats, de réglementer
les investissements étrangers. Les milieux d'affaires des États-Unis, quant à eux,
voulaient que soit élaborée une protection multilatérale des investissements. 21
Les Principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales sont donc
le résultat d'un compromis entre les intérêts divergents des deux groupes. Aux
Principes directeurs se sont ajoutées des propositions visant à protéger les
intérêts des firmes étrangères, notamment le « traitement national des firmes
étrangères » et les « stimulants et obstacles à l'investissement international ». En
bout de ligne, les Principes n'avaient plus pour objectif de contrôler le
comportement des firmes, car la majorité des FMN provenaient des pays
membres de l'organisation, mais bien de les protéger et d'éviter que soient mis
en place des codes de conduite plus contraignant, comme celui des Nations
Unies par exemple. Les Principes directeurs sont des principes généraux car ils
touchent à plusieurs aspects.22
De plus, comme le rappelle l'OCDE, "le respect des Principes directeurs est
volontaire et ne constitue pas une obligation susceptible d'être sanctionnée
juridiquement" 23.
Le second code, celui de l'OIT, résulte d'une demande des syndicats et des PED
afin de les soutenir dans leur lutte contre les mauvais comportements des firmes,
notamment concernant les conditions de travail. Plusieurs recommandations ont
découlé d'une étude effectuée sur les FMN entre 1972 à 1976, dont l'introduction
d'une Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la
politique sociale. Cette Déclaration est effective depuis 1977 et elle s'adresse
aux FMN, aux gouvernements et aux syndicats. Selon l'OIT, cette Déclaration a
pour but d'encourager les firmes multinationales à contribuer positivement au
progrès économique et social.24
21
Groupe de recherche sur l’intégration continentale Note 01-10 Droits et devoirs des
investisseurs : deux poids, deux mesures Anik Veilleux Et Rémi Bachand Notes de la
conférence donnée le 16 novembre 2001, p.9.
22
Ibid.
23
OCDE, Investissement international et entreprises multinationales, Paris, OCDE, 1979.
24
Organisation internationale de travail, Déclarartion de principes tripartiteS sur
les entreprises multinationales et la politique sociale, (en ligne) O.I.T.,
<http://www.ilo.org/public/english/employment/multi/tridec1/download/tri-
fr.pdf>
Les codes de conduite privés et l'autorégulation
À partir des années 70, les dirigeants des FMN ont commencé à mettre en place
des codes de conduite au sein de leurs entreprises introduisant une forme d'auto
régulation par le respect de devoirs moraux.
Instrument de normalisation non étatique « contraires au droit positif des
sources et plus encore à l’idéologie officielle »25, c’est-à-dire « des normes et
des principes régissant la manière de conduire son activité. Consistant à
concilier une certaine « éthique sociale » par le respect de certains droits
sociaux fondamentaux les intérêts économiques de l’entreprise » telle était la
définition présentée par le groupe de travail du comité d’échange de l’OCDE.
Les codes de conduite privé ont deux fonctions importantes.26 Tout d'abord, ils
procurent un avantage concurrentiel aux firmes. En ce sens, l'adhésion à un code
de conduite privé permet à l'entreprise d'améliorer son image auprès du public.
Ensuite, ils permettent d'éviter la mise en place de législations plus coercitives.
Les FMN préfèrent mettre en place des règles et des normes pour éviter que
l'État élabore des lois plus contraignantes, c'est donc une forme de régulation
privée qui émerge : l'État cède à des acteurs privés les privilèges qu'il avait
auparavant dans de nombreux domaines. Cependant, ce ne sont pas toutes les
entreprises qui prévoient de tel mécanisme et qui acceptent d'adhérer à des codes
pouvant entraîner des sanctions. Certaines entreprises créent aussi des
organismes n'ayant pas le pouvoir d'imposer des mesures disciplinaires. Comme
l'affirme Jean-Baptiste Racine, il serait « angélique de penser qu'une entreprise
prenne des engagements sans que ceux-ci lui rapportent un profit quelconque ».
L'autorégulation des firmes avec l'ONU comme forum de discussion
L’idée du Pacte mondial (Global compact) a été lancée en 1999 par le Secrétaire
général de l’ONU, Kofi Annan, lors du Forum économique mondial de Davos.
Sa phase opérationnelle a débuté le 26 juillet 2000 à New York, rassemblant les
entreprises (50 firmes multinationales), les organismes des Nations Unies et la
société civile autour de dix principes universels relatifs aux droits de l’homme
25
Farjat (G) , Réflexions sur les codes de conduite privés, in
Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman,
LITEC[Paris], 1982.
26
Jean-Baptiste Racine, La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de
l'environnement, (1996). 4 RJE 409, p. 410.
(principe 1 : promouvoir et respecter la protection du droit international relatif
aux droits de l’Homme et principe 2 : veiller à ne pas se rendre complice des
violations des droits de l’Homme ), aux normes du travail (principe 3 : respecter
la liberté d’association et reconnaitre le droit de négociation collective, principe
4 : contribuer à l’élimination de toute forme de discrimination en matière
d’emploi, principe 5 : contribuer à l’abolition effective du travail des enfants et
principe 6 : contribuer à l’élimination de toute forme de travail forcé ou
obligatoire ), à l’environnement (principe 7 : appliquer l’approche de précaution
face aux problèmes touchant l’environnement, principe 8 : prendre des
initiatives tendant à promouvoir une plus grande responsabilité en matière
d’environnement et principe 9 : favoriser la mise au point et la diffusion de
technologies respectueuse de l’environnement ) et à la lutte contre la corruption
(principe 10 : agir contre la corruption sous toutes ses formes).
Le Pacte n’est pas un code de conduite mais une incitation à des initiatives
volontaires de la part des entreprises adhérentes qui s’engagent à intégrer ses
principes dans leur stratégie et leurs activités. Il n’a été reconnu dans le cadre
d’une résolution officielle qu’en 2007. Il se présente comme un instrument à
destination de la société civile, des acteurs privés, essentiellement au départ, des
entreprises.
Sa particularité, toutefois, est que l'ONU intervient par la création d'un forum de
discussion international qui valorise le dialogue et la transparence. Le but du
Global Compact est, comme celui des codes privés, de procurer un avantage
concurrentiel aux firmes et d'éviter la mise en place de législations plus
coercitives, la nouveauté étant de légitimer les pratiques des firmes par le biais
de l'ONU.
Les entreprises adhérentes au Pacte doivent décrire dans un rapport annuel
comment elles mettent en œuvre ses principes, sous la forme d’une «
Communication sur le progrès » relatant au moins une bonne pratique afin de
rendre compte de ses progrès sur au moins un des principes. Les
Communications sur le progrès des entreprises doivent contenir trois éléments
obligatoires : une déclaration du support permanent de l’entreprise pour le Pacte
Mondial, une description de la manière dont l’entreprise a mis en œuvre les
principes du Pacte Mondial durant l’année fiscale écoulée, les résultats atteints
ou les résultats attendus avec, si possible, des indicateurs (notamment ceux de la
GRI) et des instruments de mesure.27
28
Ibid.
Cela permet à l'investisseur étranger de contourner les juridictions nationales à
cause de sa méfiance envers ces juridictions (manque d'indépendance) et régler
le différend par une instance neutre et selon des règles de procédure
internationales29
« Le différend est fondé sur l’arbitrage international en tant que principal
recours disponible pour l’investisseur étranger lésé. » La plupart des accords
offrent à ce dernier un élément de protection central, à savoir la possibilité de
recourir à l’arbitrage international qui est garantie par plusieurs instruments
multilatéraux par exemple de la Convention CIRDI ou par les règles de la
CNUDCI
À côté de l'arbitrage traditionnel fondé sur une clause arbitrale (une clause
compromissoire ou un compromis), on a vu apparaître à partir de la fin des
années 80 un nouvel arbitrage fondé sur une offre publique d'arbitrage exprimée
erga-omnes dans une loi nationale ou dans un traité bilatéral ou multilatéral
d'investissement 30
A ce stade on doit distinguer entre l’arbitrage traditionnel et l’arbitrage
international liés aux traités internationaux, ben Hamida walid développe l’idée
de la différence entre offre d'arbitrage exprimée dans un traité international et les
clauses contractuelles de règlement des différends .Pour fixer la relation entre
l'arbitrage prévu dans un traité d'investissement et la clause contractuelle de
règlement des différends, la jurisprudence a élaboré une distinction
fondamentale entre une réclamation fondée sur le traité international
d'investissement et l’autre fondée sur le contrat. Selon cet auteur le critère qui
permet de les distinguer est celui de la source de la norme violée. La réclamation
fondée sur un traité d'investissement porte sur un droit prévu dans ce traité. La
réclamation contractuelle a pour objet un droit prévu et défini dans le contrat.
Cette distinction a permis aux tribunaux arbitraux d'éviter de raisonner en termes
de primauté d'un mécanisme sur l'autre et d'assigner à chacun un domaine de
compétence propre.
Les tribunaux dissocient le rapport contractuel qui demeure soumis au
mécanisme contractuel et le rapport lié au traité international qui relève de la
compétence des tribunaux arbitraux statuant sur le fondement de l'offre
d'arbitrage. Ils affirment que le litige soumis sur le fondement d'un traité
international sera soumis au droit international et porte sur la question de savoir
29
https://www.international-arbitration-attorney.com/fr/investment-arbitration/
30
L'ARBITRAGE ETAT-INVESTISSEUR FACE À UN DÉSORDRE PROCÉDURAL : LA CONCURRENCE DES PROCÉDURES
ET LES CONFLITS DE JURIDICTIONS Walid BEN HAMIDA : https://www.persee.fr/docAsPDF/afdi_0066-
3085_2005_num_51_1_3898.pdf
si l'État a respecté ou non ses engagements conventionnels, alors que celui
soumis en vertu d'une clause contractuelle porte sur la question de la
responsabilité contractuelle de l'État qui sera appréciée en application du droit
choisi dans le contrat. Les deux juges n'opèrent pas dans le même domaine. Le
juge du contrat examine la responsabilité contractuelle. Le juge du traité
d'investissement apprécie la responsabilité internationale. Il en résulte également
qu'une clause contractuelle de règlement des différends ne peut pas interdire à
l'investisseur de soumettre une réclamation relative à un traité d'investissement à
l'arbitre statuant sur le fondement de ce traité.
L'expérience a suffisamment démontré que la constitution du tribunal était le
problème fondamental de l'arbitrage international, sinon privé (arbitrage pour
lequel il existe assez souvent la possibilité de faire intervenir un tribunal
ordinaire pour suppléer aux défauts de collaboration d'une partie), du moins
public ou interétatique. Ceci est vrai aussi de l'arbitrage « semi-international »
qui offre, ici au moins, des analogies évidentes avec l'arbitrage purement
international « ad hoc »31
33
https://icsid.worldbank.org/fr/Pages/process/Arbitration.aspx
34
https://www.persee.fr/docAsPDF/afdi_0066-3085_1982_num_28_1_2500.pdf
Art 38 prévoit qu’il que « si le Tribunal n’a pas été constitué dans les 90 jours
suivant la notification de l’enregistrement de la requête par le Secrétaire général
conformément à l’article 36, alinéa (3) ou dans tout autre délai convenu par les
parties, le Président, à la demande de la partie la plus diligente 22 Convention et,
si possible, après consultation des parties, nomme l’arbitre ou les arbitres non
encore désignés. Les arbitres nommés par le Président conformément aux
dispositions du présent article ne doivent pas être ressortissants de l’Etat
contractant partie au différend ou de l’Etat contractant dont le ressortissant est
partie au différend ». la section 3 intitulé Des pouvoirs et des fonctions du
Tribunal organise le déroulement du procès, la section 4 intitulé «De la sentence
Prévoit l’élaboration de la sentence en précisons les délais à respecter par les
parties et puis ce règlement organise les procédures d’application de cette
décision35
Une autre activité du CIRDI dans le domaine du règlement de litiges consiste
pour le Secrétaire Général du CIRDI, d'agir en tant qu'autorité de désignation
d'arbitres pour les procédures d'arbitrage ad hoc (non institutionnelles). Ceci est
plus courant dans le contexte d'arrangements pour un arbitrage selon le
Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international (CNUDCI), qui sont spécialement conçues pour les
procédures ad hoc.36
On constate aujourd’hui que l’écrasante majorité des plus de 3 000 accords
bilatéraux d’investissement et accords de libre-échange qui prévoient des
disciplines assez strictes en matière d’investissement propose l’arbitrage
international dans le cadre du règlement du Centre international pour le
règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou de la
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(CNUDCI). Parallèlement à l’accroissement des flux d’investissement et à la
prolifération des accords d’investissement, les différends investisseurs-État ont
aussi commencé à se multiplier depuis 1972 . La plupart ont été soumises au
CIRDI ou à la CNUDCI. Au moins 77 gouvernements − dont 47 de pays en
développement, 17 de pays développés et 13 de pays en transition − ont été
parties à des procédures d’arbitrage, et plus des deux tiers (70 %) des 317
35
https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/ICSID%20Convention%20
French.pdf
http://www.intracen.org/Le-Centre-international-pour-le-reglement-des-
36
differends-relatifs-aux-investissements-CIRDI/
plaintes connues ont été déposées au cours des six années écoulées (CNUCED,
2009)37
En 2016, 62 procédures de règlement de différends entre investisseurs et États
ont été engagées (fig. 12), un nombre inférieur à celui de l’année précédente,
mais supérieur à la moyenne décennale (2006-2015) de 49 dossiers par an. Au
1er janvier 2017, 767 procédures connues de règlement de différends entre
investisseurs et États avaient été lancées. À ce jour, 109 pays ont été défendeurs
dans une ou plusieurs d’entre elles. Les procédures d’arbitrage pouvant rester
confidentielles dans certaines circonstances, le nombre réel de différends soumis
à arbitrage en 2016 et au cours des années précédentes est probablement plus
élevé38
37
https://unctad.org/fr/Docs/diaeia200911_fr.pdf
38
https://unctad.org/fr/PublicationsLibrary/wir2017_overview_fr.pdf
La première est l’application de méthodes extrajudiciaires, aujourd’hui
courantes dans les litiges commerciaux, aux litiges en matière d’investissement.
Depuis une trentaine d’années, cette solution s’est développée dans de
nombreux pays pour résoudre toute une série de différends, y compris d’ordre
commercial. Il fait habituellement intervenir une tierce partie pour aider les
adversaires à négocier l’issue du conflit.39
La deuxième solution consiste en une politique de prévention qui vise à
empêcher purement et simplement l’apparition de différends investisseur-État.
prévoit habituellement la création dans l’administration publique de l’État hôte
de mécanismes institutionnels qui sont propres à prévenir la naissance et
l’escalade de conflits entre l’État et les investisseurs ou en encourageant le
partage d’informations entre entités publiques
Il est rare que les accords mentionnent expressément la possibilité d’utiliser des
moyens de règlement des différends plus complexes, telle la médiation ou la
conciliation. Les quelques-uns qui proposent ou reconnaissent expressément le
recours à de tels moyens contiennent généralement une clause spécifique
autorisant l’utilisation d’autres méthodes de règlement au titre de la procédure
de négociation et de consultation.
L’étude de la CNUCED cite les exemples suivants : l’exemple, l’article 23 de
l’accord bilatéral d’investissement type des Etats-Unis, élaboré en 2004, dispose
que: «Dans le cas où un différend en matière d’investissement survient, le
demandeur et le défendeur cherchent d’abord à régler le différend par la
consultation et la négociation, qui peuvent comprendre le recours à des
procédures non exécutoires faisant intervenir un tiers.» les exemples Les
Accords bilatéraux pour la promotion et la protection de l’investissement
conclus par les États-Unis avant cette date contenaient déjà des clauses de ce
type, comme l’accord conclu en 1990 avec la Pologne ou encore celui conclu en
1985 avec la Turquie, qui prévoyait également le recours à des moyens autres de
règlement des différends, mais seulement après l’échec des tentatives de
négociation: «Article VI(2) […] si … les négociations échouent, le différend
peut être réglé par le recours à des procédures non exécutoires faisant intervenir
un tiers, qui sont convenues d’un commun accord…». Il est plus courant d’y
trouver une simple mention de la conciliation en parallèle ou en remplacement
de l’arbitrage, systématiquement indiquée avant ce dernier dans divers accords.
Par exemple, l’article pertinent de l’accord conclu en 1988 entre la Chine et le
Japon dispose que: «Si un différend relatif au montant de l’indemnité […] n’a
pas pu être réglé dans un délai de six mois à partir de la date à laquelle le
39
https://unctad.org/fr/Docs/diaeia200911_fr.pdf
ressortissant ou l’entreprise de l’une des Parties contractantes […] a demandé
des consultations à cette fin, le différend, à la demande de ce ressortissant ou de
cette entreprise, est soumis à une commission de conciliation ou à une
commission d’arbitrage, […]. Tout différend relatif à d’autres questions […]
peut être soumis, d’un commun accord, à une commission de conciliation ou à
une commission d’arbitrage, selon les modalités prévues ci-dessus.» un autre
accord bilatéral conclu entre la Géorgie et les Pays-Bas en 1998 met aussi sur le
même plan conciliation et arbitrage référence «Chaque Partie contractante
s’engage par le présent Accord à soumettre tout différend juridique survenant
entre elle-même et un ressortissant de l’autre Partie contractante au sujet d’un
investissement réalisé par ce dernier sur son territoire au Centre international de
règlement des différends en matière d’investissement en vue d’un règlement par
conciliation ou par arbitrage au titre de la Convention pour le règlement des
différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États
ouverte à la signature à Washington le 18 mars 1965.»
Les méthodes de règlement à l’amiable permettent aux parties de trouver une
solution consensuelle à un problème sans l'intervention d’une personne dotée de
pouvoirs judiciaires contraignants :
On trouve en premier lieu la négociation « est une négociation menée entre les
parties par des contacts personnels visant à se faire part mutuellement de leurs
souhaits et de leurs propositions. Elle n’implique pas, normalement,
l’intervention de tiers à des fins d’assistance ou de facilitation. »40
Puis on trouve la méthode de Consultation Dans le règlement des différends
d'Etat d’accueil à l’Etat de l’investisseur étranger, la première démarche c’est la
méthode de "consultations" entre les deux parties en vue de parvenir à un
règlement du problème elle apparait dans presque toutes les conventions
bilatérales sur l'investissement. Les dispositions de règlement des différends de
traités multilatéraux comme le GATS, l'ALENA ou le TCE comportent aussi des
dispositions relatives aux consultations.41
Les dispositions des accords ne précisant pas comment ces consultations et ces
négociations doivent être menées, rien n’empêche les parties de demander
l’assistance de tiers
40
https://unctad.org/fr/Docs/diaeia200911_fr.pdf
41
http://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng959f.pdf(Groupe de négociation de
l’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) LE RÈGLEMENT DES
DIFFÉRENDS)
La "conciliation" dans les différends sur l'investissement, par opposition aux
procédures formelles de règlement des différends, peut permettre dans certains
cas d'aboutir à une solution rapide et efficiente des différends. Les procédures de
règlement des différends dans le cadre des Codes de libération de l'OCDE et des
instruments connexes ont avant tout reposé sur le concept de consultation et de
conciliation. La pression exercée par les autres Membres de l'OCDE constitue
une technique efficace pour persuader les pays Membres de retirer ou de
modifier des mesures qui contreviennent aux obligations des Codes de l'OCDE.
Un nouveau mécanisme est apparu dans l'Accord sur les conditions normales de
concurrence dans l'industrie de la construction et de la réparation navales
marchandes. Aux termes de cet accord, un Groupe des Parties, ouvert à tous les
signataires, a été créé. Il intervient à titre de mécanisme de collecte de
l'information et d'examen et délivre des "Avis" sur les mesures ou pratiques
contestées. Ces avis sont contraignants, sauf si la Partie requérante ou la Partie
dont la mesure ou la pratique fait l'objet de l'avis, formule une objection. Dans
ce dernier cas, l'avis ne revêt qu'un caractère consultatif. Une fois engagée une
procédure visant à obtenir un avis, une Partie peut ensuite mettre fin à la
procédure immédiatement si elle préfère soumettre la question à un Groupe
spécial aux termes de l'Accord. La procédure du Groupe des Parties décrites
précédemment pourrait constituer un élément optionnel des procédures de
règlement des différends d'Etat à Etat dans le cadre de l'AMI. Une telle
procédure présenterait un certain nombre d'avantages. Entre autres choses, elle
introduirait des éléments multilatéraux dans la recherche d'une solution aux
différends et permettrait l'introduction de considérations de portée plus générale
dans les délibérations.
La médiation, méthode particulière de règlement à l’amiable elle est largement
inexploitée pour la résolution de différends avec les autorités publiques. Elle
doit être entendue comme toute méthode amiable de résolution ou de prévention
des différends avec l’aide d’un tiers neutre et indépendant. La médiation pourrait
contribuer à assurer un règlement rapide et peu coûteux des différends entre
investisseurs et autorités publiques. Elle pourrait même empêcher l'apparition de
tels différends. Une autre option stratégique qui pourrait être envisagée serait
d’établir un réseau de points de contact nationaux chargés de fournir des
conseils et des informations aux investisseurs sur l’environnement juridique
dont relève leur investissement et d’intervenir en leur nom auprès des autorités
publiques lorsque des situations juridiques ou factuelles complexes nécessitent
une telle intervention.
L’avantage que présentent ces méthodes extrajudiciaires est leur souplesse,
notamment la possibilité de trouver un terrain d’entente en vue d’un règlement
amiable entre investisseurs et État, ce qui permet aux parties de poursuivre leurs
relations d’affaires. La procédure de règlement est aussi plus rapide et moins
onéreuse. il n’exclut pas pour les parties le droit de recourir à d’autres formes de
règlement des différends. Enfin, ces méthodes peuvent améliorer la gouvernance
et d’autres pratiques réglementaires des États. Néanmoins, l’emploi de ces
méthodes présente aussi des difficultés. Elles ne sont pas contraignantes à
l’égard des parties, qui souvent ne sont pas familiarisées avec les techniques en
question. Ces moyens extrajudiciaires peuvent aussi être considérés comme une
perte de temps et d’argent s’ils n’aboutissent pas au succès, et ils ne conviennent
pas à tous les différends en matière d’investissement. Les États qui, en tant que
parties à un litige, présentent des caractéristiques bien particulières, peuvent
rencontrer des difficultés à employer ces moyens utilement.
Mais dans la pratique, le recours à l’arbitrage pour régler ce genre les différends
entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger reste de loin la méthode la plus
fréquente
Bibliographie
Ouvrages
Farjat (G) , Réflexions sur les codes de conduite privés, in Le droit des relations
économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman,
LITEC[Paris], 1982.
Articles et études
F. HORCHANI, « le code tunisien d’incitation aux investissements étrangers »,
in JDI, n°1, 1998, p.74.
Mémoires