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FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES POLITIQUES ET SOCIALES

MASTER DE SCIENCES POLITIQUES

HISTOIRE DU DROIT ET DES INSTITUTIONS

THEME II : CHANGEMENTS NORMATIFS ET INSTITUTIONNELS


DE LA TUNISIE CONTEMPORAINE
1857-1959- 2014

Cahier 1 : Régime dynastique, réformismes et dépendances coloniales

Sana Ben Achour

ANNEE UNIVERSITAIRE 2016-2017

1
Régime dynastique. Réformismes et dépendances coloniales

Sana ben Achour

L'étude de la formation du droit tunisien illustre cette thèse que le droit d'une
nation est le produit de l'histoire et que dans son devenir historique, il n'est jamais le
même, ni, non plus, tout à fait différent. On peut en entreprendre l'archéologie pour
déterrer ce que l'histoire y a entreposé et découvrir les sédiments qui s'y sont déposés.
En effet, placée sur les rives de la Méditerranée, aire d'expansion et de rencontre de
civilisations durables, la Tunisie en partage le sort et en subit les vicissitudes. Elle est
tour à tour païenne et religieuse, polythéiste et monothéiste, berbère, phénicienne,
romaine et arabe, juive, chrétienne et musulmane. Les civilisations qui s'y succèdent et
s'y entrecroisent finissent par lui imprimer des caractères originaux dont le droit est un
des vecteurs et un des révélateurs.

Le propos n'est pas de retracer l'Histoire juridique de la Tunisie. L'Histoire avec


une majuscule est, le rappelle justement Paul Veyne, "une limite inaccessible ou plutôt
une idée transcendantale. On ne peut pas écrire cette histoire. On ne peut qu'écrire des
histoires de..."1. Aussi l'exposé est-il centré ici sur une séquence parmi tant d'autres de
l'histoire du droit tunisien qui va de la deuxième moitié du XIXème siècle aux
premières années de la fondation de l’indépendance nationale. Il est vrai que ces dates
limites qui figent le temps et fixent le départ d'un avant et d'un après reflètent en
quelque sorte la liberté du chercheur de privilégier des temps historiques, mais aussi son
arbitraire à enfermer artificiellement le temps dans des dates limites. Il n'en demeure
pas moins que cette tranche, dont le départ remonte à la deuxième moitié du XIXème
siècle, marque l'avènement de la modernité juridique tunisienne et souligne le fait que
les ruptures dans le droit sont à déplacer par rapport au cadran de l'histoire
événementielle.

Cette période de près d'un siècle et demi se caractérise, en effet, par le


surgissement et le développement dans une société "mutante" de culture arabo-
musulmane, d'une nouvelle régulation juridique des rapports sociaux. Droit positif, dit
droit tunisien, il naît, mûrit et développe ses potentialités dans une tension permanente
entre l'ancien et le nouveau, l'exogène occidental et l'endogène local, le laïc et le sacral.
L'édification de l'Etat nation est passée dans ses trois phases précoloniales, coloniales et
post coloniales par les tentatives du pouvoir de s'arroger le monopole de dire le droit.
En effet, au centre de tout projet d'étatisation, se trouve l'impératif, pour la survie même
de l'Etat, de s'annexer la totalité du champ juridique. Cette tentative prendra l'allure
d'une confrontation entre le divin et l'humain, le révélé et le posé, le laïc et le sacré.

Cette période d'un siècle et demi se caractérise en effet, par deux constantes. Au
plan politique, cette période se caractérise par l’édification du fait étatique sur le modèle
de l’Etat nation territorial et centralisé. Sa trajectoire révèle deux types de tensions : 1)

1 Paul VEYNE, Comment on écrit l’histoire, suivi de Foucault révolutionne l’histoire, Paris, Editions du Seuil, 1979,
p.29.

2
tensions entre l’affirmation de la souveraineté d’un Etat national cultivant sa
« tunisianité » et l’adhésion de principe à une communauté trans-étatique dont la
dimension politico-culturelle, la nation arabe ( al Umma al ârabiya) interfère avec la
dimension religieuse de la Umma ; 2) tension entre la constitution d’une communauté
politique nationale dont l’Etat se veut le lieu d’identification collective et la réactivation
des segmentarités traditionnelles et des solidarités « primaires » qui menacent son unité.
Ces ambivalences ont fini par induire un Etat de tradition centralisatrice et de régime
autoritaire justifié par la construction nationale qui peine encore à convertir la puissance
en légitimité et à se construire en Etat démocratique.

Ce sont ces permanences et ces corrélations entre modernité juridique et


construction autoritaire du politique que je tenterai de suivre à travers les trois
séquences historiques de la Tunisie husseinite précoloniale (I), de la Tunisie sous
domination coloniale (II), de la Tunisie indépendante dans sa phase fondatrice
d’indépendance nationale ( III)

I - DROIT ET REFORMISME DE L’ETAT HUSSEINITE


PRECOLONIAL

Durant la période précoloniale, la modernité juridique prend la forme du


réformisme musulman. Celui-ci est né, ainsi que les historiens et politologues
s'accordent à le dire, d'une réflexion de la pensée arabe et musulmane sur elle-même, à
partir d'une prise de conscience du retard du monde islamique, comparé à l'Europe,
"l'Occident chrétien", économiquement prospère, technologiquement avancé,
politiquement stable, socialement paisible. Dans ce rapport, l'autre, si lointain et si
proche, acquiert valeur d'exemple. Le réformisme se traduit alors par la volonté de
"rénover", de "réformer", de "corriger" l'Etat islamique en déclin, sommé de relever les
défis de la modernité occidentale. Dans la propagation de ces nouvelles idées, la
Sublime Porte, siège du Califat Ottoman, tient un rôle inaugural, en ouvrant la
première, la période des tanzimat et l'ère des grandes chartes de droit.
Mais ainsi que le soulignent les historiens, il n'y a pas dans le monde musulman
du XIXème siècle un seul, mais plusieurs réformismes. Le réformisme tunisien tient
dans le mouvement général une place singulière, s'affirmant déjà, comme un
nationalisme. S'inscrivant dans cette tension de l'interne et de l'externe, dans cette
opposition de l’un et de l'autre, il se pose, sous l'action de l'équipe gouvernementale
d'alors, comme un réformisme institutionnel axé tout entier sur l'Etat et sa capacité à
donner le changement social. L'ère d'Ahmed Bey (1837-1855) est l'ère de "l'aventure
moderniste" et des premières ruptures avec la pensée musulmane traditionnelle. Ses
efforts se déploient sur plusieurs plans : développer le ûmran (la civilisation) et
rattraper le retard dans le domaine économique ; consolider l'ancrage territorial et
national du pouvoir par l'affirmation de l'Etat watan (patrie) et par une politique de
distanciation par rapport à la Sublime Porte ; organiser une armée régulière moderne.
Après lui, une nouvelle expérience d'institutionnalisation du pouvoir, de libéralisation
du régime et de rationalisation de la vie publique est tentée. Khayr Eddine et Ben Dhiaf
en jettent les bases intellectuelles. Les nouvelles idées de liberté et de droits
fondamentaux trouvent une formulation officielle et solennelle dans le Pacte
Fondamental de 1857 (Ahd al Aman). La Constitution de 1861, la première du genre
dans le monde musulman, fonde sur de nouveaux principes l'organisation de l'Etat. Les
3
principes de séparation de pouvoir, de limitation par le droit et de constitutionnalité y
trouvent place. La justice est ré-ordonnée, distribuée entre ordre séculier et ordre
sharaïque (justice religieuse). L'Etat, volontariste, conquiert de nouveaux espaces
gagnés sur le droit musulman et les coutumes locales. Le code pénal (qanun al jinayat
wal ahkam al orfya), le code de commerce (al qanun al-tijari), imposent leur nouvelle
rationalité juridique.

Le pacte Fondamental ( Âhd al Amen) et la Constitution (Qanun al-Dawla)


voient le jour sous l’effet de la pression des consuls et des puissances européennes et se
nourrissent tout à la fois du réformisme musulman et du constitutionnalisme européen.
Une réserve générale des milieux politiques makhzen et religieux ôulama, accompagne
leur proclamation. En rupture avec l’ordre traditionnel et extérieur à l’ordre social, ils
introduisent des innovations qui, tout en provoquant la résistance, donnent à l’État
central le pouvoir d’établir de nouvelles règles du jeu social et d’impulser d’en haut le
changement.
L’insurrection de 1864 qui empêche l’entrée en vigueur des codes et suspend
l’application des réformes politiques et juridiques ainsi que le départ de Khayreddine
sont significatifs de l’extériorité du politique par rapport à la société et du fait que
l’utopie fondatrice du l’Islah n’appartient qu’au groupe dirigeant et aux élites.
Toutefois, ces tentatives, quoique de courte durée, ne représentent pas moins un
moment inaugural dans l’histoire institutionnelle de la Tunisie et un acte fondateur du
droit moderne tunisien. Opérant une recomposition du champ juridique au bénéfice du
droit de l’État, elle lui annexe des domaines soustraits au droit religieux et fonde une
nouvelle expression de la normativité juridique.

I.1 - Le Pacte Fondamental : âhd al-aman (1857)


Précédé d’un préambule justifiant islamiquement les réformes2, le Pacte
proclame la sécurité absolue des personnes et de leurs biens et l’étend à tous les sujets
du Bey et habitants de la Régence sans distinction de religion, de langue ou de couleur
(Art.1). Il garantit l’égalité de tous devant la loi et l’impôt (Art.2 et 3.), assure aux
Israélites l’exercice libre de leur croyance (Art. 4), promet l’élaboration d’un règlement
du service militaire (Art.5), organise l’impartialité des jugements en permettant à un
non musulman de comparaître devant un tribunal criminel où siège un représentant de
sa religion (Art.6), annonce la création de tribunaux commerciaux mixtes (Art.7),
proclame la liberté absolue de commerce (et donc l’abolition de toutes les fermes) (Art.
9), accorde le droit aux étrangers d’exercer un métier dans le pays (Art. 10) et d’y
acquérir des biens immeubles (Art. 11).
Une réserve générale des milieux politiques makhzen et religieux ôulama, a
accompagné la proclamation du Pacte3. En rupture avec l’ordre traditionnel, le Pacte
introduit des innovations qui, tout en provoquant la résistance, ouvrent pourtant le débat
sur la capacité de l’État à établir de nouvelles règles du jeu et à impulser le changement.

2 «Avant de prendre cette décision nous avons consulté les ulama, piliers de ce pays (…) et nous avons procédé à
cette réforme de telle sorte - si Dieu le veut !- qu’elle ne contredise plus les fondements de la loi religieuse. Il va de
soi que les arrêts de la justice- religieuse - Dieu la grandisse !- seront toujours appliqués et respectés. Que Dieu
impose l’application de la chari’a jusqu’à la fin des temps »: Passage traduit et cité par BEN ACHOUR (M. A. ), Les
Ulama à Tunis au XVIIIème et XIXème siècles, Thèse de doctorat de 3ème cycle, Histoire, Paris IV, novembre
1977, p. 247, note 556.
3VAN KRIEKEN (G. S.), Khayr-Eddine et la Tunisie ( 1850-1881), Leiden, E. J. Brill, 1976, pp. 38 et
39
4
Le Pacte sera suivi de quelques effets. En 1858, les sujets israélites du Bey sont
autorisés à posséder des biens mobiliers et fonciers. L’interdiction vestimentaire est
levée. Un conseil municipal est installé dans la Capitale. Une commission est chargée
de préparer une loi sur la conscription dont la promulgation intervient en 1860. Des
mesures fiscales sont édictées. Un nouvel impôt est crée : al iâna, plus généralement
appelé la majba.

I.2 - La Constitution de 1861 : qanun al-dawla


La constitution, qanun al-dawla, voit le jour sous le règne de Mohamed al-Sadiq
(1859-1882), pourtant décrit comme faible et indifférent aux affaires de l’État. Tout en
réaffirmant les principes d’égalité et de sécurité contenus dans le Pacte, la Constitution
de 1861 donne au pouvoir politique une nouvelle structuration, jamais vue en pays
d’Islam, tendant à restreindre l’absolutisme des Beys. Le pouvoir y est réparti entre trois
organes. L’exécutif y est bicéphale. Il est exercé par le monarque et le Premier ministre
placé à la tête du Grand Vizarat, tous deux responsables devant une haute assemblée al-
majliss al-akbar (Le Grand Conseil), composé de 60 membres au sein de laquelle vingt
ministres et hauts fonctionnaires siègent es-qualité, les autres choisis et cooptés parmi
les notables de la capitale. L’assemblée remplit, indistinctement, les fonctions d’un
organe législatif, d’un conseil constitutionnel, d’une cour des comptes et d’une cour de
cassation. Un ordre hiérarchisé de tribunaux judiciaires est mis en place : tribunal
première instance (majliss al zabtiyya), de grande instance (majliss al-jinayat wal
ahkam al-ôrfiyya) ; d’appel (majliss al-tahqiq), de commerce (majliss al-tijara) et un
tribunal militaire (majliss al-harb)4.
La constitution tunisienne n’est pas seulement intéressante par son contenu
politique mais également par ce qu’elle tait et par ce qu’elle inaugure au plan juridique.
Comme le relève, Van Krieken, elle se tait au sujet de la place de l’Islam dans l’État.
«Elle n’exige même pas explicitement que le Bey soit musulman. Les renvois à l’Islam
et à la chariâ se réduisent à quelques phrases dans l’introduction au texte proprement
dit. On y constate que cette constitution est conforme aux préceptes de l’Islam et qu’elle
ne porte d’aucune manière atteinte au domaine des tribunaux de la chariâ»5. La
constitution, en ouvrant la voie aux codifications du droit, permet sa spécification
comme dispositif étatique de contrôle ayant ses caractéristiques et sa logique
normatives propres6.

I.3 - Les codes : al qawanin


L’article 27 de la Constitution annonce la nouvelle règle du jeu. «Les jugements
que rendront les tribunaux institués par la présente loi devront être motivés d’après les
articles des codes rédigés à leur usage ». Sur cette base, sont instituées des commissions
de rédaction. Le 26 avril 1861, jour de la proclamation de la constitution, est publié le
Code de droit pénal et de droit coutumier : qanun al-jinayat wal ahkam al-ôrfiya7
servant de base aux nouveaux tribunaux civils et criminels. Comprenant 664 articles, le
code règle la compétence des tribunaux «séculiers », réserve aux tribunaux du Charaâ,

4 AMOR (A.), Al wajiz fi al qanun al-dusturi, (Précis de droit constitutionnel), Tunis, CERP, Faculté de
Droit et des Science politiques, série droit public-4, 1987, pp. 324-344.
5 VAN KRIEKEN, Khayr-Eddine et la Tunisie, op. cit., p. 51.
6 CHEVALLIER (J.), «Droit et Etat », Revue Interdisciplinaire d’études juridiques, 1986.
7Des extraits en sont reproduits par Bompart sous le titre «Droit civil et pénal tunisiens », BOMPART,
Législation de la Tunisie, op. cit. , pp. 121 et suivantes.
5
les affaires relatives aux habous, aux successions et au statut personnel des musulmans
et, aux tribunaux rabbiniques, les questions de statut personnel des Israélites. Il définit
la procédure à suivre, notamment, le témoignage et le serment, prévoit les peines
applicables en cas de délits et de crimes contre les personnes, les biens, l’honneur, la
chose publique et pose le principe «qu’aucune autre peine que celle prescrite au code ne
pourra être appliquée ». Il fixe les conditions de validité de certains actes civils : les
ventes, les nantissements, les contrats de louage dans l’agriculture. Fin septembre 1863,
une commission est convoquée à l’effet de rédiger, sur la base des codes de commerce
français (en traduction arabe) et égyptien, un code commercial adapté à la situation du
pays. Comptant 237 articles, le code prévoit un Tribunal de Commerce à composition
mixte, conforme aux attentes des consuls européens8.
L’insurrection de 1864 empêche l’entrée en vigueur des Codes et suspend
l’application des réformes politiques et juridiques. Ces tentatives, quoique de courte
durée, ne représentent pas moins un moment inaugural dans l’histoire institutionnelle de
la Tunisie et un acte fondateur du droit moderne tunisien. Simplement esquissée, la
séparation du politique et du religieux ne pose pas moins l’État à l’origine du droit, au
fondement du nouvel ordre normatif. Opérant une recomposition du champ juridique au
bénéfice du droit de l’État, elle lui annexe des domaines soustraits au droit religieux et
fonde une nouvelle expression de la normativité juridique. La loi est désormais énoncée
par le souverain politique par voie de dispositions générales, impersonnelles et
abstraites.

I.4- Les nouvelles structures d’administration


Le passage de Khayr-Eddine au Grand Vizarat s’est accompagné d’une
restructuration en profondeur de l’organisation étatique de la Régence9. Fidèle à son
programme, il tente d’introduire de l’ordre dans l’administration centrale et provinciale
qu’il réorganise sur un modèle hiérarchique, avec des attributions fixes, des pouvoirs
forts et des méthodes modernes. De nouveaux services sont mis en place, relevant de la
gestion centrale de l’État : l’enseignement, les travaux publics, la ghaba (Forêt
d’olivier), l’imprimerie, les terres domaniales, les habous.
La Justice fait l’objet de plusieurs mesures de redressement. Le 8 janvier 1875,
le texte sur l’organisation du notariat tunisien fixe les conditions de recrutement des
notaires et les règles d’exercice de la profession10. La charte du Charaâ, fruit des
travaux de la commission de la réforme de la justice charaïque, est promulguée le 25
mai 1876, dictée par le souci «de sauvegarder les droits des justiciables, éviter les
lenteurs de la procédure, mettre la justice à l’abri des attaques et insinuations
malveillantes, assurer l’intégrité du Charaâ, réorganiser le barreau et le cadre des
huissiers11 ». En 1877, l’ancien tribunal de l’ôrf est réorganisé en tribunal de
commerce (majliss tijari) jugeant sur la base du droit coutumier les affaires
commerciales et artisanales.
Dans le domaine agricole, une importante réforme visera la codification des
usages et coutumes en cours pour protéger les métayers et les faire participer à l’essor

8 MADANI (H.), «min tarikhi al tashrï wa al-nudhum al-tijariyya bi Tunis » (De l’histoire de la
législation et des régimes commerciaux en Tunisie), Al Qadha wa al-Tashrï, mars 1970, pp. 27-35,
février 1971, juin 1971, juillet 1971.
9SMIDA (M.), Khayr-Eddine, ministre réformateur, 1873-1877, Tunis M.T.E. 1970.
10 BOMPART, Législation tunisienne, op. cit. , p. 383.
11 BOMPART, Idem, p. 278.

6
économique du pays. Le 13 avril 1874 est promulgué qanun al khammessa qui
constitue en réalité un règlement général agricole. Inspiré des coutumes et usages
consacrés par le temps, le code se veut adapté «au progrès ». La gestion des biens
habous publics et privés passe aux mains de la jamaîya des habous, (2 juin 1874).
L’enseignement n’échappera pas au mouvement de réformes. Les études traditionnelles
à la Grande Mosquée sont rénovées (décret du 26 décembre 1875 fixant le régime des
études). Un enseignement public moderne est inauguré par la fondation du Collège
Sadiki. C’est dans ce fonds juridique et ce capital symbolique que le protectorat puisera
ses mesures pour enclencher la réforme de la justice et du droit en Tunisie.
Malgré sa brièveté, cette période est capitale en ce qu'elle a rendu possible le
réaménagement du code religieux. Pour faire passer le message de l'innovation, les
réformistes, tout en se plaçant dans une perspective islamique, en ont donné une
interprétation moderniste en rupture avec l'interprétation rigoriste classique. Ces
réformes, qui sont le signe d'une sécularisation de la vie publique et d'une conquête par
l'Etat du pouvoir de dire le droit, se déroulent sur fond de crise économique et sociale,
aggravée par l'interventionnisme des consuls européens dans les affaires intérieures du
pays et une mauvaise gestion des deniers publics, mettant à sec les caisses de l'Etat.
Fragilisé, le pouvoir husseinite se place sous la dépendance française. Les accords de
Kassar-Saïd du 12 mai 1881 et ceux de la Marsa du 3 juin 1883, en scellent la forme. Le
protectorat plonge le pays sous domination coloniale et impose sa règle du double.

II - IMPOSITION COLONIALE ET DROIT TUNISIEN

Le phénomène colonial, qui selon la formule de Fanny Colonna marque la fin


d'un monde et le début d'un autre, est une réalité complexe et ambiguë. La colonisation
a entraîné des bouleversements sociaux et culturels de la société précoloniale tunisienne
et marqué profondément toutes les composantes de la société actuelle. Son impact est
loin d'être univoque. Paradoxalement, elle a doté le pays des moyens de rompre et de
continuer avec l'ancien ordre politique, comme elle a contribué sur le plan culturel aussi
bien à occidentaliser qu'à enfoncer l'indigène dans sa tradition.
Ainsi, tout en se laissant glisser dans les anciennes structures de l'Etat husseinite
en les appropriant au projet colonial (centralisation poussée, arbitraire administratif,
privilèges de groupes et de castes) le protectorat a malgré tout légué à la jeune
république les attributs d'un État moderne : un pouvoir territorialisé, une administration
bureaucratisée, une justice modernisée et un droit légiféré. De même sur le plan
culturel, le protectorat tout en contribuant au réaménagement du code religieux déjà
réformé par l'Etat husseinite (codification du droit musulman, sécularisation de la
justice, diffusion de l'école laïque), n'a pas déclaré l'islam et la langue arabe "hors -jeu"
: et ce, par la diffusion de l'école franco-arabe et du modèle sadikien d'enseignement, le
maintien du statut personnel musulman, la conservation du système de la justice
sharaïque.
Il faut dire qu'en s'exportant en Tunisie, l'administration française n’a pas trouvé
que du vide juridique et institutionnel. Elle a trouvé un pouvoir politique dont la
centralisation et l'ancrage territorial ont commencé au XVII ème siècle avec la conquête
turque, une bureaucratie qui, vers la deuxième moitié du XIX ème siècle est le ferment
du réformisme, un droit légiféré définissant de nouvelles règles du jeu politique et
social, un débat, qui est aussi un combat pour modifier le code religieux. Le contact

7
avec l'administration coloniale ne s'est pas traduit en Tunisie par une destruction totale
de la hiérarchie administrative léguée par le pouvoir husseinite. La rencontre avec le
droit de la puissance coloniale ne s'est pas fait non plus de manière brutale. Constituant
un relatif barrage à l'assimilation, les accords de protectorat ont fait écran, conservant à
la Tunisie "une autonomie législative". Reçu et diffusé dans une forme locale, le droit
du conquérant a dû s'adapter à la réalité tunisienne. Administrateurs et rédacteurs lui
font subir plusieurs changements pour l'ajuster aux réalités du pays.
Édictée sous forme de décrets beylicaux, la législation tunisienne d'époque
coloniale, s'élabore au sein des administrations locales et se fabriquent en deux temps.
Longue période de mise en place des rouages du protectorat et de consolidation de la
présence française en Tunisie, elle se caractérise au plan normatif par une
impressionnante production législative, engageant l'avenir juridique de la Tunisie
moderne et imprimant au système juridique global sa nouvelle configuration. Le droit
posé par les gouvernants affirme, dès cette époque, sa prétention à l'exclusivité, la
totalité, la complétude. Repoussant le droit musulman dans ses confins (statut personnel
et successoral), la législation tunisienne envahit de nouveaux champs, s'annexe de
nouveaux territoires gagnés sur le droit musulman : la terre (loi foncière de 1885
relative à la propriété foncière), les obligations contractuelles et les échanges
commerciaux (code des obligations et contrats de 1906), l'ordre public et les sanctions
pénales (code pénal de 1913 et le code de procédures pénales de 1921). De même au
plan judiciaire, l'effort se concentre sur la réforme des tribunaux séculiers tunisiens
accentuant leur caractère laïc, renforçant leur statut de juridictions de droit commun.
(Code de procédures civiles de 1910, délégation de la justice retenue par le Bey). Face
aux tribunaux séculiers ainsi réformés, les tribunaux religieux musulmans font
désormais figure de juridictions d'exception.
Posée d'en haut, dans l'ombre du législateur colonial, la législation tunisienne se
présente en cette première période de fondation, marquée par la personnalité des
pionniers, comme une œuvre pragmatique. Elle finit par prendre spontanément une
forme duale à l'image du droit français, divisé en droit public et droit privé. Son versant
public, étroitement lié à l'exercice du pouvoir politique, est très tôt érigé en domaine
réservé aux seuls administrateurs et chefs de service français. Son versant privé, plus
directement lié aux questions sociales et culturelles, engage d'autres acteurs à profil
savant et impose une négociation franco-tunisienne. Quoique limitée à quelques
incontournables privilégiés de l'élite tunisienne traditionnelle, le débat témoigne à sa
manière de la prise en compte de la culture juridique de la société tunisienne sans
laquelle le droit nouvellement produit n'a aucune chance de prise sur le réel.
Portée par le besoin de maîtriser, en la dominant, la société tunisienne,
l’administration française s’attachera, dès les premiers temps de son installation en
Tunisie, à en maîtriser le droit en le moulant dans les catégories et formes du droit
français. La «codification générale des lois musulmanes» est très tôt inscrite dans la
politique législative coloniale comme «utile» et «nécessaire ». Une importante
littérature administrative sous forme de notes, rapports et documents confidentiels,
circulant entre l’administration parisienne et la Résidence générale à Tunis, lui est
consacrée. Sécrétée par l’administration dans sa gestion courante des affaires
tunisiennes, cette «littérature grise», souterraine, constitue pour le chercheur une
source précieuse d’information, informant sur l’informateur12.

12 MECHRI-BEN DANA (K), BELAÏD (H), « Informateurs et informations historiques », Watha’iq,


op cit, pp.13-16.
8
Plus que par simple mimétisme, les administrateurs coloniaux semblent avoir
saisi la portée symbolique et pratique de la codification, en tant qu’opération de
normalisation de l’ordre colonial, profitant à la bureaucratie de l’État tunisien. Comme
le rappelle P. Bourdieu «codifier, c’est à la fois mettre en forme et mettre des formes.
Il y a une vertu propre de la forme. Et la maîtrise culturelle est toujours une maîtrise
des formes »13. Aussi, le projet tient-il, tout entier, dans ces quelques principes
directeurs : «Ramener aux formules ordinaires de nos codes le droit musulman »,
«résumer par règles claires et précises les principes essentiels du droit applicable aux
indigènes14 ».
Jugé à l’aune des codes français, le droit musulman est vu comme un véritable
«cafouillis ». Les rapporteurs et commentateurs ne manqueront pas de souligner
l’absence de frontières entre le droit et la religion, (celui-ci trouvant son origine dans les
sources révélées, le Coran et les traditions du prophète), entre la norme et le cas (les
ouvrages de fiqh formant à la fois la législation et la jurisprudence particulière à chaque
rite). Ils ne manqueront pas de mettre l’accent sur «l’incertitude » des solutions (les
divergences d’interprétation entre les docteurs de la loi), et «l’ésotérisme » d’un tel
droit, enfoui sous l’abondance des commentaires. Démonstration est faite «qu’il
n’existe dans le droit musulman primitif rien qui ressemble à ce que nous appelons un
code »15. La codification est présentée comme un remède, le moyen d’en finir avec le
désordre, le flou, les incertitudes.
Mais la codification en tant qu’opération de mise en forme, obéit, comme le
rappelle encore P. Bourdieu, à des règles du jeu qui sont « autant de jeux avec la règle
du jeu et par là de double jeu : (…) savoir jouer avec la règle du jeu jusqu’aux limites,
voire jusqu’à la transgression, tout en restant en règle16 ». Aussi, la tâche est-elle
confiée à ceux qui, connaissant la langue, la civilisation et le droit de l’autre, sont les
plus à même d’opérer, sans lui donner l’apparence d’une transgression, le changement
ontologique du droit musulman. Un formidable travail de fouille dans le droit des
peuples musulmans est alors entrepris, soutenu par les savants orientalistes qui, en
Algérie, en Tunisie, en Egypte, travaillent dans les instituts officiels ou les sociétés
savantes d’études orientales. Revisitée, l’histoire politique et juridique des pays
musulmans, de la Turquie, de l’Inde, de l’Egypte et de la Tunisie, offre des précédents.
Un travail de sélection est opéré. Car, tout en voulant formaliser le droit des peuples
musulmans dans des codes, l’administration coloniale tient à produire un droit
spécifique aux «indigènes », maintenus dans une altérité synonyme de rejet.
Consciente des profits à tirer, l’administration coloniale veut accélérer la
codification des lois musulmanes qu’elle s’attachera à présenter comme une
manifestation nouvelle de sa volonté d’appliquer «loyalement » la formule du
protectorat. Dans un premier temps, le travail s’accomplit au sein de commissions que
préside le Secrétaire Général du Gouvernement. La priorité est donnée à la codification
des matières civiles, commerciales et pénales relevant de la compétence de l’Ouzara.
Ajourné à plus tard, le dossier de la réforme des règles charaïques et du statut personnel

13 BOURDIEU (P.), «Habitus, Code et Codification », Actes de la recherche en Sciences Sociales, N°


64, septembre 1986, p41.
14 BENOIT, Rapport sur la codification générale des lois musulmanes au Ministre des Affaires
Etrangères à Paris, Tunis, 9 octobre 1901, Archives du Quai d’Orsay, Nouvelle Série Tunisie 1881-
1912, bob 151, carton 218, folio 003-008.
15 Idem.
16 BOURDIEU (P.), « Habitus… », op.cit., p. 42.
9
et successoral musulmans est confié au Ministère Tunisien de la Justice au sein duquel,
islamologues français, muftis et qadis tunisiens se disputent le pouvoir de faire les lois.

II-1 - Le Temps des mises en place


Confiée à des commissions ad-hoc, la codification des lois musulmanes
s’entreprend en deux phases, touchant dans un premier temps, les obligations et
contrats, puis, les règles pénales.
La codification des lois tunisiennes, c’est-à-dire ici, la codification des règles
applicables aux matières relevant de la compétence de l’Ouzara, est posée comme le
corollaire indispensable à la réforme judiciaire. Cette modalité s’inscrit, comme le
souligne P. Legendre, «dans un processus dialectique de «destruction - création » au
cours duquel s’opèrent à la fois le démantèlement d’une organisation qualifiée de
primitive ou traditionnelle et l’apprentissage, par les sociétés autochtones, des
techniques d’un système plus moderne17». En ce sens, la réforme de la justice est
entreprise sur la base de quatre principes d’action : concentrer les efforts sur la justice
séculière ; faire «évoluer» le système par touches successives ; créer une machine
judiciaire «adaptée aux besoins spéciaux » de la population tunisienne ; enfermer le
juge dans la loi écrite, les codes. Ce schéma, qui procède de la politique
«d’assimilation - différenciation » des institutions indigènes, favorisera, assez
paradoxalement, leur constitution en lieu symbolique d’identification nationale.

L’institution de la Direction Judiciaire constitue la première étape du processus de


transformation de la justice tunisienne. Tout en absorbant les Sections civiles et pénales
de l’Ouzara, elle se charge, sous la direction d’un magistrat français, S. Berge, de
préparer la nouvelle organisation des tribunaux de province. Les premiers, à
compétences civiles et pénales, sont institués à Sfax, Gabès et Gafsa. Ils siègent à
trois juges (recrutés parmi les étudiants de la Grande Mosquée ou parmi toutes
personnes justifiant d’études juridiques suffisantes), publiquement, consignent et
motivent les décisions prises après délibération et relèvent en appel de l’Ouzara. Leurs
jugements ont l’autorité de la chose jugée et sont exécutoires. L’appel devant l’Ouzara
est suspensif. Un droit «d’évocation» d’office est reconnu au Premier ministre pour
toute affaire en cours d’instance de la compétence des tribunaux de province. Ces
réformes structurelles marquent le coup d’envoi à la «francisation - modernisation » du
système judiciaire tunisien et plus encore, à la soustraction de la justice séculière au
système de la justice religieuse. «C’est d’abord l’esprit juridique français, écrit G.
Rectenwald, qui commence à pénétrer dans les prétoires tunisiens. Les magistrats
tunisiens sont éduqués par le directeur des Services judiciaires, magistrat français
toujours choisi avec soin par le Gouvernement. Les magistrats prennent nos méthodes
de raisonnement et d’application du droit »18. Sur cette organisation le directeur des
services judiciaires a la haute main.
Ce modèle rencontre en pratique des résistances. Les nouveaux tribunaux, tout
en formant une jurisprudence inspirée de la nouvelle réglementation émise par le
protectorat, continuent d’appliquer, pour une large part, le droit musulman. Estimant
qu’elle ne peut mettre fin «à cet état de fait » sans l’aide des codes, l’administration

17 LEGENDRE (P.), op. cit. , p. 147.


18 RECTENWALD (G. ), «Organisation de la justice », Encyclopédie coloniale et maritime de
l’Empire français, Tunisie, 1947, p. 126.
10
décide de passer à la vitesse supérieure. C’est donc avec le préjugé de ne pouvoir
«maintenir entre les diverses juridictions l’unité de jurisprudence, « faisant défaut au
droit musulman19 » et avec le sentiment de la supériorité d’un système de normes à la
française, que l’administration s’engage dans le processus de codification du droit en
Tunisie.

II.1.1- La commission de codification des lois civiles et commerciales (1896-


1906)
La convocation «d’une commission chargée de codifier la législation civile,
commerciale et pénale de la Tunisie sur le type des codes français » est décidée,
quelques mois seulement après la création, en septembre 1896, de la Direction des
services judiciaires et l’institution des tribunaux régionaux. Elle porte tantôt le titre de
«commission de codification des lois tunisiennes », tantôt, celui de «commission de
codification des lois musulmanes ». Cette double dénomination, significative des
ruptures dans le champ du droit, permet de rendre compte de l’ampleur du travail qui lui
est assigné : donner aux tribunaux séculiers des codes modernes, y intégrer les parties
du droit musulman non réservées aux tribunaux charaïques, et opérer, ainsi, le
changement ontologique du statut du droit musulman en le réduisant aux règles du
statut personnel et successoral musulmans.
La question remonte à l’année 1890. Elle est examinée, une première fois, par le
Secrétaire général du gouvernement, B. Roy, puis, remise à son examen une
deuxième fois, en 1895, pour ne devenir officielle qu’en 1896 20. La commission de
codification des lois tunisiennes est alors placée sous sa présidence et rassemble juristes
et islamologues, francisants et arabisants, administrateurs spécialistes des affaires
indigènes, magistrats et avocats français ou européens21. C’est à David Santillana,
avocat italien, rapporteur de la commission, que le Secrétaire général confie le soin
d’établir le texte d’un avant-projet destiné à servir de base aux délibérations d’une
commission spéciale plus étendue. Né à Tunis (1855), parlant et lisant couramment
l’Arabe, très versé en droit musulman, David Santillana est jugé «en mesure de rendre
les plus utiles services.» C’est forcément pour ses qualités d’arabisant et d’islamologue
rompu aux affaires tunisiennes (secrétaire de la commission financière et interprète
auprès du Bey), qu’il est fait appel à un homme «hostile» à la France, naturalisé
anglais puis italien dont on réclamait l’éloignement de la cour Beylicale.
La tâche de la commission est double : «d’une part, réunir, classer, choisir dans la
législation française les matériaux susceptibles de servir à l’œuvre définitive de
codification, en laissant de côté les matières relevant soit du statut personnel, soit du
régime de la propriété foncière, d’autre part, rechercher dans la jurisprudence
musulmane et dans la législation tunisienne, tout ce qui pouvait être utilisé au point de
vue soit, des principes du droit moderne, soit, des conditions actuelles de la société
tunisienne22». L’objectif est, ainsi qu’il apparaît, de faire des codes tunisiens ce «trait
d’union entre la législation française et le vieil esprit coranique23 ».

19 BENOIT, op.cit., folio 003-008.


20 BENOIT, op.cit., folio 003-008
21 La commission regroupe le Secrétaire général adjoint Padoux, le Directeur des services judiciaires
Berge, le Président du tribunal mixte immobilier Anterrieu, et l’avocat italien, David Santillana,
rapporteur.
22 SANTILLANA (D.), «Avant–propos », Avant-projet de Code Civil et Commercial tunisien, Tunis,
Imprimerie Générale, 1899, fascicule I, p. 1.
23 BENOIT, Rapport…, op. cit.

11
Les premières séances de la commission sont consacrées au programme à suivre et à la
méthode à adopter. Des priorités sont fixées pour entreprendre, en premier lieu, la
codification du droit civil et du droit commercial et reporter, à une date ultérieure,
l’étude de la procédure civile, du droit pénal et de la procédure criminelle. En
conséquence, David Santillana prépare, en 1897, un projet préliminaire de Code Civil et
Commercial tunisien, soumis durant le printemps et l’été 1898, à l’examen de la
commission qui lui consacre plus de trente séances. Sur observations et corrections des
membres de la commission, le rapporteur est invité à rédiger un projet complet de Code
Civil et Commercial Tunisien dont la version finale est achevée en 1899.
Travail pionnier, le premier du genre en Afrique du Nord, le projet Santillana est
soumis, par application du principe de légitimation par les élites traditionnelles, à une
épreuve de « vérité ». Le texte est traduit à l’Arabe puis soumis à l’examen de six
jurisconsultes musulmans pris parmi les membres du Charaâ et les professeurs de la
Grande Mosquée, réunis sous la présidence du cheikh al islam. Le texte arabe est
minutieusement discuté et modifié sur nombre de points par la commission dont les
réunions se déroulent de juin 1900 à juillet 1901. Les documents font état de
divergences d’interprétations entre les docteurs des deux rites sunnites représentés (le
rite malékite et hanafite) et, parfois même, de divergences d’appréciation entre les
docteurs d’un même rite. Pour trancher le différend, l’administration usera de la
faculté, réactivée par elle, de demander au souverain, devenu pour l’occasion chef
religieux du pays, de se prononcer en faveur de l’une ou de l’autre des deux
interprétations et de lui donner sanction légale. En 1906, le Code est promulgué, amputé
de sa partie commerciale, sous la dénomination «Code des Obligations et Contrats» et
entre en vigueur le 1er juin 1907. La promulgation du C.O.C constitue ainsi l’acte
fondateur du nouveau droit tunisien et un précédent dans la voie des codifications
coloniales.
L’importance du travail de codification impose la création en 1910, du Secrétariat
général du gouvernement pour la justice. Rouage créé à la mesure de Bernard Roy,
Secrétaire général depuis 1889, il a la charge de «présider les diverses commissions
nommées pour la préparation des codes tunisiens ainsi que de diriger cette préparation
(…) et de présenter et promulguer les lois, décrets et règlements concernant le droit
civil, le droit commercial et le droit pénal »24. En son sein s’élaborent le Code tunisien
de procédures civiles ainsi que le Code pénal.

II .1.2 - La commission du code tunisien de procédure civile (1907-1910)


Le travail de codification, qui ne concerne alors que les procédures à suivre devant les
tribunaux séculiers tunisiens, est confié à une commission25 où ne siègent que des
membres français et ce, au motif que les règles de procédures, étant d’ordre technique,
elles n’imposent pas de négociation au fond : le Secrétaire Général pour la Justice, le
Président du tribunal civil de Tunis, le Secrétaire adjoint au Secrétariat général du
gouvernement tunisien, le Directeur des Services Judiciaires, le Syndic des avocats-
défenseurs. Préparé en moins d’une année et demi, le code tunisien de procédure civile
est promulgué en 1910.
Dès les premières séances, les options sont arrêtées pour maintenir les grandes lignes de
l’ancien système, en conservant à la justice tunisienne son «caractère de simplicité» -

24Décret du 28 avril 1910 instituant un Secrétariat Général du Gouvernement Tunisien pour la Justice .
25 Arrêté du 19 juin 1929 portant institution d’une commission chargée d’élaborer un avant-projet de
code de procédure civile devant les tribunaux tunisiens, J.O.T., 23 juin 1909, p. 641
12
c’est-à-dire, en réalité, son caractère administratif et expéditif avec son principe de
justice retenue au sommet - et pour procéder à quelques aménagements de formes et de
procédures capables, par eux-mêmes, d’impulser une nouvelle dynamique judiciaire
conforme à l’ordre nouveau. L’observation de certaines formalités est devenue
obligatoire. Les voies de recours se sont développées. La tierce opposition est admise.
L’évocation des jugements est passée des mains du Premier ministre (auquel elle
appartenait en 1896) à celles d’une commission, dite Commission des Requêtes,
composée du Ministre de la Plume et des deux Présidents de Chambre de l’Ouzara. De
nouvelles causes d’évocation sont prévues à l’encontre même de leurs maâroudhs.
L’ensemble de ces mesures est pris avec le présupposé que «la promulgation de la loi
écrite, en définissant mieux les situations juridiques, en rendant moins douteuses les
solutions, devait supprimer les obscurités, faire disparaître les sources de controverses,
mettre les textes à la portée de ceux auxquels ils sont destinés et par suite devait
diminuer les occasions de litiges et prévenir certains procès26».
La promulgation du Code Tunisien de Procédures Civiles scelle le dualisme de la
justice tunisienne, désormais, strictement divisée en justice religieuse et justice
séculière. Se désintéressant momentanément de la justice charaïque - qu’elle ne pouvait
toucher sans risque de provoquer l’hostilité et la révolte de la population musulmane -
l’administration concentre ses efforts sur les institutions laïques qu’elle s’attachera à
moderniser par petites touches partant du principe «qu’il faut se garder aussi bien de
l’utopie de la fusion complète et surtout de l’assimilation rapide que de l’excès
contraire consistant à nier toute possibilité de transformation dans les coutumes et les
idées27».

II.1.3 - La Commission de préparation du code pénal tunisien (1909-1913)


La commission est officiellement chargée de la préparation d’un avant-projet de Code
Pénal et d’Instruction Criminelle devant les tribunaux tunisiens28. A la différence de la
précédente, elle est de composition mixte réunissant, à part inégale, des membres
français et tunisiens : le Président du Tribunal Civil de Tunis, le Procureur de la
République, le Directeur des Services judiciaires, le Substitut du procureur, le Syndic
des avocats-défenseurs, le qadi malékite, le cheikh Mohamed Kassar et le qadi
hanéfite, le cheikh Mahmoud Ben Mahmoud, jurisconsultes musulmans dont la
présence est jugée indispensable. La définition des règles pénales étant liée à l’ordre
juridique islamique et au donné scripturaire (les peines charaïques appelées hudud et
les peines correctionnelles appelées taâzir), l’administration est consciente qu’elle ne
peut y toucher sans la couverture et l’aval des membres du Charaâ. Dans tous les cas, il
s’agissait de produire un droit de synthèse ayant pour « base, d’une part, le droit
musulman et la jurisprudence des tribunaux indigènes, d’autre part, les législations
européennes (notamment le Code Pénal français) dont les principes peuvent être
conciliés avec ceux du droit musulman et les coutumes tunisiennes29».

26 DUCOS DE LA HAILLE, Rapport sur l’organisation et le fonctionnement de la justice en Tunisie,


1922, Archives du Quai d’Orsay, Série 1917-1940, carton 79, bob 60, folio 18.
27 Idem
28 Arrêté du 19 juin 1909 portant institution d’une commission chargée d’élaborer un avant-projet de
code pénal et d’instruction criminelle devant les tribunaux tunisiens, J.O.T, 23 juin 1909, p. 641.
29 GUYOT, Rapport sur l’avant-projet de Code Pénal tunisien présenté à la sous-commission, Tunis,
1911, Imprimerie française, 1911, Archives nationales tunisiennes, Fonds imprimé, (côte : N° 1643).
13
Le résultat est diversement apprécié par l’opinion française, suscitant sa
réserve, ses critiques ou son hostilité. Certains, comme Emile Larcher,
professeur à la faculté de droit d’Alger et commentateur des codes tunisiens,
déplorent «le respect exagéré des traditions musulmanes : maintien de la peine
de mort, de la loi du talion, de la sanction de l’adultère de la femme »30.
D’autres, à l’inverse, comme Ducos de la Haille, plus impliqué dans la politique
indigène et musulmane, y voient « une œuvre éclairée et harmonieuse »31 ou
encore, comme « Le Courrier Tunisien», journal républicain radical de défense
des libertés françaises en Tunisie, une « loi de circonstance, dont le vague de
certaines de ses dispositions (article 81 sur les libertés d’expression) est
inquiétant et dont la sévérité est excessive »32. Pour la «Tunisie française » et la
«Dépêche coloniale », organes d’expression des colons, « les réformes sont
vaines. Simples replâtrages, elles ne font que retarder inutilement la suppression
des tribunaux tunisiens »33. Dans l’opinion publique musulmane, les avis sont
plus mitigés. Le journal «al-zohra », tout en reconnaissant la sévérité du Code
Pénal au point de vue de l’exercice de certaines libertés, y trouve une garantie
contre l’ancien arbitraire de la justice34. Quant aux «Jeunes Tunisiens», ils
voient « dans ce passage vers la légalité écrite des garanties contre le régime de
l’inspiration personnelle35». Quoiqu’il en soit, avec la promulgation du Code
Pénal, un autre pan de la vie juridique est sorti de l’orbite du droit musulman,
proprement dit, pour se placer dans celle du droit moderne tunisien.

II.1.4 - La commission du code tunisien de procédure pénale (1914-1921)


L’avant projet de Code de Procédure Pénale est prêt dès 1914 36, mais ne sera
promulgué qu’en 1921. Les travaux de la commission (1909) sont assez avancés
lorsqu’éclate la guerre, en 1914, et ne reprendront qu’en 1920. De nouveaux

30 L’article 216 du code prévoit que «dans tous les cas d’homicide commis par un musulman sur un autre
musulman, nous nous réservons de faire application de la loi du Charaâ ». Commentant cette disposition
E.Larcher écrit : «il est tout à fait regrettable de trouver une disposition aussi archaïque, aussi contraire à
l’idée de justice, aussi opposée à la notion même du droit social de punir dans un code pénal moderne ».
LARCHER (E.), Le code pénal tunisien avec le décret beylical du 9 juillet 1913 accompagné
d’observations critiques, Alger, imprimerie Jourdan, 1913.
31 DUCOS DE LA HAILLE, «Le code pénal tunisien devance très souvent dans la voie du progrès le
code pénal français et concilie de la façon la plus heureuse les dispositions générales de ce code avec les
dispositions spéciales adaptées aux besoins, aux mœurs et aux traditions des populations tunisiennes » in
Rapport sur l’organisation et le fonctionnement de la justice, 1922, op. cit., Première partie.
32 «Nous craignons bien qu’on ait voulu poursuivre sous le couvert d’une légalité de façade l’œuvre de
l’arbitraire administratif, enrayer dans la mesure du possible l’évolution considérée gênante des jeunes
couches musulmanes, immobiliser le plus possible, selon le vœu de quelques gros propriétaires de vignes
et d’oliviers, la société indigène dans son cadre archaïque » in Le Courrier Tunisien, Editorial du 7
janvier 1914
33 BELLANG (E.de), «Contre la justice indigène : les dès pipés (I) » in La Tunisie Française , 22
janvier 1914. BELLANG (E. de), «Contre la justice indigène: Miroirs à alouettes et hommes de paille »,
La Tunisie Française, 20 février 1914
34 «Al-Zohra », 21 novembre 1913.
35 ZAOUCHE (A.) : «C’est une très grande garantie pour tous que d’inscrire en tête d’un code «Nul ne
peut être puni qu’en vertu d’une disposition d’une loi antérieure (…) ». Nous serons ainsi placés dans la
légalité écrite, après avoir vécu longtemps, sous le régime de l’inspiration personnelle » in «à propos de
réformes tunisiennes », La Depêche Algérienne , 11 juin 1913.
36 BERGE, GUYOT et ROY, Avant-projet de Code Tunisien de Procédure Pénale, Tunis, Imprimerie
française, 1914, Archives Nationales Tunisiennes, Fonds imprimé, (sous la côte N°1031).
14
impératifs d’ordre politiques exigent le remaniement de l’avant-projet sur la base de
trois principes : l’abolition du système de la justice retenue, l’annulation de l’article
216 du code pénal qui ouvre droit à «la loi du talion », le renforcement du contrôle
français sur l’appareil judiciaire tunisien.
En réalité, la révision du système de la justice retenue n’est devenue une urgence que
tardivement pour briser la résistance dont fait preuve le Bey Mohamed Naceur en
matière criminelle37. Contrairement à ses prédécesseurs, le monarque husseinite
marque de plus en plus sa volonté d’exercer d’une façon personnelle et effective ses
prérogatives judiciaires en ne se contentant plus d’enregistrer les maâroudhs (avis)
préparés par la Direction des services judiciaires et même, en prononçant ses décisions
en contradiction avec les consultations qui lui sont proposées. Ces manifestations
d’autonomie remettent en cause les équilibres anciens et menacent directement
l’autorité coloniale qui veut donc hâter la solution avant que la résistance du Bey ne
s’accentue et ne gagne l’ensemble du système judiciaire. Sans attendre la promulgation
du Code de Procédure Pénale, elle fait pression sur le Bey et obtient de lui, le 24 avril
1921, la renonciation à l’exercice du pouvoir judiciaire et sa délégation aux Sections de
l’Ouzara, désormais érigés en véritables tribunaux dont les sentences ont, par elles-
mêmes, force exécutoire38.
L’article 216 du Code Pénal qui maintient le système vindicatoire (loi du talion et prix
du sang) est, alors, jugé contraire à l’esprit moderne et supprimé. Fondé sur le principe
de la peine rétributive, compensant un mal par un autre, infligeant au coupable une
souffrance équivalente à celle subie par la victime, il est remplacé par une justice
médiatisée où la sanction pénale, attribut du pouvoir, a valeur d’ordre public39. Dans la
foulée, le contrôle de la justice tunisienne s’obtient au moyen de la création, en 1921,
du Ministère de la Justice40 auquel seront rattachés, non seulement les tribunaux de
l’ordre séculier, mais également, les tribunaux charaïques soustraits au Bureau du
Charaâ de la Section d’État du Premier Ministère. Dans ces circonstances est instituée,
le 29 avril 1921, une commission chargée d'examiner le projet de code de procédure
pénale41. Placée sous la présidence du nouveau Secrétaire Général du Gouvernement,
elle comprend treize membres français et six Tunisiens : Tahar Khayreddine, Ministre
de la Justice, Ali Ben Mustapha, Conseiller de justice au Ministère, le cheikh
Radhouane, qadi hanéfite, le cheikh Tahar Ben Achour, qadi malékite, Abdel Aziz Taj,
Président de Chambre de l’Ouzara. Les membres français sont choisis, en majorité,
parmi les spécialistes des affaires tunisiennes. Le projet est discuté en treize séances. Il
est promulgué le 31 décembre 1921 et entre en vigueur le premier mars 1922. Le
résultat est jugé satisfaisant, adapté aux nécessités du pays. «Il s’agit, explique le
président de la commission, d’une législation séculière. Un code n’est pas un livre
sacré dont les exigences de la loi commandent le commentaire. Œuvre humaine, nous
le remettons à des hommes qui sauront donner la vie à ce texte. A eux de n’en point

37 Note du délégué de la Résidence au sujet du Code Tunisien de Procédure Pénale au Ministre des
Affaires Etrangères, Tunis, 8 décembre 1920, Archives du Quai d’orsay, Série Tunisie 1918-1940,
carton 79, bob 60.
38 Proclamation du Bey Mohamed Naceur sur la justice déléguée du 24 avril 1921, J.O.T, 30 avril 1921,
p. 561.
39 PONCELA (P.), «Droit de Punir et pouvoir de punir, une problématique de l’Etat », Archives de
philosophie du droit, 1984, pp. 126 à 135.
40 Décret Beylical du 26 avril 1921 portant création du Ministère de la Justice, J.O.T, 30 avril, p. 561.
41 RECTENWALD (G.), «Essai historique et critique sur la justice répressive en Tunisie » in Etudes de
Législation Tunisienne, Tunis, Imprimerie Aloccio, 1935, pp. 23-56
15
faire une lettre morte. A eux de retrouver à travers les lignes, l’esprit qui en a inspiré la
rédaction42».
Au sortir de la Grande Guerre, l’édifice judiciaire tunisien est ainsi définitivement
réformé. Le dualisme entre la justice séculière et la justice charaïque n’en est que plus
renforcé. Le droit tunisien s’entend, désormais, du droit issu des codes dont
l’application revient aux tribunaux séculiers, par opposition au droit musulman dont
l’application est confiée aux tribunaux du Charaâ. L’institution du Ministère de la
Justice qui, à première vue, semble clore les réformes judiciaires, constitue, en réalité,
le prélude à une autre en gestation visant la réorganisation des tribunaux charaïques et
la réforme du droit musulman. Cette dernière création a visé essentiellement à distraire
de l’ancienne Section d’État, le bureau du Charaâ, à le placer sous l’autorité du
Ministre de la Justice (sous contrôle du délégué français) et à préparer, ainsi, la
restructuration du Charaâ et la codification des règles du statut personnel et successoral
musulmans43. En préparation depuis 1922, la réforme de la justice charaïque et son
corollaire, la codification des règles du statut personnel, sont amorcées en 1948.

II.2 - Les nouveaux défis


C’est là, au sein du Ministère de la Justice, sous l’autorité des directeurs et délégués
français, que s’entreprend la réflexion sur le devenir de la «législation tunisienne». Le
droit musulman, resté en dehors du mouvement de codification, générateur de la
législation et du droit tunisiens, devient, dès 1924, au centre des préoccupations de
l’équipe dirigeante du Ministère. L’éventualité de la suppression des tribunaux
charaïques et la possibilité de la distribution de leurs attributions entre les juridictions
séculières existantes sont envisagées et très vite écartées. La nécessité de réformer la
justice charaïque s’impose d’autant, que les nationalistes tunisiens, dont les
revendications retentissent et parviennent jusqu’aux capitales européennes, dénoncent
les atermoiements du gouvernement, son attentisme, sa passivité délibérée, son intérêt
à précipiter la décadence de l’institution religieuse, sa mauvaise foi à prétexter du
respect des traditions44.
Le dossier de la justice religieuse s’ouvre donc dans le secret. Ducos de la Haille,
directeur de la justice tunisienne, s’en charge personnellement 45. Il en définit les
grandes orientations et en trace les étapes de réalisation. Des priorités sont posées pour

42 PUAUX, Discours de clôture des travaux de la commission, 9 juillet 1921, in RECTENWALD (G.),
Essai historique…op.cit., p. 48.
43 TLILI (B.) «La réorganisation de la Justice tunisienne au sortir de la Grande-Guerre (1921-1924),
réforme ou réajustement de la souveraineté française ? », Les Cahiers de Tunisie, N°95-96, T. 24, pp.
148-186.
44BACH-HAMBA (M.), «Certaines réformes utiles auraient pu être introduites dans le fonctionnement des tribunaux du Charaâ.
La codification des textes de la loi musulmane s’imposait depuis longtemps pour faciliter la tâche de ces tribunaux et accélérer la
solution des affaires (…) Pourquoi le Gouvernement tunisien n’adopterait-il pas les réformes et les codes qui ont fait leurs preuves
en Egypte depuis plus de trente ans ? » in La justice tunisienne, organisation et fonctionnement actuels, projet de réorganisation,
Genève, Imprimerie Nationale, 1917, pp. 18-19.
THAALBI «…Telles sont les garanties apportées à une justice qui fonctionne depuis trente-huit ans
sous l’action d’un gouvernement respectueux de nos institutions, d’autant plus respectueux que par cette
justice dont il suit avec un intérêt passionné la décadence, il tient à sa merci, dans ses arcanes les plus
intimes, avec la construction de la famille et du droit de propriété, le sort de notre société » in La Tunisie
martyre, 2e Ed. tirée de l’édition originale de 1920, Tunis, Dar El Gharb Al Islami, 1985, p.61.
45 DUCOS DE LA HAILLE, Rapport sur l’organisation et le fonctionnement de la justice en Tunisie,
3ème partie, Juridictions d’exception, mai 1924, Archives du Quai d’Orsay, Série 1918-1940, bob 60,
folio 121 à 211.
16
procéder, d’abord, à l’organisation judiciaire des tribunaux charaïques et entreprendre,
par la suite, après s’être assuré du concours des jurisconsultes musulmans, la
codification des règles du statut personnel et successoral musulmans.

II. 2.1 - La réforme du système charaïque (1924-1929)


La réorganisation des tribunaux séculiers achevée, l’administration du protectorat se
trouve dès 1924, face à un dilemme : réformer les tribunaux charaïques ou les
supprimer. «Faut-il rechercher dans une réforme du Charaâ les remèdes aux
incontestables abus et aux inconvénients de toutes sortes dont souffrent les justiciables
de ces tribunaux ? Faut-il au contraire tendre à leur suppression complète et hâter le
moment où il serait possible de répartir entre d’autres juridictions, les affaires dont la
connaissance leur est actuellement attribuée?»46 L’idée de les supprimer est écartée
pour «obstacles politiques infranchissables». Optant pour le maintien du système
religieux, le directeur de la justice en propose la réforme dont il définit le programme,
les étapes et les méthodes de réalisation. Réforme générale, elle porte sur plusieurs
aspects : les traitements du personnel et la suppression corrélative des droits de sceau et
autres perceptions directes ; la restructuration des tribunaux ; le statut des juges et du
personnel auxiliaire ; la codification des règles de procédure devant les tribunaux
charaïques ; la réglementation de la tutelle des incapables et de la gestion des habous
privés ; la réglementation du notariat musulman ; la codification des règles du statut
personnel et successoral musulmans et des actions pétitoires.
La question de la codification des règles de statut personnel est, dès l’abord,
envisagée au double point de vue de sa faisabilité et de sa nécessité politique.
Invoquant les précédents algériens (le Code Morand), turcs (le Code Civil) et égyptiens
(le Code égyptien du statut personnel et des successions), l’administration se veut
rassurante et affirme que «l’œuvre législative accomplie dans ces pays n’a jamais été
considérée par aucun musulman comme contraire aux traditions47». La codification est
présentée comme une simple formalité dont l’objectif est de faire disparaître les
divergences de solutions entre les deux rites malékite et hanéfite en donnant aux règles
la fixité, l’uniformité et la précision souhaitées. Quoique nécessaire, elle n’en est pas
moins considérée comme, politiquement, prématurée car n’a pas suscité l’adhésion des
jurisconsultes musulmans sans le concours desquels la réforme est impraticable et
socialement irrecevable 48.
Le projet est donc ajourné. Un autre, plus ajusté aux besoins du moment, se met
en place, articulé sur l’idée que les règles de procédure charaïque ne touchent pas le
fond du droit musulman et n’ont pas de rapports avec les dispositions d’essence
religieuse. Mais ce programme provoque à son tour la résistance des membres du
Diwan de Tunis et contraint l’administration à réviser ses positions pour adopter un
programme minimum portant sur les traitements des magistrats, le notariat musulman,
la tutelle des incapables.
L’attribution de traitements fixes et réguliers au personnel judiciaire du Charaâ et la
suppression corrélative des droits de sceau et autres perceptions directes trouvent un
début de solution avec le décret du 22 février 1926 fixant, à titre provisoire, les échelles

46 Idem.
47 DUCOS DE LA HAILLE,: «pour être pleinement acceptée et pour ne pas être suspecte à la masse
comme entachée d’occidentalisme, il faut qu’elle soit accomplie, sinon sur l’initiative, du moins, avec le
concours des jurisconsultes musulmans, et ce concours n’est pas encore assuré». Op.cit., folio 192.
48 Idem, folio 193.

17
de traitements des magistrats et du personnel de greffe et d’interprétariat. En mai, la
solution est définitivement et globalement réglée par la fixation du traitement de
l’ensemble du personnel de la justice tunisienne dans ses deux composantes religieuses
et séculières. Un nouveau régime fiscal est appliqué aux tribunaux entraînant à sa suite
la réorganisation de l’assistance judiciaire devant les tribunaux du Charaâ.
En janvier 1928, la réglementation de la tutelle des incapables et de la gestion des
habous privés est confiée à une commission ad-hoc dont la composition favorise une
large représentation de «l’élément progressiste» de la justice et de l’administration
tunisiennes : hauts fonctionnaires de la Direction de la Justice et de la Direction
Générale de l’Intérieur, magistrats du siège et du parquet des tribunaux séculiers,
avocats, notables49. Question sensible, la réforme de la tutelle des incapables est
envisagée avec l’argument qu’il ne s’agit «de modifier en quoi que ce soit les principes
fondamentaux qui règlent, en droit musulman, cette matière des tutelles, mais au
contraire d’en permettre l’application sûre en facilitant la tâche des cadis et en activant
le règlement des successions où des mineurs sont intéressés, par l’application de
mesures administratives appropriées50 ».
La réglementation du notariat musulman qui prévoit de nouvelles conditions de
recrutement, de conservation et d’authentification des actes, donne lieu à de fortes
oppositions qui en retardent l’application. Préparé, en 1927, par une commission
consultative présidée par le Résident général, composée de hauts fonctionnaires de la
Direction de la Justice, du bach mufti malékite, du mufti hanéfite, du commissaire de
gouvernement et de deux notaires, le décret est promulgué en mai 1928, puis, face à
l’agitation des étudiants zeitouniens, retiré pour être modifié et décrété une seconde fois
en juillet 192951.

II. 2. 2 - La réorganisation des tribunaux (1924-1948)


La découverte, grâce aux études d’islamologie, du principe structurant de l’institution
judiciaire en pays d’Islam, «le mandat délégation », va permettre aux administrateurs
du protectorat de traiter l’institution charaïque comme ressortissant de l’exécutif et non
pas comme un pouvoir judiciaire autonome et souverain. Reprenant à son compte les
idées que la «justice en islam a toujours été une justice retenue, affectant des modalités
particulières (…), que le juge en islam n’exerce ses attributions qu’en vertu d’une
délégation soit du souverain, soit de ses représentants (…), que le rapport entre la
fonction judiciaire et la fonction exécutive proprement dite comporte une dépendance
étroite, une subordination du judiciaire envers l’exécutif52 », l’administration restaure
le droit du Bey - redevenu pour l’occasion chef religieux - de reconquérir son pouvoir
dit imprescriptible et d’essence souveraine, de rendre la justice. C’est dire que les
principes juridiques ne résistent pas aux ruses politiques.
Quatre objectifs sont recherchés: supprimer le système de la comparution par contrainte
devant le juge en séparant la procédure civile de la procédure pénale (la contrainte par

49 Notes sur les réformes du charaâ : Etat des réalisations au mois de février 1928, Centre des archives
diplomatiques de Nantes, Fonds de la Résidence, bob, R-301, carton 2011.
50 Correspondance du Résident Général à S. Pichon, Ministre des Affaires Etrangères au sujet du
contrôle des tutelles musulmanes, Tunis, 9 mai 1913, Archives du Quai d’Orsay, Nouvelle Série Tunisie,
carton 37, folio 22 et 23.
51 BEAUMONT (R.), De l’établissement du notariat en Tunisie, Thèse pour le Doctorat, Cabrai,
Imprimerie Fernant Deligne et Cie, 1902, 153p.
52 TYAN (E.), Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, Préface Edouard Lambert, Paris,
Librairie du Recueil Sirey, 1ère éd., T. I, 1938, T. II, 1943.
18
corps) ; définir les voies de recours (l’appel, la cassation, la révision, la tierce
opposition) et abolir les recours «préventifs » existants (évocation, renvoi, murassala :
consultation donnée par les muftis) ; parer à la pratique des jugements rendus sur des
bases matérielles invérifiables en réglementant la procédure d’enquête et d’expertise ;
réglementer le statut des juges et des différents auxiliaires en fixant les règles de
recrutement (diplômes et stages), d’avancement (formation), et de discipline (par
l’institution d’un conseil supérieur composé des membres du Diwan de Tunis).
Les conclusions du Directeur de la Justice sont vérifiées par Louis Millot, islamologue,
professeur de droit à l’Université d’Alger, et approuvées53. Forte de cette sanctification
et convaincue que les règles de procédure - simple méthode judiciaire - n’ont pas de
rapport avec la loi religieuse, l’administration se charge de la rédaction d’un avant-
projet de Code de Procédure charaïque qu’elle soumet par la suite, pour en appuyer
l’autorité, aux hauts dignitaires de la hiérarchie islamique en Tunisie, convoqués, le 9
décembre 1924, en commission regroupant les cheikhs représentants du rite hanéfite (le
cheikh al Islam Hmida Bayram, le mufti Youssef Ben Youssef, et le qadi Mohamed
Radhouane) et ceux du rite malékite (les muftis Tahar Ben Achour et Belhassen Najar,
le qadi Sadok Enneifer, et le moudarres de première classe, juge au tribunal mixte,
Salah al Malqi). La commission, dont on craint l’indocilité, est neutralisée et enfermée
dans «l’examen du détail de la réglementation de procédure ». Sur insistance de la
Résidence, le Bey lui précise les limites de sa mission : «les avis fournis seront pris en
très haute considération, mais il importe que la commission connaisse exactement la
portée et les limites de la mission qui lui est confiée. Si une initiative assez large lui est
laissée en ce qui concerne les détails de la réglementation - pour lesquelles elle est
particulièrement compétente - il est par contre un certain nombre de principes généraux
dont l’adoption a été d’ores et déjà jugée indispensable et qui doivent rester hors de
discussion»54. Ces principes sont : le droit imprescriptible du souverain de réglementer
la procédure devant les tribunaux partant de l’idée que le droit de rendre la justice est
d’essence souveraine55 et qu’il n’y a pas de confusion possible entre les règles de fond
et les règles de procédure ; l’abolition de la contrainte à comparaître et l’admission du
jugement par défaut ; l’admission de l’expertise comme moyen d’investigation ; la
«normalisation » des voies de recours (l’appel, la cassation).
Le point de vue de l’administration ne convainc pas la commission,
particulièrement, le cheikh al Islam hanéfite qui élabore un contre-projet et demande au
bey de renoncer à la distinction, inopérante, selon lui, en droit musulman, entre règles
de procédure et règles de fond. La réaction inattendue du cheikh Bayram remet en cause

53 Rapport du Directeur de la Justice sur la réforme du Charaâ, Tunis, 28 mars 1928, Centre des
archives diplomatiques de Nantes, Fonds de la Résidence, bob R301, carton 2011
54 Rapport sur la justice du charaâ, op.ci, folio, 453.
55 En ce sens le directeur de la justice soutient : «Toute confusion qu’on voudrait établir entre la loi
religieuse et les règles de procédures serait abusive et contraire aux principes les plus essentiels. La loi
religieuse détermine les droits, conditions d’existence et de validité du mariage, les droits respectifs des
parents et des enfants, les droits des personnes de disposer de leurs biens à titre onéreux ou à titre gratuit,
entre vifs ou à cause de mort. Ce sont les règles que le juge applique pour déterminer la situation de fait,
règles dont l’application s’impose aussi bien au souverain lui-même qu’aux magistrats jugeant par
délégation. La procédure est, au contraire, l’ensemble des règles à suivre pour arriver à la détermination
de la loi sur le fond. Elle constitue simplement et uniquement une méthode judiciaire. Les règles de
cette méthode sont l’œuvre soit du souverain qui en prescrit l’observation, soit des juges, qui, suppléant
aux prescriptions souveraines, adoptent et imposent pour une bonne administration de la justice, des
règles non encore formulées », in Rapport du directeur de la justice sur la réforme du Charaâ, Tunis, le
28 mars 1928, op. cit. , folio, 455.
19
l’opportunité politique de la réforme, désormais dépourvue de l’appui nécessaire des
ûlama et plus encore de celui des membres du Charaâ. Dans les pays du Maghreb, où
le rite malékite s’est le plus propagé, les fonctions de qadi se sont considérablement
accrues au point qu’elles ont fini par absorber certaines fonctions de «justice
extraordinaire » et par donner aux juges une autonomie quasi-totale par rapport au
Prince. Leur mission en tant que gardiens de la foi et de la loi religieuse leur conférait
un statut particulier dans la société et en faisait un corps craint et respecté. Aussi,
l’administration décide-t-elle de suspendre la réforme jusqu’à conjoncture plus
favorable. En effet, dans l’opinion publique musulmane, la question de la réforme du
Charaâ est devenue le lieu de l’affrontement entre «réformistes » et «traditionalistes ».
La réorganisation du notariat musulman, décidée, puis, retirée et, finalement, appliquée
en 1929, met «le feu aux poudres56». Face à la résistance des membres du Charaâ, à
l’agitation politique des étudiants zeitouniens, et dans la crainte de l’instrumentalisation
politique de la question, l’administration recule et prend le parti de temporiser. En
1948, l’avant-projet de code charaïque, préparé depuis 1924, est remis à l’ordre du
jour. Il sera promulgué sous forme de décret Beylical du Souverain Mohamed Lamine
Pacha Bey le 2 septembre 1948, précédé d’un exposé de motifs où il est question de
«l’intérêt général et du fait que la situation et l’évolution actuelles exigent
l’établissement d’un code précisant les principes de la procédure charaïque à appliquer
en matière de statut personnel et de litiges immobiliers pétitoires relevant de la
compétence du Charaâ ». Certaines de ses dispositions, posées à titre transitoire,
présagent d’une réforme plus substantielle. L’article 10 du code, tout en admettant le
principe traditionnel en jurisprudence musulmane d’option du rite par le défendeur,
atténue ses effets en attribuant, d’office, certaines matières à la connaissance exclusive
de la Chambre malékite et en réservant d’autres matières à la compétence exclusive de
la Chambre hanéfite. Cette faculté d’option est provisoirement maintenue jusqu’à,
prévoit l’article 16, «la promulgation du code charaïque qui unifiera les règles à suivre
et supprimera le droit d’option pour le défendeur ». En germe depuis longtemps, la
«modernisation » du système charaïque passera par la codification des règles du statut
personnel, du régime successoral et du droit de la propriété immobilière.

II.2.3 - L’échec de la codification des règles du statut personnel et


successoral musulmans (1949)
Prenant acte des symptômes d’évolution dans l’opinion publique musulmane,
l’administration décide, en 1949, après promulgation du Code de Procédure charaïque,
d’instituer une commission placée sous la présidence du Ministre de la justice, le cheikh
A. Djaït, à l’effet «d’examiner un projet de code charaïque en vue du choix des textes
qu’il convient d’appliquer devant les juridictions charaïques dans la Régence, textes
extraits des ouvrages de jurisprudence islamique des deux rites hanéfite et malékite » 57.
Commission élargie de composition strictement tunisienne, elle ne rassemble pas moins
de vingt membres représentant à égalité l’aile moderne et l’aile traditionnelle de la
justice tunisienne : les deux cheikhs al-islam, les deux muftis et les deux qadis des deux
rites, quatre professeurs de première classe, (deux hanéfites et deux malékites), deux

56ANNABI (H.) «Réorganisation du notariat musulman en Tunisie et mouvement zeitounien au sortir des
années 1920 », Les Cahiers de Tunisie, Mélanges B. TLILI, N°143-144, 1er et 2ème semestres, 1988,
pp. 85-99.
57 Décret Beylical du 16 juin 1949 instituant une commission en vue de l’examen d’un projet de Code
charaïque, J.O.T, 5 juillet 1949, p. 1156.
20
présidents du tribunal de l’Ouzara, deux juges du tribunal Mixte, deux avocats
tunisiens, deux oukala près les tribunaux tunisiens, deux notables58.
Après plusieurs années de travail, la commission parvient à rédiger un projet de code
comprenant, dans sa partie relative au statut personnel, 769 articles. Après avoir initié
le projet, l’administration recule devant le produit qui lui est présenté. Entre le nouveau
délégué au ministère, Léon Bercher, et le cheikh Abdel Aziz Djaït, président de la
commission, la communication est rompue tant leur point de vue sont divergents sur le
sens même du travail de codification59. Alors que pour le vénérable cheikh le travail se
limite à une œuvre de stricte compilation des règles du fiqh, pour l’islamologue Léon
Bercher, l’objectif est d’aboutir à un renouvellement du fond et de la forme du droit. Ce
dernier reproche à la commission ses procédés archaïques et sa méthode casuistique
qu’il juge préjudiciables, non seulement, à la clarté de l’exposé (concision, synthèse)
mais aussi, à l’effort du juge tenu enfermé dans le détail des solutions. Dans un tout
autre registre et en contradiction avec ces vues, l’auteur du projet soutient que la
codification des règles charaïques ne peut se transformer en acte positif de création de
normes nouvelles (qawanin wadh îya), mais doit se limiter, dans un effort de synthèse,
à rassembler en un seul recueil ce qui est épars dans les ouvrages du fiqh. et, si possible,
à réduire les divergences doctrinales entre les écoles sunnites. De son point de vue, un
code charaïque n’a qu’un caractère déclaratif. Ne correspondant pas au projet de
l’administration pour qui il s’agissait de rénover le droit musulman de la famille, le
projet de code charaïque ne reçut pas de sanction officielle. Bien plus, souligne le R. P.
Borrmans, «on n’y fit plus allusion par la suite sauf au moment de la promulgation du
Code du Statut Personnel (le 13 août 1956) pour souligner combien il en différait60 ».
Moins féconde au niveau de la production juridique -le protectorat rentrant dès l'entre-
deux-guerres dans une phase de turbulence politique et d'enlisement dans ses propres
contradictions- cette deuxième période est marqué par un paradoxe : d'une part, par les
avancées de la rationalité juridique moderne, d'autre part, par ses limites attestées par
l'échec même du projet de laïcisation et d'unification du système juridique tunisien
(échec du code Charaïque). La rationalité juridique française est particulièrement
observable dans le domaine administratif. Le modèle a gagné l'ensemble des aspects de
la vie publique. L'administration a discipliné ses méthodes de production de la norme,
amorcé son ancrage territorial et étendu ses antennes régionales et locales(
municipalités, conseils de caïdat, conseil de régions). Reproduisant le modèle
métropolitain, l'administration s'est définitivement fonctionnarisée (statut général de la
fonction publique 1926) et s'est relativement soumise au droit (admission du recours

58 La commission comprenait les personnalités suivantes dont les noms nous ont été communiqués par le
cheikh Kamel-Eddine Djaït : Mohamed Abbes (cheikh islam hanéfite), Mohamed al Melqi ( président du
tribunal de l’ouzara), Ali Belkhodja (mufti hanéfite), Bechir Neifer (mufti malékite), Taïeb Siala
(mufti), Mohamed Mestiti (moudarres), Ahmed Belkhodja (président du bureau du charaâ), Mohamed
Bel Qadhi (moudarres), Mohamed Chebbi (mouhami), Tahar Lakhdhar (avocat puis Ministre de la
justice), Ahmed Ben Miled (moudarres), Moncef Mestiri, Taïeb Bessaïs (juge), Abdelkader Taâbouri,
Sadok Blaïche, Abderrahman Ben Youssef, Mohamed Ben Achour, Mohamed al-Fadhel Ben Achour,
Tahar Ben Saïd.
59 Témoin de cette divergence, l’échange de lettres entre le cheikh Djaït et Léon Bercher, par ministre
de la Justice interposé. Cette correspondance est reproduite par Kamel Eddine Djaït, «Tarjamatun li al-
shaykh mohamed abdel aziz Djaït : al azir li maârifati haqiqati al-shaykh mohamed Abdel Aziz », Tunis,
10 septembre 1993 ( Biographie du cheikh Mohamed Abdel Aziz Djaït, (inédite). Que le cheikh Kamel
Eddine Djaït trouve ici l’expression de ma filiale gratitude et de mes vifs remerciements.
60 BORRMANS (M.), Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris, La Haye,
Mouton, 1977, p. 283.
21
pour excès de pouvoir). Mais tout en multipliant les signes de réformes et d'ouverture
aux Tunisiens (Grand conseil de la Tunisie), l'administration coloniale n'en reste pas
moins sourde aux revendications de démocratie d'une société en mutation dont elle est,
paradoxalement, un des facteurs de blocage et d'accélération. Tenue en échec, la
rationalité juridique occidentale n'arrive pas à percer les relations familiales. Les
savants musulmans, dont le concours est sollicité, sont, malgré leur adhésion au projet
d'une codification des règles islamiques du statut personnel, réfractaires à l'innovation.
Cette tentative avortée témoigne à la fois des limites de l'administration coloniale à
imposer le changement juridique et du besoin ressenti jusque dans les rangs zeitouniens
d'une reforme du droit et des institutions islamiques.
Matière riche, féconde en débats, la législation tunisienne d'époque coloniale
témoigne dans ses deux séquences, d'un combat dont on ne perçoit pas encore l'issue,
entre droit divin et droit humain, droit positif et shariâ islamique: débat qui renvoie aux
questions toujours actuelles : quel droit...? pour servir quel Homme ..., quelle société...?
Ce débat aux multiples enjeux se noue autour du problème de l'énonciation de la norme
juridique et porte sur la forme et les valeurs du droit.
Le débat sur l'énonciation de la norme juridique se fixe, au sein de l'opinion
publique, sur la latitude du législateur à s'écarter du donné divin et à donner le
changement social et culturel. La codification générale des lois musulmanes, à l'ordre
du jour dès 1896, retient l'attention de tous. Car, derrière son apparent formalisme, elle
pose et tranche la question de l'origine et du fondement de la juridicité.
Le débat sur les valeurs du droit nouveau porte sur le sens même de la tunisianité.
Il témoigne du fossé qui s'est creusé entre tenants de la laïcité et tenants de l'authenticité
culturelle. Dans le contexte colonial et en cette période de transformation accélérée des
schèmes culturels et des représentations sociales, le débat juridique est investi dans une
interrogation identitaire exhibant les potentialités du droit à fixer les images de soi.
Reflet et moteur d'une société en transition, le droit tunisien nouveau est reçu tout à la
fois, comme le conservatoire d'une culture et le vecteur d'une nouvelle identité. Par sa
forme positive et son contenu local adapté aux exigences nouvelles d'une société
aspirant à la modernité, il contribua à renforcer l'attachement des tunisiens à une
culture, un sol, une nation.

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