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DROIT ADMINISTRATIF

Le droit administratif est un droit spécifique qui suite à la privatisation du service


publique ne concerne plus qu’un partie des services administratifs.

Paragraphe 1- L’état de droit

Qu’est ce que l’état de droit ?

Dans certains pays le pouvoir peut faire ce qu’il veut de ses citoyens. A coté de
ces états despotiques, il y a des Etats de droit : des états soumis a un droit présentant
certaine qualités. En effet, même les pays les plus tyranniques (Stalinien hitlérien
connaissait et obéissait a des normes juridiques. L’état doit se soumettre a un droit
démocratiquement élaboré qui protège et établit certaine libertés fondamentales. Ces
Etats sont donc appelés Etat de droit. En France, il s’exprime par trois grands principes :
- le principe de constitutionnalité  : le législateur se trouve obligé de respecter la
constitution sous peine d’être sanctionné par le conseil constitutionnel.
- Le principe de conventionalité  : la loi doit respecter les traités et conventions
internationales. Ce respect par le législateur peut être sanctionné par des juges
internationaux ou par des juges nationaux (judiciaires ou administratif).
- Le principe de légalité  : il est plus ancien que les deux précédents principes
puisqu’il date du 19e siècle et impose a l’administration de respecter la
« loi » (acte voté par le parlement selon la procédure édictée par la constitution).
Cette légalité s’est enrichie puisque la loi est maintenant comprise dans son sens
large.

Le droit administratif français est un droit spécifique appliqué par un juge spécifique

A) un juge spécifique

Classiquement, on oppose les pays anglo-saxon et la France. Dans le système


anglo-saxon, la puissance publique s’est soumise au droit commun et le contentieux
de son administration a été renvoyée devant un juge judiciaire ou devant un juge
spécialisé mais intégrée a l’ordre judiciaire. En France, le pouvoir monarchique a eu
bien du mal a s’imposer face aux province. la puissance publique a toujours prétendu
avoir des pouvoirs particuliers qu’elle était seule a avoir. L’administrée n’est pas dans la
mémé situation que la puissance publique. Ce droit de privilège, auxquelles la
puissance publique française accepte de se soumettre, est ce qu’on va appeler le
droit administratif.
C’est un droit particulier, et non dérogatoire. Il privilégie la puissance publique :: ce sont
les prérogatives de puissances publiques (PPP). On distingue alors
- les prérogative d’action (qui vont faciliter l’action des puissances publique  : la
possibilité d’édicter des dispositions unilatérales qui s’imposent a l’administrée).
C’est par exemple la possibilité de modifier unilatéralement les contrats
administratifs qu’elle passe. Ce pouvoir résignation n’est valable que pour les
contrats administratifs qu’elle passe. Il y a aussi le privilège du préalable  :
l’administration est sensé agir légalement. Si une décision nous désavantage,
qu’on la conteste, le recours de l’administration n’est pas suspensif. La décision
va continuer de s’appliquer tant que le juge ne l’a pas déclaré illégale.
- Les prérogatives de protection  : elles protège l’administration afin de protéger
son action. On peut prendre l’exemple de l’imprescriptibilité du domaine
publique (route ponts, littoraux…) qui appartiendront toujours au domaine
publique. o peut aussi prendre l’exemple de l’insatiabilité des biens et denier
publiques et celui de la prescription quadriennale. Une créance se prescrivant
au bout de 10 ans, en droit administratif, il n y a que 4 ans.

B) Un juge particulier

Le droit administratif, droit de privilège de l’administratif, va être appliqué par un


juge particulier, le juge administratif, qui en raison de son recrutement est sensé mieux
prendre en compte les intérêts de l’état. Le rôle du juge administratif sera extrêmement
importance au 20e siècle a tel point qu’on présente le droit administratif comme le droit
prétorien  (droit ou le rôle du juge et de sa jurisprudence est particulièrement
importante). Le caractère prétorien s’est fortement atténuée de puis la fin du 20e
siècle  : de plus en plus de directive et de règlement européen portent sur
l’administration. Le rôle du juge administratif, et du conseil d’état reste cependant très
important, et notamment les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative qui
seront appliqués a toute une série d’arrêt d’espèce. Le code des relations du publique
avec l’administration reprend et rassemble par exemple toute une série de règles
importante qui codifie le droit administratif.

Avec le perfectionnement de l’état de droit et la construction européenne, le


caractère inégalitaire du droit administratif tend a s’atténuer pour mettre en place un
nouvel équilibre plus favorable aux administrés. Un bon exemple est al consécration du
principe de sécurité juridique, l’instauration, depuis une vingtaine d’années, de
véritables procédures d’urgence. Ce sont les référés libertés et suspension qui
permettent de suspendre une action administrative. Un autre exemple est la diminution
considérable des hypothèses ou la responsabilité des administrations ne pouvait être
engagé que sur une faute lourde. En effet, jusqu’en 90, la responsabilité des services
publiques (hôpitaux, service fiscaux, police…) ne pouvait être engagée que pour une
faute lourde. Ce critère ne subsiste aujourd’hui que pour de très rares cas. Le droit
administratif prend donc plus en compte les intérêts des administres. Cela est tellement
vrai qu’au sein de l’Union européenne, ce système français a été adopté par
beaucoup d’états composants l’Union Européenne.

Paragraphe 2- Droit administratif et droit de l’administration

A) Le phénomène de privatisation de l’administration

Il se met en place au 19 siècle lors de l’état Gendarme, dans l’exercice des pouvoirs
régaliens du roi. L’administration y exerce des compétences relativement limitée, et la
notion de puissance administration se fond sur celle de puissance publique, Seulement,
a la fin du 1çe siècle, après la première et la deuxième guerre mondiale, l’état
providence nait, et ses fonction ne se limitent plus aux fonctions régaliennes mais sont
beaucoup plus larges. Cet Ett qui intervient massivement dans le domaine

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économique est la conséquence des GM il est impossible pour l’état de cesser son
activité économique avec l’armistice. La reconstruction va même imposer a l’état
d’intervenir d’avantage dans les domaines économiques et social. Cette intervention a
ensuite été favorisée par la gauche en provoquant la multiplication des services
publics. Or l’état ne peut pas intervenir tel quel en tant qu’état pour des raisons
financières, d’ou le phénomène de «  privatisation des services publics  ». ce
phénomène est donc la conséquence directe du passage de l’état gendarme a l’état
providence

B) Les modalités de cette privatisation

Cette privatisation de l’administration peut s’effectuer selon trois modalités pouvant se


cumuler entre elles :
- La privatisation du mode de gestion du service publique  : on va privatiser la
manière de gérer les services publique. elle s’accompagne de l’apparition, en
1921, d’une nouvelle catégorie de service publique, les Services Industriels et
Commerciaux. En effet, lorsque l’administration intervient dans ces domaines, elle
doit intervenir sous la forme d’un spic, un service publique soumis ou droit privé,
dont les litiges relèveront du juge judiciaire. Une nouvelle catégorie de service
publique apparaît donc et ne relève plus de la juridiction administration. Avec la
première guerre mondiale, l’état étant intervenu massivement dans le domaine
économique, on a remis en cause a cours terme le système capitaliste et
l’économie de marché. Le SPIC est la solution trouvée par le juge permettant de
concilier système capitaliste et interventionnisme économique. En effet l’état est
sensé intervenir comme une personne privé( relevant du juge judicaire et du droit
commun) sous la forme d’un service industriel et commercial.
- La privatisation du gestionnaire de service publique  : on va confier
l’administration du service publique a des particuliers, a des société… ( ex : EDF
est géré par Engie, une Société de droit privé). Cette privatisation du gestionnaire
existe au 19 e siècle puisqu’a l’origine les réseaux ferrés sont confiés a des
services privé jusqu'à qu’il soit rendu public en 1936- même chose pour le gaz-.
Cette possibilité est née pour des raisons financière : l’état n’a pas les moyens de
financer tous ces services. C’est grâce a ce système que pendant 40 ans, a
France va pouvoir jouir d’un réseau ferroviaire, d’un réseau de gaz et d’auto
route d’un réseau d’électricité. Cette possibilité va être généralisé par un arrêt
du 13 mai 1938 : « caisse primaire et des protections ».
Ces deux modes de gestions donne naissance a 4 grandes catégories du
service publique  : Les servie publique géré par une personne publique ( juge
administratif- défense nationale, justice, l’université..), service publique
administratif géré par une personne privé ( le juge judiciaire est compétant sauf
exception), les SPIC gérés par une personne publics ( ex : établissement culturel
et commerciaux – RATP- : juge judicaire compétant) et privatisation du mode de
gestion et gestionnaire : SPIC géré par une personne privé ( ex : EDF/Engie).
- La privatisation du capital  : on a commencé a privatisé le capital des service
publique en 1986, et depuis, la droite comme la gauche a continué ce
mouvement de privatisation. Elle a rapporté 80 milliards d’euros a l’Etat. On ne
peut privatiser son capital que si on a privatisé son gestionnaire et son mode de
gestion avant : EDF est donc devenu une société privée.

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C) Les conséquences de cette privatisation

Elle conduit a ce que sur les 4 catégories de services publiques, une partie tombe dans
la catégorie du droit privé. Tant qu’il n’existait qu’un catégorie du service publique, le
juge administratif était très souvent compétant. Avec le phénomène de privatisation, il
y a une dissociation ; des services publics privatisé sont sauf exception soumis au droit
privé . le droit de l’administration ne se confond plus avec le droit administratif. Il est
aujourd’hui un mélange de droit administratif et de droit privé. En 2016, une bonne
partie de l’administration se trouve sous la compétence du droit privé.

Droit administratif : droit spécifique et autonomie qui régie une partie des activités des
administrations françaises, et qui se trouve appliqué par un juge particulier, le juge
administratif.

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TITRE 1 – L’organisation administrative
« Administration » vient du latin administraré qui signifie servir. L’administration est
donc l’ensemble des services, alors que l’administrateur est la personne qui sert le
pouvoir exécutif après la consécration du principe de séparation des pouvoir. On
retrouve cette idée dans l’article 20 de la constitution de 1958  : «  le gouvernement
dispose de l’administration et de la force armée  ». Il souligne donc la soumission de
l’administration et de l’armée au gouvernement.

Le terme administration peut être entendu de deux manières  : la conception


organique et la conception fonctionnelle de l’administration
Au sens organique du terme, l’administration est l’ensemble des personnes morale de
droit publique (Etat collectivité territoriale, établissement publique) ou privé
( association, ordre professionnel, SA, SARL) qui administre. AU sens fonctionnel on va
s’intéresser à la mission de l’administration : celle de l’activité de l’intérêt générale prise
en charge directement ou indirectement par l’administration. Pour qu’il y est service
publique ili faut qu’il y a est une activité d’intérêt général pris en charge par une
personne publique. Il y a donc des activité d’inerte générales qui ne sont pas assurées
par la puissance publique et donc pas des activités administrative.

Trois grands principes structurent l’administration française :


- le principe de séparation des autorités administratives et judicaires 
- le principe de séparation de la justice administrative et de l’administration
active :il conduit a l’apparition de la justice administrative
- le principe décentralisateur (consacré dans un arrêt du 28 mars 2003)

Chapitre 1 : Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires

Section 1- apparition du principe

Sous l‘ancien régime, les fonctions administratives et judiciaires étaient


confondues. Une partie de l’administration était confiée a des juges et une autre partie
a des intendants. Cela a changé avec les lois des 16 et 24 aout 1990 , qui pose dans
l’article 13 le principe de séparation des autorités administratives et judicaires (cf fiche
TD). Elle crée l’administration française moderne, c’est adire une administration
séparée du judiciaire. Il y a aussi l’apparition d’une justice administrative car le ce
principe de séparation va être interprété de manière stricte  : les juges judicaires ne
peuvent pas connaître du contentieux administratif. Le juge judicaire ne peut donc pas
juger les administrer et connaître les problèmes relevant du droit administratif.

Apparaît alors la conception francise de la séparation des pouvoirs qui sera mise
en œuvre dans un arrêt du 30 juillet 1773. Ce dernier distingue les faute personnelles
des fautes de servies : est ce que ce préjudice a été causé par la faute personnelle de
l’agent publique ? dans ces cas la elle est détachable du fonctionnement du service
et devra être jugé par un juge judiciaire. Dans le cas ou la faute n’est pas totalement
détachable de la faute du service, la faute devra donc être jugé par un juge
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administratif et ne devra pas être connue par un juge judiciaire. Une décision du CC du
23 janvier 1987 fonde l’existence de la justice administrative sur la conception française
de la séparation des pouvoirs.

Section 2 – Les modalités d’application des principes

La question est de trouver un critère de compétence du juge administratif et du


juge judiciaire. A l’époque du droit administratif classique, fin du 19e siècle, le critère de
compétence était celui de service public

Paragraphe 1- le critère de service public

Ce critère est mis en place par un arrêt du tribunal des conflits, l’arrêt Blanco du 8
février 1873. Le commissaire de gouvernement distinguait l’état en tant que personne
civile de l’état en tant que personne publique qui se trouve soumise au droit
administrative et relève donc de la compétence du juge administrative. Se met alors
en place le «  triptyque  »de l’arrêt Blanco  : a l’époque, les service publiques sont
synonyme de gestion par une personne publique et donc de la compétence du juge
administrative. Le service public est donc le critère de compétence du droit
administratif. Dans Un arrêt du conseil d’état du 31 juillet 1912, le juge administratif
admet que un service publique puisse passer un contrat de droit privé. Seulement, la
« crise » du service publique remet en cause ce critère. Elle commence en 1921, avec
l’arrêt Bac d’eloka voire des 1912 avec l’arrêt SGPV. Ne peut on pas parler d’une
évolution du service publique  avec la privatisation  ? De plus elle ne concerne pas le
service publique lui même mais la notion de service public. Il n’y a donc pas une crise
du SP mais une crise de la notion de service publique. Il y a donc rupture du typique
avec ces 2 arrêts. LA première étape est l’apparition des spics puisque certains services
publics ne relèvent plus du droit administratif. La 2e rupture se ait avec l’arrêt du 13 mai
1938 se fait ave la possibilité pour une personne privé de gérer un SP. Le service public
n’est donc pas forcement géré par une personne publique.

Le service publique ne peut donc plus servir comme critère de l’application du


droit administrative. Si le service public est géré par une personne de droit privé il sera
jugé par le droit privé.

Paragraphe 2- la notion de puissance publique

La notion de puissance publique ne peut il pas être un critère d’application du droit


administrative ? c’était le cas avant l’arrêt Blanco. Dans une décision du 23 janvier ?, le
CC consacre une compétence reconnue constitutionnellement au juge administratif.
Selon le CC, le juge administratif serait compétant pour l’annulation ou la réformation
des décision prises dans l’exercice de prérogative de puissance publique, par l’autorité
exerçant le pouvoir exécutif, leur agents, les collectivités territoriales de la républiques
ou les organismes placé sous leur autorités ou leur contrôle.

Cette compétence constitutionnellement reconnue se fonde sur deux éléments


cumulatifs

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- concerne les actes pris par les personnes publiques
- concerne des actes qui comportent des prérogatives de puissances publiques
on a p)u se demander si le CC ‘allait pas remettre au gout du jour le critère de a
puissance publique.
Paragraphe 3 – Les critères de détermination

IL n’y a plus de critères de détermination. En réalité, on va mêler ces deux critères selon
la nature du servie publique, les modalités du gestionnaire de services publique ou
selon l’acte qui est attaqué. Ces critères vont donc être associés différemment en
fonction des situations. Par exemple, les contrats administratifs, sont forcement passés
par une personne publique (critère organique), doit faire participer un co-contractant
ou doit contenir des clauses exorbitante de droit commun pour renvoyer a l’idée de
puissance publique. De même pour les décisions unilatérales, soit le critère utilisé par les
juge selon si on a faire a un service administratif ou industriel et commercial. Si on a
faire un service administratif, le critère du service publique s’applique. Si il est passé sur
un spic géré par une personne de droit privée, le juge administratif est compétant si le
contrat concerne un service public.

Section 3 Les exceptions aux principes

Il y a des exceptions a des principes de séparation.

1) L’organisation des servies publique relève des juges administratifs.


En revanche tout e qui concerne le fonctionnement du service public de la justice
relèvera de la compétence du juge judiciaire. Tout ce qui est a ttriat au service
publique de la justice relève su juge judicaire pour préserver son indépendance  ;
seulement ou s’arrête l’organisation et le fonctionnement ? LE tribunal des conflits est
amené a se prononcé assez souvent sur cette exception.

2) L’interprétation et l’appréciation des actes administratifs 


pour traiter d’un litige le juge judicaire est confronté a la nécessité d’interpréter un
acte administratif ou d’apprécier sa légalité. Les SPIC sont soumises sauf exception au
droit privé par exemple. Les relations entre un SPIC et un usager sont toujours de nature
privées. Les règles édictées par EDF seront donc des décisions administratives. En cas
de problème, le contentieux est traité par un juge judicaire alors qu‘on devra
déterminer si la décision administrative du président d’EDF est légale. Le juge ne
pouvant traiter cela, on posera une question préjudicielle. Normalement si on applique
de manière stricte le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, il
faut opérer un compromis. Il s’articule entre deux axes :
- la distinction entre juge pénal et juge civil judiciaire : en ce qui concerne le juge
pénale, la règle est simple  : on a considéré que l’action du juge pénale ne
pouvait pas être arrêter par le principe de séparation des autorités.. le juge pénal
peut donc interpréter des actes administratifs nécessaires 
- en ce qui concerne le juge civil le problème est plus complique. (tribunal des
conflit 16 juin 1923, arrêt 7 fonds). Le juge civil n’était compétant que pour
interpréter les actes administratifs règlementaires ou individuels. Il était obligé de
sursoir a statuer et de poser une question préjudicielle pour les actes administratif
règlementaire. Cette règle a été bouleversée par un arrêt du tribunal des conflit

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du 17 octobre 2011- société du Chéneau. Pour accélérer le cours de la justice, on
va tout simplifier. L’arrêt pose deux règles : lorsqu’il y a une jurisprudence établie
du juge administratif, le juge judicaire l’applique. La deuxième règle concerne
l’effectivité du droit européen. Cet arrêt, va permettre au nom du juge judicaire,
d’appliquer une disposition qui aura été ignorée ou violée par l’administration.
Avec l’arrêt du chéneau, afin d’assurer l’effectivité du droit communautaire le
juge judicaire pourra directement déclarer un acte qui ignore le droit européen
illégale pour refuser de l’appliquer. Cet arrêt fait que le juge civil a une
compétence très élargie. Des lors qu’il y une jurisprudence préétablie, il
l’applique. De plus même quand il n’y a pas de jurisprudence, quad le droit
communautaire est mal appliqué par les administrations (juri administrative), le,
juge peut le déclarer illégal. Cela donne alors un revirement de jurisprudence.
Une règle établie par le juge va s’appliquer dans des hypothèses voisines
pendant un siècle jusqu'à ce revirement.

3) La protection de certain droit va justifier des exceptions aux principes de SAAJ.

Elles peuvent être prévues par la loi ou par la jurisprudence.

A) Les exceptions prévues par la loi

Elle est prévue par l’article 66 de la constitution  qui fait de l’autorité judiciaire le
gardien de la liberté individuelle : « Nul ne peut être arbitrairement détenu.
L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce
principe dans les conditions prévues par la loi.  »Au 19e siècle début 20e on pouvait
considéré qu’un droit était mieux protégé par le juge judiciaire que par le juge
administratif. Depuis 3à ans on considéré qu’ils ont les mêmes garanties. Cette question
de juge judicaire, gardien des libertés, a donné lieu à une polémique concernant
l’application de la loi sur l’état d’urgence qui donne des compétence au juge
administrative portant atteinte a nos libertés. Le président de la cours de cassation s’est
émue a protester contre la compétence donné par la loi au juge administratif
concernant cet état d’urgence. Le premier ministre a répondu a ces atteintes
provoquées par l’Etat d’urgence et a la capacité du juge administratif a protéger nos
libertés. Il y a la une exception qui continue a faire polémique.

De plus, Le code civil fait du juge judicaire le gardien de l’état et de la capacité des
personnes ( mariage, divorce, filiation, décès… relèvent du juge judiciaire + tout ce qi
concerne la nationalité et des liste électorales). La propriété est aussi protégée par le
juge judiciaire. Ce dernier sera compétant lors d’une dépossession du droit de
propriété. Le conseil constitutionnel exige aujourd’hui une dépossession et non une
atteinte pour qu’il soit compétant. L’exemple le plus évident est une très vielles loi prise
a l’époque de l’empereur du roi napoléon premier. Une loi de juillet 1877 sur la
réquisition militaire.

B) Les exceptions prévues par la jurisprudence (la voie de fait)

a) voie de fait et référé liberté

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Pendant très longtemps, la voie de fait a été définie comme une atteinte d’une gravité
exceptionnelle porté par l’administration a une propriété privée à un droit/liberté
fondamentale. L’illégalité est telle que l’acte administratif entaché de voie de fait est
insusceptible de se rattacher a l’exercice d’un pouvoir rattaché a l’administration.
Sinon, c’est l’exécution de l’administration qu’il ne peut se rattaché a l’exercice d’un
pouvoir administratif. C’est cet élément qui justifie le régime juridique de la voie de fait.
a partir du moment ou l’acte administratif se trouve dénaturé, il est parfaitement
logique que l’administration perde son pouvoir de juridiction. C’est ce qui explique que
lorsqu’il y a VDF, le juge administratif n’est plus compétant, sauf pour constater la voie
de fait. En cas de voie de fait, il peut faire cesser la voie de fait en adressant des ordres
ainsi que pour indemniser même pas pour la juger. Il y a eu un changement de
jurisprudence qui s’explique par l’apparition de procédure de référés  ; un certain
nombre de maires ont pris des arrêtes anti burkini. Ils ont été attaquées par la voie du
référé liberté au près d’un juge administratif.

Le référé liberté est une procédure d’urgence permettant au juge administratif de


prendre toutes les mesures utiles en cas d’atteinte grave et manifestement illégale aux
libertés fondamentales. Ca n’est pas n’importe quelle atteinte n’est pas concerné  : il
faut qu’elle soit grave et manifestement illégale et porte sur une liberté fondamentale.
Le référé liberté va venir concurrencer la voie de fait. Le référé liberté concerne une
atteinte causé par l’administration dans l’exercice de ses pouvoirs alors que le VDF est
un cran au dessus  : l’illégalité est telle que l’acte est dénaturé et que l’administration
n’est plus dans l’exercice de ses pouvoirs. Elles sont donc clairement distinguées. La
procédure du référé liberté va avoir cependant des conséquences sur la théorie de la
VDF et notamment des restrictions s’opèrent par un arrêt du 23 janvier 201. Le conseil
d’Etat va admettre que le juge des référés libertés va faire cesser la voie de fait
provisoirement. C’est une première atteinte a la théorie classique de la VDF. La
deuxième jurisprudence qui modifie la théorie de la VD est un arrêt du 18 juin 2013 : le
tribunal des conflits va restreindre la définition de la voie de fait. il est toujours un acte
insusceptible de se rattaché a l’administration. C’est le champs d’application de la
voie de fait qui change  : il n’y a atteinte que lorsqu’il y a atteinte a la liberté
individuelle ou extinction du droit de propriété. Le VDF se trouve donc concurrencé par
le référé libéré.
L’art L5522 1 du code de justice administrative distingue RL et VDF : il y a atteinte
aux libertés dans les deux cas mais l’administration est dans ses compétences ou non
selon les deux actes. Dans l’arrêt 2013 : dans le cadre d’un référé liberté, il est possible
de faire cesser une voie de fait. le référé va empiéter sur la voie de fait.

b) la théorie de l’emprise

Elle était définie comme une dépossession d’une propriété privée immobilière.
L’emprise est donc a la fois plus large et plus limitée de la voie de fait. Dans le cas de
l’emprise, l’administration reste dans le cadre de ses compétences. De plus elle peut
aussi être prévue par la loi. L’emprise peut donc être régulière ou irrégulière.
Les conséquences d’une emprise étaient beaucoup plus  ? Qu’une voie de fait. En
matière d’emprise c’est le juge administratif qui est compétant. Le juge judiciaire ne sra
compétant que pour les emprise illégales. Le juge administratif va aussi apprécier le
caractère régulier et irrégulier de l’emprise. Le référé liberté va encore venir

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concurrencer cette emprise puisque des lors qu’il y a atteinte a une liberté fonda
(propriété) il est possible d’aller au juge des référés qui va régler le problème dans les
48 heures. Le juge des référés empiète donc sur l’emprise. Un arrêt du TDC du 9 dec
2013 (PANIZZON VS Commune de Saint Palais) renvoi devant le juge administratif toute
les actions en réparation dirigé contre une juridiction administrative qui porterait
atteinte au droit de propriété (mais pas extinction sinon droit de fait) elle sont renvoyé
devant le juge administratif. Les recours doivent être portées devant le juge
administratif et non plus devant le juge judiciaire. La cours de Marseille introduit une
autre possibilité  : l’extinction d’une liberté mais l’administration est dans l’exercice de
ses compétences. Il y a donc emprise et pas voie de fait.

Section 4 – Les sanctions du principe de SAAJ

Quelles sont les procédures qui vont permettre de sanctionner ces principes ?

1) la question préjudicielle

Mais seulement de manière résiduelle (des qu’il y a une jurisprudence dans l’autre
manière, le juge peut l’appliquer ou il y a la possibilité de faire prévaloir le droit
communautaire européen.

2) La procédure du conflit 

Le principe de séparation de SAAJ, va être interprété mais il peut y avoir des conflits
de compétences entre les deux juges. Par exemple, l’administration passe un contrat
avec une personne de droit privée. Pendant la première moitié du 1çe siècle, c’est le
conseil d’état qui était chargé de trancher sur les conflits de compétence. Ce système
était donc très favorable au juge administratif. Il sera donc supprimé en 1848. C’est
pour cela que depuis le 24 mai 1872, il y a un tribunal des conflits qui va trancher les
conflits de compétences. Il est composée de 4 membres du conseil d’état et de 4
membres de la Cours de cassation et est présidé par le ministre de la justice. Le système
a fonctionné jusqu’en 2015. En effet, il n’est plus présidé par le ministre de la justice. Il
sera présidé alternativement par un membre du conseil d’état et par un membre de la
cours de cassation tous les 3 ans. Mais que se passe t il en cas de partage des voies ? la
loi de 2015 prévoit alors un conseil élargie composée de 6 et 6 membres respectif pour
délibérer a nouveau. Le tribunal ne va pas trancher sur le fond mais sur les
compétences. Il est la juste pour donner un juge administratif ou un juge judicaire au
requérant. L’activité du tribunal des conflit est assez faible (50 décisions par an).

Il y a deux grades cat de conflits : es conflits positive les conflits négatifs.


- Les positifs vont permettre a l’administration de protéger son domaine contre un
empiètement du juge judiciaire au cas ou les deux juges se reconnaitraient
compétant. Pour protéger l’administration, le préfet va élever le conflit en
adressant un déclinatoire de compétence au juge judicaire pour la décliner. La,
il y a deux solution  : je juge judiciaire donne raison au préfet et il laisse l’affaire.
Dans un autre cas, il s’entête  : le préfet peut alors élever le conflit devant le
tribunal des conflit en 15 jours et le tribunal a 3 moi pour trancher. La procédure
du conflit positive ne peut pas être utilisée devant la CC et les tribunaux répressif

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- Les conflits négatifs  : aucun juge ne se reconnaît compétant. La procédure est
beaucoup plus décentralisée puisque la loi ne prévoit aucun délai pour le
tribunal des conflits afin de statuer. La procédure peut donc être très longue.
Cette procédure a quasiment été supprime par un décret du 25 juillet 1960 qui
s’efforce de prévenir l’apparition d’un confit négatif. En effet, une fois qu’un juge
s’est déclaré incompétent, le deuxième juge qui se déclare incompétent saisira
directement le tribunal des conflit. C’est une procédure de renvoi obligatoire
pour une juridiction inferieure.

2) La résolution des difficultés sérieuses soulevée par l’application des principes de


SAAJ

On retrouve la procédure du 25 juillet 1960 qui instaure une procédure de renvoi


facultative qui ne concerne que les juridictions suprêmes. Cette procédure permet au
CE et a la CC de soulever une difficulté sérieuse quand au PSAAJ. Dans ces cas la il
peut renvoyer devant le tribunal des confits pour trancher cette diffuclté. Il s’agira de
prévenir le conflit alors qu’il n’existe pas encore

Chapitre 2 – Principe de séparation de la justice administrative et de l’administration


dite « active ».

Section 1- L’application du principe

Para 1 - Une apparition très lente

On peut distinguer 3 grandes période .

La première est celle de l’administrateur juge( 1789-1799). C’est l’administration elle


même qui va juger. Pendant 2 ans on ne savait pas a qui confier le contentieux
administratif. A l’origine il n’était pas question de créer une juridiction administration
administrative. Finalement la solution a été de créer un juge nouveau qu’est
l’administrateur juge. il est considéré comme une  «  dérogation exceptionnel  » a la
compétence du juge judicaire. Et puis la guerre étant déclenchée, on va aller dan le
sens d’une centralisation. En 1795 se met e place la solution un contentieux
administratif par nature : des lors qu’il y a contentieux administratif, c’est ‘administration
elle même qui vide le contentieux. En 7 fructidor an 3, le juge judicaire ne peu plus
administrer et ne peut plus juger de l’administration.

C’est ce système qui va perdurer jusqu'à 1799, période de spécialisation fonctionnelle.


On ne remet pas en cause la solution de l’administrateur juge. C’est toujours
l’administration qui va traiter du contentieux administratif. Ce sont désormais des
administrateurs spécialisés qui vont agir dans l’expédition du contentieux administratif.
En effet, La constitution de l’an 8 consacre u principe de nomination des agents
administratifs. Mais elle maintient aussi le principe de l’administrateur juge qui devient
ainsi de plus en plus injuste. Si l’administration pose un préjudice, e sont des agents
nommés qui vont expédier ce litige. La solution de l’administrateur juge est onc injuste
puisque l’administrateur est à la fois juge est partie des conflits. Le système est donc très

"11
déséquilibré. Bonaparte n’a pas du tout envie de confier ces contentieux a des
indépendants. Il va donc les confier a des administrateurs spécialisés.
La constitution de l’an 8 prévoit alors la création d’un conseil d’état. Il devient à
la fois un conseiller juridique du gouvernement et l’arbitre des conflits administratifs. A
partir de 1799, des administrateurs spécialisés dans le contentieux administratif
apparaissent. Ils ne sot cependant pas des juges puisqu’ils sont nommés.
Le conseil d’état est soumis au principe de la justice retenue : il donne seulement
des avis et ne donne pas de décisions. C’est la signature de Bonaparte qui va
transformer l’avis en décision.
Au niveau inferieur, une loi du 17 février 1800 (pluvioz) crée les préfets et les conseils de
préfectures. De 1789 a 99, les départements sont gérés par des administrations élues.
C’est très progressivement au curs du 19e siècle, que va se mettre en place des
administrateurs élus. Les conseils de préfectures sont spécialisés dans l’expédition du
contentieux d’administration et n’ont qu’une compétence D’attribution (que par
l’intermédiaire d’une loi ou d’un décret). Autrement c’est le ministre qui est compétant.
En dessous, du ministre et de ces conseils il y a le conseil d’état.
Ce système de spécialisation va être maintenue pendant la majeure partie du 19e. les
choses vont changé a partir de 1872.

La troisième étape est une étape de juridiction (1872). Plusieurs changements ont lieu:
on va confier la justice administrative, non pas a des administrateur mais a des juge. la
loi du 24 mai 1872 crée le tribunal des conflit et confère au conseil d’état la justice
déléguée. Le conseil d’état rend alors de véritables décisions de justice. C’est un arrêt
CADOT qui abandonne la théorie du ministre juge. Le ministre ne juge plus des conflits
administratifs. Le juge administratif de droit commun devient alors le conseil d’état qui
devient à la fois juge de premier ressort et juge des conflits. Les vieux conseils de
préfectures deviennent aussi des tribunaux administratif (premier niveau de jugement
administratif). Si aucun décret ne le contredit, c’est le tribunal administratif qui est
compétant pour juger des contentieux administratifs.
Une décision du conseil constitutionnel de 1980, consacre l’indépendant de la justice
administrative. Une autre de ses décisions définit la compétence constitutionnellement
reconnue du juge administratif. Enfin, une loi du 31 décembre 1987 crée des cours
administrative ‘appel.

Paragraphe 2 – La consécration du principe

Dans les années 90 la CEDH va remettre en cause le rôle du juge administratif


français a deux niveaux. Il va remettre en cause le rôle du commissaire du
gouvernement. L’organisation même du conseil d’état avec le fait qu’il y ait deux
fonctions. Sur tous ces points, le gouvernement français va tenter de faire trainer
l’affaire et va montrer une mauvaise volonté pour réorganiser le conseil d’état. Cela va
finalement aboutir pour séparer la fonction administrative et contentieuse avec un
réaménagement de la fonction du commissaire du gouvernement. Cela se termine
donc par la victoire de la cours européenne des droits de l’homme. Le conseil d’Etat
va être remis en conformité tel que la Cour le veut. Un arrêt du 9 novembre 2006 – arrêt
sassiolor- estime que l’organisation du conseil d’état est conforme aux règles de la
convention européenne des droits de l’homme concernant l’indépendance et
l’impartialité des juges. Elle va être renforcée et stabilité.

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L’indépendance et l’inamovibilité va être garantie par une loi du 1é mars 2012
devenu l’art L231-1 du code de justice administrative. Il a donc fallut attendre 2012
pour qu’un texte législatif consacre l’indépendance et l’inamovibilité du juge
administratif. Pour le juge judiciaire, le principe était admis des 1789. Pour le juge
administratif il ne va être inscrit qu’en 2012. Quant au conseil d’état il est a la fois
conseiller du gouvernement et juge administratif. Une décision du conseil du 22 juillet
1880 fonde l’indépendance de la justice administrative sur un principe fondamental
reconnue par les lois de la république. L’indépendance des membres du conseils
d’état est synonyme de celles des juges administratif. Elle ne sera garantie qu’en 1980. Il
ya un détachement très progressif de la justice administrative (plus de 2 siècle. De
l’administratif

Section 2 – Le juge administratif

Qu’est ce qu’un juge administratif ? il n’ya pas de texte qui le définisse. La définition
est donnée par un arrêt du conseil d’état rendu en assemblée le 1é dec 1952 (bayo).
Ce dernier dégage deux critères qui font le juge administratif :
- c’est une autorité chargée de trancher un litige.
- Les décisions rendues par le juge doivent bénéficier de l’autorité de la chose
jugée
Il n’y rien concernant le statut du juge. en effet, en 1953 aucun texte ne vennat
consacrer son indépendance et son impartialité. Cette définition s’explique par son
contexte.

Les tribunaux administratifs rendent des jugements. Les cours administratives d’appel
rendent des arrêts. Tous ces arrêts sont structurés de la même manière  : elles
commencent par des visa (vu le …), résument la procédure, puis les motifs
( considérant que…), l’exposé des faits et la solution dégagée par le juge. Un
considérant de principe dégage une règle qui, par son caractère de généralité, sera
susceptible de s’appliquer a toutes les affaires semblables. Une décision d’espèce
reprend un considérant de principe. Enfin, le dispositif (Décide, art  *…) rejette la
requête, annule la décision administratif, condamne l’administration prononce une
astreinte, une injonction a l’administration…

Ces décisions de justice sont rendues au nom du peuple français. Elles bénéficient de
deux qualités : l’autorité de la chose jugée (ne peut être contestée que par des recours
qui sont prévu par la loi dans un certain délai) et sont exécutoires. Les deux recours les
plus fréquents sont l’appel et la cassation. Un jugement du tribunal administratif peut
être contesté en appel e arrêt d’appel peut être contestée devant le conseil d’Etat
dans des délais (généralement 2 mois). Après ce délai elle ne peut plus être contestée
et bénéficie de l’autorité de la chose jugée. Une pratique venait remettre en cause
cela : il s’agissait les validation législatives. Les choses ont changés a deux niveaux :
- le juge administratif ne peut toujours pas contrôler la constitutionnalité d’une loi,
mais depuis l’arrêt Niccolo, il accepte de contrôle la conventionalité des lois.
- Le CC et la CEDH encadrent très strictement le recours aux validations
législatives. Il faut qu’il y ait un recours impérieux et le législateur ne peut plus faire
ce qu’il veut depuis les années 1990.

"13
L’autorité de la chose jugée fait donc qu’une décision est contestable mais dans
certaines conditions.
De plus La décision est exécutoire. Elle doit être exécutera par l’administration. On
voulait sanctionner l’inexécution d’une décision de justice par l’administration  :
l’administration lorsqu’elle n’exécute pas une décision de justice commet une faute et
ouvre le droit a réparation (dommage et intérêt). Parfois le refus d’exécution de
l’administration se justifie par des considérations d’ordre public  : parfois cela
provoquerait des troubles graves a l’ordre public. Le juge administratif engrange alors
la responsabilité de l’administration dans une responsabilité « sans faute ». cela signifie
qu’elle ne commet pas de faute en ne pas l’exécution. En revanche la victime peut
demander a obtenir réparation. Dans les autre cas, le refus des exécutions engage la
responsabilité de l’administration.
Apparaissent alors toute une série de technique qui permettent de renforcer cette
obligation d’exécution  : les injonctions du juge a l’administratif, et les astreintes
(soumettre le retard d’exactions a des pénalités financières). Les lois de février 1980 et
1995 mettent ees dernières en place. Enfin, en 1973, le médiateur apparaît avant d’être
remplacée en 2008 par le défenseur des droits (art 71 al 1 de la constitution). On peut
le saisir de tous les disfonctionnements de l’administration. Assez souvent la simple
menace de le saisir permet de débloquer la situation.

On distingue les juridictions administratives dites «  générales  » (compétentes sauf


exceptions prévues par la loi et le conseil d’Etat) et les « spéciales » (elles sont confiées
a un juge administratif spéciale comme la cours des comptes crée en 1807 par
Napoléon). A quoi reconnaît on un juge administratif  ? il s relèvent tous du conseil
d’Etat. Si un juge judicaire est compétant, il s’agira d’un juge judicaire, tandis que si le
conseil d’Etat est combattant, le juge administratif sera concerné.
Pourquoi cette importance donnée au juge de cassation  ? La Cours de cassation
assure l’unité de l’application de la loi et de la jurisprudence. Comment être certain
que tous les juges vont appliquer la loi de la même manière ? En instaurant un recours
en cassation. La CdC maintient donc l’unité de la loi judicaire et le CE la maintient pour
la justice administrative.

Paragraphe 1 Les juridictions administratives générales

A) Les tribunaux administratifs ou para 1

Il y a d’abord les conseils de préfectures. Ils disparaissent en 1953 et son remplacées


par les tribunaux administratif et juge d’une affaire d’ordre administratif en premier
ressort  ; il y a 40 tribunaux administratifs dont 29 pour la métropole. Ce sont donc les
juge du premier ressort de la matière administratif. Ils jouent aussi un rôle dans la QPC :
sauf procédure de référées les QPC ne sont pas suspensif. La décision continue de
s’appliquer jusqu'à ce que le juge du CC décide d’annuler l’acte administratif. LE
recours administratif. Sa décision bénéficie du privilège du préalable.

Ces tribunaux administratifs sont confrontés depuis une quinzaines d’années a une
explosion du contentieux. En effet, il ya de nombreuses mesures prises contre les
étrangers qui provoquent une augmentation des recours. Cependant la justice
française ne dispose pas d’un gros budget et a partir des années 90 la CEDH impose un

"14
délai raisonnable : il faut obtenir un jugement dans un délai raisonnable pour qu’il y ait
procès équitable. Comment réduire les jugements alors que le nombre des requêtes
augmentent ? Jusqu’il y a 15 ans, toutes les affaires portées étaient par un collège de 3
juges. Depuis un certain temps on a recours a un juge unique pour réduire les délais et
augmenter le nombre d’affaire pouvant être traiter. Le délai de moyen est donc
descendu en dessous d’un an. Cependant, il n’est pas rassurant pour le parti particulier
d’être jugé par un seul juge. Cela règle donc une partie des problème, mais au
dépend d’une certaine qualité de la justice.

15 a 16% des jugements des tribunaux administratifs font l’objet d’appel.

B) Les cours administratives d’appel ou para 2

Elles sont Crées par les lois du 31 décembre 1987. On en a crée dans des grandes
villes (Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille, Nancy, Rennes, Paris). Sauf exception ces cours
sont des juges de droits communs du contentieux administratifs  : les jugements des
tribunaux administratif ne peuvent être frappées que devant ces CAA. Elles sont crées
en 1987 avec l’explosion du contentieux puisque le conseil d’Etat était submergé par
les recours. Cependant le nombres d’appel n’a cessé d’augmenter pour submerger
aussi les CAA. On a donc recouru aussi au juge unique (40% des affaires).
De plus en plus d’affaires exigent le recours a un avocat. Dans de plus en plus d’affaire
la loi ou le règlement exige le recours a un avocat : étant un professionnel, il va faire un
dossier immédiatement exploitable par le juge administratif ce qui augmentera la
rentabilité de la justice administrative. On reporte sur le requérant le poids financier de
la justice.
De plus le conseil d’Etat va estimer dans un arrêt du 17 décembre 2003, arrêt
Meyet, que la règle du double degrés de juridiction n’est pas un principe générale du
droit. ces principes ont une valeurs infra législatives mais supra décrétales ce qui signifie
que toutes les autorités administratives doivent respecter les principes généraux du
droit.. Or la possibilité d’un appel n’est pas un PGD. La procédure d’appel peut donc
être supprimée par un simple décret. Cette jurisprudence va être amplifiée dans une
décision du 12 février 2004 en considérant que cette règle n’est pas un principe de
valeur constitutionnel. Le législateur peut donc supprimer les recours en appel. De plus
en plus de lois et de décrets suppriment le recours en appel comme le décret du 24 juin
2003 supprimant le recours en appel pour les contentieux de moins de 8000€. Cela
signifie que soit on accepte la décision soit on fait appel a un avocat au conseil qui est
très couteux.
Le recours devant les CAA ne sont pas suspensif sauf pour les référés.

Paragraphe 2 ou 3 Le conseil d’Etat

A) la composition

Les membres ordinaires et les membres extraordinaires.


En ce qui concerne les membres ordinaires Il y a des membres hiérarchisés : Auditeur,
maitre de requêtes et conseillers d’Etat. Jusqu’il y a une quinzaine d’année, la liberté
du gouvernement était quasi complète. Désormais, l’accès a la fonction publique doit
se fonder sur les vertus et les talents. L’Etat ne pet plus nommée n’importe qui.

"15
En e qui concerne les membres extraordinaires, Le premier ministre préside le conseil
d’Etat. Il y ensuite 12 conseillers d’Etat pouvant être nommés par décret pris en conseil
des ministres pour ans. Ils ne participent pas a la fonction contentieux du conseil d’Etat.
Ces membres sont des fonctionnaires et non des magistrats. Le conseil d’Etat se trouve
présidé par le chef du gouvernement.

B) l’organisation

Il est présidée par un vice président puisque le premier ministre n’a pas le temps de
s’occuper de cette fonction. Le CE assure a fois des fonctions administratives
( conseillers juridique du gouvernement) et contentieuses ( juge administratif suprême).
Pour traduire cette dualité de fonction, le conseil est divisé en 7 section  : 6 sections
administratives (sanction de l’intérieur des travaux publiques, des finances, sociales, des
études et de l’administration). A coté des 6 sections administratives une section assure
la fonction contentieuse du conseil d’Etat. Cette section est divisée en 10 sous sections
qui ont pris le nom de chambre depuis le décret du 1 juillet 2016. Selon son importance,
une affaire pourra être jugée par une chambre, voire pas plusieurs chambres réunies
( assemblée du contentieux – « CE en assemblée » - plus l’affaire est importante. Cette
assemblée du contentieux est la formation de jugement la plus prestigieuse du Conseil
d’Etat. Elle est présidée par le vice président, assistée par les 7 présidents de section, 4
président de chambres ancien, le président de la chambre et rapporteur de la
chambre. C’est la seule instance de jugement ou siège les 6 présidents de sections
administratives ( qui ne font pas parties de al section du contentieux). Le décret du 6
mars 2008 sépare les fonction administratives et contentieuses.

• Le statut du commissaire du gouvernement

Les commissaires du roi sus la monarchie ont pour rôle au sein du CE, non pas de
défendre la position du gouvernement mais de dire le droit, c’est a dire de proposer
une solution dans le litige qu’il examine. Soit le conseil d’Etat va suivre les conclusions
du Commissaire du gouvernement soit il refusera cette solution (décision rendu sur ccl
ou rendu sur conclusion contraire au commissaire du gouvernement). Cette fonction
est devenue extrêmement prestigieuse puisque les commissaire du gouvernement
étaient les meilleures administrativistes du pays ( Ex  : Léon Blum). Jusque dans les
années 80 fin 90 le problème de se posait pas mais depuis, la CEDH a commencé a s’y
intéresser puisqu’il n’était pas un juge et participait aux décisions. Il contrariait alors le
principe d’impartialité du juge administrative. La France fut alors obligé de transformé
la fonction et le titre du CDG pour le rendre conforme aux standards européens.
Désormais, pour ce qui est des tribunaux ou des CAA, le Commissaire du
gouvernement peut plus participer aux délibérés. Pour ce qui est du conseil d’Etat, le
commissaire du gouvernent peut participer au délibéré si les partis des litiges l’y voient
pas d’inconvenants.. C’est un décret du 1er aout 20006 qui réorganise la fonction du
CDG.

Un décret du 8 janvier 2009 va ensuite transformer le titre du CDG. On parle


maintenant du rapporteur public. La CEDH, a finalement estimé que le nouveau statut

"16
du CDG tel qu’il résultait de ces réformes était conforme aux idéaux européens. c’est e
qu’a dit la CEDH dans un arrêt.

C) Les missions du Conseil d’Etat

Les fonction administratives  : Le conseil d’Etat est obligatoirement consulté sur les
projets de lois. Le conseil d’Etat donne obligatoirement son avissur les projets de lois.
Selon l’article 38 de la constitution il donne aussi son avis sur les ordonnances. Son avis
est aussi obligatoire lorsque la loi déclare qu’un décret sera pris après avis du CE. Ces
avis, sauf décisions contraires du gouvernement n’étaient pas publiées. Une deuxième
exception depuis jan 2015  apparaît et dit que les avis concernant les projets de lois
sont publiées.
Ela va dans le sens de la transparence administrative mais n’est pas toujours très
favorables pour le gouvernements. Depuis la révision constitutionnel du 23 juillet 2008, le
CE peut donner son avis sur une proposition de loi (déposée par un parlementaire) a
condition que le président du sénat ou de l’AN le demande et que le parlementaire
qui le dépose soit d’accord. Pour la première fois, le conseil d’Etat n’est plus seulement
le conseiller juridique du gouvernement mais aussi des parlementaires. Cette possibilité
n’est cependant très peu utilisé ( 2 saisines par an).

Les fonctions contentieuses : la seule instance juridictionnelle qui mêle les deux fonction
est l’assemblée. Les fonctions contentieuse sont le fruit d’une évolution lente. Sa
première fonction était juge de premier ressort et Entre 1953 et 87, la fonction
essentielle du conseil d’Etat était le juge d’appel. Depuis la création des CAA, sa
fonction est celle de juge de cassation. Lorsqu’il était juge de premier ressort, il
s’occupait des affaires le plus importantes. Le conseil d’Etat décidera seule. Le conseil
d’Etat a aussi un rôle pour les élections régionales et européennes. Il n’y a aucun autre
juge administratif qui soit compétant. Les circonscriptions européennes ne recoupent
pas les tribunaux et cours d’appel administrative. La solution est de donner
compétence au conseil d’Etat. Le conseil d’Etat est compétant aussi en premier et
dernier ressort. Il rend autour de 10 000 décision.
Le conseil d’Etat est resté juge d’appel concernant les élections municipale et
départementale. Pour le contentieux des élections municipales et départementales
Lorsqu’il y a litige le conseil d’Etat agit comme un juge d’appel . Pourquoi ? il y a 36 000
communes en France, donc a chaque élection il y a des milliers de recours. On attribue
donc ces contentieux aux tribunaux administratifs. Et l’appel se fait devant le conseil
d’Etat.
La dernière fonction est le juge de assation pour assurer l’unité du droit administratif.
Cependant, c’est un juge de cassation un peu particulier. En effet, le conseil d’etat
dispose d’une prérogative dont ne dispose pas la cours de cassation  : il peut aussi
régler l’affaire au fond sans la renvoyer devant la CAA pour limiter les renvois.

La fonction (prévue par l’art 12 due la loi du 31 déc 1987)  : une CAA peut
renvoyer pour avis devant le conseil d’Etat, toute question de droit nouvelle, soulevant
des difficultés sérieux, susceptible de se poser dans de nombreux litige. Le conseil d’Etat
va donc rendre un avis pour prévenir le contentieux. Dans les faits c’est suicidaire pour

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un Tribunal ou une CAA de ne pas suivre l’avis du conseil d’Etat. C’est pour ela que ca
arrie très rarement (289 avis en 10 ans).
La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 donne au CE et a la CC un rôle de filtre du
conseil constitutionnel.

"18
Chapitre 3 – La décentralisation

Section 1) Principes

La décentralisation ne s voit pas sans déconcentration

Paragraphe 1 – La centralisation

A) Centralisation et déconcentration

La centralisation est un système ou toute une activité est monopolisé par une
personne publique qu’est l’Etat. La centralisation de l’autorité exige, pour se maintenir
sur de vastes territoires une déconcentration du pouvoir au profit de représentants du
pouvoir central au niveau local, soumis comme tels a sa puissance hiérarchique.
Centralisation et décontraction apparaissent comme complémentaires.

La déconcentration, concepts forgé par L. Aucoc dan la deuxième moitié du XIX


siècle, ne conduit donc pas a l’apparition de personnes morales distinctes de l’Etat
mais seulement a une réorganisation des compétences au sein de l’administration
étatique. Elle favorise la mise en place d’une administration plus consciente des réalités
locales, mais aussi mieux a même de s’assurer de l’exacte application des mesures
prises.
On va déconcentrer certaines activités administratives  : certaines activités seront
gérées par un représentant de l’Etat. La concentration est une modalité de la
centralisation. La déconcentration ne condit pas a l’apparition de nouvelles personnes
publiques. Cette centralisation accompagné d’une déconcentration est un principe
séculaire.
La décentralisation accorde le monopole de l’activité administrative a une seule
personne morale de droit publique qu’est l’Etat. La centralisation de l’autorité

Les préfet sont créent en 1800 par Bonaparte . ce système napoléonien va perdurer
jusqu'à la fin du 19e siècle 20e Sielcle. La remise en cause

B) Un principe séculaire

La centralisation n’est pas un phénomènes récent puisque c’est le résultat d’un effort
séculaire de la monarchie française exposée par A. De Tocqueville. L’auteur y déploie
la vision quelque peu idéalisée d’un système centralisé construit autour du conseil du
roi «  cor administratif d’une puissance singulière  » cumulant les prérogatives d’une
cours suprême et d’un tribunal administratif supérieur, d’un conseil du gouvernement et
d’un conseil supérieur de l’administration, du contrôleur général des finance a la fois
ministres des finance, de l’intérieur, des travaux publiques et du commerce. La réalité
est moins majestueuse et plus rassurante. Ces prétentions se trouvaient en effet
combattues par les multitudes des agents et des juridiction dont les
compétences  s’enchevêtraient les privilèges accordées a des particuliers villes et
provinces.
La centralisation seraient donc un produit de l’ancien régime. Cela serait même la
«  seule portion de la constituions ed l’ancien régime qui ait survécu a la révolution

"19
parce que c’était la seule qui put s’accommoder de l’Etat sociale nouveau que cette
révolution a crée. Radicalement remise en cause en 1789, la centralisation connaitra
un rapide retour en grâce avec ces nécessité induites par la révolution et la guerre
européenne avant de se voir renforcer et consacrer par boneaparte.

Paragraphe 2 – la décentralisation

C’est un mode d’administration très différent  : cela consiste a confier certaines


taches administratives a certaines autorités distinctes de l’Etat ( personne morale de
droit publique ou privée). On peut avoir deux formes de décentralisation très
différentes :
- la décentralisation territoriales  : confier a certaines autorités locales élues
certaines taches administratives.
- Décentralisation technique : il s’agit pour l’Etat et des collectivités territoriales de
confier la gestion d’un service publique a une autorité distincte : l’université, letat
va confier la gestion de la RATP , la SNCF a une personne public (ou privée). De
même , EDF, GDF est gérée par d’autres personnes que l’Etat. La région peut
confier tel ou tel service distincte de la région.
La décentralisation peut porter sur la décentralisation technique (par service) et la
territoriale.

Paragraphe 3 – La décentralisation sous la 3e république

La première grade réforme est opérée par la majorité socialiste de François


Mitterrand le 10 mai 1981. Elle opère une décentralisation extrêmement importante. Il y
a 4 grandes réformes opérée par cette loi :
- les régions voient leur existence reconnu
- jusqu’en 82, l’exécutif du département était le préfet. Il devient alors le président
du conseil général et régional. Ils deviennent les exécutifs. Jusqu'à la loi de 1982,
le président d’un conseil général n’avait aucun intérêt. Pendant pus de 2 siècles,
le conseil départemental s’appelait conseil départemental.
- La clause générale de compétence accordée aux communes par la loi de 1884
est étendue aux départements et aux régions par la loi du 2 mars 1982. En effet,
la commune est compétente pour ces affaires, la région pour les siennes.
Seulement la distinction communale/ départemental et régional n’a rien de
logique. L’idée s’est imposée de supprimer ces clauses générales de
compétence et de mettre des bloc de compétences pour chaque entité. En
2003, on révise la constitution pour supprimée la clause, on la remet en 2010 et
on la supprime en 2015.
- La tutelle exercée sur les CT par l’Etat es supprimée et remplacée par un contrôle
administrative beaucoup moins lourde que la tutelle. Dans a suppression du mot
« tutelle » il y a une libération .

Une révision constitutionnelle du 28 mars 2003 opère aussi une autre grande réforme du
système administratif français. Elle prétend être plus ambitieuse. La première réforme
importante opéré en 2003 est inscrite a l’article 1er de la constitution : « on organisation
est décentralisée ». cela consacre constitutionnellement la décentralisation.

"20
On reconnait aussi constitutionnellement la région au titre de l’article 72, alinéa 1. A
coté de ces trois entités, cet article reconnaît des collectivités d’outre mer qui
remplace la vielle expression des DOM TOM.

La clause générale de compétence qui est étendue en 1982 aux département et a la


région est, en 2003 a l’article 72 mélangée a un principe du droit communautaire
européen qu’est le principe de subsidiarité  : «  les collectivité territoriales ont vocation
en prendre des décisions qui peuvent être le mieux mis en œuvre a leur échelon». en
2003, on a pas voulu remettre en cause la clause générale d compétence. Les
sénateurs sont élus presque exclusivement par des élus locaux. Par exemple, la loi de
2010 qui bouleversait le système administratif français, a donné une majorité socialiste
au sénat. On a pas voulu remettre en cause cette CGC. Le principe de subsidiarité ne
la simplifie pourtant pas. On leur reconnaît une vocation et non une compétences. On
parle de compétence pouvait être le mieux mises en œuvre a un échelon ce quine va
pas faciliter la répartition des compétence : il est difficile de voir qui est le plus a même
de dire qu’elle est plus compétente. C’est ainsi qu’on va supprimé cette clause.

Le principe de libre administration des collectivités territoriales  : les dispositions


concernant la décentralisation sont 5 ou 6 fois plus importantes après 2003 qu’avant
2003. Pour une raison simple. A partir du moment ou on décentralisé, le pouvoir
hiérarchique ne s’applique plus a des collectivité locales décentralisée. Il va donc
falloir déterminer quelles sont ses compétences et quelles contrôles exercer sur elles.
L’art 72 al 3  :: «  dans des conditions prévues par a loi ses collectivité s’administrent
librement par des conseils élues et dispose d’un pouvoir règlementaire pour l’exercice
de leur compétence  ». il s’agit de l’œuvre du législateur. On en tire deux
conséquences : il y a un cadre qu’est le mode d’administration ; la décentralisation est
l’œuvre du législateur qui est compétant pour décentralisée.
• Apparaît aussi le principe de libre administration des collectivités locales
(« librement »).
• La décentralisation ne concerne aussi que l’administration (il ne s’agit que de
s’administrer : « s’administre librement »). Apparaît ici la grande différence entre
décentralisation et fédéralisme. Il ne concerne que le pouvoir exécutif et non les
autres pouvoirs. En effet, dans un structure fédérale, on agrège des Etats fédérés
qui disposent d’une constitution, un pouvoir législatif, un pouvoir exécutif et un
pouvoir judicaire ( il y a une cours suprême dans chacun des Etats fédéré). Ici,
seul le pouvoir exécutif n’est intéressé ce qui nous fait distinguer la
décentralisation et le fédéralisme.
• «  La libre administration se fait par des conseils élues  ». rien est dit concernant
l’exécutif.
L’art 72-1 prévoit aussi la possibilité d’organiser des référendums locaux.

Ce pouvoir règlementaire des collectivité territoriales est aussi consacrée


constitutionnellement lors de cette révision de 2003.
En commentant cette article, il ne faut pas oublier le dernier alinéa qui est totalement
complémentaire de l’alinéa 3. Il prévoit l’existence d’un représentant de l’Etat a
l’échelle locale. En 1789 en a décentralisée sans déconcentrer. Or a partir du moment
ou on décentralise il faut déconcentrer en augmentant le pouvoir du préfet. Ce qu’il se
passe depuis 1982 en France, toutes les Etapes ont été suivies. Politiquement la

"21
déconcentration peut se faire pas décret  : le gouvernement réorganise l’admin
centralisée et peut le fairae sans débats parlementaire. On peut décentraliser sans
porter atteinte a l’indivisibilité de la république des lors que cela s’accompagne d’une
déconcentration.

Al 5  : le principe de libre administration concerne aussi es relations des collectivités


territoriales entre elles et pas que avec l’Etat.

Les réformes depuis 2010

1 » la loi du 16 décembre 2010 : Les textes montrent que le système n’est pas stabilisé. Il
s’agissait de mutualiser les conseils généraux et régionaux pour les remplacer par des
conseillers territoriaux qui siègerait aux conseils régionales et départementales. C’et
une idée qui n’a pas du tout plus aux élues locaux puisque un an plus tard c’est une
majorité socialiste au Sénat. Ce changement de majorité s’explique par cette loi de
2010. Cela n’était pas une bonne réforme puisque les compétences et le niveau de
ces 2 conseils sont trop différents pour être mutualisées. N a donc remis en cause les
élus locaux pur demander a des conseillers d’exercer des compétences qui ne sont
pas du tout les mêmes. Cette loi a été abrogé par une loi de mai 2013.

2  » L’achèvement de la carte intercommunale  :sur 36000 communes 30 00 moins de


1000 habitants. Avec tous les problèmes que cela peut poser des problèmes de
recrutement et de compétences que les communes n’ont pales moyens d’administrer.
Aucun gouvernement français n’a osé procédé a la réforme municipales. On a donc
pensé a regrouper des communes dans un établissement publiques intercommunales.
L’idée était de faire des économies tout en maintenant ces 36 000 communes. En
20&à, on décide qu’il faut achever la carte intercommunales en imposant a toutes les
communes de faire partie d’un EPI.

3 » Dans le cadre de cette intercommunalité, la loi de 2010 avait prévu la création de
métropole

Une avalanche de loi tombe après ‘élection de Hollande

4  » la loi du 17 mai 2013 bouleverse les élections cantonales et départementales qui


sont élues au scrutin binominales, paritaire majoritaire a deux tour. On ne voulait pas
multiplier le nombre d’el par 2. La loi du 17 mai 2013 opère une réorganisation
complète des cantons. Depuis 1801 c’est leur première réorganisation. On supprime
aussi la moitié du nombre de conseillers territoriaux
5 » loi du 27 janvier 20&’ qui prévoit la création accélérée de 13 métropoles. La loi du
27 janvier 2014 impose la création de 13 métropoles
6 » la loi du 16 janvier 20&5 réduit le nombre des régions métropolitaines de 22 a 13.
7 » LOI d’aout 2015 : elle remet en cause la clause générale de compétence modifiée
en 2003 supprimée en 2010 remise en 2013.

Section 2 – L’administration centralisée

"22
!!! L’administration centralisée est composée d’une administration centrale et d’une
administration déconcentrée. En consacrant les décentralisation on ne supprime pas
l’administration centrale. Pour décentraliser il faut bien un centre : cela conduit donc a
la cohabitation d’une administration centralisé avec une administration décentralisée.

Paragraphe 1 – l’administration centrale

A) l’administration centrale traditionnelle

Il s’agit du président de la république, e premier ministre, les départements ministérielles


et toute une série de conseil qui gravitent autour de ces personnages dont le conseil
d’Etat.

Le président de la république  et ses services  : ils sont très peu nombreux (800-850) a
travailler directement pour l’Elysée. On devrait en voir un héritage de la troisième et de
la 4e république.
Le secrétariat générale de la défense nationale est rattachée au premier ministre. Il y a
don plusieurs milliers de personnes rattachées au servies du premier ministre
Les départements ministérielles : plusieurs centaines de milliers de fonctionnaires.

Dans les années 1970, les autorités administratives indépendantes sont créent

B) Les AAI

La première AAI est le médiateur crée par la loi en 1973. Il avait pour fonction de
remédier au disfonctionnement de l’administration. Il a été remplacée par un
défenseur des droits qui a un statut constitutionnel.
L’expression d’AAI apparaît en 197 quand apparaît la CNIL. A l’heur actuelle il y a une
quarantaine d’AAI en France  : la CNIL, la CADA, le CSA, l’AMF, le CFE. Les AAI
apparaissent dans le domaine économique. C’est la traduction du passage d’un Etat
interventionniste a un Etat néo libérale  : on laisse jouer les lois du marchés sous un
certain contrôle.
Elle apparaissent aussi dans le domaine des libertés : question de libertés personnelles.
L’Etat va créer des autorités administratives indépendantes dont l’objet et de créer
telles ou telles libertés.

On parle de désengagement de l’Etat : il est partiel et apparent. L’Etat se trouve juste


derrière une AAI qui ne sont pas soumises au pouvoir hiérarchiques pourtant Elles sont
rattachée au budget de tel ou tel ministère et ne sont pas distinctes de la personnalité
morale de l’Etat. Le contentieux va être réglé par une juridiction administrative.

Paragraphe 2 – l’administration déconcentrée

Elle suppose un représentant de l’Etat au sein des administration locale chaque niveau.

A) L’administration communale déconcentrée

"23
A l’époque, il y avait 38 000 communes. Aujourd’hui on est passé en dessous des 36
000 communes après l’incitation au regroupement faite par les gouvernements. Le
maire est en même temps élu locale et agent de l’Etat. Il a une double casquette en
vertu du « dédoublement fonctionnelle ». il exerce certaines fonctions au nom de l’Etat
et il est soumis au mouvoir hiérarchique des ministres et des préfets. Le maire exerce
donc des fonctions en tant qu’agent de l’Etat tel que l’exécution des lois votées par le
parlement. En revanche il n’ a pas le choix. Lors de la loi du mariage pour tous, il
applique la loi en tant qu’agent de l’Etat et est soumis a la hiérarchie ce qui rendait
impossible la revendication d’une clause de conscience lors de la célébration du
mariage. Le maire est aussi officier de police judiciaire comme agent de l’Etat.

Cette technique est historique : les maires n’était que de agents de l’Etat et a partir du
moment ou ils étaient élus en 1830, la question s’es posé de savoir qi on mettait un
agent de l’Etat dans 36 000 municipalité ; il est apparu ensuite la solution de fusionner
ces deux fonction.

B) L’administration départementale déconcentrée

Elle est confiée au préfet. Au niveau départementale, il y a un agent de l’Etat en


charge d’une administration déconcentré. Il est nommée en conseil des ministres. Il y
en a 99 depuis le premier janvier 2016. Il a un rôle essecielle puisqu’il est en charge de
intérêts nationaux, du respect des lois et de l’autorité administrative. Le préfet dispose
de pouvoir très importants en matière de police et de maintien de l’ordre. C’est le
maire qui doit assurer l’ordre publique a l’échelle des commune mais le préfet sera
compétant pour plusieurs communes et lorsque e dernier n’exerce pas correctement
ses compétences de polices, le préfet peut se substituer a lui même. Les pouvoirs du
préfet en la matière ont été renforcée puisqu’il possède un pouvoir de réquisition et
d’exécution d’office (le préfet peut faire exécuter ses décisions sans avoir a passer par
un juge)

Pendant très longtemps, les préfets de régions avait des compétences mais n’étaient
pas des supérieurs des préfets départementaux. Sauf exception, le décret du 16 fevrier
2010, les préfet de départements sont placés sous les préfets de régions.

C) L’administration régionale déconcentrée

Le nombre des régions métropolitaines a été ramené de 22 a 13 par la loi du 16 janvier


21. Il ya donc un représentant de l’Etat identifiable qu’est le préfet des régions.
Jusqu’en 2010, ils n’avaient qu’un rôle de coordination. Sauf en e qui concerne le
contrôle des collectivités territoriales, l’entrée et le séjour des étrangers, leu droit d’asile
et le maintien de l’ordre, le préfet de département d’est pas soumis a l’autorité de
région. Son supérieur directe est le ministre de l’intérieure.

Paragraphe 3 – Les rapports de pouvoir au sein de l’administration centralisée

Au sein de l’administration centralisée il y a 3 grandes compétences :

A) Le pouvoir règlementaire

"24
s(n’est pas spécifique a cette administration centralisée), le pouvoir de nomination (pas
spécifique non plus : on le reprouve dans la décentralisation technique) qui est répartie
entre le PM et le PDR. L’un nomme aux emplois civils et militaires important
(ambassadeurs, préfet…) avec le contreseing du 1M et du ministre responsable, et
l’autre nomme hors du conseil des ministre ave contreseing du PDR des emplois un peu
moins importants. Sous la 3e et la 4e république, la nécessité du contreseing avait rendu
les choses différentes  : le pouvoir n’a plus rien de formelle. Hors période de
cohabitation, c’est le président qui décide alors qu’en cohabitation il y a un accord
entre le 1M et le PDR. Ce dernier nomme en moyenne 5000 personnes. Depuis la
révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le pouvoir ne nomination est soumis a l’avis
de la commission des affaires étrangères du Senat et de l’AN. Cet avis est un véto
lorsque les votes négatifs représentent plus de 3/5 des deux commissions. Cette liste est
complétée par une loi organique du 23 juillet 2008. Une 50 taine de fonction sont
concernée par cette procédure d’avis

En ce qui concerne le premier ministre et les ministres. Le pouvoir de nomination


pouvait être déléguée au première ministre ce qui n’est jamais arrivée.

B) Le pouvoir hiérarchique

Cela caractérise l’administration centralisée. Les agents publics relèvent tous


d’un pouvoir hiérarchique. Ce principe hiérarchique relève d’un principe générale du
droit selon un arrêt du 30 juin 1950 (QUERALT). Il existe même si aucune disposition ne le
dit  : le supérieur hiérarchique est obligé d’exercer son pouvoir. Il s’exerce non
seulement pour des raisons de légalités mais aussi pour des raisons d’opportunité. Ce
principe hiérarchique l’emporte sauf sur le principe de légalité  : l’agent doit obéir a
l’ordre de son supérieur même si l’ordre est illégal. Dans un arrêt du 10 novembre 1944,
l’obéissance cesse lorsque le supérieur donne un ordre «  manifestement illégale  ». la
date de 1944 n’a rien d’un hasard puisqu’en juin juillet auot c’est la libération. On va
alors demander des comptes au millions de fonctionnaires ayant exécuté les ordres du
gouvernement de Vichy. L’administration française et le conseil d’Etat se retrouvent
devant une situation difficile. Si on remettait en cause la hiérarchie s’était l’anarchie. Il
s’arrête donc devant un acte manifestement illégale.

On va ensuite modifier par la loi du 13 juillet 1983 cette condition en en rajoutant une
autre : « et de nature a compromettre gravement un intérêt public ». hors de ces deux
conditions cumulatives, il y a principe d’autorité hiérarchique.

Le conseil D’état dans un arret Jamat, du 16 février 1936, le ministre et tous chef de
servie peut prendre des règles générales pour organiser le fonctionnement du service.
Ce pouvoir hiérarchique se manifeste aussi par un pouvoir d’instruction  : le chef va
pouvoir donner des ordres et instructions de services. Il peut aussi donner son
interprétation des règles.
I dispose aussi d’un pouvoir d’orientation. Pendant 60 ans on a parlé des directives : le
chef de servie va donner des lignes pour permettre a ses fonctionnaires de mieux
appliquer telle ou telle règle. Il y a avait aussi des directives européenne. Depuis un
arrêt du 19 septembre 2014, on pale de «  ligne directrices  ». il jouit enfin d’un pouvoir

"25
d’annulation d’acte pour des raisons de légalités ou de simples opportunités. Sauf texte
contraires, le pouvoir hiérarchique n’emporte pas de pouvoir de substitution ( sauf texte
contraire comme en matière de police  : le préfet pourra se substituer au maire
défaillant). Le chef de servie détient aussi la gestion.

Section 3 – L’administration territoriale décentralisée

Paragraphe 1 – Les collectivités territoriales décentralisées

A) Les communes

L’existence des communes est consacrée en 1789 par la révolution. I y en a 36 000


communes et donc d’un émiettement des commune auquel on tente de faire face
avec la création d’Etablissement intercommunales. Les communes sont administrée
par le conseil municipale élue tous les 6 ans et dont le mode de scrutin diffère selon la
taille des commune. Pour les communes de 1000 habitant c’est un scrutin de liste
majoritaire a deux tours et pour une plus grande commune, il s’agira d’un scrutin mixte
(représentation proportionnelle et prime majoritaire). Dans e dernier la liste arrivée au 2e
tour obtient la moitié du conseil municipale. L’autre moitié est distribuée
proportionnellement avec les autres listes. Cela permet de faire participer les petites
minorité.

Le traité de Maastricht du 7 février 1992 accorde le droit de vote et d’éligibilité aux


ressortissants des Etats membres de l’UE résident en France . Seuls peuvent voter tous les
nationaux français après une révision constitutionnelle.

B) Les départements

Les départements furent créés en 1789 et dotés d’un régime juridique uniforme. Depuis
2015, les 99 départements français sont administrés par des conseils départementaux
élus pour six ans et intégralement renouvelables. Les conseillers départementaux sont
désormais élus au scrutin binomial majoritaire à deux tours, avec application du
principe de parité. Pendant près de deux siècles, le préfet, institué par Bonaparte, fut
l’exécutif du département. Depuis la loi de décentralisation du 2 mars 1982, cette
fonction est attribuée au président du conseil départemental, élu par ce dernier en son
sein pour trois ans, et non révocable par lui. Enfin, la CGC des départements a été
supprimée en 2015.

C) Les régions.

La loi du 16 janvier 2015 crée 13 régions de taille européenne. Le conseil régional est élu
pour six ans au suffrage universel direct, selon un mode de scrutin proportionnel à deux
tours, paritaire, offrant une prime égale à 25% des sièges à pourvoir à la liste arrivée en
tête.
L’exécutif régional a été transféré par la loi du 2 mars 1982 du préfet de région au
président du conseil régional, élu pour six ans par ce dernier en son sein, et non
révocable par lui. La CGC de la région a elle aussi été supprimée en 2015. La loi NOTRe
du 7 août 2015 leur confère désormais le rôle principal dans le domaine économique et

"26
celui des transports.

D) Les collectivités à statut particulier.

L’article 72 de la Constitution prévoyant l’existence de « collectivités à statut


particulier », le législateur a pu édicter des régimes spécifiques pour Paris, Lyon,
Marseille et la Corse. La loi PLM du 30 décembre 1982 crée des mairies
d’arrondissement pour Paris, Marseille et Lyon. Ces dernières disposent de
compétences de « proximité ».
La Corse est dotée depuis 1982 d’un statut particulier, sans cesse renforcé.

E) L’outre-mer.

Les règles ont été remaniées par la loi constitutionnelle du 23 mars 2003. Les DOM et
ROM se trouvent gouvernés par un principe d’identité législative tempérée.
La Martinique et la Guyane ne sont plus des départements depuis la loi du 27 juillet
2011 mais des collectivités territoriales à statut particulier.
Enfin, les collectivités d’outre-mer visées par l’article 74 de la Constitution se trouvent
structurées autour d’un principe de spécialité législative renforcée. Cette faculté
d’adaptation renforce le phénomène de territorialisation du droit.

F) La Nouvelle-Calédonie.

Guy Carcassonne parle de régime d’exception. En effet, le Congrès néo-calédonien se


voit attribuer la capacité de voter des « lois du pays », certes soumises au contrôle du
Conseil constitutionnel mais susceptibles de porter atteinte à des principes aussi
importants que celui de l’égalité devant l’emploi.

Paragraphe 2 Les collectivités territoriales sous tutelle

La loi du 2 mars 82 supprime la tutelle sur les actes des collectivités territoriales. Cela
signifie que la tutelle sur les actes des établissements publics et privés se trouvent
maintenues. Pour cette décentralisation technique, la tutelle est maintenue. C ‘est ce
qui explique que la SNCF ou la RATP ait un ministre de tutelle. C’est ce qui explique
qu’une société privée ait aussi un ministre de tutelle. La loi du 2 mars 1982 supprime
juste la tutelle sur les actes des collectivités territoriales. Elle est maintenue intacte sur les
personnes, le pouvoir de dissolution es municipaux… Elle ne concerne donc que les
actes.

Elle le remplace par un contrôle administratif allégé comprenant un contrôle de


légalité budgétaires et financiers et divers autres contrôles spécifiques.

A. Le contrôle de légalité

Avant la réforme de 1982, le préfet disposait d’un pouvoir d’autorisation et


d’approbation des actes territoriaux. Les actes d’autorités territoriales pouvaient être
annulé pour de simples motifs d’autorités. Le préfet estimait que la décision prise était
inopportune et inadaptées. Il pouvait annuler les actes de collectivité territoriales

"27
pouvoir des motifs de légalité et d’autorité. Depuis 1982, ce pouvoir n’existe plus. De
plus le pouvoir d’annulation du préfet disparaît. Désormais, tout ce qu’il peut faire est
transmettre au juge administratif si il pense un acte illégal. C’est le juge qui l’annulera si
l’acte est illégal. Les actes administratifs territoriaux sont donc soumis a une obligation
de transmissions au préfets pour être exécutoire. Lorsque cette réforme a été prise en
1982, une critique était de confier le contrôle de légalité aux juridictions administratives
était de submerger les juridictions administratives a de multiples recours. Depuis 2009,
ont été établies des priorités  : certains actes doivent être contrôlés avant d’autres. Le
préfet dispose d’un pouvoir discrétionnaire (n’est pas obliger de transmettre une
disposition illégale au juge). La responsabilité de l’Etat n’est engagée qu’en cas de
faute lourde. Dans le cas ou une commune prend un acte prouvant des préjudices et
les préfets n’ont pas repéré d’illégalité, il peut ne pas saisir le juge.

Il y bien une impossibilité des services préfectoraux a exercer un contrôle strictes sur les
actes territoriaux. Le préfet joue donc un rôle précontentieux important. Si le préfet a
des doutes sur les qualité d’une délibération, dans 80% des cas, le problème se règle
la : il va y avoir un compromis avec la CT et le Préfet.

B. Contrôle du budget et des finances


Avant la loi du 2 mars 1982, le contrôle était uniquement exercée par le préfet, et
depuis, il peut aussi être exercé par la chambre régionale
des comptes. Sont sanctionner les retards dans les collectivité territoriales, les budget
des collectivité (doivent être votés en équilibre réel), les budgets qui révèleront un
déficit au niveau de l’exécution et enfin, Les budgets qui ne prévoiront pas les
dépenses obligatoires.
Au delà des questions juridiques, l’autonomie des collectivités territoriales, l’autonomie
est surtout financières et mal réalisée en France.

Contrôles spécifiques : Le pouvoir de substitution du préfet subsiste notamment en


matière de police. La tutelle technique est maintenue si elle est expressément prévue
par la loi ou par décret d’application.

"28
Titre II - Principe de légalité
Le principe de légalité s’analyse comme un rapport. C’est le rapport de l’activité
administrative à la loi. L’activité administrative doit être légale, c’est l’une des
traductions de l’Etat de droit (avec le principe de constitutionnalité et le principe de
conventionalité). Ce principe de légalité s’exprime en France comme la soumission de
l’administration à la loi mais à un droit spécifique. L’administration accepte de régler sa
conduite seulement à un droit spécifique (le droit administratif).

Au XIX ème siècle, le principe de légalité correspond la soumission de l’administration


à la loi stricto sensu (c’est-à-dire à la Constitution et les lois). Au XX ème siècle, le
principe de légalité va concerner la soumission de l’administration à la loi, aux traités,
aux conventions; c’est maintenant la loi au sens très large, on pourrait même parler du
droit.

Le principe de légalité n’est pas invariant, il s’adapte selon la volonté de l’auteur de la


règle de droit c’est-à-dire selon que la règle de droit confie à l’administration un
pouvoir discrétionnaire ou un pouvoir lié. On ne peut pas dire qu’il y a une légalité mais
qu’il y a des légalités (légalité de crise, légalité exceptionnelle).

Chapitre 1: La hiérarchie des normes

Il y a en France une hiérarchie des normes. De haut en bas, on retrouve la Constitution,


le droit international, les lois, les principes généraux du droit et les décisions
administratives.

Section 1: Les normes de valeur constitutionnelle

Depuis une décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, le préambule de


la Constitution a lui aussi valeur constitutionnelle. Théoriquement, les principes de valeur
constitutionnelle sont consacrés que par le Conseil constitutionnel mais de manière
exceptionnelle le Conseil d’Etat a consacré l’existence d’un principe constitutionnel.
Dans un arrêt du Conseil D’Etat en assemblée du 3 juillet 1996 (Arrêt Koné) ,le CE a pour
la première fois de sa carrière dégage un principe de valeur constitutionnelle qui
interdit d’extrader dans un but et des motifs politiques. C’est une règle qui avait été
posé déjà par une loi de 1927 mais n’avait qu’une valeur législative. Dans l’affaire
Koné, il y avait une convention entre la France et le Mali qui organisait l’extradition mais
ne disait rien sur l’extradition politique. Le CE sera donc saisit et va dégager le principe
d’interdiction de l’extradition pour motif politique.

Le CE, 19 plus tard, dans un arrêt du 21 janvier 2015 (Arrêt EURLBB, consacre en
principe de valeur constitutionnelle la monté en puissance du principe de sécurité
juridique. Ce principe oblige l’administration a prendre parfois des mesures transitoires
lorsque le changement de réglementation est brutale. Ce principe de sécurité est
devenu un principe général du droit dans un arrêt du conseil d’Etat rendu le 24 mars
2006 (arrêt KPMGG). Le principe de sécurité juridique devrait aller plutôt de soit. Le
principe de sécurité juridique est une bonne et mauvaise nouvelle à la fois, bonne
nouvelle puisqu’elle permet d’atténuer le changement de réglementation mais
"29
mauvaise nouvelle puisque le CE essaye de remédier à un défaut fort embêtant du
droit français qui est l’instabilité de la législation française.

L’administration doit respecter la Constitution mais la situation n’est pas aussi évidente
que cela. Lorsqu’un acte administratif / décision administrative est directement
contraire à la Constitution le CE l’annule.

La théorie de la loi écran: il y a la Constitution, une loi inconstitutionnelle et une


décision administrative qui applique cette loi. Le CE se déclare incompétent pour
traiter de la constitutionnalité de la loi et refuse d’annuler la décision administrative qui
est légale mais inconstitutionnelle (Conseil d’Etat, le 6 novembre 1936, arrêt Azzighi). Ce
refus du CE de contrôler la constitutionnalité de la loi est discutable. Cette théorie de la
loi écran est considérablement fragilisée puisque depuis d’un arrêt de 1989 puisque le
juge administratif accepte de contrôler la conventionalité de la loi et donc cette
théorie ne s’applique plus lorsqu’il s’agit d’un traité. La QPC fait participer le juge
ordinaire (judiciaire ou administratif) au contrôle de constitutionnalité de la loi puisqu’il
sert de filtre.

Section 2: Le droit international

Dans le droit international il y a le droit international originaire (les traités ou


conventions) et le droit international dérivé (les règles de droit international qui vont
être adoptées par des institutions internationales crées par des traités).
Les règlements européens s’appliquent directement et les directives européennes
doivent être transposées dans les droit internes (soit par la loi soit par un décret).

§1 - Les rapports entre la Constitution et le droit international

Ces rapports sont réglés par l’article 54 de la constitution. Cet article permet au
Président de la République, au Premier Ministre, au président de l’Assemblée Nationale,
au président du Sénat et à 60 députés/sénateurs de déférer un traité ou une
convention internationale devant le Conseil constitutionnel pour vérifier la conformité
de l’engagement international à la Constitution, ceci se fait avant que le Parlement
donne l’autorisation de ratifier le traité/convention. Si le Conseil constitutionnel a
décrété que le traité est contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou
d’approuver ne sera pas donné. L’article 54 donne valeur supérieur à la Constitution,
un traité contraire à la Constitution ne peut pas être ratifié/approuvé.

Le Conseil constitutionnel a établit une jurisprudence qui va permettre d’éviter tout


conflit entre la Constitution et le droit dérivé européen.

• Contestation d’une loi de transposition:

La constitutionnalité d’une loi se conteste devant le Conseil constitutionnel qui va


déduire de l’article 88_1 de la constitution. Qui nous dit que la République française
participe à l’Union Européenne. De cette disposition, il tire la conclusion qu’il y a une
obligation de transposition de la directive. De cette obligation de transposition, le
Conseil constitutionnel déduit que ces lois de transposition bénéficie d’une

"30
présomption de constitutionnalité. Cette présomption ne peut être renversée que si la
loi de transition porte atteinte «  à une règle ou à un principe inhérent  à l’identité
constitutionnelle de la France» (DC, 10 juin 2004, loi sur l’économie numérique) et
légèrement modifié par DC, 27 juillet 2006, droit d’auteur). On ne contrôle donc pas la
constitutionnalité des lois de transposition mais on contrôle seulement le fait qu’elles ne
portent pas atteinte à une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de
la France.

• Contestation d‘un décret de transposition:


Le Conseil d’Etat dans un arrêt d’assemblée du 8 février 2007 (arrêt Société Arcelor
Atlantique) va adopter une stratégie d’évitement des conflits avec la jurisprudence sur
la protection équivalente. Si l’on considère qu’un décret nous fait grief et qu’on
l’attaque pour inconstitutionnalité et inconvention nalité. Que ce passe-t-il s’il le décret
est conforme à la directive mais n’est pas conforme à la Constitution (ou l’inverse)? Le
CE va adopter une stratégie d’évitement. Dès lors qu’il y a protection équivalente du
droit (qui nous semble violé) par le droit constitutionnel français et par le droit
européen, le CE écarte la Constitution française. Avec ce système, il n’y a plus deux
contrôles qui sont exercés (Constitution et droit européen) mais on va seulement vérifier
que le décret de transposition transpose correctement la directive européenne.
On parle d’une protection équivalente (et pas d’une protection identique)!
Vu les traités européens, vu les références qui sont faites par les traités européens à la
CESDH, on peut dire qu’il y a pratiquement une équivalence protection.

§2 - Les rapports entre le droit international et la loi

Le contrôle de conventionalité est opéré par le juge ordinaire (juge administratif


ou juge judiciaire). Cette répartition des tâches a été opéré par la DC du 15 janvier
1975 estime que le contrôle de conventionalité et que le contrôle de constitutionnalité
sont des taches différentes. Le Conseil constitutionnel refuse le contrôle de
conventionalité et le renvoie aux juges judiciaires. Dans l’arrêt Jaques Vabre, la Cour de
cassation va vérifier que la convention est bien conforme à la loi. Le Conseil d’Etat
attendra le 20 octobre 1989 (Arrêt Nicolo) pour rendre un arrêt en assemblée où il va
accepter de vérifier qu’une loi est bien conforme au droit international. La
jurisprudence Nicolo va être étendue aux directives européennes et aux règlements
européens (Conseil d’Etat, 28 février 1992, Société ROTTMANN).
Le juge administratif va exercer un contrôle approfondi. Il va vérifier si le traité a été
régulièrement ratifié (Conseil D’Etat, assemblée, 18 décembre 1998, arrêt parc
D’activité de Blotz Hein). Dans un arrêt rendu par le conseil d’Etat en assemlée, 9 juillet
2010 (Arrêt Bensegeghir, le juge administratif va apprécier de la réciprocité du traité.
Ces deux jurisprudence ont été adopté sous l’influence de la CESDH et précisément du
principe de procès équitable.
Dans un arrêt rendu par le conseil d’Etat le 29 juin 1990 (l’arrêt Gisti), le CE accepte
aussi d’interpréter les traités.

§3 - Les rapports organisés entre le droit international et le droit administratif

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Si un décret administratif est directement contraire à une règle de droit
international, le juge va l’annuler. Si on a une loi qui est inconventionnelle (contraire aux
règles du droit international) et qu’on a un décret administratif, la théorie de la loi
écran ne va pas s’appliquer. Il va annuler la décision administrative qui applique une loi
inconventionnelle.
La théorie de la loi écran joue pour la constitutionnalité d’une loi mais ne joue pas dans
le domaine du droit international.
Le droit international est donc mieux protégé par le droit administratif que la
Constitution.

Section 3 - La loi

Il y a une remise en cause de l’incontestabilité de la loi. Sous la IVème


République, la loi était incontestable. Aucun juge ne se reconnaissait capable de
contester la constitutionnalité de la loi. Sous la Vème République, il est mis en place un
contrôle de constitutionnalité a priori par le Conseil constitutionnel (Article 61 de la
constitution) et un contrôle a posteriori qui est celui de la QPC. Désormais, la loi perd
son caractère incontestable.

Sous la IIIème et IVème République, la loi bénéficie d’un régime juridique uniforme.
Sous la Vème République, il apparait d’autres catégorie face aux lois ordinaires (les lois
organiques, les lois de finances, les lois référendaires, les lois de transposition…) qui vont
avoir des régimes juridiques très différents. Il na va pas y avoir de contrôle de
constitutionnalité de la loi pour les lois référendaires ou les lois constitutionnelles en
revanche le contrôle de constitutionnalité sera obligatoire pour les lois organique. Il
pourra être non obligatoire pour les lois non obligatoires.

Il y a l’apparition d’un domaine de la loi. Avant la Constitution de 1958, le législateur


pouvait traiter de tous les domaines. En 1958, avec l’article 34 de la constitution,
apparait un domaine de la loi. Désormais, le législateur n’est plus compétent dans tous
les domaines mais seulement dans ceux délimités par la Constitution. L’apparition du
Conseil constitutionnel est une conséquence directe de l’apparition du domaine de la
loi.

Section 4 - Les principes généraux du droit

Les principes généraux du droit soulève la question de l’existence d’un pouvoir


normatif du juge. Ce pouvoir avait été nié par la Révolution et réapparait avec le
Conseil d’Etat au XIX ème siècle avec l’apparition de règle jurisprudentielle (contenu
par les arrêts de principe). L’idée reprise est que le droit administratif est un droit
prétorien puisqu’il est très largement élaboré par le juge. Ce caractère s’est affaiblit
ces 30/40 dernières années puisqu’il y a de plus en plus de référence au droit
international, aux lois, codes…

Cette catégorie apparait juste avant la Libération. Un arrêt du Conseil d’Etat du 5 mai
1944 (arrêt Veuve Gravier) consacre un premier principe général du droit qui est celui
de la défense. Un principe général du droit a une valeur infra législative et supra

"32
décrétale. Les principes généraux du droit s’impose à toutes les autorités
administratives même sans texte.
Le CE va dégager des principes (droit de la défense, principe d’égalité, principe de
continuité, principe de sécurité juridique…) qui s’impose à toutes les autorités
administratives y compris les plus hautes.
Ces principes arrivent juste avant la Libération, le gouvernement de Vichy est
extrêmement déconsidéré. Le CE va profiter de cette situation pour faire apparaitre
cette catégorie juridique des principes généraux du droit.

Section 5 - Les décisions administratives

Un règlement est une décision administrative qui a une valeur générale et


impersonnelle. C’est une décision non nominative. Lorsqu’il y a un ou plusieurs nom sur
la décision c’est une décision individuelle.
Le pouvoir réglementaire a beaucoup changé avant et après 1958. Avant 1958, les
règlements sont des règlements d’exécution avec une exception dans le domaine de
la police (Conseil d’Etat le 8 aout 1919 Arrêt Labone. Dans le domaine de la police, le
Président de la république détient un pouvoir réglementaire autonome. La Constitution
de 1958 prévoit un domaine de la loi et un domaine réglementaire autonome qui
s’exerce en dehors de la loi sans qu’il aie besoin d’une base législative.

On distingue le pouvoir réglementaire général du pouvoir réglementaire spécial.

• Le pouvoir réglementaire général:


Au niveau national, il n’y a que deux autorités qui disposent d’un pouvoir réglementaire
général c’est le Président de la République (article 13 de la Constitution) et le Premier
Ministre (article 21 de la Constitution).
Au niveau local, peuvent prendre des règlements dans leur cadre de circonscription,
les maires, les préfets, les conseillers départementaux, les conseillers régionaux… On
appelle ces décisions des arrêtés.

• Le pouvoir réglementaire spécial:


Il est attribué par un texte spécial (loi ou décret). Il peut être accordé aux ministres, aux
président des universités, aux dirigeants des AAI… Les ministres disposent d’un pouvoir
réglementaire spécial.

Le ministre comme n’importe quel chef de service dispose d’un pouvoir réglementaire
lui permettant d’assurer l’organisation et le fonctionnement de son service (Conseil
D’Etat 7 février 1936).

On voit l’apparition des substituts. Les ministres peuvent donner des ordres par la voie
d’instruction de service, interpréter les textes par la voie de circulaire. Il donne aussi des
lignes directives.

"33
Chapitre 2: Les légalités

Le principe de légalité ne s’applique pas de manière uniforme, de manière invariante.

Section 1: Compétence liée et pouvoir discrétionnaire

Il y a un pouvoir discrétionnaire lorsque la règle de droit laisse à l’administration une


liberté de choix, une liberté d’action. La règle de droit ouvre plusieurs possibilités à
l’administration. Cette définition permet de comprendre que le pouvoir discrétionnaire
est un pouvoir légal. Cette liberté de choix intervient à deux niveaux:
- est-ce que l’administration doit intervenir ?
- y a-t-il le choix entre plusieurs décisions ?

Le pouvoir arbitraire est lui un pouvoir illégal.

La compétence liée c’est lorsque l’administration n’a pas le choix d’intervenir en une
seule décision.

Cette dichotomie se retrouve au niveau de l’intervention (est-elle obligée d’intervenir?)


et au niveau du contenu de la décision (a-t-elle le choix de la décision?). On peut
envisager plusieurs cas.

INTERVENTION CONTENU EXEMPLES


Hypothèse 1 Compétence liée Compétence liée

Hypothèse 2 P o u v o i r P o u v o i r
discrétionnaire discrétionnaire
Hypothèse 3 Compétence liée P o u v o i r les pouvoirs de
discrétionnaire police du maire
Hypothèse 4 P o u v o i r Compétence liée le contrôle de
discrétionnaire légalité exercé par
le préfet sur les
actes des
collectivités
territoriales

C’est la règle de droit qui laisse ou non une liberté d’action à l’administration.
En règle générale, (approximation) quand la compétence de l’administration est liée le
juge administratif exerce un contrôle dit normal/restreint. Assez souvent, le juge
administratif donne à l’administration une liberté que ne lui donne pas les textes.

Section 2: Le principe de légalité et les circonstances exceptionnelles  : les légalités


d’exception

"34
On parle de légalités au pluriel puisqu’à coté de la légalité ordinaire, la jurisprudence
prévoit des légalités d’exception/de crise qui sont également prévues par la
Constitution ou la loi. Le droit français en prévoit quatre:
- l’article 16
- l’état de siège (à l’article 36 de la Constitution)
- l’état d’urgence
- les circonstances exceptionnelles (jurisprudence du CE)

A) L’article 16

L’article 16 de la Constitution dispose: « Lorsque les institutions de la République,


l'indépendance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses
engagements internationaux sont menacées d'une manière grave et immédiate et
que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le
Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après
consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du
Conseil constitutionnel. Il en informe la nation par un message. »
Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics
constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission. Le
Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet. Le Parlement se réunit de plein droit.
L'Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l'exercice des pouvoirs
exceptionnels.
Après trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut
être saisi par le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante
députés ou soixante sénateurs, aux fins d'examiner si les conditions énoncées au
premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un
avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes
conditions au terme de soixante jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout
moment au-delà de cette durée. »

Les conditions d’application de cet article sont déterminées avec une précision
relative. Il y a deux conditions cumulatives:
- lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité de
son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacées d'une
manière grave et immédiate
- le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnel doit être interrompu
Dans ces cas là, le Président de la République peut décider d’appliquer l’article 16 de
la constitution après consultation du Premier Ministre, des présidents des Assemblées et
duConseilConstitutionnel. 


Les conséquences de l’application de l’article 16 sont énormes puisque le Président


peut prendre les mesures exigées par les circonstances. Ce qui remet en cause toute la
Constitution et remet en cause le principe de séparation des pouvoirs. L’article donne
des pouvoirs dictatoriaux au Président de la République.
En 1958, la liberté du Président de la République est à peu près totale, la seule limite est
la Haute Trahison. La procédure de Haute Trahison est lancée par les deux assemblées,
c’est pour cela que l’AN ne peut être dissoute et que la Parlement siège de plein droit.

"35
Le Conseil D’Etat en assemblée dans un arrêt du 2 mars 1962 (arrêt du 2 mars 1962)
estime que la décision d’application de l’article 16 par le Président de la République
est un acte de gouvernement donc un acte soustrait de tout contrôle juridictionnel.

L’article 16 a été utilisé une fois sous la Vème République en réponse au putsch des
Généraux en 1961. En 1958, De Gaulle revient au pouvoir pour remédier à la «  crise
algérienne » or très vite le général met en place une politique d’auto détermination de
l’Algérie qui va déboucher sur l’indépendance de l’Algérie en 1962. Cette politique
déplait à tous les partisans de l’Algérie française qui vont décider de déclencher un
coup de force contre le Général De Gaulle. En réponse à ce coup de force, CDG va
mettre en place l’article 16. Au bout de 3 semaines, on pouvait considérer que les
conditions de l’article 16 n’étaient plus remplies mais CDG va faire durer cet état
pendant 6 mois. Pendant ces 6 mois, CDG a pris toute une série de décision dont la
plupart concernent l’armée française.

La révision constitutionnelle du 23 constitution du 23 juillet est venue encadrer un peu


l’utilisation de l’article 16 par le Président de la République. Depuis cette révision, après
30 jours d’utilisation de cet article, le Conseil constitutionnel peut être saisit par le
Président de l’AN/Sénat ou 60 députés/sénateurs pour examiner si les conditions
d’application de l’article 16 sont toujours réunies (pouvoir discrétionnaire puisque prévu
par la loi). Le Conseil constitutionnel va ensuite rendre un avis (juridiquement pas
obligatoire). Au bout de 60 jours d’utilisation de cet article, l’examen du Conseil
constitutionnel est de droit, il n’est plus nécessaire qu’il soit saisit.

Dans l’arrêt Rubin de Servins, le CE refuse de contrôle la régularité des décisions de


l’article 16 prises dans le domaine de la loi (qui sont les plus dangereux pour les libertés
fondamentales).

B) L’état de siège (article 36 de la Constitution)

L’article 36 de la constitution dispose:


« L'état de siège est décrété en Conseil des ministres.
Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement. »

L’état de siège a été crée par une loi d’aout 1849. L’état de siège ne peut être décrété
que lorsqu’il y a un péril imminent d’un état de guerre ou d’insurrection à mains
armées. L’état de siège est un décret pris en Conseil des ministres. Au bout de 12 jours,
cet état de siège doit être prorogé par le Parlement par une loi.

Les conséquences de l’état de siège sont une restriction des libertés publiques et les
compétences en matières de maintient de l’ordre sont transférées à l’armée. Les
militaires ne sont pas forcément formés aux techniques du maintient de l’ordre.
L’état de siège n’a jamais été utilisé sous la V ème République.

C) L’état d’urgence

L’état d’urgence n’est pas inscrit dans la Constitution mais est prévu par une loi du 3
avril 1955 (modifié par une loi du 20 novembre 2015).

"36
Dans quelles hypothèses peut-on décréter l’état d’urgence ?
L’état d’urgence peut être décrété dans l’hypothèse d’un péril imminent résultat
d’atteinte grave à l’ordre public ou résultat de calamité de l’ordre public.
La procédure est la même que pour l’état de siège. L’état d’urgence est pris par le
Président en Conseil des ministres pour une durée de 12 jours, sa prorogation haut de la
exige une intervention du législateur.

L’état d’urgence va autoriser les perquisitions de nuit, des assignations à résidence, des
astreintes à domicile, la possibilité d’interdire certaines réunion, de fermer des salles, de
fermer les débits de boisson… C’est donc une restriction des libertés publiques.

Les mesures de polices restent assurées par la police, il n’y a pas de transfert de
compétence aux autorités militaires.

Depuis sa mise en place par la loi du 3 avril 1955, l’état d’urgence a été mis en place 6
fois: en 1955, 1958, 1961 (lors des putsch des généraux en prorogation avec l’état de
siège instauré à la suite des 12 jours), 1985 (en Nouvelle Calédonie), en 2005 (suite à la
crise des banlieues) et en 2016.

Dans une DC du 25 janvier 1985 (Etat d’urgence en Nouvelle Calédonie, le Conseil


constitutionnel a affirmé la constitutionnalité de la loi sur l’état d’urgence).

Le CE a admis la conformité de la loi de 1955 à la CESDH (Conseil d’Etat en assemblée


le 14 novembre 2005, arrêt Rolain Boisvert). Le CE n’exerce qu’un contrôle restreint sur le
décret d’application de l’état d’urgence. Les mesures individuelles prises par
l’administration font, elles, l’objet d’un contrôle de proportionnalité classique en
matière de police.

Les circonstances exceptionnelles (théorie jurisprudentielle)

Ce sont ici des règles évoquées par le CE. Le CE admet que lorsqu’il y a circonstances
exceptionnelles (qu’il va apprécier), l’administration peut prendre sous le contrôle du
juge des décisions qui seraient illégale en temps normal. Cette théorie est formulée par
l’arrêt conseil d’Etat du 28 juin 1918, arrêt Heyris.

La théorie des circonstances exceptionnelles peut parfaitement se concilier avec l’état


de siège ou l’état d’urgence. Ces états vont donner une marge de manoeuvre
supplémentaire à l’administration.
➔ arrêt du conseil d’Etat du 28 février 1919, arrêt Dames Dol et Laurent : augmentation
des compétences données aux militaires (préfet maritime de Toulon) par la loi de l’état
de siège et justifie l’interdiction de la prostitution

"37
Chapitre 3 – Le contrôle de légalité

On distingue deux grandes catégories  : les recours administratifs et les recours


contentieux et juridictionnelles. Les recours administratifs ont lieu devant les juridictions
administratives (maires, préfet, directeur…). Il s’agira alors d’un recours gracieux deant
l’autorité concernée. Le recours administratif conduit au changement de la décision
administrative. Ce sont des recours qui obéissent a une procédure extrêmement simple
puisqu’ils sont oraux et très peu onéreux. C’est l’administration qui va reconsidérer la
décision. Ces recours administratifs permettent de régler une série de problème. Parfois
la loi ou le règlement les rend obligatoires. Avant de pouvoir saisir le juge il faudra faire
un recours administratifs devant l’administration elle même  : les Recours Administratif
Publiques et Obligatoire

Les recours contentieux sont adressées devant un juge et permettent d’attaquer deux
catégories d’actes. Les recours contentieux peuvent toucher une décision de justice.
Les recours contentieux et juridictionnels peuvent concerner une décision
administrative. I s’agit d’attaquer une décision d’un arrêté administratif. Il y a trois
grands recours contentieux :
- recours pour excès de pouvoir  : permet d’attaquer la légalité et d’en obtenir
l’annulation.
- Le recours de plein contentieux ou de pleine juridiction  : le juge pourra annuler,
modifier, mettre en cause la responsabilité publique et obtenir réparation
- Recours en interprétation des actes dans le cadre d’une question préjudicielle.

Tous ces recours font l’objet de la Procédure Politique administrative contentieux. Les
recours contentieux peuvent toucher des décisions de justices et administratives.

Section 1 – Le recours pour excès de pouvoir

IL apparait au début du 19e siècle et ne sanctionne que l’incompétence de l’acte


administratif. Une autorité administrative prenant un acte pour lequel elle n’est pas
compétente remet en cause la structure admirative elle même. Il s’agit de savoir si il a
la compétence de prendre l’acte e qui z été sanctionné des le début du 19e siècle. En
1857, la sanction pour détournement de pouvoir est apparue. La quatrième cause
d’ouverture est la violation de la loi qui est sanctionnée par le recours pour excès de
pouvoir.

Paragrpahe1- Les conditions de recevabilité pour excès de pouvoir

Le recours doit être formulé en Français. De plus il doit énoncer les moyens a
invoquer (raison de droit et de fait faisant contester l’administration. Ces conditions sont
énoncées dans la procédure administrative contentieuse. Il faut aussi faire un recours
préalable ( RAPO). Il y a aussi un délai pour le recours pour excès de pouvoir

A. La condition de l’intérêt pour agir

Tout le monde ne peut pas faire un recours pour excès de pouvoir. Il doit y avoir un
intérêt individuelle ou collectif (la décision touche une collectivité, ou vous même). Un

"38
arrêt de la commune de Nérris les bains ouvre le recours pour excès de pouvoir des
collectivités. L’intérêt pour agir peut être matérielle ou moral. Il faut un intérêt légale,
direct et certain. En effet, il faut que la loi donne cette possibilité. Il faut aussi qu’il soit
suffisamment direct et certain  : vu l’explosion du contentieux. Jusqu’en 201 on
considérait que la qualité d’usager du service publique donnait les qualités suffisantes
pour attaquer l’administration. Un arrêt du 21 déc 1906 du conseil d’Etat (association
de défense du cartier de la croix de Segay de Sivoii) pose cette règle. L’arrêt société
lyonnaise des eaux affirme qu’il faut la décision touche de manière directe et certaine.
En ce qui concerne la qualité de contribuable, ele ne donne pas un intérêt suffisant
pour attaquer les décisions de l’Etat. C’est une vielle jspdc réaffirmée du 23 novembre
1988 déclare une requête irrecevable car le seul intérêt pour agir est celui de
contribuable pour l’Etat. L’arrêt du 17 mai 2006, arrêt bélanger du conseil d’Etat  : il
s’agit d’un tiers par rapport au service publique ayant et victime de la faute d’un
agent du service publique. La victime avait voulu sanctionner la légalité de la sanction
(trop faible). Le conseil d’Etat déclare le recours irrecevable car il n’avait pas d’intérêt
direct et certain. Elle permet de bloquer l’intervention des tiers dans l’organisation et le
fonctionnement du service public. On ne regarde pas si la décision est légale, on
regarde si la décision est recevable.
La jurisprudence tend a être plus stricte sur l’appréciation de cet intérêt

B. L’acte attaqué

On ne peut attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir qu’une décision
administrative faisant grief. On ne peut attaquer qu’une décision administrative faisant
grief. Il faut étudier chacun des termes de ces formules. La jspdc a connu des
modifications très récentes. D’abord, on ne peut attaquer par la voie du recours pour
excès d pouvoir qu’une décision administratif, c’est a dire qu’un acite qui a des effets
juridiques sur la personne. Cette condition tend a être remise en ause par un arrêt du
CE en assemblée du 21 mars 2015 (societe FERVFESTA et NUMERICABLE). Dans cet arrêt,
le CE admet la possibilité d’intenter un recours pour excès de pouvoir contre un
communiquée de la MF et une prise de position de l’autorité de la concurrence.
Cependant, ces deux actes ne sont pas des décisions obligatoires. C’est ce qu’on
appelle le droit souple  : un droit qui n’impose pas d’obligation. Selon la jurisprudence
classique, des lors qu’il n’y a pas d’obligation, il n’y a pas de recours pour excès de
pouvoir. Or, les recommandations administratives ont une influence considérable. Le
conseil d’Etat admet que lorsque que ce type d’acte peut avoir des effets notables ou
influencés de manières significatives, ces personnes peuvent avoir un recours pour
excès de pouvoir. LA règle de droit ou la décision pouvant être attaquée par le recours
pour excès de pouvoir. C’est uniquement les éléments ayant un effet notable de
manière nettes qui peuvent être attaquées. Cette évolution jsurispdencielle paraît
importante.

Ne peuvent être attaquée que des décisions administratives. Il s’agit normalement


de décision prise par l’administration. Ce critère organique a été remis en cause par la
privatisation des services publics. Il y a aussi des personnes privées qui gèrent des
services publiques ( EDF GDF) et qui sauf exception, prennent des actes de droit privés.
Certains de leurs actes seulement pourront être attaquées. Les choses ne sont pas aussi
simples que cela. A coté de ce phénomène, il y a un certain nombre d’exception qui

"39
restreigne la compétence du juge administratif. La VDF dénature un acte administratif
a tel point que c’est le juge judiciaire qui va être compétant. Le périmètre de la voie
de fait est donc réduit.
Les actes du services publiques concernant le fonctionnement : Les actes portant sur le
fonctionnement relve de la justice judiciaire et non administratif.

Les actes du gouvernement 

Le JA est compétant pour les actes administratif mais certains ministres


premenent des actes de gouvernement (concerne le gouvernement). Par exemple, le
décret du PDR qui décide de nommer ou révoquer le PR, de dissoudre l’AN, ‘utiliser l’art
16, nommer tel ou tel personne au CC sont des actes du gouvernement. La
jurisprudence ne donne aucune définition. Ils on une immunité juridictionnelle et ne
peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

La décision est unilatérale. Ca n’est pas un contrat puisque l’administration impose sa


décision. Sauf théorie des actes détachables, les contrats ne font pas l’objet d’un
recours pour excès de pouvoir. La décision administrative peut être écrite. Cette
décision peut être explicite ou implicite. Le principe est que jusqu’en 2013, le silence
valait décision de rejet. Ce principe a été renversé par une loi du 12 mars 2013
désormais, le silence pendant 2 mois vaut acceptation sachant qu’il y a de très
nombreuses exceptions à la règle. Une décision administrative unilatérale fait grief. Elle
renvoie a l’idée qu’il faut avoir un intérêt directe et certain  : elle modifie la situation
juridique. elle contient des obligations et règles modifiant la situation juridiques  :
accorde des droits ou impose des obligations. Elle peut aussi modifier la situation
juridique ayant des conséquences certaines. C’est pourquoi les simples avis ne sont pas
des décisions qui font grief et ne peuvent être attaqués.
Cette question des actes faisait grief soulève des problèmes de circulaires. En
effet, le juge estimait qu’elles ne faisaient pas grief. La plupart des fonctionnaires
agissent en fonction des circulaires, notes, et instructions de services envoyées par les
supérieurs hiérarchiques. Ces notes n’étant pas publiées ne pouvait pas être attaquées.
C’est ce qui explique que la jurisprudence va plutôt dans le sens d’une connaissance
de ces actes par le juge administratif sous certaines conditions.

Les circulaires : elles sont interprétatives ; la solution était réglé par un arrêt du 29 janvier
1954 du CE. Ainsi, soit une circulaire était simplement interprétative de la
règlementation en vigueur, et le recours était irrecevable soit elle ne se contentait pas
d’interpréter le droit et dans ces cas la , le conseil d’Etat annulait la circulaire. Les
circulaires ministérielles étaient annulées comme prises par une autorité incompétente.
L’arrêt madame duviniere distingue les conditions de recevabilité et de légalité.
Désormais le conseil d’Etat admet le recours contre excès de pouvoir contre une
circulaire des lors qu’il présente un caractère impératif. Ce que le conseil d’Etat prend
en compte n’est pas l’objet de la circulaire mais l’effet. Dans un deuxième temps le
conseil d’Etat va s’intéresser a la légalité de cette circulaire. LE juge administratif va
vérifier le caractère interprétatif et sa légalité au regard de l’ensemble de la hiérarchie
des normes. Le juge administratif vérifiait seulement si il n’y avait rien de nouveau. Un
décret du 8 décembre 2006 impose a toutes les circulaires d’être mises en ligne su
meine d’inopposabilité. La sanction est immédiate et permet d’obtenir ce que n’avait

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pas obtenu la loi de 78. Cela ne concerne par les directives et les circulaires prises par
d’autres autorités que les ministres.

Les directives : elles sont consacrées par un arrêt du 11 décembre 1970, arrêt crédit de
France. Elles ont été rebaptisées. Ces lignes directives fixent des orientations et critères,
des lignes d’orientation hiérarchique. L’administration bénéficie d’un pouvoir
discrétionnaire mais ne dispense par l’administration de l’examiinstion de chaque
dossier. Elles ont pour objet de préserver le pouvoir discrétionnaire. Des lors s’une ligne
directrice respecte les deux conditions de l’arrêt crédit foncier, le recours pour excès de
pouvoir n’est pas recevable. SI jamais l’une des deux conditions n’est pas remplies, la
directive devient un actes qui fait grief et peu être attaquée devant le JA et la décision
pourra être annulé. Elles sont un exemple du droit souple. Ce sont des critères qui sont
données a l’administration pour l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Les instructions et notes de services qui sont particulièrement nombreuse. Pendant très
longtemps, le juge administratif estimait que les instructions ne faisait pas grief alors
qu’un certain nombres de ces notes avaient des conséquences importantes sur la
situations des administrés. Les choses ont changé pour les arrêt du 17 février 1995
(Ardoin) et (Marie qui citait le service publique pénitencier. Toutes les punitions sont des
actes qui font grief. Ce n’était pas des décisions qui faisaient griefs. En ce qui concerne
le service publique pénitencier, les directives prise par la prison n’étaient pas
considérées comme faisant grief. Toutes ces décisions n’étaient pas considérées
comme étant des décisions qui faisaient grief.

C. Le délai.

Le délai normal pour intenter un REP est deux mois à compter la publication d’un acte
ou à compter de la notification de la décision. Ce délai permet une rationalisation des
recours et assure la sécurité juridique. En cas de décision implicite, avant la loi du 12
novembre 2013, le délai de deux mois courait à la fin des deux mois qui valaient
décision de rejet. Depuis la loi du 12 novembre 2013, le principe est renversé mais
prévoit de nombreuses exceptions. Ainsi, l’ancienne règle s’applique dans les
réclamations financières, dans les relations entre administration et agents, …
Une fois le délai écoulé, il n’y a plus de recours possible. Cependant, l’exception
d’illégalité demeure. Cette dernière permet de suspendre l’application d’un règlement
dans un cas d’espèce.

Paragraphe 2 : Causes d’ouverture du recours pour excès de pouvoir.

Édouard Laferrière distinguait quatre moyens juridiques qui permettent d’obtenir


l’annulation d’un acte administratif : incompétence, vice de forme ou de procédure,
détournement de pouvoir et violation de la loi. Les deux premières sont des illégalités
externes (processus d’élaboration de l’acte administratif) tandis que les deux dernières
sont des illégalités internes (concernant l’acte lui-même).

A. L’incompétence.

Apparue sous l’Empire, elle permet de préserver l’organisation et la hiérarchie

"41
administratives. C’est un moyen d’ordre public : l’incompétence peut être soulevée à
tout moment du procès, tant par les parties que par le juge. Cette incompétence peut
être matérielle, territoriale ou temporelle.

B. Vices de forme et de procédure.

Cette cause apparait en 1842. Le droit impose dans certains cas des formalités, telles
que la motivation des décisions et les règles de procédures. Le juge administratif
distingue les formalités substantielles des formalités non substantielles.

C. Le détournement de pouvoir.

Cette cause apparait en 1857 et appréhende l’intention de l’auteur de l’acte dans la


rédaction de celui-ci. Dans cette hypothèse, l’auteur est compétent pour prendre
l’acte mais son intention est politique et non pas de protection de l’intérêt général.
Aussi, c’est l’hypothèse où une décision est prise dans l’intérêt général mais pas dans
l’objectif d’intérêt général légal (utilisation de prérogatives au niveau local pour en tirer
un avantage, au détriment de la législation nationale).

D. La violation de la loi.

Cette dénomination n’est pas des plus heureuses. Elle est apparue dans le dernier tiers
du siècle dernier. On parle désormais des illégalités relatives au contenu ou aux motifs
de la décision administrative. Peuvent être sanctionnés : le défaut de base légale,
l’erreur de droit (mauvaise application ou interprétation, voire violation, de la règle de
droit) et l’erreur de fait (contrôle de l’exactitude matérielle des faits, ainsi que de leur
qualification juridique).

Paragraphe 3 : Les effets du recours pour excès de pouvoir.

Le REP n’est pas suspensif. Tant que le juge administratif n’a pas annulé la
décision, elle continue à s’appliquer : c’est le privilège du préalable. Les recours
contentieux n’ont normalement pas de caractère suspensif. Le sursis à exécution
consistait à demander à l’administration de suspendre la décision en attendant le
jugement : il fallait que l’exécution de la décision cause un dommage irréparable ou
très difficilement réparable et que le sursis s’appuie sur des moyens sérieux qui laissaient
une annulation presque certaine. Même si les conditions étaient réunies, le juge n’était
pas obligé d’accorder le sursis : ainsi, très peu de sursis à exécution étaient prononcées.
La loi du 30 juin 2000 instaure de véritables procédures d’urgence en droit administratif :
le référé suspension et le référé liberté. Dans le premier, il s’agit de demander la
suspension d’une décision que l’on suppose illégale : il faut un caractère d’urgence et
un doute sérieux quant à la légalité de la décision. En ce qui concerne le référé liberté,
le juge peut désormais ordonner dans les 48 heures, et en cas d’urgence, « toutes les
mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle
l’administration aurait porté, dans l’exercice de ses fonctions, une atteinte grave et
manifestement illégale  ». Le requérant doit donc justifier de l’urgence de l’affaire,
avançant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

"42
Le juge administratif se reconnaît le pouvoir de moduler les effets d’une
annulation contentieuse lorsque celle ci porte trop attente au principe de sécurité
juridique. Le juge administratif peut aussi mettre en place une annulation différée.
Le principe de sécurité juridique, principe général du droit depuis 10 ans,
emporte de très importantes conséquences pour l’administration elle même. Avec
L’arrêt AC, le juge peut moduler les effets de son annulation contentieuse.
La plupart du temps l’inexécution est le résultat d’inexpérience et d’incapacité
des petites communes.
Si l’administration n’applique pas sa décisions il y a plusieurs possibilités :
- saisir le défenseur des droits : procédure simple.
- Refus d’exécution pour excès de pouvoir  : annulation pour refus d’exécution avec
des dommages et intérêts.

Parfois l’administration refuse d’exécuter pour des motifs d’ordre public. on parle alors
de responsabilité sans faute. On pourra alors être indemnisé sur une responsabilité sans
faute. C’est l’arrêt

Section 2-Etendu des contrôles du juge.

Le contrôle du juge administratif est susceptible de connaître des variations de


contrôle. De manière très approximatives, on peu dire que lorsque la règle de droit
laisse une certaine liberté a l’administration. C’est normalement un contrôle restreint
qui s’applique et mis en œuvre par le juge administratif. Quand la règle de droit lie sa
compétence a l’administration, c’est un contrôle normale qui est appliqué par le juge
administratif. Le juge lui même se laisse une grande liberté dans l’application de la
règle de droit. Autrement dit, dans certains cas, la regel de droit prévoit des conditions
a l’action de l’administration. Il devrait donc y avoir un contrôle normal mais le juge,
pour des motifs d’intérêt général, ne va exercer qu’un contrôle restreint. Il va donc
donner a l’administration une liberté que la règle de droit ne lui reconnaît pas. A
l’inverse, e juge administratif reste en deca des textes et n’applique pas complètement
la regel ? a l’inverse, la règle va laisser un pouvoir discrétionnaire a l’administration. Le
juge administratif va exerce un contrôle normal la ou on attendait un contrôle restreint.
On dit que le juge administratif va au delà du texte. La règle de droit est appliquée de
manière assez libre par le juge. Pendant des années il s’est limité a un contrôle restreint
et passe a un contrôle normal.

Le première exemple concerne la police des publications étrangères depuis 1938 et


soumise a un régime restrictif. Le ministre de l’intérieur va restreindre et interdire des
publications étrangères. Pendant un certain temps, le conseil d’Etat n’effectuait juste
un contrôle restreint ( erreur manifeste d’appréciation) sur le ministre. Cela a été affirmé
par un arrêt libraire MASPERO. Elle est remise en cause par un arrêt association EKIN ( 9
juillet 97) sur le même problème. Le conseil d’Etat va appliquer un contrôle normal. Le
juge administratif passe d’un contrôle restreint a un contrôle normal a droit constant et
accepte d’appliquer les règles poser a plus de 50 ans. Avec un arrêt du 13 novembre
2013, Monsieur B, conseil d’Etat en assemblée, monsieur B avait une attitude équivoque
avec les femmes de son embrassade et est sanctionné. Il conteste la légalité et le
conseil d’Etat effectue un contrôle normal. La sanction doit donc être légale

"43
Le conseil d’Etat considère 4 types de contrôle :
- le contrôle restreint
- le contrôle minimal (ou erreur de fait)
- -le contrôle
-
La différence entre les contrôles intervient au nib-veau de l’Erreur de fait. il y a toujours
une vérification des même dans le cas d’un contrôle minimum. Le contrôle minimum se
limite a l’erreur matérielle des faits. Le JA va vérifier que les faits sont avérés et se sont
bien produit. Le juge va refuser de voir si il y a erreur manifeste d’appréciation. Pon
s’arrête à l’exactitude matérielle des faits. Pour le contrôle de restreint le JA va vérifier
aussi si il n’y a pas erreur manifeste d’appréciation. C’est ce qu’on a dedans l’arrêt
LEBON et dans l’arrêt Monsieur B. On va vérifier l’exactitude des gestes « déplacés » et
va vérifier que la sanction n’est pas adhérente.
Le contrôle normal : le JA va contrôler l’exactitude matériel des faits et la qualification
juridique : est-ce que les fait justifient légalement la décision prise. Le juge fait entrer les
faits dans une catégorie juridique. La loi s’applique t elle bien au fait. ca a été mis en
œuvre dans un arrêt du CE du 4 avril 1914 GOMEL : y a t-il refus de permis de construire
légale ou non  ? Il faut vérifier que les faits corresponde bien a la loi et au règlement
appliqué par l’administration
Le contrôle maximum : il est exercé dans deux hypothèses. En matière de police ou en
matière d’expropriation publique. Depuis un arrêt du 19 mai 1933, sieur Benjamen, le
CE exerce des contrôles maxima sur des mesures venant restreindre une liberté
publique. La loi qui consacrait la liberté de réunion ne prévoyait aucune restriction a
cette liberté de réunion. Le JA ajoute a la loi une liberté a condition qu’elle ne remette
pas en cause l’offre publique. La mesure de police sera alors légale si elle est
nécessaire, adaptée et proportionnée. Ces trois conditions subordonnent sa légalité.
L’Etat d’urgence permet de prendre des mesures portant atteinte aux liberté et le J A
opter des contrôles maximales sur ces mesures (nécessaire adaptées, proportionné).
Arrêt du 28 mai 1971 ville nouvelle Est  du CE :

"44
TITRE 3 – les missions de l’administration : les services publics

L’administration est sensée servir l’intérêt générale. Le service public nous entoure
en France. Il s’agit de certaines activités qui sont considérées comme sensée servir
l’intérêt générale. Il délivre des prestations, certaines prestations matérielles ou
intellectuelles. Les services publics sont les agents qui matérialise les sévices publics.

Chapitre 1 – L’unité du service publique

Cette unité est construire autour de 3 éléments  : la notion même de service


publique. ce sont les règles relatives a la création et la suppression des services
publiques. Il y a trois grandes règles de fonctionnement qui s’appliquent a tous les
services publiques : égalité continuité mutabilité. Tous les services publics y sont soumis.

Section1- La notion du service publique

Arrêt Narcy Ce 28 juin 1863 : donne la définition du service publique. C’est une activité
d’intérêt général assurée directement ou indirectement par un personne publique et
soumise a un régime juridique spécifique. Il y a donc Trois éléments dans cette
définition.

Paragraphe 1 – activité d’intérêt général

Pour qu’il y es service publique il faut qu’il est activité d’intérêt générale. L’Etat et
l’administration ont pour objectif la satisfaction de l’intérêt générale c’est parce
qu’une activité présente ce caractère qu’elle sera prise en charge par l’administration
qu’elle bénéficiera de prérogative de la puissance publique. Elle joue un rôle de
légitimation très forte. Elle légitime l’intervention de l’Etat et de ses prérogatives.
L’intérêt général n’est pas un fait, une vérité hors de toute discussion l’intérêt général
est vant tout idéologique et politique. Karl MARX estimait que dans les sociétés
bourgeoises il n’y avait pas d’intérêt général, c’était une invention de domination. Il
utilisait l’idéologie de la lutte des classes pour dire qu’il n’y avait pas de point commun
entre la bourgeoisie et le prolétariat. Y a t il ou non un intérêt général. Il change selon
les époque : les activité sportives n’était pas considérée comme une activité de service
publique ce qui es le cas aujourd’hui.

En 1850 l’Etat français était un Etat Gendarme. C’est faux puisqu’il est intervenu
massivement en matière économique en mettant en place une politique
protectionniste économique. L’Etat gendarme intervient dans le domaine
économique. On passe a un Etat gendarme a un Etat providence qui va prendre en
charge de plus en plus de missions que cela soit dans les domaines économique,
sportive ou éducatives.

Ce qui était considéré comme d’intérêt générale en 1970 ne l’est plus aujourd’hui : on
assiste depuis 25 ans a une rétractation de l’intérêt général et des missions de l’Etat.

Cette activité d’intérêt générale est donc la première condition nécessaire mais pas
suffisante. Toute activité d’intérêt générale n’est pas nécessairement de service
"45
publique. On trouve par exemple l’activité de la croix rouge  : pur qu’elle exerce ses
activités de manière autonome et indépendante ce n’est pas un service publique. Un
autre exemple est l’affaire de la crèche Baby Lou  : une femme licencié son employé
qui portait un voile. L’une de question qi se posait est de savoir si la crèche est un
service publique. Si oui, on prendra en compte le principe de laicité, le licenciement
aurait pu être justifié. La cours de cassation répondra qu’il y a activité d’intérêt général
mais qui n’est pas prise en charge. En ce qui concerne les crèches il y en a 2
catégories. Le JA vérifie toujours qu’il y a activité d’intérêt général. Il le fait pour les
services publiques nationaux.
Pour les services publiques, (arrêt du 30 mai 1930 CE), il faut qu’il y ait une cararnce de
l’initiative privée pour qu’il est service publique locale et une autre condition. Elle a été
modifiée par un arrêt du 31 mai 2006 du CE : il considère qu’il peut y avoir SP dans le
respect de la liberté du commerce et de l’industrie et si un intérêt publique l’exige. Au
niveau national comme locale il n’ y a pas service publique si il n’y a pas intérêt
génrale au niveau national comme locale.

Paragraphe 2 – personne publique

Elle doit être prise en charge directement ou indirectement par une personne
publique. C’est la présence d’une personne publique qui peut transformer une activité
a intérêt générale en service publique. Cette présence peut être directe ou non ou
médiatisée ou non. L’activité d’intérêt général peut être prise en charge directement
par une personne publique. Mais depuis l’arrêt (13 mai 1938) CAISSE PRIMAIREAIDE et
PROTECTION, une personne privée peut gérer un service publique sous le contrôle
d’une personne publique. C’est le ca d’EDF. Elle est soumise au contrôle et la
surveillance d’une personne publique. l’_ARRET NARCIS va vérifier que le service est
bien placé sous la prérogative d’une personne publique.

Paragraphe 3 – le régime juridique spécifique

C’est une activité d’intérêt générale

Il s’agit de l’existence d’un régime juridique spécifique. Il y a un régime juridique


spécifique commun a tous les services publiques. C’est pour cette raison qu’on peut
affirmer une unité du service publique. La privatisation du service publique va conduire
a une rétractation considérable du régime juridique spécifique du service publique. a
l’poque de l’arrêt Blanco, la notion de service est le critère d’application du service
publique. Avec l’apparition des SPIC et des services publics gérés par des privés, ce
service public ne peut plus être un critère de compétence du JA. Qui dit service public
ne dit plus application du droit administratif. IL y a donc un rétractation acté par l’arrêt
du conseil d’Etat NARCI puisque le régime juridique spécifique se réduit a l’existence
de prérogative de puissance publique. il faut donc qu’il y a est une utilisation des
prérogatives de puissances publiques. Il y a des services publics qui seront toujours
soumis au droit administratifs et d’autres au droit privés mais il faut qu’il y ait PPP pour un
SP.

L’arrêt du TC du 6 nov 1978 BERNARDI  : le tribunal admet qu’une clinique gère un SP


alors qu’elle n’a pas de PPP. Avec cet arrêt il y a une dissociation de la notion de

"46
prérogative de puissance publique. la jurisprudence BERNARDI sera très peu utilisée et
sera reprise, développée et généralisée par un arret du CE du 22 févfier 2007 APREI qui
consacre que le régime juridique peut être soit des PPP soi ton impose des, obligations
particuliers objectifs suggestions, qui révèlent l’existence du service publique. ilya
systématisation de ce qu’il s’est fait en 1978.

Section 2 – création et suppressions des services publiques

Para 1 – Les règles relatives a la création et a la suppression de l’établissement


publique.

Avant 58 seul la loi pouvait créer un service publique nationale et ce pour 3 raison :
- la compétence budgétaire
- les services publiques régulent l’exerce d’une liberté
- la loi est la mieux placée

Les choses ont changé après la constitution du 4 octobre 1958 qui va éclater cette
compétence des services nationaux entre plusieurs autorités. Dans une décision du 25
26 juin 1986 du CC dit que certains services publiques peuvent être crées par la
constitution ( S constitutionnel), par le législateur, par l’autorité règlementaire. A coté
des services publiques régaliens, il y aussi d’autre services publiques plus récents prévus
par le préambule de la constitution de 46. La loi est compétente pour créer certains
services publiques. C’est l’article 34 de la constitution : la loi est compétant pour créer
des catégories d’établissement publiques. Le règlement sera compétant pour créer un
établissement publique appartenant a une catégorie existante.
25 juillet 1979 ANPE CC : appartienne a une même catégorie d’établissement publique,
deux établissement ayant le même rattachement territoriale et ayant une activité
analogue. Si un Etablissement publique a une activité spécifique, a lui seul il pourra
constituer une catégorie d’établissement publique. Par exemple le CC a estimé que la
RATP n’avait pas d’analogue donc elle constitue a elle seul une catégorie
d’établissement publique. L’autre exemple est le centre George Pompidou.

Le préambule donne compétence au législateur pour la nationalisation d’un service


publique

Souvent la création d’un Service publique s’accompagne de la restriction d’une liberté


publique<  ;le législateur, peut sortir de sa compétence légale si le gouvernement
l’accepte. La compétence est restreinte par la constitution mais n’est pas réduite.

L’autorité règlementaire

Avant 58, elle n’tati pas compétente pour créer un service nationnale. Depuis, elle est
compétente pur créer des service publics nationaux .
Avec l’arrêt NARCY le juge joue un rôle important dans la reconnaissance de
l’existence d’un service publique. Est ce que tels organisme est un organe de service
publique ?

Para 2 – Les services publiques locaux

"47
Qui peut les créer. C’est les conseils municipaux départementaux ou régionaux (conseil
élu). Le législateur peut aussi le faire, en créer des obligatoires pouvant être mis en
œuvre par des collectivités territoriales.

Le JA peut aussi en créer et peut décider si il est possible de créer tel ou tel service
publique local. Si ce service doit intervenir dans le domaine eco il faut squ’il respecte
certaine liberté. Chapitre 2 – La diversité des activités du service publique

Chapitre 3 – la diversité des modes de géstion

La diversité des moeds de géstionnaires

Section 3 – Les lois des services publiques 

Trois grandes règles de fonctionnement du SP s’appliquent a tous les Services publiques


quelque soit leur mode de gestion. La gratuité du Service publique n’est pas un
principe. Les autres services publiques ne sont pas gratuits.

Paragraphe 1- Le principe d’égalité

A- L’importance du principe d’égalité

Le préambule de 1946 garanties des droits égaux pour l’homme et la femme. Ce


principe d’égalité apparaît aussi a l’article 1 de la constituions de 1958. Le principe de
légalité est garanti par des dispositions avaleur constitutionnel. Ce principe est garanti
aussi par la convention européenne des droits de l’homme dans son article 14. Il pose
le principe de l’égalité de traitement et prohibe toute discrimination.
Qu’est ce qu’une discrimination ? C’est une distinction qui ne poursuit pas un but
légitime. Il serait fondé sur le sec, la croyance la religion, la couleur de peau. Ce n’est
pas une distinction légitime. La distinction serait aussi disproportionnée entre le but
poursuivi et les moyens pour atteindre ces objectifs. Quand on parle d’égalité,
d’inégalité et de discrimination ce n’est pas la même chose. en effet, il y a des
inégalités naturelles. Il y a aussi des inégalités juridiques et instituées par le droit.
L’ancien régime était une société d’inégalité juridique. la population était séparée par
3 ordres et ce n’était pas les mêmes règles pour les 3 ordres y compris en matière
pénale. Les discriminations ne se conçoivent que dans un régime d’égalité. Ce
principe d’égalité, le CC va lui donner une valeur constitutionnelle dans une décision
du 27 décembre 1973. Le conseil d’Etat en aussi fait un principe général du droit pour
un arrêt du 9 mars 1961. Il fait du principe d’égalité des fournisseurs devant le service
publique un principe général du droit. Un arrêt BAREL du 28 mai a1954, prône l’égalité
sur les postes.

B- Le contenu du principe d’égalité

"48
Sur cette question, il y a trois éléments. Le premier élément est qu’il y a des
discriminations interdites par la constitution : elles sont fondées sur l’origine, la race, les
croyances et le sexe. L’alinéa 3 du préambule de 46 interdit aussi les discriminations
sexuelles. L’article 1 de la constitution instaure une égalité des croyances, des races et
des religions. Une décision du conseil d’Etat du 5 janvier 2007 considère comme
discriminatoire la distribution de soupe au lard dont le but était d’aider les notre avant
les autres. Y a t il une discrimination interdite par la constitution dans un arrêt  ? la
constitution consacre certain éléments du principe d’égalité. L’égalité devant la loi
inclut une égalité devant la justice. C’est ce que consacre l’article 6 de la déclaration
des droits de l’homme. De plus, il garantit le principe de parité depuis la révision
constitutionnelle de 2008. L’égalité devant les charges publiques est aussi consacrée a
l’art 13 de la DDHC. Le préambule de 46 consacre le principe d’une égale protection
de la santé. Enfin, dans son alinéa 13 il consacre l’égalité d’accès a l’instruction, a la
culture et la formation professionnelle. Elle consacre donc explicitement certains
éléments du principe d’égalité.
C’est une source de l’égalité distincte de l’uniformité. Selon la jspdc le principe
d’égalité ne s’applique que pour des usagers qui se trouvent dans des situations
identiques. L’administration n’est pas obligée d’appliquer de principe de l’égalité : 28
mai 1997, société BAXTER : elle n’est pas obligée d’appliquer des règles différentes pour
des usagers qui se trouvent dans des situations de règles différentes. Si les usagers se
trouvent dans une même catégorie, la compétence de l’administrateur est liée, il doit
appliquer le principe de l’égalité. Elle n’est pas appliquée d’appliquer des règles
différentes pour des situations différentes. C’est la similarité des situations et des gens
qui fait l’obligation de l’application du principe de l’égalité selon l’arrêt Baxter.
Le CE dans un arrêt du 10 mai 1974, Denoyer et CHORKS (concernait le tarif des bacs
qui relient l’ile de raie au continent), le préfet avait instauré plusieurs tarifs en fonction
de la localisation des habitants. Le CE, valide 2 tarifs et en invalide un. Qu’il y ait un tarif
préférentiel n’est pas une situation d’inégalité. Ce n’est pas une exception au principe
de l’égalité mais une consécration. Il peut y a voir une dérogation des lorsqu’elle est
justifiée par un principe d’intérêt général. C’’est ce que consacre le CC dans une
décision du 29 juillet 1998. Au nom de l’intérêt général on peut déroger au principe de
légalité.
L’évolution du principe d’égalité tend a répondre a la crise de l’était providence. Il y a
moins d’argent public. L’idée est de mieux répartir plus équitablement un argent public
plus rare.

C- Cas particulier – le principe de parité

A la fin des années 70, la législation la législation promouvoir le poste a la police


et la défense de femme. Il ne pouvait pas y avoir plus de 75 % du même sexe. Si l’on
voulait établir une discrimination positive en matière des femmes, on va donc falloir 2
révisions constitutionnelles pour mettre en place le principe de parité. Une révision du 8
juillet 1999 institue la parité pour les mandats électoraux et les fonctions électives en
modifiant l’article 3 de la constitution : «  la loi favorise l’égale accès des femmes et des
hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives ». la loi favorise cet égale
accès mais ne l’impose pas. Si un parti politique ne respecte pas le principe de parité il
perd une partie de son financement publique mais ne sanctionne pas. Cela n’est pas
un droit garanti par la constitution. La QPC ne peut Le champs d’application du

"49
principe bascule en 1999. Le CC va interpréter ce principe. Dans une décision u 19 juin
2001, il refuse de l’étendre hors du champ politique. C’est cette jurisprudence qui va
conduire a la révision du 23 juillet 2008 : le principe de parité est transféré de l’article 3
a l’article 1. LE pacte républicain La révision du 23 juillet 2008 étant la parité aux
responsabilités professionnelles sociales. Toute une série de loi va instaurer un principe
de parité. Une loi du 4 aout 2014 va instaurer un principe de parité dans les conseils
d’administrations indépendant, les entreprisses publiques… Il y a la un bel exemple de
discrimination positive. Il va imposer deux révisions de la constitution.
L’article 4 de la constitution prévoit que les parties politiques contribue a la mise
en œuvre de ce principe de parité. Un arrêt du Conseil d’Etat du 7 mai 2013 précise
que seul le législateur est compétant pour mettre en œuvre ce principe de parité.

D- Un corolaire du principe d’égalité : Le principe de neutralité et de laïcité.

Selon le CC le principe de neutralité serait un corolaire du principe de l’égalité. Il


s’applique au champ politique et champs religieux. L’article 10 dit que nul ne doit être
inquiété de ses opinions pourvu qu’elle ne trouble pas l’ordre publique établie par la loi
  ». La liberté d’opinion ne concerne pas les affaires religieuse ce sont les députés ont
insistés pour qu’on ajoute «  même religieuse  ». La religion est donc explicitement
intégrée. Cette liberté n’est cependant pas absolue et définie puisque l’article 10
prévoit des limites établies par la loi. Le principe de neutralité interdit aussi d’élever
dans un cimetière une stelle de l’OAS. La neutralité religieuse revête du principe de
laïcité que l’on peut retrouver dans le préambule de la C de 1946. La loi du 9
décembre 1905 se substitue. C’est uniquement l’exercice de liberté de culte qui peut
trouver des limité dans un but d’ordre publique. « La république ne subventionne aucun
culte ». En ce qui concerne l’alsace Mosel appartient a l’empire allemand depuis 1870
et BITZMARK maintient l’application de la loi de 1802 . Lorsque l’alsace est de retour en
France, se pose la question de l’application de la loi de 1802. Pendant trs longtemps les
autorités de saisine se sont mis d’accord de ne jamais débattre sur les cultes en alsace.
Le 21 février 2013, le CC admet la conformité des culte due au concorda de 1802 n’est
pas contraire a la constitution des lors qu’elle n’a pas entendu remettre en cause les
disposition légi applicables dans plusieurs parties du territoire de la république.

Deux lois récentes sont venues renforcer le principe de laïcité interdit le port de
signe religieux ostensibles dans les écoles, collèges et lycées publiques et une loi du 11
octobre 2010 qui réprime la dissimulation du visage dans les lieux publique.
L’affaire du port du voile islamique a conduit a la loi du 15 mars 2004 et une évoluions
du contenu du principe de laïcité. Certaines forces politiques n’ont pas tous la même
conception. Les agents publics ont leur liberté de conscience mais leur lihberté de
culte au sein du service publique se trouve extrêmement restreinte. Un arrêt de la cours
administrative d’appel de Lyon, BENABDALA  a estimé que le port du voile au travail
était incompatible avec les fonctions de contrôle public qu’elle exerçait. Il concerne
les salariés de droit privé qui sont normalement soumis au code du travail. Un arrêt du
19 mars 2013 de la Cours de cassation, madame X contre caisse primaire d’assurance
maladie. L’arrêt Baby loup montre que le principe de laïcité des lors qu’i ne s’agit plus
d’un service public.
Le principe de laïcité s’applique a tous les agents du service publique. dans un
arrêt du 2 novembre 92 : Kerou AA : le conseil d’Etat pose toute une série de principe

"50
dont le fait que le voile religieux n’est pas un signe religieux ostentatoire. Il ne peut pas
donc y avoir d’interdiction générale et absolue. Le port du signe ostentatoire par lequel
un élève manifeste ostensiblement leur région est interdit. Il ne s’agit pas d’interdire le
port de tout signe religieux mais de signes religieux ostensible (plus restreint que
visible  »). Si le conseil d’Etat dit que le voile islamique n’est pas ostentatoire, ca ne
change rien. Ce qui est interdit est le port de signe religieux ostensible. Une loi du 11
octobre 2010 vient interdire la dissimulation du visage dans l’espace publique.

Paragraphe 2- LE principe de continuité

A- La consécration

1) l’importance du principe

Le service public est d’abord une activité d’intérêt générale. Elle doit être
exercée de manière continue. Dans un arrêt Tardieu, aout 1909 CE, VINKELL, le
commissaire du gouvernement Tardieu, la continuité est de l’essence même du service
publique. le droit de grâce est interdit dans le service publique. Une décision du 25
juillet 1979 consacre le principe de continuité. Des lors qu’un service publique ne
répond plus a l’intérêt général peut être supprimé. Le principe de continuité, si il n’est
pas l-respectée par l’administration, peut conduire a une procédure.
La continuité n’est pas absolue dans la mesure ou il n’y a pas une continuité dans tout
le service publique. de plus, LA continuité n’a pas qu’un contenu temporel mais aussi
spatiale. la relation entre la corse et la France doit être exercée en continue. Même
chose pour les départements d’outre mer. E principe de continuité est donc vêtît d’un
aspect spatio-temporel.

2) Le contenu du principe de continuité

Continuité ne signifie pas forcément permanence puisqu’il existe une échelle de


la continuité selon la nature des services et des prestations que ces derniers offrent aux
citoyen. . De même le principe de continuité doit être concilier avec le principe de
mutabilité. Les administrés n’ont aucun droit au maintien d’un service public. Le
principe de continuité se borne a exiger du service existant un fonctionnement noram
et régulier. . L’arrêt WINKELL du 7 aout 1909 fait du principe de continuité un principe a
valeur constitutionnelle. C’est aussi un principe fondamental selon l’arrêt Bongean du
conseil d’Etat rendu le 13 janvier 1980. Le principe de continuité est aussi spacial
puisque, supposant un maillage régulier du territoire national par les services publics,
cette réforme de continuité apparaît comme l’une des traduction concrète de
l’égalité devant le service.

3) La conséquence de ce principe.

Il est l’origine de la théorie des circonstances exceptionnelles ou de l’imprévision,


du fonctionnaire de fait, ou du collaborateur occasionnel. Dans un arrêt Sieur du 28 juin
1918, on sauvegarde le principe de continuité de l’Etat et de service publique ce qui
justifie l’adoption en raison de circonstance exceptionnel, des mesures qui auraient été
illégale. A La conséquence du principe de continuité est la protection fonctionnelle

"51
que la puissance publique doit à ses agents qui relève donc d’un principe générale du
droit applicable a tous les agents publics

La théorie des circonstances exceptionnelles  : Elle autorise l’administration a


perdre sous le contrôle du juge, des mesures qui seraient censurée pour illégalité en
période normale. LE juge administratif vérifiera l’existence de circonstances
exceptionnelles alléguées par l’administration et apprécier la légalité. Elle n’est pas
exclusive de l’application de la loi sur l’Etat de siège ou l’Etat d’urgence elle peut
justifier l’extension des pouvoirs conférés par des textes.
La théorie Du fonctionnaire de fait va permettre de légaliser une mesure prise
par un agent extérieure a l’administration. En l’absence du maire ou des adjoint, des
gens ayant pris des mesures, ont vu leurs mesures légalisées au nom de la théorie du
fonctionnaire de fait et du principe de continuité. Il permet de régulariser certaines
décisions prises par des autorités incompétentes elle s’applique dans l’hypothèse ou
l’acte a été émis par une autorité qui semblait régulièrement investie des compétences
exercées (théorie de l’apparence)  : mariage célébré par un conseiller municipal
titulaire d’une délégation régulière.
La théorie de l’imprévision : Consacrée par un arrêt du 20 mars 1916  (l’administration a
octroyé une indemnité d’imprévision pour poursuivre l’exécution du service publique
dans une situation extra contractuelle qui va conduire a l’exclusion du contrat. Qu’est
ce qu’un évènement de force majeur ? Imprévisible, indépendant de la volonté des
parties et irrésistible rendant impossible l’exécution. Lorsqu’il ya force majeur)
Elle porte sur tous les contrats administratifs mas ne vise pas à réparer l’intégralité
du préjudice subi par le cocontractant de l’administration. Cette théorie permet de
remettre en cause d’application et l’exécution d’un contrat si un évènement vient a
contrarier le contrat de manière imprévue, imprévisible indépendant de la volonté des
parties et provocant un bouleversement dans l’économie du contrat.
Le collaborateur occasionnel du service public. : Il s’agit de réparer un
dommage subi par un ouvrier de l’Etat a la suite d’un accident de travail. Elle assure
ponctuellement la protection de ceux qui participent ponctuellement a l’exécution du
service public. Tus les dommages causés au collaborateur occasionnel du service
public seront intégralement réparés.

B- conciliation de ce principe de continuité

1) L’évolution jurisprudentielle

Le principe de continuité s’est longtemps exposé a l’exercice du droit de grève dans


les services publics. Dans ses conclusions l’arrêt WINJELL du 7 aout 1909 , le commissaire
du gouvernement Tardieu estimait l’importance du principe si grande, que la grève lui
paraissait être en contradiction avec le notion même de service public. Illicite, la greve
était un motif de révocation. Pour les agents publics qui pouvaient faire l’objet d’une
mesure de réqquilisation. 1dictée par le gouvernement de vichy le 14 septembre 1941,
le premier statut de la fonction publique prohibait ainsi le droit de grève dans le service
public.

"52
La loi prévoit pour les préfets une compétence importante qui est de réquisitionner des
agents de service public mais aussi des salariés privés a l’activité de la nation.
Le préfet pouvait donc réquisitionner des femmes en grève mais seulement si cela est
proportionné (arrêt Aguillon du 9 décembre 2003) .
Ce pouvoir de réquisition existait aussi pour des salariés d’entreprises privés dont
l’activité était indispensable a la vie de la nation.

La situation commença a changer après la libération. En effet, les forces de


gauche consacrèrent l’exercice du droit de grève dans des termes très généraux, mais
le législateur se gardait bien d’intervenir dans ce domaine, abandonnant aisni au
conseil d’Etat le soin de formuler les principes gouvernant la matière. Ce statut a
disparu en 1994.
Dans un arrêt de l’assemblée plénière du 7 juillet 1960, arrêt Sieur Dehaene, le
juge reconnaît certes, l’existence d’un droit de grève dans les services publics, mais
aussi la nécessité d’en concilier l’exercice avec la sauvegarde de l’intérêt général
auquel elle peut être de nature a porter atteinte. Se refusant a interpréter strictement le
préambule de 1946 qui semblait réserver la loi a cette soumission de conciliation, il
conférait en conséquence au gouvernement, la responsabilité du bon fonctionnement
des services publics et le pouvoir d’opérer ce modus vivendi en cas de carence du
législateur. A l’époque de cet arrêt, la situation avait changé puisque le préambule de
46 consacrait le droit de grève dans le cadre de la loi. L’arrêt précednet est donc
important a trois niveau :
- il reconnaît le droit de grève dans les services publics
- le droit de grève devient légal sous condition de conciliation de droit de grève et du
principe de continuité des services publics.
- Le Conseil d’Etat estime que c’est au législateur d’opérer cette conciliation.

Le DC du 25 juillet 1979, concernant la radio télévision règlemente le droit de grève. Le


conseil constitutionnel reconnaît alors la valeur constitutionnelle du droit de grève mais
avec des limites à l’exercice de ce droit qu’est la continuité du service publique.
Dans un arrêt du conseil d’Etat du 11 juin 2010, Syndicat Sud RATP, le conseil tranche sur
la question de la pérennité de la jurisprudence Dehaene. En effet, depuis cet arrêt,
deux grandes lois ont été édictées :
- celle du 31 juillet 1963 qui prévoit le monopole des organisations syndicales les plus
représentatives ans le déclanchement d’un mouvement de grève
- la loi du 21 aout 2007 qui règlemente l’exercice du droit de grève dans les transports
terrestres et réguliers. Le conseil d’Etat répond aux requérants disant que la juspdc ne
s’appliquait plus avec l’arrivée de nouvelles lois, que ces deus lois ne constituent par
‘ensemble des règlementations annoncées par la constitution.

La mesure de réquisition reste possible des lors que qu’elle apparait justifiée par
l’urgence et les nécessités de l’ordre public et proportionnée a cette menace. (ord 27
oct 2010).
Le principe de continuité s’applique donc a tous les services publics, même privatisés.
Les salariés de droit privé d’une personne privée qui gère un service public sont soumis
au code du travail mais avec des conditions supplémentaires des lors qu’ils travaillent
pour le service public.

"53
2) les modalités pratiques de cette conciliation

La continuité du service public peut venir limiter l’exercice du droit de grève des
agents publics mais aussi celui des usagers su service public et notamment celui des
étudiants (devant l’occupation devant des universités par de nombreux étudiants en
grève, le juge des référés a pu ordonner la libération sous astreinte desdits locaux : TA
Grenoble 20 mars 2006). Pour le reste les conséquences d’une grève dans les services
publics sont assez mal indemnisées par le juge administratif. L’attentisme de la
puissance publique est rarement déclarée fautive et la mise en œuvre de la
responsabilité sans faute de l’administration reste subordonnée à la difficile réalisation
d’un dommage spécial et anormalement grave admettant assez facilement. Lorsqu’il
est compétant, le juge judicaire ne se montre pas plus généreux admettant assez
facilement de qualifier de grève des évènements de force majeure déliant le service
de ses obligations contractuelles.

Le principe de continuité peut donc permettre de réquisitionner des salariés par les
autorités administratives mais ne permet pas de recourir a des entreprises de travail
temporaire sauf en cas d’extrême urgence ;
La loi du 20 aout 2008 est venue actualiser les critères de représentativité des syndicats.
Elle dit aussi que le délai de négociation est étiré de 5 a 13 jours maximum + une
obligation au gréviste de se déclarer 48h a l’avance. De plus, un grève doit avoir pour
objet des intérêts professionnels dans le service public.

Paragraphe 3- Le principe de mutabilité – d’adaptabilité -

Activité d’intérêt général, le service public doit s’adapter aux nécessités dudit
intérêt, afin d’être en mesure de le satisfaire au mieux : évolutions techniques,
économiques, sociales ou juridiques.

L’administration a l’obligation d’abroger les règlements devenus illégaux par des
circonstances de droit ou de fait (arrêt du CE, 10 janvier 1930, Despujol).
Cette obligation a été étendue en 1989 aux règlements illégaux ab initia,a vant qu’une
loi du 20 décembre 2007, relative à la simplification du droit impose a l’administration
d’abroger d’office ou sur demande les règlements illégaux ou devenus sans objets.

A. La portée

Le service public doit s’adapter aux variations de l’intérêt général qui évolue
selon les périodes en fonction du contexte et des politiques. L’adaptation peut
conduire à la suppression du service public (par exemple avec l’éclairage au gaz).

L’adaptation est une obligation, ce n’est pas une faculté. L’administration a


l’obligation d’abroger les règlements devenus illégaux à la suite de changement dans
les circonstances de droit ou de fait (Conseil d’état du 10 janvier 1930). Cette
obligation a d’abord touché les règlements illégaux, cette règle a été étendue aux
règlement illégaux ab initio par l’arrêt rendu par le conseil d’Etat en assemblée Anne
Italia. Cette obligation a été étendue par la loi de décembre 20007 car elle impose

"54
d’abroger les règlements illégaux et ceux inutiles et sans objet. Toutes ces règles ont été
reprises à l’article L 243-2 du CRPA.

Concernant les salariés du droit privé du service public sont soumis au code du
travail.
Concernant les agents publics, ils sont soumis à un statut de droit public. En
théorie, il n’y a pas de droit au maintien de ce statut (de la fonction publique). de
même, Il n’y a pas nécessairement dans un service public un emploi qui correspond à
notre grade, l’aspect positif est que cela permet de neutraliser les agents très
incompétents.
Ils ne peuvent donc pas s’opposer aux changements estimés nécessaires pour le
service mais disposent de la possibilité d’attaquer les dispositions qui les concernent
directement.

Concernant les co-contractants du service public, le principe de mutabilité


entraine deux conséquences majeures concernant les contrats administratifs. Les
services publics peuvent passer des contrats privés et des contrats administratifs. Les co
contractants de l’administration se trouvent alors soumis au pouvoir de modification ou
de résiliations unilatérale de l’administration ; ce dernier est tout de même limité par la
théorie du fait de principe. L’administration dispose de ces prérogatives alors même
qu’elles ne seraient pas stipulées par la convention des lors qu’elles relèvent des règles
applicables aux contrats administratifs.

Concernant les contrats administratifs, l’administration au nom du principe de


mutabilité dispose d’un pouvoir de modification unilatéral (arrêt du Conseil d’Etat du 21
mars 1906, Compagnie générale des tramways et arrêt Union des transports urbains de
1983) voire de résiliation unilatérale dans l’intérêt du service ( arrêt du conseil d’Etat du
2 mai 1958, arrêt distillerie de magniac- Laval + arrêt du conseil d’Etat Lacroix de
2006).Ces deux prérogatives existent selon la formule utilisée par le CE «  en vertu des
règles générales applicables aux contrats administratifs  » (arrêt Union des transports
urbains). Ce qui veut dire que l’administration n’a pas besoin d’inscrire ces deux
prérogatives dans les clauses du contrat passé avec le co-contractant, elles existent en
dehors du contrat.

! Concernant les usagers, ils n’ont pas le droit au maintien du service public (maintien
d’un régime juridique donné, qu’il s’agissent des tarifs ou des conditions de
fonctionnement) (arrêt du Conseil d’Etat rendu le 27 janvier 1931, arrêt Vannie). Au
nom du principe de mutabilité, l’autorité administrative peut supprimer un service
public ou de le réorganiser. Les prestations du service public peuvent changer
(suppression de ligne ferroviaire d’intérêt local ou le déremboursement des
médicaments) ou leurs tarifs.

B. Limites

Le principe trouve quand même certaines limites dont celui de la sécurité juridique
qui a été consacrée au niveau de principe général du droit lors d’un arrêt du CE rendu
le 24 mars 2006, arrêt KPMG. En effet, le principe de mutabilité doit se concilier avec
cette notion et avec les règles relatives au retrait et d’abrogation des décisions

"55
administratives. . Cela se traduit notamment par la distinction entre le retrait et
l’abrogation d’une décision administrative.

1) La distinction entre le retrait et l’abrogation d’une décision administrative.

L’abrogation d’un acte n vaut que pour l’avenir alors que le retrait a une valeur
rétroactive. Cette distinction a été consacrée a l’article L-240-1 du CRPA.
Aujourd’hui, le retrait des décisions administratives est désormais soumis a deux
conditions :
- il doit avoir lieu pour des motifs de légalité
- il doit être fait dans un délai de 4 mois après l’édiction de la décision. L’administration
ne peut que retirer des décisions illégales.
Le Code des relations entre le public et les administrations opère une distinction entre
les décisions créatrices de droit et celles qui ne le sont pas.
En ce qui concerne l’abrogation de a première catégorie de décision, le CRPA aligne
les règles sur celles du retrait ( 4 mois + illégalité). Pour les deuxièmes , l’abrogation est
toujours possible pour tout motif et sans conditions de délais. L’abrogation doit tout de
même respecter le principe de sécurité juridique.

2) L’abrogation des règlements et le principe de sécurité juridique.

L’abrogation des règlements est toujours possible mais doit toujours respecter le
principe de sécurité juridique (Arrêt Société KPMG). Jusque la, le principe de sécurité
juridique interdisait seulement les modifications rétroactives ( Arrêt du conseil d’Etat,
Société du journal L’aurore) . En plus de principe de non-rétroactivité, désormais
l’administration est parfois obligée de prendre des mesures transitoires dans deux
hypothèses :
- Lorsque l’application immédiate es impossible
- Lorsque la nouvelle règlementation porterait une atteinte excessive aux intérêts
publics ou privés en cause (Arrêt KPMG)

Le principe de sécurité juridique est aussi venu modifier l’office du juge administratif.
Auparavant, lors d’un REP, si la décision administrative était illégale, le juge annulait
rétroactivement la décision. Depuis l’arrêt du CE, association AC  !, le juge
administrative peut moduler les effets de l’annulation. En conséquence :
- elle ne peut valoir que pour le futur
- elle peut être différée

Sujet sur le principe de sécurité : administration active et office du juge.

Conclusion du les 3 lois du service public

Les trois lois du service public n’incluent donc pas de principe de gratuité. Elle est
d’ailleurs expressément rejetée dans une décision du 12 juillet 79 pont péage.
Au niveau européen, l’idée d’un service universel c’est installé. En effet les services
publics industriel et commerciaux ne jamais être gratuit puisque ils sont sensés agir
comme une entreprise.

"56
Pour conclure, les SPIC ne sont pas gratuit et les SPA sont souvent payants. La loi du 29
juillet 1998, prévoit la possibilité d’un accès gratuit aux SPA facultatifs pour les personne
sen situations de précarité. Cependant, cela reste une possibilité et non une obligation
et cela ne concerne que les SPA facultatif. La constituions prévoit en revanche la
gratuité de l’éducation nationale dans le préambule de 1946.
La gratuité n’est étendue de manière assez peu stricte puisqu’en ce qui concerne
l’enseignement supérieur, les étudiants payent une petite somme d’argent.
Cependant, n’étant pas comparable au coût réel, le conseil constitutionnel ne
condamne pas cette pratique. Elle est même très courante puisqu’elle est utilisée dans
d’autres services publics tels que les hôpitaux.

La privatisation de certains services publics peut atteindre une telle intensité que la
spécificité de leur régime juridique se limite parfois à ces trois lois. Une spécificité
récusée par certains qui contestent l’efficacité des règles  : comment évoquer le
principe de continuité, après la reconnaissance d’un droit de grève dans les services
publics.
Certains auteurs nient aussi la singularité de ces lois, applicables a toute activité
professionnelle. Toutefois si la continuité et l’adaptabilité constituent des contraintes
extrêmement fortes pour la plupart des entreprises privées, elles ne sont pas pour
autant des obligations juridiques sanctionnées par un juge. Quant au principe
d’égalité, son respect ne constitue pas une obligation sur pour le SP ainsi que vient le
rappeler la cours de cassation dans ses arrêts.
Se pose aussi l’avenir de ces lois qui exprime une vision non marchande du
service public fortement remise en cause au nivaux français et européen. Il importe
toute fois de réserver le cas des services publics non marchands fort important et qui
demeurent peu concernées par le droit de concurrence. Quant aux services
marchands, peu on les assimiler a une entreprise privée ? Ce serait la méconnaitre sa
dimension sociale, indispensable au maintien de la solidarité et la cohésion nationale.

Au delà de la rentabilité économique du service public, exige aussi une rentabilité


sociale parfois plus nécessaire encore. Ainsi, le prix payé par l’usager du service public
hospitalier ou de l’enseignement supérieur très inferieur a son cout réel. 


"57
Chapitre 2 : Une grande diversité d’activité d’activité du service public

La diversité des services publics est devenue telle que certains, minorant ou récusant
l’unité de la notion, répugnent désormais a évoquer le service public. Cet éclatement
apparaît être la conséquence du phénomène de la privatisation, qui affecte tant le
gestionnaire que le mode de gestion du service public.

Section 1 – Le gestionnaire du service public

Le service public (SPA ou SPIC) peut désormais être gérée par une personne
publique ou une personne privée contrôlée manière plus ou moins stricte par une
personne publique. Ce principe est la liberté de choix de la personne publique  : en
outre, l’Etat peut choisir une direction directe ou déléguée. Cette délégation peut se
faire de manière contractuelle (contrat avec une personne privée) ou unilatérale (loi,
acte règlementaire).
Cependant, cette liberté de choix du gestionnaire et du mode de délégation laissée a
l’administration fait toutefois l’objet de restrictions. EN effet, au niveau du domaine
policier et pénitencier, la compétence essentielle de la personne ne peut être choisie
ou déléguée. C’est la personne publique qui va directement gérer ce SP dit
«  important  ». En revanche la délégation contractuelle semble être devenue la règle
lorsque le service public est confiée a une personne privée. Aussi, la délégation des
services public marchand se trouve soumise par le droit communautaire au principe d
libre concurrence. En effet, la puissance publique n’a plus le choix entre ces deux
options depuis un arrêt du conseil d’Etat rendu en 2007, arrêt Commune d’Aix en
Provence : la délégation contractuelle est de rigueur pour confier un SP d’un domaine
économique a une personne privée.

La distinction entre personne morale de droit public et personne morale de droit privé
induit d’importantes conséquences. Elle détermine pour partie le droit applicable et sur
le jugement tant au niveau d  »e l’organisation et du fonctionnement du service que
celui de la responsabilité extracontractuelle. . Enfin, l’extinction des dettes d’une
personne publique se trouve soumise à une règle spéciale, celle de la prescription
quadriennale ou l’échéance quadriennale (alors que dans le privée l’a prescription est
de 10 ans). Ses biens sont insaisissables  : il ne peut y avoir de liquidation judicaire, de
redressement ou de saisie a son encontre. . C’est les garanties que le juge
communautaire assimile a des aides de l’Etat contraires au principe de libre
concurrence.
➔ Pas de liquidation pour une personne publique.
Une jurisprudence conduira les autorités française a transformer de très
importants établissements publiques industriels et commerciaux en société soumise au
régime de droit privée : EDF, GD….
Pourtant, en l’absence de qualification textuelle, la distinction n’est pas toujours facile
a réopérer. Le juge se réfère alors a la technique du faisceau d’indice  : origine de
l’institution, mission de l’intérêt générale, exercice de la prérogative de puissance
publique ou a tout le moins, la soumission a un régime juridique exorbitant du droit
commun.

Paragraphe 1 – Un Service public géré par une personne publique

"58
A. La régie
La régie dite «  simple ou «  directe  » est la situation ou un SPA ou un SPIC est
directement géré par l’Etat ou une collectivité territoriale (défense nationale, justice,
éducation, affaires estrangères) . Ils ont donc un budget prévu par le budget de l’Etat
et un personnel qui sont appelés « fonctionnaires ». au niveau local cela peut être les
transports en commun, la distribution de l’eau, l’enlèvement des ordures…
Les autorités administratives indépendantes sont donc des services gérés en régie, en
dépit de ce que pourrait laisser penser leur titulature. En effet, les AAI sont un mode de
gestion particulier qui n’est plus soumis au pouvoir hiérarchique du ministre. En
revanche, elles ne sont pas une personne morale distincte et agissent au nom de l’Etat
et par son budget puisque ce sont des fonctionnaires qui le font marcher : CNIL, CSA…

C’est la le mode de gestion, le plus ancien, le plus simple mais aussi le plus « lourd »,
des lors que le service public fonctionne ave c le budget et les biens personnels de
l’Etat. Cette rigidité a conduit a l’apparition de solutions intermédiaires comme les
régies indirectes qui possède un budget propre et distinct de l’Etat. Le législateur a aussi
peut crée des régies dotées de personnalité morale distincte et d’un budget
autonome. Il s’agit la en fait d’établissement public.

Paragraphe 2 – La gestion du Service public délégué a une personne publique


autre que l’Etat ou la CT.

Cette personne publique correspond généralement a un EPA, un GIO : une personne


publique spécifique. Cette délégation faite a une personne publique autre les l’Etat ou
la CT est un procédé de décentralisation technique ou par service. EN outre, le service
publique va être gérée par une personne publique ou privée distincte de l’Etat ou CT.

A - L ‘établissement public

L’établissement est un mode de gestion qui apparaît à la fin 19e siècle et concerne
essentiellement les hôpitaux ; l’idée est de favoriser les dons des personnes privées sans
qu’ils soient engloutis dans le budget de l’Etat. L’établissement publique est une
personne de droit publique distincte de l’Etat ou des CT,( mais tout de même placée
sous leur contrôle), avec son propre budget, a qui on confie l a gestion d’un service
publique particulier.
Les EP vont se rependre entre la 1  e GM et la 2eGM notamment en ce qui
concerne les EPIC étant des SPIC. Ils échappent sauf, exception au droit administratif et
aux règles de la comptabilité publique qui sont beaucoup plus strictes que celle de
droit rivée.
Avec la privatisation du service publique, les Etablissements publique apparaissent
comme un mode de gestion ne permettant pas une privatisation suffisante.

1) La diversité des Etablissements publics

"59
A niveau national, il existe 1100 EP groupés en 200 catégories. Plus de 1000 EP gèrent un
SPA ‘(université, musée). A coté, on distingue les EPIC  : les Etablissements publiques
industriels et commerciaux.
Au niveau locales 50 000 EPA se répartissent au sein des collectivités territoriales. Une
EPCI est un établissement de coopération intercommunal, un établissement public crée
pour mettre en oeuvre une coopération intercommunale dans un certain domaine.

Il y a une grande dicvversité d’Etablissement publiques qui sont issus de la


décentralisation technique  : une personne public distincte de l’Etat ou une CT est
placée sous le contrôle de l’Etat pour gérer un Service publique particulier.

2) Définition de l’Etablissement public

La notion d’établissement public se trouve commandée par deux éléments essentiels :


l’autonomie et la spécialité.

• L’autonomie : Autonome, L ‘établissement public est une personne morale de droit


publique distincte de l’Etat qui dispose d’un budget spécifique et peut en ester la
justice. Il peut passer des contrats en son propre nom et édicter des DA unilatéraux
(règlement de la RATP)
Attention, Autonomie ne signifie par indépendance. En effet, les établissement
publics sont placés sous la tutelle de la CT pour ou moins étroite selon l’EP considéré
(Arrêt JAMART). Dans le la plupart des EPA (établissement public administratif, les
organes dirigeants ou délibérants sont nommés par la collectivité, réserve faite des
universités ou un principe d’autonomie renforcée conduit a l’élection des différents
conseils par la commniauté universitaire et a l’élection du président par le cosneil
d’administration. De même, la tutelle peut prendre forme de la nomination des
dirigeants par l’Etat.
Dans les EPIC, de plus de 2000 salariés les dirigeants demeurent nommés par la
collectivité créatrice.

• Spécialité : Crée en vertu de remplir une activité de service public particulière, l’EP
obéit a un principe de spécialité (Arrêt du CE du 29 avril 1970, arrêt UNIPAIN : le CE
distingue bien la compétence de l’Etat polyvalente de la compétence d’un EP,
gouverner par le principe de spécialité) , parfois largement étendue. Certains
établissements publics administratifs comme les établissements publics de
coopération intercommunales assurent de la sorte des missions extrêmement
diverses. Dégagée à la fin années 1950, la théorie des activités accessoires est
désormais étendue de manière plus libérale. Cette dernière assouplie le principe de
spécialité. En effet, c’est l’arrêt du 18 décembre 1959, arrêt Delensorme qui a
énoncé la théorie des activités accessoires : le principe de spécialité n’interdit pas
a un EP d’étendre son activité a d’autres qui sont le comportement normal et
nécessaire de son activité principale.
Cette théorie va être assouplie par un avis du conseil d’Etat de juillet 1994 dans
lequel on ne parle plus de «  complément normal et nécessaire mais de
«  complément normale et directement utile (plus large). C’est cette conception

"60
des activités accessoires qui va permettre a la SNCF d’exercer « toutes activité qui
se rattache directement ou pas a sa mission initiale ».

3) Régime juridique

La distinction entre un Etablissement public administratif et un établissement public


industriel et commerciale est établit par un arrêt du 16 novembre 1956, arrêt USIA.
Cette distinction est calquée dur la distinction d’un SPIC et d’un SPA mais reste
cependant compliquée par l’existence d’EP a « visage inversé ou d’EP mixtes a double
visage ».

! Visage inversé  : il s’agit d’un EP dont la dénomination ne correspond pas a


l’activité administrative exercée et a sa mission réelle conférée. Leur qualification peut
alors être modifiée par le juge avec toutes les conséquences juridiques que cela
implique des lors que l’erreur n’a pas été commise par le législateur. Dans 98% des cas,
il s’agit d’un EP qualifiée par le législateur ou l’autorité règlementaire comme un EPIC
alors qu’il exerce une activité administrative. Cette erreur a lieu pour échapper au droit
administratif et aux règles de comptabilité publique. L’erreur est souvent volontaire.
Lorsque la qualification erronée est donnée par le législateur, le JA ne peut rien faire
et ne se reconnait pas la possibilité de rectifier l’erreur. En revanche, lorsque la
qualification est due a l’autorité règlementaire, le JA se reconnait le droit de rectifier
l’erreur commise par le règlement.

! Mixte ou a double visage : il s’agit d’établissement qui gèrent simultanément des


services administratifs et industriel et commerciaux. L’ONEF combien ainsi une activité
administrative pour la surveillance et industrie pour la vente de produits d’exploitation.
Les choses se sont compliqués : il fallait vérifier si toutes les activités sont administratives
ou I et C pour appliquer le régime juridique adéquat. Traditionnellement le juge se
livrait a une analyse portant sur chaque activité ou service pour admettre ou refuser sa
compétence. La jurisprudence vient toutefois d’évoluer puisqu’elle accorde désormais
une compétence de principe au juge judicaire pour les EPIC et une exception pour les
activités (qui ressortent par leur nature de PPP).

B. Groupement d’intérêt public GIP

Le groupement d’intérêt publique es tune personne morale de droit publique


associant personne morales de droit publique et de droit privée, crée dans le but
d’exercer des activités ne pouvait donner lieu a la réalisation ou un partage de
bénéfices.
Instituée par une loi du 15 juillet 1982, le GIP est une institution hybride offrant un cadre
de coopération plus souple que l’Etablissement publique  : ces groupement d’intérêt
public sont crées par un contrat contrairement au EP. il est crée par une convention qui
doit être approuvée par l’Etat puis publiée, cette dernière formalité lui conférant seule
la responsabilité morale. Son fonctionnement se trouve soumis au contrôle de l’autorité
de tutelle et son financement peut être assurée par les différents partenaires et, par les
produits de certaines taxes. La spécificité, des groupements d’intérêt publique a été
reconnue par une décision du tribunal des conflits du 14 février 2000, arrêt Madame

"61
Verdier (les GIP sont des PP distinctes des EP et une cat distincte de la personne
publique.
Il prospèrent surtout dans les domaine de la santé de la recherche, du tourisme et de
l’environnent.

Ces groupement peuvent, réaliser du bénéfice mais ne peuvent pas le distribuer : il


faut qu’il soit réinvestit immédiatement dans l’activité du GIP.

C. Des personnes publiques spécifiques

Il y a des personnes publiques qui ne sont ni des Etablissements publique ni des


groupements d’intérêt publique  comme
- la banque de France qui est a l’origine privée puis a été nationalisée.
- Les différentes académies et instituts
- Les autorités publiques et indépendantes.  : AAI mais qui sont dotés d’une
personnalité juridique distincte de celle de l’Etat. Le SP n’est plus géré en Régie mai
par une personnalité indépendante.

Paragraphe 2 ) La privatisation du gestionnaire du SP : gestion par une personne privée

L’arrêt «  Caisse primaire aide et protection  » de 1938 a généralisé la technique


déjà ancienne qui consistait pour la puissance publique a déléguer la gestion d’un
service publique – SPA et SPIC- a des personnes privées : ordre professionnel , assation
de la loi de 1901 ou société.

Cette privatisation du gestionnaire présente bien des avantages pour la puissance


publique. En effet, elle lui permet de faire échapper le servie au droit publique mais
aussi de recourir a des personnes et des capitaux privées pour soulager les finances
publiques et de faciliter son exécution. La privatisation du gestionnaire permet a la
puissance d’externaliser la gestion du service et de le faire financer par une personne
privée. C’est ainsi que purent être mise en place ce qu’onle nomme aujourd’hui les
services « en réseau » (chemin de fer, eau , gaz, électricité…), financer et exploiter au
19e siècle et au 20e siècle ar les compagnies privées concessionnaires .
Mais cette externalisation ne se relève pas toujours profitable pour contribuer ou
l’usage du service. La personne publique devra en effet soutenir financièrement ou
reprendre l’exploitation du service.

Dans un arrêt du 6 avril 2007, commune d’Aix en Provence, le conseil d’Etat a rappeler
et formaliser les différentes modalités et d’évolution d u service publique a des
personnes privées : délégation contractuelle, habitaiotn unilatérale et association plus
informelle. Ces deux grands arrêt encadrent la délégation du service publique a une
personne privée. Il existe ainsi trois procédés pour associer une personne privée a la
gestion d’un SP :
- l’habilitation unilatérale : l’administration va autoriser une personne privée a gérer un
service publique par une loi ou un règlement de l’autorité associé (législateur ou
autorité règlementaire). Ce mode de gestion sera généralisé par l’arrêt par l’arrêt
caisse primaire aide et protection mais l’arrêt Aix en Provence en fait une exception

"62
au procédé contractuelle il permet donc d’associer unilatéralement une personne
privée a la gestion du service. (France télécom gère donc radio frnace…)
- Délégation contractuelle  : par opposition a la délégation unilatérale, le contrat est
passée entre une personne publique et privée et confie un SP sous certaines
condition. C’est une règle en matière économique.

Il existe deux grandes catégories de contrat

A) Contrat de délégation 

Il confie comme son nom l’indique, la gestion même du service a une personne privée
dont la rémunération se trouve substantiellement liée aux résultats d’exploitation.

On distingue trois contrats de délégation du SP :


1) Contrat de concession : c’est un contrat écrit par lequel la personne publique ( le
concèdent) confie a une personne privée ( le concessionnaire) l’exécution de
travaux publique ou le soin de gérer une activité de service public, SPA ou SPIC,
a ses risques et périls en se rémunérant par des redevances perçues sur les
usagers du service. Ce mode de rémunération permet de le distinguer des autres
procédés contractuels de dévolution du service public.
2) Contrat d’affermage c’est un contrat par lequel une personne privée confie a
une personne privée (le fermier) la gestion du service public a ses risques et périls
moyennant une redevance sur ls usagers mais il verse une somme forfaitaire.
3) Contrat de régie intéressée : il consiste en un contrat passé entre une personne
privée et publique en vue de l’exécution d’un service. Le régisseur est rémunérée
pour partie par des primes liées aux résultats d’exploitation.

Le souci c’est le nom « régie ce n’est pas une régie !!! le SP gérer en régie c‘est celui
directement gère par l’état ou la CT, défense national par exemple.
La régie intéresser n’a rien avoir avec la régie (désolé mais c’est ce qu’a dit le prof).

Normalement la régie intéresser (PV qui gère le SP) ne le fait pas à ses risque et péril
puisque la PV perçoit certes des redevances mais elle reverse toute les redevances à
la PP et elle est payé par la PP. C’est ce mode de paiement qui fait de la régie
intéresser un contrat « batard » soit
! Le régisseur intéresser n’est pas intéresser quant au résultat du SP et dans ce cas-là le
contrat devient un contrat de marché public

! Alors le régisseur intéresser est intéresser quant au résultat de l’exploitation du SP, soit
par l’octroi de prime ou d’une part variable, si c’est le cas la régie intéresser reste un
contrat de délégation

B) Les contrats de marchée public 

Ils ne confient pas a une personne privée la gestion des services public. Ce sont des
contrats qui ont pour objet la fourniture de certaines prestations par la personne privée
(travaux, services…). La personne privée ne gère pas le service public. En principe, la

"63
rémunération n’est pas liée aux résultats du service. En pratique la distinction n’est pas
toujours précisée.

La frontière n’était pas aussi nette. Le conseil d’Etat estimait que si la rémunération
d’une personne privée était d’au moins de 20% il s’agissait d’une délégation du service
public. Dans un arrêt Département de la Vendée va s’aligner sur la jurisprudence
antérieure. En principe il faut qu’une personne privée gère un service a ses risques péril
(c’est le cas pour le contrat de concession et d’affermage). Le contrat de crédit
intéressé prend mal sa place ici.

Les contrats de délégations du services public et de marchée public sont tous des
services administratifs qui obéissent aux règles du service administratif. L’administration,
au nom du principe de mutabilité dispose d’un pouvoir de modification et de résiliation
unilatérale au nom du service. Ces edux pouvoirs existent en vertu des règles générales
applicables aux contrats administratifs. Il n’y a pas besoin d’inscrire des prorogatives
d’administration dans ces contrats. Chaque année il y a des contentieux sur le fait que
cela ne soit pas inscrit. De son coté, le co-contractant de l’administration a le droit de
l’équilibre financier du contrat. Il faut respecter cet équilibre.
La personne public aura un ouvre de control, un pouvoir de sanction u nom du
principe de continuité du service public. La fin de ce type de contrat qui sont
administratif est l’échéance normale du contrat : le contrat est singée pour un temps.
On peut avoir une échéance anticipée avec l’accord des parties. Il y a un pouvoir de
résiliation unilatérale dans l’intérêt du service. Il y a aussi un pouvoir de résiliation
sanction. Il doit être prévu par le contrat. S’il n’en l’est pas et si l’administration peut
résilier le contrat il devra passer devant le juge. La résiliation sanction est quand la
personne privée qui gère le SP ne le fait pas une. La sanction est souvent alors la
résiliation du contrat  ; elle ne peut se faire que quand c’est prévu par le contrat ou
devant le juge. Autrement, il y a la résiliation pour l’intérêt du service.

Il y a donc trois modes d’associations : le contrat, la reconnaissance du fait accomplis


par le juge administratif ou l’association d’une personne privée a la gestion du service
public. Il y a la un litige et le juge doit apprécier si la personne privée qui est partie au
litige gère ou non un SP. C’est une hypothèse rappelée et consacrée par un arrêt du 6
avril 2007, Commune d’Aix en Provence. Un personne privée va engager un litige et le
juge, des années plus tard, va conclure que la personne privée gère un SP. C’est la
reconnaissance du fait accomplis. Dans cet arrêt il s’agissait de la création par une
personne privée en 1948 du festival de Marseille. 60 ans plus tard, le juge estime que la
personne privée ayant crée ce festival avait crée un SP. Cette reconnaissance du fait
accomplis est faite sans contrat à l’origine du SP. Les critères jurisprudentielle de
résonnance sont réaffirmées et modifiés par un arrêt du conseil d’Etat APREI de 2007 :
dans ce dernier, il distingue deux hypothèses ou une personne privée peut, en dehors
de tout contrat va pouvoir être considéré comme gérant un SP. La deuxième
hypothèse est celle de l’arrêt NARCY de 1963 : pour qu’il y est SP il faut qu’il y ait une
mission d’intérêt générale sous le contrôle de l’administration et qu’elle se soit vu
attribuée des prérogatives de puissance public. Il existe désormais une prérogative qu’il
n’y a pas dans le SP. L’arrêt APREI généralise cette hypothèse. Il y a toujours mission
d’intérêt général, contrôle de l’administration mais aussi des suggestions particulières
permettant de reconnaitre l’existence de services public.

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Section 2 – Le mode de gestion du service public

Est ce que le service public est géré par un SPA ou comme une entreprise privée et
donc soumis au JJ, les SPIC

Para 1- La notion de SPIC

La notion de SPIC est apparue dans un arrêt BAC D’ELOKA de 192. La question se
posait de savoir quel juge était compétant. Le juge va estimer qu’il y a SP mais comme
ce SP fonctionne comme une entreprise privée, il va être envoyée devant le juge
judicaire. La notion même de SPIC n’apparaît pourtant pas dans l’arrêt. Il apparaît
dans l’arrêt Société Général D’armements. L’enjeu avec la création de ce service
public apparaît en 1921 alors que les SPIC apparaissent car c’est la manière trouvée
par le juge de concilier interventionnisme de l’Etat dans le l’économie et sauvegarde
de l’économie de marchée.

Quelle est l’a raison d’être des SPIC  ? Il intervient comme une entreprise privée et est
soumis au droit privée et au juge judicaire. C’est la raison d’être des SPIC. L’Etat peut
intervenir dans le domaine mais intervient comme une entreprise privée. Il y a la une
apparition d’une autre forme de privatisation, c’est celle du mode de gestion. A la fin
du 19e siècle il y a avait déjà l’apparition de la privation du mode de gestionnaire du SP
et là, la privatision du mode de gestion du SP. Ce sont donc deux chose différentes et
de formes de privatisation différentes mais qui sont susceptibles de se conjuguer. Cela
explique que la privatisation conduise a l’apparition de 4 catégorie de SP :
- les SPA géré par une personne publique
- les SPA géré par une personne privée (privatisation du mode du gestionnaire  :
autoroute) : juge judicaire
- les SPIC gérée par une personne publique : arrêt bac d’eloka ; privatisation du mode
de gestion. Relève du juge judicaire – RATP, SNCF
- Les SPIC gérés par une personne privée  : privatisation du mode de gestion et du
gestionnaire : juge judicaire. CF INRTO

Ces SPIC, et ses règles de création et de suppressions obéissent aux règles applicables
a tous les services publics. Comme les SPIC interviennent dans le domaine
économique, il y a aussi des règles spéciales qui ne s’applique pas a eux. Comme ces
SP interviennent dans un domaine économique, ils doivent respecter une liberté
supplémentaire qui se décline sous 3 formes différentes. Les SPIC doivent respecter une
trois regles qui sont associées :
- la liberté du commerce et de l’industrie
- la liberté de concurrence
- la liberté d’entreprendre

La liberté du commerce et de l’industrie `

Elle est consacrée par la loi LE CHAPELLIER 1791. Cette liberté du commerce et
de l’industrie qui avait été mise a male, le conseil d’Etat en a fait un principe générale

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du droit dans un arrêt du 22 juin 1951, arrêt DODIGNAC. La règlementation de la
profession de photographe filmeur. Ce droit devient une liberté fondamentale
permettant ainsi d’utiliser le référé liberté- arrêt commune de Montreuil de Ballay. Ce
qui est consacrée par le JA est une conception très particulière de cette liberté. Elle a
pour objet de protéger l’initiative privée. La conception de cette liberté consacrée par
le JA est plus restrictive et a pour objet de protéger l’initiative privée contre
l’intervention de la puissance public. L’intervention de la personne public dans ce
domaine industriel et commercial apparait come illégitime c’est un débat que l’on a
connu il y a plus d’un siècle et qui structure le débat politique français. Les libéraux
affirment que l’Etat ne doit pas intervenir dans ces domaines tandis que les socialistes
disent oui. Cette conception qui conteste la légitimé se retrouve dans la jspdc du CE 
a la fin du 19e. L’arrêt CASANOVA du 1901  évolue à l’arrêt de 1930 CHAMBRE
SYNDICALE Du Commerce De Nevers. En effet, d’abord, il y a eu la première guerre
mondiale ou l’Etat intervenait dans le domaine sociale et économique. L’Etat français
prend les gens en charge lors de cette période. La première raison de l’intervention de
l’Etat est donc la première guerre mondiale et la reconstruction tandis que la deuxième
est le socialisme. En 1939 les choses ont évolué dans l’arrêt CSCN qui admet
l’intervention de l’Etat dans un service industrielle et commerciale seulement si les
intérêts locaux l’exigent et si les circonstances exceptionnelles consistent en la carence
de l’initiative privée. L’Etat providence va se développer sur cette jurisprudence. Ces
deux critères vont être maintenues pendant plus de 50 ans et le conseil d’Etat en 1951,
a l’époque de l’Etat providence rappelle la liberté du commerce et de l’industrie.

Après l’arrêt CASANOVVA et CSCN, un arrêt ordre des avocats aux barreau de
paris de 2006 par le CE modifie les conditions ( 2 )
- le principe de liberté du commerce et de l’industrie et de libre de concurrence
- il faut qu’un intérêt local l’exige. Cet intérêt peut consister dans la carence ou
l’insuffisance de l’initiative privée. Ce qui était un deuxième critère autonomie
disparait et est intégré de ce qui était le premier critère en 1930.
Le principe de libre concurrence devient alors autonome.

La libre concurrence

Il a été mis en place et consacrée par l’union européenne et les traités de Rome,
de Maastricht, d’Amsterdam et de Lisbonne. Ils conduisent a l’apparition de ces
notions : le service d’intérêt économique générale et les services universels. Ils viennent
limiter la création de ces services publics.

Les SIEG : Ces services d’intérêts économiques généraux sont des services marchands
mais qui remplissent aussi des missions d’intérêt généraux. Ils ont une nature mixte et
interviennent dans le secteur marchand. Ces services, des lors qu’ils interviennent dans
le domaine marchand se retrouve soumis au principe de libre concurrence. Mais
comme ils remplissent aussi des missions d’intérêt générales, il peut y avoir des
dérogations. Le principe de libre concurrence s’applique à ces services avec possibilité
de dérogation.
Le service universel : C’est un service de bases qui va permettre de satisfaire les besoins
de la population a un prix abordable. La libre concurrence va générer la notion de
service universelle. Elle s’applique en ce qui concerne France télécom. Depuis une

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ordonnance du 1er décembre 1986 sur le droit de la concurrence s’applique ne France
y compris par celle exercée par la puissance publique. Arrêt Million s et marais de 1997 :
le droit de la concurrence se trouve intégrée dans le droit administratif. Certain pensait
même que le droit de la concurrence allait faire exploser le droit administratif. Ce qui
est appliqué en France est ce qu’on appellerait le droit public de la concurrence. Le
dort de la concurrence ne s’applique pas au SP qui n’intervient pas dans le domaine
économique et social. IL y a un impact du droit de la concurrence sur les SP français.
L’impact le plus évident est qu’il y a 30 ans il y a toute une série de service qui avait des
monopoles.

La liberté d’entreprendre

Depuis la décision constitutionnelle du 16 janvier, a l’époque concernant les


naoionnalisation oppose.
Un principe de valeur constit intègre les libertés du commerce et de l’industrie et de
libre concurrence.

Para 2 – le critère de distinction SPIC/SPA

La loi montagne de 1985 précise que l’exploitation des pistes de ski est un SPIC
quelque soit son mode de gestionnaire. Le JA ou le tribunal des conflit s’autorise a
requalifier a SP uniquement quand c’est l’autorité règlementaire. Il ne le fait pas lorsque
la qualification erronée a été donnée par la loi.

La plupart du temps le législateur ne prend pas la peine de qualifier le SP. C’est donc
au Juge de le qualifier. Dans un arrêt du 16 novembre 1956, USIA, le SPIC est un service
public qui fonctionne comme une entreprise privée. Le conseil d’Etat va utiliser la
technique du faisceau d’indice. L’objet et le mode de fonctionnent permettent de
l’assimiler a lune entreprise privée. Le service public industriel et commercial fonctionne
come une entreprise privée et l’arrêt USIA va affiner cette idée en disant que pour qu’il
y ait un SIPC il faut qu’il y ait un service public dont le mode de financement et dont les
méthode de fonctionnent se rapprochent de celle d’une entreprise privée. Ces trois
éléments sont cumulatives  : des que l’un de ces indices manquent, le service sera
qualifier de SPA par le JA.

1) L’objet du service

Il y a une activité d’intérêt général dans le SPIC. Elle est économique et pourrait être
exercée par des personnes privées. Le conseil d’Etat avait estimé que le bac de l’ile
de ré était un service public administratif alors qu’il peut être tanto un SPIC ou un SPA
en fonction de trois indices. (Mode de financement et méthode de fonctionnement et
objet). On va donc regarder l’objet du service public. La règle est que l’objet du
service public ne permet pas de le qualifier a lui seul. Le service public autoroutier est lui
toujours un SPA quelques soit son financement et son fonctionnement. dans l’arrêt du
TC ESKOTA de 2006 confirme ce point. Pour les autres services publics il faut s’intéresser
posée par les deux autres indices que l’objet.

2) L’origine des ressources

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Assurant une activité d’intérêt général économique, un SPIC doit être financée par
ses usagers. Il ne peut pas y avoir de SPIC gratuit. Elle doit être financée comme une
entreprise prive. En revanche ce critère n’est pas suffisant puisque certain SPA sont
payants.

3) les modalités de fonctionnement

Si il y a des proactives de puissance public alors c’est un SPA. Pendant très longtemps il
y a eu une grande exception. Il existait des SPIC monopolistiques.

Sera un spic, le service public dont l’objet est économique, dont le mode de
fonctionnement se rapproche de l’entreprise privée et si il est financée par ses usagers.
Si l’un d’eux manquent, on a affaire à un SPA.

Para 3- la porté de la distonction SPIC /SPA

On doit prendre en compte le mode de gestion et le mode de gestionnaire. Le service


public traditionnel de l’arrêt Blanco, les SPA géré par des personne privé, le SPAvgéré
par des personnes privée ( autoroute), SPIC géré par une personne ( on connaît la
suite…)

Les SPA géré par une personne public

Dans ce cas c’est le juge administratif qui est compétant dans un arrêt BERcani, du 25
mers 1996 qui revient sur ne vieille jurisprudence instaurée par l’arrêt Dame veuve ?. Il
distinguait selon que le personnel du SP participait directement ou non au SP. Si c’était
le cas, la personne était un agent public, si cela n’était pas le cas alors la personne
était un employé de service privé. L’arrêt BERCANI supprime cet distinction en disant
que toute personne employée dans un SPA est un agent public soumis au droit
administratif. Les usagers de cette première catégorie sont soumis au Droit administratif.
Lorsqu’il y a logotge, les trois lois du DA sont applicables.

En cas de préjudice : la responsabilité est administrative. Elle obéit au droit administratif


et les décisions sont des décisions de droit administratif. La seule exception concerne le
contrat puisque un agent public peut passer des contrats de droit privés. Pour qu’il y ait
contrat administratif, deux critères doivent être remplies :
- le critère organique  : il faut au moins une personne public partie au contrat sauf
quand une personne privée agit pour le compte d’une personne public.
- Critère alternatif  : une personne publique peut passer un contrat administratif si il
contient des clauses exorbitante de droit commun. I faut que le contrat fasse
participer le co-contractant a l’effectivité du SP. Si le contrat ne continent pas de
clauses exorbitante de droit commun et qu’il ne font pas participer de cc du SP alors
il s’agit d’un contrat privée et non administratif.
Tout est soumis au JA sauf les contrats si les critères sont respectés.

Les SPA gérés par les personnes privés

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Par exemples, les sociétés d’autoroutes, dépendent du droit privé et du juge
judicaire. Le seul élément public en la matière est que le personnel sera soumis au droit
public et aux loi s du service public. L’exemple type est un arrêt du 19 pars 2013 de la
CC, Madame X contre caisse primaire d’assurance maladie de SS. Pour le personnel
c’est le droit privée qui ‘applique mais cela peut aussi être le droit public. En ce qui
concerne, c’est le droit privé qui s’applique sauf :
- pour ce qui est des lois du SP
- pour le contentieux de prérogatives de puissance publiques.
En matière de responsabilité, c’est le droit civil qui s’applique, le juge judicaire
compétant, sauf pour les dommages causés par les travaux publics. En ce qui
concerne les décisions unilatérales, c’est le droit privé sauf théorie du mandat et si le
critère alternatif est rempli TABLEAU
Cette deuxième cat se trouve soumise au droit privée.

Les SPIC gérés par les personnes publiques

Le personnel est soumis au droit privé ( code du travail et JJ) sauf pour ce qui est
du PDG, et du Chef comptable lorsque qu’il a a qualité de comptable public. Arrêt
JALANC DE LABO, réaffirmé par l’arrêt madame LEGAC. Le personnel respecte les lois
du service public. Les usagers et leur relation avec le SPIC sont toujours de droit privé
( JJ). Un SPIC doit avoir le comportement d’une entreprise privée. Un contrat est
toujours de droit privé même si il contient des clauses exorbitantes de droit commun.
C’est e que dit un arrêt du 17 dec 1962, dame Bertrand. C’est vrai aussi de la
responsabilité. Elles relèvent toutes du droit privée et du juge judicaire même si il s’agit
du droit public. Arrêt Sieurr Diddam du 5 dec 1983 : un homme fraude a la Sncf. Et se
blesse : si il est un usager du SPIC alors c’est le droit privé et si c’est un tiers c’est le DA
qui s’applique. Même fraudeur, il restait un usager. En ce qui concerne les tiers qui ne
sont ni usagers ni agents, ce sont les règles de droit administratif qui s’appliquent. (arrêt
demoiselle Labat).

Les SPIC gérés par une personne privée

Le personnel est soumis au droit privé. Les usagers sont soumis au droit privé. En ce qui
concerne les question s de responsabilité ave c les tiers, elle est de droit privée sauf si
un dommage est causée pour cause de travaux public. Les décisions sont soumises au

TABLLEAU

Le droit de l’administration est un mélange de droit administratif et de doit privé.

FIN

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