OS BANCOS, A MINERAÇÃO E A ASTROFÍSICA: REPENSAR O TEMPO E A

SEGURANÇA NAS RELAÇÕES INTERTEMPORAIS AMBIENTAIS*

BANKS, MINING ACTIVITY AND ASTROPHYSIQUE: TO THINK TIME AND

SECURITY INTO ENVIRONMENTAL AND INTERGENERATIONAL
RELATIONS

Dempsey Pereira Ramos Júnior

RESUMO

O presente artigo fará uma abordagem teórica e filosófica de um instituto jurídico,

destinado a resolver especificamente os problemas gerados pela atividade de mineração
na Amazônia, e que se denomina: reparação transgeracional de danos socioambientais.
A mineração é uma atividade econômica hiperextensiva no tempo, pois, além de sua
duração ser prolongada, os danos socioambientais provocados, mesmo após o
fechamento da mina, também abrangem larga extensão de tempo, de modo que diversas
gerações são afetadas tanto durante o funcionamento como após o fechamento de uma
mina. Por sua vez, o setor bancário é decisivo para que a mineração aconteça, motivo
pelo qual será analisada sua responsabilidade civil ambiental em um contexto
transgeracional. O direito ambiental destaca o elemento temporal das relações jurídicas,
pois ao prever a proteção das futuras gerações, acaba criando relações entre os membros
da atual geração (intrageracional) e de diferentes gerações (intergeracional). Desta
forma, a reparação transgeracional surge como um direito mutante hiperextensivo no
tempo. O período atual pelo qual o mundo passa, de transição energética, remete a
reflexões sobre a noção de segurança. O largo alcance temporal da reparação
transgeracional também remete a reflexões sobre a noção de tempo. Como base
filosófica, Niklas Luhmann vê o direito como um sistema autopoiético (que se
autoproduz e se autoregula), acoplado estruturalmente aos demais subsistemas imersos
na sociedade (outras ciências), dos quais retira os elementos necessários à sua evolução.
A astrofísica, acoplada estruturalmente ao pós-positivismo, permite repensar o tempo
nas relações jurídicas intergeracionais, como forma de justificar um direito
hiperextensivo no tempo que transcende várias gerações.

PALAVRAS-CHAVES: MEIO AMBIENTE; REPARAÇÃO TRANSGERACIONAL;

MINERAÇÃO; ASTROFÍSICA; DANOS SOCIOAMBIENTAIS;
RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL; BANCOS NA AMAZÔNIA.

ABSTRACT

The present article will make a theoretical and philosophic boarding of a legal institute,
destined to resolve specifically the problems generated by mining activity in Amazon,
and is designated: transgenerational reparation of the social and environmental
damages. The mining activity is a hiperextensive economic activity in time, so, beyond
its long length, the social and environmental damages, caused even after the mine is

*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

2652
closed, also include wide time extension, in such a way several generations are affected
as during the mine operation as after its closing. In its turn, the banking sector is crucial
for the mining activity happen, for that reason its civil and environmental responsibility
will be analyzed in a transgenerational context. The environmental law distinguishes the
temporal element of juridical relations, so when preview the protection of future
generations, concludes creating relations between members of the present generation
(intragenerational) and members of the different generations (intergenerational). This
way, the transgenerational reparation emerges as a mutational law hiperextensive in
time. The present era for which world advances, of energy transition, remits to
reflections about security notion. The long temporal range of transgenarational
reparation also remits to reflections about time notion. As philosophical base, Niklas
Luhmann sees the law as an autopoietic system (self-made and self-ruled) structurally
coupled to the other subsystems immersed into society (other sciences), from which
takes off essential elements for its evolution. The astrophysique, structurally coupled to
pos-positivism, allows to thinking time inside intergenerational and juridical relations,
as an way to justify a hiperextensive law in time that transcends several generations.

KEYWORDS: ENVIRONMENT; TRANSGENERATIONAL REPARATION;

MINING ACTIVITY; ASTROPHYSIQUE, SOCIAL AND ENVIRONMENTAL
DAMAGES; ENVIRONMENTAL CIVIL RESPONSIBILITY; BANKS IN AMAZON.

INTRODUÇÃO: O PROBLEMA

A idéia de escrever sobre a reparação transgeracional de danos socioambientais

surgiu a partir da percepção das questões socioambientais que a mineração de elementos
metálicos suscita e das transformações sociopolíticas pelas quais o mundo passa no
atual momento. A crise financeira que abalou os mercados em 2008, levando à falência
instituições financeiras como o banco norte americano Lehman Brothers, acendeu um
sinal de alerta em todo o sistema financeiro mundial. Diante da instabilidade do setor,
os bancos anunciaram que irão focar investimentos em opções menos voláteis; de modo
que, a partir de 2009, os investimentos considerados mais estáveis receberão maior
aporte de recursos, aí incluída a mineração (Onstad, 2008).

Diante do atual cenário econômico mundial, é perfeitamente possível

identificar uma clara tendência de incremento das atividades de mineração na
Amazônia, inobstante a necessidade que o mundo vive de adotar urgentemente um
modelo de desenvolvimento baseado em práticas sustentáveis de reciclagem e reuso de
elementos minerais metálicos; necessidade de desenvolver indústrias para
processamento de sucata ao invés de manter os atuais e insustentáveis níveis de
exploração direta do minério na natureza.

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 A exploração de minério na Amazônia, precisamente a lavra realizada por
grandes empresas, é um dos principais motores econômicos da região, mas em
contrapartida representa um dos principais fatores de pressão ecológica e
socioambiental, significando uma atividade de alto risco para o frágil bioma amazônico
(Barcelos, 2002 e Reis, 2001). O Centro de Tecnologia Mineral - CETEM, instituto de
pesquisa vinculado ao Ministério da Ciência e Tecnologia, ao elaborar um banco de
dados socioeconômico e ambiental sobre a mineração na Amazônia, constatou que esta
região "tornou-se atualmente a última fronteira mineral. Essa região, contudo, é social e
ambientalmente sensível, pelas particularidades do ecossistema que abriga e pela sua
história de ocupação territorial" (Lima, 2002, p. 1).

Além do quadro acima exposto, verifica-se que as sociedades ocidentais

plasmaram uma acentuada dependência em torno da extração mineral, o que faz com
que esta atividade continue sendo um forte fator de pressão ambiental onde quer que se
realize. Mesmo em um cenário de reciclagem ou reuso de elementos minerais, os
números mostram que a extração de minério diretamente da natureza ainda irá ocorrer
por períodos superiores a séculos. Se for considerada a taxa de participação do aço,
proveniente de sucata, no mercado mundial de metais, algo em torno de 33% no ano
2000 com estimativa de crescimento projetada para 40% em 2010 (BNDES, 2000, p. 1);
urge reconhecer que a humanidade ainda está distante do sonho do reuso e da
reciclagem totais de substâncias minerais.

Esta conclusão é obtida analisando-se os dados da demanda por aço relativa ao

período compreendido entre 1950 e 1999, ou seja, em apenas 50 anos a demanda global
por aço cresceu de 190 para 788 milhões de toneladas - aumento total de 315% ou de
6,4% ao ano (Scliar, 2004, p. 8), o que significa uma taxa de incremento do consumo de
aço imensamente maior do que a oferta de aço proveniente dos fornos elétricos
alimentados por sucata.

Dada a intensa presença das substâncias minerais na vida cotidiana, além do

total descompasso entre crescimento da demanda por aço e seu fornecimento através de
práticas sustentáveis de reuso e reciclagem de sucata, imaginar um mundo sem extração
de minérios diretamente da natureza, pelo menos durante os próximos séculos,
significaria o mesmo que imaginar o mundo atual sem petróleo: o colapso global seria
certo, instantâneo e inevitável (Rifkin, 2003, p. 165).

Eis o paradoxo de se tentar aplicar o princípio da precaução ao setor mineral.

Através desse princípio de direito ambiental, busca-se evitar danos futuros através da
proibição da própria atividade que, provavelmente, irá provocá-los e que, em um juízo
de objetividade, mostra-se desnecessária para a sociedade (Derani, 2008, p. 172). Sob
essa ótica, sendo a mineração umas das atividades econômicas mais básicas e
necessárias da atual conjuntura socioeconômica mundial, os danos socioambientais

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advindos são assumidos como necessários. Porém, não se deve olvidar que a reparação
destes danos também constitui princípio basilar de direito ambiental e que encontra-se
vinculado especificamente à mineração, conforme previsão legal do art. 225, § 2º da
Constituição Federal.

Além de ser necessária para a sociedade, a mineração é uma atividade

hiperextensiva no tempo, pois provavelmente se estenderá pelos próximos quatrocentos
anos, tempo estimado de duração só da jazida de ferro do complexo Carajás (Fiorillo,
2007, p. 330), enquanto que o tempo estimado para exaustão do ferro no mundo alcança
algo em torno de trezentos anos (Scliar, 2004, p. 9). Tais dados permitem deduzir que os
danos socioambientais da mineração possuem extensão temporal ampla. A experiência
historicoantropológica demonstrou que, onde quer que se realize, a mineração é
insustentável pois deixa um saldo negativo de graves danos socioambientais.

Transladação de populações, crescimento urbano desordenado, degradação

ambiental e, após exaurido o surto minerador, o que sobra é uma enorme
disponibilidade de mão de obra desocupada que "mergulha numa cultura de pobreza"
(Ribeiro, 1995, p. 345/356). As jazidas minerais da Amazônia "são as maiores de que se
tem notícia", e grandes empresas se preparam para explorar estes recursos (ibidem, p.
305). Diante dos desafios do desenvolvimento da Amazônia, Darcy Ribeiro já
questionava se isto não abrirá uma nova Minas Gerais, que deixou para trás apenas
"uma população pobre e buracos, expondo outra vez os interiores da terra à erosão?"
(ibidem, p. 305).

Recentes estudos feitos na Amazônia, comprovaram que a implantação de um

pólo minerador provoca urbanização e industrialização induzidas, exigindo novas áreas
agrícolas para suportar o aumento da demanda por alimentos, causado pela atração de
populações que se fixam desordenadamente ao redor da jazida, gerando com isso
desmatamento reflexo, além de sobrecarga na infra-estrutura dos serviços públicos, que
com o fechamento da mina, entram em colapso pela ausência de fluxo financeiro e
tributário posteriores ao empreendimento (Barcelos, 2002, p. 65; Reis, 2001, p. 278 e
Silva, 1999, p. 19). Neste quadro, as populações deixadas para trás pelo pólo minerador
mergulham em uma cultura de pobreza e sofrem toda sorte de danos socioambientais,
ecológicos e socioeconômicos, conforme previsão legal contida no art. 3º, III e alíneas
da Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente).

Por outro lado, a atividade de mineração para que possa acontecer depende, de
forma fundamental, dos financiamentos bancários. Mais do que um negócio de grande
porte, a mineração é um tipo de empreendimento de gigantesco porte, exigente de
imensas quantidades de capital financeiro. Esta característica é reveladora de uma
íntima relação entre a atividade de lavra mineral e o financiamento bancário, de uma tal
forma que é impossível vislumbrar grandes projetos mineradores sem a presença de um

2655
banco que lhe dê suporte financeiro. Entre 1994/1999, o BNDES sozinho participou da
composição financeira de empreendimentos de mineração numa proporção de 61% do
total de capital investido, além de contribuir com pesquisas geológicas com objetivo de
participações futuras no produto da lavra (BNDES, 1999, p. 32). Isto comprova a íntima
relação que existe entre bancos e mineração, uma relação quase societária.

Diante dos danos socioambientais gerados pela mineração e da constatação de

que referida atividade é necessária, a idéia de uma reparação transgeracional de danos,
hiperextensiva no tempo, a ser suportada pelos bancos financiadores surge como
proposta para resolver este intrincado problema que envolve relações jurídicas
intergeracionais ou intertemporais. Por ser uma atividade econômica hiperextensiva no
tempo, a mineração exige soluções também hiperextensivas no tempo. Considerando
que soluções pensadas para esse contexto temporal dilatado envolverá uma abordagem
do elemento tempo, é que o presente artigo realizará uma reflexão sobre o tempo,
utilizando-se das noções de espaçotempo trazidas pela astrofísica (Hawking, 2005, p.
106 e 154). Tal se faz necessário porque a ecologização do pensamento força uma
expansão do horizonte de tempo. Enquanto os economistas estão habituados a
raciocinar em termos de anos, no máximo em décadas, "a escala de tempo da ecologia
se amplia para séculos e milênios." (Sachs, 2002, p. 49).

Porém, existe outro problema nesta temática, especificamente de cunho filosófico

e jurídico. A constatação de que, não só o Poder Judiciário, mas toda a estrutura
temporal do Direito brasileiro estão centrados no passado, sinaliza uma limitação do
sistema jurídico em pensar direitos voltados para o futuro, fato que restringe a
concreção do ideal futurístico do direito ambiental. O aprisionamento do Direito ao
tempo passado é demonstrado pela tradição jurídica de aplicação do direito passado aos
conflitos presentes (a partir de seus precedentes judiciais, legislações, doutrina, etc.). O
diagnóstico dessa centralização da estrutura temporal do Direito ao passado revela a
existência de significativas restrições do Direito à observância do futuro, o que acaba
prejudicando os direitos das futuras gerações (Carvalho, 2006, p. 16).

A proposta que o presente artigo faz de uma reparação transgeracional, a ser

implementada e cumprida pelos bancos ao longo de vários séculos, encontra outro
obstáculo, qual seja o postulado da segurança jurídica presente no dogma da
imutabilidade da coisa julgada. Este obstáculo remete para reflexões sobre as noções de
segurança que foram adotadas ao longo da evolução histórica da humanidade, de modo
que ao final será demonstrado que a idéia de segurança existente hoje, às portas da
biosferopolítica da economia do hidrogênio, não mais se coaduna com as antigas idéias
de segurança advindas da geopolítica do petróleo. Tudo isso permite o desenvolvimento
dos conceitos e das soluções que adiante serão explicitados. Parafraseando o autor da
obra, é preciso escrever uma nova história do tempo (Hawking, 2005) para que os
problemas ambientais sejam melhor equacionados e para que soluções, outrora
consideradas uma heresia jurídica ou uma ameaça à segurança do ordenamento, possam
ser doravante implementadas e assumidas pelo Poder Judiciário como algo urgente e

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necessário, em nome da dignidade das atuais e das futuras gerações, e também em prol
da continuidade da civilização mundial.

1 A EQUIDADE INTERGERACIONAL: OS DANOS E O ELEMENTO

TEMPORAL

Conforme acima colocado, percebe-se que o principal problema tratado nesse

artigo refere-se às relações jurídicas típicas do direito ambiental, as quais possuem
como destacado elemento o tempo. O direito ambiental traz para o ordenamento um tipo
de relação jurídica travada entre gerações de pessoas, uma relação intertemporal que
pode se dar entre gerações presentes (intrageracional) ou entre diferentes gerações
(intergeracional). A idéia de equidade intergeracional consiste em assegurar igualdade
de acesso aos recursos ambientais tanto à geração presente como às gerações futuras
(Carvalho, 2006, p. 17), de tal forma que o direito possa se abrir para o futuro em seu
processo interpretativo e de aplicação ao caso concreto.

A responsabilidade civil ambiental, quando aplicada nas relações jurídicas

intergeracionais, coloca o julgador na paradoxal tarefa de aplicar um direito presente,
apoiado em experiência passada (jurisprudência, costumes, lei), para resolver questão
futura. Nos casos em que eventuais danos ambientais ocorram na atual geração,
causados por atividades desenvolvidas e limitadas também à atual geração, o modelo de
reparação é o clássico e tradicional intrageracional (entre presentes) onde a reparação
assumirá papel restaurador e indenizatório em favor das vítimas do impacto ambiental,
tudo dentro de uma relação jurídica que se esgotará na atual era. Porém, quando
determinada atividade econômica - como é o caso da mineração, que por ser atividade
continuada e hiperextensiva no tempo começa a produzir danos de forma continuada,
danos que só serão verificados em momento futuro, o juiz de eras futuras deparar-se-á
com "danos históricos originados no passado" e com os "danos acumulados
permanentes ou progressivos" (Melo, 2008, p. 118 e 121).

Importante ressaltar neste cenário que, uma vez consolidados os danos

socioambientais provenientes da mineração, mesmo após o fechamento da mina tais
danos continuarão se prolongando em direção ao futuro, de forma acumulada e
progressiva, atingindo não só gerações de pessoas contemporâneas à data do
fechamento da mina como também todas as gerações posteriores ao fechamento da
mina, numa escala temporal dilatada e indeterminada, mas certamente hiperextensiva.
Este é o paradoxo temporal perante o qual o juiz, que tiver que apreciar este tipo de
questão, deverá resolver: constatados os danos gerados no passado, na vigência de
legislações pretéritas, o juiz contemporâneo deverá projetar para o futuro o arcabouço
jurídico presente que tiver à sua disposição no momento do julgamento. Mas como um
juiz pode satisfazer necessidades de gerações futuras apoiado em um arcabouço jurídico

2657
que, relativamente aos destinatários futuros, já terá se tornado obsoleto, já terá se
tornado legislação pretérita e ultrapassada?

A dúvida acima faz todo o sentido, já que o direito ambiental visa proteger os
interesses de gerações futuras. No caso específico da mineração, após o fechamento da
mina, todos os descendentes da geração contemporânea ao fechamento também sofrerão
danos. Conforme foi explicitado na parte introdutória deste artigo, as populações que
convivem no entorno de um empreendimento minerador são historicamente
abandonadas após o fechamento da mina e mergulham em uma cultura de pobreza de
modo a sobrecarregar toda a infra-estrutura de serviços públicos que, sem a arrecadação
financeira que possuíam durante a atividade mineradora, também entram em colapso
gerando toda sorte de distúrbios socioambientais.

As gerações contemporâneas ao fechamento de uma mina sofrerão os danos

históricos originados no passado e verificados até aquele momento, enquanto que os
seus descendentes sofrerão danos acumulados, continuados e progressivos daquele
instante em direção ao futuro. A Constituição Federal prevê no seu artigo 225, § 2º, a
obrigação de recuperar o meio ambiente degradado, sendo certo que todo parágrafo
contido dentro de um artigo de lei, conforme a melhor técnica legislativa, subordina-se
ao comando previsto no caput. Neste sentido, é lícito afirmar que a obrigação de
recuperar o meio ambiente degradado por um empreendimento minerador deve
estender-se em direção ao futuro, de modo que tal tarefa de recuperação ambiental seja
finalisticamente voltada para atender aos interesses, também, das gerações futuras.

2 REPENSANDO O TEMPO

A noção de tempo que foi construída ao longo de milênios, pelas gerações

passadas, é fruto das percepções sensoriais alcançadas pelos próprios órgãos do corpo
humano. Tais noções nasceram das experiências sensitivas do cotidiano, por exemplo a
necessidade de medirem-se os ciclos da agricultura. O conceito inicial de tempo teve
assim um sentido subjetivo e utilitarista (relativo) para a humanidade que, até então, não
tinha instrumental científico para fazer análises temporais em escala cosmológica. Por
isso, o tempo tal qual aquele que é medido nos relógios de pulsos de milhões de
pessoas, ao redor do planeta, é um tempo subjetivo conforme melhor será explicitado
adiante.

A transição de um conceito subjetivo do tempo para um conceito objetivo

acontece através da astrofísica (Fleming, 1989a e 1989b). Passado, presente e futuro
eram idéias ilusórias baseadas no conceito de "flecha do tempo": um tempo que flui e

2658
transcorre sempre em um mesmo sentido e em uma mesma velocidade, dentro de um
cenário passivo onde aos seres humanos restava apenas ver o tempo passar.

O conceito objetivo de tempo é obtido através de sua união indissociável ao

elemento espaço, formando assim o revolucionário conceito denominado
"espaçotempo", uma espécie de superfície com quatro dimensões, onde o tempo
funciona como a quarta dimensão do espaço tridimensional até então conhecido
(Fleming, 1989b). A novidade trazida por este conceito é que os elementos contidos no
espaçotempo (eventos) possuem uma distância bem definida e objetiva uns em relação
aos outros. Significa dizer que ao se analisarem eventos (acontecimentos) sob a ótica do
espaçotempo, desfazem-se as ilusões contidas na visão subjetiva anterior que a
humanidade tinha sobre o tempo.

No modelo anterior, um mesmo evento poderia ser considerado passado, presente

ou futuro de acordo com a posição do observador. Para exemplificar, uma determinada
luz que se acendesse em um dado lugar e em dado instante, seria um acontecimento
"presente" para o observador que estivesse próximo do evento recebendo a emissão da
dita luz, enquanto que o mesmo evento seria "futuro" para um outro observador situado
em local mais distante e, por isso, que não tivesse recebido as emissões da luz acendida.
O mesmo evento já seria "passado" para o primeiro observador que viu a luz acender-se
porque estava mais próximo dela, enquanto voltaria a ser "presente" na ótica do segundo
observador mais distante e que estivesse recebendo suas emissões.

Tais ilusões deixam de ocorrer quando se analisa o mesmo fenômeno acima sob a
ótica e sob as noções da astrofísica, campo de conhecimento segundo o qual tempo e
espaço são dimensões indissociáveis e que formam uma dimensão cosmológica
denominada "espaçotempo", o qual é curvo, representa a história do Universo inteiro e
onde cada ponto espacial é um evento histórico (Hawking, 2005, p. 106 e 154). A teoria
da relatividade estende o nosso conceito de tempo para essa nova situação, mas, ao
estendê-lo, modifica-o, e a ferida é funda. A descoberta de que o tempo não é mais o
que acompanhou o homem por toda a infância, comove-o profundamente (Fleming,
1989a). Numa interpretação de Hawking, e que pode ser aplicada ao direito ambiental, o
físico da USP (idem) completa dizendo que:

Em nossa época, pela primeira vez, o estudo do mundo microscópico levou a

conclusões importantes sobre o mais macroscópico dos sistemas, o Universo como um
todo. Fechou-se um ciclo fundamental: o microcosmo influenciando o macrocosmo e
reciprocamente.

2659
 No conceito de espaçotempo as pessoas "estão" situadas, portanto, como se
estivessem ocupando "um lugar no tempo" e não uma existência no tempo. Na
concepção cosmológica, portanto, os danos ambientais têm uma dimensão
espaçotemporal complexa. Com a emergência dos problemas ambientais, a escala de
tempo foi expandida para séculos e milênios e, neste ponto, faz-se necessário um novo
olhar sobre o tempo. Até por volta do último quartel do século XX, os economistas
estavam acostumados a raciocinar o tempo em suas equações econômicas em termos de
anos ou, no máximo décadas, porém a questão ecológica ampliou esse horizonte para
séculos e milênios (Sachs, 2002, p. 49). Os danos ambientais, em sentido lato,
apresentam a peculiaridade de afetarem coletividades difusas e extensas de pessoas, o
que exige ampliação e redefinição dos institutos de direito civil e de processo civil
(Sampaio, 2003, p. 270).

É justamente esse movimento de expansão dos institutos jurídicos, expansão

demandada pela complexidade ambiental, que leva o direito a abrir-se para uma
reparação transgeracional de danos, uma reparação que transcenda gerações, que
atravesse séculos e alcance populações futuras afetadas por danos históricos originados
no passado e acumulados progressivamente em direção ao futuro, como são os
decorrentes da atividade mineradora.

As coletividades difusas de pessoas, expostas ao dano ambiental, estão situadas

não só no presente mas também no futuro. A expressão pessoas "situadas" e não
"existentes" deve-se à astrofísica. Estes danos ultrapassam limites geográficos e
temporais. A idéia de danos ambientais transfronteiriços, que afetam vários países,
agora amplia-se para a de danos transespaçotemporais, que afetam gerações de pessoas
humanas situadas em diferentes eras da história, isto é, gerações de populações situadas
em diferentes pontos do espaçotempo (pois o tempo é apenas mais uma coordenada do
espaço tridimensional já conhecido).

Assim, uma conduta praticada por gerações passadas e que, no seu aspecto
temporal, venha a produzir danos somente em relação a gerações futuras, pode ser
tratada na ótica objetiva do espaçotempo como danos praticados entre vizinhos, como
ocorre no direito de vizinhança. Pois sendo o tempo e o espaço dimensões
indissociáveis, torna-se equivocado o raciocínio humano de perceber o decurso do
tempo como a flecha que transcorre de forma unilinear e contínua em uma única
direção, em um único sentido, em uma única velocidade. Na verdade, o senso comum é
que traduz um tempo que "transcorre". Merece reflexões.

Com freqüência, os humanos percebem o tempo como uma flecha que segue
inexorável, sempre do passado em direção ao futuro, de forma linear e numa única
direção, em um único sentido. A complexidade ambiental, todavia, requer uma postura
reflexiva, de modo que é preciso repensar espacialidade e temporalidade (Leff, 2003, p.

2660
196). Os humanos percebem o tempo (ilusório e subjetivo) como algo que está sempre
"andando" para frente, sendo que nesta ótica subjetiva, o tempo pode "parar" também,
conforme a força gravitacional seja intensa e massiva sobre o observador (Hawking,
2005, p. 85 e 90).

Neste ponto da reflexão, pode-se dizer que o ser humano vive uma ilusão de ótica
nas questões que envolvem tempo passado, tempo presente e tempo futuro, assim como
vivia uma ilusão de ótica relacionada ao suposto formato plano da Terra. Por não ter
uma visão ampliada e distanciada do planeta, antes da invenção do telescópio e das
grandes navegações do século XV, a humanidade acreditava ser o planeta Terra plano e
chato, onde os oceanos terminavam numa grande cachoeira que caía pela beirada do
planeta.

De igual forma, ainda hoje, por não ter uma visão ampliada e distanciada dos
fenômenos ligados ao tempo, especialmente os efeitos da gravidade que tornam o tempo
subjetivo algo relativo (o que é passado para um observador, pode ser futuro para outro
de acordo com a intensidade do campo gravitacional onde cada um esteja localizado); a
humanidade não percebeu os efeitos e os significados revolucionários que decorrem da
junção tempo e espaço como elementos indissociáveis da superfície conhecida por
espaçotempo. Assim como a invenção do telescópio provocou uma revolução silenciosa
que quase ninguém percebeu, a descoberta do espaçotempo e de suas implicações para a
humanidade ainda é algo pouco percebido ou quase nada explorado na vida prática e
cotidiana das pessoas.

Para ilustrar o raciocínio, cumpre mencionar Hannah Arendt segundo a qual, no

limiar da era moderna, três grandes eventos lhe determinaram o caráter: a descoberta da
América, a Reforma protestante e a invenção do telescópio. Para seus contemporâneos,
o acontecimento mais extraordinário deve ter sido o primeiro, com toda a euforia
decorrente da descoberta de um "novo mundo". O mais inquietante deve ter sido o
segundo, a cisão do Cristianismo e o abalo de um mundo que foi formatado e ditado
pela Igreja. Porém o menos percebido foi o terceiro, o telescópio, embora profunda a
transformação que ele provocou sobre as noções de "verdade". Antes do telescópio, o
ser humano acreditava piamente nos seus sentidos corporais, a tal ponto de diversas
gerações terem "sido levadas a crer que o Sol girava em torno da Terra" pelo simples
fato de verem "com os olhos do corpo" o astro solar fazer o mesmo movimento todos os
dias: nascer no leste e pôr-se no oeste, percorrendo o mesmo caminho no céu.

Após a invenção do telescópio, porém, descobriu-se que a Terra era que girava
em torno do Sol. Com isso aconteceu uma "perda da verdade tradicional", baseada no
senso comum e nos olhos do corpo, pois a partir do telescópio o ser humano descobriu
que não mais podia confiar nem mesmo nos seus próprios sentidos corporais, os quais
lhe traíram (Arendt, 2008, p. 287 e 307).

2661
 Neste sentido, é lícito dizer que a percepção atual que os seres humanos têm
sobre o decurso do tempo é algo também ilusório, como afirmado por Fleming ao
explicar a diferença entre tempo subjetivo (marcado nos relógios) e tempo objetivo
(espaçotempo), mas também porque o senso que as pessoas têm sobre o tempo está
baseado apenas no próprio sentido corporal, baseado apenas nas próprias sensações
físicas que, conforme acima demonstrado, não constituem uma base muito segura para
definir a verdade sobre um fenômeno. É preciso despir a humanidade de todas as
sensações e aprendizados que acumulou sobre a noção de tempo, para que se possa
pensar e repensar o espaçotempo em termos cosmológicos e, a partir daí, pensar direitos
e relações jurídicas transgeracionais na ciência ambiental.

Pensar o espaçotempo, e todas as implicações que esse conceito pode trazer para
a vida cotidiana no planeta Terra, é uma experiência radicalmente nova e
profundamente chocante que causa uma ferida profunda no íntimo de cada ser humano,
pois divorciada dos paradigmas e das estruturas que marcaram a base do raciocínio
humano desde a origem da espécie humana há milhões de anos atrás. Por exemplo, a
estrutura binária do raciocínio humano. Segundo essa característica, os humanos só têm
duas e exclusivas opções para pensar e tomar decisões na vida: falso/verdadeiro,
claro/escuro, quente/frio, sim/não, largura/comprimento, tempo/espaço, etc.

Considerando que o espaçotempo é uma superfície quadridimensional, pensá-lo,

visualizá-lo, compreendê-lo e aplicá-lo adequadamente à vida cotidiana envolve superar
essa limitação binária humana. Fleming sugere visualizar o espaçotempo entendendo-o
como uma superfície bidimensional formada por apenas duas coordenadas: espaço e
tempo (1989b). Nesta superfície os eventos (acontecimentos) se distribuem e se
localizam em pontos bem definidos, de forma objetiva e independente da posição do
observador. Desta forma, a lesão aos direitos de populações futuras, no contexto
espaçotemporal, possui sistemática semelhante à das lesões no sistema dos direitos de
vizinhança.

As gerações futuras podem ser pensadas como populações vizinhas das gerações
presentes, assim como estas gerações presentes e atuais são vizinhas das populações
passadas. Lesar uma geração futura é o mesmo que lesar um vizinho situado no mesmo
plano espaçotemporal. Passado, presente e futuro são meros pontos espaçotemporais,
meras coordenadas de uma mesma dimensão cosmológica, também espacial só que
quadridimensional, onde o tempo funciona como quarta coordenada do espaço
tridimensional já conhecido. Neste cenário astrofísico e cosmológico, as diferentes
gerações (passadas, atuais e futuras) estão simplesmente situadas ao longo das
coordenadas de um certo espaçotempo.

2662
 Por ser este um tema que se encontra na fronteira do conhecimento, sendo
complexo e profundo até mesmo para os cientistas que se debruçam diuturnamente
sobre ele, como Stephen Hawking, existe certa especulação sobre universos e
existências paralelas. Especula-se nos meios astrofísicos sobre populações que, para nós
são chamadas de "passadas", estariam levando suas vidas paralelamente em algum
ponto do espaçotempo, ponto esse considerado "evento" ou "acontecimento". O mesmo
pode ser dito, especulativamente, em relação às populações "futuras", que por estarem
levando suas vidas paralelas em algum ponto das coordenadas de espaçotempo, podem
ser atingidas por atos da geração "atual" (assim como povos de outro país são atingidos
por atos de nações vizinhas).

Mas deixadas as especulações de lado, e baseando-se no que de concreto já foi

provado pela astrofísica, o fato objetivo é que o tempo é uma coordenada da superfície
quadridimensional conhecida como espaçotempo, sendo possível apresentar soluções
para o paradoxo temporal do direito ambiental: como um juiz contemporâneo poderia,
ao constatar danos históricos originados no passado, aplicar o direito presente com
vistas a garantir interesses de gerações futuras e, também, preservá-las ou repará-las no
que tange aos danos acumulados e progressivos que avançam para o futuro em
decorrência do cenário de hiperextensão temporal típica da mineração?

Para solver a equação acima, é útil pensar a reparação transgeracional de danos

ambientais como um problema a ser solucionado entre gerações vizinhas
espaçotemporais, através do mecanismo de acoplamento estrutural apresentado na teoria
do direito como sistema autopoiético, trazida por Niklas Luhmann. A proposta do
presente artigo baseia-se em um tipo de acoplamento estrutural do direito com as
demais ciências que podem lhe informar o conteúdo e, através de processo
comunicativo, suprir-lhe de informações necessárias à própria evolução, em um típico
processo de autoprodução e de autoregulação.

3 AUTOPOIÉSIS: BASES FILOSÓFICAS DA REPARAÇÃO

TRANSGERACIONAL

O instituto jurídico da reparação transgeracional de danos socioambientais, por

ser uma proposta de âmbito intertemporal, isto é, por ser um direito que se pretende
aplicar continuamente ao longo da escala temporal hiperextensiva do contexto da
mineração, apresenta como principal necessidade uma base filosófica robusta que lhe dê
suporte e condições de legitimidade.

Para delinear as bases filosóficas do instituto, será feita uma breve abordagem
sobre o jusnaturalismo, especialmente os motivos astrofísicos que levaram à sua

2663
derrocada, como forma de reforçar correntes filosóficas que lhe são opostas (pós-
positivismo, historicismo e sociologismo), mas que podem solucionar a questão das
bases de um direito mutante e hiperextensivo no tempo como é a reparação
transgeracional de danos socioambientais. Ao final da exposição sobre cada uma destas
bases filosóficas, será demonstrada de que forma ambas se interpenetram e se
interconectam numa ótica de sistemas autopoiéticos.

3.1 O DESMORONAMENTO DO JUSNATURALISMO

Ao investigar-se o instituto da reparação transgeracional, a primeira dúvida que

surge é sobre o seu fundamento jusfilosófico: como compor um direito que, embora
previsto objetivamente nos textos do ordenamento jurídico, possui todavia uma natureza
mutante? Embora o presente trabalho utilize como marco teórico o pós-positivismo e
suas aproximações com o historicismo e com o sociologismo empírico, numa visão
autopoiética do direito em Niklas Luhmann; a abordagem prévia do jusnaturalismo será
necessária.

Isto porque o jusnaturalismo opõe-se diametralmente àquelas outras correntes

jusfilosóficas (Poletti, 1991, p. 133). Assim, a idéia de fazer estas breves considerações
destina-se a demonstrar que o jusnaturalismo ruiu e, assim, ressaltar as demais
correntes. Aliás, esta é uma das questões de que mais se ocuparam os filósofos do
direito: justamente saber qual o fundamento do ordenamento jurídico, em que bases ele
se assenta, qual a sua origem e quais concepções informam-lhe o significado.

Neste sentido, surge o jusnaturalismo propugnando a existência de normas que

não são criadas pela humanidade. Para esta corrente, a base do ordenamento jurídico
transcende o ser humano por apoiar-se em um metadireito natural, pré-existente às
sociedades humanas. Segundo o estoicismo helênico, este direito natural teria origem na
natureza cósmica, caracterizada pela perfeição, ordem e equilíbrio do Universo
(Gaarder, 1996, p. 148). A teologia medieval acreditava ser o direito revelado por Deus
(Bastos, 1992, p. 6), idéia que de tão metafísica e abstrata acabou abandonada e afastada
das discussões científicas. Finalmente, os racionalistas acreditam que o direito natural é
fruto da razão humana; sendo portanto expressão de uma tal natureza humana que pré
existe às suas diferentes organizações políticas, sociais e econômicas (Nader, 1992, p.
408).

Referido direito natural é um direito ideal, um direito supremo e, por isso, eterno,
universal e imutável a servir de modelo perfeito, para o legislador, como expressão do
direito bom e justo (Fiuza, 2000, p. 42). Universal, eterno e imutável porque conforme a

2664
natureza do Universo Cósmico e, também, porque conforme a natureza humana que,
segundo os jusnaturalistas, possuiriam tais características.

Produto do jusnaturalismo, o Direito Romano universalizou-se na Idade Média

porque partiu dos princípios da razão natural para tornar-se a razão escrita, um tipo de
direito comum à toda a humanidade e de valor universal (Poletti, 1991, p. 138). O
equívoco no qual incorreram os jusnaturalistas foi justamente o de supor que o Universo
Cósmico e o ser humano possuem uma natureza eterna, imutável e universal. A
astrofísica e a biogeografia evolucionista demonstram que nem o ser humano, nem o
Universo Cósmico possuem tais características, conforme adiante será melhor
explicitado. Neste sentido, Fiuza questiona: "será mesmo que a natureza humana é uma
só, imutável no tempo e no espaço?" (2000, p. 43).

Conquanto a teoria jusnaturalista tenha sido utilizada como fundamento da

Revolução Francesa no século XVIII (Bastos, 1992, p. 7 e 9), urge ressaltar que o
jusnaturalismo apresenta problemas justamente neste ponto: a dinâmica da mudança dos
ordenamentos. Como pode um ordenamento jurídico evoluir se ele estiver baseado
numa concepção jusnaturalista que proclama a imutabilidade, a eternidade e a
universalidade de um pretenso e suposto direito justo?

No caso específico da Revolução Francesa, o jusnaturalismo surgiu como

expressão da razão natural humana, isto é, como expressão de uma ordem justa em
contraposição às injustas estruturas feudais teológicas. Neste esforço, abriu-se espaço
para que as convenções escritas adquirissem primazia em detrimento dos direitos
revelados divinamente, criando-se assim as condições históricas para o surgimento do
positivismo legalista napoleônico (ibidem). Porém, antes que se desenvolvessem as
teorias positivistas que iriam dar suporte jusfilosófico à nova ordem burguesa, merece
ser questionado o jusnaturalismo neste ponto.

Como seria possível proporcionar à nova ordem burguesa condições de evolução

jurídica, se referida ordem mantivesse-se apoiada no mesmo jusnaturalismo que a criou?
A concepção jusnaturalista, por pretender que o direito seja eterno, imutável e universal,
choca-se frontalmente com a realidade dinâmica de alternância que ocorre entre
diferentes sistemas sociais, políticos e econômicos, em cada tempo e em cada espaço.
Este problema ocorre porque se, na ótica jusnaturalista, o direito é eterno, universal e
imutável, então pouco ou nenhum espaço restaria para o dinamismo das transformações
sociais e para as particularidades e contingências nacionais ou locais.

Expressão jurídica da alteridade, ainda mais na idade contemporânea, época

marcada pela existência de sociedades pós-industriais de massa, pluralistas e diversas,

2665
em um mundo revolucionado pelas tecnociências cibernéticas; o direito hoje é mutante
autopoiético (Casanova, 2006, p. 268).

Além dos pressupostos jusnaturalistas serem equivocados, ainda que não o

fossem, releva reconhecer que em um mundo marcado por sistemas complexos
autopoiéticos, como o atual, mostra-se incompatível a idéia de imutabilidade,
universalidade e eternidade do direito. Uma das provas de que o direito natural não é tão
universal, eterno e imutável como apregoado pelos jusnaturalistas, pode ser encontrada
na análise do Direito Romano. Considerado de base jusnaturalista racionalista (Poletti,
1991, p. 138), o ordenamento jurídico romano tratava o direito à vida de forma bem
diferente do tratamento que a atual Constituição Federal brasileira lhe confere. Àquela
época a vida não tinha a proteção de hoje. De acordo com o Princípio XIX da
compilação conhecida como Jus Papirianum, era "lícito ao pai e à mãe banir, vender e
matar os próprios filhos". Já a Lei das XII Tábuas, previa em seu Princípio II da Tábua
Quarta: "que o pai tenha sobre o filho o direito de vida e de morte" (Altavila, 1989, p.
87 e 94).

Interessante notar que o direito à vida é considerado, hoje, um direito comum a

todos os seres humanos, possuindo valor absoluto, universal e intemporal; sendo de
base jusnatural portanto (Silva, 1997, p. 173). É inviolável conforme o art. 5º da
Constituição Federal. O direito romano também era considerado jusnatural, pois
baseado na razão humana, daí comum à toda humanidade como um valor universal
(Poletti, 1991, p. 138). No entanto não era garantido o direito à vida em seus textos
legais. Como explicar esta incongruência de tratamento, do direito à vida, verificada no
Direito Romano contraposto ao direito moderno; o Direito Romano supostamente
universal, eterno e imutável porém contrastando com o atual direito à vida, de caráter
universal também?

Só isso já seria suficiente para mostrar que o propalado direito jusnatural não
existe nem nunca existiu, mormente sob as pseudo características de universal, eterno e
imutável.

Aqui já se pode afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro, dentro do qual

propõe-se a nova espécie reparatória transgeracional, é um sistema autopoiético
dinâmico, em permanente transformação, definição e redefinição, adequado à
hipercomplexidade da sociedade atual (Luhmann, 1983, p. 45), que se autoconstrói
porém em contato com o meio.

Outras provas do desmoronamento do jusnaturalismo estão nas recentes

descobertas da astrofísica, em Stephen Hawking, e da biogeografia evolucionista, em

2666
Jared Diamond. Segundo a cosmologia de Hawking, o século XX viu transformada a
visão de mundo do homem, pois descobriu-se que "o tempo e o espaço são curvos e
inseparáveis, que o universo estava se expandindo e que teve um começo no tempo"
(2005, p. 89). Logo o universo não é estático ou imutável, nem eterno como foi
proposto durante vários séculos pelos defensores da corrente do jusnaturalismo.

A crença em um Universo estático e imutável começou a ruir quando, em 1922,

o físico e matemático russo Alexander Friedmann se dispôs a explicá-lo. Utilizando-se
das descobertas de Friedmann, Stephen Hawking explicitou melhor esta questão,
dizendo que existem três possibilidades para o futuro do Universo. No primeiro modelo,
expansão em velocidade lenta constante até que a gravidade provoque sua contração de
volta ao ponto inicial super denso, repetindo o colapso verificado no Big Bang; no
segundo modelo, expansão em velocidade veloz constante de modo que a gravidade
nunca conseguirá pará-lo e no terceiro modelo, expansão em velocidade apenas
suficiente para evitar seu colapso (Hawking, 2005, p. 66/71).

No entanto, resultados de observações recentes "indicam que, na verdade, a taxa

de expansão do Universo não está desacelerando, mas acelerando. Nenhum dos modelos
Friedmann faz isto!" (Hawking, 2005, p. 74). De acordo com Hawking, é como se uma
explosão estivesse ganhando energia e não dissipando-a. "Que força poderia ser
responsável por estar afastando o cosmo ainda mais rápido?" (ibidem). Neste ponto,
especula-se sobre a existência de antimatéria e antigravidade. Mas independente do que
vai acontecer no futuro com o Universo, releva notar que o Sol terá apenas mais uns
cinco bilhões de anos de duração; pois como é uma estrela, queima combustível no seu
interior durante um tempo certo e limitado (Hawking, 2005, p. 82).

Assim que chegar ao seu fim, irremediavelmente levará o Planeta Terra junto
para o colapso, o que afasta por mais este motivo a idéia jusnaturalista de um direito
natural eterno.

As pesquisas de Hawking acerca do Universo levaram-no a investigar também

um outro corpo celeste, cujas características singulares anularam a percepção dos
jusnaturalistas sobre leis universais que teriam validade em todos os tempos e lugares.
A idéia de um direito natural com características universais, que o jusnaturalismo
defende, sofreu profundo abalo na medida em que Hawking demonstrou que o Universo
não tem características tão universais como se pensava; suas leis colapsam em alguns
locais.

A descoberta de corpos celestes conhecidos como buracos negros, invisíveis ao

olhar humano mas comprováveis pelos seus efeitos gravitacionais sobre corpos

2667
vizinhos, contribuiu para derrocar a idéia jusnaturalista de leis físicas supostamente
universais. Observações e medições realizadas através do Telescópio Espacial Hubble,
que focaliza raios X e raios gama ao invés de luz visível, comprovaram empiricamente a
existência dos buracos negros (Hawking, 2005, p. 85). Tal fato permitiu comprovar
aquilo que Eisntein já defendia através de suas equações: a de que não existe um tempo
absoluto e linear, mas que existem diversos tempos relativos e curvos, os quais são
intimamente influenciados pela força da gravidade.

Embora comprovado que o tempo é relativo e que o Universo teve um início, o

que desfaz a idéia de eternidade; as descobertas referentes aos buracos negros trouxeram
outro problema: os efeitos de sua força gravitacional sobre a luz geraram uma
singularidade. A força gravitacional de um buraco negro é tão gigantesca que nem
mesmo a luz consegue escapar de sua superfície. Considerando que nada pode ser mais
veloz que a luz, isto significa que nada mais pode escapar do buraco negro.
Demonstrou-se que quanto maior a força gravitacional de um corpo menor é a
percepção do tempo para quem está sob sua influência. Assim, em campos
gravitacionais imensos, tais quais dentro de um buraco negro, o tempo simplesmente se
dilataria ao infinito.

Essa conclusão, segundo Hawking, cria dentro do universo um ponto conhecido

como "singularidade", onde todas as leis físicas da relatividade se despedaçam, pois a
matemática não consegue manusear números infinitos (2005, p. 85 e 90). Tanto os
buracos negros, como o momento exato da origem do Universo, conhecido como Big
Bang, quando toda a massa existente hoje no Universo estava concentrada em um único
ponto, de dimensão espacial zero e densidade infinita; são conhecidos na astrofísica
como singularidades. Diante destas comprovações trazidas pela astrofísica, conclui-se
que os jusnaturalistas equivocaram-se ao defender a pré-existência de um suposto
direito natural, anterior à humanidade, e que teria suposta validade universal, duração
eterna e imutável porque conforme a natureza do Universo Cósmico e as leis que o
regem.

A cosmologia de Hawking mostrou que as leis físicas que regem o Universo não
são tão universais, pois diante de algumas singularidades todos seus postulados
despedaçam-se. Além disso, ficou provado que o Universo em si está em expansão e
que não existe tempo absoluto (eternidade), mas apenas percepções diferentes do tempo
conforme a força gravitacional seja maior ou menor em relação ao observador.

A biogeografia evolucionista de Jared Diamond traz outra descoberta científica

que também conduz o jusnaturalismo à sua derrocada, em relação àqueles que defendem
ser a razão e a natureza humana a base de um direito natural supostamente imutável e
universal. Para esta corrente do jusnaturalismo, denominada racionalista, o direito

2668
natural é eterno, imutável e universal porque conforme a natureza humana, a qual teria
estes mesmos atributos.

Diamond, no entanto, faz um interessante percurso pela história biológica da

espécie humana, analisando a evolução dos hominídeos sob a ótica da antropologia, da
fisiologia linguística e da biogeografia. Enfatiza a herança primata do ser humano atual,
ao verificar que na sua arquitetura genética existem semelhanças com o macaco bonobo
e com chimpanzé comum, localizando a origem da espécie humana nos antigos
hominídeos africanos (Cherfas, 1991, p. 41).

Isto desmonta a idéia de uma natureza humana eterna e imutável, pois se a

espécie humana teve sua origem nos hominídeos africanos, e evoluiu até os dias atuais,
então o ser humano possui natureza mutável e temporal, com origem bem definida e
delimitada. Para Diamond, o ser humano é apenas mais um chimpanzé, apenas mais um
animal dentre os outros existentes na fauna do planeta Terra, e que ele denomina "o
terceiro chimpanzé", um chimpanzé aculturado (ibidem). Sua posição é claramente
biocêntrica, não havendo razão alguma para que o ser humano considere-se um ser
especial e único no contexto da ecologia terrena e, quiçá, no contexto da ecocosmologia.

Diamond ressalta que as características tradicionalmente atribuídas como

distintivas da espécie humana, tais quais a habilidade de utilizar instrumentos e de
cooperar, também são verificadas em primatas conforme suas observações (Cherfas,
1991, p. 42). Referidas observações mostraram que a competição por território, os
instintos de combate, os instintos de proteção alheia e solidariedade, comportamento
sexual, agressões gratuitas contra indivíduos da mesma espécie, por puro sadismo; são
comuns a humanos e primatas (ibidem).

Isto reforça sua idéia de que o ser humano é apenas mais um animal na natureza,
com os mesmos instintos, bons ou ruins, que seus ancestrais primatas; mas por ter
desenvolvido cultura criou leis para regular e evitar condutas danosas ao corpo social
coletivo. Diamond destaca como traço distintivo da espécie humana, e que a diferencia
dos demais animais, a habilidade de fazer um fino controle dos sons vocalizados em sua
laringe. A linguagem só foi possível ao ser humano em decorrência da especial
evolução de sua laringe, o que lhe possibilitou desenvolver e transmitir cultura. Para
Diamond, o ser humano é o "terceiro chimpanzé", um chimpanzé sem pêlos e muito
aculturado (ibidem).

Sob tal ótica, é lícito afirmar que qualquer outro chimpanzé que vier a passar
pela mesma evolução de sua laringe, tenderá a desenvolver fala e linguagem, tornando-
se também capaz de racionalizar, criar, preservar e transmitir cultura tais quais os seres

2669
humanos. Estes resultados da pesquisa de Diamond, permitem afirmar que a natureza
humana não é universal nem superior, mas contingencial e integrada ao processo
evolutivo das espécies. Por ter desenvolvido a laringe e a fala pôde, assim, o ser
humano produzir cultura.

Os resultados alcançados por Diamond contribuem, inclusive, para reforçar a

visão biocêntrica do direito ambiental e conduzem à idéia de igualdade biosférica,
conceito que aproxima o animal humano dos demais integrantes da fauna no mesmo
nível de dignidade. Assim, a dignidade da pessoa humana passa a ser um conceito
acompanhado pela noção de dignidade, também, da natureza (fauna e flora). Possibilita
considerar a dignidade não só da vida humana, mas a dignidade de qualquer vida "em
todas as suas formas", como centro da proteção jurídica do art. 3º, inc. I da Lei nº
6.938/81 e do art. 225 da Constituição Federal, que utilizam os vocábulos "todos" e
"todas".

Autoriza ampliar a exegese do art. 5º da Constituição Federal, para incluir a

fauna no vocábulo "todos sem distinção de qualquer natureza". O conceito de direitos
universais, nesse sentido, melhor se aplicaria caso fosse estendido para toda a biosfera e
não ficasse limitado apenas a um único espécime animal: o ser humano.

3.2 APROXIMAÇÕES DO PÓS-POSITIVISMO E O DOGMA DA COISA

JULGADA

Contrastando diametralmente com o jusnaturalismo, encontra-se o positivismo

jurídico. Expressão do positivismo filosófico, transportado para o campo jurídico, esta
corrente sustenta que a base do ordenamento jurídico é unicamente a lei do Estado. O
fundamento da lei estatal reside no seu valor formal, independentemente do seu
conteúdo justo ou injusto (Poletti, 1991, p. 134). Enquanto o jusnaturalismo é falho na
tentativa incongruente de atualizar o ordenamento jurídico, porquanto propugna uma
ordem natural justa, imutável e eterna; o positivismo tem como limitação, além do
idealismo e da rigidez formalista, a temática relacionada à valoração ética.

O problema ético e axiológico é uma limitação para o positivismo jurídico, na

medida em que seus postulados propõem que o objeto da ciência jurídica deve ficar
isolado no direito positivo, posto pelo Estado: "não se considera sua valoração ética"
(Poletti, 1991, p. 184). Ao fundir, em uma única ordem monista, o direito com o Estado,
o positivismo jurídico exalta a dimensão formal do direito, fruto de um idealismo que,
ao ver a ordem jurídica como "expressão concreta de um conjunto de princípios ideais e
imutáveis", dificulta a dinâmica e a evolução do ordenamento (Bastos, 1992, p. 4).
Hamurabi, por exemplo, "certo da inalterabilidade do seu código, dos mais antigos e

2670
conhecidos da humanidade, proibiu, por lei própria, que no futuro viessem suas leis a
serem reformadas" (Bastos, 1992, p. 13).

Na versão clássica e exagerada, o positivismo foi conhecido como

napoleonismo e propôs a crença de que o documento escrito superaria os tempos e os
padrões da convivência futura, interceptando toda e qualquer atividade interpretativa
(Bastos, 1992. p. 11/12). Para esta corrente, também conhecida como escola de exegese,
seus juristas não admitiam qualquer interpretação da lei que ultrapassasse o sentido
literal e gramatical do texto. Durante a ascensão do positivismo na França, o civilista
Brugnet chegou a afirmar: "Eu não conheço o Direito Civil, ensino o Code Napoleón"
(Bastos, 1992, p. 13). Tal afirmação significou que, embora Brugnet reconhecesse a
possibilidade do Direito Civil ser mais amplo que a lei civil, o direito aplicável era
somente aquele contido no Código de Napoleão.

Como atualizar e dinamizar então o direito diante do quadro estático e

inflexível que o positivismo apresenta? Considerando que o processo legislativo é lento,
o que pode ser feito na hermenêutica e na jurisprudência? E como resolver tais questões
em um contexto hiperextensivo no tempo como o da reparação transgeracional de danos
socioambientais?

No campo do processo legislativo, as atualizações do ordenamento jurídico

ocorrem através da edição de novas leis, conforme o procedimento previsto
constitucionalmente; todavia o simples fato do surgimento de novas leis não resolve o
problema de sua aplicação. Editar uma nova lei não significa que, no ato de sua
aplicação, serão considerados os valores e atendidas as necessidades dos seus
destinatários, até mesmo porque a idéia de valor é negada pelos postulados positivistas,
rígidos, mecânicos e deterministas.

O problema da atualização do direito no positivismo é ainda maior se forem

consideradas as características dinâmicas da atual sociedade de sistemas autopoiéticos.
O novo paradigma científico emergente das tecnociências, dos séculos XX e XXI,
vincula a elaboração de novas teorias à cibernética dos sistemas autoregulados,
crescentemente complexos e que se interdefinem pela informação (Casanova, 2006, p.
271). Neste cenário contemporâneo, a teoria auto regulada da cibernética e dos sistemas
complexos tornou-se "extensiva às teorias da natureza, do cosmos e da humanidade"
(ibidem).

A superação do positivismo jurídico, na forma de um pós-positivismo que se

aproxime das escolas jusfilosóficas do historicismo e do sociologismo pode ser pensada
aqui dentro do postulado autopoiético dos sistemas complexos auto regulados.

2671
Importante relembrar porém, antes de adentrar-se nas considerações do paradigma
científico autopoiético, que até o século XIX as construções teóricas do direito e demais
ciências eram fortemente influenciadas pelo paradigma científico mecanicista
Newtoniano.

Ao descobrir a Lei da Gravidade Universal, suscetível de ser confirmada por

observações e simulações, Isaac Newton criou em 1.666 um novo paradigma de fazer
ciência: o paradigma mecanicista baseado nos cálculos previsíveis e deterministas da
mecânica gravitacional (Casanova, 2006, p. 258). Este paradigma mecanicista
transformou o critério "exatidão" em axioma informador de todo conhecimento que se
pretendesse científico (ibidem, p. 259), irradiando e extrapolando seus postulados para
todos os demais ramos do conhecimento, inclusive para as ciências sociais e, dentro
destas, para as ciências jurídicas.

Neste contexto, as idéias de previsibilidade, ordem e segurança que marcaram

o positivismo jurídico do século XVIII, nada mais foram do que influência recebida
pelo paradigma mecanicista e determinista de Newton, que postulava uma "exatidão"
científica. Aliás, Jeremy Bentham, filósofo inglês que propôs a redação de códigos em
termos claros e precisos, para que não deixassem a menor dúvida de seus comandos, foi
considerado o Newton da legislação (Bobbio, 1995, p. 91).

O dogma da imutabilidade da coisa julgada surge naturalmente em decorrência

das idéias mecanicistas de exatidão e certeza jurídica aplicadas na salvaguarda do valor
"segurança jurídica", muito caro e precioso para a classe burguesa revolucionária
sedenta por preservar seus contratos e suas propriedades acumulados ao longo do
processo histórico de ruptura do antigo regime monárquico.

Com a cibernética do século XXI emerge o paradigma autopoiético, que faz

dos sistemas autoregulados complexos (organizações complexas) o centro do
conhecimento científico atual, e desloca o determinismo mecânico da posição
hegemônica que ocupava. Casanova sustenta que "dentre as características mais
significativas dos sistemas auto-regulados e complexos, destaca-se o fenômeno de auto-
organização que aparece na matéria, na vida e na humanidade" (2006, p. 272). A
mudança do paradigma científico, abre um vasto campo para os sistemas autoregulados,
isto é, para as organizações complexas, sejam elas organizações sociais, econômicas,
políticas, filosóficas ou jurídicas.

Dentro de um cenário epistemológico tão revolucionário quanto este, é

perfeitamente possível no campo da filosofia jurídica fazer aproximações, e porque não,
fusões entre vertentes jusfilosóficas que por muito tempo permaneceram opondo-se

2672
umas às outras. É o caso, por exemplo, da aproximação do sociologismo e do
historicismo com o pós-positivismo. Os países continentais, cujos sistemas jurídicos são
o civil law, ainda guardam forte influência juspositivista em seus ordenamentos, e "são
acentuadas as reações às propostas de dinamização e ampliação dos espaços
interpretativos do direito" (Bastos, 1992, p. 14).

As novas propostas de construção legal têm tímida passagem pelos Tribunais,

muito embora a pressão sociologista tenha crescido e se desenvolvido, da mesma forma
que cresceu a utilização jurisprudencial "como forma de acompanhar a dinâmica social
e evitar o atropelamento do Direito escrito pelos fatos" (ibidem).

Bastos sustenta que o positivismo tem sofrido reações muito maiores do

sociologismo e do historicismo do que propriamente do jusnaturalismo (ibidem). Porém
hoje, após o desmoronamento do jusnaturalismo, já não tem mais sentido pensar o
direito em termos de bipolaridade jusnaturalismo x positivismo. É mais razoável hoje
buscar pontos de contato e aproximações entre as correntes filosóficas do direito, do que
rupturas, mormente no quadro científico atual revolucionado pelas tecnociências, o que
o torna dinâmico sob a influência do paradigma autopoiético.

Niklas Luhmann vê o direito como um sistema autopoiético e, utilizando-se de

um conceito tomado da teoria de Humberto Maturana, explica que a ligação entre o
direito (sistema fechado) com o meio ocorre através de acoplamento estrutural
comunicativo. Neste sentido a sociedade como um todo é considerada um sistema (meio
ou entorno), dentro do qual coexistem subsistemas políticos, econômicos, científicos e,
inclusive, jurídicos (Luhmann, 1983, p. 84). O direito consegue assim ter dinamismo ao
comunicar-se com os demais subsistemas, pois sendo também um subsistema imerso no
sistema social, ou sendo um sistema inserido no meio (entorno) recebe o que Luhmann
denomina de irritações do meio. Referidas irritações são efeitos gerados no ambiente e
que interferem no sistema. Estas interferências aparecem como informações que são
captadas pelo sistema a partir do meio, concretizando o que Casanova define como
sistemas que se autoproduzem (autopoiéticos).

O pós-positivismo, acoplado estruturalmente ao sociologismo e ao

historicismo, enquanto subsistemas filosóficos, pode servir de base para sustentar o
instituto da reparação transgeracional de danos socioambientais e para dar, assim, a
flexibilidade necessária a esse direito de natureza mutante e hiperextensiva no tempo. O
pós-positivismo abre a Constituição para os valores, que são tornados jurídicos através
da normatividade dos princípios; teoriza a materialidade do Direito, consagra e admite
cinco gerações de direitos fundamentais (Bonavides, 2009, p. 1).

2673
 O constitucionalismo moderno promove uma volta aos valores, uma
reaproximação entre ética e Direito. Migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses
valores compartilhados por toda a comunidade, em dado tempo e lugar, "materializam-
se em princípios que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou
implicitamente" (Barroso, 2004, p. 326). A Constituição passa a ser encarada como um
"sistema aberto" de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no
qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um
papel central. O princípio da dignidade da pessoa humana despontou no Brasil nos
últimos anos como um valor civilizatório relacionado a condições materiais de
subsistência (idem, p. 328 e 333/334).

O pós-positivismo, na sua vertente constitucional, aproxima-se portanto do

historicismo jurídico, o qual valoriza a cultura e o costume de cada povo, propugnando
que longe do direito ser uma criação exclusiva da razão humana e estática da lei, é
criado em função de necessidades concretas, é derivado de experiências e está sujeito a
mudanças. Bachoffen, pensador historicista, resume esta corrente ao dizer que "um
direito natural que se move fora da existência de um povo, que se encontra fora da
história, que não tenha relação alguma com situações históricas é algo impossível"
(Bastos, 1992, p. 18).

Léon Duguit, sociologista, inaugura esta corrente filosófica aduzindo que havia
uma verdadeira "revolta dos fatos contra os códigos", que o dinamismo da sociedade
ultrapassa o rigorismo da lei e a sobrevivência do Direito depende de sua constante e
sucessiva adaptação às inclinações éticas, morais e econômicas da sociedade (ibidem, p.
19). Neste processo adaptativo provocado pelas alterações de ordem moral ou
econômica, ou pelo aparecimento de novos fatos sociais, é que a jurisprudência assume
papel significativo, não apenas como fator de aplicação do direito, mas como fator de
modificação. Sem abandonar o mínimo necessário de segurança e previsibilidade, o
pós-positivismo pode abrir-se aos valores sociais contemporâneos e futuros, utilizando-
se de uma exegese aberta dos princípios normatizados que regem o sistema jurídico e
pairam sobre as regras.

Nesta tarefa, o sociologismo empírico e o historicismo jurídico unem-se ao

pós-positivismo, formando um organismo filosófico autopoiético complexo, onde
referidas correntes jusfilosóficas funcionam como subsistemas que se comunicam e se
redefinem em permanente contato com os demais subsistemas sociais. A grande
mudança trazida pelos sistemas autoregulados (autopoiéticos), sejam eles jurídicos,
filosóficos, econômicos ou científicos; é que limitou o determinismo (leia-se
positivismo) e abriu vasto campo para novos sistemas que se inserem em sistemas
"evolutivos e históricos" (Casanova, 2006, p. 272). Dentro desta dinâmica o direito,
enquanto subsistema inserido no sistema social (meio ou entorno), comunica-se com a
economia, a sociologia, a política, a biogeografia, a antropologia, a história, a geofísica,
a biologia, a ecologia e, porque não, com a astrofísica.

2674
 O sistema hipercomplexo, jurídico, filosófico e científico, que surge de todas
essas combinações, interconexões e transposições, é que vai permitir a concretização da
reparação transgeracional de danos ambientais advindos da mineração na Amazônia,
como um direito mutante hiperextensivo no tempo, um direito do futuro.

4 BASES LEGAIS DA REPARAÇÃO TRANSGERACIONAL: REPENSANDO A

SEGURANÇA NA ERA DO HIDROGÊNIO

A Constituição Federal, em seu art. 225, caput in fine, impõe ao Poder Público
(no qual está incluído o Poder Judiciário) o dever de defender o meio ambiente "para as
futuras gerações", dever imposto a "todos" como expressão do princípio da
solidariedade. Conforme demonstrado na introdução deste artigo, o setor bancário atua
como condição sine qua non para a realização da atividade mineradora, numa relação
quase societária. A Constituição Federal dispõe em seu art. 192 que o sistema financeiro
nacional destina-se a promover o "desenvolvimento equilibrado do País" e que deve
"servir aos interesses da coletividade", expressões essas que consagram o basilar
princípio de direito ambiental do desenvolvimento sustentável, e o vinculam
especialmente aos bancos.

A participação do sistema financeiro em empreendimentos ambientais faz com

que o seu dever, de atender aos interesses coletivos, amplie-se de modo a alcançar
também as coletividades futuras, conforme o dever imposto a "todos" no art. 225 da
Constituição. Ademais, em um juízo de razoabilidade, é conveniente chamar os bancos
à responsabilidade prevista na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº
6.938/81). Por possuírem um melhor suporte financeiro e patrimonial, apresentam maior
solidez e solvência para as reparações transgeracionais por danos decorrentes da
mineração. A Lei nº 6.938/81 prevê responsabilidade objetiva do poluidor, direto ou
indireto, pela reparação dos danos causados, não só ao meio ambiente, mas também a
terceiros afetados por sua atividade (art. 3º, IV c/c art. 14, IV, § 1º), como é o caso das
populações historicamente abandonadas pela mineração.

A mesma lei impõe aos bancos o dever de condicionar a aprovação de

financiamentos de projetos ao prévio licenciamento ambiental, devendo ainda tais
entidades financeiras fazer constar dos projetos medidas de controle da degradação
ambiental (art. 12, caput e parágrafo único). Tais deveres são expressões concretas do
princípio da prevenção de danos, o que faz destas entidades agentes estratégicos na
gestão de riscos ambientais (Tosini, 2005), de modo que podem controlar a liberação de
capital e evitar danos socioambientais se, acaso, perceberem que o empreendimento não
é seguro.

2675
 Ao ressalvar a expressão "sem prejuízo das penalidades definidas pela
legislação federal", o art. 14 da Lei nº 6.938/81 amplia o alcance do dever reparatório e
permite que outras disposições previstas em lei federal possam ser usadas como base da
reparação transgeracional. Neste sentido, o art. 944 do Código Civil brasileiro pode
servir como critério quantificador para definir a extensão temporal da reparação
transgeracional, pois prevê que "a indenização mede-se pela extensão do dano".
Conforme foi demonstrado, as noções de tempo e espaço foram ampliadas após as
descobertas científicas da astrofísica e, também, pela ecologização do pensamento.
Tempo e espaço foram unidos em um mesmo conceito, onde o espaçotempo é o palco
dos acontecimentos da vida humana.

Os danos socioambientais decorrentes da mineração atingem, de forma

histórica, acumulada e continuada coletividades difusas e extensas de pessoas ao longo
do espaçotempo, o que exige ampliação e redefinição dos institutos reparatórios de
direito civil e de processo civil (Sampaio, 2003, p. 270), e permite pensar uma reparação
transgeracional que também seja cumprida de forma continuada e acumulada ao longo
de várias gerações humanas. Estes danos ultrapassam limites geográficos e temporais. A
idéia de danos ambientais transfronteiriços, que afetam vários países, agora amplia-se
para a idéia de danos transespaçotemporais, que afetam populações situadas em
diferentes eras da história, populações vizinhas no plano espaçotemporal.

Conforme demonstrado na parte introdutória, estima-se que a atividade

exploratória, só na jazida de minério de ferro em Carajás, irá durar quatrocentos anos, o
que significa dizer que eventuais danos socioambientais irão atravessar a fronteira
espaçotemporal contínua de quatro séculos. Considerando que a indenização mede-se
pela extensão do dano; e que a extensão espaçotemporal do dano, neste caso, será
diretamente proporcional à duração da atividade que o produziu (quatrocentos anos), é
lícito dizer que os responsáveis pela mineração, e aqui incluem-se os bancos
financiadores, deverão reparar tais danos durante quatro séculos seguidos.

A justificativa para tanto é o princípio da proporcionalidade espaçotemporal

aplicado na defesa da dignidade das gerações humanas, presentes e futuras, valor
considerado supremo no atual ordenamento constitucional brasileiro, e que acopla-se
aos postulados de solidariedade social, erradicação da pobreza, desenvolvimento
nacional, todos previstos no art. 1º, III c/c art. 3º, I/III da Constituição Federal, valendo
repisar que no tocante ao sistema financeiro nacional, este recebeu especial incumbência
de "promover o desenvolvimento" equilibrado do país e servir aos interesses da
coletividade (art. 192 do Texto Magno). Em suma, o normal da República brasileira é o
desenvolvimento equilibrado e sustentável. Onde e quando não houver desenvolvimento
será preciso apurar responsabilidades.

2676
 Dos princípios constitucionais acima, é que se extrai uma exegese do art. 14,
IV, § 1º da Lei nº 6.938/81 para que, no momento em que forem constatados danos
socioambientais provocados pela mineração, seja incluída na parte dispositiva da
sentença condenatória o dever do banco financiador de reparar as populações atingidas
sob a forma de projeto de desenvolvimento, pois a isto o sistema financeiro nacional foi
destinado constitucionalmente.

Através desta nova espécie reparatória, as futuras gerações que historicamente

costumam ser abandonadas em uma "cultura de pobreza", após exaurida a jazida
mineral (Ribeiro, 1995, p. 345/356), terão garantidos seus direitos transgeracionais de
desenvolvimento, recebendo reparação em forma de projeto coercitivo de
desenvolvimento, um projeto que será elaborado por peritos no curso da instrução
processual. Os danos a serem reparados abrangem de forma ampla toda a poluição e
degradação ambientais causadas, tanto ecológicas quanto socioeconômicas, conforme
previsão legal contida no art. 3º, III e alíneas da Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do
Meio Ambiente).

Considerando que eventual sentença condenatória, ao estipular a obrigação de

um banco financiador de reparar durante quatrocentos anos os danos causados pela
mineração, deverá ser cumprida também durante quatro séculos, como definir o
conteúdo da prestação? A dúvida faz todo sentido porque na data da prolação desta
sentença, eventual projeto de desenvolvimento que se faça constar no seu dispositivo
condenatório, será elaborado nos limites das necessidades atuais e do estado histórico da
sociedade lesada. Como elaborar uma indenização projeto de desenvolvimento e
fazê-la constar de forma líquida e determinada dentro da sentença judicial, se muito
provavelmente as necessidades e as condições socioeconômicas destas populações
mudarão ao longo de quatro séculos, forçando redefinições do projeto
desenvolvimentista?

Há, portanto, risco da sentença prolatada no presente não mais ser adequada no
futuro. Neste caso, o historicismo e o sociologismo jurídicos permitem pensar essa
reparação como um direito mutante que, de forma autopoiética, terá o seu cumprimento
redefinido no tempo com a participação das populações destinatárias, as quais irão
informar o juiz contemporâneo sobre suas necessidades em audiências públicas, com
participação de peritos que em cada época irão auxiliar na redefinição das bases do
projeto desenvolvimentista.

A base legal para essas redefinições está contida no art. 471, I do Código de
Processo Civil brasileiro, cuja aplicação aos processos coletivos é autorizada pelo art.
19 da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), no sentido de permitir ao juiz
reexaminar uma questão já decidida quando, tratando-se de relação continuativa, houver
modificação no estado de fato ou de direito. A reparação será redefinida pelos próprios

2677
destinatários ao longo do tempo. Eventual empecilho que este reexame possa sofrer pelo
dogma da imutabilidade da coisa julgada, é facilmente superado ao considerar-se que a
noção de segurança que inspirou a elaboração deste instituto jurídico não mais se faz
presente nos dias atuais.

Enquanto segurança na idade média significava pertencer à terra e seguir os

preceitos ditados pela ordem religiosa da Igreja; por ocasião da Revolução Francesa,
segurança passa a ser sinônimo de propriedade, domínio e acúmulo de bens, previsão e
certeza contratual. Com a revolução fóssil no final do século XVIII, a introdução de
uma nova fonte energética no mundo (petróleo), acelera a vida e os transportes, fazendo
segurança ter conotação de autonomia e mobilidade no automóvel. Após a revolução
cibernética, já no século XX, segurança passa a significar acesso à informação contida
na rede mundial de computador, estar conectado na internet. Na atual conjuntura que o
mundo passa, período pós-petróleo, marcado pelo pico da produção petrolífera e
decréscimo contínuo acentuado das últimas reservas disponíveis; com o início da nova
economia movida pelo hidrogênio, combustível que vai girar o planeta Terra a partir
deste século XXI, segurança agora passa a ser sinônimo de preservação ambiental, pois
do equilíbrio dos ecossistemas de todo o planeta Terra é que dependerá a
disponibilidade hídrica abundante para geração do hidrogênio. "A questão ambiental
passa a ser o centro das discussões sociais, econômicas e políticas"; a tarefa da
biosferopolítica é alcançar essa segurança (Rifkin, 2003, cap. 9).

CONCLUSÃO

Logo, a reparação transgeracional de danos socioambientais, a ser

implementada no setor da mineração, e suportada pelos bancos financiadores, é um
instituto jurídico plenamente factível e necessário para que o paradoxo temporal do
direito ambiental seja resolvido e bem equacionado. Possibilita que um juiz
contemporâneo, ao deparar-se com danos históricos originados no passado, mas
acumulados e progressivos em direção ao futuro, possa dar resposta justa e adequada em
favor de gerações futuras situadas em um plano espaçotemporal complexo e
hiperextenso, utilizando-se de uma hermenêutica constitucional principiológica,
acrescida de elementos democratizantes da função jurisdicional, de modo a permitir que
as gerações afetadas participem do processo decisório, via audiências públicas.

Os princípios da extraterritorialidade do direito, que se aplicam às relações entre

pessoas situadas em diferentes países, podem ser acoplados estruturalmente aos
princípios do direito de vizinhança, numa construção jurídica hipercomplexa sob a ótica
dos sistemas autopoiéticos, em Luhmann e Casanova, já que o tempo é apenas uma
coordenada existente na superfície conhecida como espaçotempo (Hawking, 2005, p.
106 e 154). A proposta acima resume-se em solucionar os conflitos intergeracionais
(entre diferentes gerações) da forma como se solucionam os conflitos intrageracionais

2678
(entre gerações presentes), tratando o dano intertemporal como um dano cometido entre
vizinhos espaçotemporais.

A reparação transgeracional, destinada a atravessar vários séculos, não conflita

de forma alguma com ideais de segurança jurídica contidos no dogma da coisa julgada,
eis que na atual era do hidrogênio, segurança passou a ser sinônimo de preservação do
meio ambiente, elemento nuclear norteador de qualquer exegese que pretenda ser
humanitária.

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