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XIJL^ Elena Farré Trepat

Profesora Colaboradora de la Universidad Autónoma de Barcelona

LA TENTATIVA DE DELITO
Doctrina y jurisprudencia

Prólogo del
Prof. Dr. Santiago M I R PUIG
o —
Catedrático de Derecho Venal de la 5 c
Universidad de Barcelona 5s 21 ®
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1986
LIBRERÍA BOSCH — Ronda Universidad, 11 — BARCELONA
 © 1986, Elena Farré
Para la presente edición,
© 1986, Librería Bosch
Ronda Universidad, 11 - 08007 Barcelona
ISBN: 84-7698-014-0
Depósito legal: B. 32.771-1986
Primera edición: septiembre, 1986

IMPRESO EN ESPAÑA PRINTED IN SPAIN

Tesys, S.A. - Borrell, 97 - 08015 Barcelona

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ÍNDICE

índice de abreviaturas xxi

Nota preliminar XXIII

Prólogo xxv

Introducción xxvn

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA

DE LA TENTATIVA DE DELITO

CAPÍTULO I
FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA DE DELITO 3

I. Introducción 3
II. Teoría objetiva 5
1. Exposición 5
2. Consecuencias de política criminal 6
3. Expansión de la teoría objetiva 7
4. Valoración crítica 8
A) Elementos subjetivos del injusto 9
B) Mantenimiento de una fundamentación objetiva . . .10
5. Conclusión intermedia '12

III. Teoría subjetiva 12

1. Punibilidad basada en la voluntad delictiva 12
A) Exposición 12
a) La teoría subjetiva como consecuencia de una for-
ma totalitaria de Estado 12

VII
 ÍNDICE ÍNDICE

b) La fundamentación excepcionalmente subjetiva de III. Consideraciones personales 51

la tentativa 13 IV. Resumen 58
c) La teoría subjetiva como consecuencia de la con-
cepción preventiva de la norma 16
B) Consecuencias político-criminales 17 SEGUNDA PARTE
C) Expansión de la teoría subjetiva 18
D) Valoración crítica 20 ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO INTENTADO
2. Punibilidad basada en la peligrosidad del autor . . . . 21
A) Exposición 21 A. LA PARTE SUBJETIVA
B) Consecuencias político-criminales 22
C) Valoración crítica 23 CAPÍTULO I I I
3. Conclusión intermedia 24
LA PARTE SUBJETIVA DEL DELITO INTENTADO 61
IV. Teorías mixtas 24 I. Introducción 61
1. Teoría de la impresión 25 II. Elementos que componen el tipo subjetivo de la tentativa . 62
A) Exposición 25 1. La voluntad de cometer el delito 62
B) Consecuencias de política criminal 26 2. Los especiales elementos subjetivos del tipo 67
C) Valoración crítica 27
2. Posiciones inicialmente objetivas 27 III. La voluntad de cometer el delito y el dolo 68
A) Impunidad de la tentativa inidónea 30 1. La voluntad de cometer el delito: un elemento subjetivo dis-
B) Convivencia en nuestro Código Penal de dos fundamen- tinto del dolo 70
taciones 31 A) Resolución de delinquir: elemento subjetivo del injusto 70
C) La tentativa inidónea: una tipicidad independiente . 31 B) La resolución, equiparable a la intención, distinta del
dolo 73
V. Toma de posición 32 2. La voluntad de cometer el delito en la tentativa y el dolo
VI. Resumen 36 del delito consumado 75
A) Posición de Binding 75
B) Posición de Mir Puig 76
CAPÍTULO I I 3. La tentativa y el dolo eventual 77
NATURALEZA JURÍDICA DE LA TENTATIVA DE DELITO . . . 39 A) Posición dominante: Punibilidad de la tentativa con
dolo eventual en todos los casos 78
I. Introducción 39 a) Posición doctrinal 78
II. Posición doctrinal 40 b) Posición jurisprudencial 80
1. La tentativa de delito como figura atípica. Exposición y va- B) Posiciones contrarias a la punición de la tentativa de
loración crítica 40 dolo eventual 81
2. La tentativa de delito como figura típica 44 a) Textos más antiguos 81
A) La tentativa de delito como extensión de la tipicidad b) Posición de Stoof} 82
básica 44 c) Posición de Lampe 82
a) Posición de Beling 44 C) Impunidad de la tentativa con dolo eventual en algu-
b) La tentativa de delito como extensión de la tipi- nos casos ' 8 5
cidad 47 a) Posición de Salm 85
B) La tentativa como tipo de delito distinto del delito b) Posición de Schmidháuser 87
consumado 49 c) Posición de Kólz-Ott 89
a) Descrito en el art. 3,3 49 D) Resumen y consideraciones finales en torno a la tenta-
b) Como resultado de la integración del art. 3,3 con tiva con dolo eventual 93
el precepto respecto de la Parte Especial . . . 50 4. Voluntad condicionada de realizar la acción 95

VIII
 ÍNDICE ÍNDICE

A) a) Posición de Schmid 98 a') En base a criterios subjetivos 149

a') La simple inclinación al hecho 98 b') En base a criterios objetivos 150
b') La resolución basada en hechos hipotéticos . 98 c') En base a la personalidad del autor y a las
c') La decisión con reserva de desistimiento . . 99 circunstancias del hecho 151
b) Posición dominante en Alemania 100 b) Valoración crítica 153
c) Posición de Jiménez de Asúa y de la doctrina es- D) Posición de Bockelmann 154
pañola 100 a) Exposición 154
d) Posición de Roxin 101 b) Valoración crítica 154
B) Posición de Arzt y crítica de la doctrina dominante . 104 E) Revisión crítica 155
C) Resumen y consideraciones personales en torno a la
voluntad condicionada de obrar 106 3. Teorías objetivas 156
A) Teoría objetivo-formal 156
IV. El dolo alternativo 114 a) Exposición 156
1. Soluciones propuestas 116 b) Valoración crítica 158
A) Punición por un solo delito 116 B) Teorías objetivo-materiales 159
B) Punición por el más grave de los delitos representados a) Teorías basadas en la causalidad 159
por el autor 117 a') Exposición 159
C) Concurso ideal 119 a") Teorías que distinguen entre causa y
2. Valoración crítica 120 condición 159
b") Distinto valor de las condiciones según su
V. Tentativa e imprudencia 123 consideración concreta y abstracta . . 161
1. La tentativa de un delito imprudente 123 b') Valoración crítica 162
2. La punición de la tentativa de un delito imprudente . 126 b) Teorías que comportan una ampliación del ámbito
3. Error vencible sobre el presupuesto de una causa de jus- de las acciones ejecutivas 163
tificación y de Derecho 128 a') Posición de Frank 163
a") Exposición 163
VI. Resumen 130 b") Valoración crítica 164
b') Teoría del peligro 165
a") Exposición 165
B. LA PARTE OBJETIVA b") Valoración crítica 166
DEL TIPO DEL DELITO INTENTADO c') Teoría del ataque al bien jurídico . . . . 166
a") Exposición 166
CAPÍTULO I V b") Valoración crítica 167
COMIENZO DE LA TENTATIVA DE DELITO 137 d') Combinación de criterios objetivos . . . 167
C) Revisión crítica 168
I. Introducción 137
4. Teorías mixtas objetivo-subjetivas 169
II. Planteamiento de la cuestión en Alemania 142
A) Exposición 169
1. Introducción 142
a) Fórmula de Frank y consideración del plan del
2. Teorías subjetivas 144
autor 170
A) Teoría subjetiva extrema 145
b) Teoría del peligro y consideración del plan del ,
a) Exposición 145
autor 170
b) Valoración crítica 145
c) Ansatz-Formel 171
B) Teoría del Dolus-ex-re 146
B) Valoración crítica 171
a) Exposición 146
b) Valoración crítica 147 5. Posición de Schmidháuser 172
C) Teoría basada en la firmeza de la resolución . . . 148 A) Exposición 172
a) Exposición 148 B) Valoración crítica 172
X XI
 ÍNDICE
ÍNDICE
A) Criterios de distinción entre actos preparatorios y eje-
6. Planteamiento de la cuestión después de la entrada en vi-
cutivos en las sentencias del T.S 191
gor del § 22 173
a) Teoría subjetiva 192
A) La representación del autor del hecho 174
b) Teoría objetivo-formal 195
a) Función que corresponde al plan del autor . . .. 174 c) Teorías objetivo-materiales 197
b) Criterio para determinar el momento en que, según a') Fórmula de Frank 197
la representación del autor, da principio la realiza- b') Teoría del peligro para el bien jurídico . . 198
ción del tipo 175 c') Teorías del ataque al bien jurídico . . . . 198
c) La inclusión en el § 22 de los supuestos de tentati- d') Observaciones 199
va inidónea 176
d) Teorías mixtas 199
B) El dar principio inmediatamente a la ejecución del tipo 177 a') La fórmula de Frank y la consideración del
a) Ejecución del tipo 177 plan del autor 199
b) El dar principio inmediatamente a la ejecución del b') La teoría del peligro y la consideración del
tipo 178 plan del autor 201
a') Delitimación subjetiva 179 c') Observaciones 201
b') Delimitación objetiva 179 B) El comienzo de ejecución en relación con diversos de-
a") Fórmula de Frank 179 litos 201
b") Peligro directo al bien jurídico protegido 180 a) El comienzo de ejecución en los delitos de mera
c") Acciones que sin actos intermedios de- actividad 201
sembocan en la realzación del tipo . . 181 b) El comienzo de ejecución en algunas figuras delicti-
d") Estrecha relación temporal y espacial . 181 vas particulares 204
4. Observaciones sobre la Jurisprudencia del T.S. en relación
III. Planteamiento de la cuestión en España. Comienzo de la ten- al comienzo de ejecución de la tentativa 208
tativa en la doctrina y Jurisprudencia españolas 182 5. Consideraciones finales y resumen en torno al comienzo de
1. El comienzo de la tentativa en el Derecho español . . . 181 la ejecución de la tentativa de delito 209
A) La expresión «por hechos exteriores» 182 A) La impunidad general de los actos preparatorios . . 209
B) El adverbio «directamente» 183 B) Excepciones a la impunidad general de los actos prepa-
ratorios 212
2. Comienzo de la tentativa en la doctrina española . . . 184 a) La incriminación de la conspiración, provocación y
A) Punibilidad de los actos preparatorios 184 proposición para delinquir 212
B) Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos . . 185 b) Actos preparatorios tipificados como delitos autó-
a) Teorías subjetivas 185 nomos 219
a') Teoría de la Univocidad 186 C) La distinción entre actos preparatorios y ejecutivos . 220
b') Teoría del Dolus-ex-re 187 a) Imposibilidad de delimitar el comienzo de ejecu-
b) Teorías objetivas 187 ción en base a un criterio estrictamente subjetivo . 220
a') Teoría objetivo-formal 187 b) Importancia del plan del autor para determinar el
b') Teorías objetivo-materiales 188 comienzo de la ejecución 222
a") Posición de Viada 188 c) La teoría objetivo-formal. El establecimiento de un
b") Teoría del peligro al bien jurídico . . 188 límite mínimo al delito intentado 223
c) Teorías mixtas 189 d) Ampliación de la teoría objetivo-formal a través de
a') La fórmula de Frank y la consideración del las teorías objetivo-materiales ' 225
plan del autor 189 é) Introducción de criterios subjetivos: Teorías mixtas 226
b') La teoría del peligro y la considreación del /) La teoría de la inmediatez de los actos . . . . 228
plan del autor 189 D) El comienzo de la tentativa en el Derecho Penal español 229
c') Teoría de la inmediatez temporal . . . . 189
3. La Jurisprudencia del T.S. español en relación con el co-
mienzo de la tentativa 190
XIII
 ÍNDICE ÍNDICE

CAPÍTULO V III. Consideraciones finales 271

LA TERMINACIÓN DE LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL IV. Resumen 272
ESPAÑOL 233

I. La no realización de todos los actos ejecutivos necesarios para

que se produzca la consumación 233 TERCERA PARTE
1. Cuando la realización de todos los actos da lugar a la con-
sumación del delito 235 LA TENTATIVA INIDÓNEA
A) La consumación del delito 235 Y LA DISTINCIÓN DEL DELITO PUTATIVO
B) Consumación formal y terminación 236
CAPÍTULO V I
a) Supuestos de consumación anticipada . . . . 237
b) Tipos de estructura iterativa 238 LA TENTATIVA INIDÓNEA 277
c) Acciones en las que se llega al resultado final por
actos no descritos en el tipo 239 I. Introducción 277
d) Unidad natural de acción y delito continuado . . 239 II. Tratamiento de la tentativa inidónea en el Derecho Penal alemán 280
2. Cuando la realización de todos los actos que deberían pro- 1. Introducción 280
ducir el delito dan lugar a la frustración 240 2. Tratamiento de la tentativa inidónea con anterioridad al
A) Origen y evolución del concepto de frustración . . . 240 Código Penal de 1975 282
B) Estructura típica del delito frustrado 243 A) Teorías objetivas 282
a) La parte subjetiva del tipo de delito frustrado . . 244 a) Posición de Feuerbach 282
b) La no producción del delito consumado . . . . 247 b) Teorías objetivo-formales 284
a') La no equiparación legal de la producción del a') Teoría de Binding o de la realización parcial
delito consumado en la producción del resul- del delito 284
tado delictivo 248 a") Exposición 284
b') ¿Imposibilidad de frustración en relación a de- b") Valoración crítica 286
terminadas figuras delictivas? 250 b') Teoría de la falta de tipo 287
a") Exposición 288
b") Valoración crítica 290
II. La realización parcial de los actos ejecutivos 253 c) Teorías objetivo materiales 293
1. ¿A quién corresponde la ejecución de todos los actos eje- a') Antigua teoría del peligro 293
cutivos necesarios para la producción del delito? . . . 254 a") Exposición 293
2. ¿Desde qué punto de vista debe juzgarse la ejecución de b") Valoración crítica 296
todos los actos que deberían producir como resultado el b') Moderna teoría del peligro 300
delito? 258 a") Exposición 300
A) Criterio subjetivo 258 b") Valoración crítica 302
B) Criterio objetivo 259 c') Posición de G. Spendel 304
C) Criterio objetivo-subjetivo 260 a") Exposición 304
D) Posición jurisprudencial 261 b") Valoración crítica 305
E) La realización de todos los actos necesarios cuando se d') Posición de C. Dicke 306
trata de la ejecución de varios actos repetidos o diversos 263 a") Exposición 306
a) Solución de la Jurisprudencia alemana . . . . 263 b") Valoración crítica ' 307
b) Teoría de la unidad natural de la acción . . . 264 d) Valoración crítica de las teorías objetivas expuestas 308
c) Consideración de los actos aislados 266 B) Teoría subjetiva 309
d) Posición de la Jurisprudencia española . . . . 267 a) Fundamentación de la teoría subjetiva . . . . 310
é) Posición personal 268 a') Argumentación de carácter lógico . . . . 310
3. Distinción entre tentativa y frustración basada en el Código 1.°) Teoría de la equivalencia de las condi-
Penal español 270 ciones 312

XIV xv
 ÍNDICE ÍNDICE

2.°) La «conclusión inversa» del § 59 del StGB b) La posición de la doctrina con anterioridad a la en-
de 1871 314 trada en vigor del Código Penal de 1944 . . . . 350
b') La teoría subjetiva y la teoría del injusto . . 315 a') Teorías objetivas 351
c') Peligrosidad del autor 317 a") Imposibilidad física de producción del re-
b) La tentativa irreal 318 sultado e ineficacia de los medios . . 351
a') Punición de la tentativa irreal 318 b") Distinción entre tentativa absoluta y rela-
b') Impunidad de la tentativa irreal . . . . 319 tivamente inidónea 352
a") Falta de dolo en la tentativa irreal . . 320 c") Valoración crítica 353
b") Falta de prueba del dolo 321 b') Teoría subjetiva 354
c") Posición de Kuhrt 322 C) Tratamiento doctrinal de la tentativa inidónea con pos-
d") Falta de peligrosidad del autor . . . 323 terioridad a la entrada en vigor del Código Penal de
c) Valoración crítica de la teoría subjetiva . . . . 324 1944 355
C) Teorías mixtas 325 a) Redacción del art. 52,2 355
a) Teorías de la idoneidad objetiva del plan del autor 325 b) Naturaleza jurídica del art. 52,2 356
a') Exposición 325 c) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea 359
b') Valoración crítica 327 a') Teorías objetivas 359
b) Error nomológico y error ontológico . . . . 327 a") Teoría objetivo-formal o de la falta de
a') Exposición 327 tipo 359
b') Valoración crítica 329 b") Teorías objetivo-materiales . . . . 360
c) Teoría de la impresión 330 a'") Teorías del peligro abstracto . . 360
a') Exposición 330 b'") Teorías del peligro concreto . . 365
b') Valoración crítica 332 b') Teorías subjetivas 367
d) Valoración crítica de la tesis mixtas expuestas . . 332 a") Voluntad delictiva y peligrosidad del
3. Tratamiento de la tentativa inidónea después de la entrada autor 367
en vigor del Código Penal alemán de 1975 333 b") Tentativa irreal 368
A) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea se- c') Teoría de la impresión 370
gún la doctrina actual 334
3. Tratamiento de la tentativa inidónea en la Jurispruden-
B) Ámbito de aplicación del § 23,3 337 cia del T.S. español 371
a) Posición mayoritaria 338
A) La Jurisprudencia anterior a 1944 371
a') La tentativa irreal o supersticiosa . . . . 338
B) La Jurisprudencia posterior al Código Penal de 1944 . 372
b') Ámbito de aplicación del § 23,3 339
a) Concepto de delito imposible en la Jurisprudencia
a") Delimitación objetiva 340 del T.S 373
b") Delimitación subjetiva 340
b) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea 374
c') Valoración crítica 342 c) Naturaleza jurídica del art. 52,2 375
b) Posición minoritaria 344
d) Ámbito de aplicación del art. 52,2 375
C) Resumen 345 a') Tentativa de autor inidóneo 376
b') Tentativa con medio inidóneo 376
III. Tratamiento de la tentativa inidónea en el Derecho Penal es- c') Tentativa de objeto inidóneo 379
pañol 345 d') Tentativa irreal 381
1. Introducción 345 C) Observaciones sobre la Jurisprudencia del T.S. en torno '
2. La tentativa inidónea en la doctrina española . . . . 347 a la tentativa inidónea 382
A) Denominación 347 4. Posición personal 385
B) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea has- A) Situación de la problemática en la actualidad . . 385
ta la entrada en vigor del Código Penal de 1944 . . 349 B) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea . . 389
a) La posición de la doctrina con anterioridad a la en- a) Posición de partida 389
trada en vigor del Código Penal de 1870 . . . 349 b) Bases para la determinación del juicio de peligro . 390

XVI XVII
 ÍNDICE
ÍNDICE

a') Momento de realización del juicio de peligro . 391 a) Punición de la tentativa del autor inidóneo . . . 434
b') Conocimientos que debe poseer el autor de b) Impunidad de la tentativa del autor inidóneo . . 436
juicio 393 a') Ámbito de validez personal limitado de las nor-
c') Distinción entre acciones peligrosas y no pe- mas penales especiales 437
ligrosas 396 b') Imposibilidad de fundamentar racionalmente
C) Aplicación de la teoría expuesta a algunos supuestos la pena en los supuestos de autor inidóneo . 440
prácticos 398 C) La tentativa de autor inidóneo en el Derecho positivo . 443
D) Consideraciones finales en torno al concepto de «tenta- 4. La distinción entre tentativa inidónea y delito putativo en
tiva inidónea». Delimitación de la frustración y la «ten- base a la inversión del error de tipo y error de prohibición
tativa irreal» 402 en el ámbito de la justificación 445
E) Propuesta de lege ferenda 403
V. Resumen 450
CAPÍTULO VII
DISTINCIÓN ENTRE DELITO PUTATIVO Y TENTATIVA INI-
DÓNEA 405 CUARTA PARTE

I. Introducción 405 LA PENALIDAD DE LA TENTATIVA DE DELITO

II. Concepto de delito putativo 406
1. El delito putativo como error de prohibición al revés . . 406 CAPÍTULO V I I I
2. El delito putativo como un error sobre punibilidad al revés 411
LA PENALIDAD DE LA TENTATIVA 455
III. Impunidad del delito putativo 411 I. Introducción 455
IV. Distinción entre tentativa inidónea y delito putativo . 414 II. Ámbito de la punición de las formas de imperfecta ejecución . 457
1. Exposición de las líneas generales de la distinción entre am- 1. Evolución legislativa 457
bas figuras 414 A) Derecho alemán 458
A) Distinción en base al error de hecho y de Derecho . . 414 B) Derecho español 458
B) Error sobre las características del delito y sobre las 2. Fundamentación doctrinal 462
consencuencias del delito 416 3. Valoración crítica y posición personal 464
C) Distinción a partir de la doble inversión del § 59 StGB 417 A) Fundamento de la impunidad de la tentativa en las
D) Distinción en base al error de tipo al revés y error de faltas 464
prohibición al revés 419 B) Consideraciones sobre la tendencia seguida por nues-
2. La distinción entre tentativa inidónea y delito putativo en tro Derecho Penal en cuanto al ámbito de punición de
el marco de los elementos normativos del tipo . . . . 421 las formas de imperfecta ejecución 466
A) Distinción tradicional entre tentativa inidónea y delito 4. Criterios para la clasificación de las acciones punibles en
putativo en base a la inversión del error de tipo y el delitos y faltas 469
error de prohibición 422
B) La ampliación de la tentativa inidónea también a los III. Medida de la punición de la tentativa 471
supuestos de error de subsunción al revés . . . . 425 1. Evolución legislativa 471
C) Error sobre el alcance del tipo y sobre el ámbito an- A) Derecho germánico 472
terior 426 B) Derecho español ' 475
D) Error sobre el objeto y sobre el concepto . . . . 429 2. Fundamentación doctrinal 476
E) Delito putativo como error de Derecho al revés . . 430 A) Teoría subjetiva 477
F) Consideraciones finales y posición p e r s o n a l . . . . 431 a) Exposición 477
3. La problemática del autor inidóneo 433 b) Consideraciones críticas 481
A) Introducción 433 B) Teoría objetiva 482
B) Posibles soluciones con respecto al autor inidóneo . . 434 a) Teoría clásica del delito 482
XVIII
XIX
 ÍNDICE

b) Situación actual 483

c) Valoración crítica 487
3. Consideraciones finales y posición personal 489

IV. Supuestos de consumación anticipada 494

1. La tentativa en los delitos de consumación anticipada . . 496
2. Consecuencias 500

V. Resumen 500 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

Bibliografía 505

ADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales (citado por año

y página).
AE = Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil,
2.a ed., 1969 (Proyecto Alternativo de Código Penal, Parte Ge-
neral).
Anm. = Anmerkung (nota, comentario),
a.r. = antigua redacción.
Art. = Artículo.
BGH = Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal); Entscheidun-
gen des Bundesgerischtshofes in Strafsachen (citado por tomo
y página).
CCC = Constitutio Criminalis Carolina.
C.p. = Código Penal.
CPC = Cuadernos de Política Criminal (citados por año y página),
doc. dom. = doctrina dominante.
DStr = Deutsches Strafrech, Neue Folge (citado por año y página).
GA = 1880-1933: Archiv für Strafrecht und StrafprozeP, fundado por
Th. Goldtdammer (citado por tomo, año y página) a partir de
1953: Goldtdammer's Archiv für Strafrech (citado por año y
página).
GS = Der Gerichtssaal (citado por tomo, año y página).
JA = Juristische Arbeitsblátter, Strafrecht (citado por año y
página).
JB1 = Juristische Blátter (citado por año y página).
JR = Juristische Rundschau (citado por año y página).
Jurispr. = Jurisprudencia.
JuS = Juristische Schulung (citado por año y página). '
JW = Juristische Wochenschrift (citado por año y página).
JZ = Juristenzeitung (citado por año y página).
LZ = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (citado por año y
página).
MDR = Monatsschrift für deutsches Recht (citado por año y página).
NA für C = Neues Archiv für Criminalrecht (citado por año y página).

XX XXI
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

NJW = Neue Juristische Wochenschrift (citado por año y página).

OLG = Oberlandesgericht (Tribunal Supremo de cada Estado Fe-
deral).
OWIG = Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (redacción de 2 de enero
de 1975).
PE = Parte Especial.
PG = Parte General.
Rev J Cat = Revista Jurídica de Cataluña (citada por año y página).
RG = Reichsgericht (Tribunal Supremo Imperial); Éntscheidungen
des Reichsgerichts in Strafsachen (citado por tomo y página).
RGLJ = Revista General de Legislación y Jurisprudencia (citada por NOTA PRELIMINAR
año y página).
RStGB = Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (Código Penal del Im-
perio Alemán, de 15 de mayo de 1871). Este libro coincide básicamente con mi tesis doctoral «Problemas
SchwZStr = Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (citado por tomo, fundamentales de la tentativa en el Derecho Penal» realizada en la Uni-
año y página). versidad Autónoma de Barcelona y en la Rheinische Friedrich-Wilhelms-
Sf = Strafrecht. Universitát de Bonn, que fue presentada el 11 de diciembre de 1985 en
StGB = Strafgesetzbuch (Código Penal alemán en su redacción de 2 de la Universidad Autónoma de Barcelona obteniendo la calificación de
enero de 1975). apto cum laude. Quisiera agradecer a los miembros del Tribunal, los
Strafr Abh = Strafrechtliche Abhandlungen (citado por número de tomo profesores Francisco Muñoz Conde, Antonio García-Pablos de Molina,
y año).
STS = Sentencia del Tribunal Supremo español. Juan Bustos Ramírez, M.a Teresa Castiñeira Palou y M.a José Magaldi
TS = Tribunal Supremo español. Paternostro, todas sus observaciones. A mi maestro, el profesor Santia-
VDA = Vergleichende Darstellung des deutschen und auslándischen go Mir Puig, director de esta tesis doctoral, deseo expresarle mi más
Strafrechts. Allgemeiner Teil, tomos I-VI. profundo y sincero agradecimiento por todas sus enseñanzas y por el
ZStW = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswinssenschaft (citado estímulo y el afecto con que siempre ha sabido rodear su magisterio.
por tomo, año y página).
La autora

XXII XXIII
w

PRÓLOGO

La obra y su autor suelen constituir objetos de atención principa-

les en los prólogos de presentación. Pero existe un tercer elemento que
a menudo se destaca: la relación que une al prologista y al autor de la
obra. Es esta relación la que explica y, en cierto modo, legitima la in-
jerencia en las primeras páginas del libro de alguien distinto a su au-
tor. En este caso la relación no es sólo personal, sino que me vincula
por igual y por lo mismo a la obra y a su autora. No me refiero sola-
mente a que este libro recoja, con algunas modificaciones, una tesis
doctoral dirigida por mí, ni a que Elena Farré Trepat iniciase en 1978
su carrera universitaria bajo mi dirección en la Universidad Autónoma
de Barcelona, me refiero a algo más.
Me refiero, ante todo, al trabajo en equipo. Cuando en 1979 escribí
la primera edición de mi Función de la pena y teoría del delito en el
Estado social y democrático de Derecho no pensé tanto en ofrecer un
conjunto de soluciones como en sugerir un programa sistemático de
investigación. Las hipótesis de dicho programa habían de someterse a
la forma de comprobación propia de nuestra «ciencia»: la discusión
racional, intersubjetiva, aplicada a puntos-test de la teoría del delito.
La tentativa constituía una de las más significativas piedras de toque
de la operatividad del conjunto. Se daba, además, la circunstancia de
que este tema, crucial en la teoría del delito, no había sido objeto en
nuestro país de un estudio monográfico completo que tomase en cuen-
ta la abundante bibliografía alemana vertida hasta el presente. Estas
dos circunstancias explican que propusiese a Elena Farré que elaborase
su tesis doctoral sobre el tema de la tentativa. Pueden explicar también
que la investigación no se limitase —como hubiera sido perfectamente
posible dado el actual grado de diferenciación de la problemática— a
algún aspecto parcial de la tentativa. Se trataba de empezar por refle-
xionar sobre el fundamento mismo de la prohibición y castigo de la
tentativa, cuyo enfoque condiciona el propio núcleo de toda la teoría

XXV
 PRÓLOGO
del injusto y del delito y, por tanto, también de la «perspectiva ex ante»
que sirve de base a mi concepción.
La obra ha llevado mucho más lejos a su autora. El resultado es
una completa investigación sobre los puntos fundamentales de la ten-
tativa en Derecho Penal. Dada la estrecha relación existente entre los
problemas que plantea esta institución, apenas ha podido dejarse algu-
no sin considerar. La existencia en nuestro país de la importante mo-
nografía de Muñoz Conde sobre el desistimiento voluntario ha permiti-
do, como excepción, dejar de lado este tema crucial. Por lo demás, una
simple ojeada del índice del libro evidencia que constituye el estudio
más exhaustivo efectuado en nuestro país sobre uno de los temas ca-
pitales de la teoría del delito.
No es poco lo que acabo de decir sobre esta monografía, pero aún
quiero añadir algo que guarda relación tanto con la obra como con su
autora: La seriedad, la claridad de ideas propia de la verdadera inteli-
gencia y la honestidad científica, son cualidades del presente libro que
reflejan fielmente el talante ejemplar de mi estimado discípula Ele-
na Farré.
Prof. Dr. Santiago M I R PUIG
Catedrático de Derecho Penal
Director del Instituto de Criminología
XXVI
INTRODUCCIÓN
En el artículo 3 del Código Penal español se considera punible,
junto al delito consumado y frustrado, el delito intentado, que tiene
lugar cuando «el culpable da principio a la ejecución directamente por
hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debie-
ran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y
voluntario desistimiento».
La tentativa de delito constituye una figura indiscutida en el De-
recho Penal español, que se introdujo por vez primera de forma general
en el Código Penal de 1822. Nuestros comentaristas han debatido desde
antiguo las innumerables cuestiones que esta figura delictiva plantea y
que constituye uno de los centros neurálgicos de la dogmática penal.
Y, sin embargo, se encuentra a faltar en nuestro país, a diferencia de
lo que sucede en otros países, un estudio que abarque de forma general
dicha problemática. Efectivamente, en Alemania, por ejemplo, son li-
teralmente incontables los volúmenes que la Ciencia penal ha dedicado
al estudio del delito intentado en general o a alguno de sus aspectos.
Ha sido, en parte, el deseo de llenar el vacío que existe en nuestra li-
teratura lo que me ha inducido a elegir la tentativa de delito como tema
de estudio, hecho que se ha reflejado en el desarrollo de este trabajo,
en donde se ha acentuado la importancia dada a la exposición de cada
problemática, acudiéndose en ocasiones a un enfoque de carácter his-
tórico a fin de faciliar mejor la comprensión de su actual situación.
No se ha querido renunciar, sin embargo, a aportar, siempre que ello
ha sido posible, una óptica personal de interpretación de los preceptos
reguladores de la tentativa de delito, enmarcándola dentro de una vi-
sión amplia de la problemática del Derecho penal y de los principios
que rigen la misma.
En la primera parte de este trabajo se plantea la cuestión re-
lativa al fundamento de la punición de la tentativa (cap. I). El trata-
XXVII
 INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

miento previo de este tema es necesario para obtener una solución tica relativa a la tentativa y la participación. Por otra parte, el desis-
homogénea en relación a los límites de la punibilidad de la tentativa. timiento voluntario de cometer el delito ha sido ya objeto de estudio
Sobre la misma se han planteado diversas soluciones objetivas y sub- en nuestro país en la importante monografía del profesor Muñoz Con-
jetias, reflejo en realidad de distintas concepciones del Derecho Penal. de del mismo título.
La solución que aquí se sostiene pretende compaginar aspectos obje- Por último, cabe señalar que en la realización de este trabajo se
tivos y subjetivos del hecho, si bien poniendo el acento en la peligrosi- ha tenido en cuenta, por una parte, el estudio de la doctrina, tanto es-
dad objetiva del mismo. Se sigue la posición iniciada por el profesor pañola como alemana, existente sobre los diversos problemas que se
Mir Puig, expuesta fundamentalmente en su libro Función de la pena plantean. Ciertamente, si el acudir a la literatura alemana en Derecho
y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, que, penal está siempre justificado, en el ámbito de la tentativa de delito
partiendo de la función preventida del Derecho Penal como Derecho se hace imprescindible debido a la multiplicidad de trabajos que des-
protector de bienes jurídicos, concibe la antijuricidad dando relevan- de antiguo existen sobre la misma y que han conducido a una pro-
cia al aspecto objetivo. A través de este estudio de la tentativa se pre- fundización importante. Por otra parte, se ha estudiado con especial
tende demostrar que esta posición permite aportar una solución con- detenimiento la jurisprudencia de nuestro país en materia de tentativa.
secuente a las diversas cuestiones que la tentativa plantea. Así, por El análisis de todas las sentencias del Tribunal Supremo en este ám-
ejemplo, esta fundamentación objetivo-subjetiva nos permite resolver bito, en relación a los temas tratados, nos permite aportar también las
satisfactoriamente la problemática relativa a la tentativa inidónea líneas generales y la dirección seguida por la práctica desde antes de la
(cap. VI), cuestión sobre la que tanto se ha escrito y que algún autor publicación del Código Penal de 1944, hasta nuestros días.
ha calificado de imposible solución. No he querido tratar el tema de
la tentativa inidónea sin analizar, por otra parte, la distinción, no
siempre resuelta y en muchos aspectos por estudiar, entre tentativa
inidónea y delito putativo (cap. VII).
También en la primera parte se analiza la naturaleza jurídica de
los preceptos que regulan la tentativa y de la tentativa misma (cap. II).
En la segunda parte, se trata la estructura de la tentativa en ge-
neral. En primer lugar, e invirtiendo el orden del delito consumado, se
estudia el aspecto subjetivo del tipo que plantea interesantes cuestiones
generalmente poco tratadas (cap. III). Al analizar el aspecto objetivo
del tipo nos referimos al tema, nunca agotado, del comienzo de la ten-
tativa (cap. IV), así como a la distinción, propia de nuestro Derecho y
muy polémica, entre tentativa y frustración (cap. V).
La última de las cuestiones que se estudia es la relativa a la pena-
lidad de la tentativa (cap. VIII), temática íntimamente conectada con el
fundamento de la punición de la misma.
Varios de los problemas que aquí se estudian han constituido du-
rante años objeto de debate de la literatura penal, convirtiéndose en
algunos casos —por ejemplo la tentativa inidónea, el comienzo de la
tentativa, la penalidad de la misma— en temas clave, no ya del delito
intentado, sino del Derecho Penal en general. En este trabajo se ha
preferido dedicar a estas cuestiones mayor atención, renunciando a ago-
tar toda la problemática de la tentativa, tarea posiblemente inalcanza-
ble. Por ello, se ha preferido prescindir del tratamiento de cuestiones
tan importantes como el desistimiento de cometer el delito y la temá-

XXVIII XXIX
 T

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA

DE LA TENTATIVA DE DELITO

2.
 CAPITULO I

FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN
DE LA TENTATIVA DE DELITO

I. INTRODUCCIÓN

La primera cuestión que se plantea en torno a la tentativa de deli-

to es el fundamento de su punición. El por qué se castigan conductas
que no han conducido a la lesión de ningún bien jurídico constituye
sin duda uno de los problemas más debatidos del Derecho Penal, por-
que afecta profundamente al núcleo de la teoría del injusto. El trata-
miento de esta cuestión es obligado, ya que una previa toma de posi-
ción al respecto es necesaria para dar respuesta a las cuestiones, que
se plantean en relación a los límites de la punibilidad de la tentativa.
La discusión sobre el fundamento de la punición de la tentativa
fue puesta de relieve con claridad a partir de la obra de J. A. Feuerbach
a comienzos del siglo xix, concretamente en el año 1804. Aquel autor, al
advertir por vez primera la problemática inherente a la tentativa inidó-
nea, cuestionó el fundamento de la punición de la tentativa en general.
La fundamentación propuesta por Feuerbach, en la cuarta edición de su
Lehrbuch, significó un rompimiento con la concepción que de la ten-
tativa se había mantenido hasta aquel momento. Esta concepción,
cuya definición se remontaba históricamente a la aportada por los glo-
sadores y postglosadores y en definitiva al Derecho romano, entendía el
delito intentado como la voluntad delictiva manifestada y resaltaba,
por consiguiente, el aspecto sujetivo del hecho.1

1. Al igual que otros conceptos fundamentales de la dogmática penal corres-

ponde a los juristas italianos de la Baja Edad Media el desarrollo, por vez pri-

3
 ELENA FARRÉ TREPÁT
Feuerbach inició una fundamentación de la punición de la tenta-
tiva de carácter objetivo basada en la peligrosidad de la acción, en el
sentido de posibilidad objetiva de producción del resultado. Esta fun-
damentación surgió como consecuencia de la aplicación a la tentativa
de una concepción del Derecho Penal que encontraba su base en las
ideas de la Ilustración. La estricta separación entre Moral y Derecho,
que se exigía en el Derecho Penal liberal, conectada con la función
que aquél debía cumplir de garantizar la libertad del individuo frente
al poder del Estado, contribuyeron a acentuar la importancia de la
parte externa del hecho y a relegar a un segundo término la voluntad
delictiva como elemento constitutivo del delito intentado.
Casi simultáneamente fue planteada por Tittmann, dándole carác-
ter general, la fundamentación subjetiva, que encontraba apoyo en las
consideraciones históricas expuestas y en la redacción de la Constitu-
tio Criminalis Carolina,2 cuya influencia continuaba siendo decisiva en
Alemania aún a principios del siglo xix, 3 así como en alguna de las
concepciones del delito producto del idealismo alemán.
Desde el origen de esta problemática se encontraban, pues, perfec-
tamente delimitadas las dos posiciones básicas en torno a la punición
de la tentativa. Una teoría objetiva, que se centraba en la posibilidad
de lesión, y por lo tanto en la importancia de la lesión, de un derecho
mera, de un concepto general de tentativa. El Derecho Canónico, que ponía el
acento en el elemento espiritual del delito, había contribuido a borrar diferencias
entre lo intentado y lo consumado (Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 458) y
precisamente en la desconexión que existe entre el elemento espiritual o subjetivo
y lo que sucede objetivamente encontraron glosadores y postglosadores la esen-
cia de la tentativa, definiéndola como «cogitare, agere, sed non perficere». En
primer lugar, el autor debía pensar y querer un resultado (cogitare); en segundo
lugar, esta voluntariedad debía objetivizarse en acciones que la hicieran exter-
namente reconocible (agere), y, por último, el resultado no tenía que producirse
(sed non perficere) (Lumpe, Das Ma@, pág. 12).
2. El concepto de tentativa creado por la Ciencia Penal italiana encontró
acogida en la Legislación alemana primero en la Constituto Criminalis Bamber-
gensis (1507) y, posteriormente, en la Constitutio Criminalis Carolina (1532), que,
como aquélla, fue en lo esencial obra de Schwarzenberg (Das Mafi, pág. 12).
El art. 178 de esta última, copia del art. 204 de la Bambergensis, acogió una de-
finición bastante completa de la tentativa, que la delimitaba perfectamente frente
al delito consumado. Decía lo siguiente: «Así si alguien se atreve a emprender
un acto malo por medio de algunos actos externos que pueden ser apropiados
para la consumación del mismo, y, sin embargo, la consumación de este acto es
impedida por otros medios, contra su voluntad, esta voluntad maliciosa de la
cual resulta una mala acción debe ser penalmente castigada, pero en unos casos
más duramente que en otros en vista de las circunstancias y de la forma del
hecho» (citado según la traducción de Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 459).
3. Sobre ello, Jescheck, Tratado, I, pág. 131.
4 5
LA TENTATIVA DE DELITO
subjetivo y más tarde del bien jurídico, 4 y una teoría subjetiva, que
fundamentaba la punición en la voluntad delictiva manifestada. Ambas
posiciones, que se consideraron por parte de sus numerosos represen-
tantes como opuestas e irreconciliables, conducían a muy diversas solu-
ciones en relación a cada uno de los problemas de la tentativa.
II. TEORÍA OBJETIVA
1. Exposición
La teoría objetiva surge como resultado de la aplicación a la ten-
tativa de las ideas liberales dominantes durante la primera mitad del
siglo pasado. La ideología liberal atribuye al Estado, concebido como
producto del contrato social, en virtud del cual cada individuo por ra-
zones de utilidad cede una parte de su libertad, el papel de legítimo
depositario y administrador de la suma de libertades cedidas. Al Esta-
do, que posee su propia esfera de poder, le corresponde la función de
garantizar la vida en comunidad de los ciudadanos, sin introducirse
en el ámbito de libertad individual, que cada uno posee. Precisamente,
constituye la función del Derecho el establecimiento de una frontera
segura entre la esfera de poder que posee el Estado, así como la vigilan-
cia de las fronteras que transcurren entre las esferas de poder de los
individuos.5 De aquí se dedujo que la lesión del Derecho puede consis-
tir únicamente en la lesión objetiva de uno de los intereses o derechos
subjetivos que pertenecen al individuo y la intervención del Estado a
través de la pena sólo podrá justificarse si se ha producido dicha le-
sión. Los momentos subjetivos de la acción tienen interés en cuanto
que permiten la imputación de esta lesión del Derecho a la culpabilidad
personal. 6 El fundamentar la antijuricidad en elementos de carácter
subjetivo supondría para la teoría objetiva una confusión del Dere-
cho, que se ocupa de la esfera externa del individuo, con la Moral,
a la cual corresponde la esfera interna, dando lugar a un reprochable
Derecho Penal de la voluntad (Gesinnugsstrafrecht).
Mediante esta concepción pudo justificarse satisfactoriamente la
punición del delito consumado y se planteó al mismo tiempo la so-
lución que debía adoptarse en los casos en que la lesión del Derecho
4. El concepto de «bien» surge posteriormente con Birnbaum en 1834 (v. Mir
Puig, Introducción, pág. 128 ss.).
5. Rauch, H., Die klassische, pág. 25.
6. Stratenwerth, A.T., pág. 190 s., núm. 651.

ELENA FARRÉ TREPAT
no ha llegado a producirse. De acuerdo con el punto de partida ex-
puesto la punición de la tentativa de delito —que aparece desde este
punto de vista como una excepción—,7 se justificó en base a la peligro-
sidad objetiva de la acción, que ya Feuerbach estimó que concurre
cuando la misma, «según sus condiciones externas, se encuentra en una
relación causal con el delito propuesto». 8 En el delito consumado se cas-
tiga la acción que ha causado el resultado; en la tentativa se castiga la
acción causalmente adecuada para producirlo, es decir, la acción peli-
grosa. Teniendo en cuenta que la peligrosidad para el bien jurídico
protegido es lo que fundamenta la punición de la tentativa de delito,
sólo serán punibles aquellas acciones que comporten un peligro para
el mismo, es decir, una posibilidad de lesión, y no aquellas que, por el
contrario, no sean peligrosas desde un punto de vista objetivo aunque
la voluntad del autor de cometer el delito se haya manifestado plena-
mente.
2. Consecuencias de política criminal
Estas consideraciones condujeron a extraer unas determinadas con-
secuencias político-criminales en relación a los límites de la punibilidad
de la tentativa. En primer lugar, el comienzo de la tentativa no se hizo
depender, lógicamente, de la voluntad del autor, sino de una cierta
proximidad con la lesión del bien jurídico, distinguiéndose entre actos
preparatorios y ejecutivos y considerando que sólo los últimos confor-
man la tentativa.9
En segundo lugar, puesto que el fundamento de la punición de la
tentativa se hace depender de la capacidad de la acción de producir el
resultado, aquellas acciones incapaces de producirlo deberán excluirse
del ámbito de la punición. Se distingue así entre tentativa idónea y
tentativa inidónea, según se trate o no de acciones idóneas para la pro-
ducción del resultado delictivo. En tanto que las primeras, debido a
su peligrosidad, se consideran siempre merecedoras de pena, se afirma
la impunidad de las acciones inidóneas. A partir de aquí se hizo ne-
cesario determinar en qué casos posee una acción capacidad para pro-
ducir la lesión del bien jurídico y se advirtió que la respuesta a esta
cuestión dependía básicamente de la forma en que se realizase el juicio
7. Stratenwerth, A.T., pág. 191, núm. 651.
8. Lehrbuch, pág. 71, § 42. Sobre ello, más ampliamente en el capítulo rela-
tivo a la tentativa inidónea, apartado II, A, a).
9. Sobre ello y más ampliamente véase el capítulo IV.
6
LA TENTATIVA DE DELITO
para determinar el peligro. Ello motivó el surgimiento de innumerables
teorías.10
Por último, en el ámbito de la penalidad se estima que la tentativa
debe castigarse menos que la consumación. La lesión del bien jurídico
constituye en definitiva la esencia del delito, que se concibe como cau-
sación de esa lesión. Desde esta perspectiva el delito intentado es en
todo caso un hecho menos grave.
3. Expansión de la teoría objetiva
En Alemania, tras un dominio inicial de la teoría subjetiva, acogida
legalmente en la redacción de algunos Códigos Penales de los distintos
Estados alemanes, las teorías objetivas obtuvieron el apoyo de la doc-
trina dominante durante la segunda mitad del siglo pasado y aún parte
del actual. En este cambio de orientación tuvo gran influencia la re-
gulación, que el primer Código Penal alemán de 1871 hacía de la ten-
tativa y que conducía a una interpretación objetiva de la misma. Por
una parte, se establecía el comienzo de la tentativa en el «principio de
ejecución del delito» (§ 43), y, por otra parte, se atenuaba la pena de
la tentativa obligatoriamente en relación a la pena de la consumación
(§ 44). Por último, a favor de su impunidad podría ser interpretado el
silencio que guardaba aquel Código Penal en relación a la tentativa
inidónea.
En nuestro país las teorías objetivas han adquirido importancia
posteriormente y en cierto sentido de forma paradójica. La distinción
entre actos preparatorios y ejecutivos, que se había establecido ya en
el Código Penal de 1822, limitando el Código Penal de 1848 la tentativa
a los últimos, así como la atenuación obligatoria de la pena, no sólo
de la tentativa y de la frustración con respecto a la consumación, sino
también de la tentativa con respecto a la frustración, han sido argu-
mentos esgrimidos más tarde para mantener una fundamentación ob-
jetiva de las fases de imperfecta ejecución del delito. Sin embargo,
la doctrina española más antigua se mostró mayoritariamente partida-
ria de posiciones subjetivas en la solución de los problemas que plan-
tea la tentativa. La fundamentación objetiva contó con pocos repre-
sentantes, siendo posteriormente, y a pesar de la introducción en el Có-
digo Penal de 1944 del art. 52,2, en el cual se dispone la punición de la
tentativa inidónea, cuando las teorías objetivas han ido adquiriendo
mucha más significación doctrinal.11
10. Sobre ello, y más ampliamente, véase el capítulo VI.
11. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado III.
7
 ELENA FARRÉ TREPAT
Junto a la regulación del Derecho positivo, la expansión de esta
teoría se debe igualmente a la aceptación mayoritaria de la sistema-
tización del delito llevada a cabo por la teoría causalista, en la cual
la teoría objetiva de la tentativa encontraba un marco perfecto. A tra-
vés de esta sistematización de la teoría del delito realizada por Franz
von Liszt y Ernst Beling, que tiene su origen en el pensamiento jurídico
del positivismo científico,12 el delito quedó definido como una acción,
típica, antijurídica y culpable. La acción era comprendida en forma
naturalística, es decir, como movimiento corporal (acción en sentido
estricto) y cambio en el mundo externo (resultado), unidas ambas por
una relación causal. El tipo se concebía como una pura descripción ob-
jetiva de la acción sin ningún juicio de valor. La valoración de la ac-
ción se hacía únicamente en la antijuricidad, pero ésta se refería ex-
clusivamente al acontecer externo del hecho, dejando para la culpabi-
lidad todos los elementos subjetivos contenidos en la acción.13 Tenien-
do en cuenta que la acción se concebía como causación, la antijuricidad
se delimitó en forma material como la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico, lo cual conllevó que se aceptara la teoría objetiva de la
tentativa como la única posición capaz de fundamentar la punición de
aquella forma de delito en forma coherente con la sistemática causa-
lista. De mantenerse la teoría subjetiva de la tentativa, y la teoría cau-
salista del delito, habría de aceptarse la existencia de acciones culpables
y punibles sin ser antijurídicas, situación incompatible con la lógica
de aquel sistema.
4. Valoración crítica
Por parte de los representantes de la fundamentación subjetiva
se ha puesto a menudo de manifiesto la dificultad con que se enfrentan
las teorías expuestas para aportar una delimitación precisa de la puni-
bilidad de la tentativa. Debido a las dificultades prácticas que existen
para la distinción entre acciones peligrosas y no peligrosas, estas posi-
ciones no pueden satisfacer —según estas críticas— las exigencias de
seguridad jurídica en base a las cuales surgieron.14 También se ha
puesto de relieve que conducen, sobre todo en el ámbito de la tentativa
12. Sobre ello, ampliamente Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im
Strafrecht, pág. 22 ss, y Mir Puig, Introducción, pág. 216 ss.
13. Jescheck, Tratado, I, pág. 274 ss.
14. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 21; Delaquis, Der untaugliche
Versuch, pág. 138 s.; Frank, Vollendung und Versuch, pág. 252 s., y Jakobs, A.T.,
pág. 587.
8
LA TENTATIVA DE DELITO
inidónea, a resultados injustos y político-criminalmente no deseados.15
Sin embargo, la causa del abandono de las teorías objetivas se en-
cuentra verdaderamente en la imposibilidad de explicar el injusto de
la tentativa y no tan sólo de la tentativa inidónea, desde un punto de
vista exclusivamente objetivo.
A) Elementos subjetivos del injusto
Ciertamente, en relación a la concepción causalista del injusto, se
puso de manifiesto que determinados tipos de delito no podían ser
comprendidos en forma totalmente objetiva, ya que la finalidad per-
seguida por el autor conforma la acción en un sentido o en otro. Úni-
camente el que quiere apropiarse del patrimonio ajeno con ánimo
de lucro y de apropiación realiza un hurto y no aquel que toma algo
ajeno pero no quiere apropiarse de ello. Poco a poco se fue admitiendo
que estos «elementos subjetivos del injusto» concurren en un gran
número de tipos penales.16 En relación a la tentativa se observó que la
voluntad de cometer el delito constituye en ella un elemento subjetivo
del injusto, ya que, debido a la falta de resultado que la caracteriza,
de la observación objetiva del suceso no puede concluirse en muchas
ocasiones la tipicidad de la acción. Por ejemplo, de la observación de
la acción de A, de apuntar una pistola cargada en dirección a B,
no puede determinarse si nos encontramos frente a una amenaza, una
tentativa de homicidio o de lesiones. Para poder determinarlo sería
necesario saber cuál es la intención de A. Incluso puede sueceder que
el peligro que la acción contiene se advierta únicamente a través del
conocimiento de la voluntad del autor. Esto se pone de manifiesto en
el ejemplo que Engisch aporta,17 en el cual el cliente de un restaurante
al marchar del mismo descuelga del perchero un abrigo ajeno colgado
sobre el suyo, con la intención de llevárselo en el caso de que pueda
pasar inadvertido. Si se observa esta acción tan sólo desde el punto
de vista objetivo no puede afirmarse que haya sucedido aún nada pe-
ligroso. En realidad, acciones como ésta se repiten diariamente en
numerosos locales. Lo que hace que esta acción sea peligrosa es pre-
cisamente la voluntad del autor de llevarse parte de un patrimonio aje-
no. Con estas consideraciones se pone de manifiesto que la determina-
ción de la antijuricidad de la tentativa de delito es posible únicamente
15. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, d.
16. Sobre esta evolución, véase Zielinski, Handlungs- und Erfolgswvwert,
pág. 26 ss.
17. Bemerkungen, Rittler-Festschrif, pág. 178.
9

ELENA PARRÉ TREPAT
a través del conocimiento de la voluntad del autor, es decir, que la
voluntad delictiva constituye un elemento subjetivo del injusto del deli-
to intentado. Estas observaciones señalaban, junto a la incorreción de
la teoría cliásica del delito, la imposibilidad de fundamentar la anti-
juricidad de la tentativa a través de una posición estrictamente obje-
tiva, sin acudir a la voluntad del autor.
B) Mantenimiento de una fundamentación objetiva
La necesidad de considerar en el delito intentado la voluntad del
autor ya en el injusto y no en la culpabilidad, fue aceptada mayorita-
riamente y supuso el primer paso hacia el progresivo abandono del
sistema causalista y de la fundamentación estrictamente objetiva de la
tentativa. La teoría causalista en la forma en que Von Liszt y Beling
la expusieron se mantuvo, sin embargo, en Austria, si bien no existió
acuerdo en la escuela austríaca en torno al fundamento de la punición
de la tentativa.
La teoría objetiva fue defendida por Ritter, según el cual el fun-
damento de la punición de la tentativa no se encuentra en la parte
subjetiva de la acción, es decir, en la voluntad manifestada de producir
un determinado resultado, sino en la parte objetiva de la misma: En
el peligro objetivo en el «apuntar objetivamente de la acción» a la
lesión de un determinado bien jurídico, o bien en la «tendencia ob-
jetiva» de la acción hacia el mismo.18
Esta posición fue desarrollada en Alemania por Oehler.19 Este
autor fundamenta la punición de la tentativa en la «finalidad de la ac-
ción objetivamente reconocible» de lesionar un bien jurídico.20 Esta
tendencia objetiva de la acción, que no debe confundirse con el peligro
creado por la misma al bien jurídico protegido,21 posee un ser en sí
misma que es posible determinar. Si bien es cierto que este sentido
objetivo de la acción ejecutiva no concurre en tanto no existe la re-
solución delictiva por parte del autor,22 que Oehler identifica con el
dolo de la tentativa,23 esta finalidad subjetiva no pertenece al injusto,
sino que constituye un elemento de la culpabilidad.24 La tendencia ob-
18. Lehrbuch, pág. 124 y 254 s., y anteriormente, en el mismo sentido, Zim-
merl, Zur Lehre vom Tatbestand, pág. 51.
19. Das objektive, pág. 111 ss.
20. Ob. cit., pág. 119.
21. Ob. cit, pág. 120.
22. Ob. cit., pág. 114.
23. Ob. cit., pág. 122.
24. Ob. cit., pág. 57.
10
LA TENTATIVA DE DELITO
jetiva de la acción a la lesión del bien jurídico fundamenta la puni-
ción de la tentativa idónea y de la tentativa inidónea peligrosa. Sin
embargo, la tentativa inidónea no peligrosa, en la cual falta esta ten-
dencia objetiva de la acción, se fundamenta parcialmente en forma sub-
jetiva en la voluntad del autor de lesionar el bien jurídico, que aquí per-
tenece al injusto, aunque ciertamente sólo en la medida en que la
acción emprendida sea peligrosa para el bien jurídico.25 Esta funda-
mentación basada en la tendencia objetiva de la acción ha sido prose-
guida en la actualidad por Dicke, quien argumenta en base a la misma
el fundamento de la punición de la tentativa inidónea.26
La teoría de Oehler ha sido rechazada por la doctrina. Ya Hegler
había puesto de manifiesto, criticando la exposición de Zimmerl, que
un tender objetivamente de la acción no existe si se independiza de la
finalidad del sujeto. No es posible afirmar que la acción «apunta» a
algo objetivamente, pues de la palabra apuntar se desprende algo psi-
cológico.27 Igualmente también Engisch criticó esta posición por consi-
derarla inadecuada para fundamentar la punición de la tentativa.28 Se-
gún este autor la «tendencia objetiva de la acción» no puede ser distinta
de la «causalidad potencial» de la misma y en la tentativa ésta se de-
muestra insuficiente para fundamentar la punición: falta en la tenta-
tiva inidónea y en la tentativa idónea no sustituye a la resolución delic-
tiva, que cofundamenta la peligrosidad de la acción.29 Con razón es-
tima Zielinski la posición de Oehler como un «juego de palabras»,30
pues la aceptación de una finalidad subjetiva implica la aceptación de
una realidad subjetiva que colabora en la constitución del injusto.31
Por último, tampoco se comprende, y es reprochable que Oehler no lo
explique, porque en la «tentativa inidónea no peligrosa» se acude a un
elemento subjetivo del injusto para justificar su punición.32-33
25. Ob. cit., pág. 122.
26. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, c, ó".
27. Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente, Frank-Festgabe, pág. 286. En el
mismo sentido, Greve, F., Der Entschlufi in par. 43 StGB ais subjektives Un-
rechtselement.
28. Bemerkungen, Rittler-Festschirft, pág. 179.
29. Bemerkungen, Rittler-Festschrift, pág. 179.
30. Handlung-und Erfolgsunwert, pág. 39 s. '
31. Ob. cit., pág. 40.
32. Así, también Zielinski, ob. cit., pág. 32, nota 91.
33. En relación a los restantes elementos subjetivos del injusto ha criticado
Cerezo Mir la posición de Oehler, poniendo de manifiesto que éste acude cons-
tantemente a elementos subjetivos del injusto para fundamentar la antijuricidad,
de los cuales pretende inicialmente prescindir (A.D.P.C.P., 1961, pág. 56, nota 8).
11
 ELENA FARRÉ TREPAT
5. Conclusión intermedia
La discusión en torno a la fundamentación estrictamente objetiva
de la tentativa ha puesto de relieve la imposibilidad de concebir la an-
tijuricidad de la misma, sin tener en cuenta la voluntad del autor. Ésta
constituye en el delito intentado un momento esencial, que no es posi-
ble desconocer. En realidad, sabemos que una acción es una tentativa
precisamente por el momento final que contiene de dirigirse a la pro-
ducción del resultado. Por consiguiente, este elemento subjetivo debe
tenerse en cuenta en la fundamentación del delito intentado, con in-
dependencia de que se parta de una fundametación subjetiva u objetiva
del mismo. Concluyendo puede afirmarse que cuando el legislador se
decide por la punición de la tentativa el injusto deja de ser fundamen-
table en forma puramente objetiva.34
III. TEORÍA SUBJETIVA
1. Punibilidad basada en la voluntad delictiva
A) Exposición
El fundamento de la punición de la tentativa se encuentra, según
las teorías subjetivas, en la voluntad del autor objetivamente manifes-
tada de cometer un delito. Es decir, en la voluntad del autor contraria
al Derecho. Punible aparece desde esta concepción la infracción de la
norma penal desde el punto de vista del autor,35 es decir, toda conducta
que, según su representación, contravenga un mandato o una prohibi-
ción jurídico-penal.
La fundamentación subjetiva de la tentativa tiene, como se ha ex-
puesto, mucha más tradición histórica que la fundamentación objetiva;
sin embargo, su base ideológica no es, como en aquélla, unitaria.
a) La teoría subjetiva como consecuencia de una forma totalitaria
de Estado
Ya en el siglo xix surgieron en el idealismo alemán concepciones
del Estado que insistían nuevamente en la prioridad o en la signifi-
34. Bockelmann, P., Vorbereitung und Versuch, pág. 174.
35. La «norma», entendida como norma primaria, constituye la expresión
del imperativo que el legislador dirige al ciudadano y que es, según el plan-
teamiento de Binding, conceptualmente previa a la Ley penal. En este trabajo,
el término norma se utiliza siempre en este sentido.
12
LA TENTATIVA DE DELITO
cación propia de la comunidad frente al individuo y que se oponían a
la concepción liberal de aquél. Desde esta perspectiva, el delito se con-
cebía en forma distinta a como lo concebía el liberalismo. El hecho
delictivo era interpretado, no como el ataque a determinados bienes ju-
rídicos individuales, sino como la lesión de las normas de conducta
que sirven al bien común; como contravención a las obligaciones que
incumben al individuo frente a la comunidad.36 Lo importante no es el
resultado externamente producido, ni la capacidad objetiva de la ac-
ción de producirlo, sino la representación que el autor tiene de su he-
cho que pone de relieve su posición de aceptación o rechazo del De-
recho.
Esta misma idea llevada al extremo se encuentra en el fundamento
del Derecho Penal de la voluntad propia del Estado nacional-socialista,
que influyó en la doctrina penal alemana de los años treinta. La posible
lesión de bienes jurídicos tenía poca importancia en una concepción
del delito, cuya esencia se veía en la «contradicción insoportable con el
Ordenamiento moral del pueblo»,37 como un «hacer moralmente repro-
chable, una conducta a través de la cual se expresa la relación —pro-
ductora de conmoción— entre el autor y la comunidad, su disposición
interna, su actitud contraria a la comunidad».38 Lógicamente, los tipos
de delito no fueron concebidos como procesos de causación, sino que
se concedió prevalencia a los elementos subjetivos del hecho, llegando
en última instancia a sustituirse el Derecho Penal del acto por un
Derecho Penal de autor.39 Puesto que el delito no se concebía como le-
sión de un bien jurídico, sino como «realización de una mala volun-
tad»,40 y ésta se pone de manifiesto ya en el estadio de la tentativa, se
propuso, consecuentemente, construir todos los tipos penales en forma
de tipos de empresa, castigándose por igual la tentativa y la consuma-
ción y desapareciendo de la Parte General el precepto dedicado a la
primera,41 si bien esta propuesta nunca llegó a legislarse.
b) La fundamentación excepcionatmente subjetiva de la tentativa
La incapacidad del sistema causalista para fundamentar la puni-
ción de la tentativa condujo a un amplio sector doctrinal a la revisión
36. Stratenwerth, A.T., pág. 191, núm. 652.
37. Así, H. Mayer, Das Strafrech, 1936, pág. 162.
38. Así, Gallas en ZStW, 60 (1941), pág. 379.
39. Sobre el Derecho Penal de la voluntad, ver Mir Puig, Introducción,
pág. 256 ss.
40. Así, H. Hayer, Das Strafrecht, 1936, pág. 95 s.
41. H. Mayer, Strafrecht, 1953, pág. 278.
13
 ELENA FARRÉ TREPAT
del concepto de lo injusto y a la introducción en el mismo, si bien
con carácter excepcional, de momentos subjetivos.42 De esta forma se
consideró que en la tentativa la resolución de cometer el delito cons-
tituye un elemento subjetivo del injusto, pero que al mismo tiempo
forma parte de la culpabilidad. A la función que el dolo cumple nor-
malmente en la culpabilidad se añade en la tentativa, de forma excep-
cional, una nueva función, como elemento fundamentador del injusto.
Ello permitía defender una fundamentación subjetiva de la pena del
delito intentado, sin incurrir en contradicción con la teoría clásica.43
El injusto subjetivo de la tentativa posee, sin embargo, para este
sector doctrinal, un carácter excepcional. Normalmente, es decir, como
regla general, la antijuricidad se concibe en forma objetiva. «Injusto
es —expuso Mezger—M la modificación de un estado jurídicamente apro-
bado o la producción de un estado jurídicamente desaprobado, no la
modificación jurídicamente desaprobada de un estado.» Fundamental
es, pues, la cualidad del resultado, es decir, la lesión del bien jurídico.
La mayor parte de los elementos subjetivos del tipo, como sucede con
la resolución en la tentativa, representan un adelanto en la protección
del Derecho y de la penalidad,45 que no es necesario si el hecho se
consuma. «La resolución en la tentativa es, sin duda, un elemento sub-
jetivo del injusto, pero su contenido se convierte en característica ob-
42. No obstante, un sector de la doctrina austríaca, en donde continuaba
defendiéndose la concepción clásica del causalismo, propuso, manteniendo in-
tacta la concepción de la antijuricidad en forma objetiva, como peligro o lesión
de un bien jurídico, la fundamentación de la tentativa en una forma subjetiva.
Nowakosky, principal representante de aquel sector, aceptó consecuentemente
las consecuencias sistemáticas a las que conducía esta posición, que encuentra
sus orígenes en Goldschmitt (Zielinski, ob. cit., pág. 24, nota 43), al afirmar que
en la tentativa puede concurrir culpabilidad y penalidad incluso cuando por
falta de peligro objetivo para el bien jurídico no concurre antijuricidad. En la
tentativa «la voluntad del autor se dirige a algo antijurídico ... pero no es anti-
jurídica, sino sólo culpable» (Lehrbuch, pág. 42, y ZStW, 63 [1951], pág. 316).
Algunos autores han rechazado enérgicamente las consecuencias —el castigo
de la voluntad y no del hecho— a las que conducía esta concepción (así, Cerezo
Mir, A.D.P.C.P., 1961, pág. 59; Lampe, Personales Unrecht, pág. 58, y Stóger, Ver-
such des untauglichen T'dters, pág. 33 s.). Sin embargo, por parte de otros auto-
res se ha puesto de relieve que una profundización en la misma no permite
encontrar tanta diferencia entre esta posición y la teoría de los elementos subje-
tivos del injusto (así, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 26, y también
Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 45 ss.).
43. Así, Engisch, Bemerkungen, Rittler-Festschrift, pág. 174; Mezger, Vom
Sinn, Trager-Festschrift, pág. 207; Mezger/Blei, Strafrecht I, AUgemeine Teil>
14 ed., pág. 104 s. y 240, y Schónke-Schroler, StGB, antes del § 43, núm. 6.
44. Mezger en GS, 89 (1924), pág. 245 s.
45. Mezger/Blei, A.T., pág. 103.
14
LA TENTATIVA DE DELITO
jetiva del hecho tan prorito como se desarrolla en la consumación».46, fl
En este caso, la producción del resultado sustituye la resolución del
autor en la fundamentación del injusto. Cuando el legislador crea los
tipos penales tiene libertad para dirigir ia norma, o bien únicamente
al suceso externo y prohibir una conducta causal para el resultado, o
bien tomar como base la voluntad del autor y castigar una conducta
dirigida a un resultado.48 Si un determinado injusto típico está estruc-
turado causal o finalmente se desprende de la redacción de cada tipo
legal. Así, si la Ley renuncia, como por ejemplo en la tentativa, a la
«causación del resultado» es que se ha decidido por la resolución, a
través de la cual el autor expresa la dirección de su conducta hacia
un resultado determinado. 49
El fundamentar la punición de la tentativa en la voluntad delictiva
del autor y del delito consumado en la lesión del bien jurídico cons-
tituye una solución criticada tanto por los representantes de una teoría
objetiva del injusto en el delito consumado e intentado, como por los
partidarios de una teoría subjetiva. Mediante el estudio de los tipos
penales, se puso de manifiesto en Alemania que en cerca del 90 % de
los aproximadamente 700 tipos autónomos que contiene el StGB se
encuentran entremezclados elementos subjetivos del injusto. Ante esta
situación resultaba cuanto menos sorprendente que continuara procla-
mándose como regla general el carácter objetivo de la antijuricidad,
constituyendo la fundamentación subjetiva la excepción de la regla.50
Por otra parte, se puso de relieve lo inadmisible de sostener que el dolo
cumple una función distinta en la tentativa y en el delito consumado.
Ello es incomprensible porque la tentativa no constituye un «aliud»,
que concurre junto a la consumación como algo distinto de ella, es
simplemente un «minus» frente a la misma.51 Toda consumación ha
pasado anteriormente por la fase de tentativa. Si se acepta que el dolo
constituye un elemento subjetivo del injusto en la tentativa, entonces
tiene que conservar la misma función en el delito consumado. ¿Cómo
podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo
constituya un elemento del injusto o de la culpabilidad? 52 No es po-
46. Mezger/Blei, A.T., pág. 103 s.
47. También existen «verdaderos» elementos subjetivos del injusto que no
pierden en la consumación su carácter fundamentador del injusto. Esto sucede,
por ejemplo, con el animus iniuriandi, en el delito de injurias y la tendencia vo-
luptuosa en los delitos contra la honestidad (Mezger/Blei, A.T., pág. 104).
48. Mezger, Moderne Wege, pág. 22.
49. Mezger, Moderne Wege, pág. 22.
50. Zielinski, Haundlungs- und Erfolgsunwert, pág. 30.
51. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 52 s.
52. Welzel, Nuevo sistema, pág. 62 s.
15
 ELENA FARRÉ TREPAT
sible hablar de una sustitución del desvalor de la acción, que fun-
damenta la tentativa, por el desvalor del resultado si el hecho se con-
suma.53 Desvalor de la acción y desvalor del resultado son fenómenos
que poseen una diversa cualidad, que pueden acumularse pero no sus-
tituirse.54 En el delito consumado puede mantenerse que el desvalor del
resultado se añade al desvalor de la acción, pero no puede afirmarse
que el desvalor de la acción desaparece si el delito se consuma.
c) La teoría subjetiva como consecuencia
de la concepción preventiva de la norma
Tras la introducción del dolo como elemento subjetivo del injusto
del delito intentado, el paso siguiente que dio la doctrina fue la intro-
ducción del dolo también en el injusto del delito consumado. A esta
conclusión se había llegado, sin embargo, por distintos caminos. Welzel
aceptó consecuentemente la inclusión del desvalor de la acción en el
injusto, al concebir la acción no como un suceso puramente causal,
sino como un acontecer dirigido y dominado por una voluntad final.55
La introducción de la voluntad del autor en el injusto típico condujo
al abandono de la teoría objetiva de la antijuricidad, concebida como
lesión del bien jurídico, también en el delito consumado y la acepta-
ción, en su lugar, de un concepto del injusto personal fundamentado bá-
sicamente en el desvalor de la acción. Siendo la teoría subjetiva de la
tentativa una «teoría del desvalor de la acción»,56 el finalismo aportó
para la misma una fundamentación consecuente.
Un amplio sector de la doctrina llegó, sin embargo, a la misma
conclusión partiendo de una concepción del Derecho Penal como pro-
tector de bienes jurídicos, es decir, con una finalidad preventiva, re-
planteando desde esta perspectiva la función de la norma penal. Si el
legislador desea evitar la lesión de bienes jurídicos no puede prohibir
la objetiva causación o posible causación de los mismos. Ya en 1914
53. Los términos desvalor de la acción y desvalor del resultado fueron idea-
dos por Max Scheler y Nicolai Hartmann e introducción en la dogmática penal
por el finalismo (Stratenwerth, SchZStr, 79 [1963], pág. 236). Sobre su contenido
no existe acuerdo, aunque en general suele admitirse que el desvalor de la acción
hace referencia a la conducta relevante penalmente, en tanto que el desvalor
del resultado se refiere al efecto de la misma (sobre ello, véase el capítulo VIII).
54. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 51 s.
55. «El carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles
de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, con-
forme a un plan, a la consecución de estos fines» (Welzel, Nuevo sistema, pág. 25).
56. Así, Armin Kaufmann, Zum Stand, en Welzel-Festscrift, pág. 393 ss.
16
LA TENTATIVA DE DELITO
expuso Germann al plantearse el fundamento de la punición de la ten-
tativa: «no tendría ningún sentido ordenar a los hombres: ¡no debes
causar este o aquel resultado! puesto que la producción del resultado
depende de una serie de factores (condiciones), que se encuentran fue-
ra del ámbito de poder del hombre del que se trate; más bien se le
puede ordenar únicamente: ¡no debes querer causar el resultado».57 Las
normas penales concebidas como normas de conducta se dirigen, pues,
a la voluntad humana para que ésta no se disponga hacia la lesión de
bienes jurídicos. «El núcleo final del dolo... constituye, pues, una parte
de la antijuricidad, porque precisamente lo que el Ordenamiento prohi-
be es la consciente decisión de voluntad.» 5 *
B) Consecuencias político-criminales
Lógicamente, las consecuencias político-criminales a las que esta
teoría conduce en relación a los límites de la punibilidad de la tentativa,
son muy distintas de las conclusiones a las que conducen las teorías
objetivas. En primer lugar, el comienzo de la ejecución de la tenta-
tiva vendrá determinado por la existencia de una voluntad manifes-
tada de lesionar el bien jurídico, con independencia de lo próxima
que la acción se encuentre de la lesión. Ello conduce a ampliar el ám-
bito de la punición, ya que la voluntad delictiva puede manifestarse
en un momento todavía muy lejano a la lesión.
La teoría subjetiva rechaza, por otra parte, la problemática refe-
rente a la tentativa inidónea. Si el fundamento de la punición consiste
en la voluntad objetivamente manifestada de cometer un delito, la exis-
tencia de una tentativa punible, no puede depener de la idoneidad
o inidoneidad objetiva de las acciones que se emprendan para la comi-
sión del mismo. Punible es, en principio, toda acción en la cual di-
cha voluntad se haya manifestado.
Por último, en relación a la penalidad, la tentativa acabada y la
frustración, se castigarán en todo caso igual que la consumación al
coincidir exactamente la voluntad manifestada en aquéllas y en ésta.
En cambio, existe razón para atenuar la pena de la tentativa inacabada,
al no haberse manifestado en ésta por completo la voluntad delictiva.59
57. Über den Grund, pág. 129.
58. Así, Jescheck, Aufbau und Stellung, Wolf-Festschrift, pág. 480 s.
59. Cada una de estas cuestiones se estudian en los capítulos siguientes.
17
 ELENA FARRÉ TREPAT
C) Expansión de la teoría subjetiva
Aun cuando la teoría subjetiva logró imponerse en el R.G. desde
un principio en relación a la fundamentación de la tentativa inidónea,
como ya se ha expuesto, la fundamentaciln objetiva de la tentativa fue
dominante en la doctrina alemana durante la segunda mitad del si-
glo xix y comienzos del actual, encontrando apoyo en la redacción del
primer Código Penal alemán de 1871. Sin embargo, la incapacidad de la
misma para explicar satisfactoriamente la antijuricidad del delito in-
tentando únicamente mediante la puesta en peligro del bien jurídico,
condujo progresivamente a su abandono. Un primer paso en este senti-
do constituyó la aceptación de la teoría subjetiva de la tentativa. Con-
tribuyeron a este cambio decisivo, en primer lugar, la teoría del Dere-
cho Penal de la voluntad propia del nacional-socialismo, y, posterior-
mente, la teoría final de la acción y el concepto personal del injusto que
la misma conlleva. De forma que, al iniciarse los trabajos para la Refor-
ma del Código Penal alemán, la discusión en torno al fundamento de
la punición de la tentativa se había resuelto en Alemania en favor de la
teoría subjetiva.60 Ello se pone claramente de relieve en los §§ 22 y 23
del actual StGB, que tienen por base una fundamentación subjetiva.
La teoría subjetiva estricta es, sin embargo, actualmente minoritaria en
la doctrina alemana,61 siendo la posición dominante una teoría mixta.
En la doctrina española, y contrariamente a lo que en alguna oca-
sión se ha señalado,62 la teoría subjetiva ha contado con numerosos
representantes, si bien con anterioridad a la publicación del Código
Penal de 1944 la mayoría de la doctrina consideraba punible la ten-
tativa debido a la peligrosidad manifestada del autor de lesionar un
bien jurídico.63 En favor de la punición de la voluntad dirigida contra
el Derecho se manifestó Ramiro Ruera, quien, sin dejar lugar a du-
das, afirmó que los hechos sirven únicamente «para elevarlos al cono-
cimiento de las intenciones, allí en donde aquéllos nos demuestren la
60. Así, Bockelmann, P., en Vorbereitung und Versuch, pág. 171.
61. A favor de la misma se han manifestado Baumann, J., A.T., pág. 492, y
Grundbegriffe, pág. 191; Armin Kaufmann, Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 402
ss.; Lackner, StGB, § 22, núm. 2, a); Schmidháuser, A.T., 15/12 ss.; Stratenwerth,
A.T., pág. 193, y Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 134, nota 14.
62. Horn, Der Begrif der Rechtswidrigkeit, pág. 71, ha manifestado que la
conceptualización objetiva del peligro se ha considerado siempre en España
como evidente fundamento de la punición de la tentativa.
63. Sobre esta modalidad de la teoría subjetiva, véase II, 3, B, de este ca-
pítulo.
18
LA TENTATIVA DE DELITO
existencia y extensión de éstas, hay lo suficiente para afirmar que existe
delincuencia. El hombre que resuelve perpetrar un delito quebranta y
lesiona el Derecho, y en cuanto el hecho externo viene a demostrar esta
resolución, la justicia de la tierra tiene posibilidad de intervenir, y
deber de hacerlo el Estado, para restablecer la perturbación del De-
recho».64 «El mal físico no tiene importancia sustantiva y propia en el
aprecio de la culpabilidad de las acciones humanas.» 65
Tras la introducción en el art. 52,2 de la punición expresa de la
tentativa inidónea algunos autores han concluido que el Código Penal
«desemboca en una concepción subjetiva de la tentativa, según la cual
ésta es la transformación de la voluntad de cometer un delito en he-
chos exteriores».66
En el aspecto político es posible encontrar una relación entre el
avance de la teoría subjetiva y la evolución sufrida en la concepción
del Estado con posterioridad al liberalismo. Aunque, ciertamente, la
teoría subjetiva tiene sus orígenes en un momento muy anterior, ésta
adquiere nuevamente un impulso decisivo como consecuencia de la
atribución al Estado de una misión distinta con respecto a la sociedad.
De la función de «mero guardián del orden jurídico» que le encomen-
daba el Derecho libertal, preocupado sobre todo por garantizar la li-
bertad del individuo, al Estado intervencionista le corresponde una
función activa en el juego social. En el Derecho Penal este cambio se
traduce en una participación activa por parte del Estado en la lucha
contra el delito. A aquél se le atribuye una función de protección de
bienes jurídicos y a la pena, instrumento del mismo, una función de
prevención de delitos.67 Como se ha expuesto, la teoría subjetiva se ha
fundamentado en esta función preventiva de la norma penal, que se
dirige al individuo en un momento anterior a la comisión del hecho,
intentando evitar su decisión de voluntad contraria a la misma.
La tendencia intervencionista del Estado social condujo en algunos
países a sistemas totalitarios, en los cuales la teoría subjetiva encuentra
también una fundamentación consecuente. La experiencia de los horro-
res que esta concepción del Estado trajo consigo, primero en la paz y
64. Elementos, I, pág. 199.
65. Elementos, I, pág. 202. ¡
66. Así, Suárez Montes, A.D.P.C.P., 1966, pág. 227. En el mismo sentido, Cue-
llo Calón, D.P., pág. 648; Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados, pág. 149, y
Quintano, Comentarios, pág. 55. Cerezo Mir también parece manifestarse a favor
de una posición subjetiva al afirmar que los actos ejecutivos pueden ser idó-
neos e inidóneos, pero, en cambio, defiende posteriormente una posición objetiva
(véase sobre ello el capítulo VI, apartado III, C, c), a'), b"), a"'), c""\
67. Sobre esta evolución, véase Mir Puig, Introducción, pág. 119 ss.
19
 ELENA FARRÉ TREPAT
posteriormente en la guerra, hizo evidente «la necesidad de un Estado
que, sin abandonar sus deberes con la sociedad, es decir, sin dejar de
ser "social", reforzase sus límites jurídicos en un sentido democrático.
Surgió, así, la fórmula sintética de "Estado social y democrático de
Derecho".68 Por ello aún después del abandono de los sistemas totalita-
rios la concepción preventiva de la norma penal ha continuado vigente.
D) Valoración crítica
Para los representantes de las teorías puramente objetivas, la teo-
ría subjetiva de la tentativa constituye una especie de aberración, a
través de la cual el Derecho Penal atribuye al Estado una misión que
va más allá de la función que le corresponde. La distinción entre la
Moral y el Derecho —afirman estos autores— desaparece si este último,
en lugar de ocuparse de la regulación de la vida en comunidad de los
ciudadanos, se ocupa de las resoluciones de voluntad de éstos contra-
rias a las normas. Spendel, quien mantiene aún una posición comple-
tamente objetiva,69 ha expuesto en relación a la teoría subjetiva la crí-
tica siguiente: «Se señala también actualmente, por lo menos para el
Derecho Penal de la consumación, que las penas deben fundamentarse
no en representaciones, resoluciones de voluntad o una determinada
actitud del "autor", sino en hechos; se reconoce, por consiguiente, que
nuestro Derecho Penal debe edificarse sobre el principio del "hecho" y
debe permanecer un Derecho Penal del hecho. Al Derecho le correspon-
de reaccionar frente a determinadas lesiones jurídicas especialmente
graves y garantizar así la vida en comunidad de los hombres, no la
persecución de actitudes contrarias al Estado o la exigencia, por par-
te del mismo de buenas voluntades a los ciudadanos. Nadie quiere
hablar en un Estado de Derecho de un puro Derecho Penal de "autor" o
de la "actitud". Tampoco en el Derecho Penal de la tentativa.» 70
Estas críticas se han estimado incorrectas por parte de algunos
representantes de la teoría subjetiva, que se han esforzado en subrayar
la punición de la voluntad delictiva manifestada a través de actos ex-
ternos, rechazando, por consiguiente, la punición de la «nuda vo-
luntas» o de la simpleactitud de contradicción con los valores vigentes
a través del Ordenamiento jurídico-penal. El Derecho castiga única-
mente voluntades transformadas en actos. Por lo tanto, no existe ra-
68. Mir Puig, D.P., pág. 54.
69. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, c), d).
70. NJW, 1965, pág. 1881.
20
LA TENTATIVA DE DELITO
zón en afirmar que la teoría subjetiva de la tentativa ha abandonado
el Derecho Penal del acto.71
Debe observarse, sin embargo, que el hecho se tiene tan sólo en
cuenta como manifestación de la voluntad contraria a la norma, como
plasmación objetiva de esta voluntad contraria el Derecho. Lo esencial
es, pues, para el Derecho, según la teoría subjetiva, esta actitud interna
del autor demostrada a través de la acción, siendo irrelevante la ob-
jetiva capacidad de lesión que la acción posea, la repercusión social que
la misma produzca o bien, como actualmente se exige mayoritariamen-
te, la dañosidad social que contenga. Si se considera que el Derecho
tiene principalmente una función social de ordenación de la vida co-
munitaria, la antijuricidad tendrá que conceptuarse también con ele-
mentos de carácter objetivo, y no únicamente como un reproche de ac-
titudes ético-individuales. Apoyándose en nuestro ordenamiento consti-
tucional ha puesto Mir Puig de relieve que, en un Estado democrático
de Derecho, el objetivo de la prohibición que contiene la norma penal
no puede agotarse en la resolución de voluntad contraria al bien jurí-
dico, «ya que el fuero interno no constituye el ámbito que persigue re-
gular, que es el de los procesos de interacción social». Por consiguien-
te, «no bastaría para el injusto tal resolución por sí sola, sino que se
precisa su efectiva exteriorización, en una conducta que pueda modi-
ficar las expectativas sociales, que es lo único que la norma puede
prohibir en un Estado social y democrático de Derecho».72
La necesidad de acudir a criterios objetivos se pone igualmente de
relieve en el ámbito de la determinación de los límites de la penalidad
de la tentativa. La teoría subjetiva al considerar punible toda voluntad
manifestada contraria al Ordenamiento, conduce a una ampliación ex-
cesiva de la punición, tanto en el ámbito de la tentativa inidónea, como
en el ámbito de la preparación. Sin embargo, los representantes de
esta posición no han sido consecuentes con la misma, acudiendo en la
mayoría de las veces, como se expondrá en los apartados siguientes, a
criterios de carácter objetivo para delimitar la punibilidad de la ten-
tativa.
2. Punibilidad basada en la peligrosidad del autor
A) Exposición '
Amparándose en consideraciones de carácter preventivo-especial
un sector de la doctrina fundamenta la punición de la tentativa de de-
71. Así, Baumann, Grundbegriffe, pág. 191; Jakobs, Lehrbuch, pág. 587 s.,
y Welzel, A.T., pág. 64.
72. Función de la pena, pág. 62 s.
21
 ELENA FARRÉ TREPAT
lito en la peligrosidad del autor. Desde este punto de vista no es pu-
nible toda voluntad manifestada contraria al Ordenamiento Jurídico
sino sólo aquella que se ha demostrado suficientemente peligrosa para
un bien jurídico determinado. Según esta posición, la función de pre-
vención que cumple la norma no exige el castigo de quien todavía
no se ha demostrado capaz de lesionar un bien jurídico, ni tampoco
de quien ya se ha demostrado incapaz de ello, pues el bien jurídico
que se desea proteger no corre ningún peligro.
En la doctrina española este punto de vista ha encontrado numero-
sos partidarios, especialmente en la doctrina anterior a la publicación
del Código Penal de 1944,73 pero tambión en la doctrina más reciente se
encuentran manifestaciones en este sentido. Así por ejemplo expone
Del Rosal: «En una palabra, la tentativa se pune en referencia con una
determinada y concreta actitud peligrosa del agente...».74
En Alemania, si bien se encuentra en la fundamentación del Pro-
yecto Oficial del Código Penal en relación al actual § 23,3, que proce-
de de aquél,75 puede afirmarse que en general no ha tenido demasiada
aceptación en la doctrina, aun cuando también se encuentran autores
que la defienden.76
B) Consecuencias político-criminales
Debido a que según esta posición no se considera punible la volun-
tad delictiva manifestada sino únicamente la voluntad peligrosa en re-
lación a un determinado bien jurídico, las consecuencias político-cri-
minales a que la misma conduce en relación a los límites de la puni-
ción de la tentativa de delito son distintas de las que conducía la po-
sición expuesta anteriormente.
En relación al principio de ejecución no bastará con que concurra
una voluntad objetivamente manifestada, sino que es preciso que di-
73. En este sentido se manifestaron Aramburu en Notas, pág. 327 s.; Ber-
naldo de Quirós y Navarro de Palencia, Teoría, pág. 224 s.; Pereda, RJLJ, 1942,
pág. 270, y Saldaña, Adiciones, pág. 26 ss.
74. Del Rosal, D.P., II, pág. 314, y también Cuello Calón, D.P., pág. 648.
75. Sobre este parágrafo, véase el capítulo VI.
76. Así, Kohlrausch/Lange, StGB, pág. 136, si bien sostienen en realidad una
teoría mixta, ya que pretenden combinar el aspecto subjetivo —peligrosidad del
autor— y el aspecto objetivo —peligrosidad del hecho—, que denominan teoría
de la unión (Vereinigunstheorie). «Existe una tentativa punible —exponen Kohl-
rausch y Lange— cuando la acción resultaba peligrosa para el bien jurídico
atacado o bien el autor se ha manifestado como un atacante peligroso para el
bien jurídico.» Esta posición ha sido proseguida para la tentativa inidónea por
Stóger (sobre ello, véase el capítulo VII, apartado IV, 3, B, b), b').
22
LA TENTATIVA DE DELITO
cha voluntad se demuestre peligrosamente resuelta a la ejecución de
la acción. Como veremos, ello comporta una gran imprecisión en la de-
terminación del comienzo de la tentativa, sin que coincida exactamente
con la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.77
Igualmente, la punición de la tentativa inidónea dependerá de la
peligrosidad del autor, siendo punible, por consiguiente, la actuación
de todo aquel que, a pesar de no haber realizado una acción adecuada
para producir el resultado, se ha manifestado peligroso para el bien
jurídico. En cambio, si la voluntad externamente manifestada deja re-
conocer su falta de peligrosidad, no existirá razón para la punición y
permanecerá, por lo tanto, impune.
Por último, en relación a la penalidad se ha puesto de manifiesto
que el fracaso en la producción del resultado deja traslucir, o bien
puede dejar traslucir, una voluntad menos peligrosa y, por consiguiente,
menos punible.
C) Valoración crítica
La principal crítica que debe hacerse a esta teoría es que a través
de estas consideraciones de carácter preventivo-especial el hecho que
se examina se convierte en un simple motivo, una excusa, para aplicar
la pena, que en realidad se dirige únicamente al autor por su actitud
criminal y por la peligrosidad demostrada a través de su conducta. La
aplicación de esta teoría conduce a un peligroso acercamiento a la me-
cánica del Derecho Penal de autor, actualmente rechazado por la Cien-
cia Penal de forma unánime, al mismo tiempo que supone un abandono
del Derecho Penal del hecho, ya que se castiga al autor no tanto por
lo que efectivamente ha llevado a cabo, sino por ser como es, es decir,
un autor peligroso.78
Esta teoría se enfrenta, por otra parte, con dificultades prácticas
de difícil solución, al tener que determinar la peligrosidad del autor
para aplicar la pena. Con razón es posible afirmar de esta posición que
no toda tentativa constituye una señal de la peligrosidad del autor. El
temor de que el autor esté dispuesto a repetir el hecho de nuevo puede
estar justificado en un caso concreto, pero no en general. Por consi-
guiente, quien quiera fundamentar la tentativa inidónea en la peligro-
sidad del autor, deberá aceptar el hecho de aplicar la pena por la
mera existencia de una sospecha (Verdachtsstrafen). Asimismo, el he-
77. Sobre ello, véase el capítulo IV.
78. En este sentido, Eser en Schónke/Schroder, StGB, § 22, núm. 22, y
Roxin, JUS, 1973, pág. 331 s.
23

ELENA FARRÉ TREPAT
cho de que el autor haya emprendido un ataque ciertamente ridículo,
no constituye una prueba segura de que en el futuro no puede repe-
tirlo idónamente, lo cual conduce a la insoportable consecuencia de
considerar punible también la tentativa irreal en algunos casos.
3. Conclusión intermedia
Tras la exposición de la teoría subjetiva resulta fácil comprender
por qué esta posición ha sido durante muchos años completamente
dominante en la doctrina y la Jurisprudencia, ya que la misma, en
cualquiera de sus modalidades y frente a la teoría estrictamente obje-
tiva, consigue una explicación clave del porqué del castigo de las ac-
ciones que estamos analizando. La aceptación o no de esta teoría de-
penderá, en cambio, de los postulados de política criminal de que se
partan, así como del deseo de limitar en mayor o menor medida el
ámbito de lo punible.
IV. TEORÍAS MIXTAS
Lo expuesto hasta este momento permite poner de relieve que tan-
to la fundamentación estrictamente objetiva de la tentativa como la
fundamentación estrictamente subjetiva, contienen aspectos positivos,
que deben ser tenidos en consideración, y aspectos negativos, que es
preciso superar. Lo cierto es que ya hace años que la doctrina penal ha
advertido que la solución a los problemas que plantea la tentativa no
puede surgir de una posición que tenga en cuenta únicamente el aspec-
to objetivo o subjetivo de la conducta. Ya hemos visto que las teorías
objetivas no pueden explicar en forma satisfactoria la punición de la
tentativa, puesto que la misma sólo es constatable teniendo en cuenta
la dirección de la voluntad del autor. Y, sobre todo, al fundamentar la
punición en el peligro de lesión objetivo, no pueden justificar la pu-
nición de la tentativa inidónea, que se caracteriza, según se afirma ge-
neralmente, por la falta de posibilidad de lesión del bien jurídico. Pero
también las teorías subjetivas, a las cuales no se puede reprochar que
no consigan aportar una explicación consecuente en relación al fun-
damento de la punición de la tentativa, se ven sometidas a una serie
de críticas justificadas por parte de quienes entienden que su aplica-
ción conduce a ampliar en exceso el ámbito de conductas calificables
como de tentativas de delito. Ante este estado de cosas han surgido una
serie de teorías que, partiendo inicialmente de una posición subjetiva u
objetiva, pretenden completarla o limitarla teniendo también en cuenta
24
LA TENTATIVA DE DELITO
aspectos de carácter objetivo o subjetivo respectivamente. Las posicio-
nes más extendidas en este sentido son las siguientes.
1. Teoría de la impresión
A) Exposición
Los partidarios de la teoría de la impresión fundamentan la puni-
ción de la tentativa de delito en la voluntad manifestada por el autor
de lesionar un bien jurídico. La teoría de la impresión parte, pues,
en realidad, de la teoría subjetiva de la tentativa y en ella encuentra
su fundamento; sin embargo, pretende limitar el ámbito de supuestos
punibles acudiendo a criterios de carácter objetivo. Consideraciones de
carácter preventivo-general conducen a sus representantes a afirmar que
una manifestación de voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico sólo
es punible cuando por su causa pueda resultar minada la confianza de
la comunidad en la vigencia del Orden Jurídico y resultar dañados el
sentimiento de seguridad jurídica y, con él, la paz jurídica. Para que
concurra una tentativa de delito no es suficiente que la acción exami-
nada manifieste una voluntad delictiva, sino que además debe tener
capacidad suficiente para producir una conmoción social, una sensa-
ción de inseguridad, que hace preciso la aplicación de la pena, pues,
de otra forma, podrían resultar dañados el sentimiento de confianza
de la comunidad en el Ordenamiento Jurídico. Otros autores exigen que
la voluntad manifestada contraria al Ordenamiento suponga realmente
un peligro para el mismo. Se habla en estos casos de peligrosidad abs-
tracta de la acción en relación al Ordenamiento Jurídico, que sustituye
a la peligrosidad para el concreto bien jurídico.
A pesar de que esta posición ha adquirido importancia reciente-
mente cuando a partir de la entrada en vigor del Código Penal alemán
de 1975 se ha convertido en teoría dominante en aquel país,79 lo cierto
es que no se trata de una posición nueva sino que ideas en este sentido
fueron ya expuestas por antiguos penalistas.80 Así exigía Pacheco la ne-
cesidad de castigar cuando el hecho juzgado hubiera producido alarma
social. «Cuando la intención es tan notoria; cuando el acto, de parte
del agente, se ha llevado al último término; cuando a pesar del acaso
79. A favor se manifiestan, entre otros, Jescheck, Tratado, II, pág. 703;
Maurach/Zipf, A.T., II, pág. 18; Meyer, J., ZStW, 87 (1975), pág. 604; Rudolphi, SK,
núm. 13 antes del § 22 y Schónke/Schróder/Eser, StGB, núm. 23 antes del § 22.
Maurach, P.G., II, pág. 191, habla del peligro abstracto para el ordenamiento ju-
rídico.
80. Sobre el origen de esta teoría en Alemania, véase el capítulo VI.
25
 ELENA FARRÉ TREPAT
feliz que impidió todo mal que debía seguirse, no ha sido posible im-
pedir la natural alarma que debe resultar de tales hechos, la razón y la
utilidad pública, la conciencia y la reflexión, todo reclama a la vez el
castigo del que, bien a boca llena podemos llamar delincuente. Cierto
es que el delito frustrado no es, o no produce un mal tan grande,
como el del delito consumado y verdadero; pero siempre es bastante
el que produce, ya en la esfera moral, ya en la social, para que no pue-
dan dejarse impunes a sus autores. La sociedad se estremecería si no
hubiese para ellos castigo.»81 Y posteriormente manifiesta Sánchez
Tejerina, quien considera que los dos elementos que deben tenerse en
cuenta en la tentativa son daño e intención, que en aquellos casos en
que el daño no es posible, ni el peligro concreto tampoco, debe tenerse
en cuenta el daño social, la alarma social, la perturbación del orden
jurídico y social que producen y que merece la reprobación de las
personas honradas.82 En la actualidad acude a la teoría de la impre-
sión para limitar la punición de la tentativa inidónea Rodríguez Mou-
rullo.83 Además, en nuestra doctrina la idea de peligrosidad abstracta
ha sido acogida por Córdoba 84 y Cobo y Vives.85
B) Consecuencias de política criminal
Los representantes de esta posición pretenden demostrar que, a
través de la misma, es posible limitar la amplitud, con respecto a la
la punición de la tentativa, a que conduce la teoría subjetiva extrayendo
las siguientes consecuencias político-criminales.
En relación al comienzo de la tentativa es posible adoptar criterios
objetivos para la delimitación entre actos preparatorios y ejecutivos,
pues si bien la voluntad del autor puede manifestarse en una acción
muy anterior a la lesión, la necesidad de punición sólo surgirá cuando
la acción produzca una determinada conmoción y alarma social.
También se limita, según esta teoría, el ámbito de la tentativa
inidónea al justificarse la impunidad de todas aquellas acciones que, di-
rigidas a la lesión de un bien jurídico, no son, sin embargo, capaces
de conmover la validez del Orden Jurídico, sino que más bien apa-
recen como ridiculas e inofensivas.
Por último, se justifica también la atenuación facultativa de la pena,
81. El Código Penal, I, pág. 96 s. Los subrayados son nuestros.
82. D.P., I, pág. 356. Los subrayados son nuestros.
83. Comentarios, I, pág. 233.
84. Notas, II, pág. 186.
85. D.P., pág. 594.
26
LA TENTATIVA DE DELITO
que se exigirá cuando la impresión, que ha producido el hecho en la
generalidad de la gente, sea menor.
C) Valoración crítica
La teoría de la impresión conduce indudablemente a una limitación
de la teoría subjetiva de la que parte, sin embargo, su formulación
no es correcta, ya que el fundamento de la punición no debe buscarse
en la conmoción psico-sociológica, que el hecho produce en la genera-
lidad, sino en el peligro objetivo que el mismo crea a un determinado
bien jurídico. La teoría de la impresión es demasiado ambigua; expre-
siones como «impresión de la generalidad» y «conmoción del Ordena-
miento jurídico» precisan de concreción. Y, además, existe una gran
dificultad en determinar qué hechos pueden producir impresión y en
qué medida, ya que la respuesta a esta cuestión puede ser distinta se-
gún quien realice el juicio, pues la impresión puede ser diferente según
la formación intelectual, las ideas de carácter religioso y moral o
bien el círculo social 'al que pertenezca el mismo. Por otra parte, no
se refiere, aun cuando sus representantes no siempre lo expongan cla-
ramente, a la verdadera conmoción que el hecho produce en el caso
concreto, sino a la capacidad de éste para producirla. En relación a
ello puede, sin embargo, señalarse que, por ejemplo, la acción prepara-
toria de un delito grave, normalmente impune, es capaz de producir
más impresión en la generalidad que la acción ejecutiva de un delito
menos grave o de una falta.86 Igualmente adecuados para producir una
gran conmoción social serían, por ejemplo, los rezos públicos del Obis-
po por la muerte de una persona, lo cual constituye una tentativa
irreal, sobre la cual existe acuerdo en considerarla impune.
2. Posiciones inicialmente objetivas
A diferencia de la teoría que se acaba de exponer y que tiene, como
punto de partida, una fundamentación subjetiva de la tentativa de de-
lito, a la que pretende limitar justificando a través de criterios objetivos
la impunidad de algunos supuestos, que según aquélla deberían consi-
derarse punibles, las posiciones que se expondrán a continuación/se
caracterizan por partir de una fundamentación objetiva del delito in-
tentado. Ya se ha señalado anteriormente que en la doctrina española
la fundamentación objetiva constituye la posición dominante. No obs-
tante, no se trata ciertamente de una posición exclusivamente objetiva,
86. Así también, Jakobs, A.T., pág. 588 s.
27
 ELENA FARRÉ TREPAT
ya que normalmente se acepta que la resolución de cometer el delito
constituye un elemento subjetivo cofundamentador del injusto de la
tentativa. En este sentido expone, por ejemplo, Rodríguez Mourullo:
«La antijuricidad del delito intentado se integra, según nuestro Derecho
positivo, por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemen-
to objetivo está representado por el peligro directo creado para el bien
jurídico..., la resolución o la intención de cometer el hecho previsto
por la ley como delito constituye un elemento subjetivo de lo injus-
to de la tentativa».87 También en este sentido se expresan Ferrer
Sama 88 y Núñez Barbero.89 Desde este punto de vista la voluntad de
cometer el delito constituye un elemento del delito intentado, al cual
no se puede renunciar; sin embargo, el acento se pone en la existencia
-de un peligro objetivo para el bien jurídico protegido. «La tentativa
i —señala Núñez Barbero—** consiste esencialmente en la puesta en pe-
| ligro de un bien protegido por el ordenamiento jurídico.» Este bien ju-
í rídico no debe verse afectado de forma mediata a través de un peligro
genérico para el Ordenamiento jurídico; es preciso que concurra un pe-
ligro directo o inmediato. Lo que «se incrimina en la tentativa es el
peligro real y efectivo, material y objetivo en que se ha colocado el bien
jurídico protegido por la ley».91
Dos premisas distintas han conducido a nuestros penalistas a la
fundamentación básicamente objetiva del delito intentado. Estos pun-
tos de partida son los siguientes: Por una parte, ha señalado Núñez
Barbero la exigencia de una concepción realística del delito y no me-
ramente sintomática.92 Ello significa que la pena debe tener como pre-
supuesto acciones antijurídicas, es decir, acciones que ponen en peligro
de forma objetiva, o lesionan objetivamente, algún bien jurídicamente
protegido. El negar la necesidad del peligro objetivo en la tentativa
supondría la aceptación de delitos fundamentados en la sola voluntad
delictiva, que no presupondrían una acción antijurídica. Sin embargo,
un Derecho Penal fundado exclusivamente en la voluntad y que olvida el
valor socialmente concedido al resultado conduce a la Justicia Penal
por un terreno peligroso y podría llegar, mediante la punición de ac-
tos internos, a la confusión del Derecho y la Moral.93 Recientemente ha
expuesto Bustos Ramírez, que la aplicación a nuestro Derecho del prin-
87. Comentarios, I, pág. 124. También para la frustración, pág. 93 ss.
88. Comentarios, pág. 63.
89. El delito imposible, pág. 55.
90. El delito imposible, pág. 30.
91. Núñez Barbero, ob. cit., pág. 31.
92. Núñez Barbero, ob. cit., pág. 171.
93. Núñez Barbero, ob. cit., pág. 67 s. También Antón Oneca, P.G., pág. 407.
28
LA TENTATIVA DE DELITO
cipio de la culpabilidad por el hecho nos conduce a fundamentar cual-
quier clase de punición penal en la presencia de un hecho determinado.
El criterio de determinación de la acción permite evitar que sólo se
considere lo exclusivamente subjetivo que refleja la acción.94 En reali-
dad, el principio de culpabilidad perdería todo su sentido y sustancia-
lidad si la culpabilidad no estuviera referida a la materialidad de la
acción en cuanto tal, sino exclusivamente a un elemento subjetivo. «Si
la culpabilidad tuviera por referencia no un hecho, sino el ánimo del
autor —o su carácter o su personalidad— se eliminarían también las
posibilidades de determinabilidad legal y de interdicción de arbitrarie-
dad de los poderes públicos; en otras palabras, se atentaría contra el
Estado de Derecho.» *
Junto a estas consideraciones de carácter político-criminal otro sec-
tor doctrinal ha señalado que la regulación que los párrafos segundo y
tercero del art. 3 del Código Penal español establecen de la tentativa,
consagra una concepción de las formas de ejecución inspirada funda-
mentalmente en un criterio objetivo.96 A esta conclusión conduce el he-
cho de observar que en nuestro Código se establece una pena inferior
no sólo para la tentativa y la frustración con el delito consumado,
sino también para la tentativa en relación con la frustración. Esta ate-
nuación de la pena para la tentativa es explicable únicamente en el
plano objetivo, ya que ambas instituciones son «idénticas en el plano
subjetivo».97 Esta argumentación se ve reforzada por la distinción que
hace nuestro Código entre actos preparatorios y ejecutivos, limitando
la tentativa de delito a los segundos.
Según la posición objetiva mantenida por este amplio sector de la
doctrina española, existe una tentativa o bien una frustración cuando la
acción examinada ha creado realmente un peligro el bien jurídico, en
otras palabras, cuando la acción emprendida hubiera podido ser causal
con el resultado. Ciertamente, una vez realizada la acción intentada
o frustrada se ha puesto de manifiesto su incapacidad para lesionar el
bien jurídico en la forma concretamente emprendida, pero ello no obsta
para que se pueda afirmar que, si bien no ha sido causal, hubiera po-
dido serlo, ya que poseía en sí misma elementos suficientes para ello.
Esta conclusión conduce de forma irremisible a la limitación del con-
cepto de tentativa o frustración a aquellas acciones que poseían ido-
94. Bustos Ramírez, J., Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria, pág. 96 s.
95. Bustos Ramírez, J., ob. cit., pág. 95.
96. En este sentido, Antón Oneca, P.G., pág. 417; Ferrer Sama, Comentarios,
pág. 63 s.; Puig Peña, P.G., pág. 273; Rodríguez Devesa, P.G., 8.a ed., pág. 739, y
Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 81.
97. Así Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 81.
29

ELENA FARRÉ TREPAT
neidad suficiente para causar el resultado. En otras palabras, a excluir
del ámbito de la tentativa a la llamada tentativa inidónea.98
La posición adoptada por la doctrina ante esta consecuencia ha
sido diversa.
A) Impunidad de la tentativa inidónea
Algunos autores, partiendo del hecho de que, mediante las conduc-
tas que constituyen una tentativa inidónea, no puede crearse un peligro
objetivo para el bien jurídico contra el cual se dirigen, mantienen que
deberían permanecer impunes." Ésta es la consecuencia a la que debe
conducir un Derecho Penal propio de un Estado de Derecho y que se
asiente sobre los principios de culpabilidad por el hecho y de protec-
ción de bienes jurídicos. En un Derecho así configurado no es posible
establecer una regla delictiva sobre la tentativa inidónea.100 No obs-
tante, Ferrer Sama 101 y Núñez Barbero 102 han señalado que dicha im-
punidad hace referencia tan sólo a la posible aplicación de una pena.
A estas conductas en las que falta —según estos autores— toda posi-
bilidad de realización de daño, y que, por consiguiente, no pueden ser
constitutivas de delito, no les es aplicable una pena en base a los prin-
cipios que rigen nuestro Código Penal, pero nada obsta para que les
sea aplicable una medida de seguridad, ya que a través de ellas se pone
de manifiesto la tendencia a delinquir que puede ser reveladora de su
peligrosidad social. La solución para los supuestos de tentativa inidó-
nea estaría, pues, en establecer una medida de seguridad para los mis-
mos haciendo desaparecer del Código Penal cualquier referencia a la
tentativa inidónea.
Esta solución se vio plasmada en el art. 9 de la Ley de Vagos y
Maleantes de 1933, que imponía una medida de seguridad a determina-
dos supuestos de tentativa inidónea, en conexión con el Código Penal
de 1932, que, a diferencia del Código Penal de 1928, no hacía ninguna
referencia expresa a esta problemática.
Sin entrar a discutir a fondo la validez de las premisas de este plan-
teamiento,103 debe decirse, sin embargo, que el mismo no puede admi-
tirse en base a nuestro Derecho positivo, ya que desde el año 1944 el
art. 52,2 se refiere a la punición de la tentativa inidónea. Como plan-
98. Sobre esta problemática, véase el capítulo VI.
99. Así, Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 171.
100. Así, Bustos Ramírez, Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria, pág. 99.
101. Comentarios, pág. 240 s.
102. El delito imposible, pág. 171.
103. Sobre ello, véase en este mismo capítulo III, 2, C.
30
LA TENTATIVA DE DELITO
teamiento de lege ferenda estaría, por otra parte, en abierta oposición
con la concepción que limita la aplicación, también de medidas de se-
guridad, a la existencia de un delito previo.104
B) Convivencia en nuestro Código Penal de dos fundamentaciones
Partiendo precisamente de la realidad que ofrece nuestro Derecho
positivo un importante sector de nuestra doctrina considera que, a par-
tir de la introducción del art. 52,2, conviven en nuestro Código Penal
una fundamentación objetiva y una fundamentación subjetiva.105 La
fundamentación objetiva es, según estos autores, la única que permite
explicar satisfactoriamente la regulación que hace el art. 3 de las for-
mas de imperfecta ejecución. Sin embargo, la institución del delito im-
posible o tentativa inidónea parece ser el corolario consecuente de una
teorías subjetiva. Debe entenderse, pues, que el art. 52,2 no ha afectado
en su fundamentación ni amplitud al art. 3, que continúa haciendo re-
ferencia exclusivamente a la punición de conductas idóneas para la pro-
ducción del resultado, mientras que el art. 52,2 se refiere a las conduc-
tas inidóneas. Se trata, pues, de dos instituciones distintas, reguladas
en preceptos distintos: La tentativa de delito y el delito imposible.106
Los principios que informan estas instituciones son irreconciliables,
pero conviven en nuestro Código.
C) La tentativa inidónea: una tipicidad independiente
La posición que acabamos de exponer posibilita una respuesta al
porqué de la introducción del art. 52,2 en nuestro Código Penal y la
consiguiente fundamentación de la tentativa inidónea. Sin embargo,
con la introducción de una fundamentación subjetiva «no se soluciona
el problema de fondo»,107 si se parte de una posición objetiva como la
única adecuada para fundamentar la punición de las formas de imper-
fecta ejecución partiendo de una determinada concepción del Derecho
Penal.
Para superar la dualidad que representa el tener que aceptar una
104. Sobre ello, véase Bustos Ramírez, J., Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria,
pág. 95.
105. En este sentido, Ferrer Sama, Comentarios, pág. 63 y 240; Luzón Do-
mingo, El Derecho Penal, pág. 80 ss.; Rodríguez Devesa, P.G., 8." ed., pág. 739,
743 ss. y 746, y 9." ed., pág. 786, 791 y 794; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
pág. 81 ss., 93, 124 y 215 ss. y Del Rosal, D.P., pág. 319.
106. Sobre esta problemática, véase también el capítulo VI.
107. Bustos Ramírez, Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria, pág. 96.
31
 ELENA FARRE TREPAT
fundamentación subjetiva para la tentativa inidónea, o bien el sostener
su impunidad, ha surgido recientemente una tercera posición manteni-
da por Bustos Ramírez.108 Esta posición, defendible tan sólo de lege
ferenda, consiste en configurar la tentativa inidónea como un tipo es-
pecial de delito, enclavado en los delitos contra la seguridad. El bien
jurídico protegido a través del mismo sería la seguridad ciudadana. De
esta forma podría limitarse la aplicación del art. 3 a los supuestos de
tentativa idónea y restringir la punición de algunos de los demás su-
puestos a este tipo especial. En este mismo sentido se había manifes-
tado anteriormente Quintero Olivares.109
V. TOMA DE POSICIÓN
Tras casi doscientos años de discusión sobre este tema tampoco
en la actualidad existe acuerdo sobre el fundamento de la punición de
la tentativa. Sin embargo, este hecho no sorprende ya que esta proble-
mática constituye una cuestión nuclear de la teoría del delito, depen-
diente de la posición del injusto que se mantenga y, en última instan-
cia, de la función que se atribuya al Derecho Penal. Por otra parte, se-
ría erróneo pensar que la polémica que durante estos años ha llevado
a cabo la doctrina y la Jurisprudencia ha sido infructuosa. Por el con-
trario, se observa que la discusión no puede plantearse actualmente en
los términos en que se planteaba en sus inicios. Es fundamental en el
análisis de este proceso el poner de manifiesto que ha tenido lugar un
progresivo acercamiento de los puntos de vista que se mantenían ini-
cialmente, de forma que las posiciones extremas, que se negaban a con-
ceder relevancia a los puntos de vista contrarios, y que parecían, por
consiguiente, irreconciliables, han sido casi totalmente abandonadas. En
su lugar, se advierte en la doctrina actual un predominio de posiciones
intermedias o mixtas, que surgen de la combinación de ambos puntos
de vista. Los términos «objetivo» y «subjetivo» han adquirido otras
connotaciones, de forma que la clasificación actual de una teoría como
objetiva o subjetiva no supone que en la misma dejen de tenerse en
cuenta puntos de vista de la posición contraria, sino, más bien, que se
acentúa uno u otro aspecto dándole mayor predominio.
Son diversos los factores que pueden haber conducido a este acer-
108. Ob. cit., pág. 99 ss.
109. Introducción, pág. 239: «La mejor solución, prescindiendo de que no lo
haya entendido así el legislador, sería configurar un tipo especial de delito, en-
clavado en el ámbito de los delitos contra la seguridad.»
32
LA TENTATIVA DE DELITO
camiento. Dentro del ámbito de la tentativa habría que tener en cuenta
que las soluciones a las que llegaban las teorías extremas en relación
a los límites de la punibilidad eran sumamente insatisfactorias. Las
teorías objetivas conducían demasiado lejos el ámbito de la impunidad.
Determinadas acciones como, por ejemplo, el disparar sobre una per-
sona que yacía en su cama y que, sin saberlo el autor del disparo,
había muerto segundos antes víctima de un ataque cardíaco, o bien el
disparar sobre un coche oficial, que sin conocimiento del autor se tra-
taba de un coche blindado, debían permanecer ajenas al concepto de
tentativa de delito y, por consiguiente, impunes. En cambio, las teorías
subjetivas conducían en ocasiones a ampliar excesivamente el ámbito
de la punición hasta límites que ni los mismos subjetivistas estaban
dispuestos a mantener. Así, por ejemplo, en el caso de quien desea
abortar tomando una taza de manzanilla o de quien desea envenenar
el agua echándole sal.
Un papel muy importante han jugado, por otra parte, algunas deci-
siones legislativas, como la introducción de límites objetivos en el co-
mienzo de la tentativa,110 o la punición expresa de la tentativa inidónea,
problemática sobre la cual ni el legislador español ni el alemán se ha-
bían manifestado expresamente en un primer momento.111 Todo ello en
el marco de la evolución sufrida en forma general por la teoría del de-
lito, fruto de un cambio en la concepción del Derecho Penal, en la
cual lá punición de la tentativa ha jugado, a su vez, un papel decisivo.
En los apartados anteriores se han puesto de relieve cuáles han
sido las posiciones predominantes en cuanto al fundamento de la puni-
ción de la tentativa, así como de los problemas esenciales, que a mi
entender pueden plantear cada una de ellas. A continuación expondré
cuál debe ser, en mi opinión, el enfoque que debe darse a esta cuestión.
En primer lugar, es fundamental tener en cuenta que cualquir respues-
ta que quiera darse a este problema habrá que partir de la posición
que previamente se mantenga en relación a la función que tiene enco-
mendado el Derecho Penal en nuestra sociedad. En este punto partimos
de la consideración, sobre la cual existe acuerdo, de que en nuestro
Ordenamiento se atribuye al Derecho Penal la función de garantizar la
vida en sociedad a través de la protección de determinados bienes ju-
rídicos. En otras palabras, se concibe el Derecho Penal como un Dere-
cho protector de bienes jurídicos cuya lesión pretende evitar. Aquí» se
pone de relieve que esta concepción supone un cambio en relación a la
concepción del Derecho Penal a partir de la cual surgieron las posi-
110. Sobre ello, véase el capítulo IV.
111. Sobre ello, véase el capítulo VI.
33
3.
 ELENA FARRÉ TREPAT
ciones objetivas, es decir, como un Derecho protector de las ciudada-
nos frente al poder del Estado. Lo cierto es que el Estado liberal ha
ido dando paso a la forma de Estado intervencionista, al cual se atri-
buye, frente al anterior, una función de incidencia activa en la socie-
dad. Pero el modelo de Estado que acoge nuestra Constitución —Es-
tado social y democrático de Derecho— no supone el abandono de los
principios del Estado libertal; por el contrario, constituye más bien una
síntesis de ambas formas de Estado: Por una parte, el Estado interven-
cionista, al que no se puede renunciar y que asume una función de in-
cidencia activa en las relaciones sociales al servicio de los ciudadanos,
pero que está sometido, por otra parte, a los límites formales propios
del Estado liberal de Derecho orientado hacia una democracia real.112
La función de incidencia activa en la sociedad para la prevención de
delitos que tiene encomendada la pena en esta forma de Estado no es,
pues, ilimitada, sino que se ve sometida a una serie de límites propios
de la forma de Estado liberal de Derecho.
El atribuir al Derecho Penal la función de protección de bienes
jurídicos y a la pena la función de prevención, nos conduce a concebir
la norma penal también como norma preventiva. Así concebida la
norma penal sólo puede constituir un imperativo dirigido al ciudadano,
ya sea en forma de prohibición ya de mandato, para que evite la le-
sión del bien jurídico.
Sin embargo, en forma alguna podría, y ello no constituye una
cuestión valorativa, una norma preventiva prohibir la realización de
resultados, ya que éstos son en ocasiones imprevisibles o inevitables, y
aquello que es imprevisible o inevitable no puede prohibirse ni exi-
girse. El Derecho no puede evitar que se produzcan resultados dañosos,
pero sí puede evitar, motivando a los ciudadanos mediante normas, que
lleven a cabo la realización de conductas que ponen en peligro bienes
jurídicos y que pueden conducir a su efectiva lesión.113
No obstante, a diferencia de la teoría subjetiva de la tentativa, no
creemos que el injusto deba consistir en la simple contradicción con la
obligación (Pflichtwidrigkeit); en otras palabras, en la decisión de vo-
luntad contraria a la parte motivadora de la norma.114 Si consideramos
que el Derecho Penal tiene atribuida una función de protección de bie-
112. Sobre ello, Mir Puig, Función, pág. 21 ss., y la bibliografía que allí
se cita.
113. Mir Puig, Función, pág. 60; Stratenwerth, SchZStr, 79 (1963), pág. 245,
y Wolter, Objektive, pág. 25.
114. Así, en cambio, los componentes de la escuela de Bonn: Armin Kauf-
mann, Horn, Schaffstein, Suárez Montes y Zielinski, como ha estudiado Mylo-
nopoulos en Über das Verhaltnis, pág. 30 ss.
34
LA TENTATIVA DE DELITO
nes jurídicos, y que ésta constituye una función inmediata o directa,
entonces es preciso, para que las normas penales lleven a cabo su co-
metido, que concurra realmente una peligrosidad objetiva, una cierta
dañosidad social, en la acción que quieren prohibir. Sería distinto si la
función primaria del Derecho Penal consistiera en la protección de «los
elementales valores de la acción desde el punto de vista ético-social» y
sólo indirectamente se llegase a la protección de los bienes jurídicos.115
Pero la solución no puede ser otra que la de intentar evitar la realiza-
ción de conductas que son objetivamente peligrosas para algún bien
jurídico, si se considera que la pena no consiste, o por lo menos no tan
sólo, en conformar el juicio ético-social de los ciudadanos, en reforzar
su sentimiento de fidelidad al Derecho, ni en prevenir futuras conduc-
tas posiblemente peligrosas, sino que consiste en primer lugar en evitar
determinadas formas de conducta, por razones que se encuentran en es-
tas mismas formas de conducta, es decir, por su efectiva peligrosidad.116
Ésta constituye precisamente una de las exigencias que impone un
Derecho Penal que corresponde a un Estado democrático, en el cual
el objeto de la prohibición no podrá ser una decisión de voluntad con-
traria a los bienes jurídicamente protegidos, sino una conducta externa,
ya que el ámbito que se persigue regular no constituye el fuero interno
de los individuos sino los procesos de interacción social. Puesto que el
Estado no tiene como misión el probar la obediencia de sus ciudadanos,
ni tampoco, por lo menos directamente, el pretender conformar volun-
tades respetuosas en relación a los bienes jurídicamente protegidos,
«el núcleo de lo injusto no ha de consistir... en un acto interior de de-
sobediencia, ni en la voluntad de realizar una acción phohibida, sino
en la realización voluntaria de la conducta social que el Derecho pre-
tende prevenir».117 Un tal Derecho Penal sólo puede prohibir conductas
que aparezcan como objetivamente peligrosas para los bienes que se
desean proteger. No se prohibe en el sentido de un juicio de des valor
jurídico a la acción delictiva como expresión de su desobediencia al
Derecho, sino a causa de las posibilidades reales que en ella se contie-
nen de lesión del bien jurídico.118
Hasta aquí se ha señalado aquello que nos aparta de la teoría sub-
jetiva. Para determinar qué es lo que nos separa de otras posiciones ob-
jetivas es necesario acudir nuevamente a la función preventiva que cum-
115. Así, Welzel, A.T., pág. 1.
116. En este sentido, también Rudolphi, Inhalt, Maurach-Festschrift, pág. 71
s., y SK, núm. 2 antes del § 1, y Wolter, Die Objektive, pág. 24.
117. Mir Puig, Función, pág. 62.
118. Gallas, Zur Struktur, Bockelmann-Festschrift, pág. 159.
35
 ELENA FARRE TREPAT
pie la norma penal. Si mediante la norma penal se pretende evitar la
realización de conductas peligrosas motivando al autor para su omisión
o realización, el momento al que apunta dicha norma tiene que ser el
momento en que el sujeto va a actuar, a realizar dicha conducta o a
dejar de hacerlo. Éste es, por consiguiente, el momento en el que debe
determinarse la peligrosidad de la conducta. Para un Derecho Penal
preventivo no tendría ningún sentido prohibir únicamente aquellas ac-
ciones que sólo una vez realizadas se han demostrado peligrosas. De la
misma forma no sería adecuado a la finalidad preventiva prohibir
tan sólo aquellas acciones que se han demostrado idóneas para pro-
ducir la lesión que se quiere evitar. Como Mir Puig ha puesto de relie-
ve, «el Derecho sólo puede pretender que los ciudadanos omitan aque-
llos comportamientos que en el momento de ser llevados a cabo aparez-
can como objetivamente peligrosos».119 Por consiguiente, el juicio so-
bre el peligro de lesión que encierra la acción deberá hacerse en un
momento «ex ante». Será el juez quien a pesar de emitir el juicio en
un momento posterior, se colocará mentalmente en el momento en que
la acción se llevó a cabo, realizando la denominada «prognosis poste-
rior» nachtrágliche Prognose). Los conocimientos que debe atribuirse
el juez en el momento de emitir el juicio, no pueden ser únicamente
los conocimientos que poseía el autor al realizar la acción, en cuyo
caso toda tentativa parecería peligrosa castigándose también acciones
objetivamente no peligrosas, sino que deberá poseer los mismos cono-
cimientos que poseería un «espectador objetivo situado en el lugar del
autor al actuar, con todos los conocimientos y posibilidades de que
entonces éste dispone».120 A través de esta ficción vendría a concretarse
el juicio que la acción juzgada merece a la sociedad, y la necesidad de
evitarla o no.121
En los siguientes capítulos se pondrá de manifiesto la posibilidad
de desarrollar satisfactoriamente esta teoría en relación a los diversos
problemas que tiene planteados la tentativa de delito en orden a su
punibilidad. Esta posición objetiva se muestra, por otra parte, confor-
me con la configuración predominantemente objetiva de nuestro Códi-
go Penal.
VI. RESUMEN
La exposición anterior ha permitido poner de relieve que la dis-
cusión actual en torno a la punición de la tentativa no puede plantearse
119. Mir Puig, Función, pág. 65.
120. Así, Mir Puig, Función, pág. 65.
121. Sobre ello, ampliamente el capítulo VI.
36
LA TENTATIVA DE DELITO
de la misma forma que se planteó en sus comienzos, hace casi dos-
cientos años. En primer lugar, las teorías estrictamente objetivas basa-
das en la peligrosidad de la acción, que encontraron su fundamento
político en una concepción liberal del Estado y que comportaban am-
plías limitaciones al ámbito de la punición de la tentativa, a pesar de
que tuvieron su momento de importancia, han sido progresivamente
abandonadas. Ello se debió principalmente a la imposibilidad de ex-
plicar la antijuricidad de la tentativa, y no tan sólo de la tentativa ini-
dónea, sin tener en cuenta la voluntad delictiva del autor.
Por el contrario, la teoría estrictamente subjetiva, en cualquiera
de sus modalidades, como punición de la voluntad contraria a la norma
o bien de la peligrosidad del autor, aportaba una explicación clara
del porqué de la punición de la tentativa idónea e inidónea, cuyo cas-
tigo pasó a regularse también en los ordenamientos positivos. La cla-
ridad que caracteriza a esta teoría le hizo sin duda ganar adeptos en la
doctrina y la Jurisprudencia, pero muy pocos de sus representantes fue-
ron consecuentes con respecto a la ampliación de los límites de la
punición a que la misma conduce.
En la actualidad las posiciones dominantes son aquéllas que inten-
tan combinar ambos aspectos. Es decir, que, o bien partiendo de una
fundamentación subjetiva limitan el ámbito de la punición acudiendo
a criterios objetivos (teoría de la impresión), o bien partiendo de una
fundamentación objetiva pretenden dar una respuesta, no siempre con-
forme con el Derecho positivo, sobre la punición de la tentativa ini-
dónea.
En mi opinión, la respuesta a esta cuestión debe partir también
de una posición mixfaTque, sin embargo, ponga el acento en la parte
objetiva del Jiecho. Teniendo en cuenta la finalidad preventiva de la
norma penal hay que aceptar, como la teoría subjetiva puso de relieve,
que aquélla se dirige a la voluntad del ciudadano para que éste no
realice la jicción peligrosa, desde su perspectiva, para el bien jurídico.
No obstante, si no se olvida que la función primaria del Derecho Penal
es la protección de bienes jurídicos, no será preciso prohibir más que
aquellas acciones que pongan realmente en peligro dichos bienes. La
puesta en peligro de los mismos ha de observarse desde un punto de
vista «ex ante», en el momento de la realización de la conducta que
se desea evitar y según el criterio de un observador objetivo, que'po-
see los conocimientos del autor, así como el conocimiento medio de la
sociedad. Desde un punto de vista preventivo no es necesario castigar
aquellas acciones que observadas ex ante no pongan objetivamente en
peligro un bien jurídico, ni tendría sentido prohibir sólo aquellas ac-
ciones que en un momento posterior aparecen como peligrosas.
37
 CAPITULO II

NATURALEZA JURÍDICA
DE LA TENTATIVA DE DELITO

I. INTRODUCCIÓN

Antes de iniciar el estudio de la estructura típica del delito debe

tratarse en primer lugar la cuestión, que la doctrina española conoce
con el nombre de «naturaleza jurídica de la tentativa» * o también
«naturaleza jurídica de las disposiciones legales que declaran punible el
desarrollo imperfecto del delito».2 A menudo se encuentra a faltar un
estudio amplio de esta cuestión por parte de la doctrina penal, ya que,
en primer lugar, muchos autores ni siquiera la incluyen entre la pro-
blemática que plantea la tentativa y, en segundo lugar, existe un evi-
dente desacuerdo en el tratamiento de la misma por parte de quienes
lo hacen. Un ejemplo, aunque simplemente indicativo, de esta discre-
pancia doctrinal, lo constituye sin ir más lejos la diversa terminología
utilizada para la denominación de estas figuras. Se habla entre otras
cosas de «formas de aparición del delito»,3 «grados de realización del he-
cho punible»,4 «tipos de imperfecta ejecución» 5 o simplemente de «ten-

1. Así, Mir Puig, D.P., pág. 282.

2. Así, Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 65. ¡
3. Así, Allfeld, Lehrbuch, pág. 187; Beling, Die Lehre vom Verbrechen,
pág. 268 s.; Blei, A.T., pág. 191; Von Liszt, Tratado, III, pág. 1 («Formas del de-
lito»); Von Liszt/Schmidt, A.T., pág. 297 («Formas del delito»); Mezger, P.G.,
II, pág. 211, y Rodríguez Devesa, P.G., pág. 769.
4. Jescheck, Tratado, II, pág. 697; Maurach, P.G., II, pág. 165, y Welzel,
A.T., pág. 186.
5. Mir Puig, D.P., pág. 275.

39
 ELENA FARRE TREPAT
tativa».6 La problemática que encierra la naturaleza jurídica de la tenta-
tiva se extiende, sin embargo, mucho más allá del ámbito terminológico.
Se trata de precisar si corresponde incluir a esta figura delictiva dentro
de la tipicidad, ya sea como una simple extensión del tipo del delito
consumado, ya sea como un tipo de delito independiente de aquél, o
si, por el contrario, constituye una institución atípica, como por algún
sector doctrinal se ha considerado. La respuesta que se dé a esta cues-
tión dependerá del concepto de tipo que se sustente y del contenido que
se atribuya al mismo. Este tema constituye uno de los más debatidos
de la teoría del delito y del que no en todo momento se han extraído las
consecuencias correspondientes a la naturaleza jurídica de la tentativa.
II. POSICIÓN DOCTRINAL
Iniciamos la exposición de esta temática con un examen de las
distintas posiciones que sobre la misma se han venido sosteniendo. En
esta cuestión la doctrina penal se encuentra dividida fundamentalmente
en dos sectores. Por una parte, una posición minoritaria que niega el
carácter típico de la tentativa de delito y en general de las formas de
imperfecta ejecución. Y, por otra parte, la amplia mayoría de los auto-
res, quienes afirman la tipicidad de la tentativa. Pero aún dentro de
este sector doctrinal no existe acuerdo sobre el sentido en el que debe
entenderse dicha tipicidad.
1. La tentativa de delito como figura atípica.
Exposición y valoración crítica
Desde que la tipicidad se ha introducido como característica indis-
cutible en la definición de delito se ha mantenido normalmente que
la tentativa constituye una figura típica. Sin embargo, por parte de un
sector minoritario, que en nuestro país está representado por Rodríguez
Devesa, se defiende la atipicidad de la misma. Este autor considera que
la tentativa de delito constituye únicamente una causa de extensión de
la responsabilidad criminal, pero no una conducta típica. «El que in-
tenta matar pero no consigue su propósito no ha realizado el tipo de
homicidio... No obstante, la Ley dispone que en estos casos se im-
ponga una pena.» 7 No es que el autor haya realizado un tipo distinto
al consumado, lo que sucede es que en la tentativa «se da siempre una
6. Stratenwerth, A.T., pág. 186, núm. 633 s.
7. P.G., pág. 771.
40
LA TENTATIVA DE DELITO
excepción a la regla general de que para que una conducta sea punible
es preciso que esté tipificada en la Ley».8 Las formas de imperfecta
ejecución, junto con las restantes causas de extensión de la responsa-
bilidad criminal, no son, sin embargo, independentes del delito. «No
constituyen delitos distintos. Su característica es que en ellas hay un
déficit respecto a la tipicidad.» 9 Son variaciones de la conducta típica,
acciones que guardan una estrecha relación con el tipo legal, que es
determinante para su punibilidad. La punición de una conducta atípica,
como la tentativa, no constituye, sin embargo, ninguna trasgresión del
principio de legalidad, «porque para que esas conductas se castiguen es
preciso que lo diga expresamente la Ley».10
Del hecho de que la tentativa no constituye un delito, pues no
constituye ni el delito consumado, ni tampoco un delito distinto, extrae
Rodríguez Devesa una serie de consecuencias prácticas.11
En un estudio dedicado a precisar el contenido de los términos
delito y falta en el Código Penal español, Mir Puig ha puesto de re-
lieve, sin embargo, que, en el ámbito de nuestro Derecho positivo, las
formas de imperfecta ejecución son consideradas como figuras típicas.12
A esta conclusión le ha conducido, por una parte, la comprobación de
que nuestro legislador penal equipara los términos «delito» y «falta»
a tipo total de injusto considerado en forma abstracta, y, por otra
parte, la conclusión de que la tentativa y también la frustración deben
entenderse incluidas en el uso que el Código Penal hace de la palabra
delito, es decir, en el sentido de tipo legal. Por ello, si bien es cierto
que no existe acuerdo en nuestra doctrina penal sobre el sentido en
que el Código Penal emplea la palabra «delito»,13 si se admite que la
tentativa es considerada por el Código como un delito o falta, podrá
concluirse de forma general su consideración como hecho típico, ya
que la tipicidad constituye una característica de la definición de delito
en la que en todo caso se estaría conforme.
Ciertamente existen, como Mir Puig ha expuesto no sólo argumentos
legales favorables a la subsunción de la tentativa y de la frustración
8. P.G., pág. 771.
9. P.G., pág. 771. Los subrayados son del autor.
10. P.G., pág. 771.
11. «En primer lugar, el plazo de la prescripción del delito ha de entenderse
que se refiere al delito consumado, nunca al frustrado o a la tentativa» y «... lo
mismo ha de decirse sobre la determinación del tiempo y lugar de comisión
del delito». P.G., pág. 772.
12. Mir Puig, A.D.P.C.P., 1973, pág. 319 ss.
13. Un amplio sector considera correcta una interpretación concreta y com-
pleta de la misma, es decir, como acción típicamente antijurídica, culpable y
punible. Sobre ello, ver Mir Puig, A.D.P.C.P., 1973, pág. 321 ss.
41
 ELENA FARRÉ TREPAT
en los términos delito y falta,14 existen también argumentos contrarios
a l a misma.15 Este autor fundamenta la prevalencia de los primeros en
tres diversas razones. En primer lugar la inclusión de estas figuras en
los términos delito y falta parece estar más acorde con el espíritu del
Código Penal, ya que «ninguno de los preceptos que al parecer llevan
a la posición contraria niegan expresamente la calificación de "delito"
a las formas de ejecución imperfecta. En cambio, sabemos que en varios
artículos la Ley llama "delito" a estas figuras».16 En segundo lugar, esta
solución también se adecúa mejor a la naturaleza jurídica de estas
instituciones. La solución contraria conduciría a equiparar las formas
de imperfecta ejecución con las circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad criminal,17 que sin embargo poseen diversa naturaleza.
Esta afirmación parece evidente, ya que mientras las circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal suponen la adición de hechos
a un tipo legal situado a un nivel de abstracción superior, siendo lo
14. En primer lugar, de la redacción del artículo 5 del C.p. se deriva que
no sólo son faltas las consumadas sino también las frustradas y las intentadas.
En el primer párrafo se establece una restricción de la punición sólo a las faltas
consumadas, de lo cual cabe inferir que se reconoce la existencia de otras faltas
junto a las consumadas. El párrafo 2.° del mismo art. confirma además esta in-
terpretación.
Por otra parte, la redacción del artículo 5 pone de relieve que la falta no
constituye un concepto instantáneo, en el sentido de que su presencia o ausen-
cia dependa de la perfecta realización del tipo de que se trata, sino que posee
una existencia susceptible de distintos grados de perfección. Este razonamiento
puede hacerse extensible al concepto de delito, que se diferencia de las faltas
en cuanto a su gravedad.
En segundo lugar, al relacionar los artículos 51, 52, 53 y 54 con los preceptos
14, 16 y 17, resulta necesario interpretar las expresiones «ejecución del hechor,
y «hecho punible», correspondientes a estos últimos, teniendo en cuenta que la
palabra hecho se admite que hace referencia por lo general al tipo legal, en un
sentido amplio comprensivo de los momentos de ejecución incompleta propios
de la tentativa y de la frustración, ya que los presupuestos de las penas asigna-
das en los artículos 51 al 54, sólo pueden encontrarse en los artículos 14, 16 y 17
En tercer lugar, los artículos 53, 54 y 56, 1.a y 2.» reglas, califican expresa-
mente de delitos a la frustración y tentativa.
Por último, la equivalencia de significación cualitativa de los términos «in-
fracción» y «delito» o «falta», permite extraer del párrafo 2.° del artículo 49 un
argumento favorable a la consideración de las figuras de tentativa y frustración
como delitos y faltas, al interpretar a sensu contrario dicho precepto. (A.D.P.C.P.,
1973, pág. 353 ss.)
15. En este sentido, el artículo 3 distingue claramente estas figuras de las
de «delito», al definir la tentativa y la frustración. Y, por otra parte, el art. 49,
así como el antiguo art. 50, también utilizan el término delito para referirse
únicamente al delito consumado. (A.D.P.C.P., 1973, pág. 351 ss.)
16. A.D.P.C.P., 1973, pág. 356. Los subrayados son del autor.
17. A.D.P.C.P., 1973, pág. 357.
42
LA TENTATIVA DE DELITO
punible la resultante de la suma de ambas componentes, la tentativa y
la frustración se encuentran situadas al mismo nivel de abstracción que
el tipo legal al que se refieren y no suponen una adición a la tipicidad
originaria, sino una sustitución, un desplazamiento de la misma.18
A ello puede añadirse que la supresión de las circunstancias modificati-
vas, que no son punibles por sí solas, no dejaría impune la conducta
típica básica a la cual aquéllas se adhieren. En cambio, la supresión
del art. 3 y de las correspondientes reglas de determinación de la pena-
lidad, significaría la supresión en nuestro Código Penal de la punición
de un número importante de conductas, todas aquellas que suponen el
«dar comienzo a la ejecución del delito» o el realizar «todos los actos
de ejecución que deberían producir el delito» cuando éste no se haya
producido.
Por último, pone Mir Puig de relieve que la negación de la califica-
ción de delito a estas conductas supondría que no podría aplicarse
a las mismas la normativa recogida en los artículos 68, 69, 70 y 71
referente al concurso, ni el principio «milla poena sine lege praevia»
contenido en el art. 23, ni la remisión condicional de la pena (ex ar-
tículo 93), la prescripción de la tentativa y la frustración «ex artícu-
lo 113) ni el indulto a los condenados por estas figuras, pues la aplica-
ción de estos preceptos presupone la comisión de un delito. Ello
daría lugar a consecuencias tan absurdas como injustas.19
Resulta, pues, evidente que según nuestro Código Penal las con-
ductas que aquí estamos estudiando constituyen delitos y, en virtud
de lo expuesto anteriormente, puede concluirse que en nuestro Derecho
positivo la tentativa y la frustración constituyen figuras típicas.
Por otra parte, estas consideraciones realizadas en base al Derecho
positivo se corresponden con la función principal que viene a cumplir
el tipo en la dogmática penal, es decir, la función de garantía que
corresponde al principio político-criminal «nullum crimen sine lege»
(expresión del principio de legalidad). Este cometido consiste en una
concreción previa legal de aquellos supuestos a los que se aplica una
pena y ha conducido a la doctrina mayoritaria a la conclusión de que
los preceptos que regulan las formas de imperfecta ejecución no indican
simplemente la ampliación de la penalidad a estos supuestos, que de
no existir aquellos preceptos y por aplicación del principio de/lega-
lidad deberían considerarse impunes,20 sino que supone además una
18. A.D.P.C.P., 1973, pág. 357.
19. A.D.P.C.P., 1973, pág. 357.
20. En relación a este punto existe un completo acuerdo doctrinal. Así lo
pone de manifiesto, por ejemplo, Rodríguez Mourullo al afirmar que «una cosa
43
 ELENA FARRÉ TREPAT
ampliación de la tipicidad. El art. 3 de nuestro Código Penal y el § 22
del StGB deben ser considerados no únicamente como causas de am-
pliación de la penalidad, sino como causas de ampliación de la tipici-
dad. En este sentido ha puesto Maurach de manifiesto que la inclusión
de las etapas previas a la realización de un delito en la tipicidad cons-
tituye bajo el aspecto de técnica legal una consecuencia del Derecho
Penal del tipo.21
2. La tentativa de delito como figura típica
La consideración de la tentativa como una figura típica es inelu-
dible y ha sido ciertamente la posición seguida por la mayoría de la
doctrina desde que Beling introdujera el concepto de tipo como elemen-
to independiente en la definición de delito. La forma de concebir dicha
tipicidad no ha sido, sin embargo, unitaria, existiendo fundamentalmen-
te dos posiciones distintas. Por una parte la mantenida por aquellos au-
tores que han visto en estas figuras una extensión o ampliación de la
tipicidad básica y que suponen incluso una modificación de la misma,
pero en ningún caso constituyen un tipo distinto al recogido en la
Parte Especial del Código Penal. Para los representantes de la segunda
posición la tentativa y la frustración vendrían a constituir en realidad
tipos de delito distintos a los recogidos en la Parte Especial del Código
Penal y que describen los delitos consumados.
A) La tentativa de delito como extensión de la tipicidad básica
a) Posición de Beling
Tanto la originalidad de su exposición como el detenido estudio
de que fue objeto esta problemática por vez primera en la obra de
Ernst Beling, aconsejan estudiar la posición de este autor con respecto
a la naturaleza jurídica de la tentativa en primer lugar y separadamen-
te. Beling trató esta cuestión en Die Lehre vom Verbrechen, escrito
en el año 1906, y volvió a tratarla en Die Lehre vom Tatbestand en el
año 1930. Las diferencias que se aprecian en el tratamiento de la mis-
ma son una consecuencia del distinto planteamiento que hace en ambas
está fuera de dudas: sin la norma sobre la tentativa y la frustración, la acción
no totalmente realizada o bien la acción que no produzca su efecto no serían
punibles, salvo, claro está, que apareciesen incriminadas de modo autónomo,
como delitos sui generis (Comentarios, I, pág. 65). En el mismo sentido, Núñez
Barbero, El delito imposible, pág. 24 s.
21. D.P., II, pág. 166.
44
LA TENTATIVA DE DELITO
obras de la teoría del tipo. En el primero de los libros citados, Beling
maneja un único concepto de tipo, que transcribe de forma puramente
descriptiva, la imagen objetiva, externa, de una clase de delito. Lo
construye como un concepto abstracto, puro, que pertenece a la Ley
y no a la vida real.22 El tipo, como concepto abstracto que es, puede
tener distintas formas de aparición. Este término —formas de apari-
ción— lo utiliza Beling normalmente, así como el resto de la doctrina,
en un sentido restrictivo, para referirse únicamente a las especiales
conformaciones del tipo, es decir, a la tentativa y a las formas de par-
ticipación, a las que también denomina tipicidades modificadas. Sin em-
bargo, en un sentido más amplio, también el tipo no modificado, es
decir, la consumación del hecho ejecutada por el autor, constituye una
forma de aparición del tipo. Ésta es la más directa y pura de todas las
formas de aparición del tipo, a la que denomina tipicidad originaria y
que contrapone a las tipicidades modificadas o especiales formas de
aparición.23 Así, por ejemplo, el concepto «muerte», que constituye un
tipo, puede aparecer en diversos subconceptos: muerte consumada,
muerte intentada, muerte llevada a cabo por el autor, inducción a dar
muerte... Sólo la muerte consumada y llevada a cabo por el autor cons-
tituye la tipicidad originaria y es una tipicidad propia, pero también
las formas de aparición en sentido estricto son típicas y en este sentido
deben ser subsumidas en los términos: crimen, delito, contravención,
punible, etc., que se encuentran en el Código Penal. Su especialidad
consiste en que no son directamente típicas, sino que poseen una
«tipicidad modificada».24
En su obra posterior, Die Lehre vom Tatbestand, Beling subrayó
y desarrolló la diferencia entre tipo de delito (Delikttypus) y tipo le-
gal (gesetzlicher Tatbestand). El primero proviene de la función que
corresponde al Derecho positivo de describir aquellas conductas a las
que corresponde una conminación penal. Conforme al principio de lega-
lidad tan sólo son punibles aquellas conductas amenazadas con una
pena. Mediante los tipos de delito (Delikttypus) el legislador lleva a
22. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 110 ss.
23. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 289.
24. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 287. La distinción entre tipicidad pro-
pia y molificada se lleva a cabo en base a la forma en que se halla establecida
la conminación penal. Existen conminaciones penales cuya aplicación tiene lugar
directamente. En cambio, en otros casos, su aplicación es sólo posible después
de conectarlas con una conminación de la clase anterior (Die Lehre vom Ver-
brechen, pág. 264 ss.).
Las combinaciones que se aplican directamente —penas principales— dan lu-
gar a tipicidades propias, mientras que las segundas —penas relativas— originan
tipicidades modificadas.
45

ELENA FARRÉ TREPAT
cabo una valoración señalando el injusto culpable al cual corresponde
aplicar una pena.25 Los tipos de delito se dividen, en base a la clase
de pena que se les impone,26 en tipos independientes, situados siste-
máticamente en la Parte Especial del Código Penal a los que corres-
ponde una pena principal, y tipos dependientes, a los que se impone
una pena relativa. Las formas de aparición del tipo constituyen tipos
de delito dependientes, tipos de carácter accesorio, cuya aplicación
es sólo posible al entrar en relación con un tipo de delito independien-
te.27 La tentativa de delito constituye, pues, un tipo de delito depen-
diente y es típica (typisch) en este sentido.
Del tipo de delito distingue Beling el tipo legal (gesetzlicher Tat-
bestand). Éste constituye la «imagen rectora» (leitbild) propia de los
tipos de delito independientes. Es aquella abstracción con la que po-
drán relacionarse todas las características del tipo de delito.28 A través
del tipo legal se expresa el momento que es determinante para cada
tipo de delito. En sí mismo no tiene ningún contenido, ya que su con-
tenido lo adquiere de los tipos de delito a partir de los cuales consigue
la «imagen rectora».29 Así, por ejemplo, la imagen rectora del homicidio
es «muerte de un hombre», del hurto «tomar una cosa ajena mueble»,
etcétera. También las formas de aparición del delito tienen su propia
imagen rectora, que en la tentativa sería el «principio de ejecución», y
al igual que en los tipos de delito independientes, a ese cuadro rector
están orientadas el conjunto de características que determinan el carác-
ter de delito. Pero estas «imágenes rectoras» son tan dependientes como
las formas de aparición mismas. Por ejemplo, la imagen rectora «prin-
cipio de ejecución» adquiere relevancia penal sólo si se pone en rela-
ción con el tipo legal «muerte de un hombre», o bien «tomar una cosa
mueble ajena». Por ello las formas de aparición del delito deben estar
necesariamente relacionadas con un tipo legal (Tatbestandsbezogen-
heit), pero, ya que no desarrollan un tipo legal completo, no puede de-
cirse que sean típicas en este sentido (tatbestandsmaPig).30
En resumen, la tentativa de delito, como las restantes formas de
aparición del delito en sentido estricto, constituye un tipo de delito
dependiente y posee, por tanto, tipicidad (typizitát), pero no consti-
tuye un tipo legal, sino que se caracteriza por su relación con el tipo
legal (tatbestandsbezogenheit).
25. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 1 ss.
26. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 264 ss. Ver nota 24.
27. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 2.
28. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 3.
29. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 5.
30. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 7 s. y 18.
46
LA TENTATIVA DE DELITO
Con respecto a la posición de Beling importa destacar la importan-
cia fundamental que este autor otorga a la forma en cómo se establece
la conminación penal. En su Lehre vom Verbrechen distinguía entre
tipos no modificados y formas de aparición del delito precisamente en
base a la presencia de una pena principal o relativa,31 y, como hemos
visto, en su Lehre von Tatbestand seguía el mismo sistema para distin-
guir entre tipo de delito dependiente y tipo de delito independiente.
No obstante, parece evidente que de la forma de establecerse las con-
minaciones penales no pueden extraerse conclusiones con respecto a la
tipicidad. Aquélla responde a cuestiones de economía legislativa y no
puede, por tanto, determinar la naturaleza jurídica de las figuras legales.
En realidad, hubiera sido posible, pero absurdo, que el legislador re-
cogiera junto a cada delito consumado la punición del respectivo de-
lito intentado asignándole además una penalidad ya definida. En este
caso, la tentativa constituiría, según la sistemática expuesta por Beling,
un tipo propio o bien un tipo de delito independiente. Sin embargo,
la finalidad del legislador al dividir el Código Penal en Parte General
y Parte Especial no es otra que la de simplificar su redacción evitando
absurdas repeticiones.
En tanto que el concepto de tipo de delito no tuvo apenas reper-
cusión en la doctrina penal, el llamado tipo legal pasó a constituir en
la doctrina posterior a Beling un elemento de la teoría del delito. Sin
embargo, la evolución sufrida por la teoría del tipo desde entonces has-
ta nuestros días ha conducido a transformar radicalmente el concepto
de tipo legal. En la forma en que Beling lo había acuñado bajo la in-
fluencia del positivismo científico es decir como una construcción lógica
y libre de toda valoración, fue abandonado al introducirse en la teoría
del delito, a través del neokantismo, la idea de valor.32 Han constituido
momentos decisivos en esta evolución el descubrimiento de los ele-
mentos normativos del tipo, por una parte, y de los elementos subje-
tivos, por otra.33
b) La tentativa de delito como extensión de la tipicidad
Es preciso advertir que con posterioridad a Beling esta cuestión
apenas ha sido tratada con tanto rigor y coherencia. Sin embargó, el
tema que nos ocupa también ha sido objeto de consideraciones por
parte de algunos autores. Uno de los primeros que se ocupó de esta
31. Ver nota 24. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 287.
32. Sobre ello, ampliamente Mir Puig, Introducción, pág. 227 ss.
33. Sobre ello, ampliamente Roxin, óffene Tatbestande, pág. 35 ss.
47
 ELENA FARRE TREPAT
cuestión fue M. E. Mayer, quien, aun cuando propusiera los términos
«causas de ampliación de la pena» M para la denominación de estas con-
ductas consideró que bajo este concepto debían comprenderse todas
aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta,
atribuyendo a las características del delito particular una validez que
va más allá de su extensión conceptual.35 Vienen a constituir una am-
pliación del concepto de delito definido en la Parte Especial al ampliar
en una determinada extensión la amenaza penal. Esta posición fue
seguida por Zimmerl, quien consideró más exacta la denominación de
estas conductas como «causas de ampliación del tipo»,36 por H. Mayer,37
Maurach,38 Quintano 39 y Rodríguez Mourullo,40 entre otros autores.
A diferencia de la posición de Beling, que limitaba el concepto de
figuras típicas a las descritas en la Parte Especial, los autores citados
entendieron que la colocación de estos preceptos en la Parte General
del Código Penal no constituye ningún impedimento para su conside-
ración como conductas típicas. Esta colocación obedece simplemente
a una razón de técnica legislativa, ya que es mucho más razonable el
escribir este precepto en la Parte General del Código junto a aquellas
disposiciones que son aplicables a todos los delitos descritos en la
Parte Especial, en lugar de repetir la punición de la tentativa junto a
la consumación para cada delito en particular, lo cual constituiría, sin
lugar a dudas, un sistema repetitivo y falto de agilidad.
La tentativa era vista por M. E. Mayer como una desviación del caso
normal, que por lo tanto debía encontrar su propia consideración. El
supuesto «normal» en el que el legislador había pensado al redactar
los tipos de la Parte Especial es la completa realización del tipo.41
Igualmente consideró Maurach que «la división en grados de esta pro-
gresión criminal carece de importancia en el caso normal situado por
el legislador en la base de la estructura de sus tipos pues todas las
figuras del Código Penal parten de la realización de la imagen de in-
34. Según este autor, esta denominación es preferible a la de «formas de
aparición del delito», pues a través de esta última no se expresa nada caracte-
rístico, ya que en general cada grupo diferenciado de delitos, como por ejemplo
los delitos de peligro, delitos imprudentes, delitos de dos actos, constituye una
especial forma de aparición (A.T., pág. 341, nota 1).
35. A.T., pág. 341.
36. Zimmerl, GS, 98 (1929), pág. 387.
37. Strafrecht, 1953, pág. 277.
38. D.P., II, pág. 166.
39. Comentarios, pág. 46.
40. Comentarios, I, pág. 65 ss.
41. A.T., pág. 342.
48
LA TENTATIVA DE DELITO
justo tipificado, esto es: la consumación del hecho».42 La existencia
del precepto dedicado a la tentativa pone de manifiesto —según H. Ma-
yer—43 que el «tipo de delito normal debe ser comprendido como efec-
tiva lesión del bien jurídico».44
La inclusión de la lesión del bien jurídico en el tipo del delito con-
sumado ha conducido a un sector doctrinal a observar que la tenta-
tiva de delito no sólo constituye una ampliación de la tipicidad a su-
puestos comprendidos en el tipo del delito consumado, sino que la
falta en la tentativa de elementos característicos de aquél conducen a
la conclusión de que es trata de un tipo de delito distinto.
B) La tentativa como tipo de delito distinto del delito consumado
En nuestra doctrina han sido varios los autores que han considera-
do que la tentativa no sólo constituye una figura típica, sino que ade-
más constituye un tipo de delito distinto del delito consumado. Sin
embargo, existen entre sus posiciones sustanciales diferencias que acon-
seja exponerlas separadamente.
a) Descrito en el artículo 3,3
Ferrer Sama expuso que cuando el legislador construye «el tipo de
lo injusto, parte siempre de la producción de un resultado de la con-
ducta descrita y sancionada... De esta manera concebidos los distintos
tipos legales, no podría castigarse la conducta delictiva cuando tal
conducta no va seguida del resultado previsto por la Ley».45 Por lo
tanto, «se hace preciso establecer preceptos que hagan posible la pu-
nición de la conducta delictiva sin el resultado especialmente previsto».
Estos preceptos tienen la naturaleza de «verdaderos tipos de lo injus-
to, si bien con carácter sui generis».46 Este carácter les viene dado por
el hecho de que por sí solos estos tipos no muestran su contenido,
siendo preciso acudir en cada caso al tipo de delito específico de que en
concreto se trate para conocer este contenido y la pena aplicable. «El
tipo de la tentativa establecido en el art. 3 del Código Penal, se conecta,
en abstracto, con todos los tipos por dicho Código definidos (menos
42. D.P., II, pág. 165.
43. Strafrecht, 1953, pág. 277.
44. En contra de la consideración de la consumación como «supuesto nor-
mal» se ha expresado Binding: «Que la consumación es el "caso normal" lo
puede afirmar un filósofo, pero no un jurista» (GS, 85 [1917], pág. 204, nota 21).
45. La tentativa, pág. 252.
46. La tentativa, pág. 252.
49
 ELENA FARRÉ TREPAT
con los de tentativa especialmente penada), y en cada caso concreto, con
aquel que define y sanciona el resultado que se deseaba producir por
el agente».47 Constituye un tipo incompleto, imperfecto, necesitado de
complemento o Ley en blanco. Pero, teniendo en cuenta que en el mis-
mo permanece en blanco «tanto la conducta sancionada como la san-
ción misma..., se trata de un tipo necesitado de doble complemento».48
La posición de Ferrer Sama no puede sostenerse si se considera
que el tipo constituye la descripción de la conducta legalmente prohibi-
da, que no tiene por qué asimilarse a un precepto penal determinado.
El art. 3,3 de nuestro Código Penal, al igual que el § 22 del StGB, no
tiene significado alguno si no es a través de una concreción en la con-
ducta descrita en cada uno de los tipos de la Parte Especial. En el
mismo se define la abstracción de los elementos comunes a todas las
acciones de tentativa y que el legislador, estrictamente por razones de
técnica legal, no ha considerado conveniente repetir en la descripción
de cada conducta en particular. Sin embargo, estos preceptos no pue-
den por sí solos constituir un tipo de delito, pues en ellos falta —como
Ferrer Sama pone de manifiesto— incluso la descripción de la conduc-
ta prohibida y sancionada.
b) Como resultado de la integración del art. 3,3
con él precepto respectivo de la Parte Especial
La consideración de que la tentativa constituye un tipo de delito
distinto del delito consumado es defendida también por Cerezo Mir y
Mir Puig, quien, como se ha expuesto, había puesto previamente de
relieve que estas figuras son tratadas por nuestro Código como figuras
típicas. En las formas de imperfecta ejecución no se produce «la rea-
lización del tipo pretendido, sino un tipo de hecho distinto, al que por
lo menos falta el resultado de la consumación».49 Pero esta figura tí-
pica no se encuentra descrita únicamente en el art. 3,3, como mantenía
Ferrer Sama, sino que «resulta de la puesta en relación del artículo de
la Parte Especial que define el tipo consumado y el artículo de la
Parte General que define la fase previa de que se trate».50
La descripción del tipo del delito intentado en base a los dos pre-
ceptos mencionados es, a diferencia de lo que ocurría con la posición
expuesta anteriormente, perfectamente defendible ya que en este caso
47. La tentativa, pág. 253.
48. La tentativa, pág. 255.
49. Mir Puig, DP., pág. 282.
50. Mir Puig, D.P., pág. 282. Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 25.
50
LA TENTATIVA DE DELITO
la conducta concretamente punible se describe totalmente al relacionar
el art. 3 con el precepto de la Parte Especial correspondiente.
La posición mantenida por Mir Puig con respecto a las formas de
imperfecta ejecución debe ser completada por la posterior evolución
que ha sufrido la teoría del tipo en este autor. Mir Puig propone una
clarificación terminológica y también de los contenidos que correspon-
dan a cada denominación. En este esntido distingue entre el «tipo pe-
nal» y el «supuesto de hecho». El supuesto de hecho constituye la des-
cripción del hecho antijurídico y supondría, por tanto, si se tiene en
cuenta que este autor es partidario de la teoría de los elementos nega-
tivos del tipo, la ausencia de causas de justificación. Equivale, por con-
siguiente, al supuesto de hecho de la norma prohibitiva o preceptiva
completa, es decir, al también denominado tipo total de injusto. Debe-
ría hablarse entonces de «teoría de los elementos negativos del supuesto
de hecho» en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo, para
evitar cualquier confusión con otras concepciones del tipo.51
Pero además del «supuesto de hecho» tiene utilidad para la dogmá-
tica el concepto de «tipo penal». A través del mismo se hace mención
de aquellos hechos que son penalmente relevantes. Esta selección se
lleva a cabo en primer lugar en base a la gravedad y a la peligrosidad
del hecho, es decir, en base a su contenido de injusto, pero también
en atención a consideraciones político-criminales distintas (de opor-
tunidad o conveniencia de pena) y hasta independientes del hecho mis-
mo. Su contenido vendrá determinado, por consiguiente, por todos
los elementos que condicionan la punibilidad de un hecho, tanto si
afectan a la gravedad del injusto como si obedecen a otras razones
político-criminales. «Éste aparecerá no sólo como "tipo de injusto", sino
como "tipo de injusto penal".» 52
III. CONSIDERACIONES PERSONALES
Partiendo de consideraciones de carácter político-criminal en re-
lación a la función de garantía que cumple el tipo penal y de carácter
dogmático, que ponen de manifiesto el tratamiento de figura típica
que nuestro Código Penal concede a la tentativa, se ha puesto de relieve
que noje^s^ adecuado, limitar el carácter de típicas a las figuras conteni-
das en la Parte Especial del Código y negárselo así a la tentativa. La
división que el Código Penal lleva a cabo entre Parte ÉspeciaT y Parte
51. D.P., pág. 97.
52. D.P., pág. 98.
51
 ELENA FARRE TREPAT
General, así como la atribución a una conducta de una pena ya deter-
minada, o por el contrario de una pena cuya determinación sólo es
posible mediante la remisión a otra previamente determinada, como
sucede en el caso de la tentativa de delito, han dejado de considerarse
normalmente como cuestiones decisivas en orden a la determinación
de la tipicidad de una figura legal. Por el contrario, se acepta que el
hecho de que una conducta se encuentre regulada en la Parte General
del Código Penal se debe únicamente a razones de técnica legislativa
y que, por lo tanto, no puede ser determinante de su naturaleza ju-
rídica. En lugar del sistema utilizado en nuestro Código, el legislador
hubiera podido añadir, junto a cada precepto que señala la incrimina-
ción del delito consumado, un nuevo precepto que señalase la incrimi-
nación de la tentativa. Por ejemplo, después del art. 407 un nuevo
artículo que rezase: «El que diere principio a la ejecución del homi-
cidio mediante actos externos y, sin embargo, no llegase a consumarlo
por causas ajenas a su voluntad, será castigado con la pena de prisión
menor.» Evidentemente, esta sistemática daría lugar a una absurda
repetición, por lo cual el legislador ha preferido describir el concepto
de tentativa en el art. 3,3 y señalar con carácter general su punición en
todos los delitos (art. 52,1). La elección de uno u otro sistema obedece
simplemente a una cuestión de técnica legislativa.53
Hasta aquí hemos llegado a la conclusión de que la tentativa cons-
tituye una figura típica; sin embargo, no hemos entrado todavía en la
cuestión de cómo debe entenderse esta tipicidad. Ciertamente, si los
artículos 3,3 y 52,1 no se hallasen recogidos en el Código, estas con-
ductas que estudiamos no podrían incriminarse. En virtud del principio
«milla poena sine lege», que nuestro Código reconoce, sólo podrían
castigarse las acciones que han llegado a consumarse. El art. 49,2 es-
tablece que «siempre que la Ley señalare generalmente la pena de una
infracción, se entenderá que la impone a la consumada». Por consi-
guiente, al declarar penadas en los artículos 51 y 52,1, después de des-
cribirlas en el art. 3, las acciones de tentativa y frustración, el legis-
lador lleva a cabo una ampliación del ámbito de la punición a hechos
que de otra forma deberían permanecer impunes. Las formas de per-
fecta ejecución suponen, pues, y en esto existe acuerdo doctrinal, una
ampliación del ámbito de la punición. ¿Es posible extraer de esta con-
clusión que a través de los citados preceptos se lleva a cabo también
una ampliación de la tipicidad más allá del supuesto normal, que
53. En este sentido también Mir Puig, ADPCP, 1973, pág. 358; Rodrí-
guez Mourullo, Comentarios, I, pág. 68, y Welzel, A.T., pág. 189, entre otros au-
tores.
52
LA TENTATIVA DE DELITO
constituye el delito consumado a supuestos distintos del mismo, ya sea
como simple extensión, ya sea configurando un tipo de delito distinto?
No podemos dar a esta cuestión una respuesta con carácter general,
sino únicamente en relación ,jL_iina--determinadar eonfigura€4Ón-d£L_la
tipicidad.
Al exponer la posición de Beling con respecto a la cuestión que
analizamos, se ha puesto de relieve que ya aquel autor había precisado,
en su obra tardía Die Lehre vom Tatbestand, la necesidad de distin-
guir entre dos concepciones del tipo, que denominó «tipo legal» y
«tipo de delito». Si bien esta última obra de Beling apenas tuvo re-
levancia éñ la dogmática, habiendo sido adoptado generalmente por la
doctrina penal el concepto de tipo legal, que posteriormente ha evo-
lucionado en distintos sentidos, la necesidad de distinguir entre diver-
sas concepciones del tipo se advirtió también por otros autores. Así por
ejemplo propuso Lang-Hinrichsen la distinción entre «tipo total», cons-
tituido por la suma de características que forman la ratio essendi de
la antijuricidad, dando entrada a las características negativas del tipo,
y «tipo de garantía», comprensivo de todas aquellas circunstancias para
las que tiene validez el principio «nullum crimen sine lege».54 Ambos
conceptos han sido recogidos por la doctrina posterior. Mezger examinó
tres distintos conceptos de tipo: El «tipo de la teoría general del De-
recho», «el tipo de la acción» y «el tipo de injusto».55 Y Engisch llegó
a distinguir hasta cinco conceptos distintos de tipo: «El tipo de la
teoría general del Derecho», «el tipo de delito», «el tipo de garantía»,
«el tipo de injusto» y «el tipo legal».56 Sin embargo, esta multiplicidad
de conceptos, cuya razón de ser no siempre se justificaba, producía
cierta confusión. Frente a ello, Roxin ha pretendido limitar los diversos
conceptos de tipo al ámbito de lo necesario tomando como punto de
partida las distintas funciones que el tipo está llamado a cumplir en el
Derecho Penal.57 Esta división, que ha encontrado acogida en un sector
54. Lang-Hinrichsen, JZ, 1953, pág. 363. Sobre ello, ver Engisch, Die Nor-
mativen, Mezger-Festschrift, pág. 129 s.
55. El primero constituye —según Mezger— el conjunto de presupuestos a
los que se une una consecuencia jurídica (también las condiciones objetivas de
penalidad). El tipo de acción comprende elementos subjetivos y normativos,
sin separar antijuricidad y culpabilidaod, excluyendo las condiciones objetivas
de penalidad. Y, por último, el tipo de injusto del § 59 es aquella parte de la
tipicidad con la que se relaciona «la culpabilidad le autor» (Engisch, Die Nor-
mativen, Mezger-Festschrift, pág. 130 s.)
56. Die Normativen, Mezger-Festschrift, pág. 130 ss.
57. Offene Tatbestande, pág. 169 ss.
53
p
ELENA FARRÉ TREPAT
de la doctrina,58 comprende tres distintos conceptos de tipo: «El tipo
de garantía», «el tipo de error» y «el tipo sistemático». Cada uno de
estos conceptos se corresponde con una diversa función del tipo y tiene
un contenido distinto.59 También en nuestra doctrina, como ya se ha
expuesto, Mir Puig ha considerado necesario distinguir entre el «tipo
de injusto», el «tipo penal» y el «supuesto de hecho», asignándoles a
cada uno de ellos diverso contenido.
Los distintos conceptos de tipo que ha barajado y baraja la dog-
mática penal nos ha puesto simplemente de relieve que no es posible
dar una respuesta a la cuestión planteada sobre la naturaleza jurídica
de la tentativa, sin precisar previamente a qué concepción del tipo se
está haciendo referencia.
Derivada del principio de legalidad y concretamente de su expre-
sión «Nullum crimen sine lege», en virtud del cual sólo puede casti-
garse un hecho cuya punibilidad está previamente establecida por la
Ley, de forma unánime se viene asignando al tipo legal una función de
garantía. Dicha función, que le fue encomendada al tipo ya por el pro-
pio Beling,60 consiste en expresar todos los presupuestos legales que
condicionan la aplicación de una pena, es decir, la descripción de las
características del delito por medio de las cuales la Ley penal cumple
su función de garantía.61 Desde esta perspectiva, el contenido del tipo
estaría constituido por todas aquellas exigencias legalmente determina-
das a través de las cuales se delimita una conducta punible de una
conducta impune.62 Existe acuerdo en incluir en el mismo las caracte-
rísticas del tipo total de injusto o supuesto de hecho y de la culpabili-
dad, así como las condiciones objetivas depunibilidad.63
Partiendo de esta configuración del tipo, tipo de garantía, la ten-
tativa, la frustración y la consumación son figuras típicas diferenciadas,
puesto que a la consumación pertenece en todo caso como elemento
típico esencial de la producción del resultado, que falta, o no es im-
putable objetivamente, en la tentativa y en la frustración. Por otra
parte, la tentativa constituye sólo el dar comienzo a la ejecución, en
58. Bacigalupo, Tipo y error, pág. 66 ss., y Schaffstein, Tatbestandsirrtum
und Verbotsirrtum, OLG, Celle-Festschrift, pág. 181.
59. Roxin, Offene Tatbestdnde, pág. 180 ss.
60. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 21 ss.
61. Bacigalupo, Tipo y error, pág. 24; Schaffstein, Tatbestandsirrtum und
Verbotsirrtum, OLG, Celle-Festschrift, pág. 181, y Stratenwerth, A.T., pág. 69 s.,
núm. 169.
62. Stratenwerth, A.T., pág. 70, núm. 169.
63. Bacigalupo, Tipo y error, pág. 30; Roxih, Offene Tatbestdnde, pág. 173,
y Wessels, A.T., pág. 25. H. Mayer (JZ 1953, pág. 150) incluye también las con-
diciones de procesabilidad; en contra, Welzel (JZ, 1952, pág. 617).
54
LA TENTATIVA DE DELITO
tanto que la frustración comporta la realización de todos los actos
necesarios para la producción del delito.
Sin embargo, el concepto de tipo garantía no sirve a los fines de la
dogmática penal. Se ha señalado que para la sistemática seguida en la
construcción de la teoría del delito se requiere además un concepto
que destaque todos aquellos elementos que fundamentan el contenido
material de injusto (sentido de prohibición) de una clase de delito. Este
concepto de tipo —tipo en sentido estricto—** tiene su origen en el
«tipo legal» de Beling. En la actualidad se concibe generalmente como
tipo de injusto, es decir, como la descripción de las características que
constituyen la materia de la prohibición, como la descripción de la
conducta prohibida por la norma.
El tomar como base de nuestra consideración sobre la naturaleza
jurídica de la tentativa el concepto dejipo como tipo de injusto puede
conducirnos a soluciones .distintas. a_ las establecidas en torno alcon^
ce^foZ3e_.tipo-garantía. Para determinar la materia de prohibición que
describe el tipo de la tentativa es preciso acudir nuevamente a la forma
de comprensión de la norma penal, que viene determinada por la fun-
ción del Derecho Penal. Si se parte, cónícTaquí se ha hecho, de una nor-
ma penal encaminada a evitar la lesión de bienes jurídicos mediante
imperativos dirigidos al ciudadano para que no emprenda la lesión de
los mismos, el contenido de la prohibición estará compuesto ineludible- /
mente de conductas que se dirijan a dicha lesión, nunca de resultados. )/
El legislador sólo puede prohibir la realización de conductas, nunca la
producción de resultados lesivos.65 Así pues, el desvalor del resultado,
concebido como lesión del bien jurídico, no tendría cabida en una con-
cepción del injusto derivada de un Derecho Penal exclusivamente pre-
ventivo. Como Mir Puig ha señalado, «ante la alternativa de des valor
de la acción o des valor del resultado, un Derecho Penal al servicio
de la función de prevención debe inclinarse, pues, por el desvalor de
la acción».66 En el des valor de la acción no se tendrá en cuenta única-
mente la parte subjetiva del hecho, sino también su parte objetiva.
El contenido de lo injusto se concibe, pues, como la realización vo-
luntaria de una conducta que pone en peligro bienes jurídicos. Así
concebida la materia de prohibición, ésta no será distinta en el delito
consumado y en la frustración. El tipo de injusto de la frustración ,ven-
dría a coincidir con el tipo de injusto del delito consumado. En cam-
64. Así, Stratenwerth, A.T., pág. 70, núm. 170, y Wessels, A.T., pág. 26, entre
otros autores.
65. Ver capítulo I, apartado V.
66. Función, pág. 61.
55

ELENA FARRÉ TREPAT
bio, es posible mantener que la tentativa conforma un tipo de injusto
distinto, ya que la misma supone únicamente el dar principio volunta-
riamente a la ejecución, es decir, el comienzo de las acciones que ponen
en peligro directamente al bien jurídico.
Si bien se ha considerado preferible, a efectos de lograr mayor
claridad en la exposición, tratar la cuestión de la naturaleza jurídica
de la tentativa inidónea al estudiar aquélla, es posible adelantar aquí
que desde la concepción del injusto aquí sostenida no existe diferencia
entre la tipicidad de la tentativa y la frustración idóneas e inidóneas,
puesto que la prohibición comprende todas aquellas conductas que
ex ante son objetivamente peligrosas para el bien jurídico, incluyendo,
por lo tanto, supuestos de la denominada tentativa inidónea.67
La conclusión a la que llegaríamos con respecto a la naturaleza
jurídica de la tentativa sería distinta si, en lugar de agotar el injusto en
el desvalor de la acción, incluyéramos en él, como hace la doctrina
dominante, también el desvalor del resultado. Lo injusto del hecho es-
taría conformado por la infracción de la norma de determinación o
norma de conducta, concebida por algunos autores como desvalor de
la intención, es decir, en forma puramente subjetiva, y, además, por la
infracción de la norma de valoración, que supondría en todo caso
la producción del resultado.68 Esta posición se justifica si, como han
propuesto recientemente Gallas 69 y Wolter,70 se atiende también en el
injusto a la concreta situación del lesionado. Esta consideración se co-
rresponde, según Wolter,71 con la tarea, que tiene encomendada el De-
recho Penal, de protección de bienes jurídicos, que no se lleva a cabo
únicamente de forma preventiva, sino también de forma represiva a
través de la desaprobación y de la «Genugtuung» para la víctima.
Desde esta perspectiva, la producción del resultado constituye
una infracción de la norma de valoración y, por consiguiente, forma
parte de lo injusto. Si el resultado forma parte del injusto deberá
aceptarse que el tipo, concebido como descripción de la conducta con-
traria al Derecho, es distinto en el delito consumado y en el delito
intentado y frustrado, en los que falta o no es objetivamente impu-
67. Sobre ello, véase el capítulo VI.
68. Dreher, StGB, núm. 25 antes del § 1; Krümpelmann, Die Bagatelldelikte,
pág. 82 s. Lüderssen, Erfolgszurechnung, Bockelmann-Festschrift, pág. 199; Ru-
dolphi, Inhalt, Maurach-Festschrift, pág. 51 s.; Stratenwerth, Zur Revelanz, Schaff-
stein-Festschrift, pág. 177 ss., entre otros.
69. Zur Struktur, Bockelmann-Festschrift, pág. 166.
70. Objektive, pág. 24 y 28. También en este sentido Krümpelmann, Baga-
telldelikte, pág. 82 ss.
71. Objektive, pág. 24.
56
LA TENTATIVA DE DELITO
table la producción del resultado. La tentativa y la frustración constitu-
yen, desde este punto de vista, ciertamente algo menos, pero t a m -
bién algo distinto de la consumación. Por ello si se incluye el resultado
en el injusto es correcto mantener que las formas de imperfecta eje-
cución constituyen una «falta de tipo» en relación al delito consumado,
pero hay que advertir que también constituirán a su vez tipicidades
distintas de aquél.
A la misma conclusión, es decir a la configuración de un tipo dis-
tinto para la tentativa, la frustración y la consumación, nos conduce
el partir del concepto de «tipo penal» elaborado por Mir Puig. Este
concepto sirve para seleccionar aquellos hechos que son penalmente
relevantes. Esta selección se lleva a cabo en base a su contenido de in-
justo, así como en atención a consideraciones político-criminales dis-
tintas. Es decir, que su contenido estará determinado por todos los
elementos que condicionan la objetiva punibilidad del hecho. Desde
esta perspectiva, y puesto que la producción del resultado es relevante
para la punición de un hecho como delito consumado, puede afirmarse
que el tipo penal del delito consumado será distinto del de la tentativa
y frustración, en las que no concurre el resultado.
Por último, nos falta dar respuesta a la cuestión planteada, relativa
a la naturaleza jurídica de los preceptos que regulan las formas de im-
perfecta ejecución. También puede afirmarse que la respuesta a esta
cuestión varía según el concepto de tipicidad al que se esté haciendo
referencia.
Si se parte del concepto de tipo de injusto aquí sostenido es posible
afirmarlo en relación con la frustración, que el precepto que la regula
no conforma un tipo de injusto distinto ni supone, por tanto, una exten-
sión de la tipicidad básica recogida en los preceptos de la Parte Espe-
cial. En realidad, el art.' 3,2 del Código Penal no supone una ampliación
de la prohibición a hechos que no se hallen ya prohibidos en los pre-
ceptos de la Parte Especial, pero que no podrían castigarse de no con-
currir el citado precepto. Constituye, pues, una causa de extensión de
la penalidad.
Es posible mantener, en cambio, con respecto a la tentativa, que
el art. 3,3 supone una ampliación de la tipicidad a supuestos no prohi-
bidos en la Parte Especial. En este caso, el tipo de injusto del delito
intentado estaría conformado por la resultante de la conexión del
art. 3,3 con el precepto respectivo de la Parte Especial.
La solución sería distinta en relación con el tipo penal. En este
caso puede afirmarse que los artículos 3,2 y 3,3 del C.p. constituyen
causas de ampliación de la tipicidad que conforman conjuntamente
57
 ELENA FARRÉ TREPAT

con la mayoría de los preceptos recogidos en la Parte Especial del Có-

digo Penal tipos penales distintos de los allí regulados.

IV. RESUMEN

La consideración de la tentativa de delito como una figura típica es

la dominante. Su regulación en la Parte General del Código Penal se
debe únicamente a razones de economía legislativa, que no determinan
la respuesta sobre su naturaleza jurídica.
Sin embargo, no existe acuerdo sobre la forma de concebir esta
tipicidad. Para algunos autores constituye una simple extensión de la ti-
picidad básica y «normal», que constituye el delito consumado. Otro SEGUNDA PARTE
sector doctrinal considera posible establecer también en estos casos
una tipicidad autónoma e independiente de aquél. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO INTENTADO
La respuesta a esta cuestión se halla directamente condicionada por
el concepto de tipo que se sostenga y por el contenido que se atribuya
al mismo. Así, si se parte del tipo de garantía, constituido por todas
aquellas exigencias legalmente determinadas, a través de las cuales se
delimita una conducta punible de otra impune, o bien si se parte del
tipo penal, compresivo de aquellos elementos que condicionan la pu-
nibilidad del hecho, tanto si afectan a la gravedad del injusto como si
obedecen a otras razones político-criminales, la tentativa y también
la frustración, constituyen tipos distintos del delito consumado, que
incluye el resultado del delito. En cambio, si nos referimos al tipo de
injusto será preciso delimitar el contenido que se atribuye al mismo.
Quien agote la materia de la prohibición en la realización voluntaria
que una conducta que ponga en peligro bienes jurídicos no establecerá
diferencias entre el tipo de la frustración y del delito consumado, que
pueden existir, en cambio, entre éste y el tipo del delito intentado. Si
por el contrario, como mantiene la posición dominante, el desvalor
del resultado se considera incluido en el tipo de injusto, las formas de
imperfecta realización y el delito consumado constituirán tipicidades
distintas.
Asimismo puede afirmarse que el art. 3,3 constituye una causa de
extensión de la tipicidad, conformando conjuntamente con los precep-
tos de la P.E. tipicidades distintas del delito consumado.

58
r

A. CAPÍTULO III

LA PARTE SUBJETIVA
DEL TIPO DEL DELITO INTENTADO

I. INTRODUCCIÓN

En relación a la parte subjetiva del tipo del delito intentado se ob-

serva que a diferencia del delito consumado, en el cual se plantea en
primer lugar la parte objetiva del tipo y a ella se conecta la discusión
sobre la parte subjetiva, en el delito intentado se sigue un orden inverso
y se trata en primer lugar el tipo subjetivo. La razón de esta inversión
reside en la imposibilidad de saber cuándo «... el culpable da principio
a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores...» si se
desconoce el delito que quiere ejecutar. Y lo mismo sucede en el Dere-
cho alemán, en el que ta sólo puede comprobarse que existe un «ini-
ciar» la ejecución del tipo objetivo cuando se sabe cuál es el tipo que
el autor quiere realizar.
Supongamos, por ejemplo, que tras una fuerte discusión con B,
A saca y apunta su pistola en dirección a aquél. Esta acción puede cons-
tituir un dar principio al delito de homicidio, si A quiere matar a B,
o bien un dar principio al delito de lesiones, si quiere lesionarle, o
simplemente unas amenazas. Por consiguiente, sólo teniendo en cuenta
cuál es la voluntad del autor es posible realizar la subsunción del he-
cho que se juzga en un tipo penal determinado. De la misma función,
que cumple el tipo, de clasificar las conductas punibles, es posible,
pues, extraer la conclusión, con independencia de la teoría de la acción
o del injusto que se sostenga, que el dolo constituye un elemento del
tipo del delito intentado.
Por otra parte, se pone de relieve al estudiar el delito intentado que

61
 ELENA FARRÉ TREPAX
la doctrina ha considerado generalmente qnue la tentativa constituye un
minus frente al delito consumado, ya que, a diferencia de éste, no su-
pone la completa realización del tipo sino únicamente una parte de él.
Según la doctrina española la tentativa también constituye un minus
frente al delito frustrado, pues éste comporta la realización de todos
los actos ejecutivos necesarios para la producción del delito y la ten-
tativa tan sólo una realización parcial de los mismos. Existe coinciden-
cia en aceptar que este minus se encuentra, sin embargo, referido sólo
a la parte objetiva del tipo, en tanto que la parte subjetiva de la tenta-
tiva, frustración y consumación son idénticas. 1
Al afirmar que la parte subjetiva del delito intentado coincide por
completo con la de las restantes formas de ejecución se le ha concedido
en general muy poca atención, ya que desde este punto de vista la
tentativa no presenta en su parte subjetiva ninguna especialidad frente
al delito consumado o la frustración. No obstante, como veremos a
continuación, surgen, también en relación a la parte subjetiva del tipo
del delito intentado, una serie de cuestiones cuyo planteamiento tiene
interés.
II. ELEMENTOS QUE COMPONEN EL TIPO SUBJETIVO
JJE LA TENTATIVA
Puesto que para la construcción de cada delito intentado debe acu-
dirse al correspondiente delito consumado, del cual la tentativa supone
una parcial realización, para determinar en cada caso concreto los
elementos que componen el tipo subjetivo del delito intentado de que
se trata, deberá acudirse al respectivo tipo consumado. Con carácter
general puede afirmarse, sin embargo, que la parte subjetiva del tipo
de la tentativa aparece configurada por la voluntad de cometer el delito,
así como, en los casos en los que el delito consumado los exija, tam-
bién deben concurrir en la tentativa especiales elementos subjetivos del
injusto.
1. La voluntad de cometer el delito
Este elemento es inherente al origen mismo del concepto de tenta-
tiva de delito. Como se ha expuesto en el capítulo I, la conceptuali-
1. Así, entre otros autores, Busch, LK, § 43, núm. 4; Maurach, P.G., II,
pág. 174; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 95 s. y 125, quien habla de
elemento subjetivo en lugar de tipo subjetivo por las razones que se expon-
drán posteriormente; Rudolphi, SK, § 22, núm. 2, y Welzel, A.T., pág. 189.
62
LA TENTATIVA DE DELITO
zación de la tentativa, como una institución con carácter general den-
tro de la teoría del delito, surge al advertir la Ciencia Penal italiana
el fracaso que representan las acciones intentadas desde la perspectiva
del autor, cuya voluntad se dirigía a la producción del hecho consu-
mado. La voluntad de cometer el delito, que trasciende en la tentativa al
daño que objetivamente se ha producido, constituye, pues, un elemento
indispensable (el «cogitare») del inicial concepto de tentativa. A partir
de este hecho las teorías subjetivas han fundamentado la punición de
la tentativa en este elemento subjetivo. Sin embargo, cuando la doctrina
penal, deseosa de apartar de la teoría del delito en general y de la
tentativa en particular toda concesión al subjetivismo, restringe el con-
cepto de tentativa a través de módulos objetivos, tampoco pueden pres-
cindir de la voluntad manifestada de cometer el delito como primer
elemento del delito intentado. Este hecho resulta evidente ya que, como
se ha expuesto, es preciso conocer cuál es la voluntad del autor para
poder determinar si concurre una tentativa de delito y, en concreto,
de qué delito se trata.
En determinadas acciones sólo el conocimiento de la voluntad del
autor permitirá precisar si se trata de una acción indiferente al Derecho
punitivo o, por el contrario, de una acción delictiva. Además de los
ejemplos aportados por Engisch, ya expuestos en el capítulo I,2 puede
pensarse en el suceso cotidiano de quien en un almacén toma en sus
manos mercancías para examinarlas. Si su intención es salir huyendo
con ellas, para apoderarse de las mismas, en cuanto se presente una
buena ocasión para ello, puede mantenerse que el hecho constituirá ya
una tentativa de hurto. 3 En cambio, la misma acción, idéntica desde
el punto de vista objetivo, es totalmente indiferente al penalista si lo
único que desea el cliente es examinar la mercancía con más detalle.
En otros casos el elemento subjetivo constituye la única forma de
distinguir entre los diversos tipos penales que pueden aplicarse ini-
cialmente ante una misma acción. Es el conocimiento de la voluntad
delictiva del autor lo que nos permite deducir por ejemplo, si nos en-
contramos ante una tentativa de violación o bien ante unos abusos
deshonestos consumados. Y exactamente igual sucede con el binomio,
tan frecuente en la práctica, compuesto por las lesiones consumadas y
la tentativa o frustración de homicidio, cuya delimitación sólo es po-
2. Capítulo I, apartado II, 4, A.
3. Si se acude a la teoría de la contrectatio, según la cual el tocar la cosa
consuma ya el delito, estaríamos ante un hurto consumado. Sin embargo, de
acuerdo con la teoría de la disponibilidad, a la que se acoge la Jurisprudencia
dominante, nos hallamos aún ante una fase ejecutiva del delito (ver Muñoz
Conde, P.E., pág. 193).
63
 ELENA FARRE TREPAT
sible si se conoce la voluntad del autor en el momento de realizar la
acción.4 Esta cuestión, indiscutida y clara desde el punto de vista teó-
rico, no siempre es fácil de solucionar en la práctica. Para dar una
respuesta a esta problemática de carácter probatorio, el Tribunal Su-
premo ha elaborado durante años una serie de criterios de carácter
objetivo, que, en la actualidad se han impuesto totalmente. En este
sentido expone, por ejemplo, la STS. de 10 de febrero de 1982 (A. 644):
«Ante la infranqueabilidad e impenetrabilidad del intelecto humano,
donde yacen recónditamente las intenciones, es preciso indagar o in-
quirir cuál fue el verdadero propósito del sujeto activo, acudiendo,
para desentrañar tan ardua cuestión, a los actos exteriorizativos, de
naturaleza objetiva, que, siendo anteriores, coetáneos o posteriores al
suceso, esto es, acompañándolo, circundándolo o aureándolo revelen
esta incógnita intención.»5*6
4. Así también lo ha manifestado la Jurisprudencia del T.S. en numerosas
sentencias, señalando que el elemento subjetivo constituye el elemento diferen-
ciador entre ambos delitos. En este sentido, la S. de 7 de julio de 1982 (A. 4490),
17 de julio de 1982 (A.3543), 10 de marzo de 1982 (A. 1597), y S. de 6 de mayo
de 1982 (A.2644), entre otras.
Un problema aparte lo constituye la cuestión, debatida aún actualmente
por la doctrina alemana, de si las lesiones consumadas deben tenerse en cuenta
en la aplicación de la pena junto al homicidio intentado o frustrado, o bien, si,
por el contrario, sólo es aplicable la pena del homicidio que absorbe en todo
caso el desvalor inherente al delito de lesiones. Esta última es la posición que
mantiene reiteradamente nuestra jurisprudencia, si bien de modo implícito. (S. de
9 de julio de 1981 [A. 2635]; 18 de mayo de 1981 [A. 2232]; 26 de marzo de 1981
[A. 1224]; 27 de marzo de 1981 [A. 1228], entre otras.)
En la única sentencia que he encontrado que plantea abiertamente esta cues-
tión —sentencia de 8 de junio de 1981 (A. 2627)— el T.S. se muestra partidario
de la teoría de la unidad al afirmar que el asentimiento del autor abarca en
estos casos tanto uno como otro resultado, es decir, tanto el homicidio como
las lesiones. Por otra parte, el T.S. no ha castigado en ningún caso las lesiones
consumadas junto al delito de homicidio frustrado, considerando aplicable, al
parecer, el concurso de leyes, según se desprende de la citada sentencia, que
señala que el «resultado más grave absorbe al de menor gravedad».
5. El subrayado es nuestro. En el mismo sentido, las sentencias de 9 de
junio de 1981 (A 2635); 4 de febrero de 1982 (A. 625); 5 de febrero de 1982
(A. 628); 10 de febrero de 1982 (A. 1420); 25 de marzo de 1982 (A. 2020); 24 de
mayo de 1982 (A.2711); 17 de junio de 1982 (A. 3543); 21 de junio de 1982 (A. 3560);
7 de julio de 1982 (A. 4490); 8 de julio de 1982 (A. 4492); 9 de julio de 1982
(A. 4498); 17 de diciembre de 1982 (A. 7723); 19 de enero de 1983 (A. 26); 14 de
febrero de 1983 (A. 1673); 18 de marzo de 1983 (A. 2148); 28 de noviembre de
1983 (A. 5761); 14 de diciembre de 1983 (A. 6565); 15 de diciembre de 1983
(A. 6574); 22 de diciembre de 1983 (A. 6719) y 30 de enero de 1984 (A. 438).
6. Entre los actos que el T.S. denomina anteriores se cuentan, por ejem-
plo, la existencia de amenazas o pronunciamientos en un sentido o en otro, las
relaciones existentes entre el agresor y el agredido: la concurrencia de enemis-
64
LA TENTATIVA DE DELITO
Las consideraciones expuestas ponen, pues, de relieve que en la
tentativa de delito la voluntad de cometer el delito constituye un ele-
mento del tipo, lo cual se desprende de la propia función clasificadora
que cumple el tipo penal.
La resolución de cometer el delito se ha recogido de forma expresa
en algunas legislaciones como elemento de la definición del delito in-
tentado. Así sucedía en el Código Penal español de 1822, que concebía
la tentativa como «la manifestación del designio de delinquir, hecha por
tad, de resentimientos, etc., las actitudes y formas de comportamiento, así como
cualesquiera otros factores que nos pongan en antecedentes sobre la intención
del autor. En este sentido, por ejemplo, la STS de 8 de julio de 1982 (A. 4492).
En relación a estos actos anteriores entiendo que hay que establecer mu-
chas reservas en cuanto a la admisibilidad de aquellas circunstancias que sin
pertenecer propiamente al hecho pueden inducir a prejuzgarlo en un sentido o
en otro. Por ello es de aplaudir la resolución adoptada por la S. de 6 de marzo
de 1982 (A. 1420) de no modificar la decisión del Tribunal inferior ante el re-
curso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que argumentaba en base «a los
antecedentes violentos del procesado, capaz de provocar un accidente tan grave
por una causa tan nimia». En cambio, me parecen criticables las sentencias de
8 de abril y de 12 de mayo, ambas de 1981 (A. 1607 y 2195, respectivamente),
que se amparan en la «destacada agresividad del procesado» y en la «peligrosi-
dad y agresividad en el agente inusuales en la práctica criminal» para justificar
su decisión, así como la sentencia de 26 de marzo de 1981 (A. 1224), que señala
entre los factores a tener en cuenta para determinar la voluntad del autor los
«antecedentes del ofensor, que le califican como persona más o menos peligro-
sa, belicosa, agresiva o pendenciera...».
De todas las circunstancias que concurren en el hecho, aquellas a las que
el T.S. concede mayor relevancia a efectos de descubrir la intención del autor
son llgicamente las coetáneas al mismo. Éstas son fundamentalmente la na-
turaleza del arma empleada en el ataque, el lugar del cuerpo de la víctima al que
el mismo se dirigía, la forma de realizar a agresión, es decir, la reiteración o el
impulso de la misma, la distancia existente entre el agresor y el agredido, etc.
De esta forma se ha podido establecer una delimitación más concreta ante la
concurrencia de algunos de estos factores. En reiteradas ocasiones se ha consi-
derado que la utilización de un arma de fuego, dirigida a corta distancia o
bien repetidamente hacia una región principal del cuerpo de la víctima, deja
traslucir el animus necandi. También tiene importancia, lógicamente, la persona
que ha utilizado el arma. La sentencia de 17 de junio de 1982 (A. 2543) calificó
como homicidio frustrado el único disparo realizado sobre su víctima por un
cazador de piezas mayores. La utilización de armas blancas puede poner tam-
bién de relieve la voluntad homicida del autor, atendiendo ante todo a la lon-
gitud del arma empleada, al lugar del cuerpo a que la misma se dirige, así como
a la repetición e intensidad del ataque. Por el contrario, la utilización de otro
tipo de instrumentos menos peligrosos dará lugar generalmente a la aprecia-
ción del animus laedendi.
Por último, entre las circunstancias denominadas posteriores al hecho, el
T.S. ha incluido: la actitud y palabras del agente una vez realizado el mismo,
así como el diagnóstico médico-legal y las declaraciones del procesado sobre
sus motivos e intenciones.
65
4.
 ELENA FARRÉ TREPAJ
medio de algún acto exterior...». También se recogía abiertamente en
el Código Penal alemán de 1871, que castigaba en el § 43 a todo aquel
que «haya manifestado la resolución de cometer un crimen o un delito...
si el delito propuesto no llega a consumarse». En cambio, el actual
StGB, en su parágrafo 22, no se refiere expresamente a la voluntad de
cometer el delito, si bien la doctrina alemana ha puesto de relieve que
no existe entre ambos preceptos, en relación a este punto, ninguna dife-
rencia. La necesidad de una resolución de cometer el delito se des-
prende de la exigencia de un iniciar el tipo según la representación del
autor. 7
Lo mismo ha sucedido en relación al art. 3,3 del Código Penal es-
pañol, ya que, aun cuando a partir del C.p. de 1848 no se ha hecho
mención expresa de este elemento, la doctrina española ha mantenido
de forma unánime que éste constituye el primer requisito de la tenta-
tiva de delito.8 Sin explicitar más, Rodríguez Muñoz 9 y Puig Peña 10
han considerado que la exigencia de la resolución de cometer el delito
se desprende de la redacción del art. 3,3, aunque éste no la mencione
expresamente. Córdoba Roda señala que la existencia de hechos exter-
nos que implican actos de ejecución directa, presupone una voluntad
de ejecución.11 Por su parte, Rodríguez Mourullo ha puesto de manifies-
to que la exigencia de una voluntad de cometer el delito es más fácil
deducirla del párrafo tercero del art. 3, que regula la tentativa, que
del párrafo segundo, relativo a la frustración si bien el elemento sub-
jetivo debe exigirse igualmente en el delito frustrado,12 ya que en aquél
la formula «y no practica todos los actos de ejecución que debieran
producir el delito, por causas o accidentes que no sean su propio o
voluntario desistimiento» quedaría privada de todo sentido si no se
presupone que el autor dio comienzo a la práctica de los actos ejecuti-
vos con la intención de cometer el delito.13 Por su parte, Núñez Bar-
bero ha interpretado el término «directamente» como la expresión le-
gal de la voluntad delictiva exigida en la tentativa.14 Sin embargo, debe
7. Así, Roxin, JUS, 1979, pág. 2, y también Schónke/Shróder/Eser, § 22,
núm. 13.
8. Antón Oneca, D.P., pág. 408; Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 9; Cuello Calón,
D.P., 643; Córdoba Roda, Notas, pág. 189; Ferrer Sama, La tentativa, pág. 256;
Mir Puig, D.P., pág. 278, y Rodríguez Devesa, P.G., pág. 782.
9. Notas, pág. 232.
10. P.G., pág. 261.
11. Notas, II, pág. 189.
12. Comentarios, I, pág. 95.
13. Comentarios, I, pág. 124.
14. Así, Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 26, nota 33, y pág. 28.
Y en el mismo sentido, según señala Córdoba, la sentencia de 7 de octubre de
66
LA TENTATIVA DE DELITO
tenerse en cuenta que el adverbio «directamente» también cumple en el
art. 3,3 la función de señalar el comienzo de la tentativa.15
A diferencia de los autores citados, quienes extraen de la descrip-
ción legal de la tentativa la resolución de cometer el delito, Cerezo
Mir, de acuerdo con el planteamiento finalista, la deduce de la estruc-
tura ontológica de la misma y en este sentido afirma que a la esencia
de la tentativa pertenece la presencia de una voluntad dirigida a la
consecución de un fin, en este caso el delito.16
Además de la doctrina, también el Tribunal Supremo ha reconocido
en numerosas sentencias la voluntad de cometer el delito como ele-
mento inherente a la tentativa, utilizando para ello diversa terminología.
En ocasiones ha hablado del «ánimo» de cometer el delito,17 en otras
del «propósito»,18 el «plan» 19 o bien la «finalidad»,20 la «voluntad» 21 y
mayoritariamente de la «intención» de cometer el hecho.22
2. Los especiales elementos subjetivos del tipo
El segundo elemento que compone el tipo subjetivo de la tentativa
de delito son los especiales elementos subjetivos del injusto en todos
aquellos casos en que el correspondiente delito consumado los exige.
Desde que la existencia de estos elementos subjetivos y su necesidad
de configurar el injusto en determinados delitos, ha sido aceptada por la
doctrina, no se ha puesto en duda que la concurrencia de los mismos
es indispensable también para configurar el tipo subjetivo del delito
intentado. 23 Para que exista una tentativa de hurto, por ejemplo, no
1890. En contra de esta opinión, Córdoba (Notas, II, pág. 189) considera que esta
interpretación conduciría a limitar la tentativa a los hechos ejecutados con dolo
directo.
15. Sobre ello, véase el capítulo IV.
16. Lo objetivo, pág. 9.
17. S. 22 de marzo de 1944 (A. 378); S. de 8 de noviembre de 1945 (A. 1260);
18 de noviembre de 1946 (A. 1273) y 17 de abril de 1964 (A. 1997).
18. S. de 6 de julio de 1935 (A. 1491).
19. S. de 1973 (A. 2694) y 1973 (A. 4290).
20. Sentencia de 1965 (A. 5978).
21. S. de 2 de junio de 1962 (A. 2554); 24 de enero de 1934 (A. 114) y 25 de
octubre de 1932 (A. 2138).
22. Sentencias de 2 de octubre de 1931 (A. 1656); 30 de noviembre de 1934
(A. 2027); 7 de abril de 1936 (A. 843); 5 de octubre de 1942 (A. 1117); 5 de fe-
brero de 1954 (A. 215); 31 de octubre de 1955 (A. 2969); 23 de diciembre de 1961
(A. 4425); 10 de enero de 1964 (A. 81); 22 de mayo de 1965 (A. 2589) y 20 de di-
ciembre de 1976 (A. 5435).
23. Córdoba, Notas, II, pág. 190; Jescheck, H.-H., Tratado, II, pág. 704; Lack-
ner, StGB, § 22, núm. 1) a; Mir Puig, D.P., pág. 292; Preisendanz, StGB, § 22,
67
 ELENA FARRE TREPAT.
basta con que concurra la voluntad de tomar una cosa mueble ajena,
sino que es preciso que también se dé el ánimo de apropiarse ella y de
obtener una ventaja patrimonial. Para que exista una tentativa de
infanticido no es suficiente con que la madre o los abuelos maternos
den principio a la muerte del recién nacido, sino que además es pre-
ciso que lo hagan para ocultar la deshonra.
III. LA VOLUNTAD DE COMETER EL DELITO Y EL DOLO
Al iniciar la exposición de la parte subjetiva del delito intentado
se ha señalado que generalmente se afirma la existencia de una total
identidad en cuanto al tipo subjetivo, o bien la parte subjetiva del de-
lito intentado según la teoría del injusto que se mantenga, y del delito
consumado. Esta identidad se extiende en primer lugar a la «resolución
de cometer el delito» que, como hemos expuesto, constituye un ele-
mento indiscutible de la tentativa y que se identifica con el dolo del
delito consumado.
La completa identificación de la resolución de cometer el delito en
la tentativa con la voluntad de cometer el delito propia de la consu-
mación era ya la posición dominante en Alemania durante la vigencia
del Código Penal de 1871.24 Del actual parágrafo 22 deduce también la
doctrina alemana la exigencia del dolo de cometer el delito consumado,
como presupuesto de la tentativa. No existe, sin embargo, acuerdo
sobre la expresión con la cual el legislador alemán ha manifestado esta
exigencia de dolo. Un sector doctrinal defiende que de la expresión
«según su representación del hecho» se extrae tanto la necesidad del
elemento intelectual como del elemento volitivo del dolo.25 Mientras
que otro sector doctrinal mantiene que con la citada expresión se ha
núm. 3; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 94; Rudolphi, StGB, § 22, núm.
2; Schónke/Schróder/Eser, StGB, § 22, núm. 2 y 3, y Stratenwerth, A.T., pág. 193.
24. En este sentido se manifestaron Dreher, StGB, § 43, núm. 1, A; Von
Hippel, A.T., II, pág. 396; Jescheck, A.T., 2? ed., pág. 341; Kohlrausch/Lange,
StGB § 43, núm. II; Lackner/Maussen, StGB, § 43, núm. 1, a; Maurach, D.P.,
II, 181; Mezger, D.P., pág. 379, quien expuso: «No sólo la palabra resolución,
sino también las palabras el delito propuesto, etc., del mismo parágrafo, ex-
presan en un lenguaje no muy afortunado, pero que teniendo en cuenta la
total conexión no ofrece dudas de ningún género, el dolo de cometer el delito.»
En el mismo sentido se expresaron también Oehler, Das objektive, pág. 119;
Sauer, D.P., pág. 182, y Schónke/Schróder, StGB, § 43, núm. 3, entre otros autores.
25. Así, Baumann, A.T., pág. 518; Dreher, StGB, § 22, núm. 38; Meyer, J.,
ZStW, 87 (1975), pág. 602 ss., y Rudolphi, SK, § 22, núm. 1.
68
LA TENTATIVA DE DELITO
querido señalar únicamente el elemento intelectual del dolo, en tanto
que el elemento volitivo se deduce del «dar principio inmediatamente a
la realización del tipo».26
En nuestra doctrina se ha equiparado también la voluntad de co-
meter el delito propia de la tentativa con el dolo de la consumación.27
No obstante, frente a esta posición mayoritaria se han señalado,
por parte de diversos autores algunas diferencias entre la voluntad de
cometer el delito como elemento subjetivo de la tentativa y el dolo del
delito consumado. En algunos casos se ha mantenido que la resolución
de delinquir en la tentativa no es equiparable al dolo, idéntico en el
delito intentado y consumado. Desde otro punto de vista se ha sostenido
que en la tentativa concurre un dolo distinto del dolo del delito con-
sumado y que coincide con la resolución de delinquir. Sin embargo,
antes de exponer estas diferencias cualitativas señaladas por distintos
autores debe remarcarse que desde el punto de vista cuantitativo no
puede afirmarse la total identidad entre la voluntad de cometer el de-
lito, propia de la tentativa y el dolo del delito consumado. En el delito
intentado, frente al delito consumado, el autor ha realizado sólo par-
cialmente su voluntad delictiva, puesto que no ha llevado a cabo toda-
vía todos los actos necesarios para la consumación, ya que de otra
forma se habría traspasado el estadio de la tentativa. En ésta el sujeto
activo sólo ha demostrado ser capaz de una realización parcial. Cier-
tamente puede afirmarse que la intensidad delictiva potencial puede
ser en la tentativa, no sólo idéntica, sino incluso superior a la del de-
lito consumado. En muchas ocasiones, el autor, detenido en su realiza-
ción, se hallaba dispuesto a consumar el delito con mucha mayor ener-
gía criminal que aquél, que, por no haber sido detenido durante el
proceso delictivo, ha llegado hasta el final del mismo, pero que du-
daba hasta el último momento sobre su realización. Sin embargo, lo
único que se ha demostrado es que en el último caso el autor ha
llegado hasta el fin en su ejecución, en tanto que desconocemos si
en el primero hubiese sido capaz de realizar el hecho por completo.
Este diverso grado de voluntad manifestada permite diferenciar, tam-
bién en su aspecto subjetivo, el delito intentado del consumado. Aun
cuando se afirme que el contenido de la voluntad delictiva en la tenta-
26. Bockelmann, A.T., pág. 194, y Eser en Schónke/Schróder, § 22, núm. 13.
En el mismo sentido, Schmidháuser, A.T., pág. 477, 15/22, quien deduce, sin
embargo, el elemento volitivo únicamente de la expresión «a la» (zur) realización
del hecho.
27. Así, Jiménez de Asúa, La Ley y el delito, pág. 517 s., y Núñez Barbero,
El delito imposible, pág. 27.
69
 ELENA FARRÉ TREPAT
tiva y en la consumación es idéntico, no puede afirmarse, en cambio,
que sea idéntico su grado de manifestación. Esta diversidad en el
aspecto subjetivo ha sido aceptada desde antiguo por la doctrina sub-
jetiva de la tentativa, que ciertamente en no pocas ocasiones ha exi-
gido consecuentemente la atenuación obligatoria de la pena de la ten-
tativa frente a la pena del delito frustrado y de la consumación (ver
cap. VIII).
1. La voluntad de cometer el delito:
un elemento subjetivo distinto del dolo
Este sector doctrinal, del cual puede decirse que constituye una
posición intermedia entre la teoría causalista estricta y la teoría del
injusto actualmente dominante, considera que la resolución de cometer
el delito no se identifica con el dolo. No se trata, como en las posicio-
nes que se expondrán a continuación, de distinguir la resolución de
cometer el delito del dolo del delito consumado conformando un dolo
de tentativa, sino que estas posiciones que a continuación exponemos
separan por completo la resolución de delinquir, elemento sujetivo
del injusto de la tentativa, del dolo, idéntico en la tentativa y en la
consumación.
A) Resolución de delinquir: elemento subjetivo del injusto
La teoría clásica del delito partía de un concepto de antijuricidad
completamente objetivo, relegando a la culpabilidad todo lo subjetivo
de la acción. Para los causalistas clásicos no existía entre resolución y
dolo ninguna diferencia, ni en cuanto a su contenido, ni en cuanto a
su colocación sistemática. En la tentativa, al igual que en el delito
consumado, el dolo pertenecía a la culpabilidad.28 En este sentido se
manifestaron, además de Von Liszt y Beling, fundadores del esquema
clásico, Von Hippel,29 Sauer x y Jiménez de Asúa,31 entre otros. El dolo
se consideraba como una «clase» o «forma»,32 o bien como «elemento»
28. Sin embargo, en la resolución del caso práctico tenían que plantearse
igualmente en primer lugar cuál había sido la intención del autor.
29. A.T., II, pág. 396.
30. D.P., pág. 182, y A.T., 1955, 3.a ed., pág. 114 s.
31. Tratado, VII, pág. 509.
32. Von Hippel, A.T., T. I, pág. 13, y Von Listz, A.T., pág. 95.
70
LA TENTATIVA DE DELITO
de la culpabilidad,33, M pero en todo caso siempre formando parte de
esta categoría del delito.35
La punición de la tentativa de delito condujo, sin embargo, a la
teoría causalista a una modificación fundamental, pues el delito in-
tentado exige el tratamiento de la voluntad del autor ya en el injusto
y no en la culpabilidad como la teoría causal proponía. Como ya se
ha expuesto, al no consumarse el hecho la acción intentada puede pa-
recer absolutamente irrelevante si no se tiene en cuenta la finalidad
perseguida por el autor, y aun cuando no se estime irrelevante, no siem-
pre será fácil determinar a qué delito se está dando principio. Estas
consideraciones condujeron a la doctrina causalista a aceptar que el
33. Así, Sauer, D.P. pág. 148 Esta diversa denominación se debe a la evo-
lución que sufrió la teoría de la culpabilidad, que inicialmente había sido de-
finida como dolo o imprudencia y más tarde se definió como reproche al
autor por su hecho. La evolución de un concepto psicológico de culpabilidad a
un concepto normativo fue iniciada por Frank en «Aufbau des Schuldbergriffs»
(1907), en donde consideró por vez primera la culpabilidad como «reproche al
autor por su hecho».
34. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el concepto de dolo incluía
generalmente para los autores causalistas además del conocer y querer las
circunstancias del hecho, el conocimiento de la antijuricidad del mismo. Muy
claramente en este sentido se expresó todavía Sauer, para quien el dolo podía
considerarse como «conocimiento del injusto que el autor quiere y causa», por
tanto no comprende únicamente el conocimiento de las circunstancias del hecho,
sino también el conocimiento de su peligrosidad social, de su contradicción con
las consideraciones ético-sociales de la comunidad de Derecho (A.T., pág. 165).
35. Desde una perspectiva completamente distinta de la causalista, coloca
también H. Mayer la resolución de cometer el delito de la tentativa, idéntica
al dolo de consumar el delito, en la culpabilidad. Este autor construye lo que
él denomina el «sistema total», en el cual antijuricidad y culpabilidad aparecen
como una unidad dialéctica e íntimamente relacionadas. No es posible afirmar la
existencia de injusto sin culpabilidad, pero tampoco de culpabilidad sin injusto.
El delito se define como voluntad objetivada, y así se constituye esta perfecta
unidad externa e interna. Al injusto le corresponde únicamente, pero en todo
caso, la parte externa del hecho (A.T., pág. 64). El injusto es objetivo en el sen-
tido de que constituye la forma externa que adquiere la voluntad (A.T., pág. 60).
A la culpabilidad, imputación subjetiva en la terminología de H. Mayer, perte-
nece todo aquello que fundamenta la responsabilidad interna del autor (A.T.,
pág. 60). El juicio que supone la antijuricidad no puede hacerse sin comprobar
qe la acción es subjetivamente imputable (A.T., pág. 105). Por consiguiente/, la
antijuricidad conlleva la culpabilidad. Tan sólo puede afirmarse que un hecho
es antijurídico cuando es imputable subjetivamente a su autor, es decir, cuan-
do encuentra su «origen, medida y finalidad en la voluntad de un hombre psí-
quicamente sano» (A.T., pág. 105). Pero al mismo tiempo el injusto objetivo es
la única fundamentación segura sobre la cual pueden construirse las determi-
nantes de la parte subjetiva (A.T., pág. 106); es decir, también la culpabilidad
conlleva la antijuricidad.
71
 ELENA FARRE TREPAT
dolo constituye, excepcionalmente en la tentativa, u n elemento subje-
tivo del injusto. 36
Primeramente había negado Mezger, defensor de esta posición, toda
conexión entre la resolución de cometer el delito y la culpabilidad.
«Esta intención (la resolución) no es culpabilidad, sino p a r t e del in-
j u s t o . . . en el concepto de culpabilidad no tiene lugar.» 3 7 Pero ya en
Vom Sinn der strafrechtlichen Tabestande^ modificó su posición «si-
guiendo a Frank», 39 en el sentido de considerar la resolución de come-
ter el delito como un elemento subjetivo del injusto, pero también p a r t e
de la culpabilidad. A la resolución corresponde el conocimiento de las
circunstancias y de la dirección final del hecho, en t a n t o que al dolo
corresponde además el conocimiento de la antijuricidad. 4 0 El contenido
del dolo es, pues, m á s amplio que el de la resolución. A esta última,
p o r constituir, además de un elemento subjetivo del injusto, u n a par-
te del dolo, se la denomina también dolo por los partidarios de esta
posición.
En nuestra doctrina también mantiene u n a doble posición en
cuanto al elemento subjetivo de la tentativa Rodríguez Mourullo. 41 Se-
gún este autor, la antijuricidad de la tentativa, al igual que la del
delito frustrado, se integra por u n elemento objetivo y u n elemento
subjetivo. El primero tiene lugar mediante la creación de un peligro
de causación de u n a lesión objetiva p a r a el bien jurídico protegido. El
elemento subjetivo de lo injusto consiste en la intención de consumar
el hecho previsto en la Ley como delito. Este elemento subjetivo, que
puede definirse como la intención o la resolución de voluntad de come-
ter el delito, se deduce del art. 3,3 del Código Penal, a u n cuanto éste
no lo mencione expresamente, y no debe identificarse con la «malicia»
de que nuestro Código habla, pues n o comprende, como aquélla, el
conocimiento de la antijuricidad. Este último elemento pertenece a la
culpabilidad. 42 En la culpabilidad debe situarse, en opinión de Rodríguez
Mourullo, el dolo, que, p o r o t r a p a r t e , en la tentativa (e igual en la
frustración) coincide plenamente con el dolo del delito consumado. En
la parte subjetiva de las tres figuras delictivas existe completa identi-
dad cualitativa y cuantitativa. 43,44
36. Véase el capítulo I, apartado II, 4, A.
37. G.S., 89 (1923), pág. 261.
38. Tráger-Festschrift, Vom Sinn, pág. 207.
39. A.T., 1949, 3.a ed., pág. 172, nota 7.
40. Moderne Wege, pág. 27, y NJW, 1953, pág. 3.
41. Comentarios, I, pág. 95 s. y 124 s.
42. Comentarios, I, pág. 95 y 124.
43. Comentarios, I, pág. 95 y 125.
44. Al tratar de la tentativa en las ñolas al Derecho Penal de Maurach ha
72
LA TENTATIVA DE DELITO
B) La resolución, equiparable a la intención, distinta del dolo
Apartándose de los sistemas clásicos seguidos generalmente en la
construcción de la teoría del delito, Schmidháuser, y recientemente
Alwart, h a n configurado u n nuevo sistema, que han denominado sistema
teleológico, que pretende ser u n a síntesis entre la teoría causalista y la
teoría final de la acción y del injusto. 45 Esta posición, que ciertamente
se h a considerado que viene a configurar u n sistema intermedio entre
las dos teorías anteriormente citadas, 46 afecta a toda la teoría del de-
lito y no sólo al delito intentado; n o obstante, en la tentativa de
delito adquiere u n a gran relevancia al contribuir a limitar en cierta me-
dida el ámbito de su punibilidad. En esta exposición nos ocuparemos
sólo de aquellos aspectos que afectan al delito intentado.
El desvalor de la acción, único que conforma el injusto de la ten-
tativa, puede configurarse, según Schmidháuser, a través del desvalor
de la finalidad (Zielunwert), o bien a través del desvalor del peligro
(Gefáhrdungsunwert), o bien a través de ambos. Se construye así la
teoría del intentar intencional y del intentar peligroso.A1 En el intentar
intencional el a u t o r se dirige a la lesión de u n buen jurídico. Dicha le-
sión constituye el fin de su acción. E n el intentar peligroso el a u t o r
manifiesta u n a voluntad que crea u n peligro p a r a el bien jurídico, cuya
lesión aquél no persigue. Ambas formas de intentar pueden concurrir
a la vez —tentativa intencional y peligrosa— o separadamente —tenta-
tiva intencional no peligrosa y tentativa peligrosa no intencional—. Si
se diera, lo cual es perfectamente posible, u n a tentativa no intencional
ni peligrosa, p o r faltar en ella por completo el desvalor de la acción
deberá permanecer impune. La comprensión de estos conceptos pre-
cisa de u n análisis m á s detallado de los mismos.
La tentativa de peligro (Gefáhrdungsversuch) concurre cuando el
autor, a través de su acción, crea un peligro p a r a el bien jurídico.
Para la determinación del juicio de peligro, es decir, de cuándo debe
distinguido Córdoba entre la «voluntad de ejecución» y el dolo. La primera pue-
de definirse como voluntad dirigida a los actos ejecutivos, pero no como, vo-
luntad dirigida a la meta delictiva; se trata, pues, de voluntad, y como tal final,
pero no debe confundirse con el dolo (Notas, II, pág. 190). Esta diferenciación
tiene importancia, como se expondrá, en relación a la tentativa de un delito im-
prudente.
45. A.T., pág. 179, 7/38.
46. Roxin, ZStW, 83 (1971), pág. 369 ss.
47. Schmidháuser/Alwart, A.T., pág. 338, 11/16, y Alwart, Strafwürdiges Ver-
suchen, pág. 158 ss.
73
 ELENA FARRÉ TREPAT
considerarse que concurre un peligro objetivo para el bien jurídico,
expone Schmidháuser: El juicio de peligro debe realizarse ex ante, es
decir, que tiene el carácter de pronóstico, pero la base en la que se
fundamenta esta prognosis debe considerarse ex post. Es decir, deben
tenerse en cuenta todos los hechos conocidos y las leyes de la natura-
leza. El juicio de peligro se formula independientemente de si el ac-
tuante o alguna otra persona puede reconocer o reconoce el peligro.
Es por ello de naturaleza objetiva y general.48 La exigencia de un des-
valor del peligro en la tentativa les permite excluir de la punición la
llamada tentativa inidónea, cuando tampoco concurre el desvalor de
la intención.49
Una tentativa intencional (Zielversuch) concurre cuando el autor
se dirige a la lesión del bien jurídico y ha llegado a un estadio próximo
a su meta. En relación al problema que aquí nos ocupa debe decirse
que la tentativa intencional concurre sólo cuando el autor tiene inten-
ción de lesional el bien jurídico, o según Schmidháuser, «quiere» lesio-
nar el bien jurídico. Las palabras «voluntad» y «querer» son interpreta-
das por este autor en un sentido intencional, es decir, como el fenómeno
en virtud del cual cualquier persona concibe unos fines y actúa para
la consecución de dichos fines.50 Este «querer» la lesión del bien jurídico
que mueve a la actuación encaminada a conseguirla y que constituye
un elemento de la antijuricidad no debe identificarse con el dolo (Vor-
sátlichkeit), ni en el delito consumado ni en el delito intentado. Tam-
bién en este último el dolo pertenece a la culpabilidad y está constitui-
do por la conciencia del hecho y de la antijuricidad.51 El «querer» o la
finalidad y el dolo son, pues, dos fenómenos distintos.52 La tentativa
intencional viene configurada por el desvalor de la finalidad (Zielun-
wert) (si además concurre el desvalor del peligro, se tratará de una
tentativa intencional y peligrosa), y ésta debe equipararse, según se
desprende de lo expuesto por Schmidháuser y Alwart, con el dolo direc-
to de primer grado o intención.
Como se ha expuesto, el sistema ideológico adquiere un significado
especial en el delito intentado, ya que, debido a la falta en ocasiones
del desvalor del peligro en la acción, como sucede en la tentativa ini-
48. Schmidhauser/Alwart, A.T., pág. 344, 11/29, y Alwart, Strafwürdiges Ver-
suchen, pág. 172 ss.
49. El análisis de la forma que estimamos más adecuada para formular
el juicio de peligro se lleva a cabo en el capítulo VI, apartado III, 4, B, b.
50. Schmidhauser/Alwart, A.T., pág. 62, 4/19.
51. Schmidhauser/Alwart, A.T., pág. 356, 11/61.
52. La no equiparación de la finalidad y el dolo no constituye una idea
nueva. Sobre ello, véase Jescheck, Tratado, T. I, pág. 410 s.
74
LA TENTATIVA DE DELITO
dónea, el injusto vendrá a fundamentarse exclusivamente en el desvalor
de la finalidad. En el caso de que éste tampoco concurra, lo cual su-
cede cuando el autor se representa la producción del resultado como
segura o sólo como posible pero no se dirige a ella, el hecho deberá
permanecer impune por carecer de desvalor. En otras palabras, el sis-
tema teleológico de Schmidháuser y su especial consideración del dolo,
conduce a negar la punición de la tentativa con dolo eventual, y tam-
bién con dolo directo de segundo grado, cuando no exista peligro —en
virtud del juicio de peligro que Schmidháuser propone— para el bien
jurídico. Esta conclusión que los autores citados han mantenido abier-
tamente para el dolo eventual será desarrollada en el apartado siguien-
te al tratar de este tema.
2. La voluntad de cometer el delito en la tentativa
y el dolo del delito consumado
Las posiciones que a continuación se exponen no distinguen entre
el dolo y la voluntad de cometer el delito, sino entre el dolo propio
de la tentativa, que equiparan con la voluntad de cometer el delito, y
el dolo de la consumación.
A) Posición de Binding
La certeza de la equiparación del dolo de la tentativa y de la con-
sumación fue puesta en entredicho por Binding, quien afirmó que la
existencia de un «dolo total», es decir, de un dolo que desde el princi-
pio se dirija a la consumación del hecho, no concurre siempre en el
delito intentado, aun cuando éste constituya el supuesto normal.
Para demostrar su afirmación menciona la posibilidad de la exis-
tencia de un «dolo a prueba», en el cual el autor inicia la ejecución úni-
camente para ver si vale la pena proseguir hasta la consumación, o si,
por el contrario, el medio que utiliza no le resulta adecuado.53 Como
ejemplo de dolo a prueba cita Binding el caso de quien, queriendo
cusar la muerte de otra persona mediante un envenenamiento realizado
en varias dosis, le encarga a un sirviente de la víctima, que está al po-
rriente del plan, que le propine una o dos veces una pequeña dosis.
Esta posición fue rechazada ya por Max Ernst Mayer, quien negó
la posibilidad de un dolo de tentativa distinto del de la consumación.
«La conducta que acaba en tentativa comienza con la resolución de
cometer un crimen o delito (§ 43 StGB), esto es, con el dolo de con-
53. Die Normen, T. II, V. 1, pág. 873.
75

ELENA FARRÉ TREPAT
sumar... si alguien seriamente tan sólo tuviera el dolo de causar una
tentativa, quedaría impune. Un__dolo_de tentativa no es dolo.» M La ten-
tativa exige la resolución de consumar el delito; 55 lo importante es
determinar cuál es el delito que eí autor ha resuelto consumar. En
relación al ejemplo que Binding aporta exponen Rodríguez Mourullo 56
y Jiménez de Asúa,57 siguiendo a Petrocelli, que en este caso se plantea
la siguiente alternativa: «o se quiere tan sólo producir disturbios en
la salud del paciente a fin de experimentar la potencia del veneno,
mediante esas pequeñas dosis (acaso para, una vez probada la capa-
cidad tóxica de la droga, emprender después el envenenamiento mor-
tal), en cuyo caso no habría más que un dolo de lesionar; o se quiere
dar al criado, conociendo el fin delictivo, el encargo de propinar una
o dos de esas dosis de veneno con objeto homicida, que, sin embargo,
no se logra, y en tal caso nos hallamos ante una tentativa con dolo
homicida que es idéntico al delito consumado».
Aparte del ejemplo que Binding aporta, eJ_dolo ja prueba plantea
la problemática de si el iniciajjaejecución del delito, reservándose J a
posibilidad de desistir si la consumación no vale la pena —por ejemplo,
el ladrón entra en una casa para llevarse algo sólo si encuentra un ob-
jeto de valor—, puede considerarse resolución de cometer el delito.58
B) Posición de Mir Puig
Tampoco para Mir Puig puede considerarse correcta la identifica-
ción, que generalmente se hace, de la parte subjetiva del tipo del deli-
to intentado y del delito consumado, afirmándose que la tentativa no
se distingue del delito consumado en su tipo subjetivo, sino sólo en su
tipo objetivo. Los elementos que componen la parte subjetiva del tipo
del delito intentado son, como en el delito consumado, el dolo y los
elementos subjetivos del tipo cuando aquél los exija. Pero el tipo sub-
jetivo del delito intentado contiene además —según Mir Puig— un
tercer elemento consistente en la resolución de consumar el delito}9
54. M. E. Mayer, A.T., pág. 343.
55. En base a este hecho se ha defendido por un sector de la doctrina ale-
mana la impunidad del agente provocador, puesto que, por parte de éste, se
produce únicamente la inducción a un delito intentado al no tener voluntad de
consumar el delito. En cambio el autor sí tiene voluntad de consumación (Bau-
mann, A.T., pág. 518, y Busch, LK, § 43).
56. Comentarios, I, pág. 125.
57. Tratado, VII, pág. 507 s.
58. Sobre ello ver apartado III, 4 de este capítulo.
59. D.P., pág. 292.
76
LA TENTATIVA DE DELITO
Ello es así porque el dolo de la tentativa no puede identificarse ple-
namente con el dolo de la consumación. El querer y conocer los actos
que objetivamente se realizan configurador del dolo, conduce a resul-
tados distintos en la tentativa y en la consumación. La voluntad de
realización de los actos ejecutivos efectivamente practicados en la ten-
tativa no puede identificarse con el dolo del delito consumado. En la
primera es precisa, además, que a través de la realización de dichos
actos se persiga la consumación del tipo iniciado. Por ejemplo, no
basta querer disparar si no se hace con ánimo de matar, sino sólo por
practicar puntería.60
3. La tentativa y el dolo eventual
Directamente relacionada con la prollamática que nos ocupa, es
decir, la voluntad de cometer el delito de la tentativa y el dolo, se en-
cuentra la cuestión relativa a la punibilidad de la tentativa con dolo_
eventual. Mientras que la punición de la tentativa con dolo directo de
primer y segundo grado nunca ha sido objeto de discusión, por lo
menos en relación a la tentativa idónea, en diversas ocasiones se ha
discutido la punibilidad de la tentativa con dolo eventual. Es cierto
que en un primer momento esta discusión se encontraba relacionada
con la oscuridad existente en torno al dolo eventual, que a menudo apa-
recía entremezclado con otras clases de dolo. Pero su progresiva delimi-
tación de las restantes formas de dolo trajo como consecuencia la acep-
tación mayoritaria de la punición de la tentativa con dolo eventual sin
excepción alguna, siempre que el delito consumado lo admita. Sin em-
bargo, más recientemente se ha planteado de nuevo esta cuestión desde
diversos puntos de vista, en un intento de limitar la punición de la ten-
tativa con dolo eventual por lo menos en algunos supuestos, que no
parecen merecer el mismo tratamiento que las restantes formas de
dolo. A continuación se expondrán estas posiciones.
Frente a lo que a primera vista pudiera parecer, algunos autores
han señalado que éste no constituye un problema de limitado interés
práctico, sino que la tentativa con dolo eventual, o dolo condicionado,
como un sector de la doctrina alemana prefiere denominarlo,61 concurre
60. DP., pág. 292.
61. Así, entre otros, Jescheck, Bedingter Vorsatz, Wolf-Festschnft; Lampe,
NJW, 1958, pág. 332 ss., y Petters-Preisendanz, StGB, pág. 18. Es preferible, sin
embargo, la utilización del término dolo eventual, frente al de dolo condicio-
nado pues este último puede confundirse con la llamada voluntad condicionada
de obrar.
77
 ELENA FARRÉ TREPAT
frecuentemente,62 «por lo menos... tan frecuentemente como el delito
consumado con dolo eventual».63 Sin embargo, es cierto que por la
misma naturaleza del dolo eventual, no es simpre sencillo poner de
manifiesto su concurrencia cuando el resultado no se ha llegado a pro-
ducir o ni siquiera se han ejecutado todos los actos necesarios para la
producción del delito.
A) Posición dominante: Punibilidad de la tentativa
con dolo eventual en todos los casos
a) Posición doctrinal
Ciertamente, el estimar que la tentativa no precisa una clase de-
terminada de dolo, sino que para su concurrencia cualquier forma de
dolo es suficiente, con la única limitación de que lo sea también para
el delito consumado correspondiente, ha sido la posición dominante
en la doctrina en todo momento y que en la actualidad se ha impuesto
sin oposición. Ya en este sentido se manifestó Zachariá en el año 1836,
quien expuso que el delito intentado no precisaba un dolo «determi-
nado», sino que bastaba con la concurrencia de un dolo «indetermina-
do», incluyendo en este concepto tanto el dolo eventual como el dolo
alternativo.64
La misma posición se mantuvo de forma dominante en la doctrina
alemana después de la publicación del StGB de 1871, pues, como ya
se ha expuesto, se equiparaba el término resolución del § 43 al dolo de
cometer el delito sin excluir ninguna de sus formas.65 Igualmente, des-
62. Lampe, NJW, 1958, pág. 332, nota 8, y Salm, Das vollendete Verbrechen,
I, V. 1 pág. 51.
63. M. Kolz-Ott Eventudlvorsatz, pág. 31.
64. Die Lehre von Versuch, pág. 42. La posición de Zachariá debe aceptarse,
sin embargo, con reservas, debido a la imprecisión con que la doctrina ale-
mana del siglo pasado utilizaba los términos «dolo determinado» y «dolo in-
determinado».
65. En este sentido se manifestaron Von Bar en Gesetz und Schüld, pág. 543.
Sin embargo, este autor se había manifestado contrario a la punición de la ten-
tativa con dolo eventual en «Dolus eventualis?» (ZStW, 18 [1898], pág. 555 s.), en
donde realmente dirigía su crítica de modo general en contra del concepto de
dolo eventual al que consideraba «un fantasma surgido del error y por ello equi-
vocado, adecuado para crear el descrédito de la Justicia Penal entre el pueblo»
(ob. cit., pág. 556).
Favorablemente a la punición de la tentativa con dolo eventual se manifesta-
ron también Busch en LK, § 43, núm. 6; Finger, Lehrbuoh des deutschen Stra-
frecht, pág. 309 s.; H. Hálscher. Das gemeine Deutsche Strafrecht, pág. 335,
nota 1; Von Hippel, A.T., II, pág. 396; Kohlrausch/Lange, StGB, § 43, II, pág. 151;
78
LA TENTATIVA DE DELITO
pues de la publicación del § 22, ha considerado la doctrina dominante
alemana la punibilidad de la tentativa en todas sus formas de dolo,
sin excluir, por lo tanto, el dolo eventual. En este sentido se han ma-
nifestado Dreher,66 Lackner,67 Blei,68 Jescheck,69 Eser, TO Rudolphi,71 Pet-
ters-Preisendanz 72 y Wessels,73 entre otros.
También en la doctrina española se ha estimado punible la tenta-
tiva con dolo eventual por aquellos autores que han planteado esta
cuestión. En este sentido se han manifestado Rodríguez Mourullo,74
Antón Oneca75 y Jiménez de Asúa.76
Si bien es cierto, como M. Kolz-Ott ha puesto de manifiesto cri-
ticándolo,77 que los partidarios de esta posición omiten generalmente
una justificación de la misma, en realidad ésta constituye la lógica con-
secuencia de la total identificación, que llevan a cabo la mayor parte
dé los autores, entre la parte subjetiva del delito consumado y de la
tentativa de delito. Así lo ha puesto de manifiesto en nuestra doctrina
Rodríguez Mourullo para el delito frustrado, que en su elemento sub-
jetivo se considera idéntico al delito intentado: 78 «Desde la perspec-
tiva cualitativa, la identidad entre el elemento subjetivo del delito frus-
trado y consumado se traduce en la necesidad de admitir para el de-
lito frustrado las mismas clases de dolo que para el delito consumado.
K. Lademann, Der dolus eventualis in deutschen Strafrecht, tesis doctoral, pág-
na 67; Less, GA, 1956, pág. 36; Von Liszt, Tratado, III, pág. 4, nota 1; Von Liszt/
Schmidt, A.T., pág. 302 y 303, nota 9; Maurach, D.P., II, pág. 181; Mezger, en D.P.,
pág. 220, aunque anteriormente se había manifestado en sentido contrarío. En
Juristische Wochenschrift, 1927, II, pág. 1314, había expuesto que «resolución en
el sentido del § 43 debe limitarse a dolo determinado», excluyéndose, por lo tan-
to, de la misma el dolo eventual. Pero esta posición la rechazó más tarde, al
considerar que no existía ningún apoyo legal para afirmar que el término re-
solución excluya el dolo eventual.
Por último, también a favor de la tentativa con dolo eventual y de su puni-
ción se expresaron Sauer, D.P., pág. 183, y Welzel, A.T., pág. 189, entre otros
autores.
66. Dreher/Tróndle, StGB, § 22, núm. 2.
67. StGB, § 22, 1, a.
68. A.T., pág. 197.
69. Tratado, II, pág. 703.
70. StGB, § 22, núm. 17.
71. SK, § 22, núm. 2.
72. StGB, § 22, núm. 3.
73. A.T., pág. 115.
74. Comentarios, I, pág. 96.
75. D.P., pág. 408.
76. Tratado, VII, pág. 899.
77. Eventudlvorsatz, pág. 38 s.
78. Comentarios, I, pág. 95.
79
 ELENA FARRÉ TREPAT
Si basta para la existencia del delito consumado el dolo eventual, de-
berá estimarse también suficiente para el delito frustrado.» 79
b) Posición jurisprudencial
El Tribunal Supremo alemán ha admitido desde antiguo la puni-
ción de la tentativa con dolo eventual. Ni siquiera la antigua definición
de la tentativa de delito, que se expresaba en el § 43 del Código Penal
de 1871, y que exigía la existencia de una «resolución» de cometer el
delito, fue considerada un obstáculo para la admisión del dolo even-
tual. En este sentido se manifestó ya el R.G. en el año 1885. En aquel
caso, en el cual el acusado había intentado incendiar un edificio e
igualmente se había planteado la posibilidad, y la había aceptado, de
que alguien se encontrara en el interior del mismo, consideró que con-
currirían en concurso ideal una tentativa de homicidio con dolo even-
tual y una tentativa de incendio, en base a la siguiente argumentación:
«Ninguna forma de dolo excluye la posibilidad de una tentativa. La Ley
exige la resolunción de cometer un delito y la manifestación de esta
resolución a través de acciones de ejecución, sin distinguir si la reso-
lución se dirige al desarrollo de una o varias intenciones delictivas, y
en este último caso, si se había dirigido a los resultados delictivos en
forma directa, alternativa o eventual.» ^
En el mismo sentido se ha manifestado el B.G.H. repetidamente. 8 '
También la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha ad-
mitido la punición de las formas de imperfecta ejecución cometidas
con dolo eventual. La posibilidad del dolo eventual en estos casos se
ha aceptado, entre otras, en la STS. de 17 de junio de 1982 (A. 3543),
en la que se señala que «el dolo que reclama la infracción delictiva del
homicidio puede ser directo o de resultado querido, o el eventual o de
muerte aceptada o asentida». Y concretamente consideró que concu-
rría un asesinato frustrado con dolo eventual 82 la STS. de 7 de marzo
de 1981 (A. 1228), en la cual se señaló que las circunstancias antece-
dentes unidas a las concomitantes —medio comisivo, situación despre-
venida de la víctima y entidad de las lesiones— «revelan que la muerte
fue representada y querida o, al menos, fue aceptada voluntariamente
como resultado posible o eventual».
79. Comentarios, I, pág. 96.
80. S. T. 12, pág. 64, y en el mismo sentido, R.G., T. 16, pág. 28; 19, pág. 90;
25, pág. 7; 42, pág. 105; 53, pág. 220; 61, pág. 159, y 68, pág. 341.
81. Véanse referencias en Baumann, Grundbegriffe, pág. 193.
82. En contra de la posibilidad de asesinato con dolo eventual se ha mani-
festado en nuestra doctrina Muñoz Conde, P.E., pág. 29.
80
LA TENTATIVA DE DELITO
Asimismo, la STS. de 30 de enero de 1982 (A. 187), en la cual el
acusado, instigado por su hijo que le incitaba a matar a los allí reu-
nidos, había repartido golpes con un cuchillo de grandes dimensiones
hiriendo a varios de ellos en distintas partes del cuerpo, castigó por
tentativa de homicidio con dolo eventual. El T.S. justificó esta califi-
cación alegando que «forzosamente se ha de entender que al obrar
como lo hizo procedió con un dolo indeterminado de causar lesiones
o muerte, pero, en todo caso, que al repartir golpes de cuchillo indis-
criminadamente a diestro y siniestro, dadas las dimensiones de aquél,
es indudable que no pudo dejar de representarse como probables las
consecuencias letales que pudieran derivarse de su comportamiento y
que hubiese procedido de la misma manera aun cuando se lo hubiese
representado como seguro... por lo que es de apreciar la concurren-
cia de un dolo eventual suficiente de suyo para que proceda calificar
los hechos como lo hizo el Tribunal de instancia...».82"
B) Posiciones contrarias a la punición de la tentativa de dolo eventual
La absoluta impunidad de la tentativa con dolo eventual ha sido
aisladamente defendida, y en la actualidad esta posición no tiene ya
representantes. No obstante, es preciso tomar en consideración que
algunos autores rechazan el dolo eventual como forma de dolo acer-
cándolo a la estructura de la imprudencia,83 y puesto que, como se ex-
pone en el apartado correspondiente, la tentativa por imprudencia no
es admitida generalmente, la consecuencia que se derivaría de ello es
que la tentativa con dolo eventual debería permanecer impune.
a) Textos más antiguos
En primer lugar, debe ponerse de relieve que ya en este sentido
de negar la punición de la tentativa con dolo eventual parecían expre-
sarse algunos autores del siglo xix al negar la posibilidad de tentativa
con dolo indeterminado e introducir en el mismo, entre otras formas
de dolo, el dolo eventual. Expuso, por ejemplo, Luden que «una ac-
ción se considera solamente como tentativa si había sido emprendida
en comprobado dolo determinado... no existen tentativas de delito que
se cometan con dolo indeterminado».84 Y, posteriormente, tras la en-
82a. Sobre esta sentencia véase E. Farré Trepat, ADPCP, 1986, pág. 256 ss.
83. En este sentido, recientemente Bustos Ramírez, Rev. J. C a t , 1984, y D.P.,
pág. 212.
84. Abhadlungen, pág. 260.
81
 ELENA FARRÉ TREPAT
trada en vigor del primer Código Penal alemán, consideró igualmente
Von Wáchter que en la tentativa el dolo tiene que ser determinado
(directo) a la producción del delito, mientras que con dolo indeter-
minado no puede hablarse de tentativa, argumentando este autor, prin-
cipalmente en base a la redacción del § 43, que se «exige para la ten-
tativa punible que el delito haya sido intencionado (lo cual no puede
afirmarse que suceda en los casos de dolo indirecto)».85
Ciertamente no puede extraerse de estas declaraciones ningún ar-
gumento decisivo en el sentido expuesto, pues el concepto de dolo
eventual aparece durante el siglo xix muy impreciso, confundido en
ocasiones con el dolo alternativo, el dolo indirecto o el dolo indeter-
minado, refiriéndose, por consiguiente, la doctrina a supuestos de he-
cho diversos.86 Pero, por otra parte, la posibilidad de interpretar el tér-
mino «resolución» del § 43 como dolo directo de primer grado fue
criticada por Mezger, quien anteriormente la había sostenido,87 por
considerar que tal interpretación carecía de apoyo legal, y rechazada,
como se ha expuesto, por el R.G. y el B.G.H.
b) Posición de StooP
Stooft, redactor del Código Penal suizo, se detuvo en el examen de
la tentativa con dolo eventual, en su estudio destinado en realidad a
rechazar al dolo eventual del concepto de dolo. Precisamente uno de
los argumentos contrarios a la introducción de aquél en el dolo, lo
constituye, según StoofS, la imposibilidad de castigar la tentativa de
un delito cometido con dolo eventual. Como ejemplo, expuso el caso
de un investigador que diera a uno de sus «pacientes», sabiéndolo, una
sustancia peligrosa para la salud de éste. Si a consecuencia de la in-
gestión de esta sustancia el paciente muere o sufre una lesión, el in-
vestigador «podría decir con razón que él no ha querido este daño».
Y esta disculpa estará justificada porque «ni del uso del lenguaje, ni
mediante una teoría razonable puede aceptarse en este caso la existencia
de una tentativa si el hombre no se lesionara con el experimento». Es
una ficción aceptar que el autor en este caso ha estado de acuerdo con
el resultado.88 En este supuesto, «el autor ha sabido que a su experi-
85. Deutsches Strafrecht, pág. 209.
86. También nota 64. Estas consideraciones rigen muy claramente para Lu-
den, de quien en su obra se advierte una mayor preocupación por la cuestión
probatoria de que concurre una voluntad, que por la cuestión material (así
también Kólz-Ott, Eventualvorsatz, pág. 40, nota 54).
87. Ver nota 65.
88. ZStW, 15 (1895), pág. 200.
82
LA TENTATIVA DE DELITO
mentó se halla necesariamente unido un peligro para la vida o la in-
tegridad física» de la víctima.89 En relación a este peligro actúa, pues,
dolosamente. Estos supuestos deberían ser regulados por el legislador
como delitos de peligro. De esta forma sería posible «limitar el dolo
de acuerdo con el uso del lenguaje y la coincidencia jurídica del pueblo
a acciones verdaderamente queridas» por el autor.90
La posición de Stoofi no tuvo repercusión. Éste hubiera tenido que
demostrar, en primer lugar, por qué no es posible castigar la tentativa
con dolo eventual, en lugar de acudir a una «teoría razonable», al «uso
del lenguaje» y a la «conciencia jurídica del pueblo», cuando precisa-
mente la impunidad de la tentativa con dolo eventual era el argumen-
to a favor de la exclusión del dolo eventual del concepto de dolo. Por
otra parte, cuando en la actualidad se considera una acción como que-
rida, en el sentido del elemento voluntativo del dolo, no se está ha-
ciendo referencia —ésta es por lo menos la posición dominante— úni-
camente a lo perseguido por el autor, lo cual incluiría sólo el dolo di-
recto de primer grado, sino que también cumplen el requisito de ser
«queridas» las acciones cometidas con dolo directo de segundo grado y
con dolo eventual.
Es muy probable que tanto en StoofJ como en otros autores, que se
han enfrentado a esta cuestión, haya jugado un papel importante el he-
cho, que debe ser puesto de relieve para evitar equívocos, que consti-
tuya la diferencia entre el concepto usual de tentativa y el de tentativa
de delito. En su acepción vulgar, tanto el sustantivo «tentativa» como
el predicado «intentar», tienen un ámbito más restringido que en el
Derecho Penal. Ambos términos vendrían a aplicarse en los casos en
que la actuación del autor está encaminada a la consecución de un
fin previamente establecido. Sólo cuando el autor persigue la consecu-
ción de una meta se habla de tentativa. Puesto que en el Derecho Penal
el dirigirse voluntariamente a la producción del resultado propuesto se
conoce como dolo directo de primer grado, según lo expuesto, y si la
tentativa de delito debiera corresponderse con la tentativa en sentido
usual, sólo cabría hablar de tentativa de delito ante la concurrencia
de esta clase de dolo. Ello llevaría consigo, no obstante, no sólo la
impunidad de la tentativa con dolo eventual, sino también la impunidad
de la tentativa con dolo directo de segundo grado. >
89. ZStW, 15 (1895), pág. 201.
90. ZStW, 15 (1895), pág. 201; el subrayado es del autor.
83
 ELENA FARRÉ TREPAT
c) Posición de Lampe
Uno de los pocos autores que se ha ocupado algo más ampliamen-
te de esta cuestión ha sido E. J. Lampe, llegando a la conclusión de
que el «dolo eventual no puede, en ningún caso imaginable, funda-
mentar la pena de la tentativa».91 En estos supuestos concurre una re-
lación entre el dolo eventual y la imprudencia en el sentido de que en
ambos casos se castiga únicamente si el resultado que se plantea como
posible se produce. La posición subjetiva del autor frente al resultado
es, sin embargo, diversa. En la imprudencia el autor no acepta el re-
sultado; en cambio, en el dolo eventual lo acepta «para el caso en que
éste se produzca».92 Lampe argumenta sus afirmaciones a través de su-
puestos de dolo alternativo, lo cual es perfectamente viable porque
«acertadamente se ha reconocido en general que el dolo alternativo no
constituye una forma independiente de dolo, sino la combinación de dos
formas de dolo conocidas»; por consiguiente, es lógico «que las re-
glas generales para el dolo directo y el dolo eventual mantengan su
validez en el dolo alternativo».93 Entre otros ejemplos expone Lampe
el supuesto de alguien que quiere matar al perro del guardabosques y
se plantea también la posibilidad de que su disparo produzca la muer-
te del buardabosques y no del perro que se hallaba a su lado, y la
acepta. Si el resultado producido es la muerte del perro concurren úni-
camente daños consumados, y en forma alguna puede aceptarse la
presencia de una tentativa de homicidio con dolo eventual.94 Si el dis-
paro falla, concurren sólo daños intentados. Tampoco en este caso es
suficiente el dolo eventual para la tentativa.95 En cambio, si el disparo
produce la muerte del guardabosques deberá aceptarse la existencia
de un homicidio doloso consumado.
En mi opinión, la exposición de Lampe no consigue demostrar su
tesis de partida, es decir, la impunidad de la tentativa con dolo even-
tual como la única conclusión que puede extraerse de «consideraciones
91. NJW, 1958, pág. 333. A la misma conclusión había llegado Binding al
considerar que si el autor ha previsto que la realización de una determinada
conducta le conducirá posiblemente a la producción del resultado y, no obstante,
la realiza, «en el caso de que el resultado se produzca habrá sido causado dolo-
samente, si en cambio el resultado no se ha producido falta el dolo y, por lo
tanto, la tentativa». Die Normen, II, V. 2, pág. 820.
92. NJW, 1958, pág. 333.
93. NJW, 1958, pág. 332.
94. NJW, 1958, pág. 333.
95. NJW, 1958, pág. 333.
84
LA TENTATIVA DE DELITO
lógicas». Su argumentación no es aceptable porque parte de un trata-
miento del dolo alternativo, en cuyo caso considera que debe castigarse
siempre por el resultado que se ha producido y en el caso de que no se
haya producido ninguno, por el más leve. Lampe parece considerar que
en el dolo alternativo, en el cual la acción puede producir un único
resultado, existe también un único dolo, cuyo contenido vendría a de-
terminarse por el resultado que efectivamente se produce.96 Sobre esta
extendida pero errónea forma de tratar los supuestos de dolo alterna-
tivo trataré en el apartado referente al mismo.97 Por otra parte, Lampe
no fundamenta en absoluto por qué en la tentativa con dolo eventual
se establece una relación con la imprudencia en el sentido de que tan
sólo se considera punible el hecho si se produce el resultado. El dolo
eventual fundamenta, según este autor, la punición del delito consu-
mado pero no la de la tentativa, cuando ésta no constituye sino un
estadio de realización del delito consumado, punible en la mayoría de
delitos dolosos. Lampe hubiera tenido que fundamentar esta equipara-
ción teniendo en cuenta que la posición dominante admite un diverso
contenido de voluntad en ambos fenómenos.98
C) Impunidad de la tentativa con dolo eventual en algunos casos
Más recientemente, por parte de algunos autores se ha pretendido
limitar la punición de la tentativa con dolo eventual, sin negar, como
las posiciones que acabamos de exponer, la punición de forma general,
sino únicamente cuando no concurren una serie de requisitos necesarios
para su punibilidad.
a) Posición de Salm
El punto de partida de Salm consiste en afirmar la impunidad ge-
neral de los supuestos de tentativa con dolo eventual, si bien excep-
cionalmente ésta puede considerarse punible también en algunos ca-
sos. A esta conclusión llega este autor a partir del desarrollo de su
tesis principal: «la pena se fundamenta en la culpabilidad realizada en
la lesión de bienes jurídicos y creadora de una conmoción jurídica».99
96. Así también Remy, NJW, 1958, pág. 701.
97. Sobre ello, véase el apartado IV de este capítulo.
98. Por ejemplo, Roxin (JUS, 1964, pág. 58 ss.) y Stratenwerth (A.T., pág. 95,
núm. 55) estiman que la diferencia entre ambos reside en que el autor que ac-
túa dolosamente se ha decidido por la lesión del bien jurídico, en cambio, el que
actúa imprudentemente, no.
99. Das vollendete Verbrechen, I, V. 1, pág. 29.
85
 ELENA FARRÉ TREPAT
Concretamente en la tentativa, la punibilidad se fundamenta en «la
peligrosidad que para el bien jurídico produce la voluntad manifestada,
que impresiona y que conmueve la validez jurídica».100 Antes de exponer
la teoría de Salm con respecto al dolo eventual y la tentativa, es pre-
ciso hacer hincapié en el primer requisito que la voluntad peligrosa
para un bien jurídico, conmovedora de la validez del Ordenamiento,
debe cumplir, y que es su perceptibilidad externa (Sichtbarkeit). Sola-
mente aquella voluntad delictiva que sea externamente perceptible, que
se haga merecedora de una sospecha, puede considerarse típica. «Si la
voluntad no es perceptible (Sichtbarkeit) no existe sospecha alguna, sin
sospecha no concurre tipicidad de la acción y sin tipicidad no puede
haber proceso. Percepción de la voluntad y tipicidad se encuentran,
pues, inseparablemente unidas.» 101
Si el autor se plantea la posibilidad de producción de un resulta-
do y la acepta, generalmente su voluntad no se manifiesta en un «cuadro
conmovedor del Derecho», como, en cambio, sí sucede normalmente si
el resultado se produce.102 En tanto el dolo eventual no se hace exter-
namente visible y se manifiesta conmoviendo la validez del Ordena-
miento, lo cual sucede generalmente con la producción del resultado,
no puede indagarse sobre la punibilidad de la acción.103 No corresponde
a la Policía ni al Ministerio fiscal preguntarle al sospechoso sobre lo
que ha pensado, indagar sobre aquello que el posible autor ha tomado
en consideración. Sin embargo, Salm acepta que esta manifestación
de voluntad conmovedora del Ordenamiento se ponga de relieve en al-
gunos casos, no sólo a través de la producción del resultado sino ya a
través de la conducta (como «resultado de peligro»). En este caso, la
tentativa con dolo eventual sería punible, pues se habría producido una
conmoción del Derecho externamente visible.
La concepción del delito de Salm, en donde se mezclan cuestiones
de prueba y materiales, no ha tenido acogida en la doctrina. Con respec-
to a la tentativa con dolo eventual se le ha criticado lo confuso de la
terminología que utiliza; concretamente, Kólz-Ott expone que expresio-
100. Das versuohte Verbrechen, pág. 4.
101. Das versuchte Verbrechen, pág. 5. Esta especialidad en la construcción
sistemática de Salm está motivada por el deseo de este autor de relacionar el
Derecho Penal material con el Dercho Penal procesal. «La separación entre De-
recho Penal material y procesal no puede llevarse al extremo» (Das versuche
Verbrechen, pág. 3). Por el contrario, debe reconocerse la inseparable relación
entre ambas, de la cual su concepción de la tipicidad constituye una consecuencia
(Das versuchte Verbrechen, pág. 5 ss.).
102. Das vollendete Verbrechen, pág. 51.
103. Das vollenlete Verbrechen, pág. 51.
86
LA TENTATIVA DE DELITO
nes como «creadora de conmoción jurídica» están tan necesitadas de
interpretación como el concepto mismo de punición.104 Idénticas expre-
siones se encuentran entre los representates de la teoría de la impre-
sión, entre los cuales se le ha incluido.105 En mi opinión, la posición de
Salm no puede pasar desapercibida porque ha sido el primer autor
que ha establecido una relación entre la problemática de la tentativa
con dolo eventual y el fundamento de la punición de la tentativa.
b) Posición de Schmidhduser
La especial concepción del injusto y de la culpabilidad que man-
tiene Schmidháuser, y a la cual ya hemos hecho referencia,106 compor-
ta consecuencias para el dolo eventual, así como para el dolo directo de
segundo grado, aun cuando este autor no lo ponga de relieve. Si, como
se ha expuesto, el injusto del delito intentado se fundamenta, o bien en
el desvalor de la finalidad (Zielunwert) o bien en el desvalor del peli-
gro (Gefáhrdungsunwert), cuando la finalidad perseguida por el autor
sea plenamente irrelevante, o se dirija a la lesión de otro bien jurídico,
sólo existirá una tentativa de delito si en la concreta situación concu-
rre peligro para el objeto de protección. Si éste no concurre, Schid-
háuser niega la punición, ya que de otra forma se llegarían a castigar
conductas que no comportan ningún peligro para el bien jurídico pro-
tegido,107 y con ello «al más puro Derecho Penal de la voluntad en el
cual no se requiere la existencia de injusto».108
Por consiguiente, según esta posición, la tentativa con dolo even-
tual tan sólo es punible cuando crea un peligro para el bien jurídico,
es decir, que la tentativa inidónea con dolo eventual, siempre según
Schmidháuser, permanecería impune.
Más recientemente ha proseguido Alwart la posición de Schmidháu-
ser. Este autor distingue, al igual que hace aquél en la última edición
de su Manual, trabajada conjuntamente con Alwart, entre la tentativa
intencional y la tentativa peligrosa, únicas formas en las que una ten-
tativa puede considerarse punible. Una tentativa puede ser intencional,
configurada por el desvalor de la finalidad, y no peligrosa. Por ejem-
plo, A quiere matar a B, apunta su pistola y dispara contra él; sin
embargo, la pistola estaba descargada. ,
También puede ser peligrosa (desvalor del peligro) y no intencional.
104. M. Kólz-Ott, Eventuálvorsazt, pág. 43.
105. Así, Jescheck, Tratado, II, pág. 702, nota 14.
106. Véase el apartado III, 1, B de este capítulo.
107. A.T., 15/24 y 15/68.
108. A.T., 15/24 y 15/68.
87

ELENA FARRE TREPAT
Por ejemplo, A quiere asustar a B disparando una pistola que consi-
dera posible que esté cargada. Dispara y la pistola está cargada.
Y, por último, y ello sucede con mucha frecuencia, la tentativa
puede ser intencional y peligrosa. Por ejemplo, A quiere matar a B
disparando una pistola que está cargada.
En todos estos casos, la tentativa constituye una tentativa de delito
y es, por consiguiente, punible. Puede darse, no obstante, una cuarta
combinación: la tentativa no intencional ni peligrosa y este supuesto no
es punible. Por ejemplo, A quiere asustar a B y considera posible que
la pistola que utiliza para ello esté cargada. Dispara pero realmente
estaba descargada.109 El fundamento por el cual la tentativa inidónea,
cuando no es intencional, debe permanecer impune, reside en la diversa
naturaleza entre el ámbito cognoscitivo y el actuar final. El juicio de
desvalor penal no es equiparable en el caso en que el autor coloca un
medio para llegar al fin perseguido, a aquel en el que sólo cognosciti-
vamente ha presvito como segura o como posible la lesión.110 Para
ilustrar esta afirmación, Alwart se sirve de un ejemplo. Las enferme-
ras Ki y K2 poseen ambas dos sustancias. Una es un veneno mortal y
la otra es simplemente un tranquilizante. Ki y K2 administran a sus
pacientes una de las sustancias y consideran posible que se tratase del
veneno. Ki quiere matar a su paciente, ya que la ha dejado como he-
redera. K2 quiere ayudar a su paciente porque sufre terribles dolores,
considerando la posible muerte como un mal menor.111 A través del
ejemplo se observa con claridad que la intención de producir el resul-
tado es mucho más «amenazante» que la simple representación de la
producción del resultado por parte del autor. En el caso en que el
resultado se persiga, la producción del mismo es más probable que si
no se persigue, ya que es de esperar que el autor haga todo lo posible
para alcanzarla. Además, también la posibilidad de repetición es mayor.
Existe el peligro de que el autor repita tantas veces la misma acción
hasta que haya conseguido producir el resultado. Por ejemplo, que el
autor dispare tantas veces como le sea posible hasta dar en el blanco.
A pesar del interés que sin duda despiertan las posiciones de
Smchidháuser y Alwart, estos autores no consiguen demostrar, en mi
opinión, por qué la tentativa inidónea con dolo eventual, pero también
con dolo directo de segundo grado, debe permanecer impune. Cierta-
mente debe admitirse que el desvalor de la acción será probablemente
mayor cuando el autor persiga el resultado, al de aquellos supuestos en
109. Strafwürdiges Versuchen, pág. 159 ss.
110. Strafwürdiges Versuchen, pág. 166 ss.
111. Strafwürdiges Versuchen, pág. 168 ss.
88
LA TENTATIVA DE DELITO
los que la producción del resultado no se persigue. Y que este menor
desvalor, fundamentado en la menor peligrosidad de la acción, tendrá
como consecuencia una menor punibilidad. Sin embargo, de estas con-
sideraciones no se puede inferir sin más la impunidad de estos supues-
tos. Sobre todo cuando se observa que la forma de determinar el peli-
gro, que estos autores proponen, conduce a no considerar como peligro-
sas un gran número de acciones, cuya peligrosidad ex ante parecía
evidente. Recordemos el ejemplo que propone Alwart en el que A, con
intención de asustar a B, le dispara con una pistola que considera posi-
ble que esté cargada. Siguiendo la posición de Alwart, la suerte ha favo-
recido al autor si la pistola estaba casualmente descargada, sin que
nadie pudiese advertirlo.
Parecido es el ejemplo que propone Roxin, que no estima justifi-
cado que deba permanecer impune la acción de aquel ladrón, que dis-
para con dolo eventual sobre su perseguidor, sólo porque antes, sin
él saberlo, alguien había descargado su pistola.112
El ejemplo que Alwart aporta es difícilmente extensible a todos
los supuestos de tentativa no intencional ni peligrosa, pues el motivo
que impulsa a la enfermera K2 es altruista. Este factor se evidencia
en la siguiente afirmación de aquel autor: «¿No parece justo y exigible
aceptar sólo en el caso de Ki una muerte intentada como delito y negar
en el caso K2 una tentativa punible? Si se preguntará ¿por qué le
das al enfermo esta sustancia?, Ki respondería sinceramente "porque
le quiero matar", y K2 "porque quiero aliviar sus dolores". Estas dis-
tintas respuestas presentan de forma muy diversa a estas acciones —en
muchos aspectos— iguales. Y sólo allí donde en el ejemplo se responde
"porque le quiero matar", es la tentativa no peligrosa lesiva para el
bien jurídico.» 113
c) Posición de Kólz-Ott
Esta autora suiza ha sido quien con más extensión ha estudiado
el tema que nos ocupa dedicando una monografía a la tentativa con
dolo eventual. En la misma se llega a la conclusión de que no deben
asimilarse en su tratamiento todos los supuestos de tentativa con dolo
eventual; al contrario, se considera correcto un tratamiento diferen-
ciado de los mismos distinguiendo para ello entre distintos aspectos.
Antes de exponer su posición es preciso señalar, sin embargo, que
en el trabajo de Kólz-Ott se encuentra a faltar una adecuada funda-
112. ZStW, 83 (1971), pág. 402.
113. Strafwürdiges Versuchen, pág. 168 s.
89

ELENA FARRÉ TREPAT
mentación de sus soluciones, lo cual no sólo dificulta su comprensión
sino también la aplicación de las mismas. Nada claro queda, por ejem-
plo, cuál es, en opinión de esta autora, el fundamento de la punición
de la tentativa, ya que si bien apunta como muy interesante la posi-
ción mantenida por Schmidháuser,114 algunas páginas más abajo de-
clara: «para la punición es decisivo, en mi opinión, si el plan del autor
contiene o no una lesión para el bien jurídico»,115 sin que esta afirma-
ción sea justificada ni desarrollada. Esta incertidumbre se hace exten-
siva a la distinción entre tentativa idónea e inidónea, así como al
concepto de peligro, sobre el cual expone: «en mi opinión, debe re-
nunciarse a una definición general del peligro y delimitarlo nuevamente
en cada problemática»,116 sin que posteriormente vuelva a plantear esta
cuestión en relación a los supuestos que propone y que aquí se ex-
pondrán.117
Observa Kólz-Ott que el hecho de que una acción haya permane-
cido en el estadio de tentativa y el hecho de que sea cometida con
dolo eventual no son dos fenómenos completamente independientes,
sino que, por el contrario, existe entre ambos una relación. Es preciso
distinguir entre aquella acción que ha permanecido en el estadio de
tentativa porque no se ha ejecutado hasta el final el plan del autor, y
aquella que no ha conducido a la consumación porque en la misma exis-
tía alguna razón que la hacía inadecuada para consumar el delito. En el
primer caso, es decir, cuando el autor no ha ejecutado la acción hasta
el final, no existe ninguna relación con el hecho de que sea cometida
con el dolo eventual.118 Pero, por el contrario, entre el hecho de que
una acción sea absoluta o relativamente inidónea para consumar el
delito y que sea cometida con dolo eventual existe una relación es-
pecífica. «Toda persona que actúa con dolo eventual duda de la ido-
neidad de su acción; la componente intelectual del dolo eventual puede
ser delimitada como duda sobre la idoneidad de la acción. Por esta
razón, en un delito cometido con dolo eventual, que por falta de
idoneidad ha permanecido en el estadio de tentativa, corresponde regu-
larmente al dolo eventual en la parte interna del tipo, la idoneidad
114. Eventualvorsatz, pág. 64.
115. Eventualvorsatz, pág. 106.
116. Eventualvorsatz, pág. 74.
117. Si lo hace, por ejemplo, en relación a la distinción entre acciones pre-
paratorias y ejecutivas.
118. Eventualvorsatz, pág. 65 s. No existe ninguna correspondencia porque
el dolo eventual se refiere siempre o bien a una circunstancia fundamentadora
de la penalidad, que existe o falta ya con anterioridad al cominezo de la acción,
o bien a la producción del resultado una vez que la acción se ha ejecutado.
90
LA TENTATIVA DE DELITO
(absoluta o relativa) en la parte externa.» 119 Esta relación tiene im-
portancia con respecto a la punibilidad o impunidad del delito inten-
tado con dolo eventual, pues una solución única para este problema
parece inadecuada.120
Por otra parte, debe distinguirse, según esta autora, entre dos
formas de dolo eventual. O bien que la inseguridad del autor se relacio-
ne con la producción del resultado (dolo eventual en relación a la
producción del resultado), o bien que aquélla se relacione con la po-
sible existencia de una circunstancia fundamentadora de la penalidad
(dolo eventual relacionado con una circunstancia del hecho). La di-
ferencia entre ambos tipos de dolo eventual se fundamenta en que en
la primera forma expuesta la inseguridad subjetiva del autor, por lo
menos generalmente, se corresponde con un factor de inseguridad ob-
jetivo, es decir, existe para el bien jurídico verdaderamente un cierto
peligro.121 Mientras que cuando el dolo eventual concurre en relación a
una circunstancia del hecho constituye una creación totalmente subje-
tiva, porque la existencia o no existencia de la circunstancia del hecho
se da ya en un principio. Por ejemplo, si A vende un coche a B con
mala conciencia, no sabiendo exactamente si le pertenece a él o a la
firma en la que trabaja, objetivamente no existe ninguna incertidumbre,
y por ello tampoco ningún peligro. Si en estos casos el hecho perma-
nece en tentativa, porque la circunstancia fundamentadora de la pena-
lidad no concurría realmente, el dolo eventual no es más que un «fenó-
meno psíquico-mental en lo interno del autor».122
Una vez hechas estas consideraciones estima preciso distinguir para
su solución entre los siguientes supuestos:
1.°) Tentativa de delito inacabada (unvollendete) idónea
con dolo eventual en relación a la producción del resultado
Ya que, como se ha expuesto, según Kólz-Ott no existe ninguna re-
lación entre el dolo eventual y la acción cuya ejecución ha sido dete-
nida, estos supuestos son siempre punibles, por lo menos mientras lo
sean el delito consumado con dolo eventual y la tentativa inacabada
con dolo directo.
119. Eventualvorsatz, pág. 144 y 80 ss.
120. Ob. cit., pág. 145.
121. Ob. cit., pág. 53.
122. Ob. cit., pág. 55.
91
 ELENA FARRÉ TREPAT
2.°) Tentativa acabada con dolo eventual
en relación a la producción del resultado
En este caso debe castigarse la tentativa solamente en los casos en
que el dolo eventual del autor se fundamenta en una estimación de la
situación que sea cierta, es decir, sólo cuando exista un peligro real-
mente existente. La tentativa no debe considerarse punible, en cambio,
cuando el autor vea ante sus ojos una peligrosidad que en realidad no
existe. El juicio del peligro que hace el autor y la situación de peligro
deben, pues, coincidir.123 En el caso de que el peligro no concurra real-
mente, el dolo eventual es un suceso puramente interno, un asunto
subjetivo, que no debiera ser objeto del Derecho Penal. Esta diferencia
se corresponde aproximadamente con la existente entre tentativa idó-
nea e inidónea. La tentativa acabada inidónea con dolo eventual en
relación a la producción del resultado es, pues, siempre impune; en
cambio, la variante idónea debería ser castigada normalmente.124
3.°) La tentativa de delito cometida con dolo eventual
en relación a una circunstancia del hecho
En este caso existe normalmente una cierta correspondencia o si-
metría entre la parte interna y la parte externa del hecho, ya que gene-
ralmente el dolo eventual y la inidoneidad se basan en la misma cuali-
dad del mismo elemento del tipo. Puede ocurrir, no obstante, con
carácter excepcional, que la correspondencia falte, es decir, que el
autor dude de la existencia de una determinada circunstancia del he-
cho que exista verdaderamente y el delito no se produzca por otras
circunstancias. En este caso no existe relación específica entre el dolo
eventual y la inidoneidad, y por esta razón debe afirmarse aquí la pe-
nalidad. Pero la situación que se da generalmente en estos casos es
otra: el autor duda de la existencia de una característica del tipo, que
verdaderamente falta. Se trata normalmente de una tentativa inidónea.
Puesto que la tentativa inidónea se encuentra ya en el límite más bajo
de la punibilidad, no sería correcto castigar también la tentativa con
dolo eventual. Estos supuestos deben permanecer impunes por causa
del poco contenido de injusto que poseen.125
El amplio trabajo de Kólz-Ott no ha tenido repercusión doctrinal
123. Ob. cit., pág. 102.
124. Ob. cit., pág. 101 ss. y 147.
125. Ob. cit., pág. 103 ss y 147.
92
LA TENTATIVA DE DELITO
posterior. Carece, como se ha expuesto, de una fundamentación ade-
cuada, que posibilite la aplicación del mismo. Sin una definición de
lo que debe considerarse como acciones peligrosas no es aplicable la
solución de los supuestos del segundo grupo. Pero tampoco la solu-
ción aportada para todos los supuestos del tercer grupo me parece
correcta, ya que de la falta de una de las circunstancias del hecho —que
se determina ex post— no se infiere, como en el capítulo correspondien-
te a la tentativa inidónea se pondrá de manifiesto, la falta de peligrosi-
dad de la acción, y por principio, los supuestos que esta autora incluye
en este tercer grupo no tienen menor contenido de injusto que los res-
tantes. Cabe pensar, por ejemplo, en quien, dudando sobre si está car-
gada, apunta su arma a un metro de distancia de su posible víctima y
decide disparar. Sólo más tarde se comprueba que el arma no estaba
cargada.
D) Resumen y consideraciones finales en torno a la tentativa
con dolo eventual
Como se ha expuesto ya en las primeras páginas de este apartado,
existe, tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia, un clima de
aceptación incuestionada sobre la punición de la tentativa con dolo
eventual siempre que su punibilidad no sea discutida por otras cau-
sas. Frente a esta posición, algunos autores han planteado en forma
aislada la impunidad de las formas de imperfecta ejecución cometidas
con dolo eventual, bien de forma indiferenciada, es decir, manteniendo
la impunidad en todos los casos, bien de forma diferenciada, consi-
derando impunes sólo algunos de estos supuestos.
Las razones que han conducido a una u otra solución son di-
versas. Así, quienes admiten la punibilidad general de la tentativa con
dolo eventual parten de la premisa, generalmente aceptada, de que
el dolo eventual constituye una clase de dolo junto al dolo directo de
primer y segundo grado. A ésta se añade una segunda premisa, también
aceptada generalmente, según la cual la parte subjetiva del tipo coincide
por completo en el delito intentado y en el consumado. Por consiguien-
te, en aquél son posibles todas las formas de dolo, siempre que lo
sean en éste.
La impunidad de la tentativa con dolo eventual se ha derivado én
alguna ocasión de la negación de la primera premisa, es decir, de la
consideración del dolo eventual como integrante del concepto de dolo,
acercándolo, por el contrario, a la estructura de la imprudencia. Esta
posición subyace en la exposición de Lampe.
Por otra parte debe tenerse en cuenta la cuestión, ya señalada,
93
 ELENA FARRE TREPAT,
que probablemente influye en este tema, que constituye la diferencia
entre el concepto dominante de tentativa de delito y el concepto de
tentativa que se utiliza usualmente. Como se ha expuesto, ambos no
coinciden, atribuyéndose al segundo un significado más restringido
que al primero. El sustantivo «tentativa», así como el predicado «in-
tentar», se aplicarían en los casos en que la actuación del autor se ve
encaminada a la consecución de un fin previamente establecido. Es
decir, sólo cuando el autor persigue la consecución de la meta, en
este caso, del delito. Ello significa que si la tentativa de delito de-
biera corresponderse con la tentativa en sentido usual, sólo cabría
hablar de tentativa ante la concurrencia de dolo directo de primer gra-
do. La punibilidad de la tentativa de delito, que se ha planteado en
relación con el dolo eventual, no ha surgido, en cambio, abiertamente
en relación al dolo directo de segundo grado.
En un sentido paralelo pretendía limitar StoofJ el término querer.
Aquel autor rechazaba el concepto de dolo eventual del concepto de
dolo porque consideraba que en estos casos el autor no había «querido»
el resultado. Ciertamente, tampoco la acepción usual del término «que-
rer» coincide plenamente —siendo también en este caso más restric-
tiva— con el término que se utiliza mayoritariamente en Derecho Penal.
Más recientemente, algunos autores han pretendido limitar la puni-
ción de la tentativa con dolo eventual basándose en la mala o nula pu-
nibilidad de estos supuestos. De forma general puede afirmarse que,
a través de diversos caminos, todos ellos pretenden dejar fuera del
ámbito de la punición aquellas tentativas cometidas con dolo eventual
en las que, sin embargo, no concurría un peligro objetivo para el bien
jurídico protegido. En otras palabras, la simple concurrencia del dolo
eventual se considera insuficiente, ante la existencia de peligrosidad
objetiva, para fundamentar la pena de la tentativa. Con ello, la pro-
blemática se reconduce al punto en que ésta debe ser tratada. Es decir,
la cuestión planteada debe resolverse a la luz del fundamento de la
punición de la tentativa de delito que se mantenga y obtener a partir
de ella una solución consecuente con la misma. Como se ha expuesto,
esta relación fue advertida por Salm y posteriormente, y con clari-
dad, por Schmidháuser, para quien, debido a su especial configura-
ción del injusto, ciertamente la tentativa con dolo eventual, pero tam-
bién con dolo directo de segundo grado, aun cuando no lo admita
abiertamente, merece un tratamiento específico. Desde el punto de vista
que aquí se sostiene no corresponde dar a la impunidad o punición de
la tentativa con dolo eventual un tratamiento diferenciado del que co-
rresponde a la tentativa con dolo directo, siempre y cuando se conside-
re, posición actualmente dominante, que el dolo eventual constituye es-
94
LA TENTATIVA DE DELITO
tructuralmente una clase más de dolo. De esta forma, si afirmamos
que concurre una tentativa punible cuando el autor comienza a reali-
zar voluntariamente una conducta que ex ante pone en peligro un bien
jurídico protegido, pero únicamente cuando este peligro concurra tam-
bién objetivamente, se negará la existencia de una tentativa punible
cuando falte dicho peligro, ya se dirija a la lesión del bien jurídico
directamente, ya la admita como probable. No entramos en este lugar
sobre el concepto de peligro y la forma en que consideramos que su
concurrencia debe ser determinada; esta cuestión será objeto de aná-
lisis en el capítulo referente a la tentativa inidónea; no obstante, cabe
advertir que la solución que allí se aporta se distancia considerable-
mente de la posición mantenida por Schmidháuser.
En conclusión, la punición de la tentativa no dependerá, ni se verá
condicionada en un principio, por el hecho de que la misma sea realiza-
da con dolo directo de primer grado, de segundo grado o eventual, sino
de la peligrosidad ex ante que la misma crea para el bien jurídico. Cier-
tamente, en el marco del dolo eventual se ha planteado si éste posee el
mismo contenido de injusto que las restantes formas de dolo, o si, por
el contrario, su contenido de injusto es menor, lo cual sería cierto si se
demostrase que las conductas cometidas con dolo eventual crean ex ante
una menor peligrosidad para el bien jurídico protegido. En este caso, y
atendiendo a la menor punibilidad de la tentativa frente al delito con-
sumado, se plantearía en los supuestos de tentativa con dolo eventual
una doble atenuación que derivaría para algunos casos en la escasa o
nula punibilidad de los mismos.
4. Voluntad condicionada de realizar la acción
Del dolo eventual se distingue la voluntad condicionada de realizar
la acción. La diferencia entre ambos se encuentra en que en el dolo
eventual la voluntad de actuar no se halla condicionada. El autor quie-
re en este caso realizar la acción, pero no tiene la seguridad de que a
través de la misma se produzca el resultado. Por el contrario, en la vo-
luntad de obrar condicionada es la resolución del autor sobre si debe o
no realizar la acción lo que se halla condicionado. En este caso, el au-
tor no ha decidido aún si quiere actuar. Es decir, la duda se plantea
no sobre si se producirá o no el resultado, sino sobre si quiere o 'no
realizar la acción.126
126. Así, M. Kólz-Ott, Eventualvorsatz, pág. 3 s.; Less, GA, 1956, pág. 35;
Maurach, D.P., II, pág. 181, y Schróder, J., Der Bedingte Tatenschulss, pág. 3 s.
En contra, Artz JZ, 1969, pág. 54 ss.
95
 ELENA PARRE TREPAT
A continuación se plantea la cuestión de si la voluntad de o b r a r
condicionada es suficiente p a r a constituir el elemento subjetivo de la
tentativa. E n la actualidad, la doctrina dominante en Alemania se expre-
sa afirmando que la resolución de cometer el delito requiere la exis-
tencia de u n a voluntad incondicionada de realizar la acción. Por con-
siguiente, la presencia de una voluntad de actuar condicionada no fun-
d a m e n t a la tentativa. La doctrina dominante sobre esta cuestión sigue
la posición iniciada por W. Schmid, que en u n artículo dedicado a este
tema ayudó a clarificar esta cuestión. 127
Ciertamente, ya antes de la publicación de Schmid, algunos manua-
les y comentarios alemanes hacían alusión a este tema; m n o obstante,
los puntos de vista que sobre el m i s m o se a p o r t a b a n eran oscuros. Al
referirse a la suficiencia del dolo eventual p a r a la tentativa exponía, por
ejemplo H. Mayer, que «naturalmente, la resolución debe constar como
decisiva y no puede depender de u n a condición». 129 Por su parte, Welzel
señalaba que «el querer condicionado, es decir, todavía irresuelto, no
es dolo en absoluto... p o r el contrario, existe dolo en u n a resolución
condicionada a la realización de u n hecho, cuya ejecución todavía de-
pende de la producción incierta de u n a determinada situación». 130
Schróder exigía siempre «que la resolución p a r a el hecho sea ya defini-
tiva; u n a voluntad de realizar el tipo todavía dependiente de u n a con-
dición no es suficiente. Esto no significa, sin embargo, que siempre
falte u n a resolución definitiva cuando la ejecución depende todavía de
condiciones». 131 Kohlrausch-Lange exponía simplemente «la voluntad
p a r a actuar debe ser siempre incondicionada», 132 y, p o r último, Less,
quien había estudiado esta cuestión m á s detenidamente, había llegado
a la conclusión de que puede afirmarse la existencia de u n a resolución
en el sentido del § 43 «cuando el a u t o r hace depender la ejecución de
una condición que no está sujeta exclusivamente a su voluntad, ya sea
de u n a determinada configuración de la situación, ya sea de la produc-
ción o no de un acontecimiento». 133
Igualmente confusa era la situación que ofrecía la Jurisprudencia
127. ZStW, 74 (1962), pág. 48 ss.
128. Ya Binding se había referido a esta cuestión, si bien en términos dis-
tintos, en Bedingtes Verbrechen, 1915. Sobre la posición de Binding, amplía-
mente, J. Schróder, Der Bedingte Tatenschluss, pág. 7 ss., y Schmid, ZStW, 74
(1962), pág. 61.
129. A.T., 1953, pág. 283.
130. A.T., pág. 66.
131. StGB, § 43, I, 1 a.
132. StGB, § 43, II.
133. GA, 1956, pág. 41.
96
LA TENTATIVA DE DELITO
del Tribunal S u p r e m o alemán, el cual se había expresado en repetidas
ocasiones sobre este tema en forma contradictoria. Así, por ejemplo,
en la sentencia de 8 de febrero de 1937,134 que Schmitt considera repre-
sentativa de la línea seguida p o r el R.G. en esta cuestión, 135 se consideró
que no existía tentativa de u n delito de contrabando, n o porque, como
había afirmado el tribunal inferior, se t r a t a r a aún de acciones prepara-
torias del delito, 136 sino p o r q u e «si la voluntad de cometer u n a acción
típica está todavía dependiente de u n a condición, carece penalmente de
significado». 137 En este caso, el acusado había cosido divisas en u n a es-
terilla del coche que estaba decidido a pasar de contrabando a Checos-
lovaquia, pero tan sólo en el caso de que le fuera rechazada su solicitud
p a r a el paso de las mismas. El hecho de que en este supuesto existiera
u n a resolución firme p o r p a r t e del a u t o r p a r a ejecutar la acción y tan
sólo se hiciera depender la ejecución de la producción de u n a condición
externa al sujeto, motivó las críticas de la doctrina alemana. 138 En otras
sentencias, el R.G. mantuvo, sin embargo, la posición contraria, como
por ejemplo en la sentencia 16,133, en donde aceptó u n a resolución
delictiva suficiente por p a r t e de aquel que había falsificado u n letra de
cambio pero quería hacer uso de la misma tan sólo en el caso de que
la necesitara p a r a la prolongación de o t r a letra de cambio. El B.G.H.
se manifestó generalmente partidario de esta última posición, 139 pero
también se encuentran sentencias en donde se sostiene la posición
contraria. 140
A través de la exposición de la doctrina y la Jurisprudencia se ha
puesto de manifiesto que el concepto de «voluntad condicionada» apa-
recía s u m a m e n t e confuso y resultaba justificado afirmar que «casi con
las mismas palabras se estaba aludiendo a cosas distintas». 141 Ante
134. R.G., T. 71, pág. 53.
135. JUS, 1961, pág. 27. Por el contrario, Schmid, ob. cit., pág. 49 y 59 ss.,
intenta demostrar que esta decisión constituye una excepción en la línea del R.G.,
que en general debe identificarse con la seguida por la posición actualmente do-
minante.
136. También en este aspecto es sumamente discutible la decisión del R.G.,
ya que las divisas se encontraban aun en la casa del acusado, que ni siquiera
había emprendido el viaje hacia la frontera. (Sobre la distinción entre actos
preparatorios y ejecutivos, véase el capítulo siguiente.)
137. En el mismo sentido, el R.G. en T. 68, pág. 341, y 70, pág. 203.
138. Sobre ello, ampliamente Less, GA, 1956, pág. 34 ss.
139. Así, por ejemplo, BGH, T. 12, pág. 306. '
140. En la sentencia de 13 de octubre de 1959, no publicada, que Arzt cita
(JZ, 1969, pág. 54, nota 5), el acusado se hallaba dispuesto a matar a su mujer
en el supuesto de que quisiera separarse de él. El BGH negó la resolución de
cometer el delito ante la existencia de una voluntad condicionada, que consi-
deró penalmente irrelevante.
141. Schmid, ob. cit., pág. 51.
97
5.
 ELENA FARRÉ TREPAT ,
esta situación, la aportación de Schmid ayudó en gran medida a clari-
ficar este concepto.
A) Posición de Schmid
a) Schmid puso de relieve que detrás de la formulación «voluntad
condicionada de obrar» se esconden tres situaciones vitales psicológi-
camente bien diferenciadas y que también merecen un diverso trata-
miento penal. Estas conductas son las siguientes:
a') La simple inclinación al hecho
En este caso, el autor no ha tomado aún una resolución definitiva
sobre si quiere realizar el tipo. Se encuentra todavía en un estadio de
irresolución.142 Sucede, por ejemplo, cuando alguien amenaza a otra
persona con una pistola, «cuenta con la posibilidad de disparar a su
víctima y para este caso está de acuerdo con el resultado de la muer-
te».143 El mismo estado de irresolución concurre en aquellos supuestos
en que el autor aplaza la decisión del hecho hasta después de la produc-
ción de una condición. El autor investiga primero la situación y sólo
tras la obtención de esta información decidirá si realiza el hecho o no.
Así sucede, por ejemplo, cuando alguien perfora un agujero en la puerta
cerrada del sótano para echar un vistazo en la habitación e informarse
de las dificultades y perspectivas que ofrece el robo, para tomar des-
pués una decisión definitiva sobre ello. El médico que explora a la em-
barazada y examina la posibilidad de realizar un aborto que no sea
peligroso, retarda su decisión sobre la realización del aborto hasta des-
pués de la exploración. Cuando el funcionario de correos abre la carta
para averiguar si merece la pena apropiarse de su contenido, y lo mis-
mo cuando el autor penetra en un edificio para cercionarse si debe
cometer el hurto o no. Si la resolución para la ejecución de la acción
es un requisito para la punición de la tentativa, estos supuestos, que se
caracterizan precisamente por concurrir en ellos un estado de irreso-
lución no deben considerarse punibles.144
&') De la situación anterior debe distinguirse la resolución basada
en hechos hipotéticos.145 En este caso, el autor se encuentra decisiva-
mente resuelto a la comisión del hecho; es decir, a diferencia del esta-
142. Schmid, ob. cit., pág. 51 ss.
143. Así, el RG, en T. 68, pág. 341.
144. Schmid, ob. cit., pág. 51.
145. Schmid, ob. cit., pág. 53 ss.
98
LA TENTATIVA DE DELITO
dio anterior, ya ha traspasado el estadio de la irresolución, pero hace
depender la realización del tipo de la producción de una condición
que es ajena a él. Este supuesto concurre cuando alguien se intro-
duce en una casa con intención de robar sólo si encuentra algo de valor.
O cuando la mujer que se cree embarazada quiere abortar en el caso de
que lo esté realmente.146 En estos casos se admite la existencia de una
resolución delictiva, puesto que la decisión del autor es firme y tan
sólo es la realización del hecho lo que permanece inseguro. Existirá,
por consiguiente, una acción punible en el momento en que se haya
alcanzado el estadio de la ejecución.
c') La decisión con reserva de desistimiento
Este nombre se ha dado al estado en que el autor se halla resuelto
a la realización del tipo, e incluso comienza a ejecutarlo, pero se re-
serva la posibilidad de desistir para el caso de que el hecho punible
resulte inecesario. En este caso se considera de forma unánime que
existe una resolución delictiva, al igual que en el supuesto anterior, y
al comenzar a ejecutar el hecho existe ya tentativa de delito. Así, por
ejemplo, el autor que se lanza sobre una mujer con intención de vio-
larla sólo si es guapa.147 La punición de estos supuestos la deduce la
doctrina de la regulación que el § 24 hace del desistimiento.148 El artícu-
lo citado exige que el autor desista verdaderamente y no sólo que se
reserve la posibilidad de desistir. Aún en el caso de que desista no
puede negarse que se han cumplido ya las características subjetivas y
objetivas del tipo de la tentativa, y en ello el desistimiento no cambia
nada; todavía menos puede cambiar, pues, el simple reservarse la po-
sibilidad de desistir.149 Por otra parte, se afirma que el desistimiento
en la tentativa es en estos casos involuntario.150,151
146. También a este grupo pertenece el supuesto de hecho expuesto en la
nota 140.
147. Ejemplo propuesto por Arzt, ob. cit., pág. 54.
148. Baumann, A.T., pág. 519, y Rudolphi, SK, § 22, núm. 5.
149. Schmid, ob. cit., pág. 58 s.
150. Less ob. cit., pág. 39, y Schmid, ob. cit., pág. 59, nota 29.
151. Ambos argumentos han sido criticados por Jan Schroder en Bedingter
Tatentschluss, pág. 13 ss., poniendo de manifiesto que el acudir a las reglaá del
desistimiento significa aplazar el problema que se discute y que es en todo caso,
si en estos supuestos concurre dolo o no concurre, sin que se aporte ningún
argumento sobre ello. Aquí se tendría que demostrar más bien «que el no que-
rer todavía consumar el delito excluye el dolo y, por tanto, debe juzgarse dis-
tinto del no querer consumar el delito (lo cual sin lugar a dudas no constituye
dolo)..., con la expresión «reserva de desistimiento, se evita esta prueba...» {ob.
99
 ELENA FARRÉ TREPAT
b) Posición dominante en Alemania
La posición de W. Schmid ha influido decisivamente en la posterior
doctrina alemana y puede considerarse que, por lo menos en sus con-
secuencias, se ha convertido en doctrina dominante. Abiertamente, la
sigue Rudolphi,152 e, implícitamente, Eser,153 Maurach/Zipf 154 y Busch.155
No obstante, la doctrina actual se aparta en su terminología de la po-
sición de Schmid. En el término «voluntad condicionada de realizar la
acción» no se incluyen, como hacía aquel autor, los tres fenómenos an-
teriormente citados, sino únicamente el primer supuesto, es decir, la
«simple inclinación al hecho». Los dos últimos supuestos, es decir,
la «resolución basada en hechos hipotéticos» y la «decisión con reserva
de desistimiento» se incluyen dentro del concepto «voluntad incindicio-
nada de realizar la acción», pues se considera que en estos casos el
autor se encuentra resuelto a cometer la acción y su voluntad es firme,
siendo sólo la posibilidad de realización lo que se encuentra condi-
cionado. De esta forma debe ser comprendida la afirmación que se ha
hecho inicialmente en el sentido de que la doctrina alemana exige para
la tentativa una voluntad incondicionada de obrar.
c) Posición de Jiménez de Asúa y de la doctrina española
También en la doctrina española ha sido considerada la posición
de Schmid por Jiménez de Asúa, quien, después de mencionar los su-
puestos que señala aquel autor alemán, afirma: «Por nuestra parte, no
vemos la posibilidad de construir una tentativa en que la voluntad de
obrar se halle condicionada. Sólo en el primer caso, de indeterminada
cit., pág. 14). Por otra parte, tampoco es cierto que en el caso de que en el hecho
sometido a condición tenga lugar el desistimiento, éste no sea voluntario. Ello
puede comprobarse —según Schroder— a través de un ejemplo. Con intención
de robar un Banco un ladrón ha construido un túnel hasta la habitación del te-
soro. En el momento de introducirse en el túnel el autor se entera que ha
ganado una considerable suma de dinero en la lotería. El ladrón abondona la
realización del plan. ¿Qué sucedería si el autor hubiese contado ya desde un
principio con la posible recepción del premio? En el primer caso se acepta el de-
sistimiento voluntario, pero en el segundo caso, según la posición criticada, el de-
sistimiento no es voluntario. Sin embargo, de la comparación de ambos casos se
deduce que el segundo autor es menos peligroso, pues ha estado esperando
ganar el premio antes de introducirse en el túnel (ob. cit., pág. 14 s.).
152. SK, § 22, núm. 2 ss.
153. Schónke/Schróder, § 22, núm. 18 ss.
154. A.T., II, pág. 22.
155. LK, § 43, núm. 9 ss.
100
LA TENTATIVA DE DELITO
resolución de actuar, que se traduciría en si cabe tentativa con dolo
indeterminado, puede debatirse el tema; en los otros sería radicalmen-
te absurdo penar por tentativa, cuando en tales hipótesis no hay más
que resoluciones manifestadas o actos preparatorios.» Posteriormente
añade: «en la legislación española... si se tiene en cuenta la definición
que en ella se da de tentativa, no parece posible la voluntad con-
dicionada».156
No obstante, es en relación a la premeditación cuando algunos au-
tores españoles se plantean esta problemática. Rodríguez Mourullo
distingue entre aquellos supuestos en los que es condicional la decisión
delictiva y aquellos otros en los que es firme la decisión criminal y está
condicionada sólo la ejecución. En el último caso no existe problema al-
guno, siempre según este autor, en relación a admitir la premedita-
ción, pues existe certeza en la resolución y sólo es incierta la ejecución.
En los supuestos de la denominada premeditación condicionada existen
dos actos voluntarios. Con el primer acto voluntario el sujeto anticipa
cuál será la decisión en que se incline la futura decisión que ha de to-
mar, una vez compruebe que la condición se cumplió. La ejecución del
hecho se anuda a la decisión perteneciente al segundo acto voluntario,
decisión que el sujeto sólo puede tomar a la vista de la verificación de
la condición. Ambos constituyen dos actos autónomos voluntarios que
no es posible unificar para concluir que el sujeto había decidido desde
el inicio ejecutar el hecho. En los supuestos de la denominada preme-
ditación condicionada no existe, pues, una decisión permanente de eje-
cutar el hecho, sino dos decisiones pertenecientes a dos actos volunta-
rios distintos.157
Un amplio sector doctrinal, que ha tenido eco en la Jurisprudencia
del T.S., hace depender la existencia de premeditación en los supuestos
de resolución condicionada, de que el evento incierto no esté constituido
por un hecho injusto proveniente de la propia víctima.158 En este sen-
tido, la sentencia de 23 de septiembre de 1981 (A. 3388) exige la licitud
de la conclusión.
d) Posición de Roxin
Roxin ha replantado nuevamente este tema en dos artículos recien-
tes, aportando una posición que él mismo coloca entre la posición/do-
minante y la posición de Arzt, que se expondrá a continuación. En lo
156. Tratado, VII, pág. 902.
157. Comentarios, I, pág. 606 ss.
158. Camargo, La premeditación, pág. 67.
101
 ELENA FARRÉ TREPAT
fundamental sigue, no obstante, la primera, a la que dirige una serie
de críticas. En primer lugar señala Roxin que es mayoritaria aquella
opinión que admite la inducción cuando el autor se encuentra dis-
puesto a la comisión del hecho e incluso se ha ofrecido para ésta,
pero hace depender la ejecución de que el inductor cumpla determina-
das condiciones como, por ejemplo, el pagar una recompensa. Puesto
que según los criterios expuestos se trataría en este caso de una resolu-
ción basada en hechos hipotéticos, que se considera suficiente para la
existencia de una resolución, deberá llegarse a la siguiente conclusión:
O se admite, en contra de la posición dominante, que en estos casos
sólo es posible autoría mediata o complicidad, o bien se acepta que la
decisión basada en hechos hipotéticos no es aún una resolución en sen-
tido jurídico.159
Por otra parte, se acepta que la complicidad psíquica consiste en
un reforzamiento de la resolución, en el sentido de que se ayuda a ven-
cer al autor los últimos escrúpulos y vacilaciones que aún tiene. Se-
gún la opinión expuesta, si el autor tiene aún escrúpulos y vacilaciones,
no existe una resolución definitiva, por consiguiente, en estos casos
debería aceptarse la existencia de una inducción en contra de la opi-
nión dominante que estima complicidad, o bien aceptar que no siem-
pre que el autor se encuentra «irresuelto» no existe resolución.160
Tampoco consigue la posición dominante establecer la diferencia
entre la «simple inclinación al hecho» y los dos supuestos restantes,
que, a diferencia de aquélla, se consideran punibles. En relación a la
«decisión basada en hechos hipotéticos», puede decirse que el autor no
tiene ninguna necesidad de decidirse de forma definitiva en un mo-
mento anterior a la realización del hecho; a menudo falta en estos ca-
sos toda reflexión sobre lo decisivo (Endgültigkeit) de la resolución. El
hecho de que se haya decidido definitivamente o no dependerá de una
causalidad o de la forma de ser más o menos reflexiva del autor y, en
este caso, no se comprende por qué debe privilegiarse con la impuni-
dad al autor que mide sus pasos detalladamente y se reserva la últi-
ma decisión tanto tiempo como sea posible, frente a aquel que toma su
decisión más impulsivamente y actúa de acuerdo con ella.'61 Y con
respecto a la resolución con reserva de desistimiento, la diferencia en-
tre ambas se encuentra únicamente en la forma de formularlo. En un
caso se afirmaría que el autor se ha reservado la resolución definitiva
159. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 147.
160. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 147 s.
161. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 148 s., y JUS, 1969,
pág. 2. También en este sentido, Artz, JZ, 1969, pág. 56.
102
LA TENTATIVA DE DELITO
sobre el hecho (impune); en el otro, que se ha reservado la posibilidad
de desistir (punible). Quien se reserva la posibilidad de desistir, se
reserva también la posibilidad de realizar o no el tipo. No sería correc-
to, por lo tanto, hacer depender la punición de una diferencia psico-
lógica que no existe.162
Todas estas dificultades se le plantean a la posición dominante al
partir de un falso concepto de resolución, que para fundamentar la pu-
nición de la tentativa tiene que ser, según la Jurisprudencia y la posi-
ción dominante, firme e irrevocable, sin perjuicio de eventuales condi-
ciones externas independientes de la voluntad.163 En opinión de Roxin,
debe aceptarse una resolución delictiva cuando «los motivos que im-
pulsan a la comisión del delito son preponderantes frente a los es-
crúpulos, aunque se tengan todavía dudas. Aquel que solamente toma
en consideración la posibilidad de cometer el delito o que indeciso, ti-
tubea, no está todavía resuelto».164 Este concepto de resolución permite
resolver satisfactoriamente los problemas que se le planteaban a la po-
sición dominante.165
En primer lugar, según la posición de Roxin, existirá inducción
cuando se determine a alguien para la ejecución del hecho cuya comi-
sión ya se había tomado en consideración, aun cuando todavía se
tenían escrúpulos que prevalecían sobre los impulsos a la ejecución
del mismo. Por el contrario, cuando alguien está dedicido en un 90 %
pero tiene aún algún problema, alguna vacilación o duda sobre la
realización del hecho que otra persona vence, este último no comete
inducción sino complicidad.166 En segundo lugar, la dificultad que se
le planteaba a la doctrina dominante para distinguir entre irresolución
y resolución del hecho basada en hechos hipotéticos también puede
solucionarse con este concepto de resolución. Según Roxin, una reso-
lución concurre cuando el autor está prioritariamente decidido a la
realización del delito, para el caso que la condición externa se produz-
ca. Y, por último, se puede solucionar también la distinción, que pare-
cía dudosa, entre irresolución y resolución con reserva de desistimiento.
162. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 149 s., y JUS, 1979,
pág. 2.
163. JUS, 1979, pág. 2.
164. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 159 ss., y JUS,
1979, pág. 3.
165. Este concepto de resolución es aceptado también por Eser, en StGB,
§ 22, núm. 18.
166. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 160 s. El mismo
Roxin acepta que la delimitación de estos supuestos puede plantear dificultades
prácticas; sin embargo, considera que no por ello pierde validez esta distin-
ción, ya que se corresponde con una realidad psicológica (ob. cit., pág. 161).
103
 ELENA FARRE TREPAT
Cuando el autor «entra en el estadio de la ejecución y también sus
tendencias internas le impulsan a la realización del tipo, debe afirmarse
en todo caso la existencia de una resolución del hecho y de una tenta-
tiva». Mientras que, también habiendo entrado en el estadio de la eje-
cución, existe sólo inclinación al hecho y nunca una pura reserva de
desistimiento, cuando el autor cuenta con la posibilidad de realizar la
propia conducta típica pero tiene aún preponderantes reservas en
contra.167
B) Posición de Arzt y crítica de la doctrina dominante
Hasta las recientes publicaciones de Roxin, el artículo escrito por
Arzt en 1969 había sido la única manifestación crítica sobre la posición
defendida por Schmid y la doctrina dominante. La solución de Arzt
supuso una crítica total a la posición anterior y el planteamiento de
una construcción distinta.
Según este autor deben distinguirse dos supuestos distintos. En
primer lugar, los casos en que el autor todavía no prepara el hecho,
no se dirige aún a la lesión del bien jurídico, «sino que se dice única-
mente a sí mismo: en una determinada situación me decidiré posi-
blemente por el hecho. En este caso no se ha tomado aún ninguna re-
solución».168 Un supuesto distinto, y que debe juzgarse también en
forma diversa, constituyen, en segundo lugar, aquellos casos en que el
autor trabaja ya en el resultado, pero aplaza la resolución definitiva.
Esto sucede, por ejemplo, cuando T se procura un revólver para su
encuentro con O. Aún no está resuelto a matar a O, ni tampoco en el
caso de que O, en el transcurso de la discusión mantenga una posición
especialmente desagradable. T quiere primeramente amenazar a O,
pero cuenta con la posibilidad de disparar a su víctima, y para este
caso está de acuerdo con el resultado de muerte.165 Este reservarse para
más tarde la resolución no cambia el hecho de que el autor haya tenido
en cuenta la posibilidad de que su conducta causara el resultado, antes
del momento en que tomó su resolución definitiva. Esta conducta tiene
que relacionarse con el dolo eventual.170 «En el procurarse el revólver
y recoger el arma el autor actúa con el conocimiento de que sus ac-
ciones pueden ser posiblemente causales para la muerte de O... Pro-
167. Über den Tatentschluss, Schróler-Gedáchtnis, pág. 165.
168. JZ, 1969, pág. 56.
169. Este ejemplo corresponde al supuesto de hecho de la sentencia R.G.,
T. 68, pág. 339 ss.
170. JZ, 1969, pág. 56.
104
LA TENTATIVA DE DELITO
curarse el arma, cogerla, llevársela, son acciones practicadas con dolo
eventual.» m
La posición de Artz ha tenido muy poca acogida por parte de la
doctrina, siendo, por el contrario, objeto de numerosas críticas. Por
una parte, se ha mantenido que con este criterio se amplía excesivamen-
te el ámbito de la penalidad.172 A lo cual ya había hecho referencia
considerando que los criterios de delimitación entre preparación y ten-
tativa ofrecen una corrección adecuada a esta posible ampliación.173
Por otra parte, Roxin advierte que esta posición desconoce una
realidad psicológica evidente, que es la existencia de la irresolución
como fenómeno psicológico, que no puede asimilarse sin más a la reso-
lución.174 El autor todavía no ha tomado su decisión definitiva que se
reserva para un momento posterior,175 y no cambia nada el hecho de
que ya haya empezado a trabajar en el resultado.176 Lo que Arzt deno-
mina dolo eventual no constituye aún dolo alguno. El que posee la con-
ciencia de que su conducta posiblemente puede producir el resultado
no tiene aún dolo eventual.177 Para que concurra el dolo eventual, el
autor tiene que querer la acción que posiblemente producirá el resulta-
do. Si el sujeto no sabe aún si querrá la realización de dicha acción no
puede decirse que acepta el resultado, o que «cuenta con» su produc-
ción. Constituye una confusión el afirmar de alguien que todavía no
sabe lo que quiere, que «cuenta con» la producción del resultado.178
Por último, también critica Roxin 179 que la teoría de Arzt dismi-
nuye injustificadamente el ámbito de la inducción, pues cualquiera que
haya comenzado a trabajar en el hecho, está ya, según esta teoría, re-
suelto a su comisión y no puede, por tanto, ser inducido. Si A compra
una pistola pero está aún muy inseguro sobre si con ella quiere matar
a su enemigo C, estará ya, según Arzt, resuelto al hecho. Y si en esta si-
tuación A es inducido por B para que mate a C, a B debería castigársele,
en el caso de que el hecho se llevase a cabo, por complicidad. No parece
ser, sin embargo, la voluntad del legislador que el sujeto que motiva
171. JZ, 1969, pág. 55.
172. Dreher/Tródle, StGB, § 22, núm. 2.
173. Artz, JZ, 1969, pág. 58 y 60.
174. Über den Tatenschluss, Schroder-Gedáchtnis, pág. 151, y también Jes-
check, Tratado, II, pág. 704, nota 19.
175. Schmidháuser, A.T., pág. 602, 15/33, y Rudolphi, SK, § 22, núm. 6.
176. Roxin, ob. cit. pág. 151.
177. Roxin, ob. cit., pág. 152, y Schróder, J., Bedingter Tatentschluss, pág. 4,
nota 21.
178. Roxin, ob. cit., pág. 153, y JUS, 1979, pág. 3. También J. Schróder, ob.
cit., pág. 4, nota 21.
179. Ob. cit, pág. 153, y JUS, 1979, pág. 3.
105
 ELENA FARRÉ TREPAT
a otro a la comisión de un delito deba atenuársele obligatoriamente
la pena.180
C) Resumen y consideraciones personales en torno
a la voluntad condicionada de obrar
a) La voluntad condicionada de realizar la acción constituye un fe-
nómeno propio de la tentativa, que no se plantea ya una vez que el
delito se ha consumado. La doctrina dominante en Alemania excluye,
como hemos expuesto, este «querer condicionado» del concepto de ten-
tativa alegando que el elemento subjetivo del delito intentado exige
la concurrencia de una voluntad de obrar intencionada. En la situa-
ción actual el examen de esta cuestión requiere volver de nuevo a la
tripartición llevada a cabo por W. Schmid y que ha proseguido la doc-
trina dominante. Pero antes expondremos una serie de ejemplos en
todos los cuales se ha visto planteada, si bien en distintos aspectos,
la cuestión que nos ocupa.
Caso 1. A se plantea la posibilidad, y juega mentalmente con
ella, de entrar en casa de B y tomar un valioso jarrón que sabe
que aquél posee.
Caso 2. Antes de decidirse a provocar un aborto en B, A, que
no es médico y se dedica habitualmente a ello, la examina para
conocer mejor las circunstancias en que B se encuentra.
Caso 3. J no acaba de decidirse sobre si llevar a cabo un
robo en casa de una anciana mujer. Por fin penetra en la casa
saltando por la ventana y retrasa su decisión sobre el apodera-
miento para un momento posterior.
Caso 4. El autor agrede a B por la espalda con intención de
violarla sólo si es guapa.
Caso 5. El médico lleva a cabo un examen sobre B para
provocar posteriormente el aborto en el caso de que ésta esté
embarazada.
Caso 6. Un delincuente inexperto ejecuta durante la noche
un agujero en la pared de un banco con intención de robar, pero
reservándose la posibilidad de desistir si la caja fuerte es dema-
siado complicada.
Mediante estos ejemplos podremos comprobar mejor las distintas
soluciones a que conducen los diversos puntos de vista.
180. Ob. cit., pág. 153.
106
LA TENTATIVA DE DELITO
b) El artículo de W. Schmid constituyó sin duda una clarificación
estimable en el momento en que se dio a conocer y ha influido de-
cisivamente en la doctrina dominante. No obstante introdujo un plan-
teamiento de la cuestión, del que hasta el momento no hemos sabido
desprendernos, y que no me parece del todo correcto. Como hemos vis-
to, aquel autor distinguía entre tres fenómenos distintos. En primer
lugar, en la «simple inclinación al hecho», que se caracteriza porque el
autor no está todavía resuelto a la ejecución o a la prosecución de la
ejecución del delito, aquél se halla todavía en un estadio de irresolu-
ción. La irresolución ante la ejecución del delito, que es precisamente lo
contrario de la resolución de delinquir, necesaria en la tentativa, no
puede, por consiguiente, conformar una tentativa de delito. En este
estadio se encuentra el autor en los casos 1, 2 y 3.
Frente al estadio de la irresolución surgen dos fenómenos distin-
tos, que se caracterizan porque en ellos el autor está ya decidido a la
comisión del delito. Son la denominada «resolución basada en hechos
hipotéticos» y la «decisión con reserva de desistimiento». En el primer
caso, el autor está resuelto a delinquir siempre que concurran o dejen
de concurrir determinadas circunstancias objetivas. Este supuesto co-
rresponde a los ejemplos 4 y 5. En el segundo fenómeno, que se corres-
ponde con el último ejemplo, la decisión está tomada pero el autor
se reserva la posibilidad de desistir.
c) En primer lugar, y con respecto a estos dos últimos supuestos,
la resolución basada en hechos hipotéticos y la decisión con reserva de
desistimiento, es preciso poner de relieve que la distinción entre am-
bos, cuando se ha iniciado la ejecución del delito, resulta sumamente
difícil. Esto se pone de manifiesto a través de los ejemplos indicados.
En el caso 4, A inicia violencias sobre la mujer B con intención de
violarla si se trata de una mujer guapa. Su resolución está, pues, con-
dicionada por el hecho de que B sea guapa. Pero, igualmente, puede
afirmarse que A inicia la ejecución reservándose la posibilidad de de-
sistir si B es fea. En realidad, sólo varía la forma de plantear la cues-
tión al afirmar que la prosecución del delito se hace depender de una
condición, en lugar de admitir que se está dispuesto a desistir si la
condición no se cumple. Siempre que el autor ha iniciado la ejecución
del delito con la resolución de cometerlo nos encontramos ante una
tentativa de delito, sin importar a este respecto que la ejecución o el
desistimiento se haga depender del cumplimiento de una condición. En
el caso número 4, A ha agredido físicamente a B, por ello ha traspa-
sado ya al estadio de la ejecución del delito. También en el caso núme-
ro 6 existe una tentativa de robo, con independencia de que la ejecu-
ción deje de proseguirse en algún momento. En el caso número 5, el
107
 ELENA FARRE TREPAT
autor no ha iniciado aún los actos ejecutivos que conducen al aborto;
por consiguiente, aunque el autor esté resuelto a la ejecución, a efectos
de la tentativa es irrelevante, ya que no se ha traspasado todavía el
campo de la preparación.
Lo cierto es que toda ejecución del plan del autor, en aquellos su-
puestos en que dicho plan existe, se ve afectada por la concurrencia de
un sinfín de condiciones. Cada una de estas condiciones determina en
mayor o menor medida el cumplimiento del plan y por ello la ejecución
del delito. Aun el plan más meditado y perfecto verá condicionada su
realización a la conjunción de una serie de factores favorables, algunos
de los cuales pueden condicionar por completo la ejecución del hecho.
El robo mejor planeado puede verse truncado por el derrumbamiento
del edificio a causa de un terremoto. El asesinato puede fracasar por el
hecho de que momentos antes la víctima haya muerto objeto de un
ataque al corazón. Por supuesto que muchos de estos factores o con-
diciones pueden permanecer ajenos a la conciencia de quien ejecuta el
plan; ello dependerá del carácter meticuloso o impulsivo, calculador o
irreflexivo, pesimista u optimista del autor. Posiblemente quien sea más
reflexivo y abandone su actuación en menor medida a la suerte, se
hará consciente de una mayor multiplicidad de factores que concurren
condicionando su ejecución. Mientras que el autor más impulsivo se
encaminará a la ejecución sin demasiados planteamientos. Está claro
que no puede hacerse depender la existencia de una voluntad de co-
meter el delito de la concurrencia o no de una condición, ya que en este
caso no existirá ninguna resolución delictiva, pues, como se ha dicho, la
ejecución del delito depende siempre, en mayor o menor grado, de
la concurrencia de una serie de condiciones. Ni tampoco podrían hacer-
se depender la existencia de dicha resolución delictiva suficiente para la
tentativa de delito del hecho de que el autor sea consciente de alguna de
estas condiciones o la imponga él mismo, en cuyo caso se estaría pre-
miando la mayor reflexión.
Por consiguiente, siempre que el autor haya traspasado el estadio
de la ejecución habiendo tomado ya la resolución de cometer el delito,
existirá tentativa del mismo, sin que varíe esta conclusión la reserva
mental que él mismo haga de desistir de su ejecución, si no se cumple
alguna condición o bien si las circunstancias no se presentan, o se
presentan, tal y como él las había previsto. Una vez iniciada la ejecu-
ción queda abierta la posibilidad de desistir del delito y alcanzar la
impunidad si el desistimiento fuera voluntario.
d) El problema de la llamada voluntad condicionada de obrar se
ha centrado verdaderamente en aquellos casos en que el autor retarda
su decisión para un momento posterior. Puede haber comenzado a
108
LA TENTATIVA DE DELITO
trabajar ya en la consecución del delito, o incluso haber entrado en el
estadio de la ejecución; no obstante, el autor aún no está plenamente
resuelto sobre si va a proseguir adelante hasta consumar el hecho o no.
A este problema corresponden los casos 2 y 3.
La posición dominante, siguiendo a Schmid, considera, como se ha
expuesto, que en estos casos el autor se halla inclinado a la comisión
del hecho —«inclinación al hecho» (Tateinigkeit)— pero no se halla aún
resuelto definitivamente a su ejecución. La irresolución, lo contrario
de la resolución, no puede nunca dar lugar a la voluntad de ejecución
necesaria para que concurra una tentativa de delito. Si plasmamos esta
solución en el caso número 3 obtendremos el siguiente resultado:
Puesto que A aún no se halla decidido de forma decisiva sobre la pro-
secución del robo, no existe resolución del delito necesaria para que
concurra un principio de ejecución del mismo. Estos actos permanecen,
pues, impunes.
Esta solución no es convincente. Puesto que el autor no tiene real-
mente ninguna necesidad de tomar una decisión en un sentido u en
otro, es posible que retrase este mometo hasta el último acto de eje-
cución, y mucho más sabiendo que esta decisión le favorece hasta el
punto de poder permanecer impune. El hecho de que el autor se haya
decidido en un momento anterior o no dependerá de la mayor o me-
nor irreflexión del mismo, y en todo caso no existe motivo para favo-
recer al autor más calculador frente al más irreflexivo. Con razón ha
señalado Arzt que «político-criminalmente resulta dudoso permitir que
el autor trabaje en la producción del resultado y concederle al mismo
tiempo la posibilidad de la irresolución hasta el momento en que coloca
la última causa, es decir, hasta la tentativa acabada».181
Por otra parte, teniendo en cuenta que la existencia o no de esta
resolución es difícil de probrar, su afirmación o negación en un juicio
puede depender de la mayor o menor habilidad del acusado en la forma
de plantear las cosas,182 o tenerse en cuenta para su apreciación factores
que corresponden al autor y no al hecho, como su personalidad más o
menos impulsiva, la forma de comisión de hechos anteriores, etc...., lo
cual se acercaría a un Derecho Penal de autor.
e) Toda esta problemática se ve altamente condicionada por la
forma en que la doctrina dominante y la Jurisprudencia en Alemania
han concebido la voluntad o «resolución», tal como la denominaba el
StGB de 1871, de cometer el delito. Implícitamente se parte de la base
de que para que la resolución a la comisión del hecho pueda fundamen-
181. Arzt, 1969, pág. 56.
182. Roxin, JUS, 1979, pág. 2.
109
 ELENA FARRE TREPAT
tar una tentativa del delito, ésta deberá ser «firme», «irrevocable» o «de-
cisiva». De tal forma que si el autor no se halla firmemente resuelto a
la comisión del hecho, opone aún reparos a su ejecución, no podrá afir-
marse la existencia de resolución o voluntad delictiva y, en cambio,
debe mantenerse que aquél se halla aún en el estadio de la irreso-
lución.183
No obstante, y frente a esta posición, es posible afirmar la existen-
cia de una voluntad delictiva, aun cuando sta no sea por completo fir-
me e irrevocable y quizá no llegue a serlo hasta el último acto. Esto se
corresponde —como Roxin ha puesto de relieve— m tanto con la reali-
dad psíquica como con la realidad legal. En relación con la primera,
este autor considera que la resolución consiste en el sobrepeso de
un impulso, que es el determinante de la acción, pero sin que otras
motivaciones opuestas, como por ejemplo el miedo o escrúpulos de
conciencia, hayan dejado de existir por completo. Es difícil encontrar,
y aún más en actividades peligrosas como la comisión de un delito,
resoluciones que sean completamente irrevocables, en donde otras po-
sibilidades no permanezcan también abiertas.
Por otra parte, y desde el punto de vista legal, la regulación del de-
sistimiento por el mismo legislador pone de relieve que se acepta como
voluntad delictiva también aquella que no es absolutamente irrevoca-
ble. Ya que el autor puede abandonar la ejecución del delito en algún
momento de la comisión del mismo, lo cual es considerado como desis-
timiento y no como irresolución, es que también puede comenzar la
ejecución del delito con una voluntad de ejecución que no sea del todo
firme, ni tampoco irrevocable.
/) El término resolución que, como hemos visto, constituye la cla-
ve del problema, precisa de alguna matización. Frente a la doctrina do-
minante se han manifestado Arzt y Roxin desde diversos puntos de
vista. Según Arzt una resolución delictiva existe ya cuando el autor tra-
baja en el resultado con la conciencia de que posiblemente su conducta
pueda ser causa de dicho resultado. Arzt ha sido el primer autor que ha
acentuado la importancia de la actuación del autor, sin detenerse tan-
to en el concepto de resolución y las críticas que se le han dirigido han
sido precisamente en este sentido. Así, Roxin le ha reprochado que con-
sidere ya existente una resolución delictiva cuando aún no se ha tras-
pasado el estadio de la irresolución.
El mismo Roxin parte de un concepto de resolución diferente. Se-
gún este autor concurre una resolución delictiva cuando los motivos que
183. Roxin, JUS, 1979, pág. 2.
184. JUS, 1979, pág. 3.
110
LA TENTATIVA DE DELITO
impulsan al autor a la comisión del delito son preponderantes frente a
los escrúpulos, que impiden su comisión, aunque se tengan todavía
dudas sobre ello. Frente a la sencillez en su aplicación práctica de la
teoría de Arzt, la posición de Roxin presenta el inconveniente de tener
qua averiguar cuándo los impulsos que conducen a la ejecución son
preponderantes frente a las reservas que todavía tiene el autor. Para te-
ner conocimiento de ello puede que no nos sirva de mucho preguntarle
al autor, ya que éste puede callarse, mentir o incluso desconocer real-
mente cuál ha sido el impulso que, inconscientemente, ha predominado
en él. Podemos encontrarnos con que en el último acto de la tentativa el
autor aún no haya resuelto verdaderamente su conflicto interno y él nos
asegure que sus reservas a la consumación del delito pesan todavía
mucho, tanto o más que los motivos que le han impulsado a actuar.
En este caso, al igual que sucedía en la concepción dominante, puede
afirmarse que nadie comprendería, y a efectos de la finalidad preventiva
del Derecho Penal sería, pues, deplorable que se absolviera de una ten-
tativa de delito o alguien que ha sido detenido justo en la realización
del último acto, cuando a todos parecía que la consumación era ya
inevitable.
Todo ello nos pone de manifiesto que no debe ser nuestro objetivo
adentrarse en la mente del autor para conocer cuáles fueron sus mo-
tivos en uno y otro sentido, y qué peso realmente debe concedérseles a
uno y otros. Esta tarea, que puede resultar sumamente interesante para
el psicólogo, no es propia del penalista. El mismo Roxin advierte,
con razón, que el concepto de resolución no debe ser estudiado empíri-
camente a través de criterios psicológicos, sino que debe determinarse
a través de criterios de valor. Debe corresponderse con las decisiones
de valor legislativas.185
Para encontrar, pues, una solución convincente a este problema de-
bemos tener en cuenta tanto la realidad psicológica del ser humano
como la finalidad preventiva del Derecho Penal.
g) La psicología nos pone en conocimiento de los pasos que nos
conducen a la realización de un acto. En forma muy esquemática vemos,
en primer lugar, que en nuestro interior existen una serie de necesidades
elementales, como pueden ser el comer, el beber, el sentirse seguros, el
sentirse reconocidos, etc...., que deben ser satisfechas. De esta forma,
estas necesidades se convierten en fuerzas, impulsos, motivaciones, que
pueden madurar en una decisión a actuar en el sentido de alcanzar una
determinada finalidad. Estas motivaciones pueden ser conscientes, ex-
185. Roxin, Über den Tatentschluss, Schroder-Geláchtnis, pág. 154.
111
 ELENA FARRÉ TREPAT
presándose en sentimientos e intereses, pero también inconscientes, ma-
nifestándose en forma de impulsos. Pero para transformar la resolución
en acción se precisa un «impulso de voluntad» (Willenseinsatzes).
En tanto que los motivos no traspasan la mente del autor, sin dar
paso a una actuación, no merecen ninguna consideración para el De-
recho Penal.186 El autor puede estar conscientemente resuelto a la eje-
cución del delito o simplemente jugar con la idea de su comisión. Sólo
cuando comienza la realización de actos, que de contener una resolu-
ción delictiva serían preparatorios o ejecutivos del delito por el peligro
que representan, merecen la consideración del penalista. El caso nú-
mero 1 no merece, pues, especial atención, en tanto A no comience a
actuar hacia la comisión del delito.
Como hemos visto, toda actuación va precedida de un impulso de
voluntad, que presupone a su vez una resolución capaz de dar lugar a
este impulso de voluntad. En el sentido que Roxin ha expuesto no es
preciso que dicha resolución sea «definitiva», más bien representa la
preponderancia de los motivos que conducen a la ejecución del delito
frente a aquellos que detienen al autor en su realización. El acento no
debe ponerse tanto en la resolución de voluntar, imposible de determi-
nar en muchas ocasiones, como en la actuación del autor. La conduc-
ta del autor y el significado que él da a la misma es lo que nos indica
si nos encontramos ante una «voluntad de cometer de delito» o no. Nos
será posible conocer si hay o no resolución delictiva a través de su
conducta y de las finalidades que persiga a través de la misma. El re-
sultado de la lucha interna entre los motivos que conducen a la comi-
sión del delito y las reservas, que todavía pueden existir, se reconoce
generalmente en la forma en cómo se comporta en autor, es decir si
actúa conforme a una finalidad.187
Ya en la fase preparatoria del delito, cuando el autor actúa dirigién-
dose a la comisión del mismo puede afirmarse una resolución suficiente
para dar lugar a este impulso de voluntad. Según la lejanía o proximi-
dad del acto preparatorio en relación con la ejecución del delito; así
como según su dificultad de realización, podrá afirmarse que la resolu-
ción del autor es más o menos sólida. No se encuentra en la misma
situación quién está más lejos, según su plan, de la ejecución del de-
lito, aunque ya haya dado los primeros pasos en este sentido, de quien
se halla más cerca de la misma, ya que sus posibilidades de abandono
son mucho mayores. Puesto que el camino a recorrer es todavía largo,
186. Sobre ello, véase el capítulo IV.
187. Walder, SchZStr, 99 (1982), pág. 251.
112
LA TENTATIVA DE DELITO
los motivos que impulsan al acto pueden no ser tan fuertes como para
impulsar la actuación hasta el final. También es importante considerar
la naturaleza del acto que se realiza, ya que ésta pondrá también de
relieve la fortaleza de la resolución. En el caso de dos sujetos «irresuel-
tos» ante la comisión de un asesinato, no puede juzgarse igual el hecho
de proporcionarse una pistola, que el comprobar los horarios del auto-
bús. Ambos pueden constituir, según las circunstancias, actos prepara-
torios de un asesinato, pero en el primer caso, por tratarse de un acto
más peligroso el autor invierte más en el hecho, por ello es necesario
que su resolución sea más firme para dar un paso en este sentido. Cons-
tituye, pues, una cuestión muy difícil conocer la firmeza de la resolu-
ción. En el caso número 2, por ejemplo, sería difícil predecir si el autor
realizará el aborto o no, pero en tanto que comienza a examinar a la
mujer con este fin puede afirmarse que está resuelto a ello.
Cuando el autor se adentra en la fase ejecutiva demuestra que su
impulso de voluntad es suficiente para dar lugar a la ejecución. El
autor se encuentra ya en la recta final del delito y, conociéndolo, actúa.
En cualquier momento puede aún desistir del mismo, pero éste ya ha
comenzado. Quien, por ejemplo, comienza a realizar las prácticas abor-
tivas no puede negar que se halla resuelto a las mismas, aun cuando
dude aún sobre si proseguirá hasta la consumación. En el caso núme-
ro 3 el delito de robo se ha iniciado en el momento en que J ha realiza-
do el primer acto ejecutivo, es decir, al entrar en casa de la anciana.
Aunque él se halla aún inseguro de su prosecución, el motivo que le ha
impulsado a llevar a cabo este acto ha sido el robo, su voluntad con-
siste, por tanto, en robar a la anciana, en tanto no desista de ello.
Puede suceder que el autor persiga «de momento» una finalidad
«inofensiva». A, por ejemplo, llama a la puerta de su posible víctima
sin estar seguro aún si será capaz de proseguir el robo, que ha planea-
do cometer entrando violentamente en la casa, o primero quiere com-
probar si hay alguien que acuda a su llamada y luego decidir si pro-
seguirá la ejecución o no. Walder afirma también en estos casos la con-
currencia de una resolución, siempre que:
a) El culpable persiga o realice una finalidad «inofensiva», que puede
ser considerada como finalidad intermedia hacia un resultado' de-
lictivo.
b) La finalidad inofensiva que se cuestiona no tiene ningún significado
independiente para el inculpado. Está interesado en ella sólo indi-
rectamente.
c) Aparte de la finalidad delictiva no puede advertirse ninguna otra fi-
113
 ELENA FARRÉ TREPAT
nalidad que hubiera podido motivar al autor a perseguir esta meta
inofensiva.188
En el ejemplo que se ha expuesto, la acción de llamar al timbre
puede ser por sí misma inofensiva, pero constituye una finalidad inter-
media hacia el robo. Al llamar a la puerta no movía al ladrón otro
interés que comprobar si la situación se presentaba favorable para el
robo. El motivo de su acción fue, por tanto, el robo; por ello no po-
drá afirmar el autor que no tenía voluntad de robar. Este caso corres-
ponde al llamado «dolo a prueba», en el cual el autor examina la si-
tuación para, si ésta se presenta favorable, llevar a cabo la ejecución.
También el «dolo a prueba» es dolo.189
En cambio, si la actuación tuviera para el autor una finalidad di-
ferente, no delictiva, no habrá resolución, ni ejecución de ningún delito.
Por ejemplo, A llama a la puerta de la casa de B para vender algún
producto. Falta en este caso la voluntad de cometer un robo. Si A se
adentra en la casa de B, a través del jardín, para recoger la pelota que se
había caído allí, no existe ninguna acción ejecutiva de hurto, sólo cuan-
do surge en él la idea de aprovechar la situación para entrar en la
casa por la ventana, que está abierta, empieza a poner en práctica la
tentativa de un delito de apoderamiento.
Los casos más conflictivos se plantean cuando la acción del autor
tiene un carácter ambivalente, es decir, que mediante la misma igual
puede cometer el agente un delito u otro. Por ejemplo, A sostiene una
pistola frente a B pudiendo querer amenazar o disparar. Refiriéndose a
estos casos señala Jakobs que el autor todavía no ha «invertido» nada
especial en el delito y por ello no puede hablarse aún de resolución
delictiva manifestada.190
IV. EL DOLO ALTERNATIVO
Concurre dolo alternativa cuando el autor quiere realizar una de-
terminada acción, pero no sabe cuál de dos tipos legales consumará con
ella.191,192 Esto sucede, por ejemplo, si A ve acercarse a su enemigo mor-
188. Walder, SchZStr, 99 (1982), pág. 252.
189. Walder, SchZStr, 99 (1982), pág. 252, y Roxin, JUS, 1979, pág. 6.
190. A.T., pág. 592 s.
191. Jescheck, Tratado, T.I., pág. 409.
192. Recientemente ha señalado Joerden que el dolo eventual no es más
que un supuesto especial de dolo alternativo, en el que una alternativa se re-
laciona con el desarrollo del tipo respectivo y la otra con su no desarrollo
114
LA TENTATIVA DE DELITO
tal B junto al perro de éste y queriéndole causar un mal dispara sién-
dole indiferente si mata a B o a su perro.193 Si bien la problemática
relativa al dolo alternativo no es propia de la tentativa de delito, no
deja de tener interés el plantearla aquí sucintamente, puesto que se
discute si en estos supuestos, en los cuales por lo menos uno de los
dos tipos dejará de realizarse, éste debe tenerse en cuenta junto al
consumado. Lo cierto es que sobre el tratamiento del dolo alternativo
no existe acuerdo.
Normalmente se ha mantenido que el dolo alternativo no es una
forma independiente o propia del dolo, sino que constituye la combi-
nación de las restantes clases conocidas de dolo.194 Esta afirmación sólo
puede aceptarse con restricciones, pues el dolo alternativo no será po-
sible en aquellos casos en que la realización de uno de los tipos cons-
tituya una consecuencia necesaria de la ejecución del otro. Por consi-
guiente, el dolo directo de primer grado no podrá combinarse con el
dolo directo de segundo grado, cuando la producción de uno de los
resultados aparece necesariamente unida a la ejecución de la acción,
que conduce al resultado que se persigue. Por ejemplo, si A dispara
contra B, quien se encuentra detrás de un cristal, la rotura del cristal
y la muerte de A no pueden concurrir en dolo alternativo ya que es
seguro que se producirán ambos resultados. En el dolo alternativo, los
resultados que concurren alternativamente no pueden estar unidos de
forma necesaria como sucede en este caso. Sí pueden concurrir, en
cambio, el dolo directo de primer y segundo grado cuando el autor
persigue la producción de dos resultados en forma alternativa con dolo
directo, y la producción de uno de ellos conlleva unida necesariamente
la realización de otro tipo delictivo. En este caso el dolo directo de
segundo grado con respecto a este último tipo se encuentra en rela-
ción alternativa con el dolo directo de primer grado.195
(ZStW, 195 [1983], pág. 601 ss.). En cambio, Stratenwerth (A.T., pág. 108, núm. 301)
y ya Feuerbach (Lehrbuch des peinliches Rechts, 1801, pág. 51), han considerado
el dolo alternativo como una subespecie del dolo eventual, al considerar que
respecto a los dos resultados concurre dolo eventual.
193. Ejemplo de Schneider, GA, 1956, pág. 258.
194. En este sentido, Lampe, NJW, 1958, pág. 332, y Maurach/Zipf, A.T.,
pág. 326.
195. Así, Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 154 s. Por el contrario, no hay por
qué negar la posibilidad de combinación del dolo directo de primer grado y el
dolo eventual, tal como ha hecho Schneider (GA, 1956, pág. 257), afirmando que:
«Aquel cuya voluntad se dirija directamente al resultado X no puede querer al
mismo tiempo que se produzca el resultado Y en lugar del resultado X». Como
señala Jakobs (Die Kinkurrenz, pág. 149) es posible que alguien quiera varios
resultados alternativamente para el supuesto de que el resultado que persigue
no se produzca con seguridad.
115
 ELENA FARRÉ TREPAT
El tratamiento que debe darse a los supuestos de dolo alternativo
es discutido doctrinalmente. E n realidad, existe en Alemania p o r p a r t e
de la doctrina m á s m o d e r n a u n relativo acuerdo en favor de apreciar
en estos casos u n concurso ideal entre los diversos tipos posibles; pero
ninguna de las restantes soluciones propuestas ha sido completamente
abandonada.
1. Soluciones propuestas
Son, fundamentalmente, tres las soluciones que la doctrina alema-
n a ha propuesto en relación al dolo alternativo.
A) Una p r i m e r a posición mantiene la punición en estos casos
por un solo delito, pues el autor se plantea como posible la producción
de uno de los dos resultados, que se excluyen m u t u a m e n t e . Por con-
siguiente, si se consuma u n o de los dos tipos que el a u t o r se repre-
senta en forma alternativa, deberá castigarse en todo caso p o r el delito
q u e efectivamente se ha consumado, con absoluta independencia de
si se t r a t a del más leve o del m á s grave. Siguiendo el ejemplo ante-
rior, si A m a t a a B se le castigará únicamente por homicidio consuma-
do; si por el contrario m a t a al perro, por daños consumados. Esta solu-
ción se estima correcta por los representanes de esta posición porque el
dolo del a u t o r cubría las dos posibilidades de desarrollo de la acción.
La pena debe aplicarse en relación al delito que efectivamente se ha
consumado, ya que de esta forma existe u n a perfecta congruencia
entre la parte objetiva y la p a r t e subjetiva del tipo. E n este sentido se
h a n manifestado actualmente Maurach/Zipf, 196 pero esta posición había
sido mantenida ya por Binding, 187 Kohler, 198 Kohtlin, 199 Lampe, 200 Na-
gler/Jagusch m y Schótensack. 202
Los seguidores de esta posición se dividen, no obstante, ante el su-
puesto de que no se consume ninguno de los tipos que el a u t o r se re-
presenta. E n estos casos existe u n a n i m i d a d en favor de castigar por
u n a tentativa de delito, pero las discrepancias surgen en la determina-
ción de cuál de los dos delitos debe estimarse como intentado, es decir,
el más leve o el más grave.
E n favor de la p r i m e r a solución, es decir, el estimar existente en
196. A.T., pág. 326.
197. Normen, II, V. 2, pág. 843.
198. Deutsches Strafrecht, pág. 263.
199. System, pág. 222.
200. NJW, 1958, pág. 333.
201. LK, § 43, núm. 2, 7.a ed.
202. Verbrechensversuch, Frank-Festgabe, II, pág. 64.
116
LA TENTATIVA DE DELITO
estos casos la tentativa del delito más leve, se han manifestado Bin-
ding,203 Von Bar,204 Schótensack, 205 Nagler/Jagusch, 2 0 6 Lampe 2 0 7 y tam-
bién, si bien de forma limitada, Maurach/Zipf. 208 La razón por la cual
la pena que debe aplicarse es la correspondiente al delito m á s leve es,
según ha expuesto algún autor, 209 que el Código Penal alemán no conoce
la figura del dolo alternativo, y, al no regularla expresamente, la pe-
nalidad debe aplicarse según el delito m á s leve y no según el más grave
(in dubio p r o mitius).
La posición contraria, es decir, el considerar punible ante la falta
de resultado p o r la tentativa de delito más grave, h a sido defendida p o r
Kóstlin 2 1 0 y Kohler, 211 a r g u m e n t a n d o que el resultado m á s grave con-
tiene en sí al m á s leve, y, por lo t a n t o , es suficiente castigar p o r la ten-
tativa del primero. 212
B) La segunda de las soluciones p r o p u e s t a s considera también
que en estos casos debe castigarse por u n solo delito, pero éste será
siempre el más grave de los delitos representados por el autor, con
absoluta independencia de que se t r a t e de u n delito intentado o consu-
m a d o . Según el ejemplo propuesto, si A m a t a a B el delito a tener en
cuenta será u n homicidio consumado, mientras que si m a t a al perro, o
bien su acción no produce ninguno de los resultados perseguidos, se
castigará en ambos casos por tentativa de homicidio. Esta posición fue
m a n t e n i d a ya p o r Von Buri, 213 Hálschner, 214 Lademann 2 1 5 y posterior-
203. Normen, II, V. 2, pág. 834 s.
204. Gesetz und Schuld, pág. 543.
205. Verbrechensversuch, Frank-Festgabe, II, pág. 64.
206. LK, 7.a ed., § 43„ núm. II, 7.
207. NJW, 1958, pág. 333.
208. Este autor señala que en estos casos debe distinguirse entre dos su-
puestos diferentes. Si según la forma de aparición de la tentativa ya se puede
determinar qué delito hubiera desarrollado el autor, deberá, pues, determinarse
la tentativa según cuál sea el bien jurídico que concretamente ha peligrado. Sólo
en aquellos casos en que esto, excepcionalmente, no es posible (en la práctica
muy raramente) debe aplicarse la tentativa del delito más leve (A.T., pág. 326).
209. Lampe, NJW, 1958, pág. 333. Anteriormente hacía considerado Nagler/
Jagusch (LK, § 43, núm. II, 7, 7.a ed.) aplicable el principio in dubio pro reo. En
contra de ello se ha mantenido correctamente (Schneider, GA, 1956, pág. 259),
que este principio no es aplicable a esta cuestión, pues su aplicación corres-
ponde al momento de la prueba.
210. System, pág. 222.
211. Deutsches Strafrecht, pág. 263.
212. Kostlin, System, pág. 222.
213. Über causalitat und deven Verantwortung, 1873.
214. Das gemeine deutsche Strafrecht, pág. 334 s.
215. Der dolus eventualis im deutschen Strafrecht, tesis doctoral, pág. 67 ss.
117
 ELENA FARRÉ TREPAT
m e n t e por Nowakosky, 216 H. Meyer,217 Schneider, 218 Schroeder, 219 Otto
y Kühl.221
Por parte de sus defensores se ha mantenido que en estos casos
el dolo del autor se dirige únicamente a la realización de un tipo.222 Es
importante tener en cuenta que el autor sabe, al comenzar a realizar la
acción, que la producción de los dos tipos no es posible, sino que tan
sólo puede producirse uno u otro.223 Por otra parte, para determinar
cuál de los dos delitos debe tenerse en cuenta, no es correcto partir
del resultado que efectivamente se ha producido. Una vez que A ha rea-
lizado el disparo, el hecho de que la bala dé en B o en el perro puede
depender de una casualidad. Por ello, para determinar el delito a tener
en cuenta hay que partir de la voluntad del autor y no del resultado
que se ha producido. La voluntad del autor es decisiva; por consi-
guiente, si éste ha tenido en cuenta el resultado más grave, en ningún
caso puede imputársele sólo el más leve, aun cuando éste sea el que
efectivamente se ha producido.224 El des valor del delito más leve se en-
cuentra contenido de alguna forma en el des valor del delito más grave.
Una variante de esta posición ha defendido recientemente Joer-
den.225 Este autor señala que lo característico del dolo alternativo es que
aquí el autor hace depender el desarrollo de un tipo del no desarrollo
de otro. Es decir, ante la alternativa de que se realicen los tipos A o B,
el autor hace depender la realización del tipo A de la no realización
del tipo B y a la inversa. Ello significa que tanto el autor como el pos-
terior juzgador del hecho tienen ante sí dos perspectivas, que se ex-
cluyen mutuamente.226 Siguiendo el ejemplo citado en que A es per-
seguido por B y por el perro y A dispara a uno de los dos, considerando
imposible que se produzcan ambos resultados a la vez, llamaremos M
a la alternativa en la que el autor se representa la muerte del hom-
bre (B), y H a la alternativa según la cual el que muere es el perro. Si
objetivamente se produce la muerte de B, según la perspectiva de M
tendremos un homicidio doloso consumado, en donde el tipo objetivo
y el tipo subjetivo coinciden. En cambio, desde la perspectiva H con-
216. Jur, Bl, 1937, pág. 467 s.
217. Lehrbuch, pág. 204.
218. GA, 1956, pág. 258 ss. y 264.
219. LK, 10. ed., § 59, núm. 106.
220. A.T., pág. 70.
221. JUS, 1980, pág. 273 s.
222. Schroder, LK, 10.a ed., § 59, núm. 120.
223. Schneider, GA, 1956, pág. 258 s.
224. Schneider, GA, 1956, pág. 260.
225. ZStW, 95 (1985), pág. 565 ss.
226. ZStW, 95 (1985), pág. 589.
118
LA TENTATIVA DE DELITO
m currirá una tentativa de daños, que es lo que se había representado se-
gún dicha perspectiva y junto a ella un delito imprudente en relación
al tipo del 407, ya que la parte objetiva del tipo se ha cumplido. Si lo
que objetivamente se produce es la muerte del perro, desde la perspec-
tiva M concurrirá una tentativa de homicidio en concurso con unos
daños imprudentes por la producción de la muerte del perro. En cam-
bio, desde la perspectiva H el suceso debe juzgarse como unos daños
consumados. Por último, si ninguno de los dos resultados se produce
objetivamente tendremos, desde la perspectiva M, un homicidio inten-
tado, ya que, según esta perspectiva, lo representado por el autor era la
muerte del hombre; en cambio, desde la perspectiva H, unos daños in-
tentados, pues desde esta perspectiva la muerte del perro era el único
resultado representado como posible.227
Puesto que el autor se representa la posibilidad de producción de
una única perspectiva no puede hacérsele responder por ambas; por
consiguiente, se plantea la cuestión de cuál de las dos perspectivas de-
berá tenerse en cuenta para establecer la penalidad. Esta cuestión la
responde Joerden en base a la peligrosidad del autor y por ello consi-
dera que debe escogerse siempre la perspectiva a la que corresponde
mayor penalidad. Lo contrario conllevaría un injusto privilegio para el
autor que se ha representado la producción alternativa de ambos re-
sultados.228
C) La solución actualmente dominante en la doctrina alemana es-
tima, al contrario que las anteriores, que no debe tenerse en cuenta
únicamente un solo delito para determinar la penalidad del autor. El
correcto tratamiento de estos supuestos requiere que todos aquellos
tipos, cuya producción se ha perseguido por el autor, o estimado como
segura o simplemente como probable, se tenga en cuenta en concurso
ideal. Ésta es la única solución dogmáticamente correcta, la única que
tiene en cuenta por completo lo injusto de la acción. Si el autor ha
contado con la posible lesión de varios bienes jurídicos, la pena debe
dirigirse a todas las posibilidades de realización del dolo, siempre que
sean punibles.229 «Aun cuando el autor sabe que después de todo se pro-
ducirá un resultado, infringe a través de su acción dos normas.» m
Según el ejemplo, si A mata a B se tendrá en cuenta, para deter-
minar la penalidad, un homicidio consumado y una tentativa de dadnos
en concurso ideal. Si mata al perro, daños consumados y tentativa de
227. ZStW, 95 (1985), pág. 593.
228. ZStW, 95 (1985), pág. 594 s.
229. Schonke/Schroder, § 59, núm. 67.
230. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 157.
119

ELENA FARRE TREPAT
homicidio. Y si falla el tiro, tentativa de homicidio y tentativa de da-
ños, ambos también en concurso ideal. En este sentido se han expresa-
do Jakobs,231 Schroder,232 Jescheck,233 Remy,234 Von Hippel,235 Welzel ^ y
Cramer.237
2. Valoración crítica
La cuestión relativa al dolo alternativo está lejos, como se ha ex-
puesto, de ser resuelta con un criterio unitario. En realidad, ninguna
de las dos propuestas formuladas permite ofrecer una solución libre
por completo de objeciones. A continuación exponemos las críticas más
sobresalientes.
a) En contra de la primera solución, es decir, aquella que castiga
por delito consumado siempre que se ha consumado alguno de los que
concurren alternativamente, deben formularse las siguientes críticas:
Esta posición afirma correctamente que al consumarse el delito existe
una perfecta congruencia entre la parte objetiva y la parte subjetiva
del hecho, porque el dolo del autor cubría la posibilidad de que se con-
sumara un tipo u otro. Es cierto, por consiguiente, que el autor se ha
representado la producción del tipo que efectivamente se ha consuma-
do, pero el autor se ha representado también la producción de otro
tipo, lo cual no es tenido en cuenta por los partidarios de esta posi-
ción.238 La aplicación consecuente de esta solución conduce a la impu-
nidad de la tentativa con dolo eventual, pues en este caso el autor se
plantea alternativamente la producción o no del resultado y la acepta.
Si no se ha producido ningún resultado, el hecho deberá quedar im-
pune, tal como Lampe mantiene.239 Nuevamente debe ponerse de relie-
ve que el juicio sobre la punibilidad de la acción no puede constituir,
y mucho menos exclusivamente, un juicio ex-post, según cual sea el
resultado que efectivamente se ha producido, sino un juicio ex ante,
atendiendo a la peligrosidad que para un determinado bien jurídico
crea la conducta dolosamente realizada por el autor.
231. Die Konkurrenz, pág. 157 s.
232. Schónke/Schróder, StGB, § 59, núm. 67.
233. Tratado, T. I, pág. 409 s.
234. NJW, 1958, pág. 701.
235. AT, pág. 335.
236. AT, pág. 72.
237. § 15, núm. 31, en Schónke/Schróder.
238. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 155 s.
239. Este autor ha sostenido consecuentemente, como ya se ha expuesto,
esta posición con respecto a la tentativa con dolo eventual.
120
LA TENTATIVA DE DELITO
Pero tampoco los partidarios de esta solución mantienen la impu-
nidad cuando no se ha consumado ningún tipo. Al castigar únicamente
por la tentativa de un delito, en los casos en que no se ha realizado nin-
gún tipo completo, se concede relevancia al dolo del autor con respecto
a uno de los tipos aun cuando no se ha producido el resultado. En este
sentido, es injustificado que sólo se tenga en cuenta una de las repre-
sentaciones que ha tenido el autor, cuando han sido varias. Si se tiene
en cuenta la voluntad del autor para castigar la tentativa del delito
más leve, también debería tenerse en cuenta para castigar la del más
grave, ya que el autor se ha planteado ambas posibilidades.240 Y sucede
exactamente igual si se castiga por la tentativa del delito más grave
con respecto a la del más leve.241
El castigar en estos supuestos por la tentativa del delito más leve
en todo caso, cuando ninguno se haya consumado, no tiene una justifi-
cación adecuada. Sin dejar de tener en cuenta que esta solución con-
duce a resultados intolerables cuando la tentativa del delito más leve
no es punible, ya que en estos casos, el hecho quedará impune,242 lo
cual sucederá, por cierto, en el Derecho alemán mucho más frecuente-
mente que en el español, no puede argumentarse en una cuestión ma-
terial como ésta, al guardar silencio el Código Penal con respecto a este
problema, en favor de la interpretación más favorable al acusado, alu-
diendo al principio in dubio pro mitius. En cuestiones materiales no
existen reglas que obligen al Juez a aceptar la interpretación más favo-
rable, cuando concurren varias interpretaciones posibles, el Tribunal no
tiene que elegir la más beneficiosa para el acusado, sino la corecta.243
Tampoco es correcto castigar por la tentativa del delito más gra-
ve si no se ha consumado ninguno. Frank, quien por otra parte con-
sidera esta posición como la más soportable, ha puesto de relieve que
la misma conduce a resultados ilógicos. Si A dispara y mata al perro
se la castigará por daños consumados; en cambio, si falla y no produce
daño alguno, se tendrá en cuenta para determinar la penalidad una
tentativa de homicidio, con lo cual la consecuencia resulta peor para
el autor en este caso, que si por lo menos hubiera matado al perro.244
b) La segunda de las soluciones propuestas, es decir, la que tiene
en cuenta para la punibilidad del hecho el delito más grave de los re-
presentados por el autor, parte, al igual que la posición anterior, del
240. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 155.
241. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 156.
242. Schneider, GA, 1956, pág. 259.
243. Jescheck, Tratado, I, pág. 208.
244. Frank, VDA, AT, T. V, pág. 153.
121
 LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

que realmente tienen lugar. La solución del concurso ideal entre los
atrayente pensamiento de que el autor sólo puede y quiere causar uno
diversos hechos típicos se presenta en principio como la solución dog-
de los dos resultados alternativos. Por consiguiente, no puede impu-
máticamente más correcta. La observación del hecho ex ante pone de
társele la realización de las dos tipicidades que concurren. La respuesta
manifiesto que el autor se ha dirigido realmente a la infracción de
de que el autor debe responder en todo caso por el más grave de los re-
dos o más normas, en cuanto que ha resuelto la lesión varios bienes
sultados representados y no por el más leve, no se apoya en argumentos
jurídicos y concurre objetivamente un riesgo de realización de cada
lógicos sino teológicos. Así, Joerden considera, como se expuso, que de-
una de estas lesiones. El hecho de que tan sólo una de las posibles tipi-
berá tenerse en cuenta la peligrosidad manifestada por el autor, y que
cidades pueda llegar a consumarse, no debe excluir la consideración de
no tiene sentido que suponga para aquél un privilegio el hecho de repre-
aquellas que han permanecido en el estadio de tentativa; como tampo-
sentarse varios resultados en forma alternativa.245 Desde el punto de vis-
co dejarán de tenerse en cuenta si no se ha producido ninguna lesión.
ta de la solución del concurso, Jakobs ha opuesto a esta solución que
La solución del concurso ideal entre los distintos delitos que concu-
«el resultado más grave se ha intentado siempre y no tan sólo cuando
rren, por ser la única que consigue tener en cuenta el completo conte-
se produce. Sin embargo, lo mismo rige en relación al resultado más
nido de injusto del hecho, parece, pues, la más correcta.
leve».246 Si sólo se tiene en consideración el resultado más grave no se
tiene en cuenta, según este autor, el completo contenido de injusto del No obstante tampoco esta solución puede verse libre de objeciones.
hecho, para ello debería tomarse también en consideración el resultado Como hemos visto, el dolo alternativo se caracteriza porque la acción
más leve.247 realizada por el autor puede llevar consigo la producción de dos o
más resultados que se excluyen de forma alternativa. En la mente del
Por otra parte, se critica a esta solución que llega a consecuencias autor la realización de uno de ellos comporta la no realización del
insatisfactorias cuando una de las alternativas ha sido causada im- otro, e inversamente. Frente al dolo alternativo, el dolo cumulativo se
prudentemente. Ya se ña visto que el pensamiento del que parte esta caracteriza porque el autor se representa la producción de los diversos
posición para la exclusión del concurso ideal es que el autor tan sólo resultados de forma cumulativa. Estos supuestos se resuelven acudien-
podía causar un resultado. Lo mismo debería afirmarse en relación do al concurso ideal de delitos. Así, si aplicamos al dolo alternativo la
con la imprudencia. En cambio, si alguien, al disparar, por ejemplo solución dominante, obtenemos para éste el mismo tratamiento que
contra un jarrón, se plantea la posibilidad de darle a un hombre que para el dolo cumulativo. Se castigaría, pues, igual al que dispara una
se encuentra junto a aquél, pero confía en que este resultado no se pro- pistola para matar a A o a su perro que a quien lanza una granada
duzca, no obstante mata al hombre, se le castigará por un homicidio para matar a ambos a la vez.
imprudente en concurso ideal con una tentativa de daños. Sin em-
bargo, si el autor ha contado con la producción del resultado desde el
principio, se le castigará únicamente por un homicidio doloso consu-
mado.248
V. TENTATIVA E IMPRUDENCIA
c) Ninguna de las soluciones examinadas hasta este momento pa-
recen aportar un tratamiento correcto de estos supuestos. La primera 1. La tentativa de un delito imprudente
solución, que castiga en base al resultado producido, es incompatible
con un juicio ex ante de la situación, como, sin embargo, exige un
A) Está muy extendida la posición que considera a las formas de
Derecho Penal preventivo, que valora el hecho en el momento de pro-
imperfecta ejecución y a la imprudencia como instituciones contra-
ducirse. La segunda solución, que castiga en todo caso por el delito
puestas e irreconciliables. En las primeras es la voluntad delictiva, que
más grave, no parte, como la anterior, de una consideración ex post,
trasciende a lo sucedido objetivamente, quien crea la unión con el re-
pero, sin embargo, tan sólo tiene en cuenta uno de los hechos típicos
sultado delictivo.249 La resolución delictiva equivale al dolo de consumar
el delito, por ello se ha mantenido que «una tentativa de hechos cul-
245. Ob. cit., pág. 594 s. posos es conceptualmente imposible, y no sólo impune según el Derecho
246. Die Konkurrenz, pág. 156 s.
247. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 157. 249. Así Stratenwerth, A.T., pág. 193.
248. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 157.
123
122
 ELENA FARRE TREPAT
positivo»,250 «constituye una imposibilidad lógica»,251 e incluso una «im-
posibilidad lingüística»,252 o simplemente «no es imaginable».253 En la
doctrina española mantienen esta posición Antón Oneca,254 Cerezo Mir,25D
Cuello Calón,256 Ferrer Sama,257 Mir Puig, si bien sólo respecto al tipo
positivo,258, Núñez Barbero 259 y Quintano Ripollés.260
El Tribunal Supremo español ha rechazado también la posibilidad
de tentativa en la imprudencia. En la sentencia de 28 de mayo de 1982
(A. 2732) afirma abiertamente: «El delito culposo carece de formas de
imperfecta ejecución, siendo esencial en él que la acción u omisión
voluntarias pero no maliciosas, determinen o generen un resultado que
ha de consistir necesariamente en la lesión o daño «de un buen jurídi-
co». Pero además son muy numerosas las sentencias que exigen en la
imprudencia una efectiva lesión del bien jurídico. La producción de
un «resultado lesivo» se exige en la sentencia de 2 de octubre de 1976
(A. 4595), un «mal efectivo y concreto» en la sentencia del 12 de febre-
ro de 1977 (A. 491), un «resultado dañoso» en la sentencia de 6 de fe-
brero de 1980 (A. 448), un «mal efectivo» en la sentencia de 7 de julio
de 1980 (A. 3133), un «daño real» en la sentencia de 30 de septiembre
de 1980 (A. 3358), o bien «un resultado real» en la sentencia de 18 de
octubre de 1980.261-262
250. H. Mayer, A.T., 1953, pág. 280 y A.T., 1967, pág. 142.
251. R. von Hippel, A.T., II, pág. 408.
252. Kóhler, Deutsches Strafrecht, pág. 442.
253. Así, Busch, LK, § 43, núm. 4; Bockelmann, A.T., pág. 194; Dreher/Trónd-
le, StGB, § 22, núm. 2, y Stratenwerth, A.T., pág. 193.
254. D.P., pág. 408.
255. Lo objetivo, pág. 9 ss.
256. D.P., pág. 643.
257. Comentarios, pág. 60.
258. Mir Puig rechaza la posibilidad de un tentativa por imprudencia res-
pecto al tipo positivo al exigir, en el delito intentado, un elemento subjetivo del
injusto consistente en la «resolución de consumar el delito» junto al dolo de la
tentativa. (D.P., pág. 292).
259. El delito imposible, pág. 28.
260. Derecho Penal de la culpa, pág. 201.
261. M. Corcoy Bidasolo, Criterios jurisprudenciales en materia de impruden-
cia, Tesina, Barcelona, 1984.
262. Tampoco en la Jurisprudencia alemana se admite la tentativa de un
delito imprudente. En el supuesto que plantea la sentencia de OLG H a m m de
7 de octubre de 1954, el acusado se había sentado al volante de su automóvil
con una cantidad de alcohol en la sangre de 1,58 %, había contectado el motor,
puesto la marcha y soltado el freno de mano. Se pedía por parte de la acusación
la tentativa de un delito de peligro para la seguridad del tráfico, cometido im-
prudentemente, alegando que si el autor hubiera conducido el coche en su es-
tado, hubiera realizado objetivamente dicha conducta, puesto que habría puesto
en peligro la integridad y la vida de los restantes ocupantes del coche. El Tri-
124
LA TENTATIVA DE DELITO
B) Sin embargo, es amplio también el sector doctrinal que admi-
te la posibilidad de Jas^Jormas de imperfecta ejecución en la impru-
dencia. En este sentido se manifestaron ya Binding,263 quien veía la
tentativa como la causación parcial del delito, y por lo tanto consideró
posible la tentativa de un delito imprudente, si el resultado se había
previsto, y Frank, quien advirtió, por su parte, que «ciertamente tan
sólo es posible intentar conseguir aquello que se ha propuesto conse-
guir; pero si la consecución de lo propuesto sólo es punible como delito
imprudente no se alcanza a comprender por qué motivo tendría que
ser impune la tentativa».264 Comenzó así a distinguirse entre tentativa
imprudente y tentativa de un delito imprudente, advirtiéndose que una
tentatiw culposa es conceptuálmente imposible, pero no en cambio
^^^^^^.^U!l.4É¡Íío_culposq, Ya q u e también éste püédé^éffipezar-cr
reaTizarse. también la admitieron Mezger265 y Sauer.266 Inicialmente se
discutió la posibilidad de tentativa, sobre todo en los supuestos de error
sobre un presupuesto de una causa de justificación y en los casos de
error de prohibición, vencibles. Por ejemplo, alguien ve acercarse en
la noche a un extraño que confunde, con error vencible, con un ata-
cante y se lanza sobre él sin causarle daño alguno. Una mujer extranje-
ra, en cuyo país el aborto está permitido, intenta abortar en España
creyendo que aquí también lo está.
En la actualidad son varios los autores que admiten la posibilidad
de u
55*.Jtentativa, y ffúsíracgjOñlnujeslrQ.ííaís^ de_ un ^delito impru-
dente: |esche_c£^at admite sólo en los supuestos de culpa consciente;267
en cambio^Jakor^ no ve imposibilidad alguna en compatibilizar am-
bas figuras erTTódo caso, puesto que «lo que puede ser realizado tam-
bién puede comenzarse, y lo que puede realizarse con éxito puede
también realizarse sin éxito».268 También en este esntido Wolter ™ y Ru-
dolphi, quien la admite, por ejemplo, cuando alguien adelanta con su
vehículo de forma antirreglamentaria a otro conductor que, asustado
por el adelantamiento imprevisto y debido a su dolencia del corazón,
sufre un infarto y muere.270 El motivo que posiblemente conduce a estos
bunal consideró, sin embargo, que «la tentativa de un delito de peligro para
la seguridad del tráfico cometido imprudentemente es en sí mismo un concepto
contradictorio» (NJW, 1954, pág. 1780).
263. Die Normen, III, pág. 448 y GS, 85 (1917), pág. 221 s.
264. StGB, § 43, II, 1 y Vollendung und Versuch, en VDA, pág 189 '
265. D.P., T. II, pág. 197.
266. D.P., pág. 182 s.
267. Tratado, II, pág. 787.
268. A.T., pág. 591 s.
269. Objektive, pág. 192 ss.
270. SK, § 22, núm. 1.
125
 ELENA FARRÉ TREPAT
autores a plantear la tentativa en los delitos imprudentes en todo caso
se debe a la frecuencia de acciones no dolosas que ponen en el más
grave peligro a bienes jurídicos, y un Derecho Penal, que tenga como
función la protección de bienes jurídicos, no debería dejar de plan-
tearse también la punibilidad de tales hechos. En estos casos, no obs-
tante, la posición expuesta anteriormente que niega la posibilidad de
tentativa en el delito imprudente, habla de realización parcial del de-
lito imprudente, pero no de tentativa.271
También en España se ha admitido la posibilidad de tentativa y
frustración de los delitos imprudentes. Córdoba Roda, recogiendo la
distinción de Frank entre tentativa imprudente y tentativa de un de-
lito imprudente indica que «la tentativa presupone la resolución, o
voluntad, de ejecución —realización— del delito. Si no puede darse
tentativa sin resolución volitiva, es evidente que una tentativa culposa,
esto es, una tentativa por imprudencia, resulta inconcebible. Ahora
bien, los actos de ejecución presuponen tan sólo una voluntad de ejecu-
ción, lío una voluntad dirigida a una meta delictiva; presuponen una
voluntad, como tal final, pero no el dolo; «por consiguiente, no cabe
hablar de tentativa culposa, pero sí de~tentativa de un delito culposo.
Como sucede en el caso de que un conductor, consciente de su inepti-
tud, se pone al volante de un automóvil. Está dando principio a la eje-
cución —basada en la voluntad de ejecución— de un hecho impru-
dente».272
2. La punición de la tentativa de un delito imprudente
De la discusión expuesta sobre si es posible o no conceptualmente
la tentativa de un delito imprudente debe distinguirse la cuestión re-
lativa a la posibilidad de su punición desde la perspectiva del Derecho
positivo.
En Alemania esta cuestión obtiene en todo caso una respuesta ne-
gativa debido a que, en relación a los delitos menos graves m y la im-
prudencia, constituye siempre un delito menos grave, el legislador men-
ciona expresamente en qué casos la tentativa debe considerarse punible
(§ 23,1 StGB) y no lo ha hecho en ningún caso en relación al delio im-
prudente.274 La punición de estos hechos a través de una posible reforma
271. Así, Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 10, y Welzel, A.T., pág. 189. Alwart, en
Strafwürdiges Versuchen, pág. 156, propone la denominación «delito imprudente
no consumado».
272. Notas, II, pág. 190.
273. El parágrafo 12 del Código Penal almán divide las infracciones pena-
les en: delitos más graves (Verbrechen) y delitos menos graves (Vergehen).
274. Jakobs, A.T., pág. 591 s.
126
LA TENTATIVA DE DELITO
del Derecho positivo, fue mantenida por Sturm, quien a raíz del cam-
bio que vivía el Derecho Penal bajo el nacional-socialismo, e influido
por un Derecho Penal totalmente defer^clista propuso que, si bien no
en todos los casos de imprudencia, «en los más graves, como muerte,
incendio, deberían ser punibles ya en su estado de ejecución».275 Esta
posición no tuvo acogida.
En el Derecho español esta cuestión se presenta con caracteres
distintos debido al sistema abierto que contiene nuestro Código Penal
en relación a la imprudencia. Algunos autores mantienen que la impru-
dencia intentada o frustrada es impune ya que el delito imprudente sólo
se castiga cuando se ha producido el daño, a diferencia de lo que su-
cede en los delitos dolosos.276 Ya se ha expuesto anteriormente que tam-
bién el Tribunal Supremo español exige que concurra un resultado le-
sivo en la imprudencia. Sin embargo, tal como Rodríguez Mourullo ha
puesto de relieve, la exigencia de un resultado vendría a poner de mani-
fiesto que la aplicación del art. 565 requiere la producción de un resul-
tado, pero con ello no se excluiría la posibilidad de referir a dicho
precepto las disposiciones del art. 3 del Código Penal.277 La impunidad
de las formas de imperfecta ejecución en la imprudencia «sólo podrá
fundamentarse a través de una interpretación del art. 565 que llegue a
la conclusión de que, conforme a este precepto, toda actuación im-
prudente requiere, para que sea punible, que haya causado la pro-
ducción de un resultado lesivo».278 Esta interpretación es posible ya que
el art: 565 «requiere inexcusablemente la ejecución de un hecho que
constituiría delito, y esta referencia parece tener en el art. 565 el sen-
tido de una remisión al tipo del delito consumado». También en otras
ocasiones el legislador ha utilizado el término «delito» para referirse al
tipo del delito consumado, como sucede concretamente en el art. 3?9
La impunidad de la tentativa o frustración de un delito impruden-
te debe buscarse, a mi parecer, en una fundamentación distinta. Cierta-
mente existen acciones imprudentes, no sólo en la forma de culpa cons-
ciente, sino también de culpa inconsciente, que causan un gran peligro
para determinados bienes jurídicos y que, sin embargo, no llegan a
producir lesión alguna. Si sólo se atendiera a la necesidad de prevenir
conductas peligrosas no existiría, pues, inconveniente en su punición.
Armin Kaufmann ha señalado que «un principio fundamental del Orde-
275. ZStW, 59, pág. 31 s.
276. Antón Oneca, D.P., pág. 408, y Del Rosal, Notas, pág. 183.
277. Comentarios, I, pág. 128 s.
278. Comentarios, I, pág. 149.
279. Comentarios, I, pág. 149.
127
 ELENA FARRE TREPAT
namiento jurídico-penal ha alcanzado y sobrepasado los límites de su
productividad: La responsabilidad por el resultado en el sentido de la
lesión del bien jurídico, como presupuesto fundamental para la puni-
ción. Este principio, que se ha infringido desde antiguo en el ámbito
de los delitos dolosos con la punición de la tentativa, aun cuando sólo
se haya reconocido parcialmente y de mala gana como una excepción
inconsecuente, demuestra también en su dominio, largo tiempo poco
discutido, que constituyen los delitos imprudentes, su insuficiencia le-
gislativa».280 No obstante la admisibilidad de tales normas completamen-
te indeterminadas, y por ello contrarias al principio de legalidad, con-
duciría a una completa inseguridad jurídica. Por esta razón, en aque-
llos ámbitos de la vida en los cuales la experiencia ha demostrado que
determinadas actuaciones conllevan un gran riesgo para determinados
bienes jurídicos, el legislador ha introducido la punición expresa de es-
tas conductas. Me estoy refiriendo a los delitos de peligro.281 En con-
clusión, la impunidad de la tentativa de un delito imprudente no es
preciso que se deduzca de una expresión concreta del legislador.282 Hay
que tener en cuenta que una construcción de este tipo no sería lícita en
base a los principios que rigen nuestro Ordenamiento; por ello, la ne-
cesidad preventiva que aconseja incriminar estas conductas peligrosas
se ha de resolver acudiendo a los delitos de peligro.
3. Error vencible sobre el presupuesto de una causa
de justificación y de Derecho
Por último, cabe señalar que algunos autores que han admitido la
posibilidad de tentativa en los delitos imprudentes se han referido a los
supuestos de error vencible sobre algún presupuesto de una causa de
justificación y lo mismo se ha planteado en casos de imprudentia iuris,
es decir, de error vencible sobre la prohibición del hecho. Así, por
ejemplo, planteó Frank la existencia de una tentativa de delito im-
prudente en un caso de legítima defensa putativa imprudente, puesto
que aquí «detrás de la imprudencia se esconde un dolo del hecho».283
También Binding habla de tentativa en el supuesto en que un centinela
280. Kaufmann, A., JZ, 1971, pág. 575.
281. Así lo ha señalado a su vez la sentencia del T.S. de 22 de enero de
1977 (A. 67).
282. Según señala Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 919, el legislador
de 1928 lo consideró, sin embargo, necesario estableciendo en el párrafo 3 del
art. 36: «Los delitos o faltas cometidas por imprudencia o impericia se castiga-
rán únicamente cuando hayan sido consumados.»
283. StGB, § 43, II, 1.
128
LA TENTATIVA DE DELITO
alemán en la oscuridad dispara contra otro alemán al confundirlo, con
error vencible, con un francés».284 Otros autores han negado que en es-
tos casos pueda hablarse de tentativa de delito imprudente porque la
acción ha sido realizada con voluntad de defensa, es decir, sin dolo de
cometer un homicidio.285
La solución que debe darse a estos supuestos se hace depender por
completo de la teoría que se considere correcta en relación al error de
prohibición y al error sobre los presupuestos de una causa de justifi-
cación. Así, para los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad,
puede afirmarse que el problema ni siquiera se plantea, ya que la pu-
nición de estos casos como tentativa de delito doloso no es objeto de
discusión. Según esta posición, cualquier error sobre una causa de jus-
tificación se concibe como error sobre la antijuricidad y su tratamiento
se sitúa en la culpabilidad. Por tanto, al igual en los casos de error
sobre un presupuesto de una causa de justificación como en los casos
de error de Derecho, el dolo del autor, que se refiere únicamen-
te al conocimiento de los elementos del tipo, subsiste. No hay, pues,
inconveniente en señalar, según esta posición, en relación a los ejem-
plos citados, una tentativa de homicidio doloso. Y lo mismo puede
afirmarse del caso en que una mujer extranjera, en cuyo país el aborto
está permitido, intenta practicar, sin éxito, un aborto en España, des-
conociendo la prohibición de este hecho en nuestro país. En este caso
concurre una tentativa de aborto doloso. Tanto en caso de error sobre
los presupuestos de una causa de justificación como en el caso de
error de Derecho, si el error era evitable puede plantearse la atenuación
de la culpabilidad del delito doloso cometido.
La solución es distinta para la teoría limitada de la culpabilidad, así
como para la teoría de los elementos negativos del tipo. Según estas
posiciones, el llamado error de Derecho recibe el mismo tratamiento
que en la teoría escricta de la culpabilidad. De esta forma, la citada
extranjera que intenta abortar en España, sería castigada por tentativa
de aborto doloso, atenuándose como máxime la culpabilidad. En cam-
bio, el error sobre los presupuestos de una causa de justificación reci-
ben un tratamiento distinto, al incluirse su conocimiento como parte
del dolo. Si su desconocimiento era inevitable se excluye el dolo; si
era evitable surge la punición por imprudencia.286 Aquí se plantea, por
consiguiente, la cuestión de la posibilidad y punición de una tentativa
imprudente cuando se ha producido el resultado. La cuestión no tiene
284. GS, 85 (1917), pág. 221 s.
285. Así, Von Hippel, A.T., I, pág. 408, y Ferrer Sama, Comentarios, pág. 256.
286. Maurach, P.G., II, pág. 153.
129
6.
 ELENA FARRÉ TREPAT
relevancia sólo teórica, ya que, según la posición que se sostenga, se
mantendrá la punición o impunidad de estos supuestos, siempre puni-
bles, según la teoría estricta de la culpabilidad.
Por último, en relación a la teoría del dolo, la posibilidad de una
tentativa de delito imprudente se plantea tanto en relación al error so-
bre los presupuestos de una causa de justificación, como en el error de
Derecho propiamente dicho, al considerar esta posición también el co-
nocimiento de la antijuricidad como un elemento del dolo. Cuando el
desconocimiento de la antijuricidad del hecho ha sido evitable cabrá
castigar por imprudencia —imprudencia iuris—, puesto que el dolo
queda excluido al faltar el conocimiento de la antijuricidad. Cuando
el delito no se consuma surge también aquí la posibilidad de punición
de la tentativa de un delito imprudente. A los partidarios de la teoría
del dolo se les plantea también, por consiguiente, la punibilidad de
estas acciones, sin olvidar que en el Derecho alemán la punición queda
ya excuida a través de la regulación que de la tentativa y de la impru-
dencia se hace en el Derecho Positivo.
Lógicamente, la corrección dogmática de las teorías expuestas no
puede hacerse depender de la solución que cada una de ellas aporte a
la cuestión que nos ocupa, aun cuando la teoría estricta de la culpa-
bilidad señala lo injusto de las soluciones que las restantes teorías
aportan al tener que afirmar la impunidad de los supuestos planteados.
Indirectamente, esta crítica le sirve de argumento en favor de su so-
lución.287
VI. RESUMEN
En general, es posible afirmar que la atención que se ha concedido
a la parte subjetiva del tipo del delito intentado ha sido generalmente
mucho menor que la concedida a otras cuestiones de esta figura, así
como a la parte subjetiva del tipo de delito consumado. Un tratamiento
detenido de la misma no se justificaría según la posición dominante,
que afirma que, en su aspecto subjetivo, las formas de imperfecta eje-
cución coinciden completamente con el delito consumado.
No obstante, algunos sectores han puesto de relieve la existencia
de diferencias desde el punto de vista cualitativo en la parte subjetiva
de ambas formas delictivas. Por una parte se ha señalado que la vo-
luntad de cometer el delito, elemento indiscutible del tipo subjetivo
de la tentativa, ya que de otra forma no es posible en muchas oca-
287. Así, Maurach, P.G., II, pág. 182.
130
LA TENTATIVA DE DELITO
siones ni siquiera calificar el hecho como tentativa de delito, no equi-
vale ciertamente al dolo. La voluntad de cometer el delito, que no ha
sido recogida expresamente en nuestro Derecho Positivo, constituye,
para este sector doctrinal, un elemento subjetivo del injusto propio de
la tentativa y distinto del dolo. Este último es, sin embargo, idéntico
en el delito intentado y consumado (III, 1, A y B). Otros autores han
advertido, en cambio, que el dolo de la tentativa no debe identificarse
con el dolo de la consumación. En el delito intentado, este elemento
presenta unas características propias que lo diferencian del mismo en
el delito consumado de forma que es posible hablar de un dolo pro-
pio de la tentativa (III, 2, A y B).
A mi parecer, no es posible obviar, aun para quienes nieguen toda
divergencia cualitativa, que realmente en su aspecto cuantitativo el dolo
de la tentativa y el dolo de la consumación no pueden equipararse,
ya que en el delito intentado el autor realiza sólo una parte del proceso
delictivo, mientras que en la consumación lo lleva a cabo por com-
pleto.
La especial forma de concebir el elemento subjetivo de la tenta-
tiva con respecto al delito consumado se refleja en el tratamiento de la
tentativa con dolo eventual. Para quienes, quizás influidos por el tér-
mino usual de tentativa, deseen restringir la misma a los supuestos
en que media intencionalidad por parte del sujeto, la tentativa con
dolo eventual deberá permanecer impune. La total impunidad de estos
supuestos, que puede ser mantenida también a partir de la negación
del dolo eventual entre las restantes formas de dolo, ha constituido
sin embargo, en todo momento, una posición minoritaria. Más recien-
temente, algunos autores han pretendido limitar la punición de estos
supuestos en aquellos casos en que no concurre un peligro objetivo
para el bien jurídico (III, 3, C). En base a la fundamentación que aquí
se sostiene, esta posición puede estimarse correcta aun cuando no
habría que considerar que la falta de punibilidad de las acciones no
peligrosas sea rectrictiva de aquellas cometidas con dolo eventual. Por
el contrario, la falta de peligrosidad objetiva de la acción examinada
ex ante determina su falta de punibilidad sea cual sea la clase de dolo
que concurre. No obstante, si fuese posible constatar en las acciones
cometidas con dolo eventual la concurrencia de menor peligrosidad
con respecto al bien jurídico que en las restantes clases de dolo, sería
posible mantener para estos supuestos una atenuación obligatoria de la
pena, que unida a la atenuación obligatoria propia de la tentativa con-
duciría en estos casos a una menor penalidad, reflejo de una menor pu-
nibilidad. Hay que señalar que la doctrina dominante mantiene sin ex-
cepciones la punición de la tentativa con dolo eventual. En este sentido
131
 ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

se ha expresado también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es- La posición mayoritaria sobre la última de las cuestiones tratadas,
pañol (III, 3, A, b). la tentativa y la imprudencia, niega toda relación entre ambas figuras
Con respecto a la voluntad condicionada de realizar la acción, tra- delictivas. Existe, sin embargo, un amplio sector doctrinal que admite
tada también en este capítulo (III, 4), hemos visto la marcada in- la posibilidad de tentativa de un delito imprudente; en ningún caso
fluencia que ha tenido en el estudio de la misma el artículo de W. se defiende, no obstante, la punibilidad de la misma. En España esta
Schmid, que, con algunas modificaciones, continúa siendo doctrina do- cuestión no se halla resuelta con tanta claridad como en Alemania, en
minante en Alemania. Hemos señalado, sin embargo, la dificultad de donde el Derecho positivo rechaza abiertamente la incriminación de la
sostener algunos de sus puntos de partida, así como lo poco adecuado tentativa de un delito imprudente. Por el contrario, ninguno de los
de sus postulados. En primer lugar, dos de los fenómenos que Schmid argumentos aportados por nuestra doctrina para mantener la impu-
señala como diferenciados, es decir, la «resolución basada en hechos nidad de estos supuestos resuelve definitivamente la cuestión. En_mi
hipotéticos» y la «decisión con reserva de desistimiento», se presentan opinión, su impunidad se desprende de los principios que rigen nues-
en ocasiones como dos formas de plantear una misma realidad. En tro Orjfenaii^riío^^ en forma con-
cualquier caso, es innegable que en estos supuestos concurre la volun- creta^ las conductas que desea incriminar, lo cual sería incompatible
tad suficiente para dar lugar a la tentativa (III, 4, C, c). Más difícil con la punición de delitos imprudentes en grado de tentativa.
resulta el análisis del tercer estadio que Schmid señala, es decir, «la
inclinación al hecho», que aquel autor asimila a la irresolución y para
la cual niega, por consiguiente, la concurrencia de una voluntad delic-
tiva necesaria para la tentativa. Se ha señalado, sin embargo, que, ni
desde el punto de vista psicológico, ni desde el punto de vista legal,
es cierto que para la resolución delictiva o voluntad de cometer el
delito sea precisa la concurrencia de una decisión irrevocable. La cues-
tión debe centrarse en la conducta del autor, sólo a través de la cua]
nos será posible conocer el grado de firmeza de la resolución. Puede
afirmarse que cuando el autor entre en el estadio de la ejecución, e
incluso anteriormente, movido por una voluntad delictiva, concurre
ya una resolución de cometer el delito, aun cuando puede que subsistan
en él todavía numerosas reservas sobre la comisión del mismo.
En relación al dolo alternativo, cuestión que ciertamente no es
propia del delito intentado pero que hemos tratado aquí por la re-
levancia que éste adquiere en su tratamiento, no parece que ninguna
de las propuestas que se formulan aporte una solución plenamente sa-
tisfactoria. Por una parte aquellas soluciones que castigarían por uno
solo de los delitos cometidos por el autor, se fundamentan en el
atrayente pensamiento de que a través de su acción aquél sólo puede
causar uno solo de los resultados perseguidos; olvidan, sin embargo, al
castigar por el delito consumado o por la tentativa del delito más leve
o más grave, que de la misma forma se había tenido en cuenta la lesión
de otros bienes jurídicos. La solución que propugna castigar por con-
curso ideal entre todos los posibles delitos resuelve esta cuestión pero
plantea el inconveniente de dar a estos supuestos el mismo tratamien-
to que a los casos de dolo cumulativo, cuando el desvalor, evidente-
mente, no coincide.

132 133
 B. CAPÍTULOS IV y V

LA PARTE OBJETIVA
DEL TIPO DEL DELITO INTENTADO

La parte objetiva del tipo de la tentativa adquiere en nuestro Dere-

cho Positivo unos contornos propios, distintos de otras legislaciones
penales. Esto es así porque en el mismo se recoge, además de la figura
de la tentativa y delimitando con ella, la figura de la frustración. Por
ello, el hecho puede no sólo haberse intentado o consumado, como
sucede en otros Derechos, sino t a m b ^ haberse frustrado.
En relación al tipo objetivo del delito intentado se plantean, pues,
dos cuestiones diversas. Si, como en alguna ocasión se ha señalado,
la problemática de la tentativa es una cuestión de límites, en relación
al tipo objetivo esto se observa con claridad. En primer lugar, surge
la cuestión de delimitar el comienzo de la tentativa. Puesto que las
fases anteriores a la ejecución son, en general, impunes, la determi-
nación del «principio de ejecución», momento en el que se considera
iniciada la tentativa de delito constituye una cuestión de fundamental
importancia teórica y práctica, ya que determinará el límite entre las
acciones punibles e impunes. Debido a su importancia, esta problemá-
tica se ha debatido desde antiguo, constituyendo uno de los aspectos
fundamentales del delito intentado. A pesar de ello no existe acuerdo
sobre su solución, habiéndose aportado sobre la misma gran número
de propuestas.
En segundo lugar, se plantea la situación relativa a la terminación
de la tentativa. En este sentido deberá delimitarse la tentativa de la
consumación, momento en el que se realizan todos los elementos del
delito, y del delito frustrado. Esta última figura, propia del Derecho
español, que, sin embargo, desaparece en el Proyecto de Código Penal,

135
 ELENA PARRÉ TREPAT

se considera concurrente en el momento en que «el culpable practica

todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el
delito», sin que el mismo se produzca por causas independientes de la
voluntad del agente. La tentativa de delito terminará, por consiguien-
te, con la práctica de todos los actos de ejecución, momento a partir
del cual se dará paso a la frustración o a la consumación del delito.
Esta cuestión, tampoco resuelta con unanimidad, se estudiará en el
tercer apartado.
CAPÍTULO IV

COMIENZO DE LA TENTATIVA DE DELITO

I. INTRODUCCIÓN

Plantearse en qué momento comienza la tentativa en el Derecho

Penal español equivale a plantearse en qué momento se da principio
a la ejecución del hecho pues nuestro Código Penal acoge la fórmula
del «dar principio a la ejecución» del delito como criterio para el
comienzo de la tentativa. Así se expone en el art. 3,3 del Código Penal
español, según el cual la tentativa comienza cuando el «culpable da
principio a la ejecución del delito directamente por hecho exteriores».1
La fórmula del dar principio a la ejecución del delito, que no es
en absoluto privativa de nuestro Ordenamiento, sino que existe en
diversos Códigos Penales,2 procede del Código Penal francés de 1810,
que, como se ha expuesto, en su art. 2 consideraba delito «toda ten-
tativa de crimen que habrá sido manifestada por actos exteriores y se-
guida de un principio de ejecución...». Si bien es cierto que sobre
el origen exacto no existe acuerdo, 3 sin duda fue debido a la expansión

1. El legislador español hubiera podido acudir a un criterio distinto. Por

ejemplo, el legislador italiano de 1930, partiendo de una fundamentación diversa,
consideró en su art. 56 que «quien ejecuta actos idóneos, dirigidos de modo ine-
quívoco a cometer un delito, responde el delito intentado, si la actuación no'se
realiza o el resultado no se verifica». Las razones por las que el legislador espa-
ñol adoptó este criterio son tanto históricas como ideológicas, como se ex-
pondrá a continuación.
2. Además del C.P. español acogen esta fórmula el C.P. sueco (cap. 3, art. 1),
el C.P. brasileño (art. 12) y el C.P. japonés (art. 43) entre otros.
3. Ciertamente, algunos autores han considerado que el legislador francés
no fue original al establecer el comienzo de la tentativa en el «dar principio a

136 137
 ELENA FARRÉ TREPAT
del Código Penal francés, así como a la aceptación de la ideología de
la Revolución Francesa, p o r lo que dicha formulación se acogiera en
gran n ú m e r o de Códigos Penales, los cuales, como se ha dicho, aún
la mantienen.
La fórmula del dar principio a la ejecución, que tiene su origen
en u n a ideología determinada, es i m p o r t a n t e p a r a el comienzo de la ten-
tativa, pues de ella pueden extraerse las siguientes consecuencias:
E n p r i m e r lugar, al establecerse que la tentativa existe sólo cuan-
do se comienza la ejecución del delito, se excluye de la misma la fase
de deliberación interna, 4 considerándose punibles como tentativa los
actos externos. 5 Por o t r a p a r t e la impunidad de los actos internos cons- «
tituye u n principio, que procede del Derecho Romano, en donde se
expresó con la frase COGITATIONES POENA NEMO PATITUR, 6 que
puede ser considerado como el m á s antiguo de los principios que im-
la ejecución del delito», sino que recogió esta expresión de la «Josefina» (Ordena-
miento jurídico dictado en Austria bajo José II) que, si bien en un sentido dis-
tinto al del Código Penal francés, utilizaba ya el término «ejecución». Decía
aquel Ordenamiento en el capítulo 1, § 9: «Aunque el pensamiento y la con-
ducta interna no constituye aún delito alguno, no es necesario para la existencia
del delito que el "hecho malo" se ejecute verdaderamente. La tentativa del "he-
cho malo, es ya un delito, tan pronto como la mala intención se dispone a la
verdadera práctica de la misma y se hace evidente su conducta a través de
muestras y una acción...» (En este sentido se han manifestado Eisenmann, ZStW,
13 [1983], pág. 523; Küster, Der Begriff, pág. 5, y W. Kulawy, Die Abgrenzung,
pág. 15 ss.) Argumenta además Eisenmann (ob. cit., pág. 517, nota 197) que al
discutir sobre este punto en la Cámara legislativa francesa se citó expresamente
el mencionado art. de la Josefina.
Por otra parte consideró Stoo0, jurista austríaco, que el punto de partida
hacia el «principio de ejecución» debía buscarse en el «westgalisischen» StGB
de 1976 (§ 12), que exigía para la presencia de tentativa «una acción que se
dirigiera verdaderamente a la práctica... (del hecho)» (citado por Frank en
Vollendung und Versuch, V.DA., pág. 176).
Por último, consideró Mittermaier que no puede dudarse que el legislador
francés, en la redacción del art. 2 del C.P. de 1810, estuvo influenciado por los
juristas italianos «cuando se conoce la influencia que las obras de estos juristas
tuvieron en los juristas franceses de finales del siglo xvn» (Mittermaier, GS, 11
[1859], pág. 204 s.).
En cualquier caso, y con independencia de la verdadera influencia que estas
fuentes jurídicas hayan podido tener en el legislador francés, ninguna de ellas
consigue negarle el mérito de haber sabido encontrar una redacción clara y
simple —como admite Mittermaier— para la expresión de sus pensamientos.
4. La relación del principio de ejecución con dicha exclusión la puso ya de
manifiesto Beseler, Komentar zum preussischen StGB, 1851, pág. 138.
5. La concreta necesidad de «hechos exteriores» se exige en el Código Pe-
nal español.
6. Ulpiano, 18 Dig. 48, 19 (citado por H. Mayer en JZ, 1949, pág. 174).
138
LA TENTATIVA DE DELITO
peran en el Derecho Penal actual, 7 y que h a gozado d u r a n t e casi dos
milenios de aceptación p r á c t i c a m e n t e total. 8
E n segundo lugar, del principio de ejecución puede extraerse tam-
bién que tampoco todos los actos externos dirigidos a la realización del
delito pueden considerarse como actos de tentativa. Por el contrario,
solamente los actos que c o m p o r t a n u n principio de ejecución pueden
considerarse como tentativa, o dicho de o t r o modo, la tentativa sólo
está compuesta p o r actos ejecutivos dirigidos a la realización del de-
lito. De aquí debe deducirse u n a división e n t r e los actos e x t e r n ó s e
dirigidos a la realización del delito. Aquellos q u e c o m p o r t a n la ejecu-
ción del m i s m o , actos ejecutivos, y aquellos que son sólo u n a pre-
paración de la ejecución del delito, actos preparatorios. Sólo los pri-
m e r o s pertenecen al á m b i t o del concepto legal de tentativa. 9 El princi-
pio de ejecución y la consiguiente distinción e n t r e actos preparatorios
y ejecutivos tiene como objeto f u n d a m e n t a r que los actos preparato-
rios son, en general, impunes, a n o ser que el legislador imponga lo
contrario. E s cierto que en n u e s t r o Código Penal, e igualmente en el
StGB alemán, existen actos p r e p a r a t o r i o s castigados con pena, 10 pero
éstos deben considerarse como «excepciones» al principio general de
la i m p u n i d a d de los actos p r e p a r a t o r i o s . E n realidad, su m i s m a pre- *.
7. Stechmann, P., Entwicklung, pág. 275.
8. Así lo consideran H. Mayer, ob. cit., pág. 174; Becher, Zur Abgrenzung,
pág. 8 y Stechmann, ob. cit., pág. 275.
9. En la doctrina española se ha planteado por Cerezo Mir la cuestión de si
el carácter ejecutivo de los actos pertenece ya a la esencia misma de la ten-
tativa {Lo objetivo, pág. 12 s.). El citado profesor distingue, siguiendo a Mezger,
entre concepto de tentativa y punibilidad de la misma y partiendo de aquí con-
sidera que el concepto de tentativa no es asimilable a los actos ejecutivos,
como había considerado en Italia Petrocelli, sino que ya actos preparatorios di-
rigidos por la voluntad del agente a la realización del delito, son subsumibles
en el concepto de la tentativa. La limitación de la tentativa a los actos ejecutivos
representa únicamente una restricción de la punibilidad de la misma por una
cuestión de la seguridad jurídica, pero que no guarda relación con la estructura
ontológica de la tentativa.
En contra de esta opinión se ha manifestado Jiménez de Asúa (Tratado,
VII, pág. 515), quien considera que el concepto dogmático de la tentativa se
reduce a los actos ejecutivos.
Por otra parte, añade Rodríguez Mourullo (Comentarios, I, pág. 109) que la
ampliación del concepto de tentativa, más allá del límite legal de los actos
ejecutivos, no constituye ningún impedimento para la distinción entre actos
preparatorios y ejecutivos.
10. En nuestro Código Penal estos actos pueden dividirse en dos grupos.
Por una parte, la conspiración, proposición y provocación para delinquir, que
se castigan en todos los delitos (art. 4). Y, por otra parte, determinados actos
preparatorios que se hallan expresamente tipificados. Véase el apartado III, 5, b),
de este capítulo.
139
 ELENA FARRÉ TREPAT
sencia aporta un argumento para la impunidad de los actos prepara-
torios, pues si éstos fueron en general punibles, la punición expresa
por el legislador de determinados actos preparatorios no tendría
sentido.
Las consecuencias jurídicas a las que conduce la mencionada fór-
mula se comprenden mejor al relacionarla con su fundamentación po-
lítica. El citado «dar principio a la ejecución» es en última instancia un
producto de las ideas de la Revolución francesa aplicadas al comienzo
de la tentativa. Aquí se refleja la constante preocupación del liberalis-
mo de defender al individuo frente al poder del Estado. La distinción
radical que el pensamiento liberal establece entre Moral y Derecho,
afectando la primera a la esfera interna del individuo, mientras que el
Derecho se ocupa sólo de los actos que se han exteriorizado, obliga a
considerar impunes los pensamientos y las resoluciones delictivas, en
tanto no se manifiesten en actos encaminados a la comisión del de-
lito. También la ideología liberal exige la limitación de la punición
a los actos ejecutivos, por ser más próximos a la consumación del
delito, excluyéndose de la punición aquellos actos que, por su lejanía,
pudiesen dar lugar a posible arbitrariedad judicial y la consiguiente
inseguridad jurídica. La distinción entre actos preparatorios y ejecu-
tivos, considerando conformadores de la tentativa sólo a los segundos,
mientras los primeros permanecen impunes, es, pues, coherente con
las ideas del Estado liberal del Derecho, sobre todo la seguridad ju-
rídica de los ciudadanos ante el poder del Estado. Aún en el caso de *
que las acciones preparatorias comporten la expresión evidente de una
voluntad de delinquir, de un autor peligroso para el Derecho, deben
permanecer impunes, y la razón de esta impunidad se debe a los po-
sibles abusos que su punición podría llevar consigo, es decir, razones
de inseguridad jurídica, intolerables desde el punto de vista del Es-
tado de Derecho.11
Sin embargo, lo cierto es que la fórmula del «dar principio a la
ejecución» ha cumplido muy parcialmente sus objetivos puesto que
sólo obliga a distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos sin ofre-
cer ningún criterio de distinción entre ellos. Por esta razón, en los
países en cuyos códigos se impuso el principio de ejecución ha sur-
11. Ideas políticas completamente contrarias orientaron la redacción del,
ya citado, art. 56 del Código de Rocco, pues en aquél, partiendo de la prioridad
de la seguridad del Estado frente a la del individuo, propio de la ideología fas-
cista, se suprimió la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, y se cas-
tigó cualquier manifestación de voluntad dirigida de forma inequívoca a la
consumación del delito. (También en este sentido se expresa Jiménez de Asúa,
Tratado, VII, pág. 516, en especial nota 123).
140
LA TENTATIVA DE DELITO
gido la preocupación por parte de la doctrina y la Jurisprudencia, de
establecer el momento de distinción entre actos preparatorios y eje-
cutivos que se ha considerado incluso como el problema más arduo
de los que plantea la tentativa de delito.12 Han sido tan numerosas
las teorías que ha aportado la literatura del Derecho Penal, tan dis-
tintos los criterio<OyS que se han barajado por los penalistas y, sin
embargo, continúa siendo tan difícil la precisión en cada caso concre-
to del comienzo de la tentativa, que más de un autor ha considerado
tal distinción como irrealizable.13 Pero incluso agentes autores, que, con-
siderando posible distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos,
han intentado encontrar un criterio válido para esta distinción, han
acudido a puntos de vista que extienden de tal forma la tentativa que
desaparece realmente la distinción legal entre ejecución y preparación.
Tal infracción del principio de legalidad no ha sido, desgraciadamente,
producto de algún caso aislado, sino, por el contrario, más frecuente
de lo que se podría suponer. Igualmente, la Jurisprudencia, tanto
española como alemana, ha extendido en ocasiones el comienzo de la
tentativa a actos que no eran aún ejecutivos, ignorando así la distin-
ción señalada en el Código.14
En las páginas siguientes se expondrán las diversas teorías que
han surgido para la delimitación del comienzo de la tentativa, es de-
cir, para la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. Se expon-
drá, en primer lugar, la evolución de la doctrina alemana en este
punto, que ha partido históricamente de la exigencia legal de un «prin-
cipio de ejecución» (Anfang der Ausführung) para la tentativa. Se verá
cómo la sola alusión legal al principio de ejecución se ha demostrado
insuficiente para fijar el comienzo de la tentativa y que ello ha llevado
a la doctrina alemana a buscar criterios que precisan aquel concepto,
criterios que en parte han determinado la introducción de una nueva
fórmula más precisa en el StGB 1975.
En segundo lugar, se examinará el estado de la cuestión en la doc-
trina española y el Tribunal Supremo español en relación con el co-
12. Así, Bockelmann, JZ, 1954, pág. 468.
13. Entre muchos, por ejemplo, Frank, cuya aportación, no obstante, es
muy importante. (StGB, § 43, II, 2). Actualmente, también mantiene una jiosi-
ción consecuente con esta conclusión Schmidháuser (véase el apartado II, 5,
de este capítulo).
14. Ésta fue una de las razones por las que la doctrina alemana obtó por
no introducir de nuevo la fórmula del «dar principio a la ejecución», como cri-
terio para el comienzo de la tentativa, en la nueva redacción del C.P. alemán,
que modifica el anterior § 43. Sobre las ventajas aportadas por la nueva redac-
ción trataremos en este capítulo.
141
 ELENA FARRE TREPAT
mienzo de la tentativa, y se expondrán unas consideraciones perso-
nales sobre el tema.
II. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN ALEMANIA
1. Introducción
Bajo el influjo de las ideas de la Revolución Francesa el principio
de ejecución fue adoptado progresivamente en gran número de Códigos
Penales particulares de los Estados alemanes.15 La influencia que el
mismo tuvo sobre la doctrina alemana de la primera mitad del si-
glo xix no fue total, pues un cierto número de autores continuaron
realizando sus investigaciones en este punto en base a la Constitutio
Criminalis Carolina (art. 178) y a sus padres espirituales, los juristas
italianos de la Edad Media, así como a sus fuentes del Derecho ro-
mano.16 Podrían distinguirse dos grandes direcciones en la literatura
alemana en aquel momento. Por una parte, la de aquellos autores que,
apoyándose en los textos legales de los Estados alemanes, que acep-
taban el principio de ejecución, fijaban el comienzo de la tentativa exi-
giendo una acción ejecutiva y consideraban impunes las acciones pre-
paratorias. La dirección contraria consideraba ya tentativa cualquier
manifestación exteriorizada de voluntad, que se dirija a la realización
del delito, considerando punibles las acciones preparatorias. 16 " La pri-
mera posición la defendían Mittermaier y Zacharíá, a quienes puede
considerarse como los precursores de la teoría objetivo-formal que
más tarde desarrollará con precisión Beling.17 El primero de ellos al
cual reprochó Kóstlin haberse dejado «seducir» por el Derecho fran-
cés,18 consideró que la tentativa tan sólo se inicia cuando «por lo me-
nos se ha empezado aquella acción que está prohibida y que integra
el delito».19 Partiendo igualmente del principio de ejecución, entiende
Zacharíá que tentativa sólo existe cuando «se ha empezado con una
acción, que puede ser considerada como parte real del hecho amenazá-
is. Sáchsisches CGB de 1838 (art. 29), Preussisches StGB de 1851 (§ 31),
Sáchsisches StGB de 1855 (art. 45) y Bayerisches StGB de 1861 (art. 41), entre
otros.
16. Kulawy, ob. cit., pág. 17.
16a. Kulawy, ob. cit., pág. 18 ss.
17. Sobre la teoría objetivo-formal, véase el apartado II, 3, A, de este ca-
pítulo.
18. Kóstlin, System, pág. 232.
19. Mittermaier, Neus Archiv des Kriminalrechts, II, 1818, pág. 605.
142
LA TENTATIVA DE DELITO
do en la Ley con una pena», es decir, cuando se ha comenzado ya con
la infracción de la Ley.20 También en esta primera dirección debe in-
cluirse a Luden, quien a pesar de que partió para sus consideraciones
no del concepto del principio de ejecución sino del Derecho común,
art. 178, Constitutio Criminalis Carolina, y de los juristas italianos, dis-
tinguió entre preparación y ejecución, considerando tentativa «el co-
mienzo de aquella acción mediante la cual el delito podría y debía llegar
a ser consumado, sin nuevos preparativos y ulteriores interrupciones».21
La posición contraria fue defendida principalmente por Kóstlin, quien t
consideraba que la parte subjetiva del hecho, «das Willensmomente», es
lo que constituye la esencia de la tentativa. Ello significa, por una
parte, que «en la realización externa imperfecta debe reflejarse la esen-
cia total de una determinada intención dirigida al tipo total y, por
otra parte, que la tentativa comienza allí donde esta determinada in-
tención se ha manifestado como tal en un actuar exteriorizado».22 Pues-
to que lo importante es la simple manifestación de voluntad, las ac-
ciones preparatorias deben considerarse punibles.
Para una mejor definición, estos dos grupos podrían agruparse*
bajo el nombre de teoría objetiva, la primera posición, y subjetiva, la
segunda. Esta dicotomía se mantiene, como se verá, a lo largo de la
evolución doctrinal hasta nuestros días, no sólo en la doctrina alemana
sino igualmente en la española. Los representantes de la teoría obje-
tiva fundamentan la distinción en criterios objetivos; los segundos, en
la voluntad del autor.
Podría parecer que la discusión mencionada habría quedado defi-
nitivamente zanjada cuando el legislador alemán de 1871, copiando
íntegramente en este punto la redacción del art. 31 del Código Penal
prusiano, consideró, en su § 43, punible como autor de tentativa
«aquel que manifiesta la resolución de practicar un delito (Verbe-
chen o Vergehen) a través de acciones que contienen un principio de
ejecución de este delito...». Sin embargo, como ya se advirtió, si bien
de la formulación legal podría desprenderse claramente que los actos
preparatorios resultaban impunes, ésta no aportaba ningún criterio
de distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, problema que de-
bía ser resuelto mediante la interpretación doctrinal. Ciertamente, se
esforzó la doctrina alemana durante el tiempo en que estuvo vigente
dicho Código Penal alemán en deslindar el comienzo de la actos ejecu-
tivos, surgiendo nuevas posiciones doctrinales que siguieron el camino
20. Zacharíá, Die Lehre vom Versuch, I, pág. 203 ss.
21. Luden, Abhandlungen, pág. 459.
22. R. Kóstlin, System, pág. 231.
143
 ELENA FARRÉ TREPAT
emprendido por las posiciones ya expuestas, pero partiendo en todo
caso del principio de ejecución. Durante más de un siglo se aportaron
diversos criterios, que a continuación se exponen, y que, si bien con-
siguieron delimitar en mayor medida el problema, no lograron satis-
facer. Por otra parte, alguno de estos criterios amplió eventualmente
el campo de los actos ejecutivos en gran medida, y la aplicación de
los mismos llevó al Tribunal Supremo alemán a extender demasiado
el comienzo de la tentativa. Por estas razones cuando se planteó la
reforma del Código Penal alemán, se rechazó tanto en el proyecto oficial
como en el alternativo, la centenaria fórmula, intentándose aportar un
criterio más preciso para la determinación del comienzo de la tenta-
tiva, que evitara igualmente las injustas ampliaciones que había permi-
tido la anterior redacción. Adoptando una de las teorías que había
desarrollado la doctrina, el § 22 del actual StGB considera que da co-
mienzo al delito intentado «quien, según su representación del hecho,
inicia inmediatamente la realización del tipo». Más adelante veremos
si el § 22 ha conseguido sus objetivos pero lo cierto es que con pos-
terioridad a la entrada en vigor del nuevo Código han surgido di-
versas teorías que matizan la interpretación del mismo y que han per-
mitido a algún autor poner en duda la necesidad de modificar la an-
terior redacción del Código Penal alemán.
2. Teorías subjetivas
Iniciamos la exposición de las doctrinas alemanas a partir del StGB
de 1871, momento en el que en Alemania se unificaron las legislacio-
nes penales. Nuevamente surgió en la interpretación del principio
de ejecución la distinción entre teorías objetivas y subjetivas. Por ser
estas últimas las que poseen una más antigua tradición las exponemos
en primer lugar.23 Ciertamente, estas teorías subjetivas han tenido una
influencia muy relativa en la determinación del comienzo de la tenta-
tiva, y actualmente las posiciones subjetivas extremas se hallan total-
mente abandonadas por la doctrina alemana, entre la que no cuentan
con ningún representante. 24
Parten de la distinción que el § 43 hace entre actos ejecutivos y
23. Las teorías objetivas, que se expondrán a continuación, surgieron real-
mente en el siglo xx.
24. Lo mismo puede afirmarse en la Jurisprudencia alemana, entre la
que «no puede encontrarse ninguna sentencia que base la distinción entre pre-
paración y ejecución exclusivamente en la situación subjetiva del autor; por el
contrario, esta posición ha sido expresamente rechazada por el R.G....» (G. Fis-
cher, Das unvollendete, pág. 37).
144
LA TENTATIVA DE DELITO
preparatorios para encontrar un criterio válido para interpretar dicha
distinción. Este criterio lo buscan en la manifestación de la resolución
del autor de cometer el hecho o en la firmeza de tal resolución. Sus
representantes fundamentan la punición de la tentativa en la voluntad
contraria al Derecho o en la peligrosidad del autor. Debe tenerse en
cuenta que incluso las teorías subjetivas más extremas han exigido
siempre la objetivización mediante actos de la voluntad de delinquir,
no habiendo renunciado nunca al principio «Cogitationis poena nemo
patitur». Se exponen a continuación:
A) Teoría subjetiva extrema
a) Exposición
La teoría subjetiva más extrema se conformaba con la simple ob-
jetivización de la voluntad. Según ella, debe entenderse que existe una
tentativa punible tan pronto como la intención antijurídica se reconoce
de cualquier forma en las acciones cometidas por el sujeto. Ésta puede
surgir ya en la primera actividad llevada a cabo que, con voluntad
delictiva, se dirija a la consumación.
Esta teoría apenas tuvo acogida en la doctrina puesto que la
mayoría de los autores desembocaron en la teoría que se expone a
continuación. La defendió ocasionalmente Von Buri, quien al definir la
tentativa de delito como «voluntad objetivada» manifestó que tan pron-
to como la voluntad sea objetivamente reconocible debe considerarse
comenzada la tentativa. Por ello, todas las acciones anteriores a esta
objetivación resultan penalmente irrelevantes.25 También en este senti-
do se manifestó Eisenmann, quien expuso: «Existe una tentativa puni-
ble en cuanto la intención antijurídica puede reconocerse en acciones
que comportan su realización.»26
b) Valoración crítica
Se ha criticado a esta teoría que, castigando la simple manifesta-
ción de la voluntad, se castigará, en ocasiones, deseos, pensamientos y
ansias; 27 lo cierto es que, aun cuando la acción juzgada objetivice uria J
voluntad firme de cometer el delito, esta teoría nos lleva demasiado
lejos en el campo de la punición, pues la voluntad lo mismo puede ma-
25. Von Buri, GS, 19 (1867), pág. 71.
26. ZStW, 13 (1893), pág. 485.
27. Ponsch, Die Abgrenzung, pág. 17.
145

ELENA FARRÉ TREPAT
nifestarse en una acción muy lejana a la acción típica como en una
muy próxima. Con ella desaparece en realidad la distinción entre ac-
tos preparatorios y ejecutivos, pues es evidente que la voluntad de
cometer el delito puede manifestarse ya en una acción que comienza
a prepararlo. Por ello, esta teoría no podía aceptarse conforme al
§ 43 del anterior Código Penal alemán,28 pero tampoco desde el actual
§ 22, pues éste considera fundamental el dar principio inmediatamente
a la realización del tipo según la representación del autor del hecho
(aun cuando ello fuera interpretado desde el punto de vista del autor).29
B) Teoría del Doíus-ex-re
a) Exposición
Más precisa que la anterior y doctrinalmente más importante es
la teoría del Dolus-ex-re, pues en ésta no es suficiente para que exista
una acción ejecutiva la simple exteriorización de la voluntad, sino
que de la actividad realizada debe desprenderse no sólo la voluntad de
% cometer un delito, sino también qué delito se quería cometer. Existe
tentativa cuando de los hechos probados se puede extraer la conclusión
que se quería cometer un determinado delito, y si de los hechos pro-
bados no se puede extraer esta conclusión, entonces la acción perma-
nece impune.30 O como Senf expone, «el Juez debe poder extraer de la
acción realizada el reconocimiento inequívoco de la existencia de una
relación de esta acción con un resultado delictivo según la experiencia,
o, expresado de otra forma, el reconocimiento de una voluntad delictiva *
por su objetivación conforme al fin, para nosotros inequívoco».31 Esta
posición fue defendida por Hálschner,32 quien la propagó a través de sus
28. Tampoco puede aceptarse en base al artículo 3,3 del C.P. español, que
exige igualmente un principio de ejecución.
29. Por otra parte, esta teoría se encuentra con el problema de la prueba
de saber a la realización de qué tipo se dirigía el autor del delito. Por el prin-
cipio «in dubio pro reo» debería castigarse conforme al delito menos grave. En
realidad, los representantes de esta teoría desembocaron en la posición que a
continuación se expone.
30. R. Ed. John, Entwurf mit Motiven zu einem Strafgesetzbuch für den
Norddeutschland, Berlín, 1868, pág. 217.
31. Senf, GS, 67 (1906), pág. 306.
32. Quien expuso: «Una actividad ... no puede ser considerada como tenta-
tiva, en tanto no pueda representar, de forma reconocible, la completa esencia
de la intención delictiva en el caso concreto». System des preussisches Stra-
freohts, I, 1858, pág. 183 y también en Das gemeine deutsche Strafrecht, pági-
na 355 ss.
146
LA TENTATIVA DE DELITO
escritos, también por Kohler,33 Von Buri,34 Delaquis,35 además de John
y Senf. Muy posiblemente esta teoría encuentra su origen en los juristas
italianos, que tanto influyeron en los subjetivistas alemanes, y que exi-
gieron del acto intentado que «in sua formas vel figuras tendit ad con-
sumvationem effectus». Esta «tendencia manifestada» tuvo acogida a
su vez en la Carolina, en donde se exigían para la tentativa la concu-
rrencia de «hechos aparentes» (Scheinbare Werke).
b) Valoración crítica
La teoría del Dolus-ex-re no se ha considerado útil, pues en muchas
ocasiones la acción no permite ver cuál es la intención del autor justo
hasta el momento de darse la acción típica. Si A ata a un árbol a B
con intención de matarlo, ¿puede afirmarse que esta acción es ya
una muestra inequívoca de su intención?, o ¿puede pensarse también
que lo que el autor pretende es robarle o simplemente privarle de su
libertad? Pero, por otra parte, la acción puede manifestar una voluntad
inequívoca de cometer un delito determinado en una acción muy an-
terior a la típica. Esta teoría puede, pues, del mismo modo que la an- |
terior, llevarnos a castigar acciones preparatorias muy lejanas a la
realización del tipo. Supongamos, por ejemplo, que la mujer A com-
pra un veneno en la farmacia y le expresa el farmacéutico, en quien
confía, su intención de envenenar a su esposo. También, en esta teoría
desaparece, por consiguiente, la distinción entre preparación y ejecu-
ción y tampoco se corresponde, como la anterior, con la actual re-
dacción del StGB vigente ni con el anterior.36
Además, se ha criticado a esta posición el ser contradictoria con
una de las bases de la teoría subjetiva, la carencia de relación causal
en la tentativa.37 Según se afirma, se trata de reconocer el resultado,
que el autor persigue, a través de la acción, que el autor ejecuta. No
33. Studien aus dem Strafrecht, I, 1890, pág. 9.
34. Del rechazo que Von Buri hace de la distinción entre causa y condi-
ción, extrae que la distinción sólo puede ser subjetiva: la voluntad objetivada
del autor (GS, 19 [1867], pág. 62).
35. Quien con gran claridad expresó: ¿Qué es, pues, tentativa? Nuestra
respuesta es, y puede ser, solamente: voluntad objetivada, o con otras palabras:
Existe una tentativa, cuando de los momentos existentes objetivamente se
desprende que el autor quería causar un determinado resultado antijurídico,
regulado en algún tipo legal ... Sólo entonces existe una voluntad penalmente
relevante, cuando de su objetivación puede reconocerse como tal, cuando de
los hechos objetivos puede determinarse una voluntad dirigida a un resultado
antijurídico» (Der untaugliche Versuch, pág. 206 s.).
36. Tampoco puede aceptarse en base a nuestro artículo 3,3, pues en éste
se establece la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.
37. Así, Ponsch, ob. cit., pág. 19 s.
147
 ELENA FARRE TREPAT
debe acudirse a la voluntad del autor, sino que debe deducirse su
voluntad sólo a través de su acción. Es decir, se trata de deducir ob-
jetivamente a qué resultado se dirige la acción, y la única forma de
saber si una acción se dirige a un resultado es viendo si ésta es causal
con el mismo. Sin embargo, Von Buri había afirmado que en la ten-
tativa no existe una relación causal con el resultado.38
Entiendo que lo realmente importante es poner de manifiesto que
el punto de partida de esta teoría es falso, pues se confunde aquí un
problema material, como es la distinción entre actos preparatorios y
ejecutivos, con un problema de prueba, como es que la voluntad del
autor pueda deducirse de los hechos probados, es decir, resulte com-
pletamente probada. Es erróneo, como se ha determinado anterior-
mente pretender hacer coincidir ambos momentos.39
C) Teoría basada en la firmeza de la resolución
a) Exposición
Según la teoría que se expone a continuación, no basta, para que
exista una acción ejecutiva, con la manifestación de una resolución
delictiva o de una voluntad encaminada a un delito determinado, sino
que es necesaria la presencia de una resolución firme,40 invariable 41
o irrevocable.42 Serán, pues, acciones ejecutivas aquellas que reflejen
la voluntad firme del autor de cometer el delito. Como expresó el
ministro de Justicia alemán Uhden en la deliberación sobre el Código
Penal prusiano: «la pena de la tentativa debe aplicarse tan pronto
como la voluntad delictiva ha sido manifestada tan fuertemente en ac-
ciones externas que se debe concluir que el sujeto posee la más seria
intención de cometer el delito»; 43 o bien, como dice Waiblinger: «Cuan-
do en el actuar dirigido a la ejecución del hecho ha llegado el mo-
mento en el que para el autor no existe ningún «regreso», a no ser
que circunstancias externas le conduzcan a éste.» ^ Partidarios de esta
teoría fueron ya Von Bar,45 Hálschner,46 Senf47 y Redslob.48
38. Von Buri, GS, 40 (888), pág. 503 s.
39. En este sentido, también Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 550.
40. Von Bar, Gesetz und Schuld, II, pág. 504 y 514.
41. Redslob, Versuch und Vorbereitung, pág. 152 y 160.
42. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 207 ss.
43. Citado por Redslob, Versuch und Vorbereitung, pág. 15.
44. Ob. cit., pág. 202.
45. Ob. cit., pág. 504 y 514.
46. Lehrbuch, I, pág. 342.
47. GS, 67 (1906), pág. 305 s.
48. Ob. cit., pág. 152 y 160.
148
LA TENTATIVA DE DELITO
Para poder juzgar si la acción manifiesta una voluntad firme o no,
se vio la necesidad de acudir al plan del autor, pues sólo éste nos
muestra exactamente la relación existente entre la acción juzgada y la
acción típica y la proximidad o lejanía de la primera con la segunda.49
Sin embargo, el plan del autor, por sí solo, no sirve de criterio para
determinar si en la acción juzgada se ha manifestado o no una voluntad
firme e irrevocable de cometer el delito. Como Waiblinger ha puesto de
manifiesto x para determinar cuándo la resolución es irrevocable puede
acudirse a diversos criterios:
a') En base a criterios subjetivos
Una teoría subjetiva extrema defiende que es el autor mismo el
que debe responder a la cuestión de la firmeza de su resolución. La re-
solución es firme o irrevocable, según esta concepción, cuando el autor
considera que está firmemente decidido a la comisión del delito. Así
se ha expresado en una única ocasión el Tribunal de Casación de Gi-
nebra: «Es preciso considerar que forma parte de la ejecución del
delito, en el sentido del art. 21 del Código Penal suizo, toda actividad
que en el plan del autor represente —incluso solamente en su fuero
interno— el paso decisivo a partir del cual se dirige al resultado.» 51
Este criterio ha sido totalmente rechazado y criticado incluso por
subjetivistas, como por ejemplo Waiblinger, quien considera que estas
teorías subjetivas tan extremas han contribuido al descrédito de las
teorías subjetivas en general.52 Lo cierto es que este criterio es total-
mente impracticable, pues el autor puede considerar su voluntad firme
e irrevocable ya en una primera acción preparatoria muy lejana, o bien,
dudar sobre la realización del hecho aun durante la ejecución de
acciones típicas. Ante tal absurdo, ya expresó Maurach: «¿pero es real-
mente ésta la solución ante el asesino que apunta a su víctima? ¿Del
simple hecho de que en el último momento pueda tener una idea dis-
tinta, debe realmente derivarse la existencia de preparación? H Igual-
mnte intolerable es dejar que el autor decida si su acción es punible
o no. Esta decisión pertenece únicamente al legislador.54 Por último,
surgirá también para esta teoría una gran dificultad de carácter pro-
batorio, ya que es posible que el autor bien informado tienda a afirmar
49. Waiblinger, ob. cit., pág. 203.
50. Ob. cit., pág. 203 ss.
51. Citado por Waiblinger, ob. cit., pág. 204, nota 70.
52. Ob. cit., pág. 204, y SchZStr, 72 (1957), pág. 129.
53. D.P., II, pág. 180.
54. Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss., y Baumann, A.T., pág. 523.
149
 ELENA FARRÉ TREPAT
que no se hallaba irrevocablemente resuelto a cometer el delito, con
lo cual se hace difícil saber lo que pensaba realmente.
b') En base a criterios objetivos
Un criterio distinto es defendido por aquellos autora que creen
que no debe ser el autor quien determine la firmeza de su voluntad,
sino que ello debe determinarse a través de criterios objetivos. Para
distinguir entre acción preparatoria y ejecutiva según Klee, deberá ver-
se si la voluntad del autor ha dado ya el paso decisivo, y ello se co-
noce si, según la experiencia de la vida, no es esperable ningún re-
torno; por el contrario, la acción posee una tendencia interna ha-
cia el resultado.55 En este caso se tratará de una acción ejecutiva.
Es decir, lo decisivo para saber si la resolución del autor es firme y
constituye, por tanto, una acción ejecutiva, será el juicio de un ob-
servador objetivo, para quien su experiencia psicológica no le ofrezca
ninguna duda que el autor proseguirá la realización de su voluntad
hasta el final, a no ser que algo se lo impida.56 Por ejemplo, de quien
durante el acecho ya ha cargado su pistola, debe afirmarse, según la
experiencia general de la vida, que consumará el hecho, a no ser que
se evite; por el contrario, en tanto el autor no haya cargado el arma
no existirá ninguna garantía de la firmeza de su voluntad, pues todavía
no existe ninguna sospecha de la consumación del delito.57 Se trata
de hacer un juicio de probabilidad sobre si la resolución del autor es
lo suficientemente firme como para seguir adelante y consumar el
hecho, pero este juicio de probabilidad no debe hacerse acudiendo a la
personalidad del autor, sino partiendo de la experiencia general de la
vida.58 En el mismo sentido, Von Bar.59
En un sentido parecido, pero sin hablar de juicio de probabilidad,
ha expuesto Hall, para quien la medida debe darla el Juez: «Si el Juez
dice: el autor podría todavía volverse atrás, entonces existe solamente
una acción preparatoria, pero si el Juez dice: el autor ya no podría
volverse atrás, entonces existe una tentativa punible. Mientras pueda
esperarse de la manifestación de voluntad del autor un desistimiento
voluntario, se tratará todavía de una acción preparatoria. En el mo-
55. Klee, Die Grenze zwischen Versuch und Vorbereitung, pág. 289.
56. Klee, ob. cit., pág. 287.
57. Klee, ob. cit., pág. 289 s.
58. Klee, ob. cit., pág. 290.
59. Von Bar, Gesetz und Schuld, II, pág. 514.
150
LA TENTATIVA DE DELITO
momento en que no pueda ya esperarse un desistimiento voluntario,
podrá afirmarse que la tentativa ha empezado.» 60
En realidad, las teorías expuestas no ofrecen ningún criterio de
distinción. Esto se advierte claramente en la posición de Hall, quien
cede toda decisión al Juez para determinar si la resolución del autor
es firme o no. «Hall sabe perfectamente que su criterio de distinción
no es en realidad tal, sino más bien una renuncia expresa en el libre
arbitrio judicial»,61 sin ofrecerle al Juez ningún criterio que le permita
conocer cuándo la resolución del autor es firme o no. Se cae, pues, en
la arbitrariedad más absoluta.
Igualmente inútil debe considerarse el criterio de Klee, pues es
imposible saber si la resolución del autor es firme o no partiendo de
la experiencia general de la vida. Ésta lo único que nos indica es que
hay personas resueltas y personas indecisas y no existe «el hombre
medio» hablando de voluntades. Si le preguntamos a un observador ob-
jetivo el juicio que le merece la resolución de voluntad de un sujeto
que va a comprar una pistola con intención de matar a su enemigo,
según su experiencia psicológica, existe sólo una respuesta posible: de-
pende de cuál sea la personalidad del autor, solución a la cual re-
nuncia Klee expresamente.62 Incluso puede continuar dándonos la mis-
ma respuesta aun cuando acerquemos la acción al momento consuma-
tivo, pues la experiencia de la vida no nos dirá nunca cómo reaccionará
aquel autor concreto. Lo que se pretende decir con ello es que este
criterio es erróneo, pues un tal juicio generalizador como pretende Klee
es sólo posible sobre objetos que permitan una generalización, y éste
no es el caso de la firmeza de la resolución delictiva del autor, que
es distinta en cada sujeto.
c') En base a la personalidad del autor
y a las circunstancias del hecho
Una tercera posición es representada por Germán 63 y Waiblinger.64
Consideran estos autores suizos 65 que la decisión sobre si el autor está
irrevocablemente decidido a la consumación del hecho es una cuestión
60. Hall, GS, 110 (1937), pág. 115 s. El desistimiento continúa siendo posi-
ble, pero se ha llegado a un punto de realización en que no es esperable.
61. Ponsch, ob. cit., pág. 65.
62. Klee, ob. cit., pág. 290.
63. Das Verbrechen, pág. 74.
64. ZStW, 69 (1957), pág. 189 ss., y SchZStr, 72 (1957), pág. 121 ss.
65. Exponemos esta teoría porque ha tenido eco entre los autores alemanes
a pesar de que ninguno la haya proseguido.
151
 ELENA FARRÉ TREPAT
que debe resolverse en cada caso concreto, en base a la personalidad
del autor del hecho y a las concretas circunstancias del caso.66 Debe
atenderse a la estructura de personalidad del autor en concreto y no
a la del ciudadano medio, pues, en un mismo momento, personas di-
versas pueden reaccionar de forma distinta. No sería, pues, exacto juz-
gar a todos bajo el mismo prisma. Ello puede llevarnos, evidente-
mente, a que una misma conducta se valore en un autor como tentativa
y en otro como preparación, pero esta valoración distinta de las con-
ductas humanas no representa ninguna desventaja, sino que se corres-
ponde con los fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad
(Schuldstrafrechts). Por ejemplo, la conducta de un delincuente ocasio-
nal no puede valorarse igual que la de un experimentado delincuente
profesional.67 También debe atenderse a las circunstancias concretas del
hecho, pues éstas son las que a menudo permiten llegar a la conclusión
segura de que para el autor no existe ninguna posibilidad de retorno.68
Waiblinger, que lleva su teoría hasta el final, considera que, si utili-
zamos como criterio diferenciador entre acciones preparatorias y eje-
cutivas, la irrevocabilidad de la resolución de voluntad del autor, cuan-
do las acciones juzgadas son anteriores a las acciones típicas, no puede
ser otro el criterio utilizado cuando las acciones llevadas a cabo son
ya típicas. Los subjetivistas aceptan, sin más, que las acciones típicas
constituyen siempre tentativa, olvidándose al cruzar el umbral del tipo
de sus posiciones subjetivas. Es difícil, sin embargo, creer que por el
hecho de empezar la ejecución del tipo, la resolución del autor se con-
vierta sin más en irrevocable, más exactamente debe considerarse que
la ejecución de una acción que pertenece al tipo legal constituye en
muchos casos un indicio insuficiente.69
La fundamentación de esta teoría debe considerarse inadmisible.
Una premisa político-criminal indispensable afirma que en el Derecho
Penal se castiga al hecho y no al autor; en esta posición ocurre, sin
embargo, lo contrario.70 Por ello, le parece a Waiblinger una ventaja
que una misma acción pueda representar para un autor un acto pre-
paratorio y para otro uno ejecutivo.
Además, tampoco convence en sus resultados. Con ella pretende ga-
66. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 207.
67. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 207, y Germán, Das Verbrechen,
pág. 74.
68. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 208, y Germann, Das Verbrechen,
pág. 72.
69. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 214.
70. Porque representa aun Derecho Penal del autor y no del hecho, la re-
chaza Stratenwerth, A.T., 2. ed., Anm. 662.
152
LA TENTATIVA DE DELITO
rantizarse que sólo se castigarán como tentativa acciones que se hallen
objetivamente próximas al hecho típico, acciones lejanas se rechazarán,
pues nunca podría afirmarse con seguridad que el autor —sin la in-
fluencia de circunstancias externas— hubiera modificado su resolu-
ción.71 Podría oponerse que en aquellos casos que en el autor se reco-
noce una personalidad enérgica, firme, que no tiende a desistir una vez
ha tomado una resolución, ya en acciones preparatorias lejanas po-
drían verse acciones ejecutivas. Pero a ello opone Waiblinger que in-
cluso en el caso de delincuentes profesionales no puede considerarse
que en las acciones lejanas a la ejecución del tipo exista una resolución
irrevocable, pues incluso ellos pueden cambiar su decisión.72 Realmen-
te, para saber si la acción es irrevocable tendremos que esperar a que
el autor empiece a practicar la acción típica que le conducirá al re-
sultado. Pero incluso al practicar la última acción puede el Juez adver-
tir en el delincuente una personalidad tan insegura que aún durante
la realización de la acción típica dudaba si debía o no realizarla. Re-
mitiéndonos al ejemplo ya citado de Maurach,73 ¿diremos en este caso
que estamos todavía en el ámbito de la preparación? 74
b) Valoración crítica
Por todo lo expuesto anteriormente, puede afirmarse que las teo-
rías que establecen el criterio de distinción en la firmeza de la voluntad
del autor no aportan un criterio válido para distinguir las acciones
preparatorias de las ejecutivas. Al igual que sucedía con las teorías
anteriores, puede ampliarse excesivamente el ámbito de los actos eje-
cutivos a costa de los preparatorios. Pero es que también pueden con-
siderarse aún preparatorios actos típicos. En realidad, desaparece la
distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, que no puede depen-
der del grado de fortaleza que manifiesta la voluntad del sujeto. Del
mismo modo que, por lo expuesto, no podía mantenerse esta teoría en
base al § 43 del anterior StGB,75 tampoco encuentra apoyo en el De-
71. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 214.
72. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 214, nota 98.
73. Apartado II, C, a').
74. Esta teoría es además incompatible con la institución del desistimien-
to que la ley recoge. Si las acciones ejecutivas fueran sólo aquellas en las
que la voluntad del sujeto ha llegado a tal grado de firmeza e irrevocabilidad
que el desistimiento voluntario ya no es imaginable, entonces qué sentido ten-
dría que la ley penal hablara de desistimiento; bastaría en todo caso con decir
que la tentativa empieza con las acciones ejecutivas, pues con ello se excluiría
ya implícitamente aquellos casos en que el sujeto hubiere desistido.
75. Lo mismo puede afirmarse de nuestro artículo 3,3, del C.p.
153
 ELENA FARRÉ TREPAT
recho vigente alemán (§ 22), pues si el autor, según su representación
del hecho, ha dado principio directamente al desarrollo del tipo, se
ha iniciado ya la tentativa con independencia que el sujeto estuviera
irrevocablemente decidido o no a la comisión del hecho.76
D) Posición de Bockelmann
a) Exposición
También entre las teorías subjetivas debe incluirse la posición que
Bockelmann ha defendido durante años pero que actualmente ha aban-
donado.77 Según sostuvo este autor, para distinguir entre preparación
y tentativa debe observarse «si el autor ha tomado la última, la decisi-
va decisión sobre el sí del hecho».78 Esta última y decisiva decisión ha
de entenderse que ha sido tomada cuando ya no sea exigible ningún
impulso de voluntad. Hasta este momento el autor se ha sentido como
dueño moral de la situación, porque la resolución sobre «si debe reali-
zar el hecho» estaba aún frente a él. Lo que hasta aquí se ha hecho
es simple preparación impune, pues falta aún el nuevo, el decisivo
impulso de la voluntad que convierte el hecho en tentativa. Existe,
pues, tentativa «cuando el dolo del autor ha superado la prueba de
fuego de la situación crítica».79 Esta situación se da cuando el autor
se encuentra ante la tarea de practicar una acción, que por lo menos
según su representación le conducirá al desarrollo del tipo.80
b) Valoración crítica
La teoría expuesta plantea, por una parte, el problema de su falta
de precisión, por lo cual no permite el entrar a discutir sobre su po-
sible aplicación. Se trata, según Bockelmann, de que el autor tome la
decisión decisiva de voluntad o traspase la prueba de fuego de la si-
tuación crítica, y ésta se da, como hemos visto, cuando el autor se en-
cuentra ante la acción, que, por lo menos según su representación, le
llevará al desarrollo del tipo. Pero el problema se halla en saber quién
76. Becher, ob. cit., pág. 39 s.
77. Ha mantenido esta teoría en JZ, 1954 y 1955, pero en su Manual ni
siquiera la menciona y se muestra partidario de una posición mixta.
78. JZ, 1955, pág. 195.
79. JZ, 1954, pág. 473.
80. Esta teoría se diferencia de la anterior en que en aquélla lo importante
era la firmeza de la voluntad, mientras que en ésta se trata de dar el impulso
de voluntad decisivo, con independencia de que sea firme o no.
154
LA TENTATIVA DE DELITO
decide cuál es esta última acción, ya que la decisión puede dejarse
en manos del autor o de un espectador objetivo. Si Bockelmann hu-
biese pensado en la primera solución, su teoría sería inadmisible,
pues el autor puede considerar que la situación crítica se da en un
momento muy anterior a la ejecución del tipo, o, por el contrario, en
una acción típica. Por otra parte, no puede dejarse al autor la decisión
sobre en qué momento empieza la punibilidad del hecho. Pero la se-
gunda solución no es tampoco posible, pues un espectador objetivo
verá siempre como última decisión de voluntad aquella que conduce
directamente a la consumación (por ejemplo, el disparar). Todavía
confunde más Bockelman cuando dice «esta formulación debe aplicar-
carse a la constitución psíquica del autor y no a la situación externa
creada por él».81 Si lo que pretende es que para decidir en qué mo-
mento ha sido tomado el último impulso de voluntad acudamos a la
personalidad del autor, ello es igualmente inadmisible y no es preciso
repetir de nuevo las críticas que se hicieron a la teoría anterior. No
aporta esta posición una distinción válida, porque —como señaló Cere-
zo— es realmente más fácil deducir de la realización de un acto ejecu-
tivo que el sujeto ha tomado la última decisión de realizar el delito,
que no lo inverso.82 Claramente ha visto Stratenwerth que para saber
cuál es la situación crítica a la que se refiere Bockelmann debe acudir-
se de nuevo a las teorías objetivas.83
E) Revisión critica
Lo cierto es que partiendo de una fundamentación objetiva, como '
la expuesta en el primer capítulo, en virtud de la cual se considera
punible en la tentativa, no la voluntad del autor contraria al Derecho,
sino la acción voluntaria peligrosa para el bien jurídico protegido,
deben rechazarse estos intentos de diferenciación entre actos prepa-
ratorios y ejecutivos basados en la voluntad del autor, que desconocen
límites objetivos.
Pero, además, debe tenerse en cuenta que las teorías subjetivas
comportan una ampliación de los actos ejecutivos en perjuicio de los
preparatorios. Mientras que, por otra parte, permiten la consideración
de actos típicos como actos preparatorios y, por ello, impunes.
A lo que concuden en realidad es, aunque parten de ella, a la ¿e-
saparición de la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, que,
81. JZ, 1955, pág. 195.
82. Lo objetivo, pág. 24.
83. Stratenwerth, A.T., pág. 197.
155
 ELENA FARRE TREPAT
como se ha expuesto, representa una garantía de seguridad. Por ello
contradecían el § 43 del anterior StGB.84 Pero tampoco pueden conside-
rarse válidas desde el punto de vista del § 22 del actual StGB, según
el cual da comienzo a la tentativa «quien según su representación del
hecho inicia directamente la realización de la acción típica». Si bien
es cierto que las teorías subjetivas tendrían acogida en este artículo si
dejamos que sea el autor quien nos diga cuándo comienza, según él,
la realización de la acción típica; pero ello, como hemos visto, es inad-
misible.
Las teorías subjetivas han aportado, sin embargo, un elemento
que no podemos desconocer; éste es el plan del autor. Como veremos,
este elemento debe ser tenido en cuenta, pues como ya se ha ex-
puesto, solamente conociendo el plan de autor sabremos lo cercana
que está la acción juzgada de la acción típica y la relación entre ambas.
3. Teorías objetivas
Estas posiciones alcanzaron gran importancia frente a las expues-
tas anteriormente entre la doctrina alemana, que consideraba mayorita-
riamente que el § 43 permitía sólo una interpretación objetiva.
A) Teoría objetivo-formal
a) Exposición
Esta teoría pretende evitar la extensión del ámbito de los actos eje-
cutivos a que habían llevado las posiciones subjetivas, basándose en
el tipo del delito. Según ella, las acciones ejecutivas se identifican con
las acciones típicas y, por ello, se entiende que el comienzo de la ten-
tativa tiene lugar con el comienzo de la acción descrita en el tipo. Para
saber qué acciones son ejecutivas debe acudirse a los tipos de la
Parte Especial. La acción ejecutiva se determina de modo preciso por
el verbo activo que la Ley emplea en el tipo del delito y que incluye
el resultado. Por ejemplo, matar, tomar, etc. Las acciones que no son
subsumibles en la conducta descrita por la Ley son preparatorias,
por tanto, impunes. Acción ejecutiva es, pues, «aquella conducta que
queda comprendida lógicamente en el tipo de delito como acción tí-
pica, porque corresponde en concreto a la conducta en él castigada
de modo general».85 Para determinar cuándo empieza la acción típica
84. Por la misma razón son igualmente inaceptables desde nuestro art. 3,3.
85. Von Hippel, A.T., pág. 398.
156
LA TENTATIVA DE DELITO
lo importante es acudir al uso del lenguaje y a la «consideración na-
tural de la vida», que trabaja con tales conceptos de preparación y
ejecución.
Sus representantes entendieron que esta teoría se desprendía ló-
gicamente del anterior § 43, pues si tentativa se definía como princi-
pio de ejecución de un delito, y ello se entiende equivalente a principio
de ejecución de las acciones típicas, entonces tentativa será siempre
principio de ejecución de las acciones típicas.87 Representaron esta po-
sición que durante años fue dominante entre la doctrina alemana, ade-
más de Zachariá M y Mittermaier,89 que pueden considerarse como pre-
cursores, Beling,90 Von Liszt,91 Gerland,92 Olshausen,93 Wachenfeld,94 Von
Hippel,95 Von Liszt/Schmid,96 M. E. Mayer,97 Dohna,98 Küster,99 H. Ma-
101
v e r íoo También fue admitida en numerosas sentencias del R.G. alemán.
86. Von Hippel, A.T., pág. 398.
87. Esta observación la ha hecho Fiedler en Vorháben und Versuch, pág. 33.
88. Véase nota 20.
89. Véase nota 19.
90. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 246. El creador del concepto de tipo
distinguía entre tipo en sentido estricto y tipo en sentido amplio, o bien núcleo
del tipo y zona exterior o periférica. Esta última está formada por acciones an-
teriores a la realización del núcleo del tipo (comprar un revólver), simultáneas
a la ejecución del tipo en sentido estricto (p. ej., sujetar a la víctima) y poste-
riores a la ejecución del núcleo del tipo (huir del lugar del hecho, o bien des-
truir el cadáver). Estas acciones típicas en sentido amplio facilitan y ayudan a
la realización del tipo en sentido estricto y forman con ella un conjunto de in-
tereses, pero si el núcleo del tipo aún no existe, se consideran faltas de interés
para el Derecho Penal, por sí solas. Estas acciones son acciones preparatorias
impunes y sólo las que realizan el núcleo del tipo, son acciones ejecutivas pu-
nibles.
91. Tratado, III, pág. 129.
92. Deutsches Reichstrafrecht, pág. 132 s.
92. Kommentar zum StGB, 11.a ed., § 43, Anm. 14.
94. Lehrbuch des deutschen Strafrecht, pág. 173.
95. Ob. cit., pág. 397 ss., si bien este autor realiza una ampliación de esta
teoría, como se expondrá posteriormente.
96. A.T., pág. 182 y 305.
97. A.T., pág. 351.
98. Der Aufbau, pág. 56.
99. Ob. cit., pág. 50.
100. Aunque como se verá, se muestra igualmente partidario de la teoría
de Frank (en JZ, 1949, pág. 177), expone: «Se trata exclusivamente de ver, si la
actividad prohibida por la ley ha empezado todavía o no.»
101. En este sentido, el R.G. en la sentencia T. 9, pág. 82, expone que para
que exista una tentativa según el § 43, «se presupone y exige que se haya co-
menzado a ejecutar, por lo menos, una de aquellas acciones que pertenecen al
tipo de delito, que se pretende cometer». En el mismo sentido, el R.G. en la sen-
tencia T. 53, pág. 218: «En la tentativa debe haberse empezado por la ejecución
157

ELENA FARRÉ TREPAT
El motivo por el cual esta teoría tuvo tanta acogida entre la doc-
trina alemana fue sin duda por la seguridad jurídica que ofrece, pues
respeta totalmente el principio de legalidad. Con ella se consiguió evi-
tar la ampliación de la tentativa a que conducían las teorías subjetivas,
aunque, como se verá, tampoco ofrece en realidad una solución ade-
cuada para la distinción entre acciones preparatorias y ejecutivas, y
por ello fue abandonada por la doctrina alemana.
b) Valoración crítica
A la cuestión de cuándo empieza la tentativa responde esta teoría:
La tentativa da comienzo cuando comienza la acción típica. Con ello
el problema se ha trasladado de lugar, y de lo que se trata ahora es
de resolver cuándo empiezan las acciones típicas, lo cual continúa
siendo impreciso. ¿Cuándo empieza la acción de matar? ¿Al sacar la
pistola, al apuntar, al apretar el gatillo? En opinión de Von Hippel,
debe acudirse al «uso del lenguaje». Aun aceptando, como Stratenwerth,
que ello puede representar un criterio válido en muchos casos (por
ejemplo, la cita del lugar y tiempo para el encuentro con el niño no
puede considerarse aún «práctica de acciones sexuales» [§ 176, I] como
ha considerado el Tribunal Supremo alemán en BGHst. 6, 302, o bien la
pregunta de una embarazada sobre la opinión del médico de realizar el
aborto, como comienzo de «interrupción» del embarazo), en muchos
otros casos la frontera es altamente insegura.102 Y aquí nos remitimos
al ejemplo anterior sobre el momento en que comienza la ejecución
de la acción típica «matar».
Por otra parte, en los delitos que no están compuestos por varias
acciones típicas, en cuyo caso la teoría resulta adecuada, este criterio
es simplemente impracticable. La acción descrita en el tipo no admite
en muchos casos una realización parcial, por ello, la tentativa sería
en estos casos imposible. No me refiero únicamente a los delitos de
mera actividad que se consuman con la realización de la acción des-
crita en la Ley sino incluso en delitos de resultado. El matar, ¿no de-
bería considerarse únicamente cómo disparar? Existen acciones que
parecen merecedoras de pena y que, sin embargo, no serían incluidas
de una acción típica.» Igualmente, el R.G. en St. 15, pág. 56; 42, pág. 270; 43,
pág. 333; 49, pág. 211; 53, pág. 339; 55, pág. 244; 70, pág. 157; 38, pág. 178; 59,
pág. 386; 66, pág. 154, y 60, pág. 328, entre otras. También el B.G.H. en St. 6,
pág. 98 s., y 9, pág. 62 s., que contienen además el punto de vista del peligro.
(Estas resoluciones han sido citadas por Friedler en Vorhaben und Versuch,
pág. 33).
102. A.T., 2.a ed., pág. 193.
158
LA TENTATIVA DE DELITO
en la tentativa por no caer dentro de la acción típica, como por ejem-
plo, apuntar, desenfundar la pistola. Por su excesiva rigidez,103 a pesar
dé las garantías que ofrece,104 perdió apoyo doctrinal en Alemania. Estas
teorías no pueden defenderse en base al § 22 del actual StGB, que am-
plía expresamente la tentativa más allá de la acción típica.
B) Teorías objetivo-materiales
Deben incluirse aquí aquellas teorías que partiendo de posición ob-
jetiva no encuentran en la redacción legal el criterio de distinción en-
tre actos preparatorios y ejecutivos. Debe dtsihguirse:
a) Teorías basadas en la causalidad
a') Exposición
Algunos autores alemanes defendieron esta posición que actualmen-
te está totalmente abandonada. Pretendían encontrar la solución al
problema en el estudio del acontecer causal, o mejor dicho, posible
acontecer causal, y distinguen por ello entre acciones preparatorias y
ejecutivas según el diverso significado causal que puedan tener para el
resultado. Los representantes de estas teorías llegaban prácticamente
a los mismos resultados que los de la teoría objetivo-formal anterior-
mente expuesta,105 aceptando la asimilación entre actos ejecutivos y tí-
picos, aunque no por razones formales sino por razones materiales.106
Fueron varias las tesis que se defendieron:
a") Teorías que distinguen entre causa y condición
Un primer grupo lo formaron aquellos autores que pretendían
distinguir entre causa y condición. Acciones ejecutivas eran para ellos
solamente aquellas que eran causa del resultado, preparatorias las que
constituyen una condición del mismo. La base de la distinción varía se-
gún los autores. Partiendo de la citada diferenciación entre causa del
103. Jescheck, A.T., 2." ed„ pág. 391. .
104. No puede ser aceptada la crítica de Waiblinger (ZStW, 69 [1957],
pág. 194 s.) que sostiene que no es posible dar un peso tan decisivo a la letra
de la ley, ya que el legislador, al redactarla, no se plantea toda la problemática
que ello puede llevar consigo.
105. Ha hecho esta observación B. Lehmann, Die Bestrafung, pág. 71.
106. Expresamente se manifestaron en este sentido: Birkmeyer, Teilnahme,
pág. 97 s., y Binding, Normen, II, V. 1, pág. 503 s.
159
 ELENA FARRÉ TREPAt
resultado (acción ejecutiva) y condición del mismo (acción preparato-
ria), distinguió Birkmeyer entre causa y condición en base a la efectivi-
dad' causal de las mismas.107 Por ello definió este autor la causa en el
Derecho Penal como aquella de entre las condiciones del resultado
que ha contribuido más que las restantes condiciones a la causación
del mismo. No es necesario, ni puede desconocerse —afirma este au-
tor—, que también las restantes condiciones contribuyeron al resultado,
pero la necesidad práctica exige destacar una de ellas frente a las res-
tantes, como la causa entre las condiciones, y esta diferenciación debe
hacerse en base a su eficacia causal, es decir, la más eficaz de todas las
condiciones, ésta es la causa.108
También para Binding la diferencia entre preparación y ejecución
se halla en la distinción entre causa y condición.109 Sin embargo, esta
diferencia no debía considerarse, de la misma forma que había hecho
Birkmeyer, como una diferencia cuantitativa, sino cualitativa. Por esta
razón expresó Binding que una causa nunca puede considerarse una
condición que de algún modo destaca frente a las demás —la decisiva,
la más efectiva, la mejor—, sino algo cualitativamente distinto. Aquello
que es condición, no puede ser nunca causa para el resultado.110
Sobre la distinción entre causa y condición, expuso que la causa
es aquella de entre todas las condiciones que posibilitan el resultado,
que posee el «sobrepeso» en cuanto a la remoción de los obstáculos que
dificultan éste.111
Otra posición distinta sostenía Oetker,112 para quien la distinción
entre causa y condición dependía de la proximidad con el resultado.
Conforme a ello expuso: «Tentativa es la realización de la última "hilf-
willens". El hacer comprendido en la última "hilfwillens" es subsumi-
ble en el actuar que exige el concepto legal de delito, matar, incendiar,
tomar... y el autor espera de él la producción del resultado, es decir,
es, ante sus ojos, causal».113
Como se observa, estas teorías trasladaron el problema de la dis-
tinción entre acción ejecutiva y preparatoria, a la distinción entre cau-
107. Birkmeyer, Teilnahme, pág. 95.
108. Birkmeyer, GS, 37 (1885), pág. 272 s., y Teilnahme, pág. 97 ss.
109. «Mientras que la acción ejecutiva es la acción que causa el resultado
típico, la acción preparatoria coloca sólo condiciones que posibilitan la causación,
pero también muy a menudo condiciones que posibilitan el resultado mismo»,
Normen, II, V. 1, pág. 504 s.
110. Binding, Normen, II, V. 1, pág. 493.
111. Normen, II, V. 1, pág. 491 s.
112. ZStW, 17 ,(1897), pág. 65 s.
113. ZStW, 17 (1897), pág. 66. También en este sentido, Lóning, Grundriss,
1885, pág. 48 s.
160
LA TENTATIVA DE DELITO
sa y condición. Sin embargo, la posibilidad de efectuar esta distinción
ha sido negada en numerosas ocasiones por la doctrina, que ha cons-
siderado que todas las condiciones de un resultado poseen el mismo va-
lor causal, y existe únicamente la posibilidad de distinguir entre con-
dición del resultado y no condición, pero no entre diversos tipos de
condiciones respecto a su relación con el resultado.114 El mismo Birk-
meyer tuvo que reconocer que «puede resultar en algunas circunstancias
excepcionalmente difícil e incluso imposible para la débil fuerza huma-
na el determinar la diversa medida de la efectividad de las diversas
condiciones para el resultado», que según este autor constituía la base
para diferenciar entre causa y condición.
Pero no sólo su fundamentación, sino tampoco sus resultados son
satisfactorios, ya que prácticamente limitan la acción ejecutiva a la úl-
tima, con lo cual acciones que parecen merecedoras de pena perma-
necerían impunes. Tampoco se explicaría por qué en los delitos, en los
que el resultado se logra después de varios actos, la tentativa debe ini-
ciarse con la producción de la última acción, ya que ésta es realmente
la más efectiva, la que contiene el «sobrepeso», la última, y por ello
es la única causa, es decir, la acción ejecutiva.115 Por otra parte, se
ha observado que una acción puede ser ejecutiva o preparatoria, según
cuál sea el plan del autor, en cambio, su significado causal será siempre
el mismo.116
b") Distinto valor de las condiciones según su consideración
concreta y abstracta
Otro grupo de autores no distinguen entre el valor igual o desigual
de las condiciones, como los autores anteriores, sino que consideran que
condiciones que tienen el mismo valor en el caso concreto, desde una
consideración general, en cambio, tiene distinto valor causal. De esta
forma se expresó Hugo Meyer, quien definió las acciones preparatorias
como «aquellas acciones a través de las cuales se condiciona el resul-
tado punible sólo en su concreta aparición; mientras que las acciones
ejecutivas (las mismas tomadas en su significado general) son aquellas
a través de las cuales se condiciona el resultado penalmente esencial,
en su significado general».117 Por ejemplo, se puede cometer también un
114. Mezger, Tratado, I, pág. 233, y Bockelmann, Strafrechtliche Untersu-
chungen, pág. 99, entre otros.
115. Así, Von Hippel, A.T., pág. 399, nota 7.
116. Von Hippel, A.T., pág. 399, nota 7.
117. H. Meyer, Der Anfang, pág. 24.
161
7.
 ELENA FARRÉ TREPAT
asesinato sin comprar un arma, pero sin dispararla no se puede matar.
Sin entrar en la casa ajena no se podrían tomar las cosas que se en-
cuentran en ella. Sí se puede, en cambio, cometer un hurto sin en-
trar en una casa ajena, tomando cosas, por ejemplo, que está al aire
libre.
También en este sentido se expresó Finger,118 e igualmente Allfeld,119
quienes consideraron que las acciones ejecutivas eran aquellas real-
mente esenciales, necesarias para la causación del resultado; no, en
cambio, las acciones preparatorias.
Esta diferenciación no es tampoco válida, ya que no es posible rea-
lizar únicamente la abstracción de algunas condiciones y continuar apli-
cando las restantes siempre en el caso concreto. En el ejemplo que ha
expuesto H. Meyer, el resultado de muerte puede producirse, evidente-
mente, aun cuando el autor no hubiese comprado el arma, ya que
hubiera podido pedirla prestada, robarla, o bien cometer el delito me-
diante la utilización de otro instrumento, pero igualmente debe acep-
tarse que también se hubiese podido producir la muerte aun sin dis-
parar el arma, pues también podía el autor matar envenenando o aho-
gando a la víctima. Lo que se quiere expresar con ello es que si se
produce una abstracción del proceso, todas las condiciones deben gene-
ralizarse y por ello aparecen todas como igualmente sustituibles, mien-
tras que si nos sometemos al caso concreto, todas son igualmente ne-
cesarias. Por esta razón, la distinción señalada no es realizable.120
b') Valoración crítica
En general, puede decirse de las teorías causales que no ofrecen
criterios de distinción satisfactorios, ya que además de la imposibilidad,
ya señalada, de distinguir entre el mayor o menor valor causal de unas
condiciones y otras, su aplicación conduce a reducir excesivamente el
ámbito de los actos ejecutivos.
Por otra parte, al considerarse decisiva la idea de causación del re-
118. Lehrbuch, pág. 313.
119. A.T., pág. 211.
120. Esta observación ha sido hecha por a doctrina española (Antón Oneca,
D.P., pág. 441), respecto a la distinción entre cooperador necesario y cómplice.
La necesidad puede estimarse en concreto y en abstracto. En concreto, la apor-
tación resultará siempre necesaria, en abstracto, salvo en excepcionales ocasio-
nes, no lo será nunca. La teoría de Gimbernat de «los bienes escasos» (Autor y
cómplice, pág. 151 ss.), que consiste muy someramente expuesta, en determinar
si la aportación juzgada consiste en una aportación escasa (cooperación necesa-
ria) o abundante (complicidad), contribuye decisivamente a delimitar la distin-
ción entre cooperador necesario y cómplice.
162
LA TENTATIVA DE DELITO
sultado, no se consigue explicar el comienzo de la tentativa en los de-
litos de omisión.
b) Teorías que comportan una ampliación del ámbito
de las (fdjiones ejecutivas
Otro grupo de teorías se apoya también en criterios materiales para
la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. Comportan, a dife-
rencia de las anteriores, una amplificación de las acciones ejecutivas
a acciones que no son típicas, pues se aportaron como solución a la
excesiva estrechez de la teoría objetivo-formal, que, como vimos, con-
sideraba impunes acciones dignas de punición. Estas teorías son las
siguientes:
a) Posición de Frank
a") Exposición
Gran acogida encontró en el Tribunal Supremo alemán la teoría
de Frank, expresada de la forma siguiente: «Existe ya un principio
de ejecución en todos los momentos de actividad que en virtud de su
necesaria conexión con la acción típica aparecen como partes integran-
tes de ella según la concepción natural.» m Así se unen el desenfundar
el arma y el apuntar en una unidad con el realizar el disparo, porque
esta última acción normalmente no se puede comprender sin las dos
anteriores.122 La fórmula descrita representa, por lo tanto, una amplia-
ción del ámbito de las acciones ejecutivas respecto a la teoría objetivo-
formal, pues, a diferencia de aquélla, considera aciones ejecutivas no
solamente las acciones típicas, sino también acciones anteriores. En
realidad, esta ampliación se veía como una necesidad, pues, como se ha
dicho, la teoría objetivo-formal dejaba impunes casos que se considera-
ban dignos de pena. Lo cierto es que el Tribunal Supremo alemán había
exigido en algunas ocasiones la existencia de una relación entre las ac-
ciones típicas y las juzgadas para considerarlas ejecutivas. Esta relación
intentó definirse como inseparable, única, directa o necesaria.123- m Por
121. StGB, § 43, Anm. II, 2 b.
122. StGB, § 43, Anm. II, 2, b.
123. Friedler, ob. cit., pág. 34 s.
124. Ya en el año 1880 establecía el R.G. en la S. T. 3, pág. 139: «La acción
del acusado es tentativa... porque esta acción ... forma una única actividad
relacionada de forma inseparable con la ejecución del hecho y por ello en su
progresión ininterrumpida de causar directamente la consumación del delito.»
163
 ELENA FARRÉ TREPAT
ello no es sorprendente que la mencionada fórmula tuviese tanta acepta-
ción en la Jurisprudencia del R.G. Por citar solamente un ejemplo:
«Un principio de ejecución se encuentra ya en aquellas acciones que
aparecen según la concepción natural como parte del tipo debido a su
necesaria relación con la acción típica.» ^
En la doctrina siguieron esta posición Kohlrausch/Lange m y H.
Hayer.127
Una fórmula muy parecida aportó R. von Hippel, pero sustituyó el
término «necesaria» por «directa», pues el primero le parecía excesiva-
mente impreciso.128 Consideró, pues, como acciones ejecutivas aquellas
que en virtud de su directa conexión con la acción típica aparecen como
partes integrantes de ella según la concepción natural.129
b") Valoración crítica
Tampoco esta posición consiguió establecer una clara distinción en-
tre acciones preparatorias y ejecutivas. Su mayor defecto radica en
su imprecisión, pues, como indicó Von Hippel, hay acciones que deben
considerarse como preparatorias y que también poseen una necesaria
conexión con la acción típica.130 El mencionado criterio aparecía, pues,
excesivamente confuso e indeterminado para establecer una clara dis-
tinción. Apoyándose en esta fórmula, el Tribunal Supremo alemán con-
dujo en muchas ocasiones el comienzo de la tentativa a ámbitos exce-
sivamente lejanos a la acción típica. Por otra parte, la teoría de Frank
fue planteada como una teoría objetiva, debiendo partirse, como el
R.G. alemán hizo en numerosas ocasiones, del punto de vista de un
tercero, o de un observador ideal, para determinar cuándo existe una
acción de ejecución.131 Pero al entender, como ha hecho la Jurispru-
dencia alemana también en múltiples ocasiones, que es el mismo autor
quien debe indicar si la acción está en una necesaria conexión con la
125. Así, R.G. ST. 51, pág. 342, y en este mismo sentido, 54, pág. 36; 59,
pág. 157; 66, pág. 142; 69, pág. 328; 71, pág. 6, entre muchas otras. Igualmente,
B.G.H. 2, pág. 380 s.; 4, pág. 270 ss., BHG NJW, 1954, pág. 567; GA, 1953, pág. 50;
9, 1955, pág. 123 s., y GA, 1958, pág. 191 s.
126. StGB, § 43, II, 4.
127. H. Mayer, A.T., 1953, pág. 284, y A.T., 1967, pág. 143.
128. Von Hippel, A.T., pág. 408.
129. Tambin prefiere este término Baumann, A.T., pág. 523, añadiendo ade-
más la consideración del plan del autor.
130. Von Hippel, A.T., pág. 402, nota 2. También Baumann, A.T., pág. 523, y
Sauer, D.P., pág. 168.
131. Por ejemplo R.G. S. T. 69, pág. 327.
164
LA TENTATIVA DE DELITO
acción típica o no, se ha convertido esta teoría en una totalmente sub-
jetiva.
b') Teoría del peligro
a") Exposición
También en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán y en ¿
la doctrina alemana ha tenido acogida esta teoría. Según ella, existe
una acción ejecutiva cuando existe un peligro objetivo para el bien ju-
rídico protegido. Cuando aún no pueda hablarse de peligro para el bien
jurídico existirá sólo una acción preparatoria. Ante la temprana ob-
servación de Von Hippel de que en la tentativa el peligro va en au-
mento desde el primer acto preparatorio hasta la consumación del de-
lito, y que por ello acciones preparatorias muy lejanas pueden resultar
ya peligrosas para el bien jurídico protegido,132 precisaron los defenso-
res de esta posición que no todo peligro es válido para considerar la
acción como ejecutiva, sino que debe alcanzarse un cierto grado de
peligro. Se exige, por ejemplo, que se trate de un peligro concreto,133*
entendiendo que el principio de ejecución representa el paso de acciones
que representan sólo un peligro general indeterminado a acciones que
comportan una peligrosidad concreta para un determinado bien jurí-
dico.134 O bien se exige un peligro directo,135 serio,136 o bien una alta me-
dida de peligro.137 Defienden esta teoría, además de Sauer y Spendel,138
Klee,139 Maurach,140 Von Hippel MI y numerosas sentencias del Tribunal
Supremo alemán.142
132. Von Hippel, A.T., pág. 400. Igualmente, Stratenwerth, A.T. pág. 196,
núm. 673, y Treplin, ZStW, 76 (1964), pág. 464.
133. Sauer, D.P., pág. 166 ss., y Spendel, Zur Neubegründung, Stock-Fest-
schrift, pág. 106.
134. Sauer, D.P., pág. 167.
135. Así, Klee, ob. cit., pág. 292, y Spendel, JUS, 1969, pág. 315, así como
numerosas sentencias del T.S. alemán. Por ejemplo, R.G., T. 55, pág. 192- 53,
pág. 218; B.G.H., 68, pág. 339 s.; 71, pág. 4 ss., y 77, pág. 162 ss.
136. R.G., St. T. 54, pág. 254 s.
137. R.G., St. T. 71, pág. 152 ss.
138. Sauer, D.P., pág. 166 ss. y Spendel, Zur Neubegründung, Stock-Fest-
schrift, pág. 101 ss. y 108.
139. Ob. cit., pág. 292.
140. Hasta la tercera edición de su Derecho Penal, 1965, pág. 422.
141. R. von Hippel, Untersuchungen über den Rücktritt vom Versuch, 1966,
pág. 26.
142. R.G., S. 69, pág. 329; 70, pág. 202; 59, pág. 386; 68, pág. 340. B.G.H., S.,
T. 3, pág. 297 ss.; 4, pág. 17 ss.; 6, pág. 82 ss., entre otros.
165
 ELENA FARRÉ TREPAT
b") Valoración crítica
Es posible que el concepto de peligro, que puede ser válido para
la fundamentación de la tentativa, no sea, en cambio, un criterio vá-
lido para establecer la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.
Aun exigiendo un determinado grado de peligro, no puede determi-
narse con precisión qué acciones comportan más peligro que otras, es
decir, en qué momento debe colocarse el límite adecuado del peligro.
Este criterio consigue probar con seguridad solamente los actos de
preparación más lejanos, pero los más próximos a la tentativa, que
son los que en realidad son problemáticos, no los resuelve, pues, pre- y
cisamente, lo difícil es determinar en qué momento podemos hablar de
un peligro mayor, concreto, serio o directo que constituya tentativa.143
Por otra parte, según el parecer de algunos autores, existen accio-
nes que, siendo ya típicas, no puede considerarse que crean aún sufi- *
cíente grado de peligro. Así, por ejemplo, puede suceder con la primera
acción de engaño en un caso en el que se precisen varias acciones de
engaño, o bien con la primera, por sí sola totalmente inofensiva, dosis
de veneno. Con esta primera acción se considera generalmente que em-
pieza a desarrollarse el tipo, pero es dudoso que ya en este caso pueda
hablarse de acción directamente peligrosa para el bien jurídico prote-
gido.144, 145 Por último, es difícil en ocasiones determinar la existencia
de peligro si se considera la acción de forma aislada, es decir, sin
tener en cuenta el plan del autor.
c') Teoría del ataque al bien jurídico
a") Exposición
Un sector de la doctrina y la Jurisprudencia alemanas ha de-
fendido que la acción de ejecución tiene lugar cuando la misma com-
porta una agresión para el bien jurídico protegido. En este sentido se
manifestó ya Kohler, para quien «el principio de ejecución debía acep-
tarse cuando la actividad del autor comporta un ataque al bien jurí-
143. H. Mayer, JZ, 1949, pág. 176.
144. Becher, ob. cit., pág. 7.
145. Se ha considerado, por otra parte, que esta teoría tiene dificultades
para explicar la tentativa en los delitos de peligro (Lumpe, ob. cit., pág. 29).
Igualmente se ha considerado inútil este criterio para explicar eZ comienzo
de la tentativa inidónea, en la que —se afirma— no existe ningún peligro para
el bien jurídico. Sobre ello, véase el capítulo VIL
166
LA TENTATIVA DE DELITO
dico».146 Igualmente, M. E. Mayer,147 Trepling,148 Lüsch149 y Giese.150 Para
saber si el ataque existe y, por consiguiente, la acción ejecutiva, debe-
mos preguntarnos si cabe o no legítima defensa.151 Este criterio también
se adoptó en algunas sentencias del R.G. alemán.152-153
b") Valoración crítica
Esta solución tampoco puede considerarse adecuada, ya que al li-
mitar las acciones ejecutivas a aquellas acciones que comportan un
ataque al bien jurídico que conlleve la posibilidad de legítima defen-
sa, reduce demasiado el ámbito de las acciones ejecutivas. Existen
numerosos casos en que la legítima defensa no sería posible, y sin em-
bargo, debe aceptarse ya la presencia de acciones ejecutivas. Por ejem-
plo, la esposa que mezcla veneno en el café que luego le sirve a su
marido. Se considera que en este caso existe ya ejecución, y, sin em-
bargo, no cabe hablar de legítima defensa, pues, si el marido conociera
lo que realmente le sirve su esposa, le bastaría con no tomárselo.
Creo que en la acción ejecutiva existe realmente un ataque o agresión
hacia el bien jurídico protegido, aunque no en el mismo sentido que
en la legítima defensa, y éste tampoco ofrece la posibilidad de distin-
guir entre preparación y ejecución.
d') Combinación de criterios objetivos
Ante los resultados incorrectos a que conducían los criterios ante-
riores, optó el R.G. alemán por mezclar los criterios expuestos. En múl-
tiples sentencias aparecen estos cristerios de distinción citados conjun-
146. Kohler, Deutsches Strafrecht, pág. 447 s.
147. A.T., 351 y 352, núm. 29.
148. ZStW, 76 (1964), pág. 461.
149. Der Anfang der Ausführung, pág. 37 ss.
150. Zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pág. 45.
151. Así, Lüsch, Der Anfang der Ausführung, pág. 37; M. E. Mayer, A.T.,
pág. 352, nota 29, y también Giese, Zur Abgrenzug von Vorbereitung und Versuch,
152. En este sentido, R.G. S. S. 71, pág. 6; JW, 1939, pág. 222; 1937, pág. 468;
R.G. S. T. 71, pág. 49; BGH, T. 2, pág. 380 s.; 4, pág. 270 ss.; 4, pág. 333 s. T. 22,
pág. 80 s.; GA, 1955, pág. 123, entre otras.
153. Un claro ejemplo aporta la sentencia del R.G. 69, pág. 328 s.: «..., ob
diese so zuzammengefassten Einzelhandlungen in ihrer Gesamtheit einen derar-
tigen ummittelbaren Angriff aus das Geschütze Rechtsgut darstellen, dass es da-
duch schon gefáhrdet und die ummittelbar sich ausschliessende Herbeiführung
des Enderfolges nahegerück wurde, oder mit anderen Worten, ob die «Angriff-
smittel bereits in tátige Beziehung zu dem Angriffsgegenstand gesetz» worden
waren».
167
 ELENA FARRE TREPAT
tamente. Así sucede, por ejemplo, en R.G. st. 69, pág. 327-328, en donde
se plantea que las acciones son ejecutivas si «forman parte del tipo
de delito por su necesaria relación con la acción típica según la con-
cepción natural..., si estas acciones en conjunto representan un ataque
al bien jurídico protegido, que por ello peligra y ...las cuales se acer-
can a la causación del resultado, o en otras palabras, si los medios de
ataque han sido ya colocados en una relación activa con el objeto de
ataque».154
En este mismo sentido se ha expresado también el B.G.H.155
Tal mezcla de criterios tampoco puede aceptarse, pues en realidad
el combinar criterios de por sí imprecisos no aporta mayor precisión.
Por el contrario, se pierde seguridad y puede conllevar igualmente a
una excesiva ampliación de las acciones ejecutivas.
C) Revisión crítica
Tampoco los criterios que parten de puntos de vista exclusivamen-
te objetivos aportan soluciones satisfactorias.
Como hemos dicho anteriormente, la teoría objetivo-formal aporta-
ba la máxima seguridad jurídica al determinar exactamente (más exac-
tamente que cualquier otra) en qué momento da principio la ejecución
del delito. Pero, como vimos, principalmente debido a su excesiva es-
trechez, resultaba inaplicable y por ello el R.G. alemán tuvo que acu-
dir, ya antes que la doctrina, a una cierta ampliación del comienzo de
la tentativa, considerando ejecutivas acciones que no eran típicas, pero
que se hallaban en relación con éstas. Exactamente igual sucedía con
las teorías causales, que además partían de una fundamentación
errónea.
Sin embargo, la teoría objetivo-formal aportó un criterio indiscuti-
ble, y es la necesidad de partir como base para la determinación del
comienzo de ejecución de las acciones típicas. Debemos aceptar, si no
queremos caer en la máxima inseguridad jurídica, que la acción típica
en el sentido de la teoría objetivo-formal, constituye siempre ten-
tativa.156
La seguridad jurídica que aportaba la teoría objetivo-formal se
perdió indiscutiblemente con las teorías objetivo-materiales. Éstas am-
pliaban el ámbito de la ejecución sin determinar claramente en qué
154. En el mismo sentido, RG, S. T. 71, pág. 152 ss.
155. Por ejemplo, BGH, S.T. 2, pág. 380 s., y T. 4, pág. 270 ss.
156. Así, entre otros autores, Sauermann, Der Versuch, pág. 19, y Welzel,
A.T., pág. 190.
168
LA TENTATIVA DE DELITO
momento empezaba la ejecución. Resultaban por ello imprecisas y die-
ron lugar a una ampliación excesiva de las acciones ejecutivas, en
alguna ST. del R.G. y B.G.H.
Pero también éstas aportaron, no obstante, un criterio decisivo.
Éste fue el advertir que la acción ejecutiva no puede iniciarse con la
acción típica, como exigía la teoría objetivo-formal, sino ya en un
momento anterior en acciones que aún no forman parte propiamente
de la acción típica.
Debe criticarse a todas las teorías objetivas que en general no con-
cedieran ninguna relevancia al plan del autor, cuando en realidad, como
pusieron de relieve los subjetivistas, éste es quien nos ofrece la posibi-
lidad de conocer la relación existente entre la acción juzgada y la
acción típica, y por tanto, lo cercana o lejana que aquélla se halla res-
pecto al resultado. Si el autor coloca la escalera en la pared de una
casa, la acción será ejecutiva o preparatoria según que el autor piense
cometer el robo inmediatamente o bien esté probando solamente su
resistencia para cometer el robo al día siguiente.
4. Teorías mixtas objetivo-subjetivas
A) Exposición
Ante el fracaso de las teorías puramente subjetivas y objetivas
para ofrecer criterios de delimitación válidos para el comienzo de la
tentativa, se ha acudido por parte de las teorías mixtas a la combinación
de ambas.
Advirtieron sus representantes la importancia que el plan del au-
tor tiene para la valoración de una acción como preparación o ejecu-
ción, pero, a su vez, admitieron que el plan del autor no constituye
por sí solo ningún criterio de distinción, sino que debe combinarse
con criterios objetivos. Si, por ejemplo, una mujer decide asesinar a
su marido y le prepara la comida envenenada, la acción será ejecutiva si
es el marido quien debe servirse la misma; en cambio, preparatoria
si ella misma tiene intención de servirla.157 Pero esta valoración distinta
del mismo hecho no puede deducirse sólo del plan del autor, pues éste
nos informa exclusivamente sobre cómo se piensa realizar el hecho.
Las teorías mixtas parten de las teorías objetivo-materiales concretán-
dolas con este elemento subjetivo. Son las siguientes:
157. Conocido ejemplo de Stratenwerth, para poner de manifiesto la impor-
tancia del plan de autor.
169
 ELENA FARRÉ TREPAT
a) Fórmula de Frank y consideración del plan del autor
En este sentido completa Baumann la fórmula —ya descrita— de
Frank. Baumann entiende que debe juzgarse desde un punto de vista ob-
jetivo, es decir, por un espectador objetivo que conoce el plan del au-
tor.158 La acción será ejecutiva cuando para un observador objetivo que
conoce el plan del autor aparece según la concepción natural como par-
te de la acción típica.159 Esta misma posición había sido ya expresada en
numerosas ocasiones por el R.G. alemán, quien había completado la
inicial fórmula de Frank teniendo en cuenta el plan conjunto del autor
y acudiendo a un «observador imparcial» o bien a un «espectador ideal»
para determinar cuándo la acción juzgada aparece necesariamente uni-
da a la acción típica.160
b) Teoría del peligro y consideración del plan del autor
También Schrónke-Shroder concluyó en una teoría mixta, partien-
do del criterio del peligro directo para el bien jurídico protegido, que
se halla presente en las actuaciones ejecutivas a diferencia de las ac-
ciones preparatorias, concretándolo con la consideración del plan del
autor. Entiende, pues, que existe tentativa «cuando la voluntad delic-
tiva se ha manifestado en una acción que según el plan conjunto del
autor comporta un peligro directo para el bien jurídico protegido.161
En este sentido, también Busch,162 Oehler,163 Mezger/Blei,164 Hall,165 Lack-
158. Como se recordará, la fórmula de Frank había sido subjetivizada por
la Jurisprudencia alemana, que consideró que debía ser interpretada «con los
ojos del autor», dando lugar a una ampliación del comienzo de la tentativa y,
en ocasiones, a una lesión del principio Nulla poena sine lege (Maurach, A.T.,
§ 41, I, B, 3).
159. Baumann, A.T., pág. 523.
160. Así, Bockelmann, JZ, 1954, pág. 469, y Fiedler, ob. cit., pág. 40. En
este sentido, RG, S. T. 69, pág. 327 ss.
En tantas ocasiones se ha expresado el R.G. en este sentido que Bockelmann
ha llegado a afirmar que, a pesar de que no se haya manifestado abiertamente,
para el R.G. constituye un principio de ejecución «aquello que, desde el punto de
vista del plan del autor y según la concepción natural, juzgado por un tercero
ideal, aparece como parte integrante de una acción típica, como necesariamente
perteneciente a ella» (los subrayados son de Bockelmann).
161. Schónke/Schróder, StGB, § 43, núm. 10.
162. StGB, § 43, núm. 14.
163. Der Zweckmoment, pág. 118.
164. A.T., pág. 246.
165. GS, 110 (1938), pág. 110.
170
LA TENTATIVA DE DELITO
ner-Masen, 166 Senf,167 Klee 168 y Dreher.169 También en este sentido, nume-
rosas sentencias del Tribunal Supremo alemán.170
c) Ansatz-formel
Un nuevo punto de vista fue aportado por Welzel, quien entendía
que la tentativa empieza con aquella actividad con la cual el autor,
según su plan del delito, inicia inmediatamente la realización del tipo.171
En esta formulación se parte de la acción típica del tipo de delito de la
Parte Especial (tomar, matar...), y considera que también puede ser
ejecutivas, además de las acciones típicas, aquellas que no siendo aún
típicas inician directamente el desarrollo de la acción típica. El juicio
para conocer cuándo se inicia la acción ejecutiva se fundamenta en el
plan del autor, pero lo emite un espectador objetivo. Esta posición
fue seguida por Jescheck m y Wessels. 173
B) Valoración crítica
Ninguna de las dos primeras teorías anteriormente expuestas con-
siguió aportar un criterio más preciso. La fórmula de Frank, así como
la consideración del peligro directo al bien jurídico, resultaron sin
duda mejorados al introducir la consideración del plan del autor. La
introducción del mismo no consiguió, sin embargo, evitar totalmente
la imprecisión que, según expresamos, es el inconveniente que presen-
tan ambas posiciones. Las teorías mencionadas continuaron siendo, por
ello, demasiado indeterminadas.
La fórmula del ansatz-formel, que dio lugar a la denominada teo-
ría individual-objetiva,174 ofrece mayor seguridad jurídica que las an-
teriores, pues partiendo de acciones típicas limita la punición además
de a éstas a aquellas acciones que representan un inicio directo. A pe-
166. StGB, § 43, núm. 16.
167. GS, 67 (1906), pág. 322.
168. Ob. cit., pág. 287.
169. StGB, § 43, núm. 1, C.
170. BGH, S. T. 1, pág. 116; 2, pág. 380; 7, pág. 292; 12, pág. 54, entre otras.
171. Welzel, A.T., pág. 190.
172. Jescheck, Niederschriften, T. II, pág. 194.
173. Wessels, A.T., pág. 98, quien partía de la «representación del autor del
hecho».
174. Así la llamó su fundador por ser un observador objetivo, quien, cono-
ciendo el plan del autor (individual), determina si la acción inicia inmediata-
mente la realización del tipo. Pero desde este punto de vista, cualquiera de las
posiciones mixtas anteriormente expuesta, merece este nombre.
171
 ELENA FARRÉ TREPAT
sar de ello y, como se expondrá, tampoco resuelve la cuestión ab-
solutamente.
La nueva redacción del § 22 del StGB aceptó esta formulación.
5. Posición de Schmidháuser
A) Exposición
Una posición original mantiene Schmidháuser. Este profesor se
muestra partidario de una interpretación objetivo-subjetiva del § 22,
pero no precisa más en este punto. Seguidamente pone de manifiesto
que los conceptos de tentativa y preparación poseen una naturaleza
global y unitaria y que en realidad no se trata de conceptos «de defini-
ción» (abstractos) sino de conceptos empíricos.175 Por tratarse de un
problema empírico, el establecer una distinción entre ambos es sólo
posible a través del estudio de la Jurisprudencia. Por ello, Schmid-
háuser expone una serie de casos de diversos delitos (homicidio, abor-
to, incendio, delitos contra la moral, hurto, robo y estafa), que ponen
de manifiesto cuál es la frontera que ha establecido tradicionalmente
el Derecho Penal frente a la preparación. Con la construcción de estos
grupos de casos pretende, por una parte, evitar el peligro que existe
de ampliar excesivamente el ámbito de la ejecución a costa de la prepa-
ración y, por otra parte, evitar igualmente el peligro de inseguridad
jurídica, ya que la frontera entre ambos no es cualitativa sino cuan-
titativa.176
B) Valoración crítica
Por una parte, considero muy interesante la tarea realizada por
Schmidháuser, es decir, la construcción de grupos de casos de diversos
delitos, ya que ello permite ver claramente la posición seguida por
la Jurisprudencia en este punto y, de esta forma, advertir las posibles
contradicciones en que ha incurrido el Tribunal Superior y evitar con-
tradicciones futuras que atenten a la seguridad jurídica.
No obstante, la construcción de estos grupos de casos, si bien ne-
cesaria, no me parece suficiente. En primer lugar, porque la simple ex-
posición comparada no implica aún ninguna valoración. Por lo tanto,
no se ofrecen a la Jurisprudencia criterios sobre cuál es la solución más
175. A.T., pág. 492. También en este sentido la última edición trabajada
conjuntamente con Alwart. Pág. 355 ss.
176. A.T., pág. 489 s. y 492 s.
172
LA TENTATIVA DE DELITO
correcta según la doctrina en el caso de que se den varias soluciones
para un mismo supuesto de hecho. Tampoco se aporta con ello ninguna
orientación para resolver nuevos casos posibles que puedan surgir. Por
ello consideró necesario intentar encontrar un criterio abstracto, que
consiga explicar el mayor número de casos posibles con la mayor pre-
cisión posible. Al rechazar este criterio de diferenciación abstracto se
cae de nuevo precisamente en los dos peligros que Schmidháuser pre-
tende evitar, es decir, la extensión excesiva de la tentativa a costa de la
preparación y la inseguridad jurídica, ya que su solución supone dejar
el problema al más libre arbitrio judicial.
6. Planteamiento de la cuestión después de la entrada en vigor
del § 22
Según el mencionado § 22 practica una tentativa de delito «quien
según su representación del hecho inicia directamente el desarrollo del
tipo». Dicha formulación significa el reconocimiento legal de las ya
estudiadas teorías objetivo-subjetivas, en particular, como ya se dijo,
del «Ansatz-formel» ideado por Welzel, que entienden que la limitación
entre preparación y ejecución debe hacerse tanto en base a criterios ob-
jetivos como también subjetivos,177 y que, como se ha visto, habían en-
contrado acogida tanto la doctrina como la Jurisprudencia ya durante
la vigencia del anterior § 43.
La mencionada redacción del § 22 representa, como el mismo le-
gislador ha puesto de manifiesto, el deseo expreso de poner fin a la
discusión sobre el comienzo de la tentativa, ofreciendo un criterio más
preciso que el existente hasta entonces para dicha delimitación. Pero
también se pretendía evitar la tendencia de la Jurisprudencia alemana,
tantas veces criticada por la doctrina, a ampliar el ámbito de la ten-
tativa a costa de la preparación.178 Si la mencionada fórmula ha conse-
guido sus objetivos, poniendo fin a la discusión planteada por la doc-
trina anterior, es algo que se ha puesto seriamente en duda por la doc-
trina más reciente. «Nada esencialmente nuevo expresa el § 22»,1'9
sino que «más bien parece como si sólo se hubieran cambiado los
acentos, y para lograr una correcta interpretación de la Ley se hubie-
ran desarrollado nuevas formas que, por su parte, competirán en su
177. Bauman, A.T., pág. 523 ss.; Dreher/Trondle, StGB, § 22, núm. 8; Jes-
check, Tratado, II, pág. 706 ss.; Roxin, JUS, 1979, pág. 3; Rudolphi, SK, § 22,
núm. 8; Schonke/Schroder, Eser, StGB, § 22, núm. 32 ss., y Stratenwerth, A.T.,
pág. 194 ss.
178. Entwurf, 1962, pág. 144.
179. Lackner, StGB, § 22, 1, b.
173
 ELENA FARRÉ TREPAT
introducción en una nueva Ley».180 No creo, sin embargo, que pueda
negarse que la actual redacción comporta, como pretendía el legisla-
dor, una mayor precisión y con ella mayor seguridad jurídica que la
anterior; pues, si bien descarta definitivamente la teoría objetivo-for-
mal y reconoce la teoría objetivo-material que amplía la tentativa más
allá del tipo, limita el comienzo de la tentativa a aquellos actos que
«rayan en el límite mismo de la acción típica».181 Ello no es contradic-
torio con los esfuerzos que mueven a la doctrina alemana más recien-
te por conseguir una interpretación más exacta y unos criterios más
precisos en la aplicación del § 22 en cada caso concreto.
A continuación exponemos cómo se interpreta el § 22 en la doc-
trina alemana. Para ello separamos su componente subjetiva, que se
expone, en primer lugar, de su componente objetiva, que se expondrá
a continuación.
A) La representación del autor del hecho
Esta expresión es interpretada por la doctrina alemana como «plan
del autor», sin señalarse entre ambas expresiones ninguna diferencia.182
En el proyecto alternativo se utilizaba el término «plan del hecho»;183 se
prefirió, no obstante, la fórmula actual al considerarse que en la expre-
sión «plan del autor» no quedarían comprendidos los «affektáter», que
no planean sus delitos.184
a) Se ha planteado, en primer lugar, por la doctrina alemana
qué función corresponde exactamente a la componente subjetiva del
§ 22. Sobre la importancia que debe concederse al plan del autor no
existe acuerdo:
a") Antes de la entrada en vigor del nuevo Código defendió Traub,
que partía de una fundamentación objetiva de la tentativa, que el plan
del autor representa en realidad sólo un «indicio», un «medio de ayu-
da» para determinar si se ha dado comienzo a la realización del tipo.
No merece, pues, la importancia que ha querido dársele. Por otra par-
te, el plan del autor sólo es decisivo para la delimitación entre tenta-
180. Así, Meyer, JUS, 1977, pág. 21. En el mismo sentido, Schmidháhuser,
A.T., pág. 611, y Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss.
181. Así, Roxin, Einführung, pág. 15 ss. Igualmente, Schonke/Schóder/Eser,
StGB, § 22 ,núm. 35; Dreher/Trddle, StGB, § 22, núm. 11; Preisendanz, § 22,
núm. 4, A; Bockelmann, A.T., pág. 194.
182. Así, Bockelmann, A.T., pág. 194; Jescheck, Tratado, II, pág. 707, y
Schónke/Schroder/Eser, § 22, núm. 33, entre otros.
183. § 24, Alternativ Entwurf: «Comete tentativa de un delito quien, según
su plan del hecho, da comienzo inmediatamente a su desarrollo.»
184. Baumann, A.T., pág. 500, nota 12; Roxin, JUS, 1973, pág. 329.
174
LA TENTATIVA DE DELITO
tiva y preparación si el autor tuvo la posibilidad de desarrollar su
plan.185
b") Por el contrario, actualmente la doctrina dominante en Ale-
mania, que parte de una considración subjetiva de la tentativa, consi-
dera que el plan del autor es el fundamento del juicio, ya que en él se
encuentra la base esencial para determinar en qué momento se inicia
directamente la acción típica.186 La función preferente que posee la re-
presentación del autor del hecho se pone de manifiesto en un ejem-
plo. Si una persona (A) pretende envenenar a otra (B) y le da una pe-
queña dosis de veneno, la acción constituirá tentativa si piensa con-
tinuar dándole pequeñas dosis de veneno de forma progresiva; por el
contrario, será solamente preparación si lo que pretendía era ver la
reacción que el veneno causaba en B; o bien, siguiendo con el mismo
ejemplo, si A pretende ya empezar con la ejecución del tipo con la
primera dosis de veneno, será indiferente que el veneno empleado por A
sea en realidad idóneo o inidóneo para causar la muerte. A través de
estos ejemplos se pone de manifiesto la función esencial que juega el
plan del autor. Tras esta argumentación, afirma la doctrina alemana
que la representación del autor del hecho no puede considerarse un
indicio o un simple medio de ayuda para una delimitación objetiva,
sino que por el contrario, constituye el fundamento a partir del cual se
determina la frontera entre tentativa y preparación.187
b) Por otra parte, se ha planteado la cuestión de cuál es el criterio
que debe determinar el momento en que, según la representación del
autor, da principio la realización del tipo. Se han planteado por parte
de la doctrina dos soluciones posibles:
a) Muy minoritariamente se defiende por una posición subjetiva
extrema que es el criterio del autor el que debe decidir cuándo se inicia
el desarrollo del tipo. En este sentido se ha expresado Góssel: «aquí
lo decisivo no es la conducta objetiva sobre si existe un dar principio
directamente al desarrollo del tipo, sino sólo la representación del
autor: cuando el autor practica alguna acción que él considera como
un «iniciar directamente», entonces existe tentativa, aun cuando éste no
sea el caso realmente, es decir, visto objetivamente; por el contrario,
no existe aún ninguna tentativa cuando el autor desconoce que él ha
iniciado ya el desarrollo del tipo, aunque así suceda realmente».188
185. Traub, NJW, 1956, pág. 1184.
186. Becher, ob. cit., pág. 73 ss.; Blei, JA, 1976, pág. 102; Schónke/Schróder/
Eser, StGB, § 22, núm. 33; Welzel, A.T., pág. 190.
187. Becher, ob. cit., pág. 25.
188. Góssel, ZStW, 87 (1975), pág. 24. En el mismo sentido ya Bockelmann,
Niederschriften, T. II, 1958, pág. 176.
175
 ELENA FARRÉ TREPAT
Esta misma interpretación habían recibido ya los proyectos alema-
nes de 1922 y 1925. En ambos proyectos se consideraba en su § 23
que debía castigarse como autor de tentativa a «aquel que a través de
sus acciones ha manifestado la resolución de cometer una acción pu-
nible que constituye, según su representación, un principio de eje-
cución».189
Actualmente entiende Becher que si el legislador alemán de 1975
hubiera pretendido dejar en las manos del autor la valoración del
momento en que da comienzo la tentativa, no hubiese acudido a cri-
terios como el «dar principio a la ejecución del hecho».190 No es necesa-
rio repetir de nuevo las consideraciones críticas realizadas anterior-
mente a las teorías subjetivas, que son igualmente aplicables aquí.
b') Por el contrario es completamente dominante la opinión que
considera aplicable el juicio de un observador objetivo para la deter-
minación del comienzo de la realización del tipo. Es decir, para la
determinación del comienzo de la tentativa debe acudirse al juicio de
un observador, que parte del plan del autor, pero juzga desde un pun-
to de vista objetivo.191
c) Al partir del plan del autor considera la doctrina alemana que,
según el § 22, es indiferente si el suceso puede tener lugar realmente
en la forma como el autor lo ha representado,192 o por el contrario es
imposible que el resultado que el autor persigue puede producirse real-
mente con la realización de la acción planeada. Se ha pensado en la
inclusión en este parágrafo de los supuestos de tentativa inidónea, en
los cuales la producción del resultado es sólo posible en la represen-
tación del autor del hecho, pero no realmente.193
189. Igualmente, Coester (Die Vorbereitungshandlung itn Entwurf eines all-
gemeinen deutschen Strafgesetzbuches von 1927, Strafr. Abhandlung, T. 329, 1933,
pág. 34), Drost, H. (Das Ermessen des Strafrichters, 1930, pág. 207), Von Gemmin-
gen (Die Rechtswidrigkeit, pág. 137), Gerland (Der Entwurf 1925, Allgemeiner
Teil, 1925, pág. 46) y Kohlrausch, E. (Reform des Strafrechts, 1926, pág. 29).
190. Becher, ob. cit., pág. 19.
191. Así Bauman, A.T., pág. 523; Blei; JA, 1975, pág. 96; Bockelmann, A.T.,
pág. 194; Busch, LK, § 43, núm. 14; Dreher, StGB, § 22, Anm. 9; Jescheck, Nieder-
schriften, T. II, 1958, pág. 194; Maurach, A.T., pág. 499; Schmidháuser, A.T.,
pág. 491; Schónke/Schróder/Eser, § 22, núm. 34; Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss.,
y Welzel, A.T., pág. 190, e igualmente B.G.H., T. 2, pág. 381; 6, pág. 99; 7, pág. 292;
9, pág. 62, entre otras.
192. Busch, LK, § 43, núm. 14; Schmidháuser, A.T., pág. 491; Schónke/Schro-
der, § 43, núm. 11; Stratenwerth, A.T., pág. 194, y Welzel, A.T., pág. 190.
193. Schónke/Schroder/Eser, § 22, núm. 42, y Stratenwerth, A.T., 2.a ed.,
núm. 659.
176
LA TENTATIVA DE DELITO
B) El dar principio inmediatamente a la ejecución del tipo
a) Ejecución del tipo
a) Se señala primeramente que la acción debe dar principio in-
mediatamente a la ejecución del tipo. Con esta remisión a los tipos de
la Parte Especial, para determinar en qué momento comienza la ten-
tativa, se pretendió señalar que para la existencia de tentativa no es
suficiente cualquier dar principio a la ejecución del delito, sino sólo
el dar principio a la ejecución de una característica del tipo.194 Se re-
chazó también en este punto la redacción del Proyecto alternativo,195
ganándose con la actual redacción en seguridad jurídica, al mantener-
se el límite de la tentativa claramente en la frontera de la acción tí-
pica.196
b') Se ha observado que el término «ejecución del tipo» puede ser
interpretado en dos sentidos distintos. Por una parte puede referirse a
la actividad descrita en el tipo, es decir la acción típica;197 por otra
parte, puede considerarse que tal expresión se refiere exclusivamente
al resultado.198 Se ha mantenido que la primera interpretación compren-
de mejor la punición de aquellas acciones que representan sólo el pri-
mer paso en un largo proceso (como, por ejemplo, el primer engaño
en una estafa en la que son necesarios una serie de engaños), puesto
que en casos es evidente que a la acción típica ya se ha dado comienzo.
La punición de estos supuestos puede resultar más dudosa, en cambio,
si se acude a la segunda interpretación y se considera que el ejecutar el
tipo se refiere al resultado, ya que el resultado queda aún muy lejano
de esta primera acción.199
c) De modo unánime entiende la doctrina actual alemana que
cuando se ha comenzado la acción típica, o en los delitos de varios ac-
tos la primera acción típica, se ha dado ya comienzo de modo indu-
dable a la tentativa. Pues, aunque ello no puede extraerse del tenor
literal del art. 22,200 ha de entenderse que el dar principio a la acción
194. BT-Drucksache, T. V, 4095, pág. 11. También en este sentido la funda-
mentación del A.E. del § 24 (Alternativ Entwurf, pág. 63).
195. El proyecto alternativo, § 24, consideraba suficiente el dar principio
inmediatamente a la ejecución del delito (véase nota 183).
196. Becher, ob. cit., pág. 27 ss.; Góssel, JA, 1971, pág. 227, y el mismo JR,
1976, pág. 249; Roxin, JUS, 1973, pág. 329, y Schónke/Schóder/Eser, § 22, núm. 35.
197. En este sentido, Becher, ob .cit. pág. 28 ss.
198. Véase Becher, ob. cit., pág. 28 ss.
199. Así, Becher, ob. cit., pág. 29 s.
200. Critica Jescheck que ello no se corresponde con un buen estilo legis-
177
 ELENA FARRÉ TREPAT
típica constituye un presupuesto mínimo, y una aclaración al respecto
se consideró superflua.201 No constituyen, pues, ningún problema aque-
llos supuestos en los que se ha realizado ya una parte del tipo, o en los
delitos de varios actos se ha realizado el primer acto típico.202 Lo que
debe entenderse como acto típico es, como definía la doctrina objetivo-
foral, la conducta punible que puede subsumirse en el concreto tipo
de delito de la parte especial.
b) El dar principio inmediatamente (a la ejecución del tipo)
De modo unánime entiende la doctrina alemana que la expresión
«dar principio inmediatamente» pretende la ampliación de la tentativa
a aquellas acciones que no constituyen aún una acción típica, pero que
se hallan directamente relacionadas con ella, reconociendo así, como
ya se ha dicho, los resultados a que habían llegado las teorías objetivo-
materiales. En opinión de la doctrina se ha logrado con la expresión
estudiada una doble finalidad. Por una parte, ampliar el ámbito de
la tentativa a acciones que no son subsumibles aún en la acción típica
y que ya parecen merecedoras de pena, pero por otra parte, se limita la
ampliación sólo a aquellas acciones que se hallan en una relación di-
recta con la acción típica.203
También ha considerado un sector de la doctrina que con la ex-
presión que ahora estudiamos se han descartado definitivamente las
doctrinas puramente subjetivas, ya que, como ya se ha puesto de ma-
nifiesto en las críticas a aquéllas, la irrevocabilidad de la voluntad, la
inequívoca manifestación de la voluntad delictiva o bien la decisión
sobre el «sí del hecho» (posición de Bockelmann), no son compatibles
con el dar principio a la ejecución del tipo,204 pues cualquiera de estos
criterios subjetivos puede señalar como tentativa a una acción que aún
no se halle «inmediatamente» relacionada con la acción típica, e igual-
mente pueden considerarse preparatorias acciones que según el § 22
pertenecen al ámbito de la ejecución. Pero, no obstante, no debe olvi-
lativo, y que la redacción del § 26 Abs. 2 del Proyecto de 1962 era mejor en este
punto {Tratado, II, pág. 709). Este parágrafo decía: «El principio de ejecución
lo constituye una acción mediante la cual el autor comienza el desarrollo del tipo
o su inicio inmediato.»
201. Segunda información escrita de la Comisión especial para la Reforma
del Derecho Penal (Drucksache, V, 4095, pág. 11).
202. Becher, ob. cit., pág. 31 s.; 200; Dreher, StGB, § 22, núm. 10; Jescheck,
Tratado, II, pág. 709, y Schónke/Schroder/Eser, § 22, núm. 37 y 38.
203. Becher, ob. cit., pág. 32, y Schónke/Schróder/Eser, § 22, núm. 39.
204. Becher, ob. cit., pág. 39 ss.; Góssel, JR, 1976, pág. 250, y Rudolphi, SK,
§ 22, núm. 10.
178
LA TENTATIVA DE DELITO
darse que el § 22 permite todavía una interpretación totalmente sub-
jetiva si se mantiene que el dar comienzo a la ejecución del tipo debe
decidirse según el juicio del propio autor. Así se ha sostenido, como
hemos visto 205 por algún autor, aunque se haya criticado que si el le-
gislador hubiese querido basarse en la valoración del autor, no hubiera
intentado precisar más el comienzo de la tentativa a través de la fórmu-
la que ahora estudiamos.206
Ciertamente que a través de la actual redacción se ha conseguido
limitar los actos de tentativa a aquellos «que se encuentran en la zona
inmediatamente anterior a la ejecución de un elemento del tipo»,207
además, como ya se ha dicho, de los típicos, pero resulta dudoso que
la formulación estudiada sea totalmente satisfactoria. La doctrina ha
criticado que, por una parte, continúa siendo imprecisa ya que resulta
difícil saber «en qué momento en el caso concreto puede o debe decirse
que el autor ha dado principio inmediatamente a la ejecución del
tipo».208 Mientras que, por otra parte, el § 22 está pensado exclusiva-
mente para los casos de tentativa inacabada en los delitos de comisión,
para otros supuestos como la tentativa acabada y los delitos de omisión
impropios, no ofrece ninguna solución satisfactoria.209
A continuación se exponen los diversos criterios que han surgido
en la doctrina alemana para interpretar el «dar principio inmediata-
mente a la ejecución del tipo» del § 22.
a') Para un sector de la doctrina alemana el dar principio inme-
diatamente a la ejecución del tipo no debe interpretarse exclusivamente
de forma objetiva, sino que debe tenerse también en cuenta una consi-
deración subjetiva. Debe observarse si el autor ha realizado ya aquellas
acciones con las cuales subjetivamente ha cruzado el umbral: «zum
jetzt geht es los».210
b') Pero es completamente dominante la opinión que considera
que la expresión comentada representa una delimitación objetiva, y,
por tanto, la interpreta objetivamente.
a") Algunos autores interpretan el actual § 22 en base a la cono-
cida fórmula de Frank. Conforme a ello constituye tentativa aquella
acción que, juzgada según el plan del autor, para la consideración
205. Gossel, ZStW, 87 (1975), pág. 24.
206. Becher, ob. cit., pág. 19.
207. Así se expresa concretamente Bockelmann, A.T., pág. 194.
208. Así, Meyer, JUS, 1977, pág. 21.
209. Así, Roxin, JUS, 1973, pág. 329. Para la omisión se expresa así Schonke/
Schróder/Eser, § 22, núm. 36.
210. Dreher, StGB, § 22, núm. 11, y Gossel, JR, 1976, pág. 249.
179
 ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

natural aparece ya como parte esencial de la acción típica. En este peligro directo para determinar el comienzo de la tentativa lo acompa-
sentido Baumann 211 y Stratenwerth.212 ñan generalmente de otros puntos de vista.
Si bien es adecuado interpretar el § 22 en base a la mencionada c") Se ha pretendido encontrar, por otro grupo de autores, un
fórmula de Frank, hay que tener en cuenta que ésta no aporta ningún criterio de distinción más preciso, al considerar como tentativa «aque-
criterio delimitador, pues, como ya se dijo,213 es demasiado imprecisa, llas acciones que sin actos intermedios deben desembocar en la realiza-
más aún que la redacción del § 22, y, por ello, no es posible que ella ción de tipo», o dicho de otra forma, la acción inmediatamente anterior
pueda precisar más la expresión estudiada.214 a la acción típica, porque entre ella y la acción típica no existe ningún
b") Gran acogida ha tenido el criterio del peligro directo al bien acto intermedio. Así se expresan Maurach,227 Blei,228 Gossel,229 Otto,230
jurídico protegido, en base al cual se considera que existe tentativa si, Meyer,231 Lackner,232 así como algunas sentencias del B.G.H.233
según el plan del autor, se ha llegado ya a una situación según la cual En esta misma dirección, pero un poco más flexible es la posición
el bien jurídico peligra de forma directa. En este sentido Esser,215 Blei,216 seguida por Jeschek234 y Eser,235 que consideran que la tentativa co-
Dreher,217 D. Meyer,218 Otto,219 Roxin,220 Tiedemann,221 J. Meyer,222 Jes- mienza con la realización de aquella acción que según el plan del autor,
check,223 Lackner224 se halla en una relación tan estrecha con la acción típica, que puede
Se ha criticado el criterio del peligro directo al bien jurídico pro- desembocar, sin pasos intermedios esenciales, directamente en la acción
tegido, que no constituye un juicio suficientemente preciso ya que típica.236
el peligro se da en una progresión ascendente y aparece, por tanto, ya d") Otro sector doctrinal ha considerado que según el § 22 debe
en los actos preparatorios.225 Rudolphi ha puesto de manifiesto que entenderse que constituyen tentativa aquellas acciones que están próxi-
para saber si la acción es peligrosa se acude generalmente a otras pau- mas temporal y/o espacialmente a la acción típica. Un inicio del tipo
tas, como la proximidad temporal y local de la acción,226 con lo cual en el sentido del § 22 puede verse solamente en una acción que se en-
se demuestra la inutilidad de este criterio en cuanto a la delimitación cuentra en una estrecha relación temporal y espacial con el tipo respec-
del comienzo de la tentativa. Ciertamente los autores que acuden al tivo de la Parte Especial. En este sentido Meyer.237 En favor de la exi-
gencia de una relación temporal se han manifestado Otto,238 Wessels ^ y
Heinitz.240
211. Bauman, A.T., pág. 523. El mayor inconveniente que presenta esta solución es que en
212. Stratenwerth, A.T., 2.a ed., núm. 665. los delitos de distancia su aplicación no será posible, ya que allí no se
213. Véase el apartado II, 3, B, b), a'). da ninguna proximidad temporal o espacial.241
214. Así, Rudolphi, JUS, 1973, pág. 22.
215. Eser, en Schónde/Schróder, § 22, núm. 42.
216. JA, 1976, pág. 103.
217. StGB, § 22, núm. 11.
218. JUS, 1973, pág. 23. 227. A.T., pág. 499.
219. NJW, 1976, pág. 579. Sin embargo, en este mismo artículo considera 228. JA, 1976, pág. 101, 314 y 595.
Otto que el desarrollo directo del tipo se inicia cuando, en el sentido de Bockel- 229. JR, 1976, pág. 249.
man, el dolo del delincuente ha traspasado la prueba de fuego de la situación 230. NJW, 1976, pág. 578.
crítica, o bien, cuando el autor ha tomado la última, la decisiva decisión sobre 231. JUS, 1977, pág. 19.
el sí del hecho. Es decir, la tentativa da principio cuando el autor, «en la con- 232. StGB, 22, núm. 1, b.
ciencia del concreto peligro directo para el bien jurídico, toma su decisión» 233. BHG, T. 24, pág. 204; 22, pág. 80; 26, pág. 201, y 26, pág. 204.
(sobre esta contradicción se ha manifestado Blei, JA, 1976, pág. 315). 234. Tratado, II, pág. 708.
220. JUS, 1973, pág. 330, Maurach-Festschrift, pág. 213 ss., y Roxin-Stree- 235. En Schónke/Schróder, § 22, núm. 39.
Zipf, Einführung, pág. 16. 236. Sobre esta posición, véase también el apartado III, 5, C, /).
221. JR, 1973, pág. 412. 237. JUS, 1977, pág. 21.
222. ZStW, 87 (1975), pág. 607. 238. NJW, 1976, pág. 579.
223. Tratado, II, pág. 707. 239. A.T., pág. 109.
224. StGB, § 22, núm. 1, b. 240. JR, 1956, pág. 248, y también Jescheck en la segunda edición de su A.T.,
225. Sobre las críticas a dicho criterio, véase el apartado II, 3, B, b), b"). pág. 392.
226. Rudolphi, JUS, 1973. 241. Gossel, JR, 1976, pág. 250.

180 181
 ELENA FARRÉ TREPAT
III. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA.
COMIENZO DE LA TENTATIVA EN LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS
1. El comienzo de la tentativa en el Derecho español
Como ya se ha dicho anteriormente el art. 3,3 del Código Penal es-
pañol acepta la fórmula del «dar principio a la ejecución» a la que ya
anteriormente nos hemos referido, pues en él se expresa: «Hay tenta-
tiva cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directa-
mente por hechos exteriores...»
Esta fórmula fue acogida en nuestro Ordenamiento, procedente
del Código Penal francés de 1810, ya en nuestro primer Código Penal
de 1822. En éste, se definía la tentativa como: «La manifestación del
designio de delinquir... que dé principio a la ejecución del delito o la
prepare.» Como puede observarse, se aceptó en él el principio de ejecu-
ción y la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, aunque a
los primeros se les considerara también punibles.242 Fue el Código Pe-
nal de 1848 el que introdujo la impunidad de los actos preparatorios,
quedando la redacción de la tentativa como en el actual, ya que no
se podificó en ninguno de los Códigos posteriores.
No se conformó el legislador español, como lo había hecho el ale-
mán de 1871, acogiendo escuetamente la fórmula del «dar principio a
la ejecución», sino que creyó necesario matizar esta expresión con la
introducción de dos precisiones. Éstas son la alusión a los «hechos ex-
teriores» y el adverbio «directamente».
A) La expresión «por hechos exteriores» ha sido interpretada por
la doctrina española como una manifestación del principio, al que ya
hemos hecho referencia, «cogitationis poenam nemo patitur», entendi-
do en el sentido de que los pensamientos internos no deben conside-
rarse punibles.243 Esta expresión proviene igualmente del Código Penal
de 1848, a partir del cual permanece invariable. Pero ya en el Código
Penal de 1822 se hizo referencia a la exteriorización de los actos, pues
242. No quiso nuestro primer legislador penal llegar hasta las últimas con-
secuencias del principio de ejecución y consideró necesario, contradiciendo la
ideología liberal que le impulsaba, castigar también los actos preparatorios, sin
advertir que con ello la mención del «dar principio a la ejecución» resultaba su-
perflua.
243. Así, Mir Puig, D.P., pág. 278; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
pág. 107, y Silvela, D.P., pág. 180.
182
LA TENTATIVA DE DELITO
en su art. 5 se consideraba tentativa «la manifestación del designio de
delinquir, hecha por medio de algún acto exterior...» y más concreta-
mente en el art. 9 se repetía: «El pensamiento y la resolución de de-
linquir, cuando todavía no se ha cometido ningún acto para preparar
o empezar la ejecución del delito, no están sujetas a pena alguna, sal-
vo la vigilancia especial de las autoridades en los casos que determina
la Ley.» También la necesidad de aludir a la exteriorización de los
actos proviene del Código Penal francés de 1810, que como se recorda-
rá consideraba punible «toda tentativa de crimen que haya sido mani-
festada por actos exteriores...».244 Las razones que motivaron al legis-
lador francés se han expresado del modo siguiente: «Anunciando a los
jurados que la tentativa debe estar manifestada por actos exteriores y
seguida de un acto de ejecución, les enseñáis a graduar las circunstan-
cias y a distinguir las que son decisivas de las que no lo son mientras
que, suprimiendo la mención de los actos exteriores, les exponéis a
confusiones, les priváis de una idea intermediaria, de uno de los ele-
mentos de la definición, pudiendo, frecuentemente, ocurrir que tomen
por un comienzo de ejecución ciertos actos exteriores que no tengan
ese carácter.» 245 Pero más tarde desapareció la alusión a los actos ex-
teriores en el Código Penal francés de 28 de abril de 1832.246
B) El adverbio «directamente»
También la introducción de la palabra «directamente» se la debe-
mos al legislador de 1848. Sin duda quisieron los redactores del Código
matizar la determinación del comienzo de la tentativa. Sin embargo,
la interpretación que debe darse al citado adverbio es discutida por la
doctrina ya desde muy antiguo. Relativamente inútil la consideró Sil-
vela, para quien al exigir el legislador que se haya dado principio a la
ejecución del delito, no hacía falta que dijese más «pues la ejecución
sólo puede ser por actos directos y consistir en hechos externos o ex-
teriores».247 Por el contrario, de forma dominante se ha considerado que
el mencionado adverbio responde a una finalidad. Una parte de la doc-
trina entendió que con este término quería indicar el legislador que
244. ... y seguida de un principio de ejecución, será castigada como crimen,
si sólo fue interrumpida por circunstancias fortuitas independientes de la vo-
luntad del acusado».
245. Así, Bourguignon en el Consejo de Estado de 4 de octubre de 1808 (cita-
do por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 516 s.).
246. Expresó simplemente en su artículo 2: «Toda tentativa de crimen
que haya sido manifestada por un principio de ejecución...»
247. Silvela, D.P., pág. 180.
183
 ELENA FARRE TREPAT
los hechos realizados no debían permitir ninguna duda respecto al
delito que quería cometer el agente.248 Como ha señalado Cerezo, esta
interpretación podía significar una exigencia general de prueba o la
adhesión a la teoría del dolus-ex-re.249 Otro sector de la doctrina ha
afirmado que el «directamente» del art. 3 sirve para distinguir los ac-
tos preparatorios de la tentativa, ya que solamente los actos de tenta-
tiva van directamente encaminados a la ejecución del delito.250 Por úl-
timo, se ha considerado que mediante este adverbio puede deducirse
que en nuestro Código la ejecución del delito no se reduce a la acción
típica, descartando de este modo la teoría objetivo-formal, y permi-
tiendo la interpretación del art. 3,3 conforme a las teorías objetivo-
materiales. Si la ejecución del delito se iniciase con la acción típica,
no sería necesario que el art. 3 del Código Penal exigiese el carácter
directo y la exterioridad de los actos de ejecución.251
2. Comienzo de la tentativa en la doctrina española
De modo unánime es aceptada en la doctrina española la distinción
entre actos preparatorios y ejecutivos.252 Los problemas han girado en
este punto en torno a la punibilidad de los actos preparatorios y, sobre
todo, como en la doctrina alemana, en torno a la distinción entre ac-
tos preparatorios y ejecutivos.
A) Con respecto a la punibilidad de los actos preparatorios, y
debido a la claridad de la Ley en este punto, es completamente domi-
nante en la doctrina española la consideración de impunidad de los
mismos. No obstante, también han existido entre nuestros comenta-
ristas defensores de la punición de los actos preparatorios. Así se
manifestó el P. Montes, quien consideraba punible toda manifesta-
ción externa de la voluntad criminal.253 Igualmente, Ramiro Rueda, de
acuerdo con su fundamentación subjetiva de la punibilidad de la tenta-
248. Así, Groizard, El Código Penal, pág. 109; Pacheco, El Código Penal,
pág. 93, y De Vizmanos y Álvarez, Comentarios, pág. 24.
249. Si se refiere a la teoría del dolus ex re tal mención sería superflua,
ya que según esta teoría un acto es ejecutivo cuando revela por sí mismo la
intención criminal del agente, por ello repetirlo dos veces supondría una autolo-
gía (Cerezo, Lo objetivo, pág. 20 s.).
250. Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia, Teoría, pág. 225 ss., y
Cuello Calón, D.P., pág. 643.
251. Cerezo, Lo objetivo, pág. 21; Mir Puig, A.D.P.C.P. 1974, pág. 464, y Ro-
dríguez Mourullo, Comentarios. I, pág. 117.
252. Antón Oneca, D.P., pág. 409; Cerezo, Lo objetivo, pág. 19 s., Ferrer Sama,
Comentarios, pág. 65 s., y Quintano, Comentarios, pág. 43.
253. Derecho Penal, Parte General, I, 1917, pág. 187 ss.
184
LA TENTATIVA DE DELITO
tiva, consideró que, de lege ferenda, los actos preparatorios «deben ser
castigados como parte integrante de toda acción criminal», ya que ellos
expresan la resolución de cometer un delito y esta resolución significa
ya un quebranto, una lesión del Derecho.254 También Sánchez Tejerina
se muestra favorable a la punibilidad de los actos preparatorios, pues
en éstos «existe ciertamente una perturbación mayor o menor, pero
evidente, del orden social».255 Según estos autores, la dificultad proba-
toria no constituiría ningún impedimento para su punición, ya que
en cuanto ésta existiera los actos preparatorios permanecerían impunes,
igual que ocurre con los actos ejecutivos.
B) Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
Aunque, como hemos visto, parece que nuestro Código Penal ha
precisado más el comienzo de la tentativa, las mismas dificultades que
en Alemania han surgido también en España para establecer un crite-
rio que delimite lo más exactamente posible la fase de preparación de
la de ejecución. Sobre sus dificultades se ha expresado constantemente
la doctrina,256 sin renunciar en ningún caso a la posibilidad de encon-
trar un criterio delimitador, aunque algún autor haya entendido que
la exacta delimitación en cada caso concreto es imposible y por ello
debe dejarse al Juez un cierto marco de autonomía.257
La doctrina española, al igual que la alemana, puede ser agrupada
en teorías subjetivas, objetivas y mixtas. También como en aquélla,
las teorías subjetivas son las más antiguas, probablemente debido a
la influencia de los juristas italianos. En realidad, las teorías objetivas
no se han mantenido hasta un tiempo relativamente reciente, tras la
influencia, en este punto, de la doctrina alemana.
a) Teorías subjetivas
Alguna de las teorías subjetivas mencionadas anteriormente al ex-
poner la doctrina alemana han encontrado también representantes en-
tre la doctrina española. Como se recordará, se establece la distinción
entre actos preparatorios y ejecutivos en base a la resolución criminal
manifestada. En la primera de ellas bastaba con la manifestación ¡de
254. Elementos, pág. 198 ss.
255. D.P., pág. 347.
256. Cerezo, Lo objetivo, pág. 17 ss.; Gimbernat, Autor y cómplice, pág. 106;
Mir Puig, A.D.P.C.P., 1974, pág. 464, y Quintano, Comentarios, pág. 53, entre otros.
257. De Castro y Orozco y Ortiz de Zúñiga, C.P., pág. 18; Cerezo, Lo objetivo,
pág. 18 s.
185
 ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

una resolución delictiva; ^ en la teoría del dolus-ex-re se exigía la ma- delinquir y principio del acto delincuente, que excluyen la proposi-
nifestación de una voluntad dirigida a un delito determinado, para ción y los actos indiferentes, ajenos a todo propósito de ejecución
considerar el acto como ejecutivo.259 Ningún autor español ha conside- criminal».262 Posteriormente, Quintano 263 y Puig Peña264 se adhirieron
rado como criterio de distinción la firmeza de la resolución de voluntad abiertamente a la posición de Carrara, es decir, a la teoría de la uni-
del autor. vocidad.
a) En la línea de la primera de las teorías expresadas, es decir, b') La teoría del dolus-ex-re encontró también representantes en
de aquella que exige para la tentativa la simple manifestación de la España. En este sentido se expresó Gómez de la Serna, quien consi-
voluntad delictiva, debe colocarse la teoría de la univocidad. El creador deró como acto preparatorio aquel del cual lo mismo podría infe-
de esta posición fue Carrara, quien en su libro Teoría de la tentativa y rirse una acción lícita que un proyecto criminal, mientras que de un
la complicidad expuso: «De igual suerte que en la preparación crimi- acto ejecutivo debe inferirse siempre necesariamente la intención inme-
nosa podrá quedar en duda a cuál delito se enderezaban los actos de diata de cometer el delito.265 En este mismo sentido pueden ser también
ejecución, pero si es cierto que propendía a un delito, existe un co- interprtados Pacheco,266 De Vizmanos-Álvarez,267 Groizard268 y Viada,269
nato. No es aquí cuestión del ser sino del conocer. Y la incertidumbre quienes entendieron que a través de la palabra directamente el legisla-
relativa a los delitos posibles mediante tales actos, se resuelve por la dor pretendía que los hechos no ofreciesen duda alguna repecto al de-
regla que otorga preferencia a la suposición más benigna. La univoci- lito que se pretendía cometer. Más modernamente se ha expresado en
dad de su tendencia a un acto criminal es, pues, objétese lo que se este sentido Cuello Calón, para quien la existencia de actos ejecutivos
quiera, bajo el punto de vista ontológico, el único criterio que la cien- se hace depender de que los mismos «revelen la intención o el propó-
cia puede suministrar a la práctica para discernir los actos preparato- sito de cometer un delito».270 Desconocemos si este autor consideraría,
rios de la tentativa».260 Esta posición tuvo acogida entre la doctrina al igual que Waiblinger,271 que la tipicidad de los actos puede no ser
española y también, como se verá más tarde, en numerosas sentencias suficiente para considerar a éstos como ejecutivos.
del Tribunal Supremo español. De esta forma se expresó ya entre
nuestra doctrina Silvela, quien al hablar de los actos preparatorios con- b) Teorías objetivas
sideró que su «nota más distintiva es que, aislados o separados de la
intención de donde proceden y del fin al que sirven de medios, apare- Mientras nuestros antiguos comentaristas siguieron preferentemen-
cen completamente inocentes, a diferencia de los de ejecución, que te criterios de distinción subjetivos, las posiciones objetivas son actual-
revelan por sí propios su naturaleza criminal».261 No tan claramente, mente dominantes en la doctrina española.
aunque en el mismo sentido, se manifestó Saldaña, quien definió como
actos ejecutivos aquellos que son «directos por su fin, exteriores por a') Teoría objetivo-formal
su forma, conducentes por su modo y necesarios por su condición o
suficiencia», y más tarde se edhiere al criterio del Tribunal Supremo Esta teoría, que, como se recordará, asimila los actos ejecutivos a
cuando éste define los actos ejecutivos como «índices del propósito de los típicos, es mantenida por J. Antón Oneca, quien considera esta
posición como la más conforme con el concepto vulgar de ejecución y
258. Véase el apartado II, 2, A.
259. Véase el apartado II, 2, B.
260. Teoría de la tentativa, pág. 102. Esta teoría tuvo una gran importancia 262. Saldaña, Adiciones, III, pág. 57.
entre los juristas italianos, de tal forma que quedó expresamente reconocida 263. Comentarios, pág. 54.
por el Código de Rocco (1930) en su art. 56: «Quien ejecuta actos idóneos, diri- 264. Puig Peña, P.G., pág. 253.
gidos de mono equívoco a cometer un delito, responde del delito tentado, si 265. Gómez de la Serna/Juan de Montalbán, Elementos, pág. 28.
la acción no se realiza o el resultado no se verifica.» Sin embargo, esta posición 266. El Código Penal, pág. 93.
fue criticada por la doctrina y el mismo Carrara añadió a su anterior posición un 267. Comentarios, pág. 24.
nuevo criterio de distinción. Así, en su Programma consideró actos ejecutivos 268. El Código Penal, pág. 78.
aquellos que caen dentro de la esfera del sujeto pasivo, mientras que los actos 269. Código Penal, pág. 35.
preparatorios no trascienden la esfera del sujeto activo, sino que se agotan en él. 270. D.P., pág. 641.
261. D.P., pág. 180. 271. Véase el apartado II, 2, C, a), c •,.

186 187
 ELENA FARRÉ TREPAT
el principio de legalidad. Siguiendo a Beling, entiende que debe partir-
se del verbo activo con el cual la Ley expresa la acción delictiva, y en
los delitos de varios actos con la ejecución del primero ya debe consi-
derarse iniciada la tentativa.272 También se muestran partidarios de
esta teoría Rodríguez Devesa m y Cerezo,274 quien considera que la fun-
ción del Juez consiste en determinar si la acción juzgada es subsumi-
ble en la acción descrita en el tipo legal, es decir, si es típica.275
b') Teorías objetivo-materiales
También en nuestra doctrina se ha advertido la necesidad de am-
pliar los actos ejecutivos más allá de los típicos. Para ello se ha acudido
también aquí a posiciones objetivo-materiales.
a") En este sentido definió Viada los actos ejecutivos como aque-
llos que se relacionan necesariamente con el delito.276 Con ello prece-
día a la idea que más tarde expresó Frank en Alemania, quien consi-
deró como actos ejecutivos aquellos que «en virtud de su necesaria
conexión con la acción típica aparecen como partes integrantes de ella
según la concepción natural». El autor alemán intentó precisar el tér-
mino «necesario», de por sí tan extenso. También a Viada le había pa-
recido demasiado impreciso; por ello concretó que para ser ejecutivo,
el hecho precisa una tendencia, además de «necesaria», «directa y ra-
cional», y aun una relación «inmediata» con el hecho típico.277
Todo ello debía deducirse, según Viada, del término directamente
de nuestro art. 3,3.
b") A favor de la teoría del peligro al bien jurídico protegido como
272. D.P., pág. 410.
273. D.P., pág. 783.
274. Lo objetivo, pág. 19 y 22.
275. Pero no rehusa Cerezo a otros criterios interpretativos como la fórmula
de Frank y el peligro al bien jurídico protegido (ob. cit., pág. 21), que deduce
del adverbio directamente. Sin embargo, no parece que ambas posiciones puedan
considerarse compatibles.
276. Es interesante señalar que el término «necesarios» aparece también
en el Proyecto de 29 de diciembre de 1884, en base al cual se establece la dis-
tinción entre actos preparatorios y ejecutivos. Decía en su artículo 21: «Hay
tentativa 1.°) Cuando el culpable con intención de cometer el delito da principio
a los actos exteriores de ejecución necesarios para producirlo y no los realiza
todos por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento.»
Ciertamente fue una suerte que este artículo se quedase en proyecto, pues
hubiese podido extenderse la tentativa a los actos más lejanos porque también
eran necesarios para producir el delito, como ha ocurrido en algunas senten-
cias del T.S., como veremos más adelante.
277. Código Penal, pág. 34 s.
188
LA TENTATIVA DE DELITO
criterio diferenciador se han pronunciado Ferer Sama y Luzón Do-
mingo, quienes advirtieron, igual que sucedió en Alemania, que no es
suficiente con la presencia de peligro para el bien jurídico, pues ya los
actos preparatorios pueden comportar dicho peligro. Por ello ambos
exigieron la presencia de «un riesgo efectivo para el bien jurídico de
que se trate», la existencia de «un peligro o riesgo inminente» para que
exista un acto de ejecución,278 o bien la presencia de un acto que «vaya
dirigido inmediatamente a la lesión o puesta en peligro del bien ju-
rídico».279
c) Teorías mixtas
Igualmente se han seguido también en España las posiciones que
pretenden combinar los puntos de vista objetivos y subjetivos, que
pueden considerarse dominantes en la doctrina actual.
a') A la fórmula mantenida por Baumann en Alemania según la
cual «existe un comienzo de ejecución en las acciones del autor que, una
vez conocido su plan, aparecen según la concepción natural (según el
juicio ex post de un observador objetivo) como partes integrantes del
comportamiento típico», se adhiere Rodríguez Mourullo, quien conside-
ra éste el criterio más adecuado para interpretar nuestro Código. Se-
ñala, no obstante, que este criterio debe complementarse con el criterio
del peligro creado para el bien jurídico.280
b') El criterio del peligro al bien jurídico teniendo en cuenta
además la consideración del plan del autor, lo ha aceptado Jiménez de
Asúa. Según este autor, debe partirse del peligro al bien jurídico pro-
tegido, que constituye la estructura material de la tentativa sin vulnerar
la garantía de seguridad que ofrece la intromisión de la conducta en
el núcleo del tipo. Teniendo en cuenta además el plan del autor —ele-
mento subjetivo—, que es quien nos advertirá en muchas ocasiones
cuando se penetra en el núcleo del tipo y cuando peligra el bien ju-
rídico.281
c) Recientemente han puesto de relieve Gimbernat y Mir Puig
que el adverbio «directamente» permite exigir una conexión directa,
íntima, entre la acción juzgada y la acción típica, en el sentido que
expresaba la fórmula de Frank. Y han precisado más esta relación,
278. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 56.
279. Luzón, El Derecho Penal, pág. 38.
280. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 116 s. Como se recordará, la
combinación de ambos criterios la ha realizado el T.S. alemán en numerosas
ocasiones.
281. Tratado, VII, pág. 551 ss., especialmente pág. 556.
189
 ELENA FARRÉ TREPAT
con el criterio de la «inmediatez temporal», interpretándolo como «la
necesidad de que no falte ninguna fase intermedia entre el acto de que
se trate y la estricta realización del verbo típico»,282 para lo cual, apun-
ta Mir Puig, debe contemplarse la acción en sus distintos «momentos
dotados de unidad de significado y no desde el punto de vista natu-
ralístico que no ofrece posibilidad de determinación ninguna».283
3. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo español
en relación con el comienzo de la tentativa
La Jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal ofrece en este
punto un panorama ciertamente confuso, ya que resulta difícil ex-
traer de ella unas directrices que se apliquen sin discriminación a to-
dos los casos, y en su lugar abundan los silencios y las contradicciones.
Aunque no pueda justificarse, esta situación es, no obstante, perfecta-
mente comprensible, y no es sino producto de las dificultades que el
comienzo de la tentativa ofrece y que ya se han puesto de manifiesto.
Nuestra tarea consiste en este punto, en primer lugar, en exponer los
criterios a los que el Tribunal Supremo se ha adherido para determi-
nar el comienzo de la tentativa, o lo que para nosotros es igual, la
distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. En segundo lugar,
realizar una comparación de las soluciones adoptadas por el Tribunal
Supremo en una serie de delitos, y por último unas consideraciones
generales sobre la Jurisprudencia en esta cuestión.
Pero antes es necesario examinar en qué forma se ha expresado
el Tribunal Supremo respecto a algunos puntos importantes del co-
mienzo de ejecución.
1.°) Sobre la impunidad de la fase interna y la validez del prin-
cipio «cogitationis poenam nemo patitur» se ha manifstado expresa-
mente en las Stas. de 3 de abril de 1880 y 9 de junio de 1973 (A. 2694).
Entiende esta última que ello debe extraerse de la expresión «por he-
chos exteriores» del art. 3,3.
2.°) En ninguna sentencia se ha puesto en duda la necesidad de
distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, y se afirma que sólo
estos últimos constituyen la tentativa de delito. Más se ha precisado
en algunos casos admitiéndose, desde diversos criterios, que mientras
los ejecutivos constituyen una acción directa sobre el bien jurídico, los
actos preparatorios se limitan a «la adopción de disposiciones que
pudieran servir o facilitar el momento de la ejecución del propósito
282. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice, pág. 105, e Introducción, pág. 113.
283. Adiciones, II, pág. 722.
190
LA TENTATIVA DE DELITO
delictivo...» (STS de 16 de febrero de 1954 [A. 247]) y en el mismo
sentido (STS de 9 de diciembre de 1954 [A. 3077] y STS de 6 de oc-
tubre de 1976 [A. 3909]).
3.°) Como consecuencia directa de lo expuesto se deduce la im-
punidad general de los actos preparatorios. Así se ha manifestado el
Tribunal Supremo acudiendo a diversos argumentos: «Por su imposi-
ble demostración al pertenecer a lo íntimo personal del agente», «por
su inefectividad, afectando únicamente al fuero de la moral y de la
conciencia...» (STS de 7 de mayo de 1975 [A. 1956]); «porque su diná-
mica se agota e nel sujeto activo sin afectar al sujeto pasivo, porque
no generan riesgo para el bien jurídico, por su naturaleza indetermi-
nada y equívoca...» (STS de 6 de octubre de 1976 [A. 3909]), los actos
preparatorios deben permanente impunes.
A pesar de ello, el Tribunal Supremo ha castigado en ocasiones,
como veremos a continuación, actos preparatorios considerando que
se había dado principio la ejecución del delito, cuando en realidad se
permanecía aún en una fase preparatoria.
4.°) Por último, debe señalarse que, como ocurre en la doctrina
española, se discute también en las sentencias del Tribunal Supremo
de qué forma debe interpretarse exactamente el término «directamen-
te» del art. 3,3. En la STS de 6 de octubre de 1976 [A. 3909] se ha
considerado que este adverbio se refire al plan del autor, es decir, al
requisito subjetivo de la tentativa. En sentido contrario, se han mani-
festado las sentencias de 9 de enero de 1973 [A. 4290] y de 21 de junio
de 1976 [A. 3126], que extraen precisamente del adverbio mencionado la
existencia de una concepción objetiva. Muy interesante es en este pun-
to la STS de 9 de junio de 1973 (A. 2694) que considera que «el adver-
bio directamente no alude tanto a la inmediatividad espacial-temporal
de aquellos actos iniciales con los que producen el resultado propio de
cada delito (se recuerda aquí los criterios más modernos de interpre-
tación del § 22 del StGB alemán), como a una relación funcional, a una
conexión íntima con la acción típica representada por el verbo nuclear
del correspondiente delito».
A) Criterios de distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
en las sentencias del Tribunal Supremo ¡
El Tribunal Supremo ha acogido en sus sentencias los diversos cri-
terios que sobre esta cuestión ha aportado lad octrina. No existe una
evolución en la adopción de estos criterios que han convivido en todo
momento, incluso en una misma sentencia, excepto las teorías mixtas,
cuya aceptación es, como se verá, relativamente reciente.
191
 ELENA FARRÉ TREPAT
De entre todos, domina la aceptación de una teoría subjetiva, cuya
aplicación va perdiendo terreno, y que a continuación exponemos.
a) Teoría subjetiva
a') Entre las sentencias del Tribunal Supremo español en cuan-
to al comienzo de la tentativa, es dominante una posición subjetiva,
según la cual la tentativa se considerará comenzada cuando el sujeto
haya manifestado su voluntad de cometer el delito. Como se ha seña-
lado, esta posición había sido ya defendida en la doctrina tanto ale-
mana como española. De las dos posiciones mantenidas en este sentido
por la doctrina, que por cuestiones de prueba se entremezclan y de-
sembocan siempre en la teoría del dolus-ex-re, puede afirmarse, aunque
ello no se exponga siempre con absoluta claridad, que el Tribunal
Supremo se refiere a esta última; es decir, que no se conforma con una
voluntad manifestada sino que exige para que el acto sea ejecutivo
que se manifieste una concreta voluntad de cometer un determinado de-
lito. Así, por ejemplo, en la STS de 28 de octubre de 1970 se define a
los actos preparatorios como «reveladores a lo sumo de un propósito
antijurídico indefinido, no concretado por actos exteriores de eje-
cución...».
En la expresión de este criterio subjetivo no siempre acude el Tri-
bunal Supremo a los mismos términos. Mayoritariamente considera
que los actos son ejecutivos o preparatorios porque ellos revelan (o
aún no revelan) suficientemente el propósito delictivo. De esta forma
se expresan por ejemplo la STS de 6 de julio de 1935 (A. 1491): «En la
tentativa la obra delictiva ha dado comienzo de modo directo, por
hechos exteriores, por parte del agente, reveladores de su propósito
decidido de llevarla a cabo hasta su completa realización...»; la STS de
31 de marzo de 1952 (A. 602): «... salvo aquellos delitos que obedecen
a causas ocasionales, momentáneos o imprecisos, los demás general-
mente tienen su fase preparatoria, que cesa cuando el culpable inicia la
ejecución de un mal propósito por evidentes actos externos que (lo) des-
cubren...», o bien la STS de 4 de febrero de 1959 (A. 339): «... distin-
guiéndose la tentativa por tanto... en que la primera (la tentativa) se
manifiesta por la ejecución de actos reveladores de dicho propósito
manifiestos y ostensibles pero truncados por algo...». De la misma for-
ma que expresa la STS de 2 de junio de 1955 (A. 2158). Más reciente-
mente, la STS de 7 de noviembre de 1973 (A. 4374): «La tentativa se
manifiesta por la ejecución de actos idóneos y ostensibles, reveladores
del propósito criminal...» De la misma forma, las sentencias de 25 de oc-
tubre de 1932 (A. 2138), 23 de septiembre de 1947 (A. 1067), 15 de abril
192
LA TENTATIVA DE DELITO
de 1948 (A. 691), 11 de julio de 1931 (A. 1640), 2 de julio de 1955
(A. 2158), 20 de diciembre de 1956 (A. 4010), 16 de febrero de 1954
(A. 247), 6 de abril de 1933 (A. 2322), 24 de abril de 1957 (A. 1667),
12 de junio de 1964 (A. 3115), 3 de junio de 1969 (A. 3163), 16 de mar-
zo de 1965 (A. 929), 27 de marzo de 1972 (A. 1365), 22 de marzo de
1965 (A. 1100), 22 de febrero de 1971 (A. 657) y 21 de diciembre
de 1978 (A. 4284).
En otras sentencias ha preferido el Tribunal Supremo hablar de
finalidad delictiva del agente. Ya en la STS de 21 de marzo de 1892 se
expresó el Tribunal Supremo de esta forma al exponer: «para poder
calificar tales o cuales hechos exteriores de tentativa de delito, es pre-
ciso que se conozca y declare probado el objeto de su realización o bien
que sean de tal naturaleza que ellos mismos revelen de modo evi-
dente el fin criminal a que necesariamente van dirigidos». De igual
forma se ha expresado en la STS de 25 de septiembre de 1970 [A. 3801]
y la Sta. de 27 de diciembre de 1965 [A. 5978].
Ocasionalmente se ha exigido que deben exteriorizar el dolo del
sujeto. Así se expresó la STS de 9 de diciembre de 1954 (A. 3077):
«Para que haya tentativa es necesario que se hayan realizado actos
iniciales de su ejecución, manifiestos y reveladores del dolo específico
que debe caracterizar aquél, sin que pueda extenderse tal conceptuación
a los que, realizados para prepararlo, no han servido todavía para ex-
teriorizar una conducta delictiva determinada...» Igualmente, en la
STS de 15 de abril de 1948 (A. 691), o bien como se expresa la STS de
31 de octubre de 1955 (A. 2969) se exige para que los actos sean ejecu-
tivos, que la «intención dolosa» se manifieste en los actos del sujeto.
Más recientemente se ha preferido la denominación de los actos
ejecutivos como «inequívocos» o «unívocos» en el sentido que, como ya
hemos visto,284 expone la doctrina. Como se recordará, según esta teoría
los actos ejecutivos revelan de modo inequívoco su finalidad delictiva,
mientras que los actos preparatorios resultan equívocos y lo mismo pue-
de deducirse de ellas una finalidad lícita que ilícita. Algunas sentencias
del Tribunal Supremo han utilizado estos mismos términos para referir-
se a los actos ejecutivos. Muy claramente expresa la STS de 6 de oc-
tubre de 1976 (A. 3909), aunque mezcla otros criterios: «actos pre-
paratorios que inician la fase externa sobrepasando la interna, son
aquellos que... por su peculiar naturaleza indeterminada y equívoca
no lesionan la norma jurídica y resultan atípicos, a no ser que el le-
gislador... estime ...que deben constituir delito».285 Igualmente, la STS
284. Véase el apartado III, 2, B, a), a').
285. En la sentencia se expone, no obstante, que actos preparatorios son
193
8.
 ELENA FARRE TREPAT
de 21 de diciembre de 1978 (A. 4284) expresó que el delito intentado
existe «desde el momento en que se exterioriza el deseo o propósito
lujurioso por actos inequívocos, aunque no se llegara a realizar todo
lo que se propusiera el agente, por voluntad propia o ajena.» Del mis-
mo modo se expresan las sentencias de 28 de septiembre de 1965
(A. 4001), 28 de mayo de 1969 (A. 2997), 24 de junio de 1970 (A. 2889),
7 de octubre de 1968 (A. 4032). En la STS de 11 de marzo de 1966
(A. 1130) y 22 de mayo de 1976 (A. 2373) se utiliza la palabra «unívo-
cos». Por ejemplo, en esta última se expresa lo siguiente: «... actos
estos que han de reputarse como unívocos en cuanto al fin propiamente
impúdico perseguido por el agente, por lo que constituyen indudable-
mente actos ejecutivos...».286
En el mismo sentido, pero en otros términos, se expresan las sen-
tencias de 12 de junio de 1964 (A. 3115) y de 27 de diciembre de 1965
(A. 5978) que entienden que los actos preparatorios «son de naturaleza
indiferente en cuanto pueden responder a distintos propósitos incluso
lícitos».
b') Observaciones
Como ya se ha puesto de manifiesto, existe una predominancia
absoluta, entre las sentencias del Tribunal Supremo de la teoría subje-
tiva frente a otros criterios que también se utilizan. Sin embargo, no
es consecuente el Tribunal Supremo con esta posición. No sólo porque
en numerosas sentencias se acude, como se verá, a otros criterios, lo
cual supone una implícita negación del criterio subjetivo, sino porque
además se ha negado expresamente la validez de la teoría subjetiva en
alguna ocasión, y, por otra parte, se han considerado acciones prepara-
torias algunos actos en los que la voluntad del sujeto había sido ya
manifestada. Claramente ha negado la validez de la teoría subjetiva la
STS de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290) por basarse ésta en el «plan
o resolución del agente, tan difícil de conocer en su arcano psíquico y
aquellos que «tendiendo a preparar la ejecución no la integran todavía», lo cual
es contradictorio con lo señalado anteriormente, pues, si los actos son inequívocos
deben considerarse como actos ejecutivos con independencia de que preparen
la ejecución del delito.
286. En otras sentencias es utilizado el trmino inequívoco en un sentido
diverso al que estamos exponiendo aquí. No se alude a la palabra inequívoco
como criterio de distinción con los actos preparatorios, sino a una cuestión de
prueba, se trata simplemtnte de señalar que la voluntad del agente ha quedado
«indudablemente» (inequívocamente) manifestada. En este sentido, las sentencias
de 31 le marzo de 1960 (A. 1148), 20 de marzo de 1963 (A. 1169), 30 de septiembre
de 1964 (A. 4015), 15 de diciembre de 1970 (A. 5296) y 1978 (A. 3376).
194
LA TENTATIVA DE DELITO
que ensanchaban la tentativa a costa de la mera preparación...». El
mismo rechazo aporta la STS de 7 de mayo de 1975 (A. 1956) que ex-
pone: «actos preparatorios son aquellos en que la resolución criminal
queda establecida o manifestada y la acción iniciada, aunque sólo en
el aspecto ideológico sin llegar en absoluto a la ejecución directa»; ya
que según la teoría subjetiva, si la resolución queda manifestada a
través de un acto, éste es ya ejecutivo. Pero igualmente inconsecuente
con la teoría subjetiva supone la consideración de actos preparatorios
en aquellos casos en los cuales la finalidad del agente ha quedado cla-
ramente manifestada como es el caso de las sentencias de 21 de noviem-
bre de 1931 (A. 1721), de 3 de diciembre de 1947 (A. 1429), de 11 de mar-
zo de 1953 (A. 463), de 5 de febrero de 1954 (A. 215) y 1978 (A. 3376).
Debe observarse también que la aplicación de la teoría subjetiva ha
conducido a una ampliación de la tentativa a costa de la preparación.
Esta consecuencia es, como expusimos, un efecto lógico de esta teoría,
ya que los actos preparatorios pueden revelar ya la resolución delictiva,
ó dicho de otra manera, ésta puede manifestarse ya en actos muy le-
janos a la acción típica. Así ha sucedido en la STS de 25 de octubre de
1932 (A. 2138).
b) Teoría objetivo-formal
a') Después de la teoría subjetiva, ésta es la posición que en más
ocasiones sigue nuestro Tribunal Supremo. Como se recordará, entien-
de esta teoría que la tentativa empieza con la realización del núcleo
del tipo, es decir, con la realización de la acción descrita en el tipo
legal. Acciones ejecutivas se asimilan, pues, a las acciones típicas. Con
estas mismas expresiones se ha manifestado el Tribunal Supremo en
diversas sentencias.
Entienden que la tentativa da comienzo cuando se realiza algún acto
que suponga la realización del núcleo del tipo, las siguientes senten-
cias: 6 de octubre de 1976 (A. 3909) y 1978 (A. 3376), que expone: «estos
supuestos no traspasan la esfera de los actos preparatorios, porque
ninguno de ellos empiezan a dar principio directamente, por actos ex-
ternos, a la acción del núcleo de la tipología de matar, definidora del
delito de homicidio». Igualmente, en la STS de 10 de octubre de 1978
(A. 3141) y en la STS de 24 de enero de 1980 (A. 139), que de forma cíara
expresa: «... hoy resulta pacífico entre los penalistas que si tales actos
exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen
la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser
considerados como de ejecución, mientras que aquellos otros que man-
tienen su actividad en la llamada zona periférica por no ir dirigidos a
195
 ELENA FARRÉ TREPAT
la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar
éste vienen siendo calificados como preparatorios, de tal suerte, que
la tentativa de homicidio requiere para su existencia que su autor haya
empezado a matar, no bastando que el inculpado haya comprado un
cuchillo o una pistola o una sustancia venenosa, pues tales actos aún
no van dirigidos directa e indirectamente, como exige el citado pre-
cepto, a la muerte de un hombre y asimismo en el tipo de estafa para
que pueda darse el delito en su forma imperfecta, habría que empezar
a engañar o defraudar, poniendo en acción o movimiento ante la per-
sona elegida como víctima, el ardid o maquinación ideada con el fin
de inducirla a que consienta o realice por sí misma el perjuicio patri-
monial, que tiende a producir el lucro del agente: criterio que actual-
mente es mayoritario en la doctrina científica y recibe el nombre de
teoría formal-objetiva».
También se ha referido el Tribunal Supremo a la necesidad de rea-
lización del verbo activo descrito en la Ley para que exista tentativa,
en las sentencias de 4 de noviembre de 1975 (A. 4090), que aceptó la
presencia de tentativa, pues se había dado principio a la ejecución del
hecho mediante actos «comprendidos en el verbo activo del mencionado
tipo penal», la STS de 6 de octubre de 1976 (A. 3909) e igualmente la
ya citada STS de 24 de enero de 1980 (A. 139).
En otro grupo de sentencias se ha preferido la expresión «actos
que forman parte de la acción definida en la ley como delito», así
en la STS de 30 de noviembre de 1934 (A. 2027) que consideró que para
la existencia de tentativa no puede faltar «alguno o algunos (actos)
de los que forman parte de la acción definida por la ley procesal como
figura delictiva, pues en otro caso habría a lo más actos preparatorios
que son punibles...». Igualmente, la STS de 5 de febrero de 1954 (A.
215) expone: «La tentativa según el párrafo 3 exige... (además de la
intención de cometerlo)... como elementos indispensables, que se rea-
licen algunos de los actos materiales que forman parte de la acción
definida como delictiva por la Ley penal». También las sentencias de
6 de abril de 1933 (A. 2322) y 28 de octubre de 1970 (A. 4345) se expre-
san de esta forma.
También conforme a esta teoría deben interpretarse las sentencias
de 22 de mayo de 1965 (A. 2589) y de 20 de diciembre de 1976 (A. 5435),
en donde se exige como requisito de la tentativa de delito que hayan
empezado a ejecutarse los «actos propios y característicos del mismo».
En igual sentido las sentencias de 3 de abril de 1880; 3 de diciembre de
1947 (A. 1429) y 5 de febrero de 1954 (A. 215), que precisan que «la
acción, el acto material que constituye el delito, haya empezado». En el
mismo sentido, 23 de abril de 1976 (A. 1797), 8 de junio de 1953 (A.
196
LA TENTATIVA DE DELITO
1488, 7 de noviembre de 1973 (A. 4374) y 2 de octubre de 1962
(A. 3492).
b') Observaciones
Recientemente ha negado el Tribunal Supremo la validez de la teo-
ría objetivo-formal en la STS de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290),
al considerarla, aunque «muy respetuosa con el principio de legalidad,
como ajena a conocer el sentir del autor». Igual negación, aunque no
expresa, supone el considerar ejecutivos actos que no pertenecen aún
a la esfera típica, como ha sucedido muy frecuentemente. Por ejem-
plo, las sentencias de 11 de marzo de 1953 (A. 463), 23 de diciembre de
1961 (A. 4425), 31 de marzo de 1960 (A. 1148).
Por otra parte, puede decirse ciertamente que en la teoría objetivo-
formal se apoya nuestro Tribunal Supremo para considerar actos eje-
cutivos aquellos que ya forman parte de la acción típica, pero que ella
no le ha impedido acudir a otros criterios cuando ha considerado ne-
cesario castigar actos que no pertenecían aún a la esfera del tipo. No
obstante, también es cierto que en alguna ocasión ha negado el Tribu-
nal Supremo, la existencia de una acción ejecutiva, en base a la teoría
objetivo-formal, aun cuando la finalidad se había manifestado por com-
pleto, pero aún no se había dado comienzo a la acción típica. Así suce-
dió en las sentencias de 3 de febrero de 1954 (A. 215), 3 de diciembre
de 1947 (A. 1429) y 1978 (A. 3376).
c) Teorías objetivo-materiales
a') Ninguna sentencia recoge la fórmula de Frank en un sentido
totalmente objetivo, como aquél la describió,287 pero algunas sentencias
acuden al término «necesarios», para describir los actos ejecutivos,
como había hecho Viada y el proyecto de 1884. Así se expresan las sen-
tencias de 11 de diciembre de 1947 (A. 1441), 28 de octubre de 1950
(A. 1631) y 4 de diciembre de 1965 (A. 5501) que considera que los he-
chos allí realizados dieron comienzo a la ejecución del delito, pues
constituían «un paso externo del camino que lleva a la meta propuesta,
por ser una de las piezas necesarias para que, unidas a otras no eje-
cutadas, integren el delito de falsificación».
287. Como se verá se recoge en alguna sentencia el criterio seguido por
Baumann.
197
 ELENA PARRÉ TREPAT
b') Teoría del peligro para el bien jurídico
También algunas sentencias acuden al criterio del peligro para el
bien jurídico como base para la distinción entre actos preparatorios y
ejecutivos. De esta forma, la STS de 6 de abril de 1933 (A. 2322) consi-
deró los hechos como actos preparatorios, pues «no llegó a darles
vida por actos que significaran, cuando menos, la exteriorización obje-
tiva del propósito de perjudicar a otro, poniendo en riesgo el patrimo-
nio ajeno», e igual sa expresó la STS de 10 de octubre de 1973 (A. 3668),
que consideró los actos como ejecutivos «habida cuenta del peligro
corrido por el patrimonio ajeno... aunque todavía no se hubiese llegado
en sentido literal a la aprehensión de objeto alguno».
Pero, mayoritariamente, cuando el Tribunal Supremo se ha referi-
do al peligro como criterio de distinción entre actos preparatorios y
ejecutivos, no lo ha hecho en un sentido general y abstracto, como el
expuesto en las sentencias anteriores, sino exigiendo la presencia de
un peligro concreto, directo e inminente. En estos términos se expresó
ya la sentencia de 22 de junio de 1889, que consideró como actos eje-
cutivos aquellos que «implican un atentado real y peligro directo e
inminente contra la persona por semejante manera amenazada». En la
STS de 24 de junio de 1970 se exigió la presencia de un riesgo «inme-
diato y no remoto» para el bien jurídico penalmente protegido. De
«riesgo o peligro concreto e inmediato» se habló en la STS de 20 de
febrero de 1975 (A. 600), y en la STS de 24 de enero de 1980 se exige
la presencia de «peligro real, concreto e inminente» para el bien jurí-
dico penalmente protegido para la existencia de actos ejecutivos, mien-
tras que los preparatorios no significan aún «un peligro directo, inme-
diato, concreto y unívoco» para la seguridad de los bienes jurídicos.
En la sentencia de 22 de febrero de 1971 (A. 657) se habla de la crea-
ción de un «peligro abstracto» por los actos preparatorios, y de modo
parecido se expresó la sentencia de 6 de octubre de 1976 (A. 3909), en la
que se consideró que los actos preparatorios no generan riesgo para
el bien jurídico, mientras que los actos ejecutivos suponen «un indu-
dable peligro o riesgo de lesión definitiva» para éste.288
c') Teorías del ataque al bien jurídico
También, como ha ocurrido en la doctrina alemana, se ha acudido
en ocasiones, para la existencia de un acto ejecutivo, a exigir la pre-
288. Igualmente añade esta sentencia que los actos ejecutivos «han de in-
cidir sobre el sujeto pasivo del atentado», lo cual recuerda la segunda fórmula
198
LA TENTATIVA DE DELITO
sencia de un ataque, atentado o agresión al bien jurídico protegido.
Además de la sentencia ya citada de 22 de junio de 1889, se manifiestan
en este sentido la sentencia de 3 de junio de 1889, que consideró los ac-
tos que allí se juzgaban como ejecutivos, pues representan «un atentado
directo al derecho y a la seguridad de las personas...». Igualmente, la
sentencia de 16 de marzo de 1965 (A. 929) consideró el hecho que se
juzgaba ejecutivo, ya que «el atentado al pudor de la menor... no puede
ponerse en duda».289 Y, por último, en la sentencia de 15 de diciembre
de 1970 (A. 5296) se considera que los actos ejecutivos constituyen un
ataque en mayor o menor intensidad al bien jurídico protegido.
d') Observaciones
Lógicamente, mediante las teorías objetivo-materiales se ha amplia-
do el ámbito de la punición más allá de la acción típica. En ocasiones,
esta ampliación ha sobrepasado incluso los límites de la ejecución, con-
siderando como tentativa actos en realidad preparatorios. A ello ha
conducido la aplicación del primer criterio mencionado que considera
a los actos ejecutivos como aquellos que son necesarios para la pro-
ducción del delito, ya que necesarios pueden serlo incluso actos pre-
paratorios lejanos a la acción típica. Éste fue el caso de la sentencia de
11 de diciembre de 1947 (A. 1441), en la que consideró el Tribunal Supre-
mo que al estar juntos una pareja en la casa del marido de ella, aun-
que no había ninguna señal de relaciones amorosas, debía entenderse
ya como actos ejecutivos del delito de adulterio. De igual forma, el
haber comprado las planchas para falsificar se entendió ya como ten-
tativa de falsificación en la sentencia de 4 de diciembre de 1965 (A.
5501). Pues se argumentó en ambos casos que los hechos eran necesa-
rios para la ejecución del delito.
Por otra parte, debe añadirse que el Tribunal Supremo ha negado
posteriormente la utilidad de las teorías objetivas en general, por des-
conocer, como ya se ha dicho, «el sentir del autor», en la sentencia de
9 de noviembre de 1973 (A. 4290).
d) Teorías mixtas
También se ha acudido, sobre todo en las sentencias más recien-
tes, concretamente a partir de la sentencia de 9 de junio de 1973
que añadió Carrara a su primera posición (véase nota 60). De la misma forma
la sentencia de 21 de noviembre de 1931 (A. 1721).
289. También se sigue en esta sentencia el criterio subjetivo.
199

ELENA FARRÉ TREPAT
(A. 2694), por parte de nuestro Tribunal Supremo, a las teorías mixtas.
Como se recordará, se pretende combinar en éstas los factores subjeti-
vos y los factores objetivos para obtener una determinación más
precisa.
La voluntad delictiva del autor para determinar el comienzo de la
tentativa la ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo, como se ha visto,
al acudir a la teoría subjetiva. Pero también en algunas sentencias ha
hecho referencia el Tribunal Supremo a la necesidad de acudir al plan
del autor. De esta forma se expresaron las sentencias de 11 de marzo de
1953 (A. 463), 10 de octubre de 1978 (A. 3141), así como las sentencias
de 6 de octubre de 1976 (A. 3909) y 13 de febrero de 1980 (A. 473).290
En las sentencias que a continuación citamos, el factor subjetivo
del plan del autor se combina con criterios objetivo-materiales.
a) En alguna sentencia el Tribunal Supremo se ha manifestado,
como Baumann en Alemania y Rodríguez Mourullo en España, añadien-
do a la teoría de Frank la consideración subjetiva del plan del autor.
Así se ha expresado la sentencia de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290), en
la que se expone: «Se estimarán como ejecutivas según la mejor doctri-
na, aquellas acciones que, siendo debidas al plan del autor, que ha de
tenerse presente, actúen, según la concepción natural, como partes in-
tegrantes o constituyentes del comportamiento típico... a cuyo fin el
juicio hipotético valorativo del Juez ha de hacerse, como imparcial y
objetivo observador, apersonalmente, partiendo de la experiencia "ex
post factum"... para remitirse a la situación "ex ante"...» m Igualmente,
la sentencia de 23 de noviembre de 1978 (A. 100) y la sentencia de 24 de
enero de 1980 (A. 139), que se acoge también a aquella teoría y que
entiende como ejecutiva «toda actividad que, a juicio de un observador
objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre "ex post"
y según una concepción natural y moral de los hechos ("id, quod pe-
rumque accidit") como parte integrante y necesaria del comprotamiento
típico enjuiciado».
290. En la que se extiende demasiado la tentativa, pues se considera tenta-
tiva de estafa el realizar «numerosas pesquisas para encontrar quien adquiera
por el referido precio el talón (previamente falsificado), siendo detenido por la
Policía, por despertar sospechas su actuación» y porque actuaba «de conformi-
dad con el plan trazado». Por el contrario, en la sentencia de 21 de noviembre
de 1931 (A. 1721), en la que el autor aún no había terminado de fabricar el do-
cumento con el que iba a realizar la estafa consideró que no había tentativa
de estafa, «puesto que falta, entre otros, el elemento esencial de la determina-
ción del sujeto contra quien el engaño iba a dirigirse.
291. En esta sentencia se acude también al criterio del peligro al bien ju-
rídico protegido.
200
LA TENTATIVA DE DELITO
b') También el Tribunal Supremo ha completado el criterio del
pelibro al bien jurídico con la consideración del factor subjetivo del
plan del autor. Recogemos por todas la sentencia de 9 de junio de 1973
(A. 2694) (ponente F. Díaz-Palos), según la cual los actos ejecutivos pro-
pios de la tentativa se diferencian de los simplemente preparatorios:
«a) en que formalmente aquéllos inciden en el núcleo del tipo, aun-
que bastará... que se conecten directamente con la acción típica para
que puedan ser considerados como elementos de ella; b) en que ma-
terialmente ponen en peligro el bien jurídico penalmente protegido, y
c) en que subjetivamente puede decirse, conforme al llamado "plan
del autor", que su resolución criminal, objetivada en dichos actos inicia-
les, penetró efctivamente en el tipo y puso directamente en riesgo el
bien jurídico». Igual se expresan las sentencias de 9 de noviembre de
1973 (A. 4290) y de 21 de junio de 1976 (A. 3126).
c') Observaciones. La utilización de las teorías mixtas ha condu-
cido, como es natural, al Tribunal Supremo, a una ampliación de la
tentativa más allá de la acción típica, aunque sin ampliar demasiado
la punición. Por ejemplo, en la sentencia de 6 de octubre de 1976
(A. 3909) se consideró tentativa de abusos deshonestos el llevarse a un
niño a un lugar apartado y comenzar a quitarle la ropa, aunque aún
no había comenzado la acción deshonesta propiamente. En la sentencia
de 9 de julio de 1973 (A. 2694) se consideró tentativa de quebranta-
miento de condena el haber «comenzado a atravesar la galería que
había de conducirles al exterior».
Por otra parte, parece que puede desprenderse de las sentencias
del Tribunal Supremo que siguen las posiciones mixtas que el plan
del autor no constituye el fundamento de la distinción, como se con-
sidera en la doctrina alemana. Por el contrario, parece considerarse
como un indicio o ayuda para poder concretar mejor el comienzo de
la tentativa. Así por ejemplo, en la STS de 13 de febrero de 1980
(A. 473) se define al plan del autor como «proyector susceptible de
iluminar la oscura zona de lo que se pretende descubrir». Y por otra
parte, en la STS de 9 de noviembre de 1973 (. 4290), en la que se
acudió al plan del autor, se mostró expresamente partidario de una
fundamentación objetiva de la tentativa.
B) Comienzo de ejecución en relación con diversos delitos
a) El comienzo de ejecución en los delitos de mera actividad
Durante años se ha venido manteniendo que el Tribunal Supremo
considera de forma general que la tentativa no es posible en los delitos
201
 ELENA FARRE TREPAT
formales. Se defendía que estos delitos se consuman con la mera realiza-
ción de la actividad prohibida y, por ello, la tentativa no es posible,
pues, o bien se comienza la ejecución del delito y, por lo tanto, ya se ha
consumado, o bien permanece la acción en una fase preparatoria im-
pune. Estos delitos poseen una naturaleza «total» según expresaba la
sentencia de 7 de julio de 1978 (A. 2811). Así lo han sostenido en
nuestra doctrina Antón Oneca292 y Quintano.293 Por su parte, Del Ro-
sal ^ considera imposible hablar de la tentativa en los casos en que el
delito se perfeccione por la realización de un solo acto (delitos uni-
subsistentes según la doctrina italiana). Rodríguez Mourullo ha tratado
esta cuestión más exactamente en los «Comentarios al Código Penal»
y entiende, sin embargo, que la posibilidad de admitir tentativa en estos
casos no debe considerarse excluida si la conducta típica es fracciona-
ble, en cuyo caso resulta clara la posibilidad de admisión de tentativa,
pero incluso si la realización del tipo requiere una sola conducta cuya
realización ya lo consuma, tampoco puede negarse de modo absoluto
la posibilidad de tentativa, pues pueden existir actos ejecutivos que
no formen parte aún de la conducta típica.295
En el mismo sentido, la doctrina española ha negado la posibilidad
de admitir la tentativa en los delitos de omisión pura, pues éstos se
consuman con un mero no hacer, que no puede graduarse. En este
sentido se han expresado Antón Oneca,296 Del Rosal ™ y Rodríguez Mou-
rullo.298 Por el contrario, los mismos autores han admitido de modo uná-
nime la posibilidad de tentativa en los delitos de comisión por omisión.
Sobre el momento en que en estos casos debe considerarse que la ten-
tativa da principio, cuya dificultad ha señalado Rodríguez Mourullo,299
no se ha expresado ningún autor.
Lo cierto es, sin embargo, que cuando él Tribunal Supremo se ha
planteado la cuestión, ha admitido la tentativa en los delitos formales
en más ocasiones que la ha negado. Y no obstante, siempre que la ha
admitido, ha creído necesario justificar su decisión con alusiones tales
como: «la posibilidad del delito meramente intentado es extraordina-
riamente difícil, aunque no radicalmente imposible» (18 de octubre
de 1971 [A. 3910]); «aunque en líneas generales son difícilmente conce-
292. D.P., pág. 411.
293. Comentarios, pág. 54.
294. D.P., pág. 323.
295. Comentarios, I, pág. 142.
296. D.P., pág. 411.
297. D.P., pág. 322.
298. Comentarios, I, pág. 143.
299. Comentarios, I, pág. 142.
202
LA TENTATIVA DE DELITO
bibles en el delito de abusos deshonestos los grados de imperfecta eje-
cución... ello no quiere decir que en términos absolutos sea completa-
mente imposible que excepcionalmente puedan darse figuras de sólo
parcial ejecución» (15 de diciembre de 1970 [A. 5296], 27 de marzo de
1972 [A. 1365] y 21 de junio de 1976 [A. 3126]); o bien, «cabe tentativa
en casos aislados y hasta excepcionales» (6 de octubre de 1976 [A.
3909]). Después de leer la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este
punto no puede más que afirmarse, como ya hizo la STS de 17 de
marzo de 1978 (A. 1041), que «tales supuestos no son tan raros y esca-
sos», ya que se ha sancionado en este sentido en numerosas ocasio-
nes». Así se ha admitido la tentativa de abusos deshonestos,300 de allana-
miento de morada,301 escándalo público 302 y cohecho.303 Por el contra-
rio, se negó la posibilidad de tentativa por los motivos expuestos en
un reducido grupo de sentencias.
Para determinar el comienzo en estos delitos acude el Tribunal
Supremo a los criterios ya expuestos. Un estudio más detallado de
estos casos se realiza en un apartado siguiente, conjuntamente con
otros delitos.
Consecuentemente, cuando el Tribunal Supremo se ha planteado
la posibilidad de tentativa en la omisión pura la ha considerado posi-
ble. Nos referimos a la sentencia de 20 de diciembre de 1976 (A. 5435); el
supuesto de hecho era el siguiente: M. G. V. conducía su coche cuando
se interpuso en su trayectoria la motocicleta manejada por G. B., y la
colisión de ambos produjo en el segundo lesiones graves, lo cual advir-
tió M. G. V., que a pesar de dudarlo no se paró y prosiguió su camino.
Otro automovilista que observó el hecho siguió a M. G. V. y le con-
minó para que volviera, a lo cual accedió el procesado. En este caso
consideró el Tribunal Supremo (siendo ponente Benjamín Gil) que po-
día hablarse de ejecución imperfecta, no, en cambio, de desistimiento
voluntario.
300. En las sentencias de 22 de marzo de 1965 (A. 1100); 16 de marzo de
1965 (A. 929); 12 de noviembre de 1965 (A. 5046); 13 de diciembre de 1966 (A. 5603);
28 de abril de 1967 (A. 1861); 18 de noviembre de 1969 (A. 5486); 15 de diciem-
bre de 1970 (A. 5296); 18 de octubre de 1971 (A. 3910); 27 de marzo de 1972
(A. 1365); 6 de mayo de 1974 (A. 2085); 11 de octubre de 1974 (A. 3716); 23 de abril
de 1976 (A. 1797); 21 de junio de 1976 (A. 3126); 6 de octubre de 1976 (A. 3909);
16 de diciembre de 1976 (5353); 21 de enero de 1978 (A. 100), y 1978 (A. 1041).
301. Sentencias 13 de noviembre de 1961 (A. 3832) (ponente Quintano); 28 de
mayo de 1969 (A. 2997), y 27 de mayo de 1968 (A. 2666).
302. Sentencias de 7 de noviembre de 1973 (A. 4374); 20 de noviembre de
1976 (A. 4865), y 7 de julio de 1978 (A. 2811).
303. Sentencias de 21 de enero de 1947 (A. 232) y 31 de octubre de 1955
(A. 2969).
203
 ELENA FARRE TREPAT
Considero que la posición sostenida por el Tribunal Supremo en
el sentido de admitir la tentativa en los delitos de mera actividad es
correcta. El rechazar la posibilidad de las formas de imperfecta ejecu-
ción en los delitos de mera actividad m es —como el profesor Mir Puig
ha puesto de relieve—-505 una consecuencia necesaria a la que conduce
la teoría objetivo-formal en los delitos de un solo acto instantáneo.
Pero esta conclusión no es comprensible si se acepta que la tentativa
puede empezar en un momento anterior a la acción típica, es decir, si
se parte de una teoría objetivo-material para delimitar los actos pre-
paratorios de los ejecutivos.
b) El comienzo de ejecución en algunas figuras delictivas particulares
Al exponer la posición Schmidháuser, se ha visto la necesidad de
establecer un criterio general, válido para el mayor número de casos
posibles para el comienzo de la tentativa, pues limitarse como pre-
tende aquel autor a recopilar las sentencias del Tribunal Supremo evi-
denciando su posición y sus contradicciones no es, desde mi punto de
vita, suficiente, ya que con ello no se ofrece a los jueces una posi-
bilidad de solución, una interpretación posible, que es en definitiva
la tarea del jurista. Sin embargo, ya entonces se ha considerado que
la exposición de los resultados de la Jurisprudencia, aunque no sufi-
ciente, puede ser muy útil e incluso necesaria. Por ello, sin renun-
ciar a establecer un criterio general, estimo conveniente la iniciativa de
Schmidháuser y realizo la misma investigación en las sentencias del
Tribunal Supremo español. Los resultados son los siguientes:
a') En el delito de homicidio se ha considerado que existe tenta-
tiva se ha practicado un hecho típico de la conducta de matar. Habién-
dose realizado ya un disparo (sentencias de 19 de junio de 1960)
[A. 1978], 20 de junio de 1961 [A. 2668], 20 de febrero de 1975 [A. 600],
o bien habiéndose producido lesiones con una navaja, 9 de febrero
de 1966 [A. 665], 27 de septiembre de 1972 [A. 3757], o bien golpes
con una llave inglesa, 20 de diciembre de 1974 [A. 5254]. También se
ha considerado tentativa de homicidio al dirigirse contra la víctima por-
tando un arma en la mano [cuchillo] y expresando la intención de reali-
zar tal delito. Así, 16 de junio de 1966 [A. 3072] y 3 de junio de 1969
[A. 3163]. Por el contrario, se ha considerado actos preparatorios el
ir a buscar a la víctima con una escopeta a su casa, 20 de enero de
1886 y 1978 [A. 3376]).
304. Sobre frustración, véase el capítulo VI, apartado I, 2, B, b), b).
305. Adiciones, II, pág. 724.
204
LA TENTATIVA DE DELITO
Tentativa de asesinato se ha considerado el concertarse entre sí y
y acechar a la víctima (13 de julio de 1886) y también el dejar prepa-
rada la comida envenenada que luego ha sido encontrada por las víc-
timas (2 de octubre de 1931 [A. 1656]).
b') Aborto se ha considerado en todo caso la realización de actos
conducentes a la expulsión del feto (STS de 7 de abril de 1972 [A.
1554] y STS de 9 de mayo de 1964 [A. 2435]). Igualmente, cuando la mu-
jer estaba esperando, en casa de quien iba a practicar el aborto, para
realizar el delito (23 de diciembre de 1961 [A. 4425]). Incluso como ten-
tativa de aborto se ha juzgado el entregar unas pastillas o inyecciones
a la mujer para que_sta las tomara (31 de marzo de 1960 [A. 1148]).
Por el contrario, sólo preposición se consideró el discutir con la mu-
jer la posibilidad de abortar (3 de diciembre de 1947 [A. 1429]). Y pro-
vocación el indicar un tercero que realizará el aborto (5 de febrero de
1954 [A. 215]).
c) En el delito de violación intimidatoria se ha considerado ini-
ciada la tentativa simpre que ha existido ya la fuerza o la intimidación.
En la violación de menor y de subnormal se ha considerado ten-
tativa el intentar introducir el órgano masculino, es decir, el comen-
zar a realizar el coito (15 de noviembre de 1957 [A. 2981], 10 de junio
de 1961 [A. 2179], 22 de marzo de 1968 [A. 1533] y 24 de octubre de
1972 [A. 4176]).
d') Tentativa de abusos deshonestos se ha considerado siempre que
el sujeto ha comenzado a realizar la acción típica de abusar deshonesta-
mente. Así, las sentencias de 13 de diciembre de 1966 (A. 5603), 28 de
abril de 1967 (A. 1861) y 11 de octubre de 1974 (A. 3716). Igualmente,
cuando el acto típico iba a tener lugar inmediatamente (27 de marzo de
1972 [A. 1365]. También cuando ya se había efectuado la acción de fuer-
za sobre si sujeto pasivo (16 de diciembre de 1976 [A. 5358], 28 de octu-
bre de 1970 [A. 4345], 18 de noviembre de 1969 [A. 5486], 6 de mayo de
1974 [A. 2085], 22 de mayo de 1976 [A. 2373] y 21 de junio de 1976 [A.
3126]). El llevarse al sujeto pasivo (siempre menores de 16 años) a un
lugar aparte, aunque no se haya comenzado la acción típica (17 de mar-
zo de 1978 [A. 1041], 23 de enero de 1978 [A. 100], 23 de abril de 1976
[A. 1797], 2 de marzo de 1965 [A. 1100] y 6 de octubre de 1976 [A.
3909]). En sentido contrario, la STS de 1 de julio de 1963 (A. 3308), en
la cual un médico cerró la puerta de su consulta con llave e intentó
abrazar a la paciente. El simple proponer la acción deshonesta se ha
considerado tentativa en la STS de 12 de noviembre de 1965 (A. 5046).
e') El extraer el objeto del lugar donde estaba guardado colocán-
dolo en otro lugar de la misma casa hasta encontrar mejor ocasión se
ha considerado tentativa de hurto (12 de junio de 1964 [A. 3115] y
205
 ELENA FARRÉ TREPAT
22 de diciembre de 1976 [A. 5507]). El registrar unos cajones dentro
de una casa a la que se ha entrado sin forzar la puerta por hallarse
abierta (4 de noviembre de 1975 [A. 4090]). Tomar una motocicleta en-
cendiendo las luces y poniéndola en marcha (5 de mayo de 1967 [A.
2014]). Coger un cheque al portador sin presentarlo aún al cobro (1 de
marzo de 1976 [A. 900]). El poner la mano en el bolsillo de otro con
intención de sustraer (16 de marzo de 1948 [A. 387], machacar prime-
ro para sustraer plomo (16 de febrero de 1954 [A. 247] y 4 de noviem-
bre de 1957 [A. 2940]). Tener preparados los sacos de una determinada
mercancía para llevárselos (11 de junio de 1947 [A. 846]).
/') En el delito de robo con fuerza en las cosas existe tentativa
cuando ha habido escalamiento (17 de diciembre de 1958 [A. 4174], 2 de
junio de 1962 [A. 2554], 18 de diciembre de 1961 [A. 4222] y 17 de mayo
de 1972 [A. 2193]), o bien fractura de puerta (29 de febrero de 1972
[A. 907], 29 de septiembre de 1979 [A. 3173]) o ventana (22 de mayo
de 1965 [A. 2589], 23 de junio de 1969 [A. 3754] y 10 de octubre de
1973 [A. 3668]). También el comenzar a manipular para abrir la puer-
ta (5 de noviembre de 1968 [A. 4527], 13 de diciembre de 1980 [A. 473],
25 de septiembre de 1970 [A. 3801], 18 de octubre de 1954 [A. 2414]).
Igualmente, el disponerse a abrir (24 de junio de 1970 [A. 2889] y 12 de
enero de 1977 [A. 17]).
En el robo con fuerza en las personas constituye tentativa el acto
de intimidación o violencia. Así, 22 de octubre de 1964 (A. 4369), 13 de
junio de 1977 (A. 2746). También es tentativa el aproximarse con el
coche para hacer el tirón de bolso (1978 [A. 3949]).
g) Se ha considerado estafa siempre el haber realizado la acción
engañosa cuando el sujeto ha caído en el error (20 de febrero de 1970
[A. 991]), o bien cuando el error no se ha producido. Igualmente, se
consideró tentativa de estafa el hecho de facturar verduras en mal es-
tado, con intención de reclamar a la compañía de ferrocarriles por el
mal estado de éstas cuando llegaran a su destino, cuando aún no se
había hecho la reclamación (25 de octubre de 1932 [A. 2138]). Tam-
bién se consideró tentativa el hecho de realizar pesquisas para encon-
trar a quien «pudiera ser el sujeto pasivo del engaño» (11 de marzo
de 1953 [A. 463]). Por el contrario, sólo es preparación el confeccionar
el documento con el que se realizará el engaño, porque en este caso
«falta, entre otros, el elemento esencial de la determinación del sujeto
contra quien el engaño había de dirigirse» (21 de noviembre de 1931
[A. 1721]). También tentativa de estafa se ha considerado el concer-
tarse para producir el acto que daría lugar al engaño (3 de mayo de
1897).
206
LA TENTATIVA DE DELITO
h') Tentativa de falsificación de moneda porque fueron encontra-
dos además de los útiles algunas monedas ya falsificadas, así como
otras sin terminar (31 de octubre de 1931 [A. 1694]). Igualmente, cuan-
do el sujeto tiene en su poder ya la planchas para falsificar los bille-
tes aunque no se haya comenzado la falsificación (4 de diciembre de
1965 [A. 5501]).
Existe falsificación de documentos en grado de tentativa cuando
el sujeto ya ha borrado los datos del documento que se dispone a fal-
sificar (2 de abril de 1966 [A. 1974] y 27 de diciembre de 1965 [A. 5978]).
El mismo delito intentado es, según el Tribunal Supremo, el hallar en
poder del agente el documento para falsificar que se ha extraído pre-
viamente (31 de marzo de 1952 [A. 602], 7 de marzo de 1931 [A. 1508]).
En sentido contrario, 9 de diciembre de 1954 (A. 3077), que consideró
la misma acción constitutiva de preparación.
Tentativa de expedición de moneda falsa es el encontrarse la mo-
neda en poder del sujeto que la quiere expender, sabiendo natural-
mente que es falsa (24 de abril de 1957 [A. 1667] y 26 de septiembre
de 1961 [A. 3041]).
i') Tentativa de cohecho el proponer y ofrecer dinero al funciona-
rio para que no cumpla con su obligación (21 de enero de 1947 [A. 232]),
para que participe en una estafa (31 de octubre de 1955 [A. 2969]) o el
solicitar al funcionario dinero para la comisión de un delito (3 de abril
de 1965 [A. 1510]).
;") Tentativa de allanamiento de morada el intentar forzar la puer-
ta o golpearla (27 de mayo de 1968 [A. 2666], 28 de mayo de 1969
[A. 2997]). También tentativa en un caso en el que simplemente se había
gritado desde el rellano del piso (13 de noviembre de 1961 [A. 3832]).
k') Tentativa de delito contra la salud pública el transportar car-
ne en mal estado para hacer embutidos (4 de febrero de 1959 [A. 339]),
el picar carne en mal estado para hacer embutidos (18 de enero de
1964 [A. 259]) y el conducir animales en mal estado para llevarlos a la
venta (23 de abril de 1896 y 6 de junio de 1905).
/') Tentativa de quebrantamiento de condena el comenzar a abrir
una galería que habría de conducirles al exterior (9 de junio de 1973
tA. 2694]), de revelación de secretos el ofrecer a otras empresas los
secretos, siéndole ocupado de éstos antes de entregarlos (19 de febrero
de 1969 [A. 1054]). Tentativa de usurpación de funciones el ser encon-
trado en domicilio ajeno en posesión de todos los instrumentos nece-
sarios para la extracción de piezas dentarias (7 de febrero de 1966
[A. 623]). Tentativa de receptación el convenir en comprar el producto
de la sustracción (17 de marzo de 1964 [A. 1561]).
207
 ELENA FARRÉ TREPAT
4. Observaciones sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
en relación al comienzo de ejecución de la tentativa
A las diversas observaciones que ya se han expuesto sobre las sen-
tencias examinadas, deben añadirse unas últimas consideraciones que
pueden servir de resumen:
A) Como ha quedado demostrado, no sigue en este punto el Tri-
bunal Supremo un único criterio, sino que ha acudido a diversidad de
ellos. Esto no sólo se pone de manifiesto al comparar las distintas sen-
tencias entre sí, sino que incluso en una misma sentencia ha acudido
el Tribunal Supremo a diversos criterios. Tomemos, por ejemplo, un
par de sentencias. En la STS de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290) se
expuso: «Se estimarán como ejecutivas... aquellas acciones que, sien-
do debidas al plan del autor que ha de tenerse presente, actúan, se-
gún la concepción natural, como partes integrantes o constituyentes del
comportamiento típico, de manera directa e inicialmente causal, por
entrañar riesgo o peligro inmediato para el bien jurídico protegido,
a cuyo fin el juicio hipotético valorativo del Juez ha de hacerse como
imparcial y objetivo observador, apersonalmente, partiendo de la apa-
riencia "ex post factum".» E, igualmente, la STS de 6 de octubre de
1976 (A. 3909), que define los actos ejecutivos como aquellos «que in-
ciden sobre el sujeto pasivo del atentado... y no se agotan en el propio
sujeto activo», y a la vez crean un peligro o riesgo de lesión definitiva
para el bien jurídico por penetrar con iniciación causal en el núcleo
del tipo que se contiene en el verbo principal de la definición, siendo
a su vez necesarios e inequívocos.
B) Por otra parte, es importante poner de relieve que el Tribunal
Supremo no siempre argumenta sus decisiones con relación a esta pro-
blemática. Al contrario, son muchas las sentencias en las que nuestro
más alto Tribunal se limita a considerar los hechos como punibles o
impunes sin aportar para ello ningún apoyo teórico. No obstante, esta
costumbre parece modificarse en las sentencias de los últimos años, en
las que con mucha mayor frecuencia se justifica la solución en un
sentido o en otro.
C) Del examen de las sentencias del Tribunal Supremo referentes
a esta cuestión se puede observar el dominio de la teoría subjetiva
frente a las demás. Sin embargo, el Tribunal Supremo no es conse-
cuente con esta posición, ya que en numerosas sentencias se acude a
otros criterios, y aún en alguna ocasión ha negado expresamente la vali-
dez de esta teoría. Por otra parte, ha considerado frecuentemente como
actos preparatonios impunes acciones en las que se revelaba claramen-
208
LA TENTATIVA DE DELITO
te la intención delictiva del sujeto. Por último, en ninguna sentencia
se ha considerado como acto preparatorio una acción que ya puede
considerarse como acción típica.
D) Nuestro más alto Tribunal tambin se ha manifestado parti-
dario en numerosas ocasiones de la teoría objetivo-formal, consideran-
do como actos ejecutivos aquellos que ya se habían adentrado en la
acción típica. Sin embargo, no ha tenido objeción tampoco en negar su
validez, no sólo expresamente en alguna sentencia, sino, frecuente-
mente, de forma indirecta al considerar actos ejecutivos a aquellos que
aún no pertenecen a la esfera de la tipicidad.
E) También ha acudido la Jurisprudencia a criterios objetivo-ma-
teriales para delimitar los actos preparatorios de los ejecutivos. Al-
gunas sentencias acuden al término «necesarios» para describir los ac-
tos ejecutivos; en otras se exige que produzcan un «peligro concreto,
directo e inminente» al bien jurídico protegido y, por último, en oca-
siones se habla de ataque, agresión o atentado a dicho bien.
Lógicamente, mediante las teorías objetivo-materiales se ha am-
pliado el ámbito de punición más allá de la acción típica. En ocasio-
nes, esta ampliación ha sobrepasado incluso los límites de la ejecución,
como un sector doctrinal ha puesto de manifiesto.306
F) El Tribunal Supremo ha negado por último la validez de las
teorías objetivo-materiales por desconocer «el sentir del autor» y al
advertir la necesidad de acudir al plan del mismo para determinar el
comienzo de la ejecución del delito. En sentencias recientes, nuestro
más alto Tribunal se muestra partidario de las teorías mixtas, combi-
nando puntos de vista objetivos y subjetivos. Es preciso señalar, sin
embargo, que el plan del autor no es considerado como el fundamento
de la distinción, sino simplemente como un indicio o como una ayuda.
5. Consideraciones finales y resumen en torno al comienzo
de la ejecución de la tentativa de delito
A) La impunidad general de los actos preparatorios
Nuestro Código Penal establece en el art. 3,3 el comienzo de la
tentativa de delito en el momento en que el «culpable da principio a la
ejecución del delito directamente por hechos exteriores». De esta for-
ma se acoge a la fórmula del «dar principio a la ejecución» para deter-
minar el comienzo de la tentativa. A través de la misma se pretende
306. Antón Oneca, D.P., pág. 410, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
pág. 118 ss.
209
 ELENA FARRÉ TREPAT
excluir de las acciones intentadas, por una parte, las deliberaciones
internas y, por otra, los actos preparatorios del delito.
La exclusión de la fase interna, que responde al principio Cogitatio-
nis poenam nemo patitur, se ve reforzada en nuestro Código Penal a
través de la exigencia, en mi opinión innecesaria, de que la ejecución
del delito lo sea mediante hechos «exteriores». Nuestro legislador penal
hubiera podido seguir en este aspecto, al legislador francés de 1832, que,
tras haberla introducido, eliminó toda alusión expresa a la necesidad
de exteriorización de los actos ejecutivos. En realidad, la exigencia de
una ejecución del delito implica ya la concurrencia de hechos exterio-
res, ya que no puede concebirse un «ejecutar» a través de actos in-
ternos.
La exclusión de la fase preparatoria del delito del concepto de ten-
tativa a la que conduce el principio de ejecución obliga a distinguir
entre actos preparatorios y actos ejecutivos, con la importante conse-
cuencia en nuestro Derecho positivo de que los primeros permanecen
en general, impunes frente a la punición de los segundos como delito
intentado. Y, sin embargo, las páginas anteriores han puesto de relieve
las insuperables dificultades que se plantean para poder establecer esta
distinción, hasta el punto de que se haya considerado imposible por
algún autor. En la progresión hacia la consumación del delito no ha
sido posible establecer, por lo menos de forma general, una diferen-
cia cualitativa convincente, que permita distinguir la fase preparatoria
de la ejecutiva. Es preciso admitir que la diferencia entre ambas ac-
ciones constituye más bien una diferencia cuantitativa, muy difícil de
establecer sea cual sea la fundamentación de que se parta. De esta for-
ma, la teoría subjetiva hará hincapié, por ejemplo, en la concurrencia
de una más firme resolución delictiva y, por consiguiente, de mayor
energía criminal, mientras que la teoría objetiva incidirá en un mayor
acercamiento a la consumación en cuanto al mayor peligro que el mis-
mo comporta. Lo cierto es que la distinción entre tentativa y prepa-
ración no puede realizarse en el caso concreto con una precisión abso-
luta, y esta dificultad no reside tanto en la técnica del legislador como
en la misma naturaleza de las cosas.307 Si tomamos como ejemplo un
supuesto normal en el que el autor acecha durante días a la víctima,
y, finalmente, escoge el lugar idóneo para atentar contra ella, se es-
conde tras unos matorrales, carga la escopeta que se ha proporcionado
con intención homicida, espera hasta ver llegar al sujeto pasivo, toma
la escopeta, apunta hacia él, coloca el dedo en el gatillo y finalmente
307. Así, Heinitz, JR, 1956, pág. 248, y Roxin, JUS, 1979, pág. 4.
210
LA TENTATIVA DE DELITO
dispara, ¿cómo determinar en qué momento exacto se inicia la ejecu-
ción del delito habiéndose abandonado ya la fase preparatoria?
Ante la imposibilidad de establecer unos límites absolutamente
precisos para determinar esta frontera, resulta ineludible plantearnos
qué razón apoya al legislador para mantener una distinción que en el
caso concreto no podrá ser determinada con la precisión absoluta que
sería exigible. El legislador español hubiera podido seguir en este pun-
to el camino iniciado por el Código Penal de Rocco en 1930, que pres-
cindió de esta delimitación,308 o bien admitir, como un amplio sector
de nuestra doctrina 309 y nuestro primer Código Penal de 1822, la pu-
nibilidad de los actos preparatorios. Ciertamente, desde una perspecti-
va subjetiva podría prescindir se de esta discutible formulación. Como
hemos visto al exponer las posiciones que parten de una fundamenta-
ción subjetiva, todas aquellas que no prescindían inicialmente del prin-
cipio de ejecución conducían en realidad a soluciones incompatibles
con la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.310 Pero tampoco
desde una fundamentación objetiva, a la que dicha distinción está
sin duda alguna más próxima, puede justificarse plenamente. Si nos ate-
nemos al peligro objetivo que las acciones juzgadas represenntan para
el bien jurídico, como fundamento de la punición de la tentativa, por
qué no incriminar también como tentativa de delito todos aquellos ac-
tos preparatorios que comporten ya un peligro de lesión de aquél. Éste
constituirá un peligro en ocasiones muy lejano, pero peligro al fin para
el bien jurídico que se desea proteger. Incluso en las deliberaciones
internas del sujeto activo sobre la realización o la forma de realización
del delito, las cuales nadie en ningún momento ha propuesto castigar,
puede verse ya una cierta peligrosidad.
El sentido de la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
se encuentra realmente, como ya se expuso al iniciar la exposición de
este apartado, en su fundamentación política.311 Las razones que impul-
san a la impunidad de los actos preparatorios son, pues, de carácter
político-criminal.
No ha constituido ninguna casualidad histórica, con independencia
de las influencias que quieran encontrársele,312 que haya sido precisa-
mente el legislador francés de 1810 quien introdujera por vez primera
la fórmula del »dar principio a la ejecución del delito» en una legisla-
ción penal. Dicha fórmula encuentra su justificación si se concibe
308. Ver nota 1 de este capítulo.
309. Véase el apartado III, 2, A.
310. Véase el apartado II, 2, E.
311. Véase el apartado I.
312. Véase la nota 2 de este capítulo.
211
 ELENA FARRÉ TREPAT
como límite al poder punitivo del Estado, cuestión ésta que tanto
preocupaba al liberalismo, que quería hacer frente a la inseguridad
jurídica y a la arbitrariedad judicial vigentes en el régimen anterior.
Un Estado que tuviera como objetivo prioritario la defensa de la socie-
dad frente al delito no debería encontrar obstáculo alguno en incrimi-
nar cualquier conducta que de alguna forma evidenciara la voluntad
de lesión del bien jurídico y representara un peligro para el mismo.
Ante la alternativa, mayor defensa de la sociedad ante el delito o bien
mayor seguridad jurídica de los ciudadanos frente al Estado, el legisla-
dor que ha adoptado la fórmula del «dar principio a la ejecución», se
ha inclinado ineludiblemente por la segunda, puesto que la punición de
los actos preparatorios del delito daría lugar a graves situaciones de
inseguridad jurídica, dados los abusos que su punición podría llevar
consigo, debido a la dificultad probatoria de los mismos. Por otra par-
te, estos actos no constituyen aún un peligro objetivo de lesión in-
mediata del bien jurídico por su lejanía con respecto a la consumación
y ello supone todavía muchas posibilidades de que el autor dé marcha
atrás en el camino iniciado hacia el delito, bien por una reflexión in-
terna, bien por las dificultades externas que puede encontrar.
B) Excepciones a la impunidad general de los actos preparatorios
El principio de la impunidad general de los actos preparatorios se
ve sujeto en nuestro Código a importantes excepciones, puesto que el
legislador penal ha considerado punibles algunos actos preparatorios.
La técnica seguida por el legislador en la punición de estos actos prepa-
ratorios difiere ampliamente de la técnica seguida por él mismo para
establecer la punición de la tentativa y de la frustración. En estos casos,
el legislador, que considera punibles estas acciones en relación a todos
los delitos y en relación a las faltas en los casos que expresamente pre-
vé, establece una cláusula general en la que indica la punición de la ten-
tativa y de la frustración. En cambio, en materia de preparación se ha f
acudido a medios distintos para establecer su punición. En primer lu-
gar, en nuestro Código Penal se establece de forma general la punición
de actos preparatorios de delitos cometidos por varias personas en co-
mún. En segundo lugar, se tipifican en la Parte Especial del Código
Penal, como delitos independientes, algunos actos preparatorios.
a) La incriminación de la conspiración, provocación
y proposición para delinquir
En relación a los primeros, el Código Penal establece su punición
de forma general en el artículo 3 al determinar que: «Son puni-
212
LA TENTATIVA DE DELITO
bles, el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiración,
proposición y provocación para delinquir.» Estos actos, que vienen
definidos en el art. 4 del Código Penal, son actuaciones externas en-
caminadas a la perpretación de un delito, pero como no conllevan aún
un principio de ejecución, se las califica en nuestra doctrina de actos
preparatorios. 313 Más exactamente son consideradas por un amplio sec-
tor doctrinal español,314 así como por el Tribunal Supremo español
(STS de 22 de octubre de 1982), como formas previas a la intervención •*
de varias personas en el hecho, es decir, como actos preparatorios de ¿
las formas de participación, al igual que sucede en Alemania con las
figuras contempladas en el § 30 del StGB.
Estas figuras, castigadas con carácter general en el Código Penal
de 1944, que ha permanecido invariado en esta materia hasta nuestros
días, no se habían considerado punibles en todos los Códigos Penales
anteriores. Más bien la legislación española se ha visto afectada en
relación a los actos preparatorios punibles por modificaciones muy
frecuentes, motivados por los cambios políticos que han inspirado
nuestros diversos Códigos Penales y de los cuales la punición o impu-
nidad de estos actos han constituido un claro reflejo. De esta forma
ha podido afirmarse expresivamente que la posición adoptada por los
diversos Códigos Penales españoles respecto a la punición de la cons-
piración, proposición y provocación para delinquir constituye el termó-
metro que mide el calor de las convicciones liberales de los mismos.315
Así vemos que en los Códigos Penales más liberales se ha limitado la
punición de estas figuras a algunos casos expresamente determinados
en la Parte Especial. Se acogía a este criterio el Código Penal de 1822,
que si bien consideraba punible de forma general los actos prepara-
torios, en el art. 6 establecía: «La proposición hecha y no aceptada
para cometer un delito y la conjuración en que no haya llegado a haber
tentativa, no serán castigadas sino en los casos en los que la Ley lo
determine expresamente.» En el Código Penal de 1848 disponía en su
art. 4 que «la conspiración y la proposición para cometer un delito
sólo son punibles en los casos en que la Ley las pena especialmente».
Este mismo sistema adoptaron los Códigos Penales de 1870, que de-
313. Contrariamente a esta posición, estos actos constituyen para Jiménez
de Asúa resoluciones manifestadas (La Ley y el delito, 2.* ed., 1954, pág. 500.
Sobre ello, Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1968, pág. 278 ss.).
314. Así, Córdoba Roda, Notas, pág. 362; Cuello Contreras, La conspiración
para cometer el delito, pág. 19; Mir Puig, A.D.P.C.P., 1973, pág. 363 s., y Adiciones,
VI, pág. 723, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 151, 154, 168 y 181.
315. Jiménez de Asúa, La ley y el delito, 2.a ed., 1954, pág. 502.
213
 ELENA FARRÉ TREPAT
seaba acomodar a la legislación penal los principios de la Constitución
de 1869, y, de 1932, el Código Penal de la II República.
En cambio, aquellos Códigos Penales de carácter más autoritario
se mostraron favorables a la punición de dichos actos. La Reforma
del Código Penal de 1850 estableció en el art. 4: «son también puni-
bles la conspiración y la proposición para cometer un delito», añadién-
dose en el Código Penal de 1928, promulgado durante la dictadura del
j» general Primo de Rivera, la punición de la provocación criminal. En su
art. 36 consideraba «punibles los delitos en todos sus grados de eje-
cución. Éstos son: la consumación, la frustración, la tentativa, la cons-
piración, la proposición y la provocación para delinquir». La doctrina
que analizó aquel precepto no dejó de criticar la incorrección que su-
ponía el considerar la conspiración, la proposición y la provocación
como actos de ejecución del delito.316
El Código Penal vigente ha continuado en esta misma línea de
punición aumentando incluso el rigor penal en estos casos al estable-
cer, por una parte, en el art. 52,3, para los actos de preparación puni-
bles, la misma pena que para la tentativa, frente al art. 145 del
Código Penal de 1928 —antecedente inmediato en este punto del Có-
digo Penal de 1944— que señala para la conspiración, proposición y
provocación para delinquir la pena inferior a la señalada por el Código
para la tentativa 317 y por otra parte, el aumentar en un grado la pena
a imponer al delito intentado.
Sin embargo, en el Código Penal vigente, pese a que se declaran
punibles con carácter general la conspiración, proposición y provoca-
ción para delinquir, perduran todavía —como señala Rodríguez Mou-
rullo—318 restos del sistema seguido por los Códigos Penales de 1848,
1870 y 1932, que castigaban estas conductas como delitos autónomos
en relación a determinados delitos. Así, por ejemplo, el art. 143 castiga
^ la conspiración, provocación y proposición para el homicidio del Jefe
de Estado.
El fundamento de la incriminación de estas conductas, sobre el
cual no hay acuerdo entre nuestros penalistas, se encuentra en relación
directa con el fundamento de la incriminación de las formas de ejecu-
ción de delito en general. De esta forma, Silvela y Ramiro Rueda, quie-
nes mantuvieron una fundamentación eminentemente espiritualista o
subjetiva del delito, defendieron también la punición en estos casos. Si,
como afirmaron estos autores, «los hechos externos sólo sirven para
316. Véase Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 64.
317. Véase Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 65.
318. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 65.
214
LA TENTATIVA DE DELITO
elevarnos al conocimiento de las intenciones (y), allí en donde aquéllos
nos demuestran la existencia y extensión de éstas, hay lo suficiente
para afirmar que existe delincuente»,319 en los supuestos de conspira-
ción, proposición y provocación para delinquir, en los que el autor
ha exteriorizado su voluntad criminal existirá razón suficiente para
considerarlos como acciones delictivas. Así lo manifiesta consecuente-
mente Ramiro Rueda, quien lo hace extensible a todos los actos prepa-
ratorios del delito, ya que éstos suponen también manifestaciones de
la voluntad criminal. «Opinamos que los actos preparatorios deben ser
castigados como parte integrante de toda acción criminal. En efecto:
¿Por qué castigar la venta de sustancias venenosas en algunos casos
y no considerar como acto punible el preparatorio de adquirir un vene-
no para realizar un asesinato? ¿Por qué castigar la conspiración polí-
tica y hacer caso omiso del concierto de varios sujetos, por ejemplo,
para cometer un atentado contra la libertad del ciudadano?» 320 Y en
el mismo sentido calificó Silvela de poco feliz la reforma que en este
aspecto se llevó a cabo en el Código Penal de 1870, que, como se ha
expuesto, declaró la punición de la conspiración y proposición sólo en
los casos en que la Ley los pena especialmente.321
Frente a esta posición, quienes parten de una fundamentación ob- %
jetiva de las normas de imperfecta ejecución, basada en el peligro al
bien jurídico protegido, razonan la incriminación de hechos tan lejanos
a la ejecución en base al mayor peligro que supone para aquél la par-
ticipación de varias personas en el delito.322 Si se hubiese atendido ex-
clusivamente a la voluntad del autor expone Rodríguez Mourullo—,323 no
se explicaría por qué deben permanecer impunes las resoluciones ma-
nifestadas del autor aislado. El legislador ha declarado la punición de^
estos casos «en función de las mayores posibilidades, por intervención
de una pluralidad de personas, de que se llegue a la ejecución, lo que
equivale a un mayor peligro de lesión del bien jurídico amenazado por
el delito que se proyecta».324 En estos casos, el sujeto, al implicar a
otras personas en el hecho desencadena un acontecimiento sobre el que .
ya no tiene después un control absoluto. La decisión sobre la comisión
del delito ya no dependerá exclusivamente de él, ha escapado ya de
319. Ramiro Rueda, Elementos, pág. 199.
320. Ramiro Rueda, Elementos, pág. 199 s.
321. Silvela, D.P., pág. 183.
322. Mir Puig, Adiciones, II, pág. 988, y Rodríguez Mourullo, Comentarios,
I, pág. 154.
323. Comentarios, I, pág. 154.
324. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 154 s.
215
 ELENA FARRE TREPAT
sus manos y, por ello, se crea un mayor peligro para el bien jurídico.325
Sin embargo, debe observarse que existen ciertamente actos de pre-
paración realizados por un solo sujeto, que se encuentran más cerca
de la ejecución y, por consiguiente, representan un mayor peligro para
el bien jurídico protegido y cuya punición, no obstante, no ha sido pre-
vista por el legislador.326 Así, según el sistema seguido en nuestro Código
Penal, será punible quien habiendo resuelto cometer un homicidio en
un futuro relativamente próximo, invita, sin éxito, a otra persona a eje-
cutarlo, lo cual constituye un supuesto de proposición: en cambio, per-
manecerá impune aquel que adquiere el arma, se dirige al lugar por
donde deberá pasar la designada víctima y la acecha, que son actos
realizados por un único autor.237 Por esta razón, Antón Oneca, y ya an-
teriormente Pacheco,328 intentaron explicar la punición de estos hechos
en nuestro Código Penal «por la trascendencia que tienen en las infrac-
ciones políticas y mixtas.329
Tan discutible como el hecho de su punición lo constituye a su vez
la penalidad que se ha asignado a estos casos. Según establece el art.
52,3, la conspiración, proposición y provocación para delinquir se cas-
tigan con la misma pena que la tentativa, cuya pena puede equipararse
a su vez a la de la frustración. Dicha equiparación de la penalidad
de estos supuestos a la penalidad de la tentativa e inclsuo a la de la
frustración puede considerarse, por una parte, excesiva, teniendo en
cuenta que constituyen actos de preparación lejanos aún de la consu-
mación e incluso de la ejecución del delito. A esta conclusión conduce
por igual una fundamentación objetiva de las formas de imperfecta
ejecución, que tendrá en cuenta la mayor o menor proximidad del
hecho a la consumación del delito; como una fundamentación subje-
fejrva de las mismas.330 Ya en este sentido se manifestó Ramiro Rueija,
quien, como hemos visto, partía de una concepción espiritualista del
delito, al hacer la siguiente consideración: «Si algunos actos prepara-
torios están lejanos a los de ejecución, al paso que otros revelan más
penalidad, ténganse en cuenta estas indicaciones en su lugar oportuno,
325. Rodríguez Mourullo señala que este argumento fue utilizado en el
seno de la Gran Comisión alemana y se recogió en la Exposición de Motivos
del proyecto Oficial de 1962 (A.D.P.C.P., 1968, pág. 292, nota 59).
326. Antón Oneca, D.P., pág. 404.
327. Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1968, pág. 293.
328. El Código Penal, pág. 108.
329. Antón Oneca, D.P., pág. 404.
330. En contra de la opinión, frecuentemente sostenida, de que una fun-
damentación subjetiva conduce a equiparar las penas en todos estos casos, véase
el capítulo VIII.
216
LA TENTATIVA DE DELITO
y dando la conveniente movilidad a la pena concédase a los Tribu-
nales atribuciones para graduarla prudencialmente; pero no se dejen
de incluir en la Ley hechos que a todas luces reúnen condiciones de
delincuencia.» 331
Por otra parte, la equiparación de la pena en estos casos a la ten-
tativa, sin condecer una atenuación a los mismos, es inconsecuente con
las valoraciones seguidas por el mismo legislador al establecer la pe-
nalidad de la tentativa y de la frustración. Allí se atenúa la pena de
la frustración en un grado con respecto a la pena de la consumación,
y en uno o dos grados la pena de la tentativa con respecto a la pena
de la consumación. Por lo tanto, de haber proseguido los mismos crite-
rios valorativos, el legislador tendría no sólo que haber admitido en
estos casos la atenuación facultativa de la pena también en un grado
con respecto a la pena de la tentativa, sino la atenuación obligatoria
de la pena en dos grados con respecto a la consumación, para evitar
que estos supuestos puedan llegar a castigarse con la misma pena que
el delito frustrado. Muy posiblemente, el abandono del sistema escalo-
nado seguido en relación a las penas de los actos de ejecución sea
debido a que la aplicación del mismo conduciría en estos actos pre-
paratorios a la aplicación de la pena de multa en relación a numerosos
delitos,332 solución que el legislador no debió considerar satisfactoria.
No obstante, la escasa penalidad que correspondería aplicar a estos su-
puestos debería conducir a plantear la quizá también escasa punibili-
dad de los mismos, que podría conllevar su exclusión como figuras de-
lictivas con carácter general, en lugar de aumentar la pena que les
correspondería siguiendo el sistema aplicado en relación a las fases de
ejecución.333
331. Ramiro Rueda, Elementos, pág. 200 s.
332. Se admite unánimemente en nuestra doctrina que la conspiración, pro-
posición y provocación para delinquir deben referirse a la comisión en un
delito, concebido éste en un sentido rectrictivo, como infracción punible más
grave, opuesto al término falta. Ello se deduce de la declaración del art. 5,
según la cual las faltas sólo se castigan cuando son consumadas, salvo las
frustradas contra las personas o la propiedad (Cuello Contreras, La conspi-
ración, pág. 82; Mir Puig, Adiciones, pág. 989, y Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P.,
1968, pág. 277, nota 2). Y es conforme con este criterio la equiparación en el
artículo 52, 3, de la pena de estos supuestos a la pena de la tentativa, que rio
es punible en las faltas.
333. Tampoco parece correcta la equiparación que, a efectos de pena-
lidad, se hace en el artículo 4 de las tres figuras allí descritas. Señala Rodrí-
guez Mourullo (A.D.P.C.P., 1968, pág. 296), que la gravedad de estas conductas
puede ser distinta y, en consecuencia, la penalidad debería reflejar su diversa
gravedad. Como lo reconoce el mismo C.p. en el artículo 143, que atribuye a
la proposición una pena inferior en grado a la de la conspiración y provocación.
217
 ELENA FARRÉ TREPAT
Desde antiguo han sido muchos los autores españoles que han cri-
ticado la punición general de estos actos preparatorios, en aquellos
Códigos en los que, como el vigente, se han considerado punibles, o bien
han aplaudido su punición sólo en relación a determinados delitos en
los demás Códigos Penales españoles. En este sentido criticó Pacheco
la Reforma del Código Penal de 1850,334 mientras que Viada335 y Groi-
zard336 celebraban la vuelta al sistema anterior en el Código Penal de
1870. Más modernamente se han manifestado en este sentido Ferrer
Sama,337 Cuervo Pita,338 Rodríguez Mourullo339 y Rodríguez Ramos,340
entre otros autores. La impunidad general se reclama normalmente des-
des ópticas distintas. En primer lugar, ya que estos hechos no suponen
sino resoluciones de delinquir manifestadas exteriormente, su punición
no se considera conforme con el Derecho Penal del acto que rige en
nuestro Código Penal. «La incriminación genérica de la conspiración,
proposición y provocación se inserta en el proceso evolutivo que con-
0 duce de un Derecho Penal del acto a un Derecho Penal del autor, es
decir, a un Derecho Penal orientado hacia la actitud moral del suje-
to.» M1 Su incriminación es, pues, criticable desde la óptica de un De-
recho Penal propio de un Estado de Derecho, asentado en los principios
liberales.
Pero, por otra parte, su punición tampoco se puede fundamentar
dogmáticamente si se tiene en cuenta que junto a estos actos prepara-
torios existen otras muchas conductas preparatorias, cuya peligrosidad
tanto objetiva, es decir, desde el punto de vista del acto, como subje-
tiva, que hace referencia al sujeto, puede considerarse muy elevada,
por tratarse de actos mucho más próximos a la consumación.342
Algunos autores han propuesto en estos casos acudir a la apli-
cación de una medida de seguridad como medio para compaginar la
necesidad político-criminal de castigar estos supuestos en la medida en
que revelan una actitud peligrosa por parte de sujeto activo en rela-
ción al bien jurídico protegido y al Derecho en general, y los princi-
pios político-criminales que informan nuestro Código, conformes con
un Derecho Penal del acto y no de autor. Puesto que la peligrosidad
334. El Código Penal, pág. 106.
335. Código Penal, pág. 77.
336. El Código Penal, pág. 125 s.
337. Comentarios, pág. 79.
338. Actos preparativos, NEJ, pág. 337.
339. A.D.P.C.P., 1968, pág. 297 ss.
340. P.G., II, pág. 427.
341. Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1968, pág. 288.
342. Así también, Antón Oneca, D.P., pág. 404.
218
LA TENTATIVA DE DELITO
objetiva en estos casos no es mayor que en otros actos preparatorios,
no existe fundamento para imponer una pena. Sin embargo, en orden
a la peligrosidad revelada por el autor, es conveniente aplicar una me-
dida de seguridad —sistema seguido en otras legislaciones, como la ita-
liana—. En este sentido se han manifestado Rodríguez Mourullo y
•* Ferer Sama.343
No obstante, quienes mantienen la impunidad de estos actos en
general han admitido el sistema seguido ya por nuestros Códigos Pena-
les de castigar supuestos especiales de conspiración, proposición y pro-
vocación para delinquir. En algunos casos la punición de estos su-
puestos se justifica en atención al relevante peligro que pueden entra-
ñar, y sobre todo a la particular necesidad de protección de determi-
nados bienes jurídicos. En estos casos es justificado que el legislador
realice un adelanto en la línea de defensa, como el supuesto del art. 143
del Código Penal, creando para ello determinados delitos sui generis.
Éste es el camino seguido para los restantes actos preparatorios, como
se expone a continuación.
b) Actos preparatorios tipificados como delitos autónomos
Junto a la conspiración, proposición y provocación para cometer
el delito se castigan también en nuestro Código Penal determinadas
acciones que tienen el carácter material de acciones preparatorias. És-
• tas aparecen configuradas como delitos autónomos en la Parte Espe-
cial del Código de forma general, es decir, sin que sea necesario que el f
autor tenga proyectado un delito totalmente determinado. Constitu-
yen actos preparatorios de esta naturaleza los recogidos en los arts.
314 y 315, referidos a la fabricación, introducción posesión, etc. de
máquinas o instrumentos para falsificar. La indicación, venta o sumi-
nistro de medios abortivos, en determinadas circunstancias, recogidos
en el art. 416. La posesión de instrumentos determinados al robo, a que
se refiere el art. 509, etc.
La razón del castigo de estos supuestos se ha visto en la especial
peligrosidad que los mismos representan para el bien jurídico prote-
gido, que justifica un adelanto en la punición a acciones que no cons-
tituyen todavía un principio de ejecución de una lesión concreta.344 .
343. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 73 ss., y Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P.,
1968, pág. 303 s.
344. Jescheck, Tratado, II, pág. 713; Maurach, P.G., pág. 169 ss., y Schón-
ke/Schroder/Eser, § 22, V, 29. Sobre si es posible y, en todo caso, punible la
tentativa en relación a estos tipos, véase el capítulo VIII.
219
 ELENA FARRÉ TREPAT
C) La distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
Tras más de cien años de discusión en torno al comienzo de la
tentativa y al demostrarse, aún hoy en día, esta cuestión como una de
las más debatidas de esta figura delictiva, pudiera parecer a primera
vista que toda esta cuestión ha sido infructuosa. Sin embargo, tam-
poco en éste, al igual que sucede en otros ámbitos de la tentativa, ha
dejado de sacarse provecho del debate. En las páginas anteriores se ha
puesto de manifiesto que tanto la doctrina como la Jurisprudencia pe-
nales no se han limitado simplemente a señalar las dificultades, muy
difícilmente superables en relación al caso concreto, de encontrar una
delimitación entre acciones preparatorias y ejecutivas, sino que han
aportado distintos criterios de distinción, contribuyendo a determinar
qué debe entenderse por «principio de ejecución» y a encontrar una
fórmula más precisa con respecto al comienzo de la tentativa.
a) Imposibilidad de delimitar el comienzo de ejecución
en base a un criterio estrictamente subjetivo
Sin intención de repetir aquí lo que ya se ha expuesto en las pági-
nas anteriores, es preciso reunir brevemente las conclusiones a que la
anterior exposición puede conducir. En primer lugar, se ha puesto de
relieve que una delimitación basada en criterios subjetivos es incompa-
tible con la fórmula del «dar principio de ejecución del delito». Las
teorías subjetivas conducen, por una parte, a una ampliación de la
tentativa a actos que pueden ser considerados todavía como de pre-
paración del hecho. En cambio, en otros casos, a pesar de haberse en-
trado ya en el ámbito de las acciones típicas, no podrá afirmarse aún
la existencia de una tentativa de delito y deberá aceptarse, por con-
siguiente, por regla general, la impunidad. Con ello quiere señalarse
que una teoría basada tan sólo en criterios subjetivos no es compa-
tible con nuestro Derecho positivo, que se acoge en este aspecto al
«dar principio a la ejecución del delito». Así se consideró en Alemania
bajo la vigencia del anterior Código Penal, como ponen de relieve,
por ejemplo, las palabras del autor austríaco Roeder, quien al estu-
diar las formas de imperfecta ejecución en el Derecho Penal alemán
señaló que: «El § 43 del StGB alemán se ha decidido sin duda por una
delimitación objetiva entre tentativa y preparación. Al exigir para la
tentativa que "se haya manifestado la resolución de cometer un cri-
men o un delito a través de acciones que contienen un principio de
ejecución de este delito", el Derecho alemán toma partido abiertamen-
220
LA TENTATIVA DE DELITO
te por un cierto grado de proximidad objetiva a la consumación del
hecho.»345 La incompatibilidad de una delimitación subjetiva con la
fórmula del «dar principio a la ejecución» fue advertida también por
la doctrina dominante alemana, así como por la Jurisprudencia del
R.G., que en otras cuestiones, como en la tentativa inidónea, siguió
una fundamentación subjetiva; en cambio, en esta cuestión se mani-
festó partidario de criterios objetivos.346 Por el contrario, tras la entrada
en vigor en Alemania del § 22 y el abandono de la fórmula del «dar
principio a la ejecución» se ha creído posible mantener en base al De-
recho positivo una teoría estrictamente subjetiva. Esta posición es
posible si se deja al autor que sea él quien decida en qué momento se
inicia, según su plan, el comienzo del delito. En la actualidad, una inter-
pretación tan extrema del § 22 no tiene apenas partidarios, admitién-
dose generalmente que a través del «dar principio a la ejecución» del
hecho el legislador ha querido introducir precisamente criterios de de-
limitación objetivos, innecesarios si hubiera deseado dejar en manos
del autor el momento en que debe considerarse que da comienzo la
tentativa.
Por otra parte, una posición tan extremadamente subjetiva no sólo
no se adecúa a una correcta interpretación del texto alemán, sino que
tampoco es aceptable por los inconvenientes que plantea. Baste recor-
dar que el principio de legalidad exige que sea la Ley y no el autor
quien determine cuáles son las conductas que han de considerarse pu-
nibles.
En la doctrina española se encuentran, como se ha expuesto,347 bas-
tantes autores favorables a una fundamentación subjetiva del comien-
zo de la tentativa, pero sobre todo ha sido la Jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, quien ha dado a las posiciones subjetivas más amplia
acogida, habiéndose defendido en numerosas sentencias la única exigen-
cia de que los actos realizados encaminados al delito sean exteriores
y ostensibles, o bien inequívocos o unívocos, para poder ser considera-
dos como ejecutivos.348 Sin embargo, en las observaciones que se han
hecho acerca de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el co-
mienzo de la tentativa ya se expuso que este criterio subjetivo no ha
sido seguido hasta sus últimas consecuencias, de forma que no se ha
visto inconveniente en considerar en todo caso como actos ejecutivos
a las acciones que constituyen acciones típicas, acudiendo en estos ca-
sos a criterios distintos de la teoría de la univocidad.
345. Die Erscheinungsformen, pág. 37.
346. Bockelmann, JZ, 1954, pág. 468 ss., v 1955, pág. 193 ss.
347. Véase III, 2, B, a).
348. Véase III, 3, A, a).
221
 ELENA FARRÉ TREPAT
Las observaciones expuestas permiten, pues, llegar a una primera
conclusión en relación a la delimitación entre actos preparatorios y eje-
cutivos con respecto a la teoría subjetiva: una fundamentación subje-
tiva del comienzo de la tentativa es incompatible con la distinción
entre actos preparatorios y ejecutivos, de forma que en nuestro Dere-
cho Positivo, que se acoge al «dar principio a la ejecución» no puede
seguirse esta fundamentación. Sería interesante plantear de cualquier
forma la conveniencia de acudir a una fundamentación subjetiva en
una posible reforma del Derecho positivo, que abandonase como crite-
rio delimitador el «principio de ejecución». La respuesta a esta cuestión
sólo puede ser negativa. En primer lugar, una fundamentación subje-
tiva del comienzo de la tentativa será incompatible con la fundamenta-
ción que en este trabajo se ha considerado correcta en relación al fun-
damento de la punición de la tentativa, en base a la cual la existencia
de una tentativa de delito vendrá determinada por la existencia de un
inminente peligro ex ante de lesión del bien jurídico protegido.349 Es fá-
cil observar que la concurrencia de este peligro no tiene por qué coin-
cidir con el comienzo de la ejecución según criterios subjetivos, como
la voluntad manifestada de cometer el delito, o bien con una resolu-
ción firme o irrevocable.
Pero, por otra parte, las posiciones subjetivas, no sólo se demues-
tran contrarias a la posición aquí sostenida sobre el fundamento de la
punición de la tentativa, sino que tampoco consiguen demostrar su vali-
dez para establecer criterios de delimitación en torno al comienzo de la
tentativa. Al referirnos a las teorías subjetivas hemos visto que aquéllas
conducen a criterios sumamente indeterminados, que implican gran
inseguridad jurídica.350 La tentativa se amplía en ocasiones desmesu-
radamente; en otras, en cambio, tan sólo la realización del último acto
puede comportar un comienzo del delito intentado. Esta crítica conduce
a un rechazo absoluto de los criterios estrictamente subjetivos en el
problema que nos ocupa, ya que los mismos no sólo se consideran
incorrectos desde el ámbito del Derecho positivo y desde el prisma de
una fundamentación objetiva, sino que son rechazables también desde
el punto de vista político-criminal.
b) Importancia del plan de autor para determinar
el comienzo de la ejecución
A pesar de la inconveniencia de fundamentar completamente el co-
mienzo de la ejecución en una posición estrictamente subjetiva, éstas
349. Véase el capítulo I.
350. Véase II, 2, E.
222
LA TENTATIVA DE DELITO
han puesto de relieve la importancia que tiene la representación del
autor del hecho para delimitar el comienzo de la tentativa. Si bien éste
no puede aportar, por sí mismo, un criterio de delimitación correcto,
también es cierto que sin acudir el plan del autor no será posible deter-
minar el comienzo de la tentativa.
Al realizar el hecho, el autor medita sobre aquello que va a ejecu-
tar, cuándo y dónde. Ciertamente existen hechos no meditados, pero
incluso en estos casos se dan ciertas representaciones que preceden o
acompañan a la acción. Si el autor ha examinado, antes de la realiza-
ción del hecho, también el cómo va a ejecutarlo, con qué medios, con
quién, etc., puede hablarse de un verdadero plan del hecho o plan del
autor. Éste no debe identificarse sin más con la resolución del autor
de cometer el delito. Cierto es que el conocimiento del plan del autor
nos indica cuál es la voluntad del mismo, necesaria para determinar si
concurre una tentativa de delito, de qué delito se trata y de la proxi-
midad o lejanía de los actos examinados en relación con la consuma-
ción del hecho.
Al igual que sucede con las teorías estrictamente subjetivas, que
no pueden explicar el comienzo de la tentativa en forma satisfactoria,
tampoco las posiciones estrictamente objetivas han conseguido delimi-
tar el comienzo de la tentativa de forma correcta; éstas han tenido que
admitir que el plan del autor constituye un elemento a tener en
cuenta.
c) La teoría objetivo-formal. El establecimiento
de un límite mínimo al delito intentado
De todas las teorías objetivas, la más extendida es sin duda la de-
nominada teoría objetivo-formal, que como vimos tiene sus orígenes en
algunos autores del siglo xix.351 Esta posición, a pesar de haber sido una
de las más criticadas en el sentido de que la misma no consigue aportar
un criterio preciso y conduce en ocasiones a identificar la acción ejecuti-
va con la última acción que conduce al resultado,352 continúa teniendo
vigencia y se encuentra sin duda alguna en la base de las diferencias ob-
jetivas posteriores, que se han mantenido hasta nuestros días.
Ciertamente, con la afirmación de que el comienzo de la acción eje-
cutiva equivale al comienzo de la acción descrita en el tipo más bien
parece que se ha trasladado el problema a la determinación de esta
última, sin que con ello se haya aportado un criterio definitivo sobre
351. Véase I.
352. Véase II, 3, A.
223
 ELENA FARRÉ TREPAT
el comienzo de la tentativa. La determinación de las acciones típicas
es en muchas ocasiones difícil y en otras se asimila a la última de las
acciones a realizar por el autor. La excesiva estrechez de esta posición,
que dejaba fuera del ámbito de la tentativa acciones sin duda merece-
doras de pena, condujo a un abandono progresivo de la misma por par-
te de la doctrina y, sobre todo, por parte de la Jurisprudencia. El Tri-
bunal Supremo español, a pesar de haberla mantenido en numerosas
sentencias, no ha sido absolutamente coherente con esta posición al
considerar en algunas sentencias como actos ejecutivos actos que se
encuentran todavía fuera del ámbito de las acciones típicas, acudiendo
para ello a otras posiciones.353
No obstante, la teoría objetivo-formal, a pesar de las dificultades
expuestas, contribuyó a establecer unos límites más concretos con res-
pecto al comienzo de la tentativa, ayudando así a traducir los de-
seos del legislador liberal, que a través del «dar principio a la ejecución»
no deseaba sino limitar la intervención del Estado en la esfera indivi-
dual a los casos de mayor proximidad con la consumación. Esta posi-
ción conseguía expresar los deseos de seguridad jurídica y su respeto
al principio de legalidad que inspiraron al legislador revolucionario, y
frenar, de esta forma, los excesos de intervención que habían caracteri-
zado a la forma de Estado anterior. Por ello puede afirmarse que la
teoría objetivo-formal es la que ha conseguido interpretar más exac-
tamente el espíritu del «dar principio a la ejecución» que se introdujo
a través del Código Penal francés.
Pronto se advirtió, sin embargo, antes en la práctica de los Tribu-
nales que por parte de la doctrina penal, que la teoría objetivo-formal,
tan respetuosa con la libertad del individuo, se muestra generalmente
ineficaz en la lucha contra el delito. El retardo de la punición, en
muchos casos, hasta la realización de la última acción, pondría en en-
tredicho la misma existencia de la tentativa de delito, a través de la
cual se pretenden evitar todas aquellas acciones que pueden producir
una lesión en el bien jurídico, evitando aquellas que ponen en peligro
de forma inmediata dicho bien jurídico. A través de posiciones que sur-
gieron posteriormente, se produjo una ampliación del ámbito de la
tentativa a acciones anteriores a la esfera de la tipicidad.
No obstante, la teoría objetivo-formal continúa manteniendo su va-
lidez, sirviendo de base a muchas de las posiciones actuales. «El punto
de partida de la delimitación —observa Rudolphi—354 lo constituye la
acción típica. Y ciertamente no puede ser otra la solución según el § 22
353. Véase III, 3, A, b).
354. SK, § 22, II, 1, a).
224
LA TENTATIVA DE DELITO
del StGB alemán, que establece el comienzo de la tentativa en el "iniciar
directamente la realización del tipo".» Debe advertirse, pues, que, si
bien la teoría objetivo-formal no consiguió establecer un límite máximo
satisfactorio del principio de la tentativa, sí ha impuesto su dominio
en el establecimiento de un límite mínimo, en cuanto que constituye
un hecho indiscutido que toda acción ejecutiva, en el sentido de la
teoría objetivo-formal, constituye tentativa. El llevar a cabo la acción
enkañosa constituirá siempre tentativa de estafa; el realizar la violen-
cia o intimidación sobre las personas o bien la fuerza en las cosas,
con intención de robar, tentativa de robo; el tomar la cosa mueble
ajena, tentativa de hurto, etc.
d) Ampliación de la teoría objetivo-formal
a través de las teorías objetivo-materiales
Ante la excesiva estrechez de la teoría objetivo-formal, tanto la
práctica como la doctrina han acudido, dentro del ámbito de las teorías
objetivas, a otros criterios que amplían el ámbito de la tentativa más
allá de las acciones típicas. En todas estas posiciones, denominadas
objetivo-materiales, reside, por una parte, el citado deseo de ampliar
la ejecución con respecto a la teoría objetivo-formal, sin que, por otra
parte, esta ampliación resulte ilimitada. En el ánimo de sus defenso-
res residía el deseo de establecer un criterio que no supusiera un aban-
dono de la seguridad jurídica que representaba la teoría objetivo-for-
mal, a la que en definitiva responde el «principio de ejecución», pero
que permitiera también al legislador conseguir sus objetivos de polí-
tico-criminal en orden a la prevención de lesiones de bienes jurídicos.
De estas posiciones, la más conocida es, sin duda, la denominada
«fórmula de Frank», que tuvo también acogida en nuestro país tanto
en la doctrina como en la Jurisprudencia.355 A través de la misma se
consiguió el objetivo de ampliar el marco de la tentativa, pero, por
el contrario, no se consiguió la precisión deseada al tener que acudir
a «la concepción natural de la vida» para determinar las acciones que
se encuentran íntimamente conexionadas con la acción típica.
A la misma indeterminación que la fórmula de Frank conducía la
teoría del peligro inmediato para el bien jurídico protegido. Ciertamen-
te, el concepto de peligro, que constituye un aspecto clave para fun-
damentar la punición de la tentativa, no aporta un criterio suficiente-
mente concreto para determinar el principio de ejecución de la misma.
Rudolphi expone que, «puesto que el peligro para el bien jurídico sur-
355. Véase II, 3, B, b), a'); III. 2, B, b), b'), y III, 3, A, c), a').
225
9.
 ELENA FARRÉ TREPAT
ge ya con la primera acción preparatoria y está sujeto hasta la consu-
mación a un crecimiento cuantitativo continuado, como criterio de
delimitación es demasiado indeterminado».356 Esta crítica, sin embar-
go, no va dirigida tanto a las posiciones que se apoyaron en el con-
cepto de peligro como al concepto de peligro mismo, puesto que en to-
das aquellas se exigió la concurrencia de un determinado grado de
peligro, no siendo suficiente cualquier índice de peligrosidad, que con-
curre ya con la primera acción preparatoria. Lo cual no obsta para
tener en cuenta, como ya se ha advertido, que, aun exigiendo la concu-
rrencia de un peligro serio, directo concreto para el bien jurídico, no
será fácil determinar en qué momento deberá colocarse el límite ade-
cuado del peligro.
No puede aceptarse, sin embargo, la crítica dirigida a este criterio
en el sentido de que hay acciones típicas en las cuales no concurre
ninguna peligrosidad objetiva, con lo que deberían permanecer impu-
nes. Entiendo que en la comisión de alguna acción típica concurre ya
una peligrosidad concreta de lesión del bien jurídico, aunque dicha
acción típica esté aún algo lejana de la consumación. Si bien para
advertir esta peligrosidad será preciso acudir al plan del autor, único
elemento que nos indica cuan próximo o lejano se encuentra el hecho
juzgado de la efectiva lesión del bien jurídico. Cuando, por ejemplo,
alguien quiere envenenar a otra persona mediante varias dosis de ve-
neno, la primera de ellas pone ya en peligro el bien jurídico vida, aun-
que ciertamente esta afirmación sólo puede hacerse si no tiene en
cuenta el hecho de suministrar la primera dosis de forma aislada, sino
en conexión con los demás.
Tampoco puede aceptarse la crítica que considera inaplicable esta
posición para determinar el comienzo de la tentativa inidónea, alegando
que en estos casos falta la peligrosidad objetiva, ya que, como se ex-
pondrá en el capítulo correspondiente, también en algunos de los su-
puestos conocidos como tentativa inidónea concurre ex ante peligro-
sidad objetiva.
e) Introducción de criterios subjetivos: teorías mixtas
Tanto por parte de la Jurisprudencia como por parte de la doctri-
na se advirtió la imposibilidad de aplicar cualquiera de los criterios
expuestos si no se parte como base de la consideración del plan del
autor. Al igual que —como hemos visto— ocurría con la teoría del pe-
ligro, sucedía con la fórmula de Frank, que no podía determinar la
356. SK, § 22, núm. 10, y Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss.
226
LA TENTATIVA DE DELITO
conexión existente entre las acciones examinadas y la acción típica se-
gún la «consideración natural de la vida» si se desconoce el plan ideado
por el autor en la ejecución del hecho.
Cuando se iniciaron los trabajos de reforma del Código Penal ale-
mán constituía un hecho aceptado, tanto por la doctrina como por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, que el comienzo de la
ejecución en la tentativa no podía determinarse acudiendo exclusiva-
mente a criterios objetivos o subjetivos. Por ello, en la redacción del
§ 22 se intentaron compaginar ambos puntos de vista, acogiéndose
para ello la fórmula aportada por Welzel, conocida como «Ansatz-for-
mel».357 La doctrina dominante en Alemania considera que el legisla-
dor ha aceptado abiertamente una posición mixta objetivo-subjetiva
en cuanto al comienzo de la ejecución, denominada hoy en día teoría
«individual-objetiva». A través de la misma parecen haber quedado
correctamente resueltas cuestiones que ocupaban a los estudiosos del
tema desde su planteamiento. Así, la necesidad de acudir al plan del
autor y también la voluntad de ampliar la tentativa a acciones ante-
riores a las acciones típicas.
Sin embargo, el problema central que actualmente, tras la intro-
ducción del § 22, se le plantea a la doctrina alemana, reside en de-
terminar, lo más exactamente posible, en qué momento debe conside-
rarse que se «inicia inmediatamente la ejecución del tipo». El plantea-
miento de esta cuestión ha comportado un retorno a los criterios apor-
tados por las teorías objetivo-materiales, si bien interpretadas a través
del plan del autor. Un sector de la doctrina alemana ha pretendido,
con ayuda de modificaciones subjetivas, afirmar la concurrencia de
una tentativa de delito siempre que el bien jurídico protegido peligra
en forma directa. Simplemente se ha modificado el término «iniciar
directamente» por el de «peligrar directamente», con lo que es obvio
que no se ha logrado una mayor concreción. En otras ocasiones se
acude a la «fórmula de Frank», también subjetivada, pero, puesto que
la «concepción natural de la vida» nos indica que la acción que supone
un «iniciar» constituye ya parte de la acción típica, a través de la mis-
ma lograremos realmente una reafirmación pero no una aclaración so-
bre cuándo empieza el «iniciar».358
Ninguna de estas concepciones consigue aportar un criterio más
preciso, puesto que el Ansatz-formel de Welzel, al que con muy buen
sentido se adhirió el legislador a l e n ^ i , constituye en sí mismo un cri-
357. Véase II, 4, A, c), y II, 6.
358. Roxin, JUS, 1979, pág. 3 s.
227
 ELENA FARRÉ TREPAT
terio más concreto que la teoría del peligro directo o la fórmula de
Frank, que pretenden interpretarlo.
f) La teoría de la inmediatez de los actos
Como se ha dicho anteriormente, en el origen de las teorías ob-
jetivo-materiales residía la intención de ampliar la tentativa más allá
de las acciones típicas. No obstante, y a pesar de que aquéllas permitie-
ran a la Jurisprudencia llevar a cabo extensiones del concepto de ten-
tativa punible, que pueden considerarse excesivas, lo cierto es que la
doctrina deseaba limitar dicha ampliación a las acciones inmediatamen-
te anteriores a la acción típica. Pudiera afirmarse que se había llegado
en lo referente al comienzo de la tentativa a un acuerdo tácito por
parte de la doctrina sobre lo que constituye, en líneas generales, pre-
paración y ejecución, sin que dejasen por ello de discutirse diversas
soluciones concretas, no consiguiéndose expresar, sin embargo, la idea
latente que aunaba las distintas posiciones.
Por esta razón no sorprende que se haya acogido con creciente
interés la precisión aportada por Rudolphi, y seguida también por un
sector de nuestra doctrina, según la cual «comete tentativa quien rea- ^
liza una acción que aparece, según la concepción natural, como parte
de la acción típica, porque entre ella y la verdadera acción típica no
existen acciones intermedias».359 Sin duda alguna, con esta formulación
se ha ganado en concreción con respecto a las anteriores. Así, por
ejemplo, se considerará tentativa de hurto el poner la mano en el bol-
sillo de la víctima, el alargar la mano para coger el bolso, el abrir el
bolso para coger el monedero; y tentativa de homicidio el apuntar la
pistola con intención homicida hacia la víctima.
Aun y así, sería, sin embargo, erróneo pensar que a través de esta
formulación se ha aportado una solución definitiva al comienzo de la
tentativa. En realidad, afirmar esto sería desconocer la naturaleza mis-
ma del problema que nos ocupa, que no admite sino una solución en
líneas generales, sin que pueden resolverse con una absoluta precisión
todos los casos concretos. El mismo Rudolphi ha admitido esta conclu-
sión aceptando que esta fórmula precisa todavía de una ulterior con-
creción. Por una parte, en el marco de la Parte Especial, en relación a
cada delito en particular,3590 y, por otra parte, en el marco de la Parte
359. SK, § 22, núm. 13, y JUS, 1973, pág. 23.
359a. En relación al estupro incestuoso, véase en este sentido: E. Farré
ADPCP, 1986, fase. II.
228
LA TENTATIVA DE DELITO
General, en relación a los distintos estadios del desarrollo del delito
que más o menos transcurren en todos los delitos.360
En mi opinión, Roxin señala con acierto que el problema esencial
reside en el concepto de «acción intermedia», que no es posible deter-
minar exactamente. Si el hecho de «sacar» el revólver constituye ya
una tentativa de delito dependerá de que se considere el «apuntar»
como un acto intermedio independiente o no.361 Una respuesta exacta
no puede aportarse, ya que cualquier suceso puede ser subdividido
en numerosos actos parciales, y esta subdivisión no dejará de ser, en
ocasiones, arbitraria.
Una superación de estas dificultades podría encontrarse en la fór-
mula modificada de Jescheck, que señala como decisivo que el compor-
tamiento que todavía no es típico, según el plan del autor esté tan es-
trechamente vinculado a la acción ejecutiva, que sin eslabones interme-
dios esenciales pueda pasarse a la fase decisiva del hecho.362 Sin embar-
go, esta fórmula demuestra nuevamente la imposibilidad de poder
aportar un criterio exacto en la determinación del comienzo de la eje-
cución.
A pesar de los inconvenientes que se acaban de señalar, considero
que las aportaciones últimamente expuestas contribuyen a encontrar
criterios correctos en líneas generales en relación al comienzo de la
tentativa. No obstante, en esta materia, entiendo que será preciso ade-
más, si no se quiere incurrir fácilmente en soluciones arbitrarias, estu-
diar con detenimiento las soluciones aportadas por la Jurisprudencia
en relación a supuestos concretos y examinar, en relación a los distintos
delitos, cuándo puede considerarse iniciada la fase ejecutiva de ten-
tativa. En este trabajo se ha dado un primer paso en esta dirección.
D) El comienzo de la tentativa en el Derecho Penal español
En las páginas anteriores me he referido ya a la posición de la doc-
trina y la Jurisprudencia españolas con respecto al comienzo de la
tentativa que establece el art. 3,3. En mi opinión, nuestro Código Pe-
nal apenas se diferencia en este aspecto de la moderna redacción del
StGB alemán, como ya ha señalado Mir Puig en sus adiciones al Tra-
tado de Derecho Penal de Jescheck,363 por ello las consideraciones: he-
chas anteriormente, en base al § 22 del Código Penal alemán, son
360. SK, § 22, núm. 13.
361. Roxin, JUS, 1979, pág. 4.
362. Véase II, 6, B, b), b'), c").
363. Adiciones, II, pág. 722.
229
 ELENA FARRÉ TREPAT
también aplicables a nuestro Derecho positivo. Mientras aquél exi-
ge un «iniciar directamente la realización del tipo», el art. 3,3 del Có-
digo Penal español señala que la tentativa comienza con el «dar prin-
cipio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores».
La exigencia del «dar principio a la ejecución» excluye —como se
dijo— la posibilidad de establecer una delimitación estrictamente sub-
jetiva incompatible con dicha fórmula. Y aún en nuestro Derecho no
queda lugar a dudas sobre este aspecto, ya que, al silenciar la nece-
sidad de acudir el plan del autor, no puede interpretarse el art. 3,3
como, en cambio, si es posible interpretar el § 22 del StGB, dejando
que sea el autor quien según su plan determine el comienzo de la
tentativa.
El límite mínimo sobre el comienzo del delito intentado vendrá
determinado tambiQ en nuestro Derecho positivo, por las acciones tí-
picas. El dar principio a la ejecución del tipo, es decir, el iniciar la
acción típica, constituirá en todo caso una acción constitutiva de ten-
tativa. De esta forma ha expresado claramente el legislador español
su deseo de establecer como base de la delimitación un criterio obje-
tivo, es decir, las acciones que componen la conducta propia de cada
figura delictiva.
Aun cuando no se ha considerado inconveniente extender dicho
criterio a los delitos de omisión, el término «ejecución» podría consi-
derarse, en cierta forma, incompatible con aquéllos, ya que denota ac-
tividad, como en algunas ocasiones, aunque no para esta cuestión ha
señalado nuestra doctrina.364 En este sentido resultaría convincente la
formulación alemana que en lugar de «ejecución del delito» utiliza los
términos «realización del tipo ».
Por otra parte, ya desde 1848 nuestro Código ha precisado que el
autor tiene que dar principio a la ejecución directamente o inmediata-
mente. El legislador español señaló, mucho antes que el alemán, que
no sólo las acciones inclusives en el ámbito de la tipicidad son cons-
titutivas de tentativa, sino también aquellas que se encuentran en una
conexión directa con las mismas. Nuestro Código Penal posibilita,
pues, una interpretación conforme a la formulación que se ha esti-
mado como la más coacta, es decir, aquella que considera ya como
constitutivos de tentativa los actos que, no siendo típicos, se encuen-
tran estrechamente unidos a la acción típica sin acciones intermedias
esenciales.
364. Algunos autores niegan la posibilidad de auxilio ejecutivo por omi-
sión en base al término «ejecutar» que emplea el Código (Gimbernat Ordeig,
Inducción y auxilio al suicidio, pág. 219).
230
LA TENTATIVA DE DELITO
Sin embargo, a pesar de la identidad en lo fundamental de ambos
preceptos, el art. 3,3 de nuestro Código Penal y el § 22 StGB, se diferen-
cian en cuanto a su redacción, en dos cuestiones. En primer lugar, el
art. 3,3 no se refiere a la necesidad de partir de la representación que
tiene el autor del hecho, como, en cambio, señala el § 22. No obstante,
aun cuando el legislador no lo haya exigido expresamente no debe infe-
rirse que ello no deba tenerse en cuenta. Así lo ha comprendido
la doctrina y la Jurisprudencia españolas. La necesidad de tener en
cuenta la representación del autor del hecho se desprende del concepto
mismo de tentativa (que no es posible concebir sin tener en cuenta la
voluntad del autor) y en relación al comienzo de la ejecución, de la
orientación que aquella aporta sobre la proximidad o lejanía de la
consumación de las acciones que se examinan. El silencio del legisla-
dor no obsta, pues, para tenerlo en cuenta como ayuda o indicio, para
establecer la delimitación sobre el comienzo de la tentativa. Difícilmen-
te podrá sostenerse, sin embargo, como sucede en la doctrina alemana
en base al § 22, que la representación del autor del hecho constituye
no sólo un aspecto, una ayuda, sino el mismo fundamento de la puni-
ción y del juicio de la distinción entre acciones preparatorias y ejecu-
tivas. En nuestro Código Penal el legislador ha concedido más rele-
vancia a los aspectos objetivos del hecho, sin que para ello tenga que
negarse la importancia decisiva que tiene el plan del autor para ayudar
a delimitar la tentativa de la preparación.
Nuestro Código Penal exige, por otra parte, que la ejecución se
lleve a cabo por hechos exteriores. Ya se ha señalado anteriormente
que esta referencia expresa a la necesidad de exteriorización de los ac-
tos, que podía tener sentido en el Código Penal de 1822, que consideraba
punibles tanto los actos ejecutivos como los preparatorios, podría desa-
parecer en el actual, que limita la punición a los actos ejecutivos. Del
término mismo «ejecución», como del carácter objetivo que tiene el
art. 3,3 en este aspecto, que no delega el comienzo de la ejecución a
la representación del autor, se deduce que la referencia a la exterioriza-
ción de los actos sino perjudicial si puede considerarse superflua.
Una última cuestión a la que es preciso haber referencia es la po-
sibilidad de aplicar este criterio de delimitación a los supuestos cono-
cidos como «tentativa inidónea». En el capítulo VII nos referiremos
ampliamente a esta cuestión, así como a la afirmación de que también
en aquellos casos puede hablarse de la concurrencia de un peligro para
el bien jurídico. Aquí puede adelantarse que la tentativa inidónea, que
en mi opinión no constituye una estructura típica diferenciada de la
tentativa idónea, puede considerarse comenzada exactamente aplicando
los mismos criterios de delimitación que en aquélla.
231
 CAPITULO V

LA TERMINACIÓN DE LA TENTATIVA
EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

I. LA NO REALIZACIÓN DE TODOS LOS ACTOS EJECUTIVOS

NECESARIOS PARA QUE SE PRODUZCA LA CONSUMACIÓN

En el art. 3,3 del Código Penal español el tipo objetivo del delito
intentado requiere además del «dar principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores», a través de lo cual se determina
su comienzo, una característica negativa, que constituye la «no práctica
(de) todos los actos de ejecución que debieran producir el delito».1 El
legislador español ha querido, pues, delimitar expresamente en qué
momento debe darse por terminada la tentativa de delito y ello lo ha
hecho a través de esta formulación negativa.
Según nuestro Código, el que practica todos los actos de ejecución
que debieran producir el delito realiza otra figura delictiva distinta
del delito intentado. El mismo Código Penal en el art. 3, en el que se
recogen las fases de ejecución del delito, distingue entre «el delito con-
sumado, el frustrado y la tentativa». El legislador español, en lugar
de considerar los grados de ejecución del delito cronológicamente des-
de el comienzo hasta la perfección del mismo, que es el sistema que se
sigue normalmente en su estudio por parte de la doctrina,2 sigue el sis-
tema inverso de referirse primero al delito consumado, para ir descen-

1. Sobre la cuestión de si el desistimiento voluntario constituye un elemento

del tipo, véase Muñoz Conde, El desistimiento, pág. 43 ss.
2. Quintano, Comentarios, pág. 46, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
pág. 69, entre otros.

233

ELENA FARRE TREPAT
diendo por el frustrado hasta los grados más inferiores. Esta técnica
responde, en opinión de Rodríguez Mourullo,3 al criterio usual del Có-
digo, manifestado con particular evidencia en la regulación de los tipos
de la Parte Especial, de comenzar la exposición por el delito más grave.
Frente a la tentativa, que se caracteriza por la no realización de
todos los actos de ejecución que deberían producir el delito, la frus-
tración se ha definido por el legislador como «la práctica de todos los
actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y,
sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad
del agente». La práctica de todos los actos de ejecución sin que se pro-
duzca la consumación del delito constituirá, pues, frustración. La ten-
tativa es, por lo tanto, una figura limítrofe con la frustración, que cons-
tituye una fase de ejecución posterior y de la que debe deslindarse,
pero también constituye una figura limítrofe de la consumación, ya
que la práctica de todos los actos puede haber conducido a la com-
pleta realización del tipo penal correspondiente.
El Código Penal español ha seguido en este ámbito una posición
distinta a las demás legislaciones. La exigencia de la realización de par-
te de los actos ejecutivos y su distinción del delito frustrado son as-
pectos propios de nuestro Derecho, que no se encuentran en todas las
regulaciones penales. El legislador alemán, por ejemplo, se ha limitado
a definir el comienzo de la tentativa sin establecer otro límite que la
consumación del delito. De esta forma, todas aquellas acciones que no
han dado lugar a la consumación del delito constituyen una tentativa
del mismo con independencia del grado de realización alcanzado. Por
consiguiente, bastará tan sólo con la constatación de la no consumación
para que un comienzo de ejecución del delito pueda ser considerado
como tentativa.
Tampoco se encuentra esta distinción en el Código Penal español
de 1882, que acogió la descripción de tentativa que hacía el Código Pe-
nal francés de 1810.4 La figura del delito frustrado, y con ella la remo-
delación del concepto de tentativa, no aparece hasta el año 1848, cuando
se condicionó la existencia de aquélla a que el culpable no prosiguiera
en la ejecución por cualquier causa o accidente que no fuera su propio
y voluntario desistimiento.
La problemática relativa a la terminación del delito intentado se
centra, pues, en la determinación del momento en que deberán consi-
derarse practicados todos los actos de ejecución que deberían producir
3. Comentarios, I, pág. 69 s.
4. Véase el capítulo IV, apartados I y III.1.
234
LA TENTATIVA DE DELITO
el delito, momento a partir del cual ya no pueden hablarse de tenta-
tiva de delito.
1. Cuando la realización de todos los actos da lugar
a la consumación del delito
A) La consumación del delito
En primer lugar, la práctica de todos los actos de ejecución que
debieran producir el delito puede dar lugar a la consumación del mis-
mo. El disparo efectuado por A para matar a B da en el corazón de este
último, que cae muerto. Las prácticas abortivas realizadas sobre R
consiguen la expulsión del feto. Desde siempre se ha considerado la
consumación del delito como el supuesto «normal» de fase de ejecución
previsto por el legislador en la Parte Especial del Código.
Nuesto Código Penal no nos ofrece un concepto general de consu-
mación a diferencia de lo que sucede con la tentativa y la frustración
así como con la proposición, provocación y conspiración para delin-
quir, definidas en los art. 3 y 4 del Código Penal, respectivamente. Sin
embargo, existe acuerdo en definir el delito consumado como la reali-
zación de todos los elementos, tanto los elementos objetivos como los
subjetivos, del tipo del delito previsto en la Parte Especial.5 Por ello,
para saber en cada caso cuándo concurre el delito consumado deberá
acudirse a cada una de las distintas figuras delictivas previstas en el
Código. Sin embargo, de forma un poco más general, puede estable-
cerse en virtud de las diferentes clases de tipos que se recogen en el
Código Penal, que, por ejemplo, los delitos de mera actividad se consu-
man con la sola realización de la conducta prohibida. En los delitos
de resultado debe haberse producido, por el contrario, el resultado se-
parado espacio-temporalmente de la conducta. En los delitos de lesión
se requiere la lesión del bien jurídico protegido, en los delitos de pe-
ligro, el peligro actual. Los delitos de omisión propia se entiende que se
consuman en el momento en que el sujeto deja pasar la última posibi-
lidad de realizar la acción debida.6
Posiblemente, una de las consecuencias más importantes que la
consumación del delito conlleva para el autor 7 sea que cuando el hecho
ha llegado al estadio de la consumación tanto el desistimiento volunta-
5. Así, Jescheck, Tratado, II, pág. 705; Mir Puig, D.P., pág. 295; Rodríguez
Mourullo, Comentarios, I, pág. 70, y Rodríguez Ramos, P.G., pág. 441.
6. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 79.
7. Sobre la distinta penalidad, véase capítulo VIII.
235
 ELENA FARRÉ TREPAT
rio de cometer el delito como el arrepentimienteo activo, quedan ex-
cluidos. Aún en esta fase de ejecución el legislador desea, sin embargo,
fomentar la reparación del daño y la persecución judicial. A ello res-
ponde la atenuante de arrepentimiento activo recogida en el art. 9,9 del
Código Penal: «La de haber procedido el culpable antes de conocer
la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepenti-
miento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar
satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.» 8
B) Consumación formal y terminación
La consumación del hecho no depende, pues, de sí el autor ha con-
seguido la meta o resultado propuesto. 9 La consumación es un concepto
de naturaleza formal que se determina según la respectiva figura legal,
con la realización de todas las características objetivas y subjetivas
del tipo penal descrito en la Parte Especial. Por ello se diferencia de la
consumación formal del delito la terminación del mismo, también de-
nominada consumación material 10 y en nuestra doctrina en alguna oca-
sión: agotamiento del delito.
Para terminar la distinción entre consumación formal y termi-
nación se ha puesto como ejemplo la estafa, que se consuma for-
malmente tan pronto como mediante el doloso engaño adecuado se
provoca un perjuicio en el patrimonio ajeno, pero se agota, o termi-
na, solamente cuando el autor obtiene el beneficio que perseguía.11 Así
lo ha considerado también el Tribunal Supremo en la sentencia de
29 de marzo de 1979 (A. 1437), entre otras,12 en donde señala que «no
es condición integrante para la consumación del delito de estafa el que
el autor alcance o logre el lucro que se propusiera para sí, sino que
8. En este sentido, Mir Puig, D.P., pág. 564, y De Sola Dueñas, A.D.P.C.P.,
1971, pág. 430. Sobre la cuestión del desistimiento en los delitos de empresa, así
como en aquellos tipos que constituyen por su grado de desarrollo simplemente
acciones preparatorias o ejecutivas, véase capítulo VIII.
9. Así, en cambio, Ferrer Sama: «Los tipos de la Parte Especial están con-
figurados, en cuanto a la penalidad señalada por la Ley a los mismos, a base de
su consumación, es decir, marcando una pena que habrá de imponerse al sujeto
cuando su conducta haya llegado a producir el resultado por él previsto» (Co-
mentarios, pág. 51 s.).
10. Sobre ello, ampliamente, Jescheck en Wesen und rechtliche Bedeutung
der Beendigung der Straftat, Welzel-Festchrift, pág. 683 ss.
11. Muñoz Conde, P.E., pág. 248; Rodríguez Devesa, P.E., pág. 504, y Rodrí-
guez Mourullo, Comentarios, I, pág. 71.
12. Sentencia de 15 de marzo de 1913; 24 de marzo de 1948 (A. 545); 24 de
noviembre de 1975 (A. 4502) y 19 de octubre de 1978 (A. 3245).
236
LA TENTATIVA DE DELITO
queda consumado desde el momento en que el culpable se apropia por
alguno de los medios previstos en la Ley de lo que a otro pertenece,
poniéndolo fuera del poder y alcance de su legítimo poseedor, es decir,
desde el momento en que mediante el engaño... consigue el culpable
que quede a su libre disposición la cosa que se propuso obtener,13 pues
entonces es cuando se realiza la defraudación, que es en suma la entre-
ga que mediante engaño hace, el sujeto pasivo de la cosa, dinero o
efectos, bajo la influencia del error provocado maliciosamente por el su-
jeto activo. Y ello con independencia de que obtenga el lucro que es
la finalidad de la acción, pues tal extremo afecta al agotamiento y no a
la perfección del delito»}*
También en relación al delito de hurto se sostiene que la consuma-
ción formal del mismo precisa únicamente de un apoderamiento de la
cosa, que es la circunstancia que exige el tipo objetivo del mismo, con
independencia de que el autor logre efectivamente lucrarse o no de la
cosa.15 Así lo ha declarado a su vez el Tribunal Supremo, por ejemplo,
en la sentencia de 19 de marzo de 1979 (A. 123), en la que señala que la
tesis del recurrente, que sostenía que los hechos no constituían un deli-
to consumado «confunde el delito consumado con el agotado, el cual es
concepto distinto que requiere que el delincuente obtenga la plena sa-
tisfacción de la finalidad concreta que pretendía lograr con la perpe-
tración del hecho punible de que se trate...».
La terminación, agotamiento o consumación material del hecho tie-
ne lugar cuando el suceso ha encontrado su verdadera terminación
(AbschluP) más allá del propio cumplimiento del tipo, en especial cuan-
do se han realizado eventuales intenciones del autor unidas al hecho.16
Aquellos delitos en los que la terminación se produce en un momento
distinto a la consumación han sido clasificados por la doctrina alemana,
según su estructura, en cuatro grupos distintos:
a) En gran número de supuestos la razón de la distinción entre la
consumación formal y la terminación del delito reside en que, por razo-
nes político-criminales, en determinados casos el legislador adelanta la
frontera de la punición penal a un momento anterior a la efectiva pro-
ducción de aquello que quiere evitar. Jescheck denomina estos supues-
tos de consumación anticipada}1 para referirse a los delitos de peligro,
13. El subrayado es de la sentencia. '
14. El subrayado es nuestro.
15. Mir Puig, D.P., pág. 295 s.; Muñoz Conde, P.E., pág. 193, y Rodríguez De-
vesa, P.E., pág. 416.
16. Así, Eser, en Schonke/Schróder, antes del § 22, núm. 4, y Rudolphi, SK,
antes del § 22, núm. 7.
17. Jescheck, Tratado, II, pág. 705.
237
 ELENA FARRÉ TREPAT
de emprendimiento, de resultado cortado o mutilados de dos actos.
La consumación formal se separa de la terminación en los delitos
de peligro, ya que mientras en los delitos de lesión para el cumplimien-
to del tipo penal se precisa una lesión del objeto de la acción protegido,
para los delitos de peligro es suficiente con el peligro de lesión como re-
sultado de la acción. En tanto que la terminación del delito se produce
con la causación de la lesión o bien con la supresión del peligro.18
También se produce un adelanto de la consumación en los delitos
de empresa. En estos casos se equipara la tentativa a la consumación,
de manera que la acción intentada da lugar ya a la consumación. De
esta forma se impide aplicar a estas acciones tanto la atenuación de la
pena propia de la tentativa, como el desistimiento voluntario.19 A la ter-
minación no se llega hasta la consecución de la finalidad del autor.
Los delitos mutilados de dos actos y de resultado cortado se consu-
man tan pronto como el autor practica la acción descrita en el tipo,
pero sólo se terminan cuando se ha realizado la intención del autor.20
b) Se ha señalado como nota característica de un segundo grupo,
en el que la terminación del delito no coincide con la consumación, la
estructura iterativa de los tipos, los cuales se desarrollan progresiva-
mente a través de acciones u omisiones practicadas siempre con el mis-
mo dolo.21 Esto se produce, en primer lugar, en los delitos permanentes,
a través de los cuales se crea un estado antijurídico, que el autor man-
tiene y que se desarrolla de forma ininterrumpida a través de la prose-
cución del tipo penal. Estos delitos se consuman con la creación del es-
tado antijurídico; en cambio, se terminan sólo con su supresión.22 Así
por ejemplo, el delito de detenciones ilegales se consuma con la priva-
ción de libertad del sujeto pasivo, momento en el cual quedan perfecta-
mente realizados los elementos del tipo.23
Vogler24 incluye también en este grupo de casos aquellos supuestos
en los cuales el tipo no se sirve de forma expresa de una descripción de
la acción globalizada, pero bajo la conducta descrita puede subsumirse
igualmente el desarrollo repetido de forma equiparable, como una úni-
ca actuación. Por ejemplo, unas injurias realizadas a través de varias
18. Vogler, LK, antes del § 22, núm. 25.
19. Véase capítulo VIII.
20. Rudolphi, SK, § 22, núm. 7 y Vogler, LK, antes del § 22, núm. 24.
21. Vogler, LK, antes del § 22, núm. 27.
22. Véase Eser, en Schonke/Schroder, antes del § 22, núm. 9.
23. Sobre la consumación en el delito permanente, véase Rodríguez Mouru-
11o, Comentarios, I, pág. 77 s.
24. LK, antes del § 22, núm. 9.
238
LA TENTATIVA DE DELITO
palabras ofensivas. La consumación se produce con la expresión de la
primera, pero la terminación precisa el total desarrollo de la acción.
c) Un tercer grupo vendría compuesto por aquellos casos en los
que el resultado final o total del hecho se consigue mediante acciones
que no corresponden ya en sentido formal a la descripción del tipo. Por
ejemplo, el ocultamiento del botín en el hurto o la destrucción completa
del edificio incendiado.25
d) Y, por último, dentro de un cuarto grupo integra Jescheck los
casos de unidad natural de acción y de delito continuado. La consuma-
ción se produce con el cumplimiento completo del primer tipo incluido
en el conjunto. La terminación se produce con la consumación o bien
con la terminación del último.26 Eser muestra reparos ante el hecho de
que un retraso del momento de la terminación hasta el último acto pue-
da aceptarse también en relación a los actos aislados precedentes del
delito continuado.27
La doctrina alemana concede a la distinción entre consumación for-
mal y consumación material o terminación del delito una significativa
importancia práctica en relación a diversas cuestiones. Así en orden
a la participación, puesto que se considera que en este lapso de tiempo
intermedio entre ambas cabe aún participación. Además, se determina
la prescripción, no según la consumación sino la terminación del delito.
Y también para la fundamentación del concurso ideal constituye la ter-
minación del delito un momento decisivo, ya que los delitos cuya termi-
nación y consumación se producen en momentos distintos constituyen
supuestos de unidad de acción; de tal forma, un entrecruzamiento que
sólo se produzca en esta última fase originará un concurso ideal.28 Por
último, se ha planteado también si afectan al autor las circunstancias
cualificativas del hecho que se desarrollan entre la consumación y la
terminación.29
25. Jescheck, Tratado, II, pág. 705.
26. Jescheck, Tratado, II, pág. 705.
27. Schonke/Schróder/Eser, antes del § 22, núm. 9. Sobre la consumación del
delito continuado, véase también Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 74 ss.
28. Jescheck, Tratado, II, pág. 705 ss. y Schónke/Schróder/Eser, antes del
§ 22, núm. 10.
29. Schonke/Schróder/Eser, antes del § 22, núm. 11.
239
 ELENA FARRÉ TREPAT
2. Cuando la realización de todos los actos que deberían producir
el delito dan lugar a la frustración
A) Origen y evolución del concepto de frustración
Según nuestro Código Penal, la práctica de todos los actos de ejecu-
ción que deberían producir como resultado el delito puede conducir
también a la figura del delito frustrado, que tiene lugar siempre que
«no se haya producido como resultado el delito».
Como anteriormente se ha expuesto, a diferencia de otras legisla*
ciones en las que se menciona únicamente entre las fases de imperfecta
ejecución a la tentativa en sus dos modalidades de tentativa acabada e
inacabada y a la consumación como ejecución perfecta, en nuestro De-
recho se conoce además una tercera figura «excepcional en las legislacio-
nes penales»,30 que es el delito frustrado.
Al contrario de lo que sucede con las figuras de tentativa acabada
e inacabada, cuyo origen se remonta a la distinción entre conatus proxi-
mus y conatus remotus y que se recogía ya en algunas legislaciones ante-
riores a la codificación,31 la frustración es una figura delictiva de más re-
ciente creación. La opinión más extendida considera que fue Romagnosi
el primer autor que estableció diferencias entre el conato perfecto de los
antiguos criminalistas y el delito frustrado.32 Aquel autor italiano expu-
30. Quintano, Comentarios, pág. 47.
31. El concepto de tentativa creado por la mayoría de glosadores, en espe-
cial por los más significativos e influyentes, siguiendo el Derecho romano, com-
prendía tanto acciones ejecutivas como acciones preparatorias. En cambio, en
relación a la penalidad, en abierta oposición con aquél, graduaron la pena de la
tentativa según la proximidad o lejanía de la acción con respecto a la consuma-
ción, por entender que frente al delito consumado la tentativa constituye una
menor lesión del Derecho y, por consiguiente, debe ser menos castigada. En la
mayoría de delitos la medida de la pena vino a determinarse a través de la dis-
tinción entre conatus proximus y conatus remotus, sobre cuya delimitación no
existió, sin embargo, acuerdo. La discusión en este punto fue llevada a cabo
no sólo por los prácticos italianos, sino que se extendió también a juristas alema-
nes, como por ejemplo, Carpzov y Bóhmer. (Sobre ello, ampliamente, Jiménez de
Asúa, Tratado, VII, pág. 461 s., y Schaffstein, Die aügemeinen Lehren, pág. 158.)
32. Juan del Rosal (D.P., pág. 320) considera que la denominación de delito
frustrado ha sido aceptada en nuestro texto legal «por influjo galo». Ciertamente,
el C.p. francés de 1810 añadió, en su artículo 2, al concepto de tentativa aquellos
casos en que «no ha frustrado su efecto», que no se recogían en la redacción
anterior. Esta modificación fue motivada por las siguientes observaciones, que
fueron hechas en la Comisión de legislación, el 29 le diciembre de 1809 y que
recoge en su Tratado (pág. 575, nota 5) Jiménez de Asúa: «Un individuo ha pre-
meditado matar a otro; le dispara un tiro de pistola y falla: hay ejecución, pero
240
LA TENTATIVA DE DELITO
so bajo el epígrafe «Del delito frustrado»: «Es preciso no confundir el
conato de delito con el delito que cae en el vacío, y que podría llamarse
un delito frustrado.» Y posteriormente define éste diciendo: «A fin de
que los lectores no carezcan de una noción exacta que contenga y
ofrezca todos los caracteres del delito frustrado, yo lo defino así: la
ejecución razonada y libre de un acto físico externo, simple o complejo,
del cual deriva, de ordinario, un efecto injustamente nocivo para otro,
llevada, en cuanto se pudo, al extremo al cual el accidente, o sea, el
caso, impidió obtener ese efecto; y en cuánto, precisamente falta por
accidente ese mismo efecto nocivo...»31 Romagnosi consideró que para
quien lo ejecuta el delito frustrado se debe considerar como un verda-
dero delito consumado, exponiendo posteriormente: «Se puede, pues,
decir que el delito que llamamos frustrado está subjetivamente consu-
mado; es decir, que lo está relativamente al hombre que lo comete, pero
no lo está objetivamente, es decir, en consideración al objeto contra el
cual iba dirigido y a la persona que habría sufrido el perjuicio.» M La
concepción del delito frstrado como un delito subjetivamente perfecto
se encuentra también entre los penalistas españoles 35 y en la Jurispru-
dencia de nuestro país.36
Posiblemente por influencia de Romagnosi, los Códigos Penales ita-
lianos de su época acogieron la figura del delito frustrado. El primer Có-
digo Penal en el que se encuentra es el Código Penal napolitano, que se-
ñaló, en su art. 69: «Cualquiera que a la voluntad de cometer un crimen
reúna tales actos de ejecución que nada le quede por hacer para llegar
a su complemento; si este complemento no se verifica por causas fortui-
tas o independientes de su voluntad, será castigado... salvas las excep-
ciones previstas por la Ley en algunos casos particulares.» 37 También
el efecto no tiene lugar. ¿Se le puede considerar como comprendido en el artícu-
lo 2 del C.p. referente a la tentativa? No hay solamente tentativa, puesto que el
hecho en cierto modo ha sido consumado, aunque el tiro haya fallado en su efec-
to. Se concibe que existe un matiz diferente entre las circunstancias que no ha-
cen más que suspender la ejecución de una tentativa y aquellas que le hacen
quedar absolutamente sin efecto, después de un grado de ejecución mucho más
completo. Se sigue de esta observación que es preciso hacer una adición en el
artículo 2 del C.p., y esta adición consistiría en poner después de las palabras:
Si no ha sido suspendida, estas otras: o no ha frustrado su efecto.» ,
Debe señalarse, no obstante, que en la legislación francesa, a diferencia de la
italiana y la española, el delito finstado (delit manqué) no se ha regulado inde-
pendientemente de la tentativa.
33. Génesi, pág. 216. (Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 574 s.)
34. Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 574.
35. Véase I, 2, B, a) de este capítulo.
36. Entre otras, sentencia de 25 de septiembre de 1967 (A. 3563).
241
 ELENA FARRE TREPAT
se recogió la distinción entre delito intentado y delito frustrado en el
Código Penal de las Dos Sicilias M y en el Código Penal toscano.39 Tras
estos precedentes, la distinción entre delito «mancato» y delito «tenta-
to», quedó consagrada en el Código Penal italiano de 1889.40
En nuestra legislación el delito frustrado aparece por vez primera 41
en el Código Penal de 1848, por influjo, según ha sostenido la doctrina
penal,42 del Código Penal napolitano. La definición que aquel Código
español introdujo de frustración mediante la fórmula «cuando el cul-
pable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consu-
marlo...», dio lugar al que se ha denominado concepto subjetivo de
frustración. Según este concepto subjetivo, el agente ha de haber ejecu-
tado todo lo que estaba de su parte para que el resultado se produjera.
Frente a este concepto, que no distingue realmente el delito frustrado de
la tentativa acabada, que se admite en la doctrina alemana, se alza el
llamado concepto objetivo. Para que concurra un delito frustrado es
preciso, según éste, que se realicen todos los actos necesarios (no sólo
los necesarios por parte del autor) para la producción del resultado. El
concepto objetivo de frustración se consideró recogido en el Código Pe-
nal de 1870, que señalaba: «hay delito frustrado cuando el culpable
practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resul-
tado de delito...» y que ha permanecido invariado, en este aspecto, has-
ta el Código Penal vigente.
La distinción entre tentativa y frustración desapareció en el Código
Penal italiano de 1930, el llamado Código de Rocco. En la «Relazione»
que acompañaba aquel Código se argumentó de la forma siguiente: «La
37. Citado por Groizard, El Código Penal, pág. 69.
38. Aquel Código de 26 de marzo de 1819, distinguía entre la tentativa, que
denominaba «misfatto tentato» (art. 69), y la frustración, que conocía como «mis-
fatto mancato» (art. 70). (Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 577.)
39. Mucho más exactamente se establecía en el artículo 45 del C.p. toscano:
«Si el agente ha ejecutado todo lo que era necesario para la consumación del
delito dolosamente emprendido, pero el resultado... no se produce por causas in-
dependientes de la voluntad y del modo de operar del agente, la tentativa pasa
a ser delito frustrado.» Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 577 s.)
40. Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188, y Rodríguez Mourullo, Comen-
tarios, I, pág. 86.
41. En el C.p. de 1822 se recogían ambos fenómenos bajo el concepto de ten-
tativa de delito. Así el art. 7 señalaba: «Por regla general, y excepto en los casos
en que la ley determina expresamente otra cosa, la tentativa de un delito, cuando
la ejecución de éste no haya sido suspendida, o no haya dejado de tener efecto
sino por alguna casualidad, o por otra circunstancia independiente de la voluntad
de su autor será castigada.»
42. Antón Oneca, D.P., pág. 412, nota 1, y Rodríguez Mourullo, Comenta-
rios, I, pág. 87.
242
LA TENTATIVA DE DELITO
supresión de la distinción entre delito intentado y frustrado responde al
pensamiento de la más autorizada doctrina. En efecto, reconocida la
idoneidad y el carácter unívoco de los actos, toda graduación de éstos,
a los fines de un diverso tratamiento penal, no puede ser más que
arbitraria, cuando el iter criminis no llega hasta la consumación del de-
lito, por causas independientes de la voluntad del culpable».43
A pesar de que la reforma de 1932 determinó, conforme al art. 52,
la posibilidad de aplicar la misma pena a la tentativa y a la frustración,
restando de esta forma gran importancia práctica a la distinción entre
ambas figuras, que en algún caso se ha considerado «superflua»44 y en
otros que está llamada quizás a desaparecer en nuestra patria,45 lo cierto
es que continúa vigente en nuestra Código Penal, lo que ha obligado a la
Jurisprudencia de nuestros Tribunales a aplicarla y a encontrar los
límites de la misma.46
B) Estructura típica del delito frustrado
Si bien pudiera considerarse que el análisis del delito frustrado so-
brepasa en cierta medida los límites de este trabajo sobre la tentativa
de delito en el Código Penal español, el paralelismo existente entre am-
bas figuras nos conduce a no obviar una breve referencia a los elemen-
tos típicos que componen la figura de la frustración.
En primer lugar, a la parte subjetiva del tipo del delito frustrado
pertenece la voluntad de cometer el delito, así como los elementos sub-
jetivos exigidos en cada concreta figura delictiva. En segundo lugar, a
la parte objetiva del tipo pertenece, por una parte, la realización de to-
dos los actos que deberían producir el delito, elemento diferencial con el
delito intentado, así como la no producción del delito consumado, que
constituye evidentemente la diferencia con la consumación.
Algunos manuales y comentarios españoles hacen referencia a otros
elementos integrantes del delito frustrado. Así se exige a menudo, ade-
más de los elementos ya citados, la idoneidad de la conducta realizada
para producir el resultado delictivo,47 así como la ausencia de un arre-
43. Citado por Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 86.
44. Antón Oneca, D.P., pág. 412.
45. Quintano, Comentarios, pág. 47.
46. La sentencia de 23 de febrero de 1983 (A. 1713), señala que «si bien es
cierto que de lege ferenda hay una corriente dominante en pro de la supresión
de las dos formas de imperfecta comisión y de su unificación, no hay que olvi-
dar, que, de lege data, al reconocer nuestro C.p. dos formas, cuales son el delito
frustrado y el intentado, ha obligado a buscar un sistema de límites...».
47. Así, Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188, y P.G., pág. 265, y Rodrí-
guez Mourullo Comentarios, I, pág. 94.
243
 ELENA FARRE TREPAT
pentimiento eficaz.48 La exigencia de la idoneidad de la conducta como
elemento del delito frustrado, y también ciertamente del delito intenta-
do, constituye una consecuencia necesaria de la distinción, que parte de
la doctrina española lleva a cabo, entre el delito frustrado y la tentati-
va inidónea, como dos figuras independientes.49 En base a ello se exige
en la tentativa y en la frustración el concurso de un peligro concreto
para el bien jurídico, es decir, la posibilidad concreta de lesionar el bien
jurídico, que sólo puede darse si la conducta es idónea para esta lesión
y que falta siempre —según se afirma —en el llamado delito imposible.
Sobre esta cuestión trataremos ampliamente en capítulo siguiente al re-
ferirnos a la figura de tentativa inidónea.
En este apartado nos referiremos al elemento subjetivo del delito
frustrado, así como a la falta de producción del delito consumado. El
primer elemento del tipo objetivo, es decir, la práctica de todos los
actos necesarios que deberían producir como resultado el delito, ele-
mento que nos permitirá precisar el concepto de frustración que acoge
nuestro Código y que constituye la característica diferencial en el tipo
objetivo con la tentativa de delito, será estudiado en el apartado si-
guiente.
a) La parte subjetiva del tipo de delito frustrado
Al igual que en la tentativa de delito la resolución o voluntad de
cometer el delito constituye un elemento esencial del delito frustrado.
Ni la doctrina,50 ni la Jurisprudencia 51 han dudado en establecer la vo-
luntad de consumar el delito como un elemento implícito de la frustra-
ción, aun cuando la Ley, al igual que sucede en la tentativa, no lo men-
cione expresamente.
Como ya se expuso al estudiar la parte subjetiva del tipo del delito
intentado, la doctrina tiende a identificar plenamente el elemento sub-
jetivo de las formas de imperfecta ejecución y de la consumación, con-
48. Así, Ferrer Sama, Comentarios, pág. 59 y 69 s.; Navarro de Palencia, Teo-
ría, pág. 222; Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188 s.; Rodríguez Devesa, P.G.,
pág. 787; Sánchez Tejerina, D.P., pág. 350, y Silvela, D.P., pág. 174. Con relación a
este elemento se plantea la misma cuestión que sobre el desistimiento voluntario
en la tentativa; en el sentido de que es considerado, o bien un elemento del tipo,
o bien una circunstancia de exclusión de la pena no relativa al injusto, sino a la
punibilidad del hecho.
49. Véase capítulo I, apartado IV, 2, B.
50. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 59 s.; Mir Puig, D.P., pág. 295; Puig Peña,
Frustración, NEJ, X, pág. 188, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 95, en-
tre otros.
51. Así, entre otras muchas, la sentencia de 15 de febrero de 1955.
244
LA TENTATIVA DE DELITO
siderando que la diferencia se encuentra tan sólo en el aspecto obje-
tivo del desarrollo del hecho. Rodríguez Mourullo declara a este res-
pecto: «Esta intención es, como indicó en repetidas ocasiones el Tribu-
nal Supremo, idéntica en la tentativa y la frustración.» 52 Y posterior-
mente señala que «en el plano cuantitativo el elemento subjetivo del
delito frustrado (y lo mismo sucede en la tentativa) es idéntico al del
delito consumado, pues, como es sabido, los grados consumación, frus-
tración y tentativa se distinguen únicamente por el estadio alcanzado
por las realizaciones objetivas, presentando, en cambio, como nota co-
mún el mismo elemento subjetivo. Tentativa y frustración no suponen,
en consecuencia, un elemento subjetivo imperfecto en relación con el
propio del delito consumado».53
Esto implica, por una parte, la identificación del tipo subjetivo del
delito frustrado y la consumación, y por otra, del tipo subjetivo del de-
lito frustrado con el mismo del delito intentado.
En relación a la primera de estas afirmaciones ya Romagnosi con-
sideró, como hemos visto, que el delito frustrado constituye un delito
consumado en su aspecto subjetivo, por cuanto que el autor ha hecho
todo lo que subjetivamente era necesario para consumar el delito. La
diferencia reside, pues, en el ámbito objetivo. En el mismo sentido
—exponía Groizard entre otros autores—. «Hay, pues, delito frustrado,
cuando consumada la acción subjetiva del delito, queda, sin embargo,
sin realizar su acción objetiva.» M Y recientemente, explica en su ma-
nual Mir Puig:55 «el tipo subjetivo de la frustración ha de ser el mismo
del delito consumado... Si el dolo es voluntad y conocimiento de la rea-
lización de la conducta típica (injusto), la frustración requiere el mis-
mo dolo que el delito consumado, porque exige la voluntad y conoci-
miento de la realización de la misma conducta.» *
Ciertamente, hay que concluir que existe una total identidad en la
parte subjetiva del tipo de ambas figuras, ya que en la frustración el
autor realiza todos los actos que son necesarios para la consumación.
La voluntad de ejecutar estos actos efectivamente manifestada equivale,
pues, a la voluntad de consumación. La efectiva producción o no del
resultado es un elemento que escapa a la total realización de la volun-
52. Comentarios, I, pág. 95.
53. Comentarios, I, pág. 95.
54. El Código Penal, I, pág. 100. El subrayado es del autor.
55. D.P., pág. 295.
56. Mir Puig excluye el resultado de lesión del injusto, por lo que también
en el delito consumado se considera suficiente para el dolo, el querer la realiza-
ción de la conducta que puede producirlo a conciencia de su concreta capacidad
lesiva (D.P., pág. 295).
245
 ELENA FARRÉ TREPAT
tad delictiva. Ésta se ha realizado ya completamente, al igual que su-
cede en la consumación. No obstante, la solución podría ser distinta si
se parte, no de un concepto objetivo de frustración, según el cual se
ha de realizar todo lo objetivamente necesario para consumar el delito,
sino de un concepto subjetivo en base al cual basta con que el agente
haya ejecutado todo lo que estaba de su parte para que el resultado se
produjera. Desde esta concepción en algunos supuestos sería discutible
afirmar la total identidad —por lo menos en el plano cuantitativo— del
tipo subjetivo de la frustración y de la consumación, cuando aún fal-
ten por ejecutar por parte de un tercero o de la propia víctima deter-
minados actos que aún permanecen en el ámbito del autor. Por ejemplo,
A le sirve a B con intención de matarle, una taza de café que contiene
una dosis mortal de veneno y se sienta a su lado esperando a que B se lo
tome. En este caso existiría ya frustración si se partiera de un concepto
subjetivo de la misma y, en cambio, sería discutible que el hecho pu-
diera considerarse subjetivamente perfecto en el momento en que A le
sirve la taza de café a B, cuando faltan todavía varios actos para lle-
varse a cabo hasta que pueda considerarse que la voluntad del autor se
ha realizado por completo.
Por otra parte, como se ha expuesto, también se considera coinci-
dente la parte subjetiva del tipo del delito frustrado con la parte sub-
jetiva del tipo del delito intentado. Ambas coinciden en la no produc-
ción del resultado. «El desvalor de la acción es, en efecto, el mismo
si, con el propósito de consumar el delito, se practican todos los actos
de ejecución necesarios o, por causas independientes de la voluntad del
agente, sólo parte.»OTLa diferencia radicaría, pues, sólo en la parte ob-
jetiva del tipo, en cuanto que la frustración, por hallarse más cerca de
la consumación representa un plus de peligro respecto de la simple
tentativa.58
No obstante, si, como el Código expone, la tentativa constituye la
realización parcial de los actos ejecutivos necesarios para consumar el
delito, mientras que en la frustración dichos actos se han practicado en
su totalidad, no puede afirmarse que la parte subjetiva del tipo de
ambas figuras —por lo menos en su aspecto cuantitativo— coincida por
completo. Ciertamente, el autor de tentativa sólo ha manifestado su ca-
pacidad de realizar una parte de la ejecución, en tanto que el autor de
frustración ha practicado la totalidad de la ejecución del delito. No
sólo en el plano objetivo sino también en el plano subjetivo la tentativa
57. Rodríguez Mourullo, Rev. J. Cat., 1980, pág. 14.
58. Así, Rodríguez Mourullo, Rev. J. Cat., 1980, pág. 14. En el mismo sentido,
Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 580 s., y Núñez Barbero, ob. cit., pág. 49.
246
LA TENTATIVA DE DELITO
supone un menor desarrollo de la acción. Esta diferencia entre ambas
figuras ha sido advertida desde antiguo por gran parte de la doctrina
subjetivista, manteniendo, como se expondrá al referirnos a la penali-
dad, una atenuación de la pena para la tentativa con respecto a la frus-
tración. Esta atenuación no sería consecuente desde un punto de par-
tida subjetivo si se aceptara el hecho de que la parte subjetiva del tipo
en la tentativa y en la frustración coinciden plenamente.
Varias de las cuestiones planteadas con respecto al tipo subjetivo
de la tentativa son, sin embargo, perfectamente aplicables al ámbi-
to de la frustración como sucede con la problemática de la imprudencia
en las formas de imperfecta ejecución, la punición por dolo eventual,
la voluntad incondicionada de obrar y la cuestión relativa a la coloca-
ción sistemática del dolo.
De todas formas, la resolución de cometer el delito consumado, ele-
mento común a la tentativa de delito, es de gran trascendencia en la esti-
mación de esta figura, porque precisamente en ella se basa en muchas
ocasiones, al igual que sucede en la tentativa, la distinción con otras
figuras delictivas, cuya realización externa es coincidente. Así por ejem-
plo, se le plantea esta problemática a la Jurisprudencia muy frecuente-
mente en relación al delito frustrado de homicidio y las lesiones con-
sumadas.59
Por último debe señalarse que, al igual que en la tentativa, además
del dolo es exigible en la frustración la concurrencia de todos los ele-
mentos subjetivos que caracterizan la concreta figura delictiva. Así por
ejemplo, la madre que realiza todos los actos de ejecución necesarios
para dar muerte a su hijo sin conseguirlo, cometerá un delito de parri-
cidio frustrado si no concurre el ánimo de ocultar la deshonra, mien-
tras que de concurrir éste los mismos actos objetivos darían lugar a un
delito frustrado de infanticidio.
b) La no producción del delito consumado
Junto con la resolución de cometer el delito y la ejecución de todos
los actos que deberían producir como resultado el delito consumado, la
no producción del mismo constituye un elemento esencial de la frustra-
ción. En principio, la determinación de esta característica no plantea-
rá más problemas que aquellos que se derivan de la constatación del
momento de la consumación (formal) de cada delito. Ciertamente, si,
como se ha expuesto, la consumación del delito consiste en la completa
realización de todos los elementos de la figura típica, lo cual no puede
59. Véase, capítulo III, apartado II, 1.
247
 ELENA FARRE TREPAT
determinarse de forma general sino que deberá hacerse en relación a
cada tipo de delito, será preciso examinar en cada caso concreto si se
han realizado en su totalidad los elementos del tipo, o si por el contrario
no ha tenido lugar la producción de algunos o alguno de ellos. En este
caso, si concurren los restantes requisitos de esta figura delictiva, el
hecho constituirá frustración.
El legislador español no ha definido de forma explícita este ele-
mento negativo del delito frustrado al que nos referimos. Sin embargo,
su exigencia se encuentra implícita en la redacción del art. 3,2 al
pedir del culpable que practique «todos los actos de ejecución que de-
berían producir como resultado el delito», que no puede ser otro que
el consumado, que «sin embargo, no se produce por causas independien-
tes de la voluntad del agente».
a') La no equiparación legal de la producción del delito consumado
con la producción del resultado delictivo
Es importante tener en cuenta que el texto legal español no exige,
como a menudo se ha venido considerando,60 la no producción de un
resultado delictivo, sino la no producción del delito consumado.
Sobre esta equiparación que se ha hecho podría decirse, en primer
lugar, que no todos los delitos consumados exigen la producción de un
resultado delictivo. Pero, ciertamente, a pesar de la distinción entre de-
litos de mera actividad y delitos de resultado, puede afirmarse que en
todos los casos concurre, también en los delitos de mera actividad, la
producción de un resultado delictivo. Este resultado, que se produce
con la misma realización de la conducta delictiva y que no puede sepa-
rarse espacio-temporalmente de ella, como sucede en los tipos de resul-
tado, consiste en la lesión del bien jurídico. Así por ejemplo, el que
entra en morada ajena contra la voluntad de su morador, lesiona a tra-
vés de esta conducta de allanamiento de morada recogida en al art. 490
del Código Penal el bien jurídico inviolabilidad de la morada. La afir-
mación que hace este sector doctrinal al decir que en el delito frustra-
do, a pesar de la realización de todos los actos, no se ha producido el
resultado delictivo, será, por lo tanto, también extensiva en principio 61
a aquellos tipos que no exijan un resultado separado en el tiempo y en
el espacio de la conducta prohibida.
60. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 61, y Puig Peña, Frustración, NEJ, X,
pág. 188.
61. Sobre la posibilidad de delito frustrado en los delitos de mera actividad,
véase el apartado b').
248
LA TENTATIVA DE DELITO
Sin embargo, la comprensión de este tercer elemento de la frustra-
ción como «no producción del resultado delictivo» no permitirá expli-
car la punición como delito frustrado o como tentativa de delito de al-
gunos casos en los que el resultado se ha producido realmente. Ferrer
Sama, uno de los primeros autores que ha estudiado esta cuestión en el
ámbito de la frustración consideró que, a pesar de la producción del re-
sultado, procederá la punibilidad sólo a causa de tentativa o de frustra-
ción cuando «no se da la debida conexión causal entre la manifestación
de la voluntad y el resultado, y, por tanto, falta la acción como primer
elemento del delito, respecto a la modalidad consumada».62 Esto sucede,
por ejemplo, cuando alguien dispara sobre otra persona con intención
de matarla pero falla el tiro; sin embargo, en el mismo momento, un
tercero dispara sin acuerdo con el primero a la víctima y la mata. En
este caso se ha producido el resultado, pero falta la necesaria relación
de causalidad.63 Puig Peña, quien sigue en este aspecto al autor citado,
señala que lo mismo sucede en aquel caso en que un sujeto, con inten-
ción de matar, se dirige a su víctima con un cuchillo, le asesta un golpe
pero no puede proseguir en su ejecución por impedírselo terceras per-
sonas. Sólo le causa lesiones leves, pero al ser trasladado el herido al
hospital se produce el vuelco del coche ocasionando la muerte del mis-
mo. También aquí se ha producido el resultado pero «tal resultado no
puede afirmarse que esté en relación de causalidad con la manifestación
de voluntad del agresor».64
Como se ha señalado, el legislador no exige en el art. 3,2, como re-
quisito de la frustración, la no producción, o bien la no causación del
resultado delictivo, sino la no realización del delito consumado. Deberá
verse, pues, cuándo puede afirmarse que se ha producido dicha forma
delictiva. En la actualidad existe cada vez mayor acuerdo en exigir,
como elemento integrante de la parte objetiva del tipo del delito consu-
mado, no sólo la relación de causalidad entre la conducta y el resultado,
que sólo concurre en determinadas figuras delictivas y que realmente
no podría negarse en relación al segundo de los ejemplos citados, sino
la posibilidad de imputar objetivamente el resultado producido a la con-
ducta realizada por el autor. Para que pueda considerarse que un deter-
minado comportamiento realiza el tipo objetivo del delito consumado,
no basta con la realización material de dicho tipo, sino que es preciso
que dicha realización sea imputable jurídicamente a aquel comprota-
miento. Como elemento integrante del tipo del delito consumado se exi-
62. Comentarios, pág. 61.
63. Comentarios, pág. 61 s.
64. Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 189, nota 10.
249
 ELENA FARRE TREPAT
ge, pues, la llamada imputación objetiva, que en los delitos de resul-
tado consiste en que entre el resultado causado y la acción existe una
determinada relación de riesgo.65
El resultado no se considera imputable a la conducta, por ejem-
plo, en algunos supuestos de desviación del curso causal, cuando di-
cha desviación destruye la necesaria relación de riesgo entre el resulta-
do y la conducta. En estos supuestos, entre los que puede contarse el
ejemplo expuesto del herido muerto en accidente de circulación, no
procede imputar el resultado como si el delito se hubiese consumado,
pero no se excluye la punición a título de tentativa o frustración con
respecto a la conducta inicial.66'67
En conclusión, puede afirmarse que la no consumación del delito
puede tener lugar, a pesar de la realización de todos los actos necesa-
rios para la misma, o bien debido a la no producción del resultado, o
bien a la falta de imputación objetiva del mismo.
Las causas por las cuales no ha llegado a producirse el delito consu-
mado pueden tener también importancia desde una consideración ob-
jetiva del injusto a efectos de considerar una conducta como constitu-
tiva de frustración. Esta cuestión, muy debatida doctrinalmente, y que
corresponde al ámbito de la tentativa inidónea, se tratará en el capítu-
lo siguiente.
b') ¿Imposibilidad de frustración en relación
a determinadas figuras delictivas?
La posibilidad o imposibilidad de admitir la frustración es una
cuestión que deberá resolverse en relación a cada figura de delito. Sin
embargo, la necesidad de ejecución de todos los actos necesarios para
producir el delito como elemento integrante de la estructura típica del
delito frustrado, plantea la dificultad de admitir la frustración en to-
dos aquellos casos en los que la consumación del delito se produzca
mediante la simple realización de los actos ejecutivos y no se exija la
producción de un resultado espacio-temporalmente separado de los
mismos. La realización de los actos ejecutivos necesarios conducirá en
65. Sobre la imputación objetiva, véase Mir Puig, D.P., 176 ss., así como los
autores que allí se citan.
66. Véase Jescheck, Tratado, I, pág. 415 s., y Mir Puig, D.P., pág. 214 s. Este
problema se plantea normalmente como supuestos de error sobre el curso causal.
67. Parte de la doctrina alemana niega también la imputación del resultado
a pesar de haberse producido, cuando el autor, una vez comenzada la ejecución
del delito cae en un estado de inimputabilidad y en este estado prosigue la eje-
cución del tipo. (Así, Rudolphi, SK, § 22, núm. 22, y Vogler, LK, § 22, núm. 128.)
250
LA TENTATIVA DE DELITO
estos supuesto a la consumación del delito; de forma que, si no con-
curren todos los actos necesarios para producir el delito consumado, no
se habrá llegado todavía a la frustración, y si se han realizado todos,
deberemos encontrarnos en el ámbito de la consumación.
Algunos autores han puesto de relieve al observar esta cuestión
que el delito frustrado no es posible en los delitos formales,68 ya que
lo característico de estos delitos es que se consumen con la actividad
o inactividad del autor.69 En este mismo sentido se ha manifestado el
Tribunal Supremo en relación, por ejemplo, con el delito de abusos
deshonestos. Así, en la sentencia de 28 de abril de 1958 declara no admi-
sible el delito frustrado «puesto que dicho grado en la fuerza física del
delito de abusos deshonestos es de difícil estimativa, al no requerir,
como el de violación, un resultado concreto de yacimiento, sino activi-
dades sexuales imprecisas.70 Sin embargo, según lo expuesto anterior-
mente y como Luzón Domingo señala en relación a esta sentencia, la
tesis del Tribunal Supremo sería correcta pero insuficiente, ya que la
aceptación de este grado en el delito de abusos deshonestos no sólo
puede considerarse difícil sino imposible, «pues si la conducta y resul-
tado de los abusos deshonestos se reducen a cualquier conducta lasci-
va, es indudable que toda iniciación del contacto consuma el delito».71
La misma discusión puede plantearse en relación al delito de vio-
lación. Respecto a este delito no existe ciertamente acuerdo sobre el
momento en que debe considerarse consumado.72 No obstante, y con in-
dependencia de cuál sea la solución que se considere preferible con res-
pecto a la consumación del mismo, la figura de frustración será en todo
caso difícilmente admisible, puesto que la realización de todos los actos
necesarios para la producción del delito consumado deberá conducir
necesariamente a éste.JPor ello, con razón, no ha considerado correcta
Luzón Domingo la solución admitida por el Tribunal Supremo en di-
versas sentencias en el sentido de considerar que concurrían violacio-
nes en grado de frustración. Así, en la Sta. de 29 de abril de 1950
(A. 653)73 se estimó un delito frustrado de violación en un caso en que
68. Como se ha expuesto (capítulo IV, apartado III, 3, B, a), también se nie-
ga la posibilidad de tentativa en los delitos formales.
69. Así, Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 49 s.; Rodríguez Mourullo,
Comentarios, 1, pág. 106, y Del Rosal, D.P., pág. 323, en relación a los que él .de-
nomina «delitos de ejecución simple» o «delitos de expresión», como, por ejem-
plo, las calumnias o las injurias.
70. En el mismo sentido, la sentencia de 30 de enero de 1968 (A. 713).
71. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 54.
72. Sobre ello, Muñoz Conde, P.E., pág. 344; Orts Berenguer, El delito de vio-
lación, 1981, pág. 41, y Rodríguez Devesa, P.E., pág. 173.
73. También la sentencia de 30 de abril de 1958.
251
 ELENA FARRÉ TREPAT
el culpable se había arrojado sobre una menor de 12 años «para efec-
tuar el acto carnal necesario para la consumación del coito en los
órganos genitales de la ofendida, cuyas heridas por desgarro, consi-
guiente a los esfuerzos que realizó el procesado, demuestran clara-
mente no un principio de ejecución del delito calificado, sino la de to-
dos los actos que lo hubieran producido de no mediar la causa distin-
ta y opuesta a los designios del agente».
Si, como se ha sostenido por algún autor 74 y como recientemente
ha mantenido el Tribunal Supremo en algunas sentencias,75 la viola-
ción de menores de 12 años puede considerarse consumada cuando se
produce una ligera introducción en la medida en que las condiciones
fisiológicas del sujeto pasivo lo permitan, en este caso el delito de vio-
lación ya estaría consumado, como lo demuestra la existencia de des-
garros que ponen de relieve que consiguió una introducción, aunque
imperfecta, en los órganos sexuales desgarrados.76 Si, por el contrario,
el Tribunal Supremo hubiera considerado necesaria para la consuma-
ción la total introducción del órgano sexual masculino, el hecho debe-
ría calificarse como tentativa, ya que faltaría aun la realización de
parte de los actos necesarios para consumar el delito.
Asimismo, en la Sta. de 29 de diciembre de 1959, en la que el pro-
cesado derribó violentamente a la mujer y tras colocarse sobre ella y
rasgarle las bragas tratando de realizar el coito, eyaculó antes de con-
sumar el acto carnal, consideró el Tribunal Supremo que concurría
un delito frustrado de violación. Tampoco es admisible aquí la frus-
tración, ya que el procesado no realizó todos los actos necesarios para
producir el delito, en cuanto que no consiguió la introducción del ór-
gano sexual.77 Sin embargo, la misma posición se sostiene en la reciente
Sta. de 27 de enero de 1983 (A. 61), en la cual el procesado «no llegó
a realizar el coito» pese a sus intenciones y actos conducentes a ello.
No obstante, si bien en los casos que acabamos de citar no concu-
rre realmente delito de violación frustrada, no es posible dar una res-
puesta general a la admisibilidad o no de la frustración en relacTóii a
estas figuras delictivas, sin tener en cuenta la problemática relativa a la
tentativa inidónea. Si bien esta cuestión será objeto de estudio en el ca-
pítulo siguiente, cabe señalar aquí que si aquélla se considera un su-
puesto integrante de la frustración, entonces también es jDOsible admi-
tir la frustración en los tipos de mera actividadT Así por ejemplo, si A
74. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 53.
75. Sentencias de 7 de abril de 1972 y de 19 de enero de 1974.
76. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 53.
77. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 54.
252
LA TENTATIVA DE DELITO
viola a una mujer de 14 años, que él cree menor de 12, o bien cuando D
se introduce en la casa de F en la creencia errónea de que carece del
consentimiento de aquél. En estos casos la no producción del resultado
delictivo es debida a la falta de uno de los elementos del tipo, no obs-
tante se han realizado todos los actos necesarios para la producción del
delito consumado. La posibilidad de frustración en los delitos de mera
actividad deberá conectarse, por lo tanto, con la temática relativa a la
tentativa inidónea, pudiéndose negar aquella punibilidad siempre que
se considere a ambas instituciones como figuras autónomas.
II. LA REALIZACIÓN PARCIAL DE LOS ACTOS EJECUTIVOS
La no realización de los actos ejecutivos necesarios para consumar
el delito constituye, como se ha expuesto en el apartado anterior, la se-
gunda nota diferencial del tipo objetivo de la tentativa de delito. La
realización de todos los actos necesarios puede dar lugar al delito con-
sumado o bien al delito frustrado. Sin embargo, hasta este momento
no se ha planteado cuándo deben considerarse ejecutados todos los ac-
tos necesarios para producir el delito, momento a partir del cual se
ha traspasado ya el estadio de la tentativa. Esta cuestión, a la que nos
referimos a continuación, ha sido objeto de estudio por parte de la doc-
trina penal al plantear la distinción entre el delito intentado y el delito
frustrado.
Existen distintos aspectos que deben ser considerados para delimi-
tar el momento en que hay que considerar ejecutados todos los actos
necesarios para la consumación del delito. De esta forma se plantea
aquí, en dos sentidos distintos, el dilema entre objetivismo y subjeti-
vismo.78 Por una parte, surge la cuestión de si hay que considerar tan
sólo los actos de ejecución, cuya realización corresponde al sujeto ac-
tivo, o si, por el contrario, deben tenerse en cuenta todos los actos ne-
cesarios para consumar el delito, también los actos ejecutados por ter-
ceras personas. Por otra parte, debe averiguarse desde qué punto de
vista, que puede ser a su vez objetivo o subjetivo, se decidirá el mo-
mento en que la ejecución se considera acabada. Por último, algunos
autores, ante la dificultad práctica que esta distinción ofrece han apar-
tado una serie de criterios que se derivan de la interpretación de los
distintos preceptos del Código Penal. Veamos por separado cada uno
de estos aspectos.
78. Mir Puig, D.P., pág. 293.
253
 ELENA FARRÉ TREPAT
1. ¿A quién corresponde la ejecución de todos los actos ejecutivos
necesarios para la producción del delito?
A menudo se ha venido planteando la distinción entre tentativa y
frustración simplemente como una respuesta a la cuestión relativa a
quién corresponde ejecutar los actos necesarios para la consumación
del delito. Ante la misma se han aportado dos respuestas diferentes,
que se corresponden con un concepto subjetivo y un concepto objetivo
de la frustración. Conforme a la primera solución, los actos de ejecu-
ción se consideran completamente realizados cuando el autor del delito
ha ejecutado todo cuanto a él le correspondía. De ahí la denominación
de concepto subjetivo, ya que la ejecución se identifica con la actua-
ción del sujeto activo del delito. En cambio, para la segunda solución,
o concepto objetivo, será preciso la realización de todos los actos nece-
sarios para la consumación del delito, con independencia de que sea el
mismo autor, un tercero o la misma víctima quien los acabe de ejecutar.
Se observa que en numerosos supuestos ambas soluciones coinci-
den. Así por ejemplo, si A inyecta a B, mientras éste duerme, una dosis
de veneno mortal con intención de matarle, la ejecución de todos los
actos necesarios para consumar el delito coincidirá con los que le co-
rrespondía ejecutar a A. Pero, por el contrario, en ocasiones no coinci-
den. Así por ejemplo, cuando A vierta en la taza de café de B, que el
criado tiene que servirle, una dosis mortal de veneno con intención de
matarle. En este caso, los actos que corresponde ejecutar a A no son
todos los necesarios para la ejecución del delito, ya que faltarán aún
los actos del criado de servir el café y los del mismo B, de tomárselo,
para que pueda afirmarse que se han realizado todos los actos necesa-
rios para la consumación.
Esta distinción se corresponde con la manejada en Alemania entre
tentativa acabada e inacabada. En aquel país ambos conceptos se han
utilizado como base para la aplicación del § 24,1,1, que regula el desis-
timiento voluntario de la tentativa.79 El criterio de diferenciación entre
ambas figuras que se sigue, coincide con el criterio subjetivo que aca-
bamos de exponer. Es decir, si el autor ha realizado ya todos los actos
necesarios para la producción de la consumación se habrá alcanzado el
estadio de tentativa acabada, en cambio si todavía le quedan por ejecu-
tar algunas acciones, el hecho constituirá aún una tentativa inacaba-
79. También se ha concedido relevancia a esta distinción en orden a la pe-
nalidad de estas figuras. (Véase el capítulo VIII.)
254
LA TENTATIVA DE DELITO
da.80 No obstante, debe determinarse, por otra parte, a quien corres-
ponde juzgar en qué momento deberá considerarse que el autor ha eje-
cutado todos los actos necesarios.
Si se sigue respecto a la frustración del delito un criterio subjetivo,
el delito frustrado equivaldría en un principio a la tentativa acabada
en Alemania, mientras que la tentativa, según el Código Penal español,
se correspondería con la tentativa de aquel país.
Al examinar las respuestas doctrinales ante esta cuestión se obser-
va que los antiguos comentaristas se mostraron partidarios de un con-
cepto subjetivo de frustración, al que sin duda alguna parecía condu-
cir del Código Penal de 1848, seguida en el Código Penal de 1850. Al
definir la frustración exigía aquel Código Penal que «el culpable, a pe-
sar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no lo-
gra (ra) su mal propósito por causas independientes de su voluntad». En
este sentido expuso Pacheco al definir el delito frustrado contrapo-
niéndolo al delito intentado: «No es éste ya uno de los pasos que cons-
tituyen la obra de los criminales: es la obra misma, es el acto entero,
por lo que a ellos toca) es la consumación de cuanto importaba hacer
para conseguir su punible objeto. Si ese mal propósito no se ha rea-
lizado, o no se ha realizado plenamente, ha sido por causas extrañas,
accidentales, ajenas, opuestas a la voluntad del actor: éste llevó a cabo
lo que tenía que realizar; su acción fue completa y terminada. Disparó
la pistola sobre el pecho de su víctima: echó el veneno en el vaso don-
de iba a beber, y le consideró impasible mientras bebía... 81 si el tiro
no salió; si el veneno no hizo efecto... no ha sido por que el delincuente
dejara de hacer cuanto estaba de su parte»^ Como el gran comenta-
rista opinaron De Vizmanos y Álvarez para quienes «no hay ni puede
haber delito frustrado, sino cuando el hecho está ejecutado por parte
del agente, cuando el culpable nada dejó por hacer para el logro de sus
proyectos...» 83
Posteriormente, Pereda u y Ferrer Sama se han manifestado tam-
bién partidarios de un concepto subjetivo, «considerando —este úl-
timo autor— por tanto, como completa, la ejecución de la conducta
80. Jescheck, Tratado, II, pág. 739.
81. Obsérvese como Pacheco extendía la actuación más allá de la realización
activa por parte del sujeto.
82. El Código Penal, pág. 96.
83. Comentarios, pág. 25 s. También en este sentido parecen expresarse De
Castro y Orozco y Ortíz de Zúñiga: «No existe dicho delito, sino cuando suena
el fogonazo de la escopeta del asesino; cuando está ya el veneno dentro del cuer-
po o el vaso en que ha de beber necesariamente la víctima...» (C.P., pág. 16.)
84. R.G.L.J., 1942, pág. 273.
255
 ELENA FARRÉ TREPAT
delictiva, cuando el sujeto da ésta por terminada, en la creencia de que
los actos realizados son de por sí suficientes para lograr el resultado
propuesto».85 Asimismo Cuello Calón parece inclinarse hacia una dis-
tinción subjetiva al exponer: «Hay delito frustrado cuando el agente
ejecuta todos los actos propios y característicos del delito de modo que
éste queda materialmente ejecutado, pero sin que el resultado responda
a la intención de aquél por causas independientes de su voluntad, o,
como dicen otros, cuando el agente ha hecho todo cuanto era necesario
para su consumación sin que ésta llegue a producirse.» M
Sin embargo, cuando el Código Penal de 1870 abandonó la fórmula
empleada por el Código Penal de 1848, regulándose el delito frustrado
como en el Código Penal actual, algún autor, como Antón Oneca87 consi-
deró que el art. 3,2 viene a establecer un concepto objetivo de frustra-
ción, que exige la realización de todos los actos de ejecución necesarios
para la producción del delito, con independencia de quien los realice. Se
manifiesta también en este sentido Rodríguez Mourullo, quien, por una
parte parece inclinarse en este aspecto hacia un criterio subjetivo al
afirmar que «según nuestro texto legal el agente... ha de haber practi-
cado todos los actos de ejecución que deberían objetivamente producir
como resultado el delito»,88 si bien acude a una serie de críticas pro-
nunciadas por Carrara claramente contrarias al concepto subjetivo de
frustración.89 Rodríguez Ramos, quien manifiesta que la distinción es
puramente objetiva, señala más tarde que hay que tener en cuenta la
intención del autor y la descripción típica a la que ésta nos conduce y
de acuerdo con ella «se verá hasta qué punto el autor había hecho
todo lo que le correspondía hacer para el logro de su propósito crimi-
nal o, por el contrario, aun no había puesto en práctica todos los ac-
tos de ejecución».90
Ciertamente, el art. 3,2 no afirma que existe delito frustrado cuan-
do se practican todos los actos objetivamente necesarios para producir
el delito consumado, sino «cuando el culpable practica todos los actos
de ejecución que deberían producir como resultado el delito», con lo
cual parece excluirse la posibilidad, en este aspecto, de un concepto ob-
jetivo de frustración. En atención al desistimiento la distinción entre
85. Comentarios, pág. 60 s., y La tentativa, pág. 264. Obsérvese que Ferrer
Sama mezcla en este párrafo las dos cuestiones que aquí se plantean separada-
mente.
86. D.P., pág. 644.
87. D.P., pág. 412.
88. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 88.
89. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 88 s.
90. Rodríguez Ramos, P.G., pág. 240 s.
256
LA TENTATIVA DE DELITO
tentativa y frustración tendría los mismos efectos que la distinción
entre tentativa acabada e inacabada respectivamente. Si el autor no ha
hecho todavía todo lo necesario para producir el delito, es suficiente
para el desistimiento que deje de realizar la conducta, en cambio si ha
realizado ya todos los actos necesarios para la producción del delito,
de tal forma que la producción del mismo sólo depende del efecto autó-
nomo de factores causales o de la actuación de terceras personas, enton-
ces deberá desarrollar una actividad contraria para evitar el resultado.91
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado en di-
versas ocasiones en un sentido contrario a la posición subjetiva, al
considerar como constitutivos de tentativa hechos en los cuales el autor
ya había desarrollado toda la actividad necesaria por su parte para
consumar el delito y faltaban por practicar los actos de terceras per-
sonas.
Así en la sentencia de 2 de octubre de 1931 (A. 1656), el autor, que se
hallaba enemistado con su hermano político y perseguía su muerte,
había dejado un trozo de pan espolvoreado con estricnina y algunas
cerezas para que aquél lo comiera. El hecho se descubrió antes de que
el cuñado se hubiese comido el pan. El Tribunal Supremo, y anterior-
mente la Audiencia, no dudaron en calificar este caso como una tenta-
tiva de asesinato alegando únicamente que «la existencia de tentativa
punible exige que a la intención de cometer determinado delito vaya uni-
da la eficacia del medio empleado...», sin entrar a examinar siquiera la
posibilidad de frustración.
Un supuesto de hecho muy parecido al anterior se examinó en la
sentencia de 6 de febrero de 1971 (A. 500), en la cual el autor había tam-
bién vertido una sustancia venenosa en la comida de sus víctimas sin
que éstas llegasen a ingerirla. En este caso, no obstante, la sustancia re-
sultaba mortal sólo para la nieta, mientras que en relación a la esposa,
a la hija y al marido de ésta, la sustancia podía considerarse inocua.
Tampoco en este caso ni la Audiencia, ni el Tribunal Supremo duda-
ron en la calificación del hecho como tentativa de parricidio con res-
pecto a la nieta, y de delito imposible con respecto a los demás.
Por último, tampoco se acoge a un criterio subjetivo la sentencia de
20 de enero de 1965 (A. 60), que castigó como autor de tentativa a quien,
con intención de darle muerte, colocó un explosivo en el coche del
marido de su amante, para que hiciera explosión en el momento' de
poner en marcha el coche. El marido pretendió poner en marcha el ve-
hículo sin conseguirlo, entonces advirtió el mecanismo asesino, que en
verdad resultó ser insuficiente. La consideración de estos hechos como
91. Jescheck, Tratado, II, pág. 739.
257
10.
 ELENA FARRÉ TREPAT
de tentativa de asesinato es discutible aun desde el punto de vista ob-
jetivo, ya que puede considerarse que también el instrumento, en este
caso la propia víctima, había realizado los actos de ejecución necesarios
para producir el delito consumado. La discusión sobre si en este caso
los actos realizados por el tercero son todos los necesarios para la pro-
ducción del delito consumado o todavía no, nos introduce en la siguien-
te cuestión que estudiamos a continuación.
2. ¿Desde qué punto de vista debe juzgarse la ejecución
de todos los actos que deberían producir como resultado el delito?
Mir Puig ha puesto de relieve en nuestra doctrina que la cuestión
relativa a quien tiene que efectuar todos los actos necesarios para la
producción del delito, no debe confundirse con la relativa a quien debe
juzgar en qué momento estos actos pueden considerarse producidos,
que precisa una respuesta tanto si se sigue una posición objetiva, como
una subjetiva en relación al problema anterior.92 También en este as-
pecto concurre el dualismo subjetivo-objetivo característico del deli-
to intentado.
A) Criterio subjetivo
Si se sigue en esta cuestión un criterio subjetivo la respuesta a
cuándo se ha terminado la parte de ejecución que corresponde al su-
jeto, o bien cuándo se alcanza la total ejecución, según la posición que
se siga con respecto al problema anterior, vendrá determinada exclusi-
vamente sobre la base del plan del autor, es decir, según la representa-
ción del autor del desarrollo de su plan.
Esta posición, dominante en la doctrina alemana,93 se fundamenta
en el hecho de que sólo desde el punto de vista del plan del autor puede
determinarse si es exigible una prosecución de la actuación y de qué
clase debería ser ésta. Así, según esta posición existirá todavía tentativa
cuando según la representación del autor no se hayan realizado todos
los actos necesarios para la producción del delito, con independencia
de quién deba ejecutarlos. En cambio concurrirá frustración cuando,
según la representación del autor, se han dado todos los pasos necesa-
rios para la consumación.
92. D.P., pág. 294.
93. Por todos, Eser en Schónke/Schróder, § 24, núm. 12, y Jescheck, Trata-
do, II, pág. 740.
258
LA TENTATIVA DE DELITO
En nuestra doctrina se ha inclinado por este criterio subjetivo Fe-
rrer Sama, considerando completa la ejecución de la conducta delictiva
cuando el sujeto da ésta por terminada, «en la creencia de que los actos
por él realizados son de por sí suficientes para lograr el resultado pro-
puesto»!* Para Ferrer Sama esta tesis subjetiva encuentra su límite,
sin embargo, en la teoría de la tentativa inidónea, del delito imposible y
del delito putativo, «ya que no existirá frustración por más que el
agente considere completa la ejecución del delito cuando los actos rea-
lizados sean totalmente inidóneos o inadecuados para causar el resul-
tado, o éste no pueda producirse por falta de sujeto pasivo o por falta
de objeto o bien aún dándose tal resultado el mismo no esté penado
por la Ley a pesar de creer el sujeto que sí lo está».95
B) Criterio objetivo
Frente a la posición subjetiva expuesta un criterio estrictamente
objetivo basa la distinción entre tentativa y frustración en la realiza-
ción o no de todos los actos realmente necesarios para la producción
del resultado, con independencia de la representación del autor del
hecho.
En nuestro país este criterio es dominante en la doctrina. Siguen
esta posición Rodríguez Muñoz,96 Córdoba,97 Rodríguez Mourullo,98 Ji-
ménez de Asúa,99 Cobo-Vives 10° y Rodríguez Ramos,101 quienes conside-
ran en general que nuestro Código Penal acoge dicho criterio objetivo
al hacer referencia a los actos que deberían producir como resultado el
delito. Según el art. 3,2 no es suficiente que el autor realice todos los
actos que según su representación deberían producir el delito, sino que
exige claramente que éste practique todos los actos que de forma ob-
jetiva deberían producir como resultado el delito. Así pues, según nues-
tro Derecho positivo, para distinguir entre tentativa y frustración no
habrá que acudir a la representación del autor del hecho, sino a la
estructura del tipo objetivo del delito consumado y atender a los actos
que según ésta son necesarios para producir el delito.102
94. Comentarios, pág. 60.
95. Comentarios, pág. 60. ¡
96. Notas, II, pág. 257.
97. Notas, II, pág. 202.
98. Comentarios, I, pág. 90 ss.
99. Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 588.
100. P.G., pág. 607 s.
101. P.G., pág. 240.
102. Cobo-Vives, P.G., pág. 607 s. Consideran, además, que a una diferencia-
259
 ELENA FARRÉ TREPAT
Frente a esta posición no puede oponerse, como ya ha señalado
Cobo-Vives,103 que si el delito no ha llegado a producirse es porque no
se han realizado todos los actos necesarios para ello, ya que de otra
forma se hubiera producido. La Ley opera en un plano abstracto y no
en el plano concreto en el que se mueve la realización del hecho. De
esta forma podrá hablarse ya de frustración allí donde, a partir de los
actos realizados, pueda producirse según las leyes generales, la produc-
ción del delito, aunque en virtud de circunstancias extraordinarias e
impredecibles el curso causal ha seguido un camino irregular y el re-
sultado no se ha producido.104
C) Criterio objetivo-subjetivo
A fin de establecer la distinción entre tentativa y frustración ha
surgido aún una tercera posición mantenida en nuestra doctrina por
Mir Puig 10S y Gómez Benítez,106 que combina los puntos de vista obje-
tivo y subjetivo. Esta posición, que considero adecuada, fundamenta
la distinción desde un punto de vista objetivo. De esta forma no es el
autor, quien según su representación decide si ha cometido todos los
actos necesarios para producir el delito, sino que esta cuestión ha de
decidirla un espectador objetivo, distinto del autor.
No obstante, al igual que sucede en relación al comienzo de la ten-
tativa, en ocasiones sólo sobre la base del conocimiento del plan del
autor, será posible determinar si es exigible una prosecución de la ac-
tuación y de qué clase debería ser ésta. Por lo tanto, éste constituye un
elemento que el observador imparcial deberá tener en cuenta para po-
der determinar si el culpable ha realizado ya todos los actos de ejecu-
ción necesarios para la consumación. El plan del autor nos dará cono-
cimiento, en primer lugar, de la intención del autor, sin la cual sería
imposible determinar si nos hallamos ante la tentativa o frustración de
un determinado delito. Y por otra parte, nos indica las circunstancias
en las que el autor piensa desarrollar dicha intencionalidad, de mane-
ra que pueda determinarse la proximidad o lejanía de la ejecución del
autor con respecto a la total ejecución del tipo.
Esta distinción es coherente con la fundamentación objetivo-sub-
jetiva aquí mantenida en relación al fundamento de la punición de la
ción objetiva entre tentativa y frustración obliga, en general, la concepción de la
antijuricidad que se deduce del Código Penal español.
103. P.G., pág. 608.
104. Véase también el capítulo VI.
105. D.P., pág. 294.
106. D.P., pág. 212 s.
260
LA TENTATIVA DE DELITO
tentativa. Así como también con el criterio establecido en relación al
comienzo de la tentativa de delito.
D) Posición Jurisprudencial
Las dificultades que se plantean para distinguir entre tentativa de
delito y el delito frustrado se reflejan también en la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo. En muchas sentencias aquel Tribunal se limita a
repetir en esta cuestión las definiciones que de frustración y tentativa
aporta el artículo 3,107 mientras que en otros muchos casos señala «como
criterio discriminador el de ejecución de todos los actos en la primera
(frustración), sin posibilidad de desistimiento, quedando para el segun-
do (delito intentado) todas las formas comisivas imperfectas o inacaba-
das».108 «La tentativa es siempre un proceso de ejecución interrumpido
antes de llegar al final, a diferencia de la frustración que supone una
realización total de los actos necesarios para que el delito se produzca»
(sentencia de 25 de septiembre de 1967 [A. 3563]). O bien «en el delito
frustrado el resultado no se produce, no obstante, haber realizado cuan-
tos actos eran precisos para conseguirlo» (sentencia de 18 de marzo de
1967 [A. 1257] ).109
Sin embargo, a través de estas expresiones no se pone de relieve
desde qué punto de vista debe juzgarse cuándo se han de considerar
ejecutados los actos necesrios para la producción del delito. No sucede
así, sin embargo, en la sentencia de 23 de abril de 1962 [A. 1853]), en la
cual tras indicar que existen dos fórmulas para solucionar la cuestión
relativa a la distinción entre tentativa y frustración, «una, subjetiva o,
por mejor decir, subjetivista (que) fija el punto de arranque de la di-
fierenciación en el proyecto ideado por el culpable en cada caso con-
creto, para la ejecución del delito, de modo que habrá frustración (o
tentativa acabada) cuando el agente ha ejecutado todos los actos que
tenía que realizar de acuerdo con su detallado proyecto criminal, aun-
que el resultado no se produzca por causas independientes de su volun-
tad; otra, objetiva (que) adopta como punto de partida la naturaleza
107. Así, las sentencias de 30 de octubre de 1941 (A. 1197); 14 de diciembre
de 1961 (A. 4210), y 25 de noviembre de 1968 (A. 4867). /
108. Sentencia de 23 de febrero de 1983 (A. 1713). En el mismo sentido, las
sentencias de 28 de noviembre de 1889; 16 de junio de 1902; 28 de enero de 1961
(A. 233); 26 de diciembre de 1974 (A. 4641); 29 de junio de 1981 (A. 2932), y 24 de
octubre de 1981 (A. 3878).
109. En el mismo sentido, las sentencias de 13 de diciembre de 1934 (A. 2276);
13 de noviembre de 1948 (A. 1351); 22 de marzo de 1956 (A. 804), y 19 de junio
de 1958 (A. 2064.
261
 ELENA FARRÉ TREPAT
de los actos ejecutados por el autor, de forma que si el culpable prac-
tica todos los actos que, según la experiencia común, eran los adecua-
dos para causar el resultado, estamos en presencia de un delito frus-
tdado (tentativa acabada o terminada)», se muestra claramente a fa-
vor de la posición objetiva, acudiendo a diversos argumentos.
En primer lugar, expone la citada sentencia, «el texto del art. 3.°,
párr. 2.°, que describe la acción frustrada sin hacer la más mínima con-
cesión al factor anímico y que con los términos «deberían producir
como resultado el delito», al par que remite implícitamente la solución
del problema al campo de la causalidad material, conecta el modo po-
tencial del verbo, no al plan criminal que se trazó el agente, sino a los
actos de ejecución en sí, es decir, a sus condiciones ontológicas, apre-
ciadas impersonal y objetivamente». En segundo lugar: «El contraste
del texto en vigor, procedente del Código de 1870, a través del de 1932,
con el correlativo del Código de 1848, reformado en 1850, que al de-
cir que "hay delito frustrado cuando el culpable a pesar de haber he-
cho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su mal pro-
pósito por causas independientes de su voluntad", acentuaba deter-
minados matices subjetivos que se han volatilizado en el vigente.»
Y por último: «La naturaleza de la norma relativa a la frustración,
puesto que ya se la conciba cual una norma jurídica autónoma, como
quiere cierto sector de la doctrina, o como una de las causas de exten-
sión de la punibilidad y, por tanto, de la tipicidad, como permite indu-
cir el art. 3.°, párr. 1.° de nuestro Código, la aceptación de aquella teoría
significaría una desorbitada e inadmisible subjetivación del contenido
del injusto, el remitir los grados de la tentativa, entendida ésta en sen-
tido amplio, a la arbitraria y difícilmente controlable imagen repre-
sentativa del autor sobre el curso causal en cada situación concreta de
las innumerables de la vida real, y lo que es todavía más absurdo, sig-
nificaría fundar el contenido del injusto en un juicio erróneo por defi-
nición, pues es bien sabido que en la acción frustrada el autor siem-
pre se equivoca acerca del curso regular de la relación causal».
Por consiguiente, para establecer esta diferenciación habrá que,
«por una parte, configurar concretamente el caso enjuiciado, con todas
las circunstancias de medios, modos y formas que rodearon su ejecu-
ción, y por otra, no olvidar que la verificación ha de practicarse tenien-
do en cuenta tan sólo el curso ordinario y normal de la causalidad,
según el punto de vista de un prudente observador externo, ya que la
irregularidad fortuita del curso causal y el fracaso de la acción es con-
ceptualmente esencial al delito frustrado.»
262
LA TENTATIVA DE DELITO
E) La realización de todos los actos necesarios cuando se trata
de la ejecución de varios actos repetidos o diversos
Muy interesante y problemática resulta la delimitación entre tenta-
tiva y frustración cuando el autor puede llegar a la consumación del
delito a través de la realización de varias acciones delictivas, que pue-
den consistir en la repetición de los mismos actos (por ejemplo, quien
para matar a otro realiza varios disparos, o clava repetidas veces el
cuchillo, o bien golpea con un martillo repetidamente la cabeza de su
víctima), o bien en la realización de actos diversos (como por ejemplo,
quien después de dar un golpe con intención homicida en la cabeza de
otro, piensa en ahogar al agredido). La distinción entre ambas figuras
en estos casos, ya problemática en general, adquiere especial relevancia
cuando, antes de alcanzarse la consumación, el autor desiste de la pos-
terior ejecución del hecho o bien cuando después del fracaso del pri-
mer medio utilizado, desiste de utilizar otros medios también a su al-
cence. A pesar de que este tema nos conduce al desistimiento vamos a
hacer aquí algunas referencias, puesto que, en estos casos es discutible
si ya la realización del primer acto fracasado puede considerarse como
frustración del delito, con la consecuencia de que no cabrá desistimien-
to voluntario, quedando abierto tan sólo el arrepentimiento activo si
cabe, o si, por el contrario, todas las acciones dirigidas a la misma
meta delictiva deben ser consideradas como una unidad, con la conse-
cuencia de que la conducta hasta entonces realizada sólo se vería como
una parte del todo, es decir, como tentativa, admitindose aún el desis-
timiento voluntario con el sólo dejar de actuar por parte del autor. So-
bre esta cuestión se han planteado diversas soluciones.
a) Solución de la Jurisprudencia alemana
La Jurisprudencia alemana se ha remitido, también en estos casos
al plan del autor. En primer lugar, puede suceder que el autor creyera
poder causar el resultado a través de unas determinadas acciones. En
este caso concurre una tentativa acabada cuando éstas se han ejecutado
y, por lo tanto, ya no cabrá la posibilidad de desistimiento voluntario,
aunque el autor hubiera podido seguir actuando con los mismos o con
otros medios a su alcance. Si, por el contrario, el autor no había deter-
minado desde un principio su plan de forma exacta y precisa, la
solución dependerá de si al terminar las acciones desarrolladas con-
sidera posible la producción del resultado (en este caso tentativa
acabada) o bien si aquél considera exigible y posible la prosecución de
los actos (tentativa inacabada), con la consecuencia de que si renuncia
263
 ELENA FARRÉ TREPAT
a la prosecución de éstas u otras acciones, cabe aún la posibilidad de
desistimiento.110
Como señala Eser m en la práctica esta solución resulta muy favo-
rable al autor que desiste, ya que realmente a menudo quien ejecuta el
hecho no se plantea nada sobre el número de actos que va a realizar y,
por lo tanto, en la duda deberá aceptarse la tentativa inacabada.
Esta solución puede conducir a resultados insatisfactorios, ya que
la punición o impunidad dependerá de la forma de plantear las cosas
por parte del autor sobre cuestiones que no son posibles de probar.
Quien esté bien aconsejado afirmará siempre que a él el medio emplea-
do le era indiferente, lo cual puede representarle la impunidad, mien-
tras que aquel que afirme que él se había propuesto llegar al resultado
con un único medio o con una única acción de ejecución, será condena-
do con toda seguridad.112
Por otra parte, y con independencia de la posibilidad real de de-
terminar realmente la representación del autor, esta distinción no tiene
sentido desde un punto de vista político-criminal. No se comprende
por qué aquel sujeto, que sin pensarlo mucho había creído poder consu-
mar el delito con un medio poco adecuado o con una única acción de
ejecución, debe ser tratado peor que aquél, que desde un principio
ha previsto la necesidad de una modificación en la ejecución o que
aquél, que no se ha planteado nada sobre el medio o sobre el número
de acciones ejecutivas. De esta forma se privilegia al delincuente espe-
cialmente peligroso que desde el primer momento tiene en cuenta todas
las posibilidades que pueden surgir en el transcurso del hecho, y se
perjudica al delincuente irreflexivo.113
En sí mismo no resulta muy convincente que quien se ha propues-
to matar a su víctima a través de 10 disparos a poca distancia y reali-
za 9 sin conseguir su objetivo y antes de realizar el último desiste,
deba que dar impune; mientras que aquel que se propone realizar un
solo disparo se le excluya ya con éste la posibilidad de desistir.
b) Teoría de la unidad natural de la acción
La posición actualmente dominante en Alemania quiere distinguir
la tentativa inacabada de la tentativa acabada en estos casos a través
110. Eser, en Schonke/Schroder, § 24, núm. 16; Jescheck, Tratado, II, pági-
na 740, y Roxin, JUS, 1981, pág. 6.
111. En Schonke/Schroder, § 22, núm. 6.
112. Burkhardt, Der Rücktritt ais Rechtsfolgebestimmung, 1975, pág. 21, y
Roxin, JUS, 98, pág. 7.
113. Burkhardt, ob. cit., pág. 23 s.; Jescheck, Tratado, II, pág. 740 s., y Roxin,
JUS, 1981, pág. 7.
264
LA TENTATIVA DE DELITO
de la combinación de criterios objetivos y subjetivos. El plan del autor
continúa teniendo importancia para esta posición puesto que en aque-
llos casos en los que el autor ha excluido ya desde un principio la po-
sibilidad de repetición, o bien el empleo de un medio distinto, si fraca-
sa la acción planeada debe entenderse que concurre tentativa acabada
o frustración y, por lo tanto, ya no cabe la posibilidad de desistimiento.
En cambio, en todos los demás casos en los que entran en considera-
ción varias acciones para la consecución del fin, deberá aceptarse siem-
pre una tentativa inacabada cuando los nuevos actos parciales de los
que el autor desiste formen una unidad natural de acción con los que
anteriormente realizó sin éxito.114 Ésta concurre cuando se da una es-
trecha relación temporal de los actos parciales, el aumento sólo cuan-
titativo del contenido de injusto por la repetición de los actos de ten-
tativa y la persistencia de la situación motivadora unitaria.115
Puede observarse en primer lugar que esta posición no consigue su-
perar, como pretende, las críticas que se dirigían a la teoría del Tribu-
nal Supremo alemán. También aquí se favorecerá al que más inteligen-
temente después de haber fracasado el primer intento alegue que él
buscaba una concreta posibilidad de proseguir la ejecución y que no
la ha utilizado. Las dificultades de prueba, también en este caso, no
consiguen superar las críticas de inseguridad y manipulabilidad que se
hacían a la teoría anterior.116
Tampoco esta posición permite solucionar la crítica que se dirigía
a la teoría del B.G.H. en el sentido de que privilegiaba al autor que me-
jor ha planeado la ejecución del delito, posiblemente el más peligroso;
ya que quien haya calculado inteligentemente que, tras el posible fraca-
so de un acto de ejecución, estén a su disposición todavía otras posi-
bilidades, puede aprovechar el no utilizar estas posibilidades para con-
seguir la impunidad. En cambio, el actor que actúa descuidadamente,
ya con el fracaso excluye la posibilidad de desistimiento, si no es po-
sible afirmar que concurre una unidad natural de acción.
Roxin observa respecto a este último punto, que puede decirse que
114. Jescheck, Tratado, II, pág. 741, y Rudolphi, SK, § 24, núm. 14. Véase
la literatura allí citada. En nuestra doctrina Muñoz Conde, que se ha planteado
esta cuestión, entiende que la solución en estos casos debe lograrse teniendo en
cuenta, por un lado lo que quería el autor, y no el cómo quería realizarlo, y 'por
otro lo que el autor en realidad hizo y no lo que pensaba hacer. Por consiguiente,
carece de relevancia el que el autor haya planeado alcanzar su meta con uno o
varios actos. Si desiste de conseguir su meta, aunque pudiera conseguirla todavía
sin gran esfuerzo por su parte, la eficacia impunitiva del desistimiento se ex-
tiende a todo el proceso ejecutivo anterior {El desistimiento, pág. 110).
115. Jescheck, Tratado, II, pág. 741.
116. Burkhardt, ob. cit., pág. 30.
265
 ELENA FARRÉ TREPAT
pertenece a la naturaleza de las cosas, no sólo en los casos de acciones
repetidas, sino en todo caso que el autor que ha planeado todo más
detalladamente tiene muchas más posibilidades de desistir que aquel
que ya fracasa desde un principio. «Quien quisiera evitar esto tendría
que suprimir el desistimiento voluntario. Ya que esto no entra en
consideración es inconsecuente y equivocado no querer aplicar esta
consecuencia evidente de las reglas del desistimiento a las acciones de
ejecución de varios actos.» m No obstante, Roxin compara situaciones
bien distintas, ya que no es igual el trabajar en la lesión del bien jurídi-
co y acercarse progresivamente a ella sin haber creado aún un riesgo
de lesión definitivo, que el no causar el resultado mediante un acto que,
sin embargo, hubiera podido causarlo.
Por último, la posición dominante tampoco consigue convencer en
cuanto a su fundamentación. Aquélla acude a la teoría de la unidad na-
tural de acción. Sin embargo, este concepto ha sido desarrollado para
un ámbito muy distinto al de la tentativa, como es el concurso. Las re-
glas del concurso quieren ofrecer una respuesta a la cuestión de la
medición de la pena en los casos en que concurren varias ejecuciones
repetidas de un mismo tipo penal realizado por una misma persona. Es
discutible que la distinción entre tentativa y frustración debe ser deci-
dida en base a las reglas del concurso.118
c) Consideración de los actos aislados
Otra corriente distinta propugna atender a los distintos actos
realizados y no a una consideración global del hecho. Según esta posi-
ción concurre una tentativa acabada cuando el autor ha practicado una
acción de ejecución que según su representación aparecía como adecua-
da para causar el resultado. Según ello existiría una tentativa acabada
cuando el autor ha realizado el primer disparo y desiste a pesar de
la posibilidad de seguir disparando.118".
Al tener en cuenta cada acto por separado se evitan, mediante esta
117. JUS, 1981, pág. 8.
118. Así también, Vogler, LK, § 24, núm. 63.
118a. Una posición parecida mantiene en su doctrina Gimbernat, quien al
comentar un supuesto de ocasionamiento de muerte que empieza como asesinato
y acaba como homicidio, señala «si se disparó y se falló, el camino de la retira-
da hacia la impunidad ha quedado cercado para el delincuente; pues el culpable
ha practicado todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado
el delito, y, sin embargo, no lo han producido por causas independientes de la
voluntad del agente, su falta de puntería» (A.D.P.C.P., 1967, pág. 168, nota 8, y
también en Estudios Penales, pág. 156, nota 8).
266
LA TENTATIVA DE DELITO
posición, los inconvenientes político-criminales a que conducían las po-
siciones anteriores en el sentido de favorecer al autor que mejor pla-
nea su ejecución, que posiblemente es más peligroso.
No obstante, esta posición tampoco está exenta de críticas. Así se
observa que si, por ejemplo, el autor pega a su víctima en la cabeza
con un martillo y le causa una herida de gravedad pero rápidamente
llama a un médico, que consigue curarle, el autor queda impune gra-
cias a su arrepentimiento activo. En cambio, si el golpe es más leve, o
bien ni siquiera le toca y por lo tanto no precisa de ninguna ayuda
médica no cabe arrepentimiento activo y el hecho será punible como
frustración.119 No obstante esta crítica podría ser dirigida también a
las posiciones anteriores en el caso de que el autor haya planeado la
ejecución a través de un único acto.
Por otra parte, observa Roxin, que si alguien después del primer
golpe o de los primeros golpes se plantea la posibilidad de abandonar
el plan, según la teoría que se expone al abandonar la prosecución el
autor debe tener en cuenta que una denuncia de la víctima le compor-
tará una pena importante, ya que el hecho se considerará como frustra-
do; por el contrario, puede esperar la impunidad si prosigue con el
plan inicial y, por ejemplo, consigue dar muerte a su víctima. «Una teo-
ría según la cual la muerte de la víctima sea más beneficiosa para el
autor que lo contrario, no resulta demasiado convincente.» m Pero esta
misma aguda crítica puede dirigirse a las anteriores teorías en los ca-
sos en que el autor hubiese planeado la ejecución de una forma deter-
minada y haya fallado.
d) Posición de la Jurisprudencia española
El Tribunal Supremo español mantiene una posición cercana a la
teoría de los actos aislados, pero sin conceder como ésta toda la rele-
vancia a la representación del autor. Más bien parece que en opinión
de nuestro más alto Tribunal, la realización de todos los actos necesa-
rios para la producción del delito se hace depender de criterios de cau-
salidad objetivos. Esta posición es consecuente con el criterio manteni-
do en la STS de 23 de abril de 1962 (A. 1853), en relación a la distinción
en general entre tentativa y frustración. Así se expone con claridad en
la STS de 23 de enero de Í980 (A. 118), en la que el procesado había
clavado su cuchillo de 16,50 cms. de longitud y 3,30 cms. de anchura
119. Así también, Roxin, JUS, 1981 pág. 8
120. Roxin, JUS, 1981, pág. 8.
267
 ELENA PARRÉ TREPAT
«con gran energía», contra regiones vitales de sus oponentes. «Para que
una conducta se juzgue constitutiva de delito de homicidio frustrado
basta con que, el sujeto activo, se proponga y desee matar y emplee
medios idóneos para ello, sin que obste a esta conclusión que, el refe-
rido sujeto, cese en su actividad agresiva sin rematar a la víctima con
nuevos golpes o disparos, puesto que, tal conducta, no constituye arre-
pentimiento activo ni desestimiento toda vez que, por una parte, ya
estaban realizados irreversiblemente todos los actos de ejecución que
deberían producir como resultado el fallecimiento del ofendido siquie-
ra no fuera a ser este instantáneo, y por otra, no consta de ordinario,
como tampoco en el caso presente, si la abstención de administrar el
golpe de gracia se produce por considerarlo supelfluo o innecesario el
agente, por la intervención de tercero o por libérrima, aunque tardía,
decisión postrera del mentado agente.»
También hay que tener en cuenta que normalmente considera como
delito frustrado de homicidio, la realización de un único disparo o de
varios, cuando el autor tenía aún la posibilidad de seguir disparando.
Así, entre otras, la STS de 21 de junio de 1982 (A. 3560) calificó como
tal un único disparo que el autor realizó a un metro y medio de distan-
cia y dirigido al abdomen de la víctima. La STS de 17 de junio de 1982
(A. 3543) también calificó como homicidio frustrado el único disparo
que hizo sobre su víctima un cazador de piezas mayores. Así como las
sentencias de 27 de febrero de 1980 (A. 504) y de 5 de febrero de 1982
(A. 628), en las que el arma utilizada fue una escopeta de cañones re-
cortados a corta distancia y dirigida a la región del cuello de la víctima.
Contrario a esta posición jurisprudencial se ha manifestado en
nuestra doctrina Rodríguez Devesa, cuando advierte en el Tribunal Su-
premo una tendencia a ampliar el ámbito de la frustración en detri-
mento de la tentativa, ya que incluye en aquella supuestos en los que
no se han realizado «todos» los actos de ejecución del delito, «pues si
una persona dispara contra otra con intención de matar y el proyectil
no alcanza su destino, claro es que no se ha rebasado el estadio de la
tentativa, porque habría que realizar otros actos posteriores para conse-
guir que el resultado se realizara».121
e) Posición personal
En mi opinión la distinción en estos casos entre tentativa y frus-
tración no debe realizarse en forma diferente a como se lleva a cabo
121. P.G., pág. 739.
268
LA TENTATIVA DE DELITO
normalmente, es decir, que la solución a este problema particular no
tendría que apartarse de la solución aportada para la distinción entre
ambas figuras en general, consecuente a su vez con la fundamentación
del castigo de estos delitos.
Según esto no corresponde al autor decidir, según su representa-
ción, si se han producido o no todos los actos necesarios para consumar
el delito. La decisión corresponde a un observador objetivo situado ex
ante y distinto del autor. Constituye, pues, una posición objetiva que
es coherente con la línea de distinción que el Código Penal español
marca entre ambas figuras en el art. 3,2 al exigir del culpable que haya
«practicado todos los actores que deberían producir como resultado el
delito» y no que «deberían producir según su representación».
Sin embargo, no es posible prescindir del plan del autor, único
elemento que nos permitirá conocer con seguridad la figura delictiva
concreta de que se trate, así como la proximidad o lejanía de los actos
de ejecución con la consumación del delito. Hay que tener en cuenta,
no obstante, que el plan del autor sólo sirve de ayuda para la distin-
ción, sin que dependa de él exclusivamente la decisión sobre si se han
realizado o no todos los actos necesarios para la consumación. De ser
así se trataría de una teoría subjetiva y no de una teoría fundamental-
mente objetiva, como afirmamos.
Así, como por ejemplo, C quiere asesinar a D administrándole va-
rias dosis de veneno, cada una de ellas insuficiente en sí misma para
producir la muerte. Sólo el conocimiento del plan del autor permitirá
al observador objetivo afirmar —tras la observación de los primeros
actos— que no nos hallamos ante una tentativa, o mejor aún, frustra-
ción, inidónea, sino que se trataba de una tentativa idónea para consu-
mar el delito. Por otra parte, en el momento en que se administre aque-
lla dosis de veneno, que, en base a los conocimientos que tiene el autor
del hecho, debería —según el juicio de un observador objetivo— pro-
ducir el resultado, ya se ha penetrado en el campo de la frustración.
El plan del autor es, pues, un elemento importante, pero la base de
la diferenciación radica en el observador objetivo. Así, por ejemplo, el
sujeto activo desea matar a su enemigo agotando todo el cargador de
su pistola sobre aquél y dispara a pocos metros de distancia del mis-
mo, sin conseguir acertar; el hecho será considerado como frustración
en el momento en que se lleve a cabo aquel disparo que tenía peligro-
sidad suficiente para producir el resultado.
269
 ELENA FARRÉ TREPAT
3. Distinción entre tentativa y frustración basada en el Código Penal
Algunos autores —siguiendo a Silvela— m acuden a la redacción
del Código Penal para distinguir entre tentativa y frustración. En base
a ello establecen los supuestos siguientes:
1.°) Puede suceder que él Código Penal dé una verdadera descrip-
ción del delito, como sucede por ejemplo en el hurto (art. 514) o en el
robo (art. 500). En estos casos no hay problema. «Sólo aquel que, con
ánimo de lucrarse, haya tomado una cosa mueble de ajena pertenen-
cia, usando de la violencia o de la fuerza, y no haya por cualquier cau-
sa conseguido su propósito de adquirirla y privar de ella al dueño sa-
cándola del poder de éste, podrá ser considerado como reo de robo
frustrado.123
2.° Si el Código Penal no da una verdadera definición del delito
pero si se determinan los actos mediante los cuales se ejecuta, como
como ocurre por ejemplo con la traición (art. 120 ss.), la rebelión
(arts. 214 ss.). En estos casos si bien no es tan clara la distinción como
en el supuesto anterior, tampoco existe verdadera dificultad.
3.° Puede suceder que el Código Penal no de una verdadera defini-
ción del delito, ni determine los actos mediante los cuales se ejecuta.
En estos casos es donde propiamente se presentan las dificultades, pues
deberá formarse una definición del delito sin más elementos que los
que proporciona el sentido y la inteligencia que el uso común da a la
palabra empleada para designarlo.124
Estas distinciones no han sido acogidas por la doctrina posterior,
lo cual encuentra su explicación en la poca o nula eficacia de las mis-
mas. El mismo Puig Peña admite que «las expresiones del Código, la
determinación de los actos, el concepto que formemos podrán orien-
tarnos nada más, pero nunca determinar de una manera firme la solu-
ción del problema».125 La consulta a la Jurisprudencia nos pone de
relieve, por ejemplo, que precisamente los delitos de apoderamiento,
en los cuales no deberían plantearse problemas, en cuanto a esta dis-
tinción, puesto que se hallan descritos en el Código Penal, constituyen
uno de los supuestos más problemáticos en los que la Jurisprudencia
no ha sido constante.
122. Silvela, D.P., pág. 174.
123. Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188.
124. Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188, y Silvela, D.P., pág. 175.
125. Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188.
270
LA TENTATIVA DE DELITO
III. CONSIDERACIONES FINALES
Antes de terminar las referencias al delito frustrado es interesante
poner de relieve la evolución que esta figura delictiva ha sufrido en
nuestra doctrina. La innovación que, representó la frustración en rela-
ción a otras legislaciones en el Código Penal de 1848, fue acogida con
total aprobación por parte de los primeros comentaristas españoles.
Constituye un buen ejemplo de ello Pacheco, quien señala que la distin-
ción entre tentativa y frustración «es una división y una teoría que
traen su origen de la naturaleza, y que el buen sentido y la razón y la
práctica aprueban como filosófica y como útil. No proceden sólo de un
capricho, ni conducen a resultados imaginarios; sino que son verdade-
ras en sí, y oportunas en sus aplicaciones».126
Normalmente, el sentido de la distinción entre tentativa y frustra-
ción se había visto en la diversa gravedad de ambas conductas delicti-
vas. Al distinguirlas —consideró De Vizmanos—127 nuestro Código
lleva muchas ventajas al Código francés y a los demás que en esto se
le parecen, que confundiendo la tentativa y el delito frustrado casti-
gan con igual severidady y, por consiguiente, con injusticia, al que en
la ejecución de un crimen no ha dado aún más que los primeros pasos,
y al que nada dejó por hacer para realizarlo».
Cuando el Código Penal de 1932 concedió al Juez la posibilidad de
atenuar para la tentativa la pena en uno o dos grados en relación a la
consumación, la distinción de ambas conductas en base a su diversa
gravedad que les conducía a un diverso marco de penalidad, perdió
gran parte de su fundamentación legal. Si a ello se añade las dificulta-
des prácticas que la distinción entre ambas figuras comporta en deter-
minados casos, se comprende por qué algunos autores han abogado por
su supresión/ 28 si bien puede decirse que la nota dominante ha sido la
de máxima prudencia.129 Sin embargo, esta distinción, que realmente
radica en la esfera de los hechos, aún adquiere relevancia jurídica en el
marco de la pena, ya que la atenuación de la tentativa continúa siendo,
aunque facultativamente, de dos grados con respecto a la consumación
frente a sólo un grado en la frustración.
Algún autor español —Jiménez de Asúa—130 señala que «a lo sumo
126. El Código Penal, pág. 98.
127. Comentarios, pág. 26.
128. Bastero Archanco, Tentativa de delito.
129. Antón Oneca, DP., pág. 412, la considera «superflua» y Quintano, Co-
mentarios, pág. 47, «llamada a desaparecer».
130. Tratado, VII, pág. 581.
271
 ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

podría decirse que sólo puede tener cierta eficacia práctica la distinción ción del delito consumado, que es el elemento que la distingue de la
entre tentativa y frustración en cuanto a la posibilidad de desistimiento consumación. Este elemento concurrirá tanto por la falta de produc-
en la primera y sólo de arrepentimiento en la segunda». Esta posición ción del resultado del delito, como por la falta de imputación objetiva
ha sido adoptada en Alemania en donde la distinción entre tentativa del mismo.
acabada e inacabada constituye la base para la regulación del desisti- La frustración también es posible en los delitos de mera actividad,
miento. La distinción, afirma la doctrina alemana, tiene relevante im- en contra de la posición más extendida en la doctrina, siempre que no
portancia práctica, ya que tanto los presupuestos como las posibilida- se excluya de la frustración los supuestos de tentativa inidónea, ya que
des de impunidad en ambos casos son distintos. En la tentativa inaca- en estos casos faltará alguno de los elementos del tipo, distinto de la
bada basta la simple omisión de seguir actuando, posibilidad que el relación de causalidad.
propio autor tiene en sus manos; en cambio, en la tentativa acabada Por último, en relación a la distinción entre tentativa y frustración,
debe realizar un comportamiento activo y corre, por tanto, con el que determina en el momento en que se consideran realizados por el
riesgo de que no se consiga la evitación del resultado.131 culpable todos los actos necesarios para la consumación del delito, de-
berán examinarse dos aspectos diferentes. En primer lugar, la cuestión
relativa a quién corresponde la ejecución de todos los actos necesarios.
IV. RESUMEN En este aspecto, a pesar de las opiniones contrarias tanto por parte
de la doctrina como de la Jurisprudencia, el art. 3,2 señala que co-
La terminación de la tentativa de delito se determina en el Código rresponde al autor práctica de todos los actos. En segundo lugar, debe
Penal español, a diferencia de otras legislaciones, a través de la reali- plantearse a quién corresponde la decisión sobre cuándo se han reali-
zación de todos los actos ejecutivos necesarios para que se produzca la zado todos los actos ejecutivos necesarios. En este aspecto es preferi-
consumación. La práctica de todos los actos de ejecución puede dar ble una posición mixta que tenga en cuenta el criterio de un observador
lugar, pues, a la consumación del delito, o bien a la frustración del objetivo situado ex ante y conocedor del plan del autor. Esta solución
mismo, figura propia, esta última de nuestro Derecho Positivo. es aplicable también a aquellos casos en que la ejecución se lleva a
La consumación del delito se define como la realización de todos cabo mediante una repetición de actos.
los elementos del tipo de delito previsto en la Parte Especial del Código
Penal, tanto los elementos objetivos del tipo como los subjetivos. De
la consumación (formal) del delito debe distinguirse la terminación.
El delito frustrado se caracteriza por la práctica, por el agente, de
todos los actos de ejecución necesarios para producir el delito consu-
mado, y la no producción de éste por causas independientes de su
voluntad.
En su aspecto subjetivo el delito frustrado puede identificarse con
el delito consumado, si bien en algunos casos esta identificación es dis-
cutible si se sostiene un concepto subjetivo de frustración en base al
cual es suficiente con que el autor haya realizado los actos necesarios
por su parte para consumar el delito. En cambio, en contra de lo ex-
puesto por algunos autores, no puede identificarse con la parte subje-
tiva del tipo de la tentativa, por lo menos en cuanto a la total realiza-
ción de los actos ejecutivos, ya que en esta última todavía no se ha
producido.
El tipo objetivo de la frustración se caracteriza por la no produc-

131. Jescheck, Tratado, II, pág. 739.

272 273
 1

TERCERA PARTE

LA TENTATIVA INIDÓNEA Y LA DISTINCIÓN

CON EL DELITO PUTATIVO
 CAPÍTULO VI

LA TENTATIVA INIDÓNEA

I. INTRODUCCIÓN

En la actualidad se afirma generalmente que existe una tentativa

inidónea cuando la consumación del delito que se intenta es imposible
debido a la inidoneidad del objeto sobre el que se actúa, de los medios
que se utilizan o de ambos. 1 En opinión de un amplio sector doctrinal,
la inidoneidad también puede fundarse en el sujeto que lleva a cabo
la acción. Éste constituye, no obstante, un supuesto especial que se
estudiará en el capítulo siguiente.
Sin embargo, el hecho mismo de hablar de tentativa inidónea pue-
de inducir a confusión. ¿No demostraría en realidad toda acción inten-
tada, cuya esencia consiste precisamente en la falta de resultado, su
imposibilidad para producirlo y, por lo tanto, debería consilerarse ini-
dónea? La determinación del concepto de tentativa inidónea, así como
los límites de la misma, ha ocupado durante generaciones un lugar
predominante entre los problemas del Derecho Penal. Ya en el año
1908 afirmaba Frank: «Apenas sí existe una cuestión jurídica y, desde
luego, ninguna cuestión criminal sobre la cual se haya escrito tanto
como sobre la penalidad de la tentativa inidónea».2 La siguiente ex-
posición nos permitirá poner de manifiesto que tampoco actualmen-
te, tras casi dos siglos de discusión ha conseguido encontrarse una so-
lución definitiva para este problema. 2 bis '

1. Así, Jescheck, Tratado, pág. 725; Mir Puig, D.P., pág. 296, y Schónke/
Schróder/Eser, § 22, núm. 60.
2. Vollendung und Versuch, V.D.A., pág. 243.
2 bis. En nuestra doctrina no existe acuerdo sobre la denominación de estos
supuestos. Sobre ello, véase III, 2, A.

277
 ELENA FARRÉ TREPAT
El primer jurista que se ocupó en forma general de esta cuestión,
enmarcándola en su sistema del Derecho Penal, fue J. A. Feuerbach en
su Kritik des Kleins schrodischen Entwurfes (1804), si bien no aportara
ninguna solución hasta cuatro años más tarde en la cuarta edición de
su Lehrbuch? Ya con anterioridad a Feuerbach, llegando hasta el De-
recho romano, se había planteado el tratamiento que debía darse a
determinados casos, como por ejemplo asesinato por envenenamiento,
aborto, en los cuales se hubiesen empleados medios inidóneos.4 Muy
poco tiempo después de que Feuerbach suscitara esta cuestión, Titt-
man la estudió desde una perspectiva subjetiva, pero tuvo que recha-
zarla porque no encontraba ninguna diferencia en relación a la pena-
lidad entre las acciones inidóneas y las idóneas.5 En realidad, para
la teoría subjetiva de la tentativa, que fundamenta la punición de la
misma únicamente en la voluntad delictiva del autor, la discusión en
torno a la tentativa inidónea no tiene razón de ser. Para ésta, la exis-
tencia de una tentativa presupondrá únicamente una voluntad exter-
namente manifestada de lesionar un bien jurídico: Si las acciones por
medio de las cuales se exterioriza esta voluntad son objetivamente ade-
cuadas para producir el resultado querido, es una cuestión irrelevante.
No es un hecho casual en que fuera precisamente un defensor de la
ideología liberal, quien diera forma general, por primera vez, al proble-
ma de la tentativa inidónea. La estricta separación entre Moral y Dere-
cho, que el liberalismo practicaba se refleja también en este ámbito.
En tanto que la primera se ocupa de la esfera individual, una reacción
legal presupone y se encuentra justificada únicamente si el individuo,
contra el cual se dirige ha transgredido objetivamente una esfera de
libertad ajena. No es suficiente, por lo tanto, que el autor quiera lesio-
nar un bien ajeno y se dirija externamente a esta lesión, es necesario
3. En las tres ediciones anteriores Feuerbach no se había planteado la cues-
tión de forma general, sí, en cambio, el tratamiento de determinadas acciones
inidóneas (Schüler, Der Mangel, pág. 13 s.), en cuyo caso se inclinaba por su pu-
nición. Por lo tanto, parecía sostener un punto de vista subjetivo. (Así, Delaquis,
Der untaugliche Versuch, pág. 64.)
4. Delaquis, Der untaugliche Versuch, pág. 54 ss., y Schüler, Der Mangel,
pág. 10 s.
5. Celichowski, Die Bedeutung, pág. 15, nota 2. Generalmente se atribuye a
Feuerbach el haber planteado por primera vez esta problemática en forma gene-
ral. (Así, entre otros, Van Bar, Gesetz una Schuld, II, pág. 521 ss.; Franz, Vollend-
ung und Versuch, V.D.A., pág. 243; Delaquis, Der untaugliche Versuch, pág. 63.)
Sin embargo, Baumgarten (Die Lehre, pág. 236), considera que Feuerbach y Titt-
mann plantearon la cuestión al mismo tiempo. Schüler ha señalado que si bien
Tittmann en la primera edición de su «Handbuch», en 1806, se ocupó de la mis-
ma detenidamente, Feuerbach se había expresado sobre este tema en 1804 (Der
Mangel, pág. 14).
278
LA TENTATIVA DE DELITO
además que la acción posea objetiva capacidad de lesionar el bien
protegido. En las acciones inidóneas, la falta de capacidad externa para
producir el delito perseguido, impide por completo la intervención
estatal. En ellas se ha puesto de manifiesto que el autor quiere lesionar
el bien jurídico, quizás incluso a través de una voluntad peligrosa; sin
embargo, estos actos deben permanecer impunes ya que lo que el sujeto
quiere no es objeto del Derecho Penal. Éste se ocupa tan sólo de aque-
llas acciones que objetivamente lesionen o por lo menos pongan en
peligro bienes jurídicos ajenos. La distinción entre tentativa idónea e
inidónea surge como consecuencia de la finalidad de protección del
Derecho Penal liberal de los individuos frente al poder del Estado.
Los supuestos que normalmente se incluyen bajo la denominación
de tentativa inidónea, no coinciden con los que en este trabajo se con-
sideran como tales. Como se ha expuesto en el primer capítulo, tenta-
tiva inidónea puede considerarse a aquella que examinada ex ante, por
un observador objetivo, se demuestre incapaz de producir el resultado
y por ello no peligrosa. Esta incapacidad no tiene lugar, sin embargo,
en todos los supuestos de falta de objeto o de medio inidóneo.
Por último, es preciso poner de relieve que en base a nuestro De-
recho Positivo no es correcto hablar sólo de la posibilidad de tentativa
inidónea. Puesto que el artículo 3 distingue entre la tentativa y la
frustración, que como hemos visto, se diferencian por el diverso grado
de realización de la acción. Ambas figuras delictivas pueden constituir
a su vez acciones idóneas o inidóneas para conducir al resultado. Por
esta razón creemos más conveniente, aunque nuestro trabajo se limite
al estudio de la tentativa, el plantear también la posibilidad de frustra-
ción inidónea, cuya problemática en general no es posible deslindar
de aquélla.
Al igual que hemos hecho en relación al comienzo de ejecución,
tratamos en primer lugar la evolución de esta problemática en Alema-
nia desde sus principios hasta la regulación actual. A continuación
analizaremos la forma en que se ha planteado esta cuestión en nuestro
país, tanto por parte de la doctrina como de la Jurisprudencia y, por
último, analizaremos el tratamiento que considero más correcto para
la resolución de estos supuestos de tentativa.
279

ELENA FARRE TREPAT
II. TRATAMIENTO DE LA TENTATIVA INIDÓNEA
EN EL DERECHO PENAL ALEMÁN
1. Introducción
A principios del siglo xix, poco tiempo después de que Feuerbach
hubiese iniciado esta cuestión, se encontraban ya bien definidas en
Alemania una teoría subjetiva, partidaria de la punición de la tentati-
va inidónea en todos los casos, y una teoría objetiva, que distinguía
para su punición entre distintos supuestos. A pesar del impulso ex-
traordinario que los objetivistas habían dado a su posición, durante la
primera mitad del siglo pasado la teoría subjetiva era dominante. No
sólo la doctrina, que mantenía una viva polémica sobre este tema, se
mostraba mayoritariamente partidaria del subjetivismo, sino también
la legislación y la Jurisprudencia.
Los Códigos Penales de los Estados alemanes que se refirieron
abiertamente al tratamiento de la tentativa inidónea —no lo hicieron
los de Baviera y Prusia posiblemente por la influencia del Código Pe-
nal francés de 1810, que no hacía mención expresa de esta problemá-
tica—, se mostraron favorables a la teoría subjetiva,6 si bien estable-
ciendo generalmente limitaciones a la misma. En algunos de ellos se
asimilaban en cuanto a su tratamiento la tentativa idónea e inidónea; 7
en cambio, en otros Códigos, se establecía una atenuación obligatoria
de la pena pera los supuestos de tentativa inidónea frente a los de
tentativa idónea 8 y, excepcionalmente,9 se consideraron punibles los
supuestos de inidoneidad únicamente en los delitos más graves. Si
bien, es cierto que en bastantes de estos Códigos se conocía la distin-
ción, llevada a cabo por alguna teoría objetiva, entre medio absoluta y
6. Schüler, Der Mangel, pág. 21.
7. De esta forma, el C.p. de Hessen de 18 de octubre de 1841, art. 67, par. 1
y 2, e igualmente el C.p. para los Estados de Turinga, art. 23, par. 1 y 2, para los
supuestos de medio inidóneo; en los casos de objeto inidóneo establecía una pena
determinada e independiente del correspondiente delito consumado (art. 25).
8. Ley criminal del Reino de Sajonia, de 30 de marzo de 1838, art. 26, p. 1,1
y también el C.p. del Reino de Sajonia, de 13 de agosto de 1855, art. 42, par. 1 y 2;
el C.p. del Reino de Wüttenberg, de 1 de marzo de 1839, art. 72; el Código Crimi-
nal para el reino de Hannover, de 8 de agosto de 1840, art. 34, par. 1, 2, y la Ley
Criminal para el ducado de Braunschweig, de 10 de julio de 1840 (art. 36,
par. 4 y 5).
9. Así, el Código Penal del Gran Ducado de Badén, de 6 de marzo de 1846,
par. 110.
280
LA TENTATIVA DE DELITO
relativamente inidóneo y objeto inidóneo,10 en ningún caso se admitía la
impunidad de alguno de estos supuestos.
Esta legislación condujo lógicamente, al ser aplicada por los Tri-
bunales, a un predominio del subjetivismo también en la Jurispruden-
cia alemana, a excepción de aquellos Estados cuyos Códigos Penales
no habían hecho referencia a esta cuestión.11
Progresivamente, sin embargo, las teorías objetivas habían ido ad-
quiriendo predominio en la doctrina, sobre todo a partir de la segunda
mitad del siglo, y se impusieron decisivamente después de la entrada
en vigor del Código Penal de 1871. En aquel Código, siguiendo también
en esta cuestión la posición del Código Penal prusiano de 1851, no se
hacía referencia expresa a la tentativa inidónea. Se trataba de una
omisión consciente del legislador alemán de regular esta cuestión ante
la controvertida situación que esta problemática planteaba. Así lo po-
nen de manifiesto las siguientes palabras: «Tampoco debe realizarse la
regulación, emprendida en varios Códigos, de la tan discutida cuestión
sobre si, y de qué forma es punible la tentativa con medios y objeto
inidóneo, pues ni en la legislación ni en la Jurisprudencia se ha llegado
a una conclusión sobre ello, y parece muy poco indicado querer regular
aquí esta controversia, ya que incluso la cuestión previa de qué debe
entenderse por inidoneidad del medio y del objeto, es igualmente dis-
cutida.» n
No obstante, el Código Penal alemán ofrecía diversas posibilidades
de interpretación, como pusieron de manifiesto las distintas posiciones
mantenidas por la doctrina y la Jurisprudencia. En la primera encon-
traron las teorías objetivas gran número de representantes, en tanto
que la teoría subjetiva, de la mano de Von Buri, fue aceptada por el
Tribunal Supremo alemán y aplicada en numerosa Jurisprudencia,
no sin ciertas limitaciones con respecto a la tentativa irreal y a la
tentativa de autor inidóneo.
Tras cien años de ininterrumpida discusión doctrinal, con anterio-
ridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal alemán, la proble-
10. Entre medio y objeto inidóneo distinguía el C.p. de Braunschweig, que
en el par. 36 decía: «La pena de la tentativa no acabada tiene lugar también
cuando en el objeto, contra el cual se dirige la acción, no puede cometerse el
delito, o el autor por error en los hechos ha utilizado un medio inidóneo, o el
medio idóneo en forma insuficiente, o de manera inadecuada.» Igualmente dis-
tinguen los Códigos Penales de Sajonia, Wüttemberg, Hessen, Badén y Turinga,
entre medio absoluta y relativamente inidóneo y objeto inidóneo.
11. Schüler, Der Mangel, pág. 23 y Pinski, Die Rechtsprechung, pág. 85 s.
12. Reichstagvorlage, 1870, pág. 53. (Citado por Kuhrt, Die Grenzen, pág. 9,
nota 12.)
281
 ELENA FARRÉ TREPAT
mática que tratamos ofrecía un aspecto muy diferente, ya que, princi-
palmente debido a la evolución que había experimentado la concepción
del injusto, que influyó decisivamente en el fundamento de la punición
de la tentativa, la teoría subjetiva se impuso también en la doctrina,
unificándose así en su tratamiento con la Jurisprudencia del B.G.H.,
que había proseguido la dirección subjetiva iniciada por el R.G. en
esta cuestión.
El nuevo Código Penal alemán, a diferencia del anterior, optó por
regular expresamente la cuestión. A ello le condujo la prácticamente
total unanimidad en la doctrina y la Jurisprudencia en el sentido de
considerar punible la tentativa inidónea, a excepción de la llamada ten-
tativa irreal y algunos supuestos de autor inidóneo, sobre los cuales,
ciertamente, no existía acuerdo. Los §§ 22 y 23 han dado lugar, sin
embargo, en opinión de la doctrina, a una regulación polémica en al-
gunos aspectos.
A continuación se exponen las diversas teorías que han aparecido
en Alemania en relación a la tentativa inidónea hasta la entrada en vi-
gor del Código Penal de 1975. Después de que Feuerbach iniciara esta
cuestión surgieron un sinfín de teorías en innumerables artículos y pu-
blicaciones.13 Una exposición exhaustiva carece de interés, por ello, ex-
ponemos únicamente las teorías más importantes. En el apartado si-
guiente se tratarán las implicaciones que la nueva regulación ha traído
consigo.
2. Tratamiento de la tentativa inidónea con anterioridad
al Código Penal de 1975
A) Teorías objetivas
Frente a las teorías subjetivas, según las cuales la punición de una
acción se determina sólo en base a la representación que el autor tiene
de la misma, las teorías objetivas exigen, para declarar su punibilidad,
el cumplimiento de determinadas características objetivas; es decir,
exigen que la acción posea objetivamente y no tan sólo desde el punto
de vista del autor, idoneidad suficiente para causar el resultado. Para
la determinación de la citada idoneidad se utilizan diversos criterios.
13. Sobre ello, Frank en Vollendung und Versuch, V.D.A., pág. 163 ss.
282
LA TENTATIVA DE DELITO
a) Posición de Feuerbach
A través de su exposición estableció Feuerbach, por vez primera,
un criterio objetivo para la determinación de la punición de la tentati-
va. Ésta debía considerarse punible únicamente cuando entre la acción
realizada con la intención de causar el resultado y este último, existe
una posible relación causal, que permite afirmar la peligrosidad de la
acción y, por lo tanto, de la tentativa. Claramente expuso en este sen-
tido: «Una acción exteriorizada dirigida intencionalmente a la produc-
ción del delito (delito emprendido, conatus delinquendi en sentido am-
plio) constituye ya infracción en sí misma y se castiga... cuando la
acción misma, según su naturaleza externa, está (indirecta o directa-
mente, poco o mucho) en relación causal con el delito perseguido —es
objetivamente peligrosa.» 14
La base de esta consideración se encuentra en su concepción del
Derecho Penal y, por lo tanto, de la pena que debe aplicarse únicamen-
te cuando existe una acción que externamente contradiga al Derecho.
«Una acción es antijurídica cuando lesiona o por lo menos pone en
peligro el Derecho. Tan sólo a través de la intención antijurídica ningu-
na acción adquiere la característica de antijuricidad. Quien habla del
delito de administrar un supuesto veneno, o bien, de la tentativa de
dar muerte a un cadáver, confunde lo moral con lo jurídico, los funda-
mentos de la Policía de Seguridad con el derecho a la pena, y deberá
considerar también culpable de una tentativa de homicidio al bávaro
que se dirige hacia una capilla en peregrinaje para rogar allí por la
muerte de su vecino.» 15
Feuerbach expresó legalmente su posición en un proyecto para el
Código Penal bávaro, que nunca llegó a entrar en vigor, cuyo par. 60
decía: «La tentativa no se castigará cuando la acción exteriorizada no
tuviera ninguna relación con el delito perseguido, de forma que, según
el curso natural (Lage der Natur), éste no pudiera producirse en ab-
soluto.»16
Se han dirigido a la teoría de Feuerbach numerosas críticas que
han surgido, sin embargo, de la identificación de esta posición, o bien
con la teoría de Mittermaier, quien prosiguió el Manual de Feuerbach,
o bien con la teoría de la realización parcial del delito.17 De la exposi-
14. Lehrbuch, 10.a ed., pág. 33 s. (Para ediciones anteriores, véase Schüler,
Der Mangel, pág. 15, nota 26 y 27) y 14.a ed., anotada por C. J. A. Mittermeier,
§ 42, pág. 71.
15. Lehrbuch, 10.a ed., pág. 34, nota c) y 14.a ed., pág. 72, nota 3.
16. Stopfkuchen, Strafbare, pág. 32 s., y pág. 32, nota 130.
17. Sobre estas críticas, véase Delaquis, Der untaugliche Versuch, pág. 65 ss.
283
 ELENA FARRÉ TREPAT
ción que Feuerbach hizo no parece que pueda deducirse su identidad
con alguna de las teorías citadas, a no ser que queramos correr el
peligro de dirigir nuestro «ataque a un contrario que no existe».18 Sus
consideraciones sobre la tentativa inidónea aparecían sin duda llenas
de sugerencias, que desarrollaron las posteriores teorías objetivas.
b) Teorías objetivo-formales
Bajo este epígrafe incluimos aquellas teorías que determinaron la
inidoneidad de la acción a través de criterios de carácter formal, como
la falta de una de las características del delito o del tipo. Cronológica-
mente son posteriores a las teorías objetivo-materiales, pero también
dejaron de mantenerse con anterioridad.
a') Teoría de Binding o de la realización parcial del delito
a") Exposición
La teoría de Binding sobre la tentativa inidónea se remonta en
realidad a una teoría anterior que denominaremos «teoría de la reali-
zación parcial del delito»,19 pues sus partidarios conciben la tentativa
como la realización parcial del delito consumado. A través de esta ex-
presión pretendía ponerse de manifiesto que la tentativa de un delito
es posible sólo en aquellos casos en que la consumación es posible. La
acción debe ser concretamente adecuada para conducir a la consuma-
ción. Es decir, entre la acción realizada y el resultado perseguido debe
existir una relación causal concreta. La determinación de los supuestos
que contienen realmente la posibilidad de producir el resultado, con-
duce al examen de la acción concretamente realizada, y, sólo en el
caso de que la misma contenga todos los elementos necesarios para
producirse la consumación, podrá afirmarse la presencia de una «con-
sumación parcial», «un principio de ejecución», una parte objetiva
de la ejecución.20
Si suponemos, por ejemplo, que en el momento en que A y B apun-
18. De esta forma rechazaba Cohn (Zur Lehre, pág. 409) las críticas que Lam-
masch había dirigido a la teoría de Feuerbach.
19. Esta teoría ha sido denominada de forma muy distinta por la doctrina.
Delaquis hablaba de «teoría objetiva pura» (Der untaugliche Versuch, pág. 67 ss.),
Germann, en cambio, de «Teoría parcial» (Teiltheorie) (Strafgrund, pág. 4 ss.),
Schüler de «teoría estrictamente objetiva» (Der Mangel, pág. 34) y Celichoswki
de «teoría clásica» (Die Bedeutung, pág. 15).
20. Delaquis, Der untaugliche Versuch, pág. 68 s.
284
LA TENTATIVA DE DELITO
tan cada uno de ellos una pistola con intención de matar a C, son de-
tenidos por la Policía y sólo más tarde se comprueba que la pistola
de A estaba descargada sin A saberlo, la aplicación de esta teoría con-
duce a afirmar que la acción de A no suponía en realidad la realización
parcial del delito de homicidio, ya que la consumación no hubiera sido
posible con una pistola descargada. Esta acción es, por consiguiente,
impune. En cambio, la acción de B era perfectamente idónea para pro-
ducir el resultado, y por lo tanto, una realización parcial del delito,
un principio de ejecución punible.
Para los partidarios de esta posición la tentativa inidónea no es
punible en nigún caso, ya que en estas acciones falta siempre alguno
de los elementos necesarios para producir la consumación. La amena-
za penal sólo se justifica —afirman los partidarios de esta teoría—
cuando existe una lesión del Ordenamiento Jurídico, de forma que el
Estado sólo podría castigar el delito consumado. Si además quiere
ampliar la punición a las acciones intentadas, deberá observar que en
estos casos peligre verdaderamente la seguridad del Ordenamiento Ju-
rídico, lo cual sucede únicamente cuando la lesión es posible. Éste no
sería el caso de la tentativa inidónea. El castigar estos supuestos com-
portaría una lesión del principio «cogitationis poenam nemo patitur»,
es decir, el castigar la voluntad delincuente.21
Esta teoría estrictamente objetiva no tuvo excesiva aceptación
entre la doctrina alemana, y fue objeto de críticas, no sólo por parte
de los representantes de la teoría subjetiva, sino también por parte
de los objetivistas. La defendieron Geyer,22 Von Rubo,23 Pfenninger24 y
Temme.25
Binding fundamentó esta posición en su teoría de las normas, se-
gún la cual el delincuente al cometer el delito no infringe la ley, sino
que la cumple, pero contradice en realidad la norma conceptualmente
anterior a la ley. Estas normas poseen una caracterización absoluta-
mente objetiva, sin tener en cuenta la intención, o mejor —siempre se-
gún Binding— la culpabilidad del autor.26 Son prohibiciones de cau-
sación, cuya infracción tiene lugar en un momento muy determinado,
es decir, al comenzar la concreta actividad causal, que técnicamente
llamamos «principio de ejecución». Esta causación prohibida consiste
en la progresiva realización del tipo de la acción prohibida, que se com-
21. Así, Pfenninger, SchwZStr, 5 (1892), pág. 409 y Temme, Lehrbuch,
22. ZStW, 1 (1881), pág. 42.
23. GS, 17 (1865), pág. 8 ss.
24. SchwZStr, 5 (1892), pág. 409.
25. Lehrbuch, pág. 122.
26. Normen, III, pág. 423.
285

ELENA FARRÉ TREPAT
pone de la combinación de determinadas características que Binding
denomina características del delito o de antinormatividad. 27 La causa-
ción parcial puede tener lugar, en forma esquemática, a través de la
realización de una característica tras otra, aunque es posible igualmen-
te que se trabaje al mismo tiempo en la realización de varias de ellas.
Si la causación parcial no llega hasta la causación total, existe un
delito parcial (Teildelikt), al que nos hemos acostumbrado a llamar
tentativa de delito.28 Precisamente a través de la caracterización de la
tentativa como «delito parcial», es la forma en que mejor se expresa
la esencia de la misma.29
Si falta en la acción alguna de las características del delito, ésta
no puede llegar a la consumación del mismo y no es, por consiguiente,
una realización parcial de aquél. Para que la acción sea delictiva debe
ser idónea para realizar el delito, y esta «idoneidad debe considerarse
como concreta idoneidad, la del caso individual».30 Si la acción carece
concretamente de alguna de las características necesarias para causar
el delito, no constituye tentativa. La acción inidónea para consumar el
delito no sólo no es punible, sino que ni siquiera está prohibida por la
norma. Toda tentativa inidónea es, según Binding, un delito putativo. 3 '
«Todas las acciones a las cuales les falte tan sólo alguna característi-
ca (del delito)... no están prohibidas por la norma.» 32
b") Valoración crítica
Después de Binding, la teoría de la realización parcial no tuvo
apenas repercusión en la doctrina alemana —ni siquiera aquellos auto-
res que prosiguieron su teoría de las normas la siguieron sin modifica-
ciones—,33 como tampoco la había tenido anteriormente. Político-crimi-
nalmente esta teoría amplía demasiado el ámbito de la impunidad. Por
ejemplo, es difícil de justificar que alguien deba permanecer impune
por no haber acertado en la dosis de veneno suficiente para producir
la muerte y, en cambio, sea punible la acción de aquél que ha fallado
el disparo de un arma.
Pero además la teoría de la realización parcial del delito correcta-
mente aplicada no conduce únicamente a la impunidad de toda tenta-
27. Normen, III, pág. 426.
28. Normen, III, pág. 428.
29. Normen, III, pág. 429.
30. Normen, III, pág. 431.
31. Sobre esto, véase el capítulo VII, apartado II, 1, B.
32. Normen, III, pág. 426.
33. Así, Probst, Die Abgrenzung, pág. 18.
286
LA TENTATIVA DE DELITO
tiva inidónea, como sus representantes desean, sino más bien a la
impunidad de toda tentativa. En realidad cualquier tentativa de delito
se caracteriza por no haber conducido al resultado en el caso concreto,
es decir, por la falta de una relación causal concreta entre la acción
y el resultado perseguido por el autor.34 Si la tentativa hubiera sido
concretamente idónea hubiera terminado en consumación. Esta teo-
ría conduce, pues, a imputar al autor únicamente el resultado cuando
se ha producido. Para evitar esta consecuencia se abstrae, inconse-
cuentemente, alguna de las características de la acción.
Ya en contra de la teoría de Feuerbach se había puesto de relie-
ve que la falta de relación causal en concreto no podía constituir la
causa de la impunidad de la tentativa inidónea, puesto que toda ten-
tativa se caracteriza por su falta de concreta relación causal con el
resultado.35 Sin embargo, la equiparación que Feuerbach hizo de rela-
ción causal y peligro objetivo permitió a Delaquis deducir que aquel
autor no se refería a una relación causal en concreto, sino a una rela-
ción causal potencial.36
b') Teoría de la falta de tipo
Mucha más importancia que la teoría que acabamos de exponer
tiene, en relación a la acogida que ha tenido en la doctrina tanto ale-
mana oomo española, la teoría de la falta de tipo. Al igual que sucedía
con la expresión «realización parcial del delito», la expresión «falta
de tipo» había sido utilizada desde antiguo, si bien en diversos senti-
dos. El concepto de falta de tipo se remonta al siglo xvm y surge con
la finalidad de aplicar una pena atenuada siempre que faltase una ca-
racterística esencial del delito o bien no existiera prueba suficiente
de la misma, limitando así la abusiva arbitrariedad judicial existente
en aquel período histórico.37 Este concepto fue desarrollado poste-
riormente por Feuerbach.38 Entre la teoría de la falta de tipo de Feuer-
34. Delaquis, Der untaugliche Versuch, pág. 70.
35. Así, Baumgarten, Die Lehre, pág. 249 s.
36. Delaquis, Der untaugliche Versuch, pág. 66.
37. Binding, Normen, III, pág. 488.
38. Feuerbach expuso que la Ley condiciona el grado de la pena «al conjun-
to de cada uno de los presupuestos particulares. A cada presupuesto aislado co-
rresponde, entonces, en la idea del legislador, una cierta cantidad de pena ... De
aquí se deduce que, cuando no existen completamente las condiciones legales, se
debe detraer de la pena conminada tanto como corresponde a las condiciones
que faltan». (Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 742.) Ante las crí-
ticas dirigidas a esta teoría por Mittermaier, Feuerbach modificó más tarde su
posición. (Sobre esto, véase Binding, Normen, III, pág. 490.)
287
 ELENA FARRÉ TREPAT
bach y la teoría de la falta de tipo como se entiende actualmente exis-
ten, no obstante, notables diferencias, por lo cual se ha distinguido
entre una antigua teoría de la falta de tipo, que coincide con la teoría
de Feuerbach, y una nueva teoría de la falta de tipo,39 que exponemos a
continuación.40
a") Exposición
Esta teoría se caracteriza por distinguir en base al tipo legal, la
falta de tipo, supuestos en los que falta alguna de las características
del tipo, del concepto de tentativa. Tentativa y falta de tipo son, pues,
instituciones distintas. Algunos de sus representantes han advertido,
sin embargo, que la denominación «falta de tipo», puede inducir a con-
fusión, pues toda tentativa se caracteriza por la falta de plenitud del
tipo objetivo, si se considera la producción del resultado como parte
39. Así, Schüler, Der Mangel, pág. 41 ss;. y Stopfkuchen, Strafbare, pág. 15 ss.
40. Varios autores se refirieron a la falta de tipo sin que haya podido deter-
minarse exactamente en quién tiene su origen esta teoría. Zachariá, quien dis-
tinguió entre tentativa y falta de tipo, expuso: «Existe falta de tipo y no tenta-
tiva cuando la falta no se refiere al avance o a la terminación de la actividad
delictiva o a la producción del efecto necesario para el concepto de delito, sino
a otra propiedad de éste» (Die Lehre, I, pág. 23). Natorp, al contrario de Schü-
ler, quien le incluye en la antigua teoría de la falta de tipo (Der Mangel, pág. 46),
ha visto en Zachariá uno de los primeros representantes de la moderna teoría
de la falta de tipo, advirtiendo, sin embargo, que éste se refería a «propiedades
del delito» y no a «características del tipo legal» (Der Mangel, pág. 4).
En sentido muy distinto utilizó Kostlin esta expresión, pues su distinción se
movía en el ámbito subjetivo —si bien Frank le incluye entre los primeros re-
presentantes de la teoría (StGB, § 43, I)—. Kostlin expuso: «La diferencia de la
tentativa con la falta de tipo no se encuentra en la esfera de la manifestación
externa, sino en la esfera de la subjetividad. Dicha distinción reside simplemente
en que a la tentativa le pertenece la intención plena, es decir, la intención que
abarca el tipo global del delito, mientras que ... en la falta de tipo ... la inten-
ción no abarca en sí misma el concepto global de delito.» (Citado por Jiménez
de Asúa, Tratado, VII, pág. 744, nota 173). Kostlin hacía referencia a casos perte-
necientes al ámbito del delito putativo, como, por ejemplo, creerse adúltero por
yacer con la novia de otro, que también actualmente se excluyen del ámbito de
la punición.
Mucho más cercano a la teoría de la falta de tipo como se entiende actual-
mente, se encuentra Havenstein, que ha sido considerado por Schüler como uno
de sus fundadores (Der Mangel, pág. 48). Aquél consideró supuestos de falta de
tipo los casos en que el objeto es inexistente, ya que en éstos «la acción ... no
es idónea para el tipo del parágrafo, puesto que falta en ella, desde el principio,
una característica del tipo. A priori se comprende por sí mismo que no puede
tratarse de una acción punible». (GA, 36 [1888], pág. 40. Lo subrayado pertenece
al autor.) Sobre la teoría de Havenstein, ampliamente, Stopfkuchen, Strafbare,
pág. 20 ss.
288
LA TENTATIVA DE DELITO
integrante del mismo. En este sentido toda tentativa constituiría una
falta de tipo 41 y, por consiguiente, no sería posible realizar esta dis-
tinción.42
Para poder separar uno y otro concepto es necesario distinguir en-
tre las distintas características del tipo y determinar cuáles son nece-
sarias para que concurra una tentativa de delito. A este efecto se distin-
gue entre el resultado externo, como efecto de la acción y las restantes
circunstancias de la misma. Una tentativa de delito concurre siempre
cuando lo único que falta es la producción del resultado, como «pieza
final» de la acción,43 que hubiera dado lugar a la consumación. Falta
en estos casos únicamente la relación causal. En cambio, en la falta
de tipo falta alguna de las restantes características que componen el
tipo objetivo.44 En la tentativa, si el autor prosigue la acción iniciada
hasta el final se producirá la consumación sin lugar a dudas. En cam-
bio, en la falta de tipo, aun cuando la acción se haya llevado a térmi-
no, la inexistencia de alguna de las circunstancias del tipo excluye la
posibilidad de producción del delito. «Una acción consumada no puede
constituir un delito intentado», constituye una afirmación frecuente
por parte de los representantes de esta teoría.45 Rittler argumenta po-
niendo de relieve que en la tentativa el autor se equivoca sobre algo fu-
turo, sobre la causalidad de su conducta, en cambio, en la falta de
tipo el error reside en un hecho actual, en una circunstancia que ya
concurre en el momento de actuar y no sólo puede ser causada a tra-
vés de la conducta.46
41. Así, actualmente, Maurach, A.T., 4.a ed., pág. 493.
42. Por esta razón algún autor ha distinguido entre falta de tipo en sentido
amplio (tentativa) y falta de tipo en sentido estricto (falta de tipo). (Frank, StGB,
§ 43, I; Graf zu Dohna, Der Mangel, pág. 40; Germann Strafgrund, pág. 162,
nota 28, y Natorp, Der Mangel, pág. 3.)
43. Así, Von Liszt/Schmidt, A.T., pág. 298.
44. Así, Allfeld, A.T., pág. 196; Bering, Die Lehre vom Verbrechen, pág. 330;
Graf zu Dohna, Der Mangel, pág. 49; Frank, StGB, § 43, I; Von Liszt/Schmidt,
A.T., pág. 298 ss.; Kroschel, GS, 41 (1889), pág. 286 y M. E. Mayer, A.T., pág. 265.
45. Graf zu Dohna, Der Mangel, pág. 48 s., y Havenstein, GA, 36 (1888), pág. 35.
Por ejemplo, A pone la mano en el bolsillo de B, pero no puede coger nada por-
que está vacío. O bien se adueña de su propio bolso. Pero en estos casos en que
la acción se ha realizado hasta el final, no puede hablarse de una consumación
en sentido jurídico. El término consumación se emplea en un sentido distinto.
Actualmente existe unanimidad en afirmar que la consumación supone el cumpli-
miento de todas las características del tipo. (Sobre ello, véase capítulo V, apar-
tado I, 1, A.) Por ello, en estos ejemplos no existe inconveniente en admitir una
tentativa, aun cuando la acción se haya realizado hasta el final.
46. Rittler, Lehrbuch, pág. 256 s. En el mismo sentido, Spendel, Zur Neube-
grundung, Stock-estschrift, pág. 105 s. La idea del error como elemento diferen-
ciador entre ambas instituciones se encuentra a menudo entre los representantes
289
11.
 ELENA FARRÉ TREPAT
Concurre una falta de tipo, por ejemplo, cuando A toma su propia
cartera en la creencia de que pertenece a B, o bien en el caso de que
C dispare sobre D con la intención de matarle, cuando éste ya estaba
muerto sin que C lo supiera, pues en estos casos falta uno de los
elementos exigidos en el tipo legal: la ajenidad de la cosa en el primer
caso y el objeto en el segundo.
La determinación de un supuesto como falta de tipo o como tenta-
tiva depende exclusivamente de la forma como esté redactado el tipo
legal. «Debe aceptarse sin más preámbulos que la penalidad de una ac-
ción depende de la forma en que esté redactado el tipo legal», por
consiguiente «el legislador deberá prestar atención a las consecuencias
que en este punto puedan resultar de su actividad».47 Esta sumisión
a la redacción del tipo legal se considera por sus representantes con-
forme con el principio de legalidad y que aporta, por otra parte,
una gran seguridad jurídica.
b") Valoración crítica
Mucho antes de la entrada en vigor del nuevo Código Penal alemán,
cuyo § 22 excluye legalmente la posibilidad de defender esta teoría en
base al Derecho positivo, existía acuerdo en la doctrina alemana en
cuanto al rechazo de la misma.
Esta posición plantea tanto desde un punto de vista dogmático
como político-criminal serios inconvenientes. Político-criminalmente
conduce a resultados insatisjactorios puesto que la distinción entre
tentativa y falta de tipo depende exclusivamente —como se ha expues-
to— de la redacción legal. Este hecho, que para los partidarios de esta
teoría reporta seguridad jurídica, conduce en ocasiones a consecuen-
cias absurdas y, como ya se ha dicho, político-criminalmente inade-
cuadas. Si alguien cree utilizar equivocadamente un medio que la ley
no describe, está cometiendo una tentativa de delito. Por ejemplo, A
cree utilizar un abortivo cuando en realidad se trata de un medio ino-
cuo. En cambio, si el legislador lo ha descrito, como sucede con el ve-
neno, el mismo error conduce a una falta de tipo con la consiguiente
de esta teoría. Así, Graf zu Dohna considera que la tentativa no es más que un
caso especial de error (Der Mangel, pág. 38). En ésta el error se produce en re-
lación a la causalidad de la acción, mientras que en la falta de tipo, el error se
produce en relación a una de las restantes características del tipo. Por el contra-
rio, Frank considera que en la tentativa no concurre necesariamente un error
y sí, en cambio, en la falta de tipo, y ésta es, precisamente, la diferencia entre
ambos (StGB, § 43, I).
47. Graf zu Dohna, Der Mangel, pág. 62.
290
LA TENTATIVA DE DELITO
exclusión de este supuesto, desde un principio, del ámbito de la punibi-
lidad.48
Si el error se produce sobre el objeto, que el autor cree que concu-
rre cuando realmente falta, existirá sin excepción una falta de tipo im-
pune. Esta solución tan radical no resultaba tampoco satisfactoria a los
defensores de esta teoría, quienes, matizando las consecuencias de la
misma, distinguieron entre la inexistencia y la ausencia de objeto. Si
éste existe, pero no se encuentra en el lugar supuesto por el autor, tiene
lugar una tentativa, ya que no se trata de un caso de objeto inidóneo
sino de medio inidóneo. Pero si el objeto no existe en absoluto, se pro-
duce una falta de tipo.49 La claridad de esta distinción no consigue jus-
tificar, como pretende M. E. Mayer,50 el diverso tratamiento que recibi-
ría la acción de A de disparar a la cama vacía de B, en la creencia de
que éste se encontraba en aquélla, si B se hilaba en realidad de vacacio-
nes en una crucero en alta mar, o bien había muerto pocos minutos
antes porque el barco se había hundido.51
También es poco convincente esta teoría desde el punto de vista
dogmático, ya que no puede justificar el diverso tratamiento de unas
características del tipo con respecto de las otras.52 Hay que tener en
cuenta que cada una de las diversas características de la acción tiene
importancia para la consumación del delito, y todas ellas se recogen
en el tipo en cuanto que en éste se describe la acción antijurídica. «El
tipo es un anillo legal del injusto del cual no pueden separarse partes
aisladas».53 El hecho de que la Ley mencione una determinada caracte-
rística en lugar de otra constituye una cuestión de técnica legislativa,
que no puede afectar ni al contenido del tipo, ni a la estructura de la
tentativa. Para la producción de un homicidio, por ejemplo, la concu-
rrencia del objeto de la acción es tan necesario como la existencia de
una relación de causalidad entre la acción y el resultado: desde el pun-
48. En este mismo sentido, Stratenwerth, A.T., pág. 201, núm. 689. Y tam-
bién Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 18 s., y Von Hippel, A.T., II, pág. 434.
49. Así, Graf zu Dohna, Der Mangel, pág. 61 ss.; Frank, StGB, pág. 91, y
M. E. Mayer, A.T., pág. 360 ss.
50. A.T., pág. 361, nota 44.
51. Críticamente, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 19; Von Buri, 'GS,
20 (1868), pág. 331; Finger, Der Versuch, Binding-Festschrift, pág. 307, y Stopfku-
chen, Strafbare, pág. 19.
52. Bockelmann, Niederschriften, pág. 174; Delaquis, Der untaugliche Ver-
such, pág. 118; Finger, Der Versuch, Binding-Festschrift, pág. 293 y 296; Von Hip-
pel, A.T., pág. 434; Probst, Die Abgrenzung, pág. 24 s., y Stopfkuchen, Strafbaren,
pág. 17 s.
53. Así, Maurach, A.T., pág. 507.
291
 ELENA FARRÉ TREPAT
to de vista dogmático es incorrecto extraer de la acción determinadas
características sometiéndolas a un tratamiento distinto.
La diferencia entre tentativa y falta de tipo no puede mantenerse
tampoco distinguiendo entre características del tipo actuales y futuras,
considerando que en la tentativa el autor se equivoca sobre elementos
del tipo futuros y en la falta de tipo sobre elementos actuales, ya que
el error en la tentativa también puede concurrir sobre un elemento del
tipo actual.54 Si A dispara a B con un revólver, y falla, no se equivoca
con respecto a una característica futura, sino sobre la cualidad de su ha-
hacer, el creer que apunta en la dirección correcta, y ésta constituye una
característica presente.
Esta concepción comporta —como Maurach ha puesto de relie-
ve—55 una falsa valoración del injusto que parece encontrar una con-
firmación en la teoría de las normas de Binding.56 Éstas prohiben la
causación de determinados resultados y se encuentran caracterizadas
en forma completamente objetiva haciendo exclusión de todos los
momentos subjetivos: la norma prohibe matar a un hombre, no a un
cadáver; coger una cosa ajena, no la propia. Quien realiza estas accio-
nes no ejecuta nada prohibido por la norma. En este sentido algunos
de los partidarios de la teoría de la falta de tipo han considerado que
estos supuestos constituyen un delito putativo.57
Por último debe ponerse de relieve que la teoría de la falta de tipo
no supone una toma de posición con respecto a todos los supuestos de
la tentativa inidónea, sino únicamente la exclusión del ámbito de lo
punible de algunos de ellos, generalmente casos de objeto y sujeto ini-
dóneo, cuando estas características se mencionan expresamente. Se
trata tan sólo de una separación previa del concepto de tentativa de
todas aquellas acciones en las que se ha puesto de manifiesto concreta-
mente que la característica señalada por la Ley no concurre. Una vez
determinadas las acciones que pertenecen al ámbito de la tentativa se
acude, por parte de sus representantes, a diversas teorías para determi-
nar su punibilidad: la teoría antigua del peligro,58 la moderna teoría
del peligro 59 así como una teoría mixta.60,61
54. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 18, y Finger, Der Versuch, Bin-
ding-Festschrift, pág. 301 ss.
55. A.T., pág. 507.
56. Así también, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 17.
57. Sobre ello, véase el capítulo VII, apartado II, 1, B.
58. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, pág. 330 s.; M. E. Mayer, A.T., pág. 359,
y Rittler, Lehrbuch, pág. 257 s.
59. Von Liszt/Schmidt, A.T., pág. 312 ss.
60. Graf zu Dohna, Der Mangel, pág. 58 ss., y Frank, StGB, pág. 90.
61. Críticamente, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 19.
292
LA TENTATIVA DE DELITO
c) Teorías objetivo-materiales
Normalmente se considera que estas teorías constituyen la conti-
nuación más inmediata de la posición iniciada por Feuerbach. Las teo-
rías objetivo-materiales hacen depender la idoneidad o inidoneidad de
una acción de la relación causal posible, y no concretamente existente,
entre la acción y el resultado perseguido, equiparando generalmente,
como había hecho Feuerbach, la tentativa inidónea a la tentativa no
peligrosa.
a') Antigua teoría del peligro
La «antigua teoría del peligro» o «antigua teoría objetiva», como
los manuales y comentarios alemanes la denominan actualmente, cons-
tituye la primera teoría que aportó una amplia construcción sobre la
tentativa inidónea esforzándose por encontrar una distinción exacta
entre los supuestos punibles y los impunes. A pesar de los inconve-
nientes que, como se expondrá, presenta esta construcción, fue mante-
nida por numerosos autores alemanes durante el siglo xix, sobre todo
en su segunda mitad en que ocupó un lugar dominante, así como en
parte de nuestro siglo. Igualmente tuvo acogida en la doctrina de
otros países, como la nuestra.
a") Exposición
Esta posición fue iniciada por Mittermaier, quien al desarrollar la
teoría expuesta por Feuerbach, exigió para la punibilidad de la tenta-
tiva la existencia de una relación causal posible entre la acción y el
resultado. Aquel autor advirtió, a diferencia de la teoría de la realiza-
ción parcial del delito, que no podía constituir una característica de la
tentativa inidónea la no concurrencia de una relación causal en el caso
concreto, ya que precisamente, en concreto, toda tentativa se ha ma-
nifestado incapaz de causar el resultado. Para poder considerar la
punibilidad de la tentativa atendiendo a la relación causal, no debe
tenerse en cuenta únicamente lo que en concreto «ha ocurrido» sino
aquello que en abstracto «podía ocurrir», de esta forma puede afirmar-
se que, si bien la acción no ha causado en concreto el resultado, tenía
potencialidad suficiente para causarlo, es decir, puede considerarse ob-
jetivamente peligrosa. En estas consideraciones se fundamenta la dis-
tinción entre tentativa absoluta y relativamente inidónea, que sería
acogida por la doctrina posterior.
293
 ELENA FARRE TREPAT
En 1816 señaló Mittermaier que para que una teoría sea cierta
con respecto a la punición de la tentativa, no debe castigar a causa de
la mala intención o la peligrosidad subjetiva, sino sólo en aquellos
casos en que la tentativa comporta una infracción de la Ley. Para de-
terminar si existe una infracción de la Ley deberá tenerse en cuenta
únicamente una medida que sea externamente reconocible, como es la
naturaleza adecuada de la acción.62
Para que la acción sea adecuada para producir el delito deberán
concurrir en ella todas aquellas características que pertenecen al tipo
de delito, que la misma pretende consumar.63 En este aspecto cabe
distinguir entre objeto y medio del delito. El objeto contra el que se
dirige la acción, deberá ser adecuado para que el ataque delictivo sea
posible. Sin un objeto adecuado, el delito no es imaginable. Un cadá-
ver constituye, por ejemplo, un objeto absolutamente inadecuado para
poder realizarse un homicidio. Igualmente adecuado deberá ser el
medio que exige el tipo del delito.64 Por ejemplo, al asesinato perte-
nece un medio mortal y, si éste falta, falta el delito. No obstante, con
respecto al medio utilizado debe distinguirse entre medio inidóneos
«en abstracto» y medios inidóneos «en concreto» para causar el resul-
tado. Un medio es abstractamente inidóneo cuando no puede causar
el resultado bajo ninguna circunstancia,65 y concretamente inidóneo
cuando en sí el medio es adecuado para producir el resultado, pero en
el caso concreto ha sido inadecuado.66
De estas consideraciones extrajo Mittermaier las siguientes con-
clusiones: La tentativa con objeto inidóneo es siempre impune, pues,
nunca, ni en abstracto ni en concreto, es adecuada para producir el re-
sultado, mientras que en la tentativa con medio inidóneo debe distin-
guirse entre medio abstracto y medio concretamente inidóneo. En el
primer caso la tentativa será siempre impune, ya que la acción no es
adecuada en absoluto para producir el resultado; en el segundo caso,
será punible porque el medio es abstractamente adecuado para produ-
cir el resultado aunque en concreto no lo haya producido.67 Esta con-
sideración de la acción en abstracto permitía extender la punición a
determinados supuestos de tentativa inidónea, cuyas características les
62. NA. für C , 1 (1816), pág. 168.
63. Ob. cit., pág. 169.
64. Ob. cit., pág. 171 s.
65. Por ejemplo, pretender envenenar con azúcar o disparar con una pistola
descargada.
66. Por ejemplo, emplear una dosis insuficiente de veneno.
67. NA. für C , 1 (1816), pág. 194 ss.; GS, 11 (1859), pág. 437, y Lehrbuch,
14." ed., pág. 76 s., nota VIII.
294
LA TENTATIVA DE DELITO
hacía merecedores de pena, sin tener que ampliarla a todos ellos,
como la teoría subjetiva.
La distinción entre tentativa absoluta y relativamente inidónea
tuvo numerosos seguidores entre los que cabe mencionar a Abbeg,68
Marezoll,69 Heffter,70 Osenbrügge,71 Chop,72 Zacharia,73 Geib,74 Besseler,75
Berner,76 Baumgarten,77 Allfeld,78 Merkel,79 Olshausen.80 M. E. Mayer81
y Beling.82 Estos autores siguieron en lo fundamental la posición inicia-
da por Mitermeier,83 contribuyendo al desarrollo de esta teoría a través
de la aportación de nuevos argumentos.
En algún eso se mantuvo la validez de esta teoría en base a la
redacción del artículo 178 de la C.C.C., que definía la tentativa como la
realización de «un acto malo mediante algunas obras externas que
pueden ser apropiadas para su consumación...». De ello se deducía que
según aquel artículo la acción emprendida tenía que ser apropiada para
producir el resultado y, por consiguiente, eran impunes aquellas accio-
nes que no podían producirlo.84 Posteriormente, la redacción del § 43
del Código Penal alemán de 1871, al exigir un «principio de ejecución»
del delito para la concurrencia de una tentativa, trajo consigo, como
mantuvieron varios autores, un nuevo argumento en favor de esta
posición. La tentativa absolutamente inidónea no podía fundamentar
ningún «principio de ejecución» del delito, ya que aquello que es ob-
jetivamente imposible de ejecutarse, también es imposible de empezar
a ejecutarse.85 Ciertamente, este mismo argumento se había utilizado ya
68. Lehrbuch des Strafrechts, pág. 54 s.
69. Das gemeine deutsche Criminálrecht, pág. 114 ss.
70. Lehrbuch, pág. 37.
71. Abhandlungen, pág. 38 s.
72. Archiv des Criminalrechts., 1842, pág. 540.
73. Die Lehre, I, pág. 233 ss., y II, pág, 152 ss.
74. Lehrbuch, pág. 308 s.
75. Kommentar, pág. 144.
76. Lehrbuch, pág. 140 ss.
77. Die Lehre, pág. 419.
78. A.T., pág. 175 ss.
79. Lehrbuch, pág. 118 y 130 ss.
80. Kommentar, 9.a ed., § 43, núm. 23.
81. A.T., pág. 354 ss. /
82. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 330 s.
83. Algún autor introdujo la distinción entre objeto absoluta y relativamente
inidóneo (Berner, Lehrbuch, pág. 145).
84. Así, Abbeg, Lehrbuch, pág. 155; Beseler, Kommentar, pág. 144, con rela-
ción al medio absolutamente inidóneo; Chop, Archiv des Criminalreschts, 1842,
pág. 522 ss.; Heffter, Lehrbuch, pág. 66, nota 5.
85. Así, M. E. Mayer, DJZ, VII, 1902, pág. 330 ss.
295
 ELENA FARRÉ TREPAT
bajo la vigencia del Código Penal prusiano de 1851, que en su § 51
hablaba de «principio de ejecución», o bien acudiendo al Código Penal
francés de 1810.86 Zachariá, por ejemplo, señaló en 1836 que «un prin-
cipio no es imaginable sin un final posible».87
Por otra parte, los seguidores de Mittermaier dieron relevancia
nuevamente al concepto de peligro objetivo introducido en esta pro-
blemática por Feuerbach. Punible es únicamente aquella acción capaz
de causar el resultado, es decir, peligrosa. La tentativa absolutamente
inidónea, por ser en todo caso incapaz de producir el resultado no
puede considerarse peligrosa y consiguientemente deberá permanecer
impune. Por el contrario, la tentativa relativamente inidónea, abstrac-
tamente adecuada para producir la lesión del bien jurídico, aunque
en concreto no la haya producido, debería considerarse peligrosa y por
lo tanto punible.
También posteriormente se introdujo la distinción entre objeto ab-
solutamente inidóneo y objeto relativamente inidóneo. Un buen ejem-
plo del primero lo constituye el disparar a un muerto, mientras que
el disparar a alguien que lleva un chaleco antibalas constituiría un ob-
jeto relativamente inidóneo y daría lugar, por lo tanto, a una tentativa
relativamente inidónea punible.83
b") Valoración crítica
La antigua teoría del peligro es la teoría objetiva que más acogida
doctrinal ha encontrado a lo largo de la historia de la tentativa inidó-
nea. Tiene el mérito de haber aportado por vez primera, un criterio de
delimitación entre los supuestos de tentativa inidónea punibles y los
impunes. Sin embargo, a pesar de su indudable importancia, esta cons-
trucción presenta serios inconvenientes en relación a diversos aspectos.
En primer lugar, se ha puesto de manifiesto que esta posición con-
duce a la impunidad de numerosos supuestos, que más bien debieran
considerarse punibles conforme al sentimiento jurídico.88 Así sucede,
por ejemplo, con el disparar con una pistola descargada cuando el
autor creía que estaba cargada. A él mismo le sorprenderá después la
impunidad de su acción, como sostiene esta teoría. O bien el pretender
hurtar en un bolsillo, que está vacío.
86. Así, Berner, Lehrbuch, pág. 44; Beseler, Kommentar, pág. 145; Chop,
ob. cit., pág. 540; Marezol, Das gemeine deutsche Criminalrecht, pág. 115, y Mit-
termaier, GS, 11 (1859), pág. 425.
87. Zachariá, Die Lehre, I, pág. 247 s.
88. Así, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 10; H. Mayer, A.T., pág. 286,
y Ralis, ZStW, 61 (1942), pág. 31 ss.
296
LA TENTATIVA DE DELITO
Por otra parte, en ocasiones no puede justificarse el diverso trata-
miento que concede a supuestos ciertamente no tan distintos, lo cual
le conduce a resultados injustos. Por ejemplo, disparar en la oscuridad
al tronco de un árbol al confundirlo con un enemigo, que en realidad
se encontraba junto al tronco, constituye una tentativa absolutamente
inidónea, impune por falta de objeto; pero, en cambio, es punible el
disparar a la víctima, que todavía tiene tiempo de apartarse. 89 El dispa-
rar con una pistola descargada es considerado impune por tratarse de
un medio absolutamente inidóneo, pero como medio relativamente ini-
dóneo, se considera una pistola cargada a la que el óxido había imposi-
bilitado por completo.90 En realidad, en relación a algunos supuestos,
ni los mismos representantes de esta posición llegaban siempre a solu-
ciones idénticas. Los casos expuestos de disparar con una pistola des-
cargada, o bien disparar sobre alguien que llevase un chaleco antiba-
las, eran considerados en ocasiones como tentativa absolutamente ini-
dónea y en otras como tentativa relativamente inidónea. Pero ello no
hace sino poner de relieve la dificultad de determinación de estos con-
ceptos. Los partidarios de esta posición no consiguieron precisar sus
presupuestos y, en lugar de ello, en algunos casos, aportaron gran nú-
mero de ejemplos para suplir su falta de argumentación.
Una de las razones en que se fundamentó la punibilidad de los su-
puestos de tentativa relativamente inidónea, fue el afirmar que en estos
casos, de un medio relativamente idóneo sólo debido a una casuali-
dad no se produce el efecto deseado.91 Sin embargo, la casualidad
juega también un papel importante en muchos supuestos de tentativa
absolutamente inidónea, que a pesar de ello se consideran impunes.
Si A equivocadamente ofrece a B una taza de café con azúcar, en
lugar del café mezclado con una dosis de veneno suficiente para produ-
cir la muerte, que tenía preparada junto a aquél, debería considerarse
impune, ya que el azúcar constituye un medio absolutamente inidóneo
para matar. En cambio, si alguien en lugar de colocar la dosis suficien-
te, mezcla equivocadamente el café con una dosis muy inferior, es pu-
nible de una tentativa relativamente inidónea. Aquél, que por error
toma la pistola descargada, en lugar de la cargada, que es idéntica y,
sólo por esta razón, no causa el resultado, es impune, cuando quien
falla el disparo por no calcular la distancia correcta, es punible. Algunos
de los resultados a los que esta teoría conduce fueron considerados in-
satisfactorios incluso por sus propios representantes, sin que faltaran
89. Así, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 10.
90. RáliS, ZStW, 61 (1942), pág. 31.
91. Así, Zachariá, Die Lehre, I, pág. 240.
297
 ELENA FARRÉ TREPAT
propuestas de solución, que comportaban, sin embargo, una renuncia
a la consecuente aplicación de la misma.92
Por otra parte, no sólo los resultados a los que esta teoría conduce
son inadecuados, sino que también lo es su fundamentación. En pri-
mer lugar, los argumentos de Derecho positivo a los que algunos auto-
res se refirieron fueron progresivamente rebatidos. Se ha criticado la re-
misión a la C.C.C. para fundamentar esta posición, argumentando que el
autor de aquella compilación no podía querer dar respuesta a una cues-
tión que no se había planteado en ninguna de las fuentes que utilizó,
sino que, por el contrario, surgió terscientos años más tarde.93 El co-
nocimiento del origen de la Carolina, así como su estrecha relación con
la Jurisprudencia italiana, más bien podría dar lugar a la interpretación
contraria. Además se ha señalado que la formulación «pueden ser apro-
piadas» no obligaba a una teoría objetiva, como hubiera sucedido si
hubiese dicho «son apropiadas», sino que se podía considerar que las
acciones debían ser apropiadas, por lo menos en opinión del autor.94
Igualmente fue rechazada la referencia al «principio de ejecución»,
especialmente en relación al C.p. de 1871, cuyo legislador había renun-
ciado abiertamente a dar una respuesta a esta cuestión.95 considerando
que lo único que a través de esta expresión se pretendía era excluir de
la punición las acciones preparatorias, subsumiendo en la tentativa sólo
las ejecutivas.96 Por otra parte, proyectos de Código Penal en los que se
aceptaba la teoría subjetiva, formulaban también esta misma expre-
sión.97 Por último, algunos autores acudieron al uso natural del lengua-
je para demostrar que también puede comenzar una acción, que obje-
tivamente nunca llegará a un final, si el autor así lo cree. «Nosotros ha-
blamos sin rodeos de un principio de ejecución cuando el autor con-
sidera subjetivamente alcanzable la meta que objetivamente es inalcan-
zable y por ello practica acciones típicas.» 98
En segundo lugar, la misma distinción entre tentativa absoluta y
relativamente inidónea plantea series dificultades. Según esta teoría, la
92. Sobre estas tentativas, véase Germann, Über die Strafbarkeit, pág. 36 ss.,
y RáliS, ZStW, 61 (1942), pág. 32 ss.
93. Así, Baumgarten, Die Lehre, pág. 115 s.
94. Stopfkuchen, Strafbaren, pág. 33.
95. Sobre esto, véase el apartado II, 1, de este capítulo.
96. Así, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 8 s.; Havenstein, GA, 338
(1888), pág. 43 s.; Kuhrt, Die Grenzen, pág. 8, y Von Liszt, Tratado, III, pág. 16,
quien expuso: «Toda invocación que del par. 43 se haga es errónea. Antes bien,
la solución deberá quedar confiada a la ciencia y a la jurisprudencia.»
97. Así lo ha puesto de relieve Stopfkuchen para los Proyectos de 1909
(par. 75) y 1927 (par. 26). (Strafbare, pág. 34.)
98. Von Hippel, A.T., II, pág. 417, y Kuhrt, Die Grenzen, pág. 8 s.
298
LA TENTATIVA DE DELITO
prueba sobre la inidoneidad debe realizarse mediante una cierta abs-
tracción del caso concreto, en el que el objeto o medio se han demos-
trado inidóneos. El problema es determinar, y esta teoría no lo hace,
en qué medida debe realizarse esta abstracción.99 Si, por ejemplo, se
examina la acción de disparar a alguien con una «pistola descargada»,
lógicamente se negará la peligrosidad de esta acción, pero si se tiene
en cuenta tan sólo el elemento «pistola», posiblemente la acción se con-
sidere peligrosa. En realidad sería difícil encontrar un medio que, exa-
minado en abstracto, es decir, de forma independiente de las circuns-
tancias del caso en concreto, fuera inidóneo para producir el resultado.
El azúcar, por ejemplo, del cual se afirma que no puede servir de
veneno, sería idóneo para envenenar a un diabético. Una pistola descar-
gada no se considera un medio idóneo para matar, pero sí lo es si lo
que se persigue es dar con ella golpes contundentes a la víctima. La
idoneidad del medio está en relación con la forma de ser utilizado,100 y
también está en relación con el objeto al que se dirige.
Criticable asimismo es que esta posición no pueda aportar una so-
lución referida al caso concreto, ya que más bien parece que castiga
por lo que «hubiera podido suceder» y no por lo que efectivamente «ha
sucedido». Ésta es la solución a la que conduce el análisis utilizado
para la resolución de los casos. Por ejemplo, si A dispara a B con una
pistola que después se comprueba que estaba descargada, se afirma: el
medio (pistola descargada) ha sido concretamente inidóneo para cau-
sar el resultado, pero ¿podría haber sido idónea una pistola descarga-
da en alguna ocasión para producir la muerte?
Un análisis de la situación en concreto no podía ser realizado ex
post, punto de vista utilizado por esta teoría, pues, incluso a través
de la denominación tentativa absoluta y relativamente inidónea, se
pone de manifiesto que esta acción que no ha conducido al resultado,
porque era relativa o absolutamente inidónea, era inidónea para pro-
ducirlo, por ello se hace preciso un análisis en abstracto. La imposi-
bilidad de hablar de inidoneidad ex post y en concreto, cuando se co-
nocen las circunstancias del hecho y se comprueba la imposibilidad de
producción del resultado, fue utilizada por el R.G. para negar la exis-
tencia de un concepto de peligro objetivo,101 centro neurálgico de las
teorías objetivas. Asimismo, advirtió la moderna teoría del peligro o¡b-
99. Así también, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 10 s.; Germann,
Über die Strafbarkeit, pág. 33 ss.; Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 9, y
Ráli§, ZStW, 61 (1942), pág. 35.
100. Así también, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 11 s., y Von Gem-
mingen, Die Rechtswidrigkeit, pág. 101 s.
101. Sobre ello, véase II, B, a).
299
 ELENA FARRÉ TREPAT
jetivo, que el punto de vista ex post era incorrecto para aportar una
solución en base a la peligrosidad de la acción y en el caso concreto,
y por ello consideró necesario trasladar el momento del juicio.
b') Moderna teoría del peligro
a") Exposición
Mientras que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán se
ratificaba en su posición subjetiva, surgió en la doctrina un nuevo in-
tento de solución desde el punto de vista objetivo. Esta nueva teoría
adoptó un punto de partida que no era en absoluto nuevo, sino que pre-
cisamente se remontaba al inicio de la discusión sobre la tentativa ini-
dónea, es decir, el peligro existente para el bien jurídico protegido. La
solución que aportaba, y que puede resumirse de la forma siguiente:
La tentativa es punible cuando es objetivamente peligrosa para el bien
jurídico, en tanto que aquella tentativa no peligrosa es siempre impu-
ne; en nada parecía diferenciarse de la teoría anterior. La diferencia
consiste únicamente, pero constituye una diferencia fundamental, en el
punto de vista adoptado para determinar la peligrosidad de la acción.
En este sentido ambas posiciones son distintas. La moderna teoría del
peligro parte de la peligrosidad del hecho en concreto y desde una con-
sideración ex ante y rechaza, por consiguiente, la peligrosidad abstracta
que defendía la posición que se ha expuesto anteriormente, y que
era considerada ex post.
El partir de la peligrosidad en concreto, significa que para su
apreciación deben tenerse en cuenta todas las circunstancias especiales
que acompañan al acto.102 Pero el juicio de peligro debe emitirse ade-
más conforme a un «pronóstico posterior»,103 que recibe este nombre
precisamente porque el juicio se lleva a cabo en un momento poste-
rior al delito, y el juez, quien lo emite, deberá evocar el peligro exis-
tente en la situación en el momento del hecho, es decir, teniendo
en cuenta solamente aquellas circunstancias que se conocían en el
momento de cometer el hecho (pronóstico), 104 y no aquellas que se han
conocido con posterioridad.105 Según lo expuesto, la tentativa es punible
102. Von Liszt, Tratado, III, pág. 17.
103. Von Liszt, Tratado, III, pág. 17.
104. Von Hippel, A.T., II, pág. 427.
105. Gimbernat ha señalado que esta expresión fue utilizada por vez prime-
ra por Rumelin, pero en forma distinta a la descrita en el texto, pues Rumelin te-
nía en cuenta también factores sólo conocidos posteriormente. En el sentido del
texto fue utilizada por vez primera por Tráger (Delitos cualificados, pág. 30 ss.).
300
LA TENTATIVA DE DELITO
cuando un espectador objetivo, en la situación del autor y en el mo-
mento del hecho, que tiene en cuenta las circunstancias generalmente
conocidas y también las que sólo conoce el autor, considera la acción
como peligrosa. En cambio la tentativa será impune si la acción no
aparece como peligrosa.106
Una tentativa debe considerarse peligrosa y por lo tanto punible
—según esta posición—, cuando a través de un juicio ex ante, la pro-
ducción del resultado parece posible. Si por el contrario la posibilidad
de producción del resultado queda excluida, la tentativa no es peligrosa
y, por lo tanto, es impune. Ciertamente ha observado Von Hippel, que
la posibilidad de que se produzca el resultado pueda variar de 100 %
a 0 °/o, y añade este autor, el Derecho sólo puede tomar en considera-
ción una posibilidad «seria», que no se puede señalar numéricamente,
pero que se manifiesta de forma natural. Un modo claro de exponerlo
es imaginando lo que le diría el autor aquel que estuviera observando
el hecho: o bien ¡ deja eso!, o bien, ¡qué tontería! 107
Esta teoría conduce a resultados distintos a los de las antiguas teo-
rías objetivas, y que se traducen en una notable ampliación del ámbito
de la punición. Por ejemplo, se considera punible la tentativa de abor-
to de una mujer supuestamente embarazada, cuyo embarazo en el mo-
mento del hecho no parecía completamente imposible. O bien el intento
de hurtar en el bolsillo vacío de otro, cuando parecía que podía haber
algo en él. En realidad, desaparece aquí la distinción entre tentativa
relativa y absolutamente inidónea, pues una tentativa relativamente
inidónea puede parecer ex ante que no es peligrosa y, por lo tanto,
sería impune (por ejemplo un disparo a tanta distancia que sin duda
alguna queda fuera del alcance de la pistola), o bien una tentativa ab-
solutamente inidónea puede, por el contrario, parecer peligrosa ex ante
(por ejemplo, disparar con una pistola descargada cuando parecía que
estaba cargada y el autor así lo creía).108
El primer autor que expuso esta teoría fue Von Liszt,109 pero fue
Von Hippel, quien más extensamente la desarrolló dándole un impulso
La relación que existe entre esta teoría y la teoría de la adecuación es evidente y
ha sido puesta de manifiesto en diversas ocasiones (Celichowski, Die Bedeutung,
pág. 83; Von Gemmingen, Die Rechtswidrigkeit, pág. 91 ss; Engisch, Kausalit'dt,
pág. 59; Von Hippel, A.T., pág. 430, y Stratenwerth, A.T., 2.a ed., pág. 194, entre
otros).
106. Von Hippel, A.T., II, pág. 427, y Von liszt, Tratado, III, pág. 16.
107. Von Hippel, A.T., II, pág. 428.
108. Von Hippel, A.T., II, pág. 429.
109. Tratado, III, pág. 16 ss.
301
 ELENA FARRÉ TREPAT
110 111 112
decisivo. Le siguieron Birkmeyer, Kriegsmann, Von Lilienthal,"
Von Liszt/Schmidt,114 Henckel,115 Engisch116 y Sauer.117
b") Valoración crítica
Esta posición comporta una ampliación del ámbito de la punición
en relación a las teorías objetivas anteriores y, en este sentido, condu-
ce, desde el punto de vista político-criminal, a resultados más satis-
factorios. Sin embargo, por parte de algún autor, se ha considerado
que la misma resuelve en forma incorrecta algunos supuestos, como
sucede cuando el autor utiliza equivocadamente un medio inadecuado
en lugar del adecuado, que era el que creía emplear. Por ejemplo, el
autor entrega a su víctima equivocadamente el café con azúcar en
lugar de arsénico. En este caso el juicio de peligrosidad sólo puede
dirigirse al café azucarado.118 Liszt-Schmidt, quien se ha planteado esta
problemática, considera que estos supuestos deben permanecer im-
punes, ya que la acción no es peligrosa por no existir ninguna posibili-
dad de producción del resultado, aun cuando el autor lo haya creído
equivocadamente. Esta creencia errónea no es ningún «conocer los he-
chos», sino justamente un «desconocer los hechos».119
Se ha señalado también que esta teoría no consigue aportar una
delimitación exacta entre la tentativa peligrosa y la no peligrosa. La
principal dificultad reside en determinar qué conocimientos debe po-
seer el observador objetivo en cada caso. Según cuáles sean sus cono-
cimientos se llegará en un mismo supuesto a soluciones distintas.120
A pesar de las críticas expuestas, sobre las cuales volveremos más
adelante,121 es indiscutible que la moderna teoría del peligro constituyó
un avance frente a la posición expuesta anteriormente. Maurach ha
puesto de relieve que «el destino notable de esta teoría ha sido el do-
lió. A.T., II, pág. 425 ss.; ZStW, 52 (1921), pág. 526 ss., y ZStW, 47 (1927),
pág. 55 ss.
111. Strafrecht, 1904, pág. 22.
112. ZStW, 30 (1910), 542 y 31 (1911), pág. 694.
113. Grundiss, 1908, pág. 42.
114. A.T., pág. 309 ss.
115. Der Gefahrbegriff, pág. 37 ss.
116. Kausalitdt, pág. 59. Pero distinto en Unrechttatbestand, DJ.T.-Festschrift,
pág. 436 s.
117. D.P., pág. 172.
118. Así, Probst, Die Abgrenzung, pág. 29.
119. Liszt/Schmidt, A.T., pág. 313 s., y 314, nota 8.
120. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 12 s., y Finger, ob. cit., pág. 314 s.
121. Sobre ello, véase III, 4 B.
302
LA TENTATIVA DE DELITO
3
minar por completo el ámbito, en el que los conceptos de peligro y
puesta en peligro tiene una significación jurídico-penal (pero), por el
contrario, en el propio campo de batalla, en el ámbito de la tentativa,
no resultó victoriosa».122
Von Hippel consideró que el mayor progreso que esta teoría apor-
taba era la superación del concepto de peligro considerado en forma
abstracta.123 Frente a ello la consideración ex ante permite el examen
de la peligrosidad de la acción en concreto. A través de esta teoría se
introducía, sin embargo, un cambio mucho más radical. El punto de
vista originariamente pasivo del injusto, como menoscabo del bien
jurídico, se transformaba en una concepción activa; la cuestión que
se planteaba ya no era si el bien jurídico había peligrado, sino más
bien si la conducta del autor era adecuada para poner en peligro el
bien jurídico.124 Sin embargo, en este cambio de perspectiva se vio un
abandono de la teoría objetiva y se puso en duda si puede plantearse
verdaderamente la existencia de un peligro objetivo en los supuestos
en que esta teoría lo hace.125 Si, por ejemplo, A dispara sobre una
cama vacía en la creencia equivocada de que B se encuentra en ella,
puesto que en la situación del hecho parecía realmente según la consi-
deración de un observador objetivo, que B se hallaba en la cama, de
acuerdo con esta teoría, la acción es peligrosa, ya que un disparo sobre
una cama, en la cual se cree que descansa una persona, es adecuado
para causar el resultado. Se debe cuestionar, no obstante, qué objeto ha
peligrado aquí? Si en la cama no se encuentra ninguna persona ¿cómo
puede afirmarse que ha peligrado una vida humana? Por ello, a pesar de
que fuera defendida por sus representantes como una teoría objetiva,
ya que para emitir el juicio de peligro se tiene en cuenta un criterio ob-
jetivo como es «el saber de la experiencia humana» y no la opinión del
autor,126 algunos autores han visto en ella una teoría mixta: Germann
habló, por ejemplo, de una «teoría del peligro subjetivamente colorea-
da»,127 en tanto que otros autores han puesto en duda que pueda con-
tinuar hablándose en algún sentido de una teoría objetiva.128
122. P.G., pág. 193.
123. A.T., II, pág. 428 s.
124. Así, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 14, y Krümpelmann, Ba-
gatelldelikte, pág. 70.
125. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 13 s.; Frank, StGB, pág. 89, y
Von Gemmingen, JW, 1933, pág. 2.772.
126. Von Hippel, A.T., II, pág. 428.
127. Germann, Über die Strafgrund, pág. 24, nota 71.
128. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 14, y Frank, StGB, pág. 89.
303
 ELENA FARRÉ TREPAT
c') Posición de G. Spendel
a") Exposición
También Spendel ve en el peligro para el bien jurídico el funda-
mento de la punición de la tentativa, pero su posición se distingue
de las anteriores posiciones en la forma de determinar el juicio de pe-
ligro. En al línea de las críticas que hemos expuesto, este autor obser-
va que, así como la consideración del peligro exclusivamente «ex post»,
conduce a la disolución del concepto de peligro, una consideración ex-
clusivamente «ex ante», conduce a la subjetivización del mismo, y,
por lo tanto, también a la desaparición del concepto de peligro ob-
jetivo.129
Para determinar cuándo concurre un peligro para el bien jurídico
protegido como consecuencia de la acción realizada por el autor, es
preciso llevar a cabo un examen ex ante de la acción, que pondrá de
manifiesto la tendencia objetiva de la misma a lesionar el bien jurídi-
co. Sin embargo, aquellas circunstancias del hecho actuales, indepen-
dientes del autor, en especial el objeto de la acción, precisan una con-
sideración ex post. La acción —afirma Spendel— es algo que va sur-
giendo a través de su desarrollo, que se transforma y que, por consi-
guiente, es incierta; en cambio, las restantes circunstancias del hecho,
ante todo el objeto de ataque, están ya fijadas en un principio y, por lo
tanto, son ciertas, aunque sólo sean constatables posteriormente.130 La
consideración ex ante es, pues, necesaria si no no puede comprenderse
el peligro, ni la tentativa peligrosa, pero igualmente necesaria es la
consideración ex post, ya que si no el concepto de peligro no puede ob-
jetivarse y se disuelve nuevamente.131
A efectos de una mejor comprensión de esta teoría exponemos los
ejemplos que Spendel aporta. Por una parte, el hecho puede no parecer
peligroso ex ante, pero serlo en realidad, como se comprueba ex post.
Éste es el caso en que el autor, con dolo de matar, tan sólo consigue he-
rir mediante una incisión inofensiva a un hemofílico, cuya enfermedad
no conocía ni era posible conocer objetivamente ex ante, que no
muere, sin embargo, debido a unas desacostumbradas medidas que se
emplean en su salvación. En este caso debe castigarse al autor por
tentativa de homicidio, ya que un juicio ex post demuestra la peligro-
129. Zur Neubegrundung, Stock-Festschrift, pág. 104 s.
130. Ob. cit., pág. 105 s.
131. Ob. cit., pág. 106.
304
LA TENTATIVA DE DELITO
sidad de la acción, que no se advertía ex ante.132 Por el contrario no
existe ninguna tentativa punible, pues no se da ningún peligro para el
bien jurídico, cuando una mujer, cuyo médico había diagnosticado
que se hallaba embarazada, realiza prácticas abortivas con un medio
idóneo, ya que no existe ningún objeto, como más tarde se comprue-
ba.133 Tampoco existe tentativa de hurto si el viajero de un autobús
(A) pone en la mano en el bolsillo de la chaqueta de otro viajero (B),
con intención de apropiarse de su cartera u otra cosa de valor, pero B
no lleva nada encima. Al igual que cuando A penetra en la casa de B
para robar un valioso jarrón, que no se encuentra en ella, puesto que
«una propiedad que no existe no puede peligrar».134 Por el contrario,
debe considerarse tentativa de hurto la misma acción de A de intro-
ducir la mano en el bolsillo de B si la cartera o algo de valor se encon-
traba en otro bolsillo. Igualmente, la intromisión en la casa de B por
parte de A debe considerarse tentativa de robo si el jarrón se hallaba
en otra habitación, ya que en estos casos la propiedad peligra concre-
tamente.135
b") Valoración crítica
Es posible afirmar que a través de su teoría Spendel no consigue
el objetivo propuesto, es decir, establecer una síntesis correcta entre
las antiguas y las modernas teorías del peligro. Su solución fracasa
por diversas razones. En primer lugar, y desde un punto de vista dog-
mático, no se justifica el diverso tratamiento que recibe el objeto de
la acción, de las restantes características del hecho. Mientras que el
primero se determina en base a una consideración ex post, las res-
tantes características mediante una consideración ex ante. La afirma-
ción: el objeto de la acción es una característica del hecho que está
presente ya en el momento de iniciarse éste, aunque sólo puede deter-
minarse una vez realizado el mismo, en tanto que las restantes carac-
terísticas de la acción son futuras, a la cual hemos hecho referencia
anteriormente en relación a la teoría de la falta de tipo, no puede man-
tenerse.136 La pistola descargada sin el conocimiento del autor, o la
falsa dirección en que se apunta, son también características presentes
del hecho, que concurren ya en su principio.
132. Ob. cit., pág. 104.
133. Ob. cit., pág. 105.
134. Ob. cit., pág. 107.
135. Ob. cit., pág. 107.
136. Véase II, 2, A, b), b').
305

ELENA FARRÉ TREPAT
Pero esta posición tampoco es convincente desde el punto de vista
de los resultados a que conduce. Realmente si la punibilidad de la ac-
ción depende del peligro de la misma ¿qué sentido puede tener conside-
rar impune el hecho de aquella mujer, que, creyendo erróneamente que
está embarazada, intenta abortar, cuando todo hacía suponer, incluso
el diagnóstico médico, que lo estaba realmente; y, en cambio, reputar
punible la acción de aquella otra que estando realmente embarazada
utiliza un medio inidóneo, pero que cualquiera hubiese considerado
idóneo, para ocasionarse el aborto? Desde el punto de vista ex ante
ambas acciones parecen igualmente peligrosas, no menos la primera
que la segunda si hasta el médico hubiese afirmado el embarazo de la
mujer. Y, en todo caso, qué sentido tendría tratar de forma distinta
ambas acciones siendo falso, como se demostrará posteriormente,137
que la aplicación de un juicio realizado exclusivamente ex ante conduz-
ca —como afirma Spendel— a la subjetivización de la idea de peligro.
En realidad, tampoco este autor desea llevar hasta sus últimas
consecuencias la impunidad de la tentativa con falta de objeto. Para
ello distingue, como ya habían hecho algunos de los partidarios de la
teoría de la falta de tipo, dos supuestos distintos: que el objeto no exis-
ta realmente o no se encuentre en el lugar del hecho y que se encuentre
en el lugar del hecho, pero no en el lugar donde el autor lo ha supuesto.
Sin embargo ¿qué argumentos convincentes puede aportar el legislador
para justificar la punición de quien penetra en una casa ajena con áni-
mo de robar un valioso collar, que no consigue encontrar ya que sus
dueños el día antes lo han cambiado de sitio, frente a la impunidad de
su compañero de oficio que con idénticas intenciones realiza la misma
acción, pero tiene la suerte de que la dueña del collar, en contra de
cualquier previsión, ha decidido lucir el collar aquella noche?
d') Posición de C. Dicke
a") Exposición
Paralelamente a la aceptación de la teoría subjetiva por parte
de la doctrina hasta convertirse en la posición dominante, surge aún un
nuevo intento para fundamentar la punición de la tentativa en base a
una posición objetiva. Siguiendo a Oehler, mantiene Dicke, que toda
acción posee una finalidad objetiva, que no debe identificarse con la
finalidad perseguida por el autor (subjetiva). La conducta abstracta-
mente peligrosa tiene una tendencia objetiva que consiste en su po-
137. Véase sobre ello, III, 4, B.
306
LA TENTATIVA DE DELITO
sibilidad de producir el resultado.138 El peligro de la acción, fundamen-
to de la punición de la tentativa, es sólo explicable a través de esta ten-
dencia objetiva de la misma.139 La tipicidad de la tentativa consiste,
pues, según este punto de vista, en un peligro abstracto, en la determi-
nación del cual debemos limitarnos a la esfera del autor y probar si
de él puede surgir un impulso peligroso, si no quiere incurrirse de
nuevo en el antiguo error de la consideración ex post. Decisivo para
la tipicidad es, únicamente, el autor, es decir, el sujeto y su acción, o
bien el medio. El fin de la acción, es decir, el objeto, que de todas for-
mas no se alcanza en la tentativa, debe excluirse de la consideración.140
Partiendo de esta fundamentación afirma Dicke, que en la tentati-
va de objeto inidóneo existe peligrosidad a causa de la idoneidad del
sujeto y del medio y es, por lo tanto, punible. La tentativa de sujeto
inidóneo no es peligrosa, ya que el autor no se encuentra en situación
de enviar un impulso peligroso. Ni tampoco lo es la tentativa con me-
dio inidóneo. «Cuando el medio, una parte esencial de la acción es ini-
dóneo, falta la causalidad potencial y la tipicidad. Ya que no se causó
ningún daño y no existió nunca un peligro abstracto, falta también el
fundamento para la antijuricidad.» 141
b") Valoración crítica
Esta posición no puede aceptarse por diversas razones. Sin entrar
en la validez de su fundamentación, a la que ya nos hemos referido par-
cialmente al exponer el fundamento de la punición de la tentativa y la
tesis de Oehler, puede ponerse de manifiesto que el desarrollo que
Dicke ha hecho de la misma en relación a la tentativa inidónea es in-
correcto. En primer lugar, no se expone la forma en que debe determi-
narse la finalidad objetiva de la acción. Como se ha señalado la res-
puesta sería distinta si se observa el hecho ex ante, ex post o bien según
los conocimientos que posea quien emite el juicio. Dicke rechaza una
consideración ex post con respecto al objeto, pero la utiliza en el aná-
lisis de la tentativa con medio inidóneo. Por otda parte, no se justifica
porqué el objeto (¡que se identifica con el fin de la acción!), no debe for-
mar parte del análisis sobre la tipicidad de la misma. Y, por último,
desde un punto de vista político-criminal no es justificable el trata-
miento que recibe la tentativa con medio inidóneo. ,
138. JUS, 1968, pág. 161.
139. JUS, 1968, pág. 160.
140. JUS, 1968, pág. 161.
141. JUS, 1968, pág. 161.
307
 ELENA FARRÉ TREPAT
d) Valoración crítica de las teorías objetivas expuestas
En primer lugar, ninguna de las posiciones expuestas puede defen-
derse ya desde el punto de vista del Derecho positivo alemán actual,
que exige para la tentativa que el autor haya iniciado la ejecución del
tipo «según su representación». No obstante, con anterioridad a la
entrada en vigor del nuevo Código Penal, estas posiciones habían sido
ya casi totalmente abandonadas también por parte de la doctrina.
Aparte de la valoración crítica de que han sido objeto cada una
de estas teorías, en general, puede afirmarse que plantean los siguien-
tes graves inconvenientes. En primer lugar, desde el punto de vista
dogmático, se encuentra a faltar generalmente en ellas, la considera-
ción, por lo menos de forma expresa, del plan del autor, sin el cual,
sin embargo, la misma comprensión de la tentativa inidónea y aun de
la idónea, resulta difícil.
Por otra parte, exclusión hecha de la moderna teoría del peligro,
las posiciones expuestas son incompatibles con un Derecho Penal al
que se atribuya una función de prevención, como aquí hemos expues-
to. Estas posiciones parten, en mayor o menor medida, de una consi-
deración del hecho ex post para la determinación del peligro para el
bien jurídico. De esta forma consideran prohibidas sólo aquellas accio-
nes, que, una vez realizadas, pueden estimarse peligrosas consideradas
de forma abstracta, ya que hubiesen podido producir el resultado.
Mientras que se niega la peligrosidad de aquellas acciones, que sólo
una vez concluidas se advierte la falta de objeto, medio o sujeto en las
mismas. Sin embargo, si el legislador desea evitar las lesiones de los
bienes jurídicos a través del envío de normas a los ciudadanos com-
peliéndoles a que no realicen conductas que pongan en peligro bienes
jurídicos, estas normas deberán dirigirse a los mismos en un momen-
to previo a la realización de dichas conductas y no cuando ésta ya ha
finalizado. ¿Qué servicio podrían prestar a la función de prevención
unas normas que no pudieran indicar a los ciudadanos en el momento
de actuar, sino sólo en un momento posterior, si la conducta estaba
prohibida o no? Por esta razón el juicio de peligrosidad debe llevarse
a cabo en un momento ex ante. La forma que consideramos correcta
para la realización de dicho juicio se expondrá al final de este capí-
tulo.
En segundo lugar, estas posiciones presentan también inconvenien-
tes en cuanto a los resultados a que conducen. Por una parte, no con-
siguen explicar la impunidad de todos estos casos en los que el autor
ha tenido la «suerte» de que no concurriera alguna de las citadas ca-
308
LA TENTATIVA DE DELITO
racterísticas del tipo. En realidad en el establecimiento de una distin-
ción entre acciones peligrosas y no peligrosas, es decir, entre acciones
punibles e impunes, no siempre se logra la precisión que sería de de-
sear, lo que conduce en muchas ocasiones a resultados injustos. Y esta
misma dificultad en establecer un límite preciso entre los supuestos
punibles y los impunes, les conduce al mismo tiempo, a pesar de que
todas ellas surjan y pretendan imponerse frente a la teoría subjetiva
como garantía de seguridad jurídica, a una gran inseguridad en su
aplicación.
B) Teoría subjetiva
La tentativa se co.ncibe por parte de la teoría subjetiva como
voluntad delictiva manifestada y únicamente en esta voluntad delic-
tiva se encuentra el fundamento de la puición de la misma. Si dicha
voluntad ha sido manifestada a través de acciones objetivamente idó-
neas para producir el resultado, es una cuestión que, desde el punto
de vista subjetivo, carece de relevancia jurídica. En realidad toda ten-
tativa se caracteriza por no haber producido el resultado perseguido
por el autor; pudiera decirse pues, que la inidoneidad para producirlo
constituye una característica de toda tentativa y no puede, por con-
siguiente, ser una característica diferencial de la tentativa inidónea.
Quien dispara con una pistola que, sin él saberlo, está descargada, o
introduce la mano con ánimo de hurtar en el bolsillo de otra persona
que, sin embargo, está vacío, pone de manifiesto su voluntad de come-
ter un hecho punible con igual claridad que si se tratara de acciones
idóneas.
Se ha puesto ya de manifiesto que Tittmann, quien planteó esta
cuestión poco después de Feuerbach desde una perspectiva subjetiva,
no vio motivo alguno para plantear esta discusión en torno a la ido-
neidad de la tentativa, al no encontrar ninguna diferencia en cuanto
a la punibilidad de la tentativa idónea e inidónea.
Esta posición fue seguida por varios autores entre los que cabe
citar a Jahrcke,142 Bauer,143 Luden,144 Pfotenhauer 145 y Kóstlin. 146 ' w
142. Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, T. I, 1827, pág. 210 ss.
143. Lehrbuch des Strafrechts, 2.a ed., 1833, pág. 67 ss. '
144. Abhandlungen, I, pág. 475 s.
145. Der Einflufi des faktischen Irrtums und der sogenannten Verirrung auf
die Strafbarkeit vors'átzlicher verübter Verbrechen, 1838, pág. 184 ss.
146. System, pág. 197 y 226 ss.
147. Sobre la posición de estos autores con respecto a la tentativa inidónea,
véase Pinski, Die Rechtsprechung, pág. 59 ss.
309
 ELENA FARRÉ TREPAT
Frente a la teoría objetiva estos autores mantuvieron que lo fun-
damental para el delito y la pena no es la parte material del hecho,
sino la voluntad del autor. Introdujeron, además, argumentos cuya de-
fensa persiste hasta nuestros días. Por ejemplo Luden, fue el primero
en señalar que toda tentativa es inidónea en cuanto que no ha con-
ducido a la consumación del delito.148 No obstante, los subjetivistas de
esta primera etapa no aplicaron la teoría subjetiva en toda su exten-
sión, ya que la afirmación de que la tentativa de delito se castigaba en
base a la voluntad delictiva del autor regía con excepciones.149 A pesar
del predominio que había adquirido en las legislaciones particulares de
los estados alemanes, así como en la Jurisprudencia que las aplicaba,
a mediados del siglo xix tan sólo se mencionaba como representante
de la teoría sujetiva a Luden.150
Frente a las teorías objetivas, denominadas en plural, normalmen-
te se habla siempre de una teoría subjetiva en singular. Ello es así ya
que la misma descansa en una única fundamentación consistente en
afirmar que si la razón de la pena reside en la voluntad delictiva del
autor, no habrá motivo para distinguir entre tentativa idónea e inidó-
nea. No obstante, a lo largo de su evolución, esta idea básica sobre la
que descansa la teoría subjetiva se ha repetido desde diversas perspec-
tivas, y en base a distintos argumentos. A continuación exponemos
los más característicos.
a) Fundamento de la teoría subjetiva
a') Argumentación de carácter lógico
Después de la entrada en vigor del C.p. de 1871, la teoría subjetiva
renació con renovado ímpetu imponiéndose en la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo alemán. Este resurgimiento se atribuye a la tenaci-
dad con la que Von Buri, a quien se ha denominado el «refundador» de
la teoría subjetiva,151 defendió su posición. Realmente los subjetivistas
de la primera mitad del siglo xix habían aportado ya los argumentos
básicos de esta posición. Por ello se ha considerado que el mérito de
148. Ob. cit., pág. 475.
149. Un amplio sector doctrinal defendió la atenuación de la tentativa inidó-
nea frente a la tentativa idónea, lo cual era inconsecuente con su punto de par-
tida subjetivo. (Sobre ello, véase Schüler, Der Mangel, pág. 19.) Por otra parte,
raramente se consideró extensible la punibilidad a la tentativa irreal. [Sobre
ello, véase II, 2, B, &).]
150. Así, Mezger, D.P., II, pág. 245.
151. Así, Schüler, Der Mangel, pág. 35.
310
LA TENTATIVA DE DELITO
Von Buri reside más bien «en que constantemente y de forma incansa-
ble rebatió los argumentos y los ejemplos aportados por los represen-
tantes de la teoría objetiva, consecuentemente con su punto de parti-
da» 152 subjetivos en numerosas publicaciones sobre este tema. Por otra
parte, a pesar de que la posición representada por Von Buri tuvo pocos
seguidores en la doctrina, fue aceptada por el R.G., del cual aquél era
miembro, en gran número de decisiones. Así, por ejemplo, expuso el
R.G. en la famosa sentencia de 24 de mayo de 1880,153 en la cual se cas-
tigó por vez primera una tentativa de aborto realizada con medio
inidóneo, de forma muy clara: en la tentativa la voluntad delictiva es
aquel aspecto contra el cual se dirige la Ley penal, frente al resultado
surgido de la voluntad delictiva en la consumación.
Von Buri vio la esencia de la tentativa en que en ésta concurre el
tipo subjetivo del delito consumado en toda su extensión, contraria-
mente a lo que sucede con el tipo objetivo, al que le falta alguno de
sus momentos.154 Esta falta en el tipo objetivo convierte a la realidad
objetiva en absolutamente irrelevante, ya que objetivamente no existe
una lesión jurídica completa, ni parcial. Por ello es indiferente que el
autor se haya servido de medios idóneos o inidóneos para realizar su
voluntad, o que se haya dirigido en contra de un objeto idóneo o ini-
dóneo. Debido a que el fracaso es esencial a toda tentativa, el funda-
mento de la punición de la misma sólo puede encontrarse en la volun-
tad delictiva del autor. En la tentativa la voluntad delictiva es idéntica
a la del delito consumado, ya que el resultado de la consumación no
puede cambiar en nada la calidad de la voluntad manifestada.155 Esto
no implica —afirmó Von Buri— la punición del sentimiento, porque
la voluntad debe ser cognoscible a través de la acción, es decir, haber-
se objetivado en la acción.156 Esta objetivación necesaria comporta, por
una parte, el evitar la punición del sentimiento y, por otra, el excluir la
tentativa irreal del círculo de las acciones punibles.157
La posición de Von Buri y del R.G. se caracteriza, sin embargo,
principalmente, por haber introducido en la fundamentación de la teo-
ría subjetiva dos argumentos de carácter lógico: Por una parte, se
negó la posibilidad de distinguir entre tentativa idónea e inidónea,
así como la posibilidad de fundamentar la punición de la tentativa en
el peligro para el bien jurídico, al afirmar el igual valor causal de tpdas
152. Así, Pinski, Die Rechtsprechung, pág. 63.
153. R.G., T. 1, pág. 439 ss.
154. Abhandlungen, pág. 53 s.
155. GS, 32 (1880), pág. 329.
156. GS, 19 (1867), pág. 62.
157. GS, 19 (1867), pág. 62, Véase tentativa irreal II, 2, B, b).
311
 ELENA FARRÉ TREPAT
las condiciones del resultado. Por otra parte, se argumentó en base a la
discutida «conclusión inversa» del par. 59 del StGB de 1871.
1.°) Teoría de la equivalencia de las condiciones
Partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, desa-
rrollada también por Von Buri,158 consideró el R.G. que no es posible
distinguir entre tentativa idónea e inidónea, ya que en el caso con-
creto, toda acción que no ha conducido al resultado se ha demostrado
absolutamente inadecuada para producirlo. Por lo tanto, puede afir-
marse que toda tentativa es inidónea.159. «Causal para el resultado no
lo es nunca una acción que no lo ha producido, la no producción del
mismo demuestra que no era causal»;160 y puesto que las acciones son
causales o no causales, pero no «más o menos causales» 161 en relación
al resultado, si una acción no lo ha causado, es porque era inidónea des-
de un principio para producirlo. La tentativa, en la cual por definición
falta el resultado, es, pues, en todo caso inidónea.
Más adelante se afirmó, partiendo de los argumentos citados, que
el fundamento de la punición de la tentativa no puede encontrarse en
el peligro objetivo, puesto que no existe ninguna tentativa objetiva-
mente peligrosa. Toda acción que no ha causado el resultado no hu-
biera podido causarlo en ningún caso bajo las circunstancias concretas
del hecho. Si la acción no ha lesionado en el caso concreto al bien
jurídico, ello constituye una prueba evidente de que, en el caso con-
creto, era incapaz de lesionarlo. Así, pues, el bien jurídico no fue
puesto en peligro en ningún momento a través de la acción.162 La acción
intentada no es, por lo tanto, nunca peligrosa, pues, precisamente lo
que la caracteriza es que a través de la misma no se ha producido la
lesión. No sólo en el ámbito de la tentativa, sino en general, no existe
la posibilidad de hablar del peligro como un fenómeno objetivo. Cada
suceso, cada acontecimiento, no podía suceder en forma distinta de
como ha sucedido. Las condiciones que han producido un resultado de-
bían necesariamente conducir a él. No puede hablarse, pues, o bien
debe hacerse únicamente en un sentido subjetivo, de peligro para el
bien jurídico.
158. Sobre ello, Gimbernat, Delitos cualificados, pág. 46 ss.
159. GS, 19 (1867), pág. 67 y Beitrage, 1894, pág. 178 y 182.
160. R.G., T. 1, pág. 442.
161. Así, Schüler, Der Mangel, pág. 35, se refiere a la antigua teoría objetiva,
que acepta, que si bien la acción no ha sido causal para el resultado en el caso
concreto, en abstracto puede serlo en algunos casos.
162. Von Buri, GS, 40 (1888), pág. 503 ss. También R.G., T. 1, pág. 442, y T. 8,
pág. 202.
312
LA TENTATIVA DE DELITO
La teoría de la equivalencia de todas las condiciones, así como la
negación del concepto de peligro objetivo por el R.G. fueron rechaza-
dos por amplio sector doctrinal. Se puso de relieve que aun aceptán-
dose el igual valor causal de todas las condiciones,163 de ello no se des-
prende su igualdad desde el punto de vista valorativo. «Supone ir en
contra de la lógica emocional el equiparar sin más trámites el valor
(desvalor) causal de una determinada acción con el des valor jurídico
de la misma... la experiencia general (no sólo la obtenida en el caso
concreto) y la valoración jurídica que en ella se apoya, establecen dis-
tinciones, incluso donde la consideración causal, libre de valoración, no
percibe diferencias.» 164 Es decir, en otras palabras, el reconocimiento
de la teoría de la equivalencia de las condiciones no comparta en sí
mismo de ninguna forma la punición de la tentativa inidónea.165
Con respecto a la negación del concepto de peligro se señaló que
no sólo en la vida diaria, sino también en el ordenamiento jurídico,
incluido el Código Penal, e incluso por parte del Tribunal Supremo se
trabaja con el concepto de peligro,166 con lo cual pretendía ponerse de
relieve su necesidad y utilidad, así como la posibilidad de determinarlo
objetivamente. Si A, en la práctica de la ruleta rusa, dispara contra B,
pero nada sucede porque ningún proyectil sale de la pistola, no puede
afirmarse que la vida de B no ha peligrado. No es correcto examinar
la peligrosidad de una acción en relación al resultado producido. Peli-
gro implica una cierta probabilidad de producción de la lesión, por
ello no puede examinarse en relación a una acción concretamente rea-
lizada. El examen del peligro requiere, o bien el examen de la acción
antes de producirse —ex ante—, o bien, si ya se conoce el curso que ha
seguido el suceso, una cierta abstracción en su análisis. El R.G. no sólo
no consiguió eliminar el concepto de peligro del ámbito de la tentativa
y del Derecho Penal en general, sino que muy al contrario, sus críticas
ayudaron a delimitar su verdadera configuración.
163. Algunos autores concedían distinto significado causal a las diversas con-
diciones que han intervenido en la producción del resultado, distinguiendo entre
«las más efectivas», «las más decisivas»... y las restantes. Sobre ello, véase el
capítulo IV, apartado II, 3, B, a).
164. Mezger, D.P., II, pág. 251 s. Igualmente Von Gemmingen, Die Rechtswú
drigkeit, pág. 107.
165. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 24.
166. Von Hippel, A.T., II, pág. 422 s.; Mezger, D.P., pág. 252, y Spendel, NJW,
1965, pág. 1.833 s.
313
 ELENA FARRÉ TREPAT
2.°) La «conclusión inversa» del § 59 del StGB de 1871
Un segundo argumento que defendió el R.G. para fundamentar la
punición de la tentativa inidónea se basaba en la llamada «conclusión
inversa del § 59» StGB a.r.167 Esta argumentación consistía en lo siguien-
te: del mismo modo que según el § 59 StGB a.r. se tenía en cuenta a
favor del autor el desconocimiento de circunstancias del hecho (perte-
necientes al tipo legal o que aumentan la penalidad) existentes, la
errónea suposición de circunstancias del hecho no existentes, debía te-
nerse en cuenta en su contra.168
Este argumento también fue rechazado por la doctrina de forma
unánime, que lo juzgó como un «error»,169 un «sofisma»,170 una «conclu-
sión arbitraria de la teoría subjetiva» m e incluso como un «milagro»
puesto que permite llegar a conclusiones que la ley expresamente no
menciona,172 y en todo caso un atentado al principio de legalidad, ya
que esta conclusión conduce a afirmar que en la tentativa inidónea
existe dolo, sin embargo el § 59 nada dice sobre la penalidad de la
tentativa.173
Una crítica más extensa se ha llevado a cabo posteriormente por
Hardwig 174 y sobre todo por Spendel.175 Este último autor se esfuerza
en poner de manifiesto la falsedad lógica que encierra este argumento.
El § 59 estaba redactado en la forma de un juicio hipotético, es decir,
que a un determinado presupuesto se une necesariamente en los de-
litos dolosos una determinada consecuencia jurídica. En los términos
del § 59: cuando alguien en la comisión de una acción punible no cono-
cía las circunstancias del hecho existentes, éstas no le son imputables.
Spendel pone de manifiesto, que la única conclusión lógica que puede
extraerse de la inversión de la formulación anterior es la siguiente:
siempre que alguien conocía las circunstancias existentes, entonces, po-
siblemente, se la imputarán. Pero en lugar de esta inversión el R.G.
realiza la siguiente: siempre que alguien supone equivocadamente cir-
167. Esta denominación se ha extendido en la doctrina. En cambio el R.G.
no ha utilizado nunca el término «conclusión» en este contexto. Así, Probst, Die
Abgrenzung, pág. 39.
168. R.G., T. 42, pág. 94; 47, pág. 190; 55, pág. 142; 56, pág. 318; 64, pág. 130;
66, pág. 126, y 72, pág. 112.
169. M. E. Mayer A.T., 346, Anm. 6.
170. Von Liszt/Schmidt, A. T., pág, 299, Anm. 4.
171. Lobe, en LK, § 43, 5, A (1929).
172. Binding, GS, 85 (1817), pág. 177 y 332 s.
173. Von Hippel, A.T., II, pág. 422, nota 2.
174. GA, 1957, pág. 170 ss.
175. ZStW, 69 (1957), pág. 441 ss.
314
LA TENTATIVA DE DELITO
cunstancias del hecho no existentes, entonces se le imputarán necesa-
riamente. En esta conclusión se observan, pues, dos errores lógicos.
Por una parte, la expresión inversa de «no conocimiento de las circuns-
tancias del hecho» sería «conocimiento de las circunstancias del he-
cho», pero nunca «equivocada suposición de las circunstancias del he-
cho no existentes». Por otra parte, se extrae una consecuencia obliga-
toria (se le imputarán necesariamente), cuando esta consecuencia ló-
gica es sólo posible.176
Las críticas de Spendel encontraron acogida en la doctrina, pero
no condujeron al abandono de este argumento. Sax puso de relieve
que si bien esta «inversión» podía considerarse lógicamente inacep-
table, está fundamentada desde un punto de vista teleológico. A través
de la misma, considera Sax, el R.G. no quiso sino expresar un pensa-
miento jurídico general que podría formularse de la forma siguiente:
cuando el autor considera inexistentes circunstancias del hecho existen-
tes, se tiene en cuenta a su favor, ya que demuestra que no posee nin-
guna voluntad delictiva. Igualmente si el autor considera existentes
circunstancias del hecho no existentes en realidad, debe tenerse en
cuenta en su contra, ya que aquí ha demostrado una voluntad delic-
tiva.177 No es correcto, pues, deducir la punibilidad de la tentativa
inidónea únicamente de esta inversión, ya que la misma nada dice del
significado que la voluntad delictiva tiene para la penalidad de la ten-
tativa; pero en el caso de que previamente se decida esta cuestión en
favor de la teoría subjetiva, la inversión del § 59 puede servir de apoyo
en este sentido.178 Posteriormente, un sector doctrinal ha acudido a la
conclusión inversa como elemento diferenciador entre la tentativa ini-
dónea y el delito putativo.179
b') La teoría subjetiva y la teoría del injusto
Los argumentos de carácter lógico mantenidos por Von Buri y el
R.G. a pesar de que encontraron cierta aceptación doctrinal, no consi-
guieron justificar la punición de la tentativa inidónea. Estos argumen-
tos carecían de la validez suficiente para superar el verdadero proble-
ma con el que la teoría subjetiva de la tentativa se enfrentaba, al opo-
nerse radicalmente a la tradicional teoría del injusto concebida obje-
tivamente. Una antijuricidad referida únicamente al aspecto objetivo
del hecho, es decir, a su posible carácter causal observado en forma
176. ZStW, 69 (1957), pág. 454.
177. Sax, JZ, 1964, pág. 244 s. También en este sentido, Bruns, Der untaugli-
che Tdter, pág. 14.
178. Sax, JZ, 1964, pág. 245.
179. Sobre ello, véase el capítulo VII, apartado IV, 1, C.
315
 ELENA FARRÉ TREPAT
completamente objetiva, difícilmente podía compatibilizarse con la teo-
ría subjetiva de la tentativa que fundamenta su punición en la voluntad
delictiva del autor externamente manifestada. La consecuencia a la que
conducía la aceptación de la teoría clásica del delito y la teoría subjeti-
va de la tentativa, es decir, el considerar la tentativa como un hecho
culpable pero no necesariamente antijurídico, era inaceptable desde el
punto de vista de la primera y fue generalmente rechazado.180
Lo que hizo posible a la teoría subjetiva imponerse en la funda-
mentación de la tentativa inidónea frente a las teorías objetivas, sin
abandonar en su estructura la teoría clásica del delito, fue el abandono
progresivo de lo que constituía su principal obstáculo, es decir, la
concepción del injusto en forma completamente objetiva.181 En primer
lugar, la observación de que el injusto de todos los delitos, entre ellos
la tentativa de delito, no podía comprenderse únicamente en base a
factores objetivos, dio origen a la teoría de los elementos subjetivos
del tipo. Fundándose en la misma se defendía que en la tentativa el
dolo constituye un elemento fundamentador de la punición, en cam-
bio, si el delito se consuma pasa a formar parte de la culpabilidad.182
Este cambio de posición y de función, en absoluto convincente, fue uno
de los motivos que condujeron a la doctrina, partiendo de fundamenta-
ciones diversas, a la introducción del dolo en el injusto también en el
delito consumado. La introducción del dolo en el tipo de injusto no
obligaba, por supuesto, a una fundamentación estrictamente subjetiva
de la tentativa, pero sí hacía posible el defenderla sin contradicciones.
En cambio, excluía la posibilidad de fundamentar la tentativa inidó-
nea en una posición exclusivamente objetiva. En favor de la teoría
subjetiva de la tentativa inidónea se manifestaron, además de los auto-
res citados, Welzel,183 Bockelmann,184 Busch,185 Dreher,186 H. Mayer 187 y
Lackner-Maassen.188
180. No lo hizo en cambio Nowakosky, quien, como ya se ha expuesto en el
capítulo I, siguió defendiendo la teoría clásica del delito de Beling, pero funda-
mentando la punición de la tentativa en la teoría subjetiva, y mantuvo que en
estos casos concurre una acción culpable sin que necesariamente sea antijurídica.
181. Sobre esto, véase el capítulo I, apartado III.
182. Engisch, Unrechtstatbestand, DJ.T.-Festschrift, pág. 435 Mezger, Moder-
ne Wege, pág. 27; Mezger/Blei, A.T., 14.a ed., 1970, pág. 103 s., y Schónke/Schró-
der, antes del § 43, núm. 6.
183. A.T., pág. 192 ss.
184. Niederschriften, T. II, pág. 171 ss.
185. LK, § 43, núm. 1.
186. StGB, § 43.
187. A.T., pág. 278.
188. StGB, § 43.
316
LA TENTATIVA DE DELITO
c') Peligrosidad del autor
Igualmente subjetiva es aquella teoría que, en lugar de referirse a
la voluntad del autor contraria al ordenamiento jurídico, acentúa su
peligrosidad subjetiva de cometer un delito. Esta posición ha sido
mantenida en Alemania 189 por Lange y posteriormente por Stóger en
relación a la tentativa de autor inidóneo.190
El punto de partida de Lange es la peligrosidad objetiva que crea
la acción en el bien jurídico en concreto, sin embargo, el tener en
cuenta tan sólo la peligrosidad del hecho, lleva consigo el excluir de la
punición acciones cuya punibilidad resulta indiscutible. Por ello la idea
de la peligrosidad no debe referirse únicamente al hecho, sino también
al autor. Autor y hecho constituyen una indisoluble unidad de senti-
do.191 Estas consideraciones le conducen a afirmar la punibilidad de la
tentativa siempre que «la acción es peligrosa para el bien jurídico pro-
tegido, o si no, cuando el autor se ha mostrado como un atacante peli-
groso para este bien jurídico».192 A través de esta ampliación, la teoría
de la asociación —como Lange la denominó— permite castigar los
supuestos de inidoneidad absoluta, aún cuando en ellos no concurra
ningún peligro objetivo para el bien jurídico protegido.193
Posteriormente, ha intentado Stóger establecer un criterio para
determinar en qué casos podrá afirmarse que concurre peligrosidad por
parte del autor, lo cual constituye sin duda uno de los problemas fun-
damentales con los que se enfrenta esta teoría. Decisivo —expone Stó-
ger— m es el momento del hecho, por ello se ha de tener en cuenta si
el autor está dispuesto en el momento de cometer el hecho a un nuevo
189. Waiblingen mantiene en la doctrina suiza una posición similar al consi-
derar que el fundamento de la punición de la tentativa inidónea se encuentra en
el peligro de que el autor repita el hecho nuevamente con medios u objeto idó-
neos (ZStW, 699 [1957], pág. 218 s.). En aquellos casos en los que una repetición
es imposible, ya que el autor quiere limitar su ejecución a un objeto o con un
medio determinado, y éste es absolutamente inidóneo, el fundamento de la puni-
ción se encuentra en la oposición al Ordenamiento Jurídico, considerando el pe-
ligro que estos ataques representan para la paz jurídica en general (ZStW, 69
[1957], pág. 220). Ello le conduce a la punición de la tentativa de objeto inidóneo,
así como de la tentativa con medio inidóneo, excepto en algunos casos que cons-
tituyen supuestos de tentativa irreal o supersticiosa (ZStW, 69 [1957], pág. 221).
190. Véase el capítulo VII, apartado IV, 3, B, b), b').
191. StGB, antes del § 43, III, 2.
192. Kohlrausch/Lange, antes del § 43, III, 3. También JZ, 1958, pág. 672, y
anteriormente, en ZStW, 63 (1951), pág. 480.
193. Kohlrausch/Lange, antes del § 43, III, 4, b).
194. Der untaugliche Tater, pág. 64 ss.
317

ELENA FARRÉ TREPAT
intento. Incluso Stóger admite que ello no es fácil de probar. «La evo-
lución de la moderna antropología nos enseña que el desarrollo del
alma humana está demasiado poco investigado para poder permitir
prognosis seguras».195 Es necesario, por lo tanto, hacer una generaliza-
ción —a no ser que se desee dejar impune la tentativa inidónea— y
ampliar la frontera de la penalidad, de la esfera de la peligrosidad con-
cretamente demostrable a la peligrosidad abstracta. «Abstractamente
peligroso es todo autor que física y jurídicamente tiene la posibilidad
de repetir en el futuro el delito intentado con mejores resultados.» m
Al referirnos al fundamento de la punición de la tentativa ya he-
mos expuesto los insuperables inconvenientes de carácter político-cri-
minal y de carácter práctico, que esta teoría plantea. Aquí debe seña-
larse que la misma conduce a la punición de la tentativa irreal en to-
dos aquellos supuestos en los que existe la posibilidad de que el autor
repita el mismo ataque en el futuro, pero con la utilización de medios
idóneos. Sin embargo, con los conocimientos de que se disponen ac-
tualmente este pronóstico es imposible de realizar con seguridad. Por
ello la aplicación de esta teoría dará lugar irremisiblemente a la apli-
cación de la pena por la simple sospecha.
b) La tentativa irreal
Ya en su exposición sobre la tentativa inidónea apuntó Feuerbach
el problema principal con el que se enfrenta la teoría subjetiva en
relación a la tentativa inidónea, y que es el tratamiento de aquellos su-
puestos que se caracterizan por su inidoneidad absoluta para produ-
cir el resultado, conocidos con el nombre de tentativa irreal.197 Debido
a que, según la teoría subjetiva, la idoneidad objetiva de la acción no
tiene ninguna relevancia para la determinación de la punibilidad de la
misma en todos aquellos casos en que la acción es subjetivamente idó-
nea, es decir, es idónea desde el punto de vista del autor para producir
el resultado perseguido, la tentativa irreal deberá considerarse también
punible. Aquel que quiere envenenar a alguien con azúcar, sabiendo que
lo es, o bien quién quiere matar a su enemigo clavando agujas en un
195. Ob. cit., pág. 65.
196. Ob. cit., pág. 66.
197. A menudo se utilizan indistintamente los términos tentativa irreal y
tentativa supersticiosa. Esta equiparación no puede considerarse, sin embargo,
correcta, ya que la tentativa irreal no se limita a aquellos casos en que sólo la
superstición del autor le hace posible creer en la posibilidad de producción del
delito, sino que comprenden también —como se verá posteriormente— otros su-
Rechtsstrafgesetzbuchs.
318
LA TENTATIVA DE DELITO
muñeco que lo representa, o el campesino del ejemplo de Feuerbach,
que persigue la muerte de su vecino a través de rezos, deberían ser, de
acuerdo con una aplicación consecuente de la teoría subjetiva, punibles,
ya que, en todos estos casos se ha manifestado externamente la volun-
tad de lesionar un bien jurídico. Sin embargo, muy pocos autores han
aceptado esta consecuencia. Por el contrario, mayoritariamente se ha
negado, acudiendo a diversos argumentos para justificarlo, la puni-
bilidad de estos supuestos, lo cual ha sido criticado de inconsecuente
con el planteamiento subjetivo.198
Esta situación permite explicar el porqué se ha concedido tanta
importancia doctrinal a una problemática de tan poca relevancia prác-
tica y sobre cuyo tratamiento, puede afirmarse que existe, además,
acuerdo. La importancia dogmática de la tentativa irreal reside en
cuestionar el sistema en general lógico y cerrado, que ofrece la teoría
subjetiva con respecto a la tentativa inidónea, lo que ha permitido a al-
gún autor calificar este tema como «el talón de Aquiles de la teoría
subjetiva.199
a') Punición de la tentativa irreal
La discusión doctrinal no se centra en la punición de la tentativa
irreal. Ciertamente, la punición abierta de estos supuestos fue acepta-
da antiguamente por algunos autores como la lógica consecuencia a
que conduce la aplicación de la teoría subjetiva. En forma consecuen-
te con el planteamiento subjetivo, no consideraron esta conclusión tan
rechazable «como los objetivistas, puesto que también la tentativa
irreal es un atentado contra el ordenamiento jurídico, también en
ella se ha manifestado la voluntad desobediente del autor».200 Pero esta
posición era ya entonces, completamente minoritaria.
bO Impunidad de la tentativa irreal
En general ha existido acuerdo en todo momento sobre la impuni-
dad de la tentativa irreal. El problema se plantea en torno al funda-
mento de dicha impunidad, así como su incompatibilidad con la teoría
198. Así, Binding, Normen, III, pág. 534; Bockelmann, Strafrechtliche Vn-
tersuchungen, pág. 160, y M. E. Mayer, Versuch una Teilnahmen, en: Reform des
Rechtsstraf gesetzbuchs.
199. Ráli§, ZStW, 61 1942), pág. 29.
200. Así, Eisenmann, ZStW, 13 (1893), pág. 467 s., y Schüler, Der Mangel,
pág. 93, nota 23. También Von Buri, en GS, 44 (1891), pág. 356, si bien su posición
es contradictoria.
319
 ELENA FARRÉ TREPAT
subjetiva. Algunos autores para poder explicar la falta de castigo en
estos casos, han acudido abiertamente, junto a la fundamentación sub-
jetiva de la tentativa, a criterios objetivos, como la necesidad de una
relación causal objetiva, o la impresión que el hecho produce en la
mayoría de las personas. En estos casos, sin embargo, se ha abando-
nado ya, generalmente de forma consciente, el terreno de la teoría sub-
jetiva y es más adecuado hablar de posiciones mixtas.201 En muchas
ocasiones, no obstante, se ha intentado acudir a una fundamentación
coherente con la teoría subjetiva. Si desde este punto de vista se con-
sidera punible aquella voluntad manifestada contraria al ordenamiento
jurídico, o bien que es peligrosa en relación al bien jurídicamente pro-
tegido, cuando falten alguna de estas características el hecho deberá
considerarse impune.
a") Falta de dolo en la tentativa irreal
a'") Falta del elemento voluntativo del dolo
El primer camino que se emprendió para negar la punibilidad de
la tentativa irreal desde el prisma de la teoría subjetiva, fue el negar
en estos casos la existencia de una voluntad delictiva. El dolo, elemento
indispensable del injusto de la tentativa, no concurre en la tentativa
irreal al faltarle el elemento voluntativo. Aquí no puede afirmarse que
el autor «quiere» la producción del hecho, sino que simplemente la
«desea» o la «espera».202 Una conducta dolosa presupone, según afirman
estos autores— que el autor emplea un medio sobre el cual él puede
disponer a través de sus fuerzas corporales o psíquicas. Los medios
supersticiosos permanecen fuera del ámbito de dominio del autor y de-
ben sustraerse, por consiguiente, de la actuación dolosa. En la tenta-
tiva supersticiosa el sujeto activo sólo desea causar el resultado.203
Sin embargo, de la absoluta inidoneidad objetiva de los medios
que el sujeto se ha proporcionado, no puede extraerse la falta de vo-
luntad de causar el resultado. El autor de una tentativa irreal o su-
persticiosa considera que su conducta tiene grandes posibilidades de
producir el resultado y efectúa todo aquello que, según su represen-
201. Sobre éstas, véase II, 2, letra C.
202. Von Bar, Zur Lehre, pág. 18; Von Buri, ZStW, 1 (1881), pág. 205; Dreher,
StGB, § 43, núm. 2, B, a); Frank, StGB, § 43, núm. III, 3; Havenstein, GA, 36
(1888), pág. 63, y Schmidhauser, A.T., 15/50.
203. Schneider, GA, 1955, pág. 266; Treplin, ZStW, 76 (1964), pág. 444, y R.G.,
33, pág. 21.
320
LA TENTATIVA DE DELITO
tación, es necesario para ello. Por ejemplo, A clava en un muñeco to-
das las agujas que él cree necesarias para la muerte de B.204 Consciente
de este hecho considera Schmidhauser que, cuando el autor cree que
posee un dominio directo del curso causal, no puede hablarse de sim-
ple deseo o esperanza y no podrá negarse, por lo tanto, su punición.205
b'") Falta del elemento intelectual del dolo
Engisch ha negado asimismo la existencia de dolo en la tentativa
irreal. Pero no porque, como afirma la posición expuesta, no concurra
el elemento voluntativo del mismo, sino por la falta del elemento in-
telectual. La parte de representación del dolo —expone Engisch—i206
debe referirse a una peligrosidad existente realmente. La peligrosidad
inherente al hecho es contenido del dolo. Por ello, a pesar de que en
la tentativa irreal concurre una intención (en sentido psicológico) con-
traria al ordenamiento jurídico, a causa de su completa inidoneidad
para conducir al resultado antijurídico, no está prohibida legalmente.207
A la observación realizada por Engisch ha opuesto Kuhrt,208 que
si se tiene en cuenta la posibilidad objetiva de producción del resultado,
toda tentativa inidónea deberá permanecer impune, porque en el caso
concreto, según la forma de ejecución, desde un principio es inadecua-
da para producir el resultado. Sin embargo, la discusión nos remite a
las teorías objetivas. Con ello se pone de manifiesto que la observación
de Engisch no se mueve en el ámbito de la teoría subjetiva, ya que
considera que la norma prohibe tan sólo conductas objetivamente pe-
ligrosas para producir el resultado. Según la representación del autor,
que es la única que desde el punto de vista de la teoría subjetiva tiene
importancia, la acción que realiza es peligrosa, pues él está convencido
de la efectividad del medio que utiliza.
b") Falta de prueba del dolo
Ante la imposibilidad de negar la existencia de dolo en estos casos,
se ha negado, por parte de un sector doctrinal, que concurra aquí una
expresión o manifestación de la voluntad delictiva en el mundo exter-
204. Así, entre otros, Engisch, Untersuchungen, pág. 168, y Germann, Über
den Grund, pág. 62.
205. Schmidhauser, A.T., 15/50.
206. Untersuchungen, pág. 168.
207. Ob. cit., pág. 168.
208. Die Grenzen, pág. 70.
321
12.
 ELENA FARRÉ TREÍ»AT
no, o bien, que sea posible probar la existencia de dolo.209 Pero esta
cuestión, además de no aportar una solución para todos los casos, no
es una problemática que se considere perteneciente al Derecho Penal
material.
c") Posición de Kuhrt
En un trabajo sobre la tentativa irreal este autor ha pretendido
demostrar la impunidad de la misma desde un punto de vista dogmá-
tico y consecuentemente con la solución subjetiva para la tentativa ini-
dónea.210 Kuhrt distingue, dentro de la tentativa irreal, entre aquellos
casos en los que el autor quiere ejecutar el hecho por sí mismo y por
su propia mano, y aquellos otros en los que para lesionar un bien
jurídico se sirve de fuerzas sobrenaturales, porque no quiere mani-
festarse frente a la víctima.211 A la vez distingue entre el autor de ten-
tativa supersticiosa pasivo y activo.
Al primer grupo pertenecen aquellos autores que a través de peti-
ciones o acciones rituales quieren provocar en los demonios o dioses
la resolución de que cometan el hecho.212 En este caso se comporta el
supersticioso como un inductor. Pero puesto que la inducción, como
acontecimiento psíquico que es, sólo puede comenzar cuando se ha
creado una relación psíquica entre el inductor y el inducido, no podrá
hablarse en estos supuestos de inducción.213
Al contrario que el supersticioso pasivo, el supersticioso activo cree
poder dominar los acontecimientos naturales y servirse de espíritus y
demonios.214 Aquí deben distinguirse dos casos. Si el autor quiere co-
meter el hecho a través de fuerzas sobrenaturales, que él cree poder
controlar por razón de su fuerza mágica,215 debería considerarse auto-
ría mediata,216 lo que tampoco es posible por la falta de contacto psí-
quico entre el autor mediato y el ejecutante, ya que la fuerza natural no
existe.217
Los únicos casos que plantean dificultades son aquellos en los
209. Bauer, Lehrbuch, pág. 76; Von Buri, GS, 19 (1867), pág. 63, y GS, 20
(1868), pág. 330, y H. Mayer, A.T., pág. 281 s.
210. Die Grenzen, pág. 55 ss.
211. Ob. cit., pág. 56.
212. Ob. cit., pág. 59 s.
213. Ob. cit., pág. 60.
214. Ob. cit., pág. 62.
215. Por ejemplo, la mujer que para cobrar la herencia de su marido invoca
al diablo que le mate (R.G., 33, pág. 321 s.).
216. Ob. cit., pág. 64.
217. Ob. cit., pág. 65 s.
322
LA TENTATIVA DE DELITO
que el autor cree poder alcanzar el resultado utilizando sus propias
fuerzas sobrenaturales.218 No obstante, también estos supuestos debe-
rán permanecer impunes, porque la voluntad antijurídica fundamenta
una responsabilidad penal únicamente cuando el autor ha elegido para
el desarrollo de la misma un suceso dirigible. Esta dirigibilidad vendrá
determinada por parte de un observador objetivo que conozca el plan
del autor.219
Este complicado intento de solución de Kuhrt no es tampoco sa-
tisfactorio. Aun sin entrar en el hecho de que se asimila sin más la
tentativa irreal a la tentativa supersticiosa, las distinciones que realiza
son difícilmente justificables, ya que los supuestos en que el autor cree
poseer capacidades mágicas y aquellos otros en los que cree dominar
fuerzas naturales, se distinguen con dificultad.220 Por otra parte, el cri-
terio que aporta en relación a la capacidad de dirección de un suceso
es incorrecto desde su punto de vista, no sólo porque es demasiado im-
preciso y puede conllevar dificultades en algunos casos, como Stopfku-
chen pone de manifiesto,221 sino porque es un criterio objetivo incom-
patible con un intento de solución fundamentado en la teoría subjetiva,
como este autor se propone.
d") Falta de peligrosidad del autor
Por último, quienes han fundamentado la punición de la tentativa
inidónea en la voluntad peligrosa del autor de dirigirse, en un nuevo
ataque, contra el bien jurídico protegido, han puesto de relieve que en
estos casos la impunidad está justificada por la falta de peligrosidad
de la voluntad manifestada. A ello se refería Schróder al exponer: «La
extrema tontería del autor debe ser privilegiada.» m Y en el mismo sen-
tido expuso Lange: «Esta conducta (la tentativa supersticiosa) puede
poner de relieve malignidad del autor o su falta de escrúpulos, pero no
constituye la acción de alguien que se demuestra como un atacante
peligroso para el bien jurídico.» 223
218. Por ejemplo, el mago perfora, haciendo conjuros, la foto de su enemi-
go, en la creencia de poder matarle de esta forma. M coloca debajo de la cama
de su amada infiel, una bolsa de estaño «embrujada» para que le cause una en-
fermedad a través de las radiaciones.
219. Ob. cit., pág. 74.
220. Así, Spopfkuchen, Strafbaren, pág. 70.
221. Stopfkuchen, Strafbaren, pág. 70.
222. Schdnke/Schroder, § 43, núm. 38.
223. StGB, antes del § 43, III, 4, b). También Waiblinger, ZStW, 69 (1957),
pág. 221.
323
 ELENA FARRÉ TREPAT
En contra de esta posición debe señalarse que la falta de peligrosi-
dad del autor no puede ser afirmada como criterio general de caracte-
rización de estos casos. Aun cuando fuera posible establecer una prog-
nosis segura sobre el peligro de repetición mediante una acción idónea
por parte del autor, ello debería realizarse en cada caso concreto, de-
jando abierta la posibilidad de punición de aquellos en los cuales esta
repetición fuera de temer. A este criterio responde más adecuadamen-
te, en lugar de la impunidad en todos los casos de tentativa irreal, la
posibilidad legal del examen particularizado y de un distinto tratamien-
to según las características del caso en particular. Esta idea fue intro-
ducida ya en 1904 por el subjetivista Delaquis, quien advirtiendo la
imposibilidad de declarar impune de forma general, desde una perspec-
tiva subjetiva, la tentativa supersticiosa, propuso la introducción en
Alemania del planteamiento del Código Penal ruso entonces vigente,
que ofrecía al Juez la posibilidad de declarar impunes aquellas accio-
nes realizadas «por pura superstición», o por «burdo desconocimien-
to».224 En aquel momento histórico de predominio objetivista esta so-
lución tuvo pocos partidarios.225
c) Valoración crítica de la teoría subjetiva
Si, como hemos expuesto en el capítulo I, en relación al funda-
mento de la punición de la tentativa, consideramos que el Derecho Pe-
nal tiene atribuida una función de protección de bienes jurídicos, que
constituye además, una función inmediata o directa, para que las nor-
mas penales lleven a cabo su cometido será preciso que concurra real-
mente y no sólo en la mente del autor, un cierto peligro objetivo para
el bien jurídico de que se trate. Aquellas conductas que no poseen da-
ñosidad social alguna, expresada en una cierta capacidad de lesión del
bien jurídico, le son indiferentes al legislador, que, como no tiene nece-
sidad de evitarlas, tampoco las prohibe. Este punto de partida se pre-
senta ciertamente incompatible con la teoría subjetiva, que funda-
menta la punición en la voluntad delictiva del autor, con independen-
cia del peligro de lesión objetivo.
Desde antiguo se ha elogiado de la teoría subjetiva, frente a las po-
siciones objetivas, la enorme claridad en su exposición y la unidad de
criterios y de tratamiento que recibe la tentativa inidónea. Esta afir-
mación es solo parcialmente correcta. Por una parte, es cierto que si
se fundamenta la punición de la conducta en la voluntad delictiva del
224. Der untaugliche Versuch, pág. 225 ss.
225. La acogió Fabián, Abgrenzung, pág. 26, nota 1.
324
LA TENTATIVA DE DELITO
autor, la tentativa inidónea no presenta problema alguno en cuanto a
la justificación de su punición. Sin embargo, como se ha señalado, una
fundamentación estrictamente subjetiva no consigue demostrar la im-
punidad generalizada de la tentativa irreal, que constituye en verdad
una figura creada por la teoría subjetiva. Y hay que tener en cuenta,
por último, que no se trata sólo del problema de fundamentar la im-
punidad de la tentativa irreal, sino que se plantea también un proble-
ma de límites. En realidad los subjetivistas, apoyándose siempre en los
supuestos más claros en uno u otro sentido, no han profundizado ex-
cesivamente en la delimitación entre tentativa inidónea (punible) y la
tentativa irreal (impune). No obstante, no es siempre fácil responder
a la cuestión de si un suceso pertenece a uno u otro grupo y, en todo
caso, ¿qué justificación habría para ello? Así, por ejemplo, quien intenta
envenenar a otro administrándole una dosis ínfima de veneno, ¿comete
según la teoría subjetiva una tentativa irreal o bien una tentativa ini-
dónea punible?
C) Teorías mixtas
Junto a las teorías objetivas y subjetivas, y debido a que mediante
las mismas no se había conseguido aportar una solución completamen-
te satisfactoria para los supuestos de tentativa inidónea, han surgido
una serie de posiciones que combinan ambos puntos de vista. Se trata
generalmente de teorías que, partiendo de una fundamentación subje-
tiva, desean no obstante reducir los límites de la punición a que aquélla
conduce y acuden a consideraciones de carácter objetivo para excluir
los supuestos de tentativa irreal del ámbito de lo punible.
a) Teoría de la idoneidad objetiva del plan del autor
a') Exposición
Aunque con esta denominación se haya hecho referencia normal-
mente a la posición mantenida por Kohler,226 esta fundamentación en-
cuentra su origen en diversas teorías defendidas en el siglo xix. Ya
Kóstin m y Von Bar n& habían exigido para la existencia de una tentati-
va idónea y, por lo tanto, punible, que la actividad en la forma en que
el autor se la ha planteado sea idónea para causar el resultado, aunque
226. Así, Germann, Über den Grund, pág. 40 ss.
227. Kóstlin, System, pág. 228 s.
228. Zur Lehre, pág. 19.
325
 ELENA FARRÉ TREPAT
en realidad y de acuerdo con las leyes de la naturaleza no lo sea.
Por el contrario, la tentativa sería inidónea cuando el autor «posea la
intención de cometer un delito a través de un medio, que si bien él con-
sidera idóneo, es absolutamente inadecuado según las leyes del pensa-
miento y la experiencia diaria para causar el resultado... En este caso
existe un hacer muerto, infructuoso... no existe ninguna intención de-
lictiva sino una pura intención inmoral».229
La exigencia de un nexo causal objetivo en la tentativa idónea,
había sido resaltado asimismo por Hálschner, quien negó la existencia
de una tentativa «cuando el hecho se desarrolla y toma forma confor-
me al dolo, y, sin embargo, no se produce el resultado porque entre
la actividad propuesta y el resultado perseguido no tiene lugar ninguna
relación causal».230 Si alguien se propone envenenar a otra persona con
arsénico pero en el último momento se confunde y, en lugar de mez-
clar arsénico, mezcla azúcar, comete una tentativa inidónea de asesi-
nato, pues el plan, en la forma en que había sido ideado, era idóneo
conforme las leyes de la causalidad natural para producir el resultdo.
Pero si el autor desea envenenar a una persona con azúcar, su acción
no será punible, pues administrar azúcar es una actividad que, desde
el punto de vista de las leyes naturales, no puede producir el resultado
de muerte.
El tener en cuenta la causalidad desde una perspectiva objetiva,
permitió a estos autores excluir del concepto de tentativa inidónea
aquellos supuestos cuya impunidad parecía justificarse, ya que a tra-
vés de los mismos el autor había demostrado no tener ni siquiera co-
nocimiento del funcionamiento de las leyes naturales. Sin embargo, la
introducción de una valoración objetiva, difícilmente podía compati-
bilizarse con una fundamentación subjetiva. La exposición hecha por
Kohler podía resolver esta dificultad, pues según este autor, el funda-
mento de la punición de la tentativa inidónea no debe buscarse única-
mente en la voluntad delictiva manifestada, ni tampoco en el peligro
objetivo al bien jurídico, sino en la puesta en peligro del ordena-
miento jurídico, con lo que se acercaba a la teoría de la impresión.
Para que dicho peligro concurra no es suficiente que el autor quiera
alcanzar la meta delictiva, además es preciso que su voluntad se ponga
de manifiesto a través de una acción que, si fuera como el autor se
la representa, sería adecuada para producir el resultado. Es decir, no
basta con que concurra una voluntad delictiva, sino que esta voluntad,
229. Kostlin, System, pág. 228 s.
230. Das germine, pág. 183.
326
LA TENTATIVA DE DELITO
en la forma en que pretende realizarse, tiene que ser objetivamente
causal.231
b') Valoración crítica
La combinación de los dos criterios: subjetivo —voluntad del
autor— y objetivo —relación de causalidad—, posibilitó a Kohler y a
los autores anteriormente citados, ampliar la punición de la tentativa
a casi todos los supuestos de tentativa inidónea, excluyendo de ellos la
tentativa irreal, pues, en estos casos, según esta posición, el autor no
«hace» algo inidóneo, sino que «quiere» algo inidóneo. Sin embargo,
esta teoría conducía también a la impunidad de otros supuestos. Cuan-
do el autor emplea un medio en cantidad insuficiente o incorrecta para
producir el resultado, la teoría de la inidoneidad del plan del autor de-
bería negar consecuentemente la idoneidad de esta acción y, por lo tan-
to, su punición, aun cuando éste no constituya un resultado deseado.
Si, por ejemplo, A pretende envenenar a B, administrándole ocho cu-
charadas de veneno, cuando tan sólo diez pueden producir la muerte
de B, deberá aceptarse que la acción de A es impune, ya que su plan
—envenenar con ocho cucharadas— es inidóneo.232 El hecho de que nin-
guno de los representantes de esta teoría llegase a esta solución, se debe
a que prescindían de determinados elementos del plan. Éste resultaría
idóneo, si, en lugar de tenerse en cuenta el «administrar ocho cuchara-
das de una sustancia venenosa», se tiene en cuenta simplemente «ad-
ministrar una sustancia venenosa»; pero esta abstracción es arbitraria.
b) Error nomológico y ontológico
a') Exposición
La teoría de la idoneidad del plan del autor no tuvo acogida doc-
trinalmente, sin embargo, algunas características, que ya se contenían
en ella fueron desarrolladas por posiciones posteriores. La distinción
entre el error sobre los hechos y el error sobre el proceso causal, que
ya había sido puesta de relieve por Hálschner, fue proseguida por Fin-
ger. En opinión de este autor, para poder determinar si nos encontra-
mos ante una tentativa, debemos partir del conocimiento de los hechos
(conocimiento ontológico) que posee el autor, junto con el saber experi-
231. Kohler, Leitfaden, pág. 60 s. Sobre esta posición, ampliamente, RáliS,
ZStW, 61 (1942), pág. 48 ss.
232. Así también, Germann, Über den Grund, pág. 50 ss.
327
 ELENA FARRÉ TREPAT
mental (conocimiento nomológico) que la generalidad posee. En base
a ello puede determinarse como acción de tentativa, aquella acción que,
ejecutada conforme al conocimiento ontológico del autor, de acuerdo
con el conocimiento experimental de la generalidad, parece adecuada
para causar el resultado.233 La acción de A de pretender matar a B con
una escopeta que él cree erróneamente, que está cargada, debe consi-
derarse punible, pues, según los conocimientos del autor la escopeta
está cargada y el saber experimental de la generalidad afirmaría que
disparar con una escopeta cargada es una acción adecuada para produ-
cir el resultado de muerte. Por el contrario, la acción de la célebre
cocinera de Bohemia de colocar debajo de la cama de su rival unos gra-
nitos de pólvora y encenderlos, no constituye ninguna acción punible,234
pues el conocimiento de los hechos de la autora es acertado, pero ésta
se equivoca en cuanto al efecto que su acción es capaz de causar y que
la experiencia causal general calificaría como inidónea.
El fundamento de la punición de la tentativa reside en la volun-
tad del autor de realizar un hecho delictivo; pero no toda manifestación
de voluntad delictiva se castiga como tentativa, sino únicamente aquella
que posee significación y ésta se encuentra en la peligrosidad de la ac-
ción.235 Un criterio claro para determinar la peligrosidad del hecho lo
constituye el conocimiento que el autor posee del suceso, en el momen-
to de realizarse. Pero si sólo se tuviera en cuenta este factor, se asimi-
laría esta teoría a la subjetiva, según la cual la acción es peligrosa cuan-
do el autor la considera peligrosa, aunque objetivamente no lo sea. Por
consiguiente, debe ser introducido un nuevo punto de vista, objetivo,
y éste sería el saber experimental de la generalidad.236 A través de estos
criterios claramente determinados, pretendía Finger evitar cualquier
posible arbitrariedad en la determinación de la acción peligrosa.
La distinción entre error ontológico y nomológico fue acogida por
Dohna w y por Frank,238, quienes la defendieron para los supuestos de
tentativa,239 resaltando, contrariamente a Finger, que la había consi-
derado un teoría objetiva,240 el aspecto subjetivo.
233. Der Versuch, Binding-Festschrift, pág. 284.
234. Ob. cit., pág. 317.
235. Ob. cit., pág. 314.
236. Ob. cit., pág. 316 s.
237. Mangel am Tatbestand, pág. 61.
238. StGB, § 43, III.
239. Ambos autores eran partidarios de la teoría de la falta de tipo.
240. Finger denominó a su posición: «Teoría objetiva modificada», ob. cit.,
pág. 317.
328
LA TENTATIVA DE DELITO
b') Valoración crítica
A pesar de que esta teoría conduce en los supuestos más frecuentes
a resultados satisfactorios, no consigue sustraerse a una serie de crí-
ticas importantes. En primer lugar, se ha puesto de manifiesto la
falta de una justificación dogmática que permita distinguir, en cuanto
a su tratamiento, los supuestos de error ontológico y error nomológi-
co.241 La falta de aportaciones en este sentido por los representantes de
esta posición ha permitido señalar a Von Gemmingen que, detrás de
esta distinción entre ambas clases de error, se encuentra realmente
una fundamentación basada en la peligrosidad del autor, ya que, en
aquellos casos en los que el error se ha producido sobre lo fáctico, ya
sea sobre el objeto, ya sobre el medio, es de temer que en el futuro el
autor repita la misma acción correctamente; en cambio, aquel autor
que tiene capacidad de apreciación sensorial pero le falta la capacidad
para sacar conclusiones analógicas y, por consiguiente, carece del
juicio exacto de las leyes de la naturaleza, es, a menudo, inofensivo.242
En cambio Waiblinger, quien fundamenta la punición de la tentativa
en la peligrosidad del autor, critica la distinción entre error ontológico
y nomológico alegando que también en este último caso puede concu-
rrir una voluntad peligrosa, que debería considerarse punible. Aquél,
que en el primer ataque ha desconocido las leyes en que se ha desarro-
llado el suceso, puede tener en un nuevo ataque mucho más cuidado.243
En segundo lugar, también plantea esta teoría inconvenientes en
cuanto a los resultados a que conduce. Por una parte, su aplicación
Ueva a la impunidad de aquellos casos en que el conocimiento nomo-
lógico del autor es superior al conocimiento experimental de sus con-
temporáneos. La acción de A de envenenar a B con una sustancia deter-
minada, cuyo efecto mortal tan sólo él conoce, deberá estimarse impu-
ne, pues la existencia de una tentativa punible viene determinada, junto
al conocimiento ontológico del autor, por el conocimiento nomológico
de la generalidad, en este caso menor.244 Pero, por otra parte, esta teoría
amplía excesivamente el ámbito de la punición al limitar la impunidad
a los supuestos de error nomológico. No todos los supuestos de tenta-
tiva irreal consisten en un error sobre el proceso causal, el error puede
241. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 38, y Germann, Über den Grund,
pág. 46 ss. En contra de la posibilidad de distinguir entre error ontológico y no-
mológico, se ha expresado Von Gemmingen, Die Rechtswidrigkeit, pág. 123.
242. Von Gemmingen, Die Rechtswidrigkeit, pág. 134.
243. ZStW, 69 (1957), pág. 218.
244. Así también, Von Gemmingen, Die Rechtswidrigkeit, pág. 130.
329
 ELENA FARRÉ TREPAT
concurrir igualmente sobre un elemento fáctico. Así sucede, por ejem-
plo, si A, molesto por la mirada fija de un maniquí, al que confunde
con un hombre, le abofetea y aquél cae y se rompe en pedazos. La doc-
trina ha puesto de relieve, con razón, que desde el punto de vista legal
es indiferente que la tontería del autor se refira al curso causal o a
cualquier otro desconocimiento fáctico.245
c) Teoría de la impresión
a') Exposición
La idea de Kohler de fundamentar la punición de la tentativa ini-
dónea en el peligro que la acción realizada supone para el ordenamien-
to jurídico, fue desarrollada posteriormente por otros autores hasta
conducir a la actualmente denominada teoría de la impresión, a la
que me he referido ya al exponer el fundamento de la punición de la
tentativa.246 Esta teoría se caracteriza por considerar punible fundamen-
talmente la manifestación de voluntad contraria al Derecho (elemento
subjetivo), pero no en todo caso, sino tan sólo cuando a través de la
misma se produzca en la mayoría de las personas la impresión de co-
rrupción o de conmoción del ordenamiento jurídico; cuando por su
causa pueda resultar minada la confianza de la comunidad en la vigen-
cia del orden jurídico y peligrar el sentimiento de seguridad jurídica
(elemento objetivo).
Este pensamiento fue puesto de relieve ya en el año 1900 por Horn,
quien expuso: «... queda bien patente la impresión directa que el hecho
hace, incluso en su fracaso; impresión de intranquilidad que conduce a
la reflexión: la acción hubiera podido tener éxito... esta impresión, que
se arrastra aun cuando el hecho haya salido bien... se encuentra en la
consideración molesta, intranquilizadora y angustiosa para la paz jurí-
dica y el sentimiento de seguridad jurídica, que constituye el pensar:
el hecho hubiera podido conducir al resultado... Este hecho puede con-
mover la confianza del ordenamiento jurídico..., por lo tanto, debe
ser tratado igual que el daño causado por el delito consumado, y ser
colocado en un tipo independiente y bajo una pena especial...» 247
Poco tiempo después se manifestaba en sentido parecido Von Bar,
quien consideraba que el Derecho Penal se dirige contra la voluntad de-
245. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 39; Von Hippel, A.T., II, pág. 438,
y Ralis, ZStW, 61 (1942), pág. 52.
246. Véase capítulo I, apartado IV, 1.
247. ZStW, 20 (1900), pág. 342.
330
LA TENTATIVA DE DELITO
lictiva manifestada, pero no en forma ilimitada.248 «El punto de vista
subjetivo parece decisivo y puede serlo... aunque sólo si se deja decidir
a un espectador razonable sobre la impresión que el hecho le ha causa-
do. Esto... sólo es viable si se reconoce en un principio la impresión
del hecho como un principio independiente, limitador de la penalidad
de la tentativa.» 249
La posición expuesta fue considerada como «muy sólida» por
Frank,250 pero quien le dio un impulso decisivo fue Mezger. Este autor
la planteó en los términos siguientes: «Entonces es presupuesto de la
pena el que la tentativa sea peligrosa en relación al bien jurídico ma-
terial de que se trata. Teniendo en cuenta losfinesdeprevención gene-
ral del Derecho punitivo es suficiente en ello que por la impresión que
el acto causa en otras personas, se produzca una conmoción en la se-
guridad del bien jurídico.» 251
Maurach se refirió a la exigencia de un peligro abstracto para fun-
damentar la punición de la tentativa inidónea 252 y puso de manifiesto
que el Tribunal Supremo alemán, si bien había negado la validez del
peligro concreto, para la fundamentación de la punición de la tentati-
va, argumentó en varias ocasiones con el peligro abstracto que, para la
paz jurídica, comporta la voluntad manifestada contraria a Derecho.253
La consideración del peligro, no como peligro concreto a un deter-
minado objeto de protección jurídica, sino en forma abstracta, a un
determinado bien jurídico, permite a estos autores ampliar la punición
a un mayor número de supuestos en los cuales generalmente se afirma
la falta de peligro, para el concreto objeto de protección jurídica. Por
ejemplo, en base a esta teoría se castigará a una mujer que creyendo
erróneamente estar embarazada, realiza prácticas abortivas, ya que
a través de su mal ejemplo ha hecho peligrar el bien jurídico «vida
humana dependiente» como un todo abstracto.254 En cambio, todos
aquellos supuestos que, a pesar de revelar también una voluntad delic-
tiva, son tan absurdos que no pueden crear ningún peligro para el or-
denamiento jurídico ni impresión alguna en la generalidad, deberán
considerarse impunes.
248. Gesetz und Schüld, II, pág. 488. En cambio en su obra anterior, Zjir
Lehre, se mostraba partidario de la teoría subjetiva.
249. Gesetz und Schüld, II, pág. 527.
250. Vollendung und Versuch, V.D.A., pág. 266.
251. P.G., II, pág. 248 s.
252. A.T., § 41, III, B, c).
253. Así, por ejemplo, la sentencia del B.G.H., 11, pág. 324.
254. Stopfkuchen, Strafbaren, pág. 48.
331
 ELENA FARRÉ TREPAX
b') Valoración crítica
La principal dificultad con la que se enfrenta esta posición con
respecto a la tentativa inidónea es la aportación de un criterio míni-
mamente determinado que permita delimitar los supuestos punibles de
los impunes, pues tanto el «peligro al ordenamiento jurídico» como «la
impresión de la generalidad», son conceptos que precisan concreción.
La solución del caso concreto puede depender de por quién, cómo,
cuándo y dónde se realice el juicio, ya que la impresión puede ser
distinta según la formación intelectual, las ideas de carácter religioso
y moral que posea o bien el círculo social al que pertenezca quien lo
emite.255
d) Valoración crítica de las teorías mixtas expuestas
Bajo el título de teorías mixtas hemos reunido una serie de posi-
ciones que se caracterizan por combinar puntos de vista objetivos y
subjetivos. En ellas parecen residir puntos de partida subjetivos que
se complementan con criterios objetivos, con la única finalidad de ex-
cluir de la tentativa aquellas acciones que configuran la tentativa irreal.
Excepto la teoría de la impresión, que es actualmente dominante, estas
posiciones no han encontrado apenas seguidores. Este hecho puede
comprenderse a raíz de las dificultades que se plantean en su funda-
mentación. Así, en tanto que la teoría de la idoneidad objetiva del plan
del autor no consiguió aportar una justificación sobre la exigencia de
la idoneidad objetiva, si lo que se consideraba punible era el plan del
autor, la teoría de Finger sobre el error nomológico y ontológico, aun
aceptando que pueda hacerse esta distinción, tampoco logró fundamen-
tarse. Incluso para la teoría de la impresión, tan extendida, se hace di-
fícil definir más concretamente en qué consiste dicha impresión, cues-
tión en la que sus representantes no han entrado, de forma que sea po-
sible delimitar más exactamente los supuestos punibles de los im-
punes.
Nacidas para solucionar un problema concreto que plantea la teo-
ría subjetiva, como es la punición de la tentativa irreal, las soluciones
expuestas suponen en cuanto a los resultados a que conducen, un avan-
ce con respecto a las posiciones expuestas anteriormente. A pesar de
ello y, como ya hemos expuesto, ninguna de ellas se encuentra en este
sentido exenta de críticas. La dificultad de determinar el grado de
255. Stopfkuchen, Strafbaren, pág. 48. Ver también el capítulo I, IV, 1, c.
332
LA TENTATIVA DE DELITO
abstracción en el primer caso, la punición de los supuestos de error
burdo cuando el error no reside en la causalidad en el segundo y la
dificultad de determinar los supuestos punibles de los impunes en el
tercero, son algunas de ellas.
3. Tratamiento de la tentativa inidónea después de la entrada en vigor
del Código Penal alemán de 1975
Después de casi doscientos años de discusión doctrinal en torno a
la punición de la tentativa inidónea existía, con anterioridad a la entra-
da en vigor del Código Penal de 1975, absoluto acuerdo doctrinal en
favor de la misma, exclusión hecha de los supuestos de tentativa irreal,
asimilada por la doctrina a la tentativa supersticiosa, y de autor inidó-
neo. Esta situación impulsó al legislador alemán a regular abiertamen-
te el tratamiento de la tentativa inidónea, a diferencia del anterior le-
gislador que, como ya se ha expuesto, había preferido omitir conscien-
temente el tratamiento de esta cuestión. «La única misión que tiene el
legislador alemán es la legalización del Derecho que se ha convertido
en usual», expuso Bockelmann ante la Gran Comisión de reforma
del Código Penal alemán.256 En lo referente a la tentativa inidónea la
nueva regulación legal se diferencia, pues, básicamente de la anterior,
al manifestarse con claridad en los §§ 22 y 23 en favor de la punición
de la misma. Ello se deduce claramente del primer precepto citado,
que exige únicamente para la existencia de tentativa, que el autor haya
dado principio directamente a la ejecución del tipo «según su represen-
tación del hecho». Pero además el § 23 establece una regulación espe-
cial para los supuestos en que el autor, debido a una burda falta de
entendimiento, no sabía que, por la naturaleza del objeto en el que iba
a recaer o del medio con el que fue cometido, el hecho no podía en
ningún caso llegar a la consumación; posibilitando en estos casos al
Tribunal atenuar la pena, o incluso prescindir de ella, según su crite-
rio. Esta regulación especial que el § 23 contiene para los supuestos
de error burdo por falta de entendimiento del autor, constituye asi-
mismo una confirmación de la punibilidad general de la tentativa ini-
dónea, ya que el prever la atenuación o la impunidad en estos casos
presupone la punición de la tentativa inidónea en general.257 Discuti-
ble es, sin embargo, si además de declarar la punición general de/la
tentativa inidónea y establecer una regulación especial para los casos
citados, la nueva regulación legal comporta un avance en relación a la
256. Niederschriften, II, pág. 174.
257. Así, Maurach/Gossel, A.T., II, pág. 32 y Roxin, Einführung, pág. 17.
333
 ELENA FARRÉ TREPAT
discusión sobre el fundamento de su punición y los límites de la misma,
o si por el contrario, como especialmente Góssel ha señalado,258 a través
del § 23,3 el legislador alemán ha introducido una nueva figura cuyos
límites aparecen confusos y que contribuye además a confundir la
frontera que anteriormente parecía clara entre tentativa inidónea puni-
ble y tentativa supersticiosa impune. En este sentido, la introducción
del citado § 23,3 no podría señalarse más que como equivocada.259 La
respuesta a esta cuestión comporta un análisis más detenido de los pre-
ceptos que regulan la tentativa inidónea así como de la interpretación
doctrinal de los mismos.
A) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea
según la doctrina actual
La regulación que el StGB hace de la tentativa inidónea se basa
fundamentalmente en la teoría subjetiva de la tentativa como la teoría
alemana admite de forma unánime. Ésta era ciertamente, como ya se
ha expuesto, la posición absolutamente dominante al iniciarse la ela-
boración del nuevo StGB,260 así como la teoría de la que abiertamente
partía el Proyecto Oficial cuya regulación con respecto a la tentativa
inidónea se transcribió sin cambios al Código actual. Tanto la defini-
ción del § 22 como la delimitación del § 23 excluyen legalmente la po-
sibilidad de fundamentar la tentativa inidónea de lege lata en una
teoría objetiva.261 La teoría de la falta de tipo, que pretende excluir del
ámbito de la tentativa los supuestos de falta del objeto, o del medio,
exigidos en la redacción legal262 no se ajusta al Derecho actual, ya que
el § 23,3 no hace en este sentido ninguna distinción considerándolos
abiertamente como tentativa. Asimismo, tampoco son compatibles con
_el actual StGB aquellas teorías que exigen para la punición ele la tenta-
tiva la puesta en peligro objetiva del bien jurídico protegido.263 Todas
estas posiciones conducen a la impunidad de aquellas acciones, ya
sea desde el punto de vista ex post, ya sea desde una consideración ex
ante, que no son peligrosas para el bien jurídico, en la medida en que
258. Maurach/Góssel, A.T., II, pág. 28; GA, 1971, pág. 227 ss. También Stra-
tenwerth, A.T., pág. 203.
259. Así, Gossel, GA, 1971, pág. 227.
260. Como se ha expuesto, tan sólo Spendel y Dicke mantenían en la doc-
trina una posición totalmente objetiva.
261. Así, Eser, en Schónke/Schróder, § 22, núm. 66; Jescheck, Tratado, II,
pág. 726; Roxin, JUS, 1973, pág. 330, y Stratenwerth, A.T., pág. 200 s.
262. Sobre esta teoría, véase II, 2, A b) b').
263. Sobre estas teorías, véase II, 2, A, c), b').
334
LA TENTATIVA DE DELITO
no pueden conducir a su lesión. Sin embargo, la regulación alemana
admite la punición de acciones no peligrosas o, lo que es igual, no
considera impunes todas las acciones no peligrosas. De aquella regu-
lación se deduce más bien —como Stratenwerth expone—264 la conclu-
sión inversa, es decir, que excepto en los supuestos de falta burda de
entendimiento, la penalidad de la tentativa no depende en absoluto de
su peligrosidad objetiva. En cambio, la situación en este aspecto sería
actualmente muy distinta si en lugar de haber aceptado la redacción
del Proyecto Oficial, el legislador alemán se hubiese decidido a favor
de la redacción del Proyecto Alternativo, ya que, en aquél se decía ex-
presamente: «La tentativa permanece impune cuando se fundamenta
en una burda falta de entendimeinto y por este motivo ya desde el prin-
cipio no esjpeligrosa.»265 Al limitar la impunidad a los supuestos en que
la falta de peligrosidad sea debida a la falta de entendimiento del autor,
se evitaba en el Proyecto Alternativo la discusión sobre cuándo debe
considerarse la tentativa como peligrosa.
La punición de la tentativa inidónea se fundamenta actualmente
en Alemania, en forma totalmente dominante, en la voluntad del autor
contraria al Derecho, es decir, en forma subjetiva. Sin embargo, la
teoría estrictamente subjetiva de la tentativa es, como ya se ha expues-
to en el capítulo II, minoritaria. Esta posición, según la cual no debe
concederse ninguna relevancia a la idoneidad objetiva de la acción sien-
do decisivo únicamente para fundamentar la punición de la tentativa,
que el autor actúe con intención de realizar la conducta típica, es man-
tenida consecuentemente por Armin Kaufmann,266 Zielinski267 y, par-
tiendo de una fundamentación distinta, también por Baumann.268
La posición actualmente dominante en la doctrina alemana es la
teoría de la impresión, a cuyos orígenes y exposición se ha hecho refe-
rencia en el apartado anterior. Esta teoría es concebida unánimemente
en la actualidad como una teoría mixta, que fundamenta la punición
de la tentativa, al igual que la teoría subjetiva, en la voluntad delictiva
del autor, sin embargo, pretende limitar la amplitud de aquélla a través
de criterios objetivos. La voluntad del autor contraria al Derecho no
es considerada como un fenómeno en sí, sino entendida en su efecto
sobre la comunidad. Si quien se ha propuesto seriamente realizar un
delito grave y ha dado principio a su ejecución, quedara impune, la
264. A.T., pág. 201.
265. A.E., pág. 62.
266. Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 393 ss.
267. Handlungsunwert, pág. 134, nota 14.
268. A.T., pág. 526 s.
335
 ELENA FARRÉ TREPAT
confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico resultaría
minada. Esta voluntad antijurídica despierta en los conciudadanos la
impresión de un ataque al orden jurídico, que de no obtener respuesta,
produciría un menoscabo en el sentimiento de que la paz jurídica está
asegurada. Mantienen esta teoría Jescheck,269 Rudolphi,270 Esser,271 Ro-
xin,272 Meyer,273 Blei,274 Maurach/Góssel,275 así como el B.G.H. en algu-
nas sentencias.276
La misma fundamentación puede mantenerse, según la posición ex-
puesta, también en relación al fundamento de la punición de la tenta-
tiva idónea, pero en ésta última, junto al peligro al bien jurídico prote-
gido, concurre además una puesta en peligro del concreto objeto de
protección; en cambio, en la tentativa inidónea existe generalmente
tan sólo una puerta en peligro del bien jurídico.277 Cuando ni siquie-
ra el bien jurídico se pone en peligro, pues la acción es completa-
mente inadecuada para ello y su desarrollo no produce ninguna impre-
sión en la comunidad de ataque al ordenamiento jurídico, no existe ne-
cesidad de imponer una pena.
Los partidarios de esta teoría pretenden, en base a ella, interpretar
la regulación de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal alemán,
introduciendo al mismo tiempo una limitación. Sin embargo, en aque-
llos casos en que debido a la burda falta de comprensión del autor, el
hecho parece completamente inofensivo para cualquier persona, según
esta teoría, faltará siempre la impresión en la comunidad de perturba-
ción del ordenamiento jurídico indispensable para fundamentar la
punición.278 Es decir, la conclusión a la que esta teoría conduce, no es,
como dispone el § 23,3, la posible renuncia a la pena o atenuación de la
misma, sino la impunidad obligatoria en todos los casos subsumibles
en aquel parágrafo. Ésta era la solución que aportaba, como se ha ex-
puesto, el parágrafo 25, 3 N. 2 del Proyecto Alternativo.
En mi opinión, la regulación de la tentativa inidónea en el Dere-
cho alemán vigente se puede interpretar más correctamente mediante
269. Tratado, II, pág. 726.
270. SK, § 23, núm. 5, y antes del § 22, núm. 13 s.
271. En Schonke/Schróder, § 22, núm. 65.
272. JUS, 1973, pág. 329 ss.
273. ZStW, 87 (1975), pág. 598 ss.
274. A.T., pág. 208 s.
275. A.T., II, pág. 18.
276. Así, Jescheck, Tratado, II, pág. 726.
277. Eser, en Schonke/Schróder, § 25, núm. 65; Jescheck, Tratado, II, pág. 726,
y Sax, JZ, 1976 pág. 432 s.
278. Así, Esser, en Schonke/Schróder, § 23, núm. 18; Jescheck, Tratado, II,
pág. 728, y Roxin, Einführung, pág. 20 ss.
336
LA TENTATIVA DE DELITO
aquella teoría subjetiva, que considera punible la voluntad peligrosa
para el ordenamiento jurídico, es decir, la peligrosidad del autor. Así,
aun cuando en el caso de que se juzgue la acción en sí misma no
comporte ninguna peligrosidad, deberá afirmarse su punición cuando
a través de la misma pueda descubrirse una voluntad suficientemente
peligrosa, que en el futuro puede emplear medios adecuados, o ac-
tuar contra objetos idóneos. Ésta es., por otra parte, la fundamen-
tación que aportaban los redactores del Proyecto Oficial, quienes pen-
saron concretamente en la posibilidad de castigar al autor, que, habien-
do actuado con una burda falta de entendimiento, poseía una voluntad
considerablemente delictiva, que hacía temer en el futuro una repeti-
ción con medios idóneos.279
Una cuestión distinta a la expuesta es, sin embargo, la legitimidad
de esta fundamentación.280 En contra de la misma se ha manifestado
abiertamente Stratenwerth, quien advierte que el relacionar la pena en
forma directa con ía inclinación delictiva del autor, sobre la cual se
pueden hacer tan sólo especulaciones generales, se encuentra prohibi-
do en base a un Derecho Penal del hecho.281
B) Ámbito de aplicación del § 23,3
Junto a la punición general de la tentativa inidónea se admite en
el § 23,3 la posibilidad de atenuar la pena o bien de prescindir de ella,
cuando por la naturaleza del objeto en el que iba a recaer o de los
medios con los que fue cometido, el hecho no podía en ningún caso
llegar a la consumación y el autor lo desconocía debido a su burda fal-
ta de entendimiento. Esta cláusula, que constituye una innovación en
la legislación alemana, pero que ya había sido propuesta antiguamen-
te por un sector de la doctrina subjetiva como respuesta a la proble-
mática de la tentativa supersticiosa, pone de manifiesto en qué sentido
se ha decidido el legislador con respecto a la fundamentación de la
tentativa inidónea.
Su ámbito de aplicación es sumamente discutido extendiéndolo
un sector minoritario también a los supuestos de tentativa supesticiosa
o irreal, en tanto que la posición mayoritaria excluye la tentativa su-
persticiosa del ámbito del § 23,3, por considerarla por principio impu-
ne. Ciertamente la redacción legal posibilita por completo la inclusión
de la tentativa supersticiosa en la definición que de la tentativa hace
279. Proyecto Oficial, pág. 145.
280. Sobre ello, véase el capítulo I, apartado III, 2, c.
281. Stratenwerth, A.T., pág. 203. Le sigue Roxin, Einführung, pág. 21.
337
 ELENA FARRÉ TREPAT
el § 22, pues también en estos casos puede afirmarse que el autor da
principio «según su representación del hecho» a la realización del
tipo. Asimismo el autor ha desconocido, debido a su «burda falta de
entendimiento» que la tentativa «no podía en ningún caso conducir a
la consumación», tal y como presupone el § 23,3. En el mismo sentido
se manifiesta la fundamentación del Proyecto Oficial, al cual se remon-
ta el § 23,3 del StGB, que, sin embargo, es confusa. Los redactores del
Proyecto de 1962 exponen en primer lugar, al referirse a este parágrafo:
«Se ha pensado menos en aquellos casos en los que el autor desarrolla
una manía supersticiosa y a través de rezos y embrujos cree poder ma-
tar a un hombre, pues en éstos o en parecidos casos falta ya general-
mente una tentativa inidónea, porque acciones que contienen una espe-
ranza o deseo irreal y no un querer jurídicamente relevante, no son su-
ficientes para el dolo.» Sin embargo, posteriormente, afirma: «Una ten-
tativa puede ser completamente inidónea, incluso estúpida o supersti
ciosa, y, por consiguiente, no comportar ningún peligro para el orde-
namiento jurídico, sin embargo, puede manifestarse en ella una con-
siderable voluntad delictiva, que hace temer que, después del fracaso,
el autor pretenda realizarla en forma idónea.» 282
La inclusión de la tentativa supersticiosa en el § 22 representaría
un cambio de orientación con respecto a la teoría dominante antes de
la entrada en vigor del nuevo Código Penal, que, con diversa argumen-
tación, se mostraba unitaria en afirmar la impunidad de la misma, si
se tiene en cuenta que el § 23,3 permite al juez, de forma únicamente
facultativa, atenuar la pena o prescindir de ella. Al mismo tiempo su-
pondría también una ampliación excesiva de la penalidad, pues en el
mencionado parágrafo, ni siquiera se prevé en forma obligatoria una
mínima atenuación y sí, en cambio, la posibilidad de aplicar la pena
en toda su extensión. Esta ampliación ha sido considerada, por un sec-
tor de la doctrina, incompatible con la finalidad limitadora de la puni-
ción que caracteriza al § 23,3.283
a) Posición mayoritaria
a) La posición mayoritaria prosigue con respecto a la tentativa irreal
q_supersticiosa el punto de vista adoptado generalmente por la teo-
ría subjetiva anterior, que negándole el carácter de tentativa preten-
día excluirla de la punición. Los supuestos de tentativa supersticiosa
282. Proyecte Oficial, pág. 145. 27,3, que corresponde al § 23,3.
283. Eser, en Schónke/Schróder, § 23, núm. 13, a), y Roxin, Einführung,
pág. 19 s.
338
LA TENTATIVA DE DELITO
no se hallarían, pues, subsumidos en el ámbito del § 23,3, porque este
precepto presupone la existencia de una tentativa inidónea y la ten-
tativa irreal o supersticiosa carece realmente del carácter de tentati-
va.284 Generalmente se afirma que la existencia de tentativa presupone
que el autor quiere alcanzar la finalidad que persigue, a través de
fuerzas reales o efectivas.285 En cambio, en la tentativa irreal el autor
ha traspasado las fronteras de la realidad, pretendiendo realizar el he-
cho que se propone, a través de un medio o bien dirigido a un objeto,
completamente irreal. Esta acción, basada en representaciones total-
mente imaginarias, no c^tituye la realización de una acción típica,
«entre la acción irreal y la realización real del tipo, es necesaria la
transformación de las fuerzas irreales en efectos reales», por ello esta
tentativa no debe incluirse en el § 22.286 Otros autores afirman, como lo
hacía el Proyecto Oficial, que en estos casos falta generalmente un dolo
penalmente relevante.287
b') Después de excluirse la tentativa irreal del ámbito de aplicación
del § 23,3, queda abierta la cuestión, para la doctrina mayoritaria,
referente a cuáles son los supuestos que deben subsumirse en dicho
parágrafo. En este sentido, la introducción de este parágrafo no se ha
estimado afortunada, ya que a través del mismo vuelve a renacer la
discusión, que durante años había ocupado a la doctrina alemana, so-
bre la distinción entre tentativa idónea e inidónea, y que, a través de
la mayoritaria aceptación de la teoría subjetiva, que no distinguía en
su tratamiento entre unas y otras, había dejado de plantearse.288
Ciertamente, la cláusula de «falta burda de entendimiento» conlle-
va una nueva diferenciación en el ámbito de la tentativa inidónea, en-
tre los supuestos «normales» de tentativa inidónea, incluidos en el § 22,
y aquellos otros supuestos que pertenecen al ámbito del § 23,3. «La ley
—critica Bockelmann— m hace preciso que la praxis distinga entre
tentativa inidónea y tentativa todavía más inidónea, lo cual le resultará
todavía más difícil que distinguir entre tentativa idónea e inidónea»
284. Dreher/Trondle, StGB, § 23, núm. 5; Lackner, StGB, § 23, núm. 3 a);
Blei, A.T., pág. 207, y Schónke/Schroder/Eser, StGB, § 23, 13, a), entre otros.
285. Roxin, Einführung, pág. 20.
286. Así, Maurach/Gossel, A.T., II, pág. 32 s., y Góssel, GA, 1971, pág. 233 's.;
Jescheck, SchwZStr 75, pág. 30; Meyer, ZStW, 85 (1975), pág. 618, y Rudolphi, SK,
§ 22, núm. 35.
287. Así, Wessels, § 12, III, 1, y para algunos casos, Jescheck, Tratado, II,
pág. 728 s. y Dreher/Trondle, StGB, § 23, núm. 5.
288. Así, Roxin, Einführung, pág. 18.
289. A.T., pág. 197.
339
 ELENA FARRÉ TREPAT
No obstante, la determinación de los supuestos que la citada cláu-
sula comprende sólo puede realizarse a través del análisis de la misma.
Para ello podemos distinguir entre los dos elementos de que está for-
mada: uno de carácter objetivo —que la tentativa no puede en ningún
caso conducir a la consumación— y otro de carácter subjetivo —por
una burda falta de entendimiento.
a") Delimitación objetiva
La doctrina alemana discute la forma en que esta delimitación
debe interpretarse. En opinión de Góssel la intención del legislador es
clara y no puede haber sido otra que distinguir e incluir en el § 23,3 de
entre todos los supuestos de tentativa, que no podían conducir a la
consumación, tan sólo aquellos que no podían conducir a la consuma-
ción en absoluto.290 El problema se plantea al determinar, y justamente
sobre esta cuestión ha discutido la doctrina durante casi dos siglos,
qué tentativa no era adecuada en absoluto para llegar a la consuma-
ción.
La nueva regulación parece, pues, conducir a un resurgimiento de
Jas antiguas dificultades. Esta opinión se ratifica al leer la fundamen-
tación que el legislador de 1975 ha aportado en relación a este párrafo:
«Existe unidad en la comisión en relación al hecho de que a través de
la formulación "en ningún caso podía llegar a la consumación" son
aludidos únicamente los casos en los que no existe ni peligrosidad con-
creta ni abstracta. Peligrosidad abstracta concurre, por ejemplo, cuan-
do un buen tirador quiere cometer un asesinato y se sirve de un arma
de la cual él supone que tiene un alcance de 1.200 m., mientras que
en realidad tan sólo alcanza los 1.000 m. Aquí no debe aplicarse el
§ 23,3».291 Sin embargo, incluso en relación a este ejemplo, que cualquie-
ra estaría de acuerdo en no subsumir en el § 23,3, podría afirmarse, en
opinión de Roxin, que debido a la clase del medio empleado, es decir,
una pistola de alcance insuficiente, la acción «no podía en absoluto
llegar a la consumación», de forma que el hecho ni siquiera fue abs-
tractamente peligroso.292
Un sector de la doctrina reprocha al legislador haber revivido la
distinción entre tentativa abstractamente no peligrosa y tentativa con-
cretamente no peligrosa al acudir, como criterio de distinción, a la
peligrosidad en abstracto y en concreto 293 y que ya la antigua teoría
290. GA, 1971, pág. 227.
291. BT-Dr V/4095, pág. 12.
292. Einführung, pág. 18 s.
340
LA TENTATIVA DE DELITO
del peligro objetivo, a través de la distinción entre tentativa absoluta
y relativamente inidónea, había pretendido resolver sin éxito.
Para interpretar esta delimitación objetiva se ha acudido, por lo
tanto, a otros criterios que se remontan a las modernas teorías del pe-
ligro objetivo. En este sentido Gossel considera decisivo que un hom-
bre con capacidad de juicio pudiera reconocer ante actum, mediante
una prognosis anterior, la irrealizabilidad del hacer prohibido planea-
do. j>i Ja tentativa no puede en ningún caso llegar a la consumación
debe ^terminarse, por consiguiente, según la objetiva capacidad de
reconocimiento de un ficticio hombre normal.294 En cambio, Eser ha
considerado imposible llegar a una delimitación inequívoca a través de
criterios objetivos, puesto que resultará difícil determinar la extensión
de los conocimientos que deben atribuirse al observador en el momen-
to del hecho y que es fundamento de su prognosis.295
No obstante, una delimitación exacta tampoco es necesaria, pues,
como la doctrina afirma unánimemente, la distinción de estos supues-
tos de los de tentativa inidónea normales tan sólo puede realizarse a
través del elemento subjetivo, es decir, de la falta burda de entendi-
miento, que forma una unidad con el elemento objetivo.296 De esta for-
ma puede considerarse suficiente el juicio de absoluta falta de peligro-
sidad hecho por un hombre prudente, dotado de conocimientos me-
dios, es decir, sin conocimientos especializados, al conocer el plan del
autor, en tanto que el autor no puede advertir esta imposibilidad abso-
luta debido a su exquisita falta de entendimiento.297
b") Delimitación subjetiva
Según la fundamentación legislativa, como «burda falta de enten-
dimiento» cabe considerar «una representación absolutamente abe-
rrante de las relaciones causales generalmente conocidas».298 Ésta ha
sido también la posición adoptada por la doctrina,299 que, sin embargo,
ha hecho las siguientes matizaciones. En primer lugar, deben incluirse
en esta delimitación únicamente erroresJD falsas representaciones sobre
293. Gossel, GA, 1971, pág. 227 ss., y Maurach/Góssel, A.T., II, pág. 28.
294. GA, 1971, pág. 228 s.
295. Eser, en Schónke/Schróder, 20.a ed., § 23, núm. 15.
296. Jescheck, Tratado, II, pág. 728.
297. Así, concretamente, Jescheck, Tratado, II, pág. 727.
298. Proyecto Oficial, 1962, pág. 145.
299. Dreher/Trondle, § 23, núm. 6; Jescheck, Tratado, II, pág. 728; Lackner,
StBG, § 23, núm. 3, d); Roxin, Einführung, pág. 19; Rudolphi, SK, § 23, núm. 7, y
(Schonke/Schroder/Eser, § 23, núm. 17).
341
 ELENA FARRÉ TREPAT
leyes causales, en tanto que los errores sobre los supuestos de Jiechp
«ñT aun én~eT caso de que el autor no hubiera podido equivocarse de
haber prestado la menor atención», 3 0 0 ^ deben considerarse incluidos
en el § 23,3. Esto sucede por ejemplo, cuando el autor coge del arma-
rio agua destilada en lugar del ácido que se encontraba a su lado, o
bien cuando coge una pistola de juguete en lugar de una pistola de
verdad. Sin embargo, ésta puede constituir una delimitación excesiva e
injustificada de los supuestos incluibles en el § 23,3, ya que, si bien la
burda falta de entendimiento se reflejará generalmente en una equi-
vocada comprensión de las relaciones causales, no debe excluirse la po-
sibilidad de que no sea así, como puede suceder incluso en el segundo
de los ejemplos citados, si, por el hecho de resultar tan evidente, cual-
quier persona hubiera podido reconocer la pistola como un juguete.
En segundo lugar, tampoco deben considerarse incluidos en el
§ 23,3, según la doctrina penal, todos los supuestos de error sobre la
relación causal, es decir, cualquier error nomológico, sino solamente
aquellos errores burdos e incomprensibles, no ya para un especialista,
sino para cualquier hombre que posea un conocimiento medio del
saber experimental. Por ello, no constituye una «burda falta de en-
tendimiento», el supuesto en que un autor considera venenoso e idóneo
para producir la muerte un producto químico, que en realidad es ino-
fensivo,301 ya que cualquier hombre medio, que no fuera un especialis-
ta, lo hubiera podido considerar como adecuado.302
La doctrina incluye, pues, entre los supuestos que deberían subsu-
mirse en el parágrafo 23,3, por ejemplo, la tentativa de aborto con una
infusión de manzanilla, o bien de aquella mujer que se cree emba-
razada con un beso, así como la tentativa de derribar un avión con
un tiro de pistola.
c) Valoración crítica
Tras el análisis de la posición dominante en Alemania en lo refe-
rente al ámbito de aplicación del § 23,3, es preciso hacer una observa-
ción en relación a los supuestos que se incluyen en el mismo. Con
anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1975, la doctri-
na había realizado una extensión de los casos considerados como ten-
tativa supersticiosa, a la que ya se ha hecho referencia. Bajo el término
300. Jescheck, Tratado, II, pág. 728.
301. Roxin, Einführung, pág. 19, y Schónke/Schróder/Eser, § 23, núm. 17.
302. Por supuesto, no pertenecen al ámbito del § 23, 3, los casos en que sólo
la motivación del autor se fundamenta en una burda falta de entendimiento
(Schónke/Schróder/Eser, § 23, núm. 17).
342
LA TENTATIVA DE DELITO
«supersticiosa» se consideraron también incluidos supuestos que no
constituyen propiamente producto de la superstición, como por ejem-
plo^ pretender envenenar con azúcar, o bien abortar con una infusión
de manzanilla. La^jioctrina se mostraba de acuerdo en la impunidad
de todos estos supuestos, que se denominaban indistintamente tentati-
va irreal o supersticiosa. A través de la nueva regulación, así como de
le interpretación que de ella hace la doctrina dominante, se ha experi-
mentado efectivamente un cambio en relación a la situación anterior.
Por una parte, se ha reducido el ámbito de la tentativa supersti-
ciosa o irreal, a la cual se niega el carácter de tentativa. En ella se in-
cluyen actualmente tan sólo aquellas acciones en las que el autor cuen-
ta para la realización del hecho con fuerzas sobrenaturales, que no
pertenecen al mundo del ser real,303 como, por ejemplo, conjurar al
diablo, o bien rogarle por la muerte de otra persona. En cambio, se
consideran subsumibles en el § 23,3 los supuestos restantes, es decir,
todos aquellos que se fundamentan en un desconocimiento de las le-
yes del ser (seingesetzen), como el intento de envenenar a alguien con
azúcar.
Por otra parte, se ha ampliado el ámbito de la punición al conside-
rar referido el § 23,3 a estos supuestos, ya que si bien por parte de
la doctrina se pone mayoritariamente de relieve la falta en estos casos
de necesidad de pena, lo que conducirá a considerarlos impunes,304 y
se critique la falta de coraje del legislador por no haberse decidido en
forma general por la impunidad de todos estos casos,305 lo cierto es
que el parágrafo 23,3 prescribe incluso la atenuación de la pena en for-
ma facultativa. Eser306 y Rudolphi 307 proponen, debido a la escasa
punibilidad de estos supuestos, así como al hecho de que la ley se
haya referido en primer lugar al «prescindir de la pena», que esta regu-
lación sea interpretada por lo menos en el sentido de atenuación obli-
gatoria de la pena. De cualquier forma la nueva regulación conduce,
según la interpretación que de ella hace la doctrina dominante, a una
diferenciación entre tentativa supersticiosa o irreal y burda falta de
entendimiento. Si desde un punto de vista teórico esta diferenciación
tiene realmente razón de ser es una cuestión que puede plantearse. En
este sentido se pregunta Stratenwerth, ¿qué ocurre cuando alguien
quiere conseguir a través de medios telepáticos que otra persona tenga
un accidente? ¿Son utilizados en este caso medios sobrenaturales, o
303. Así, Eser en Schónke/Schróder, § 23, núm. 13 s.
304. Así, Jescheck, Tratado, II, pág. 728.
305. Así, Roxin, Einführung, pág. 21 s.
306. En Schónke/Schróder, § 23, núm. 18.
307. SK, § 23, núm. 10.
343
 ELENA FARRÉ TREPAT
simplemente se han desconocido las leyes del ser? m Pero además, de-
biera explicarse por qué ambas clases de supuestos deben recibir un
tratamiento penal diferenciado, para lo cual no parece haber justifica-
ción. En cierta forma éste es también el punto de vista de la posición
minoritaria, que a continuación se expone.
b) Posición minoritaria
Muy pocos autores, únicamente Armin Kaufmann, Zielinski y Bau-
mann, defienden en la doctrina alemana la subsunción también de la
tentativa supersticiosa en el § 23,3. Según estos autores esta inclusión
está justificada por razones de seguridad jurídica,309 ya que la doctri-
na no ha podido encontrar una distinción general válida entre los su-
puestos de tentativa inidónea punible e impunes. Es imposible aportar
un criterio abstracto, que permita indicar de qué forma debe ser el
supuesto dominio del hecho del autor, que permita excluir la punición
en estos casos. La indicación «almedio irreal» y «burda falta de enten-
dimiento» ayuda en los casos de «muerte a través de ruegos», pero no
puede aclarar porqué una pequeña dosis de raticida en la sopa no
puede ser tan idóneo como el romero cogido en la luna nueva 31° para
llevar a cabo un homicidio. Aquello que la doctrina no ha sido capaz de
conseguir, lo que el legislador no puede codificar, no debe exigírsele al
juez.311
Consecuentemente con la teoría subjetiva, afirman estos autores
quejio se trata en estos casos de un problema de injusto, ya que «in-
cluso la tentativa supersticiosa es injusto» y la solución no debe bus-
carse, pues, en este ámbito.312 Se trata de un problema perteneciente
jü ámbito de la punibilidad, la cual puede faltar si no existe necesidad
de prevención. En estos casos de representaciones extremadamente
equivocadas, la necesidad de castigar faltará generalmente, pero no
de forma necesaria.313 Aquel autor, que ha intentado envenenar con ra-
ticida o mediante tabletas para el dolor de cabeza, puede aprender en
el futuro e intentar otra vez con medios idóneos; en cambio quien quie-
re matar con ruegos o con romero cogido en luna nueva no es probable
que aprenda y constituye, por lo tanto, un autor no peligroso también
308. A.T., pág. 203.
309. Baumann, A.T., pág. 528.
310. Zielinski, Handlungsunwert, pág. 134, nota 14.
311. Kaufmann, ZStW, 80( 1968), pág. 34 ss.
312. Kaufmann, Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 403.
313. Kaufmann, Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 403.
344
LA TENTATIVA DE DELITO
para futuras víctimas.314 Es conveniente, pues, que el juez realice una
prognosis en cada caso concreto, según la necesidad de prevención es-
pecial para decidir su punición.
Ésta es posiblemente la posición que mejor consigue interpretar el
parágrafo 23,3, como anteriormente he señalado.
C) Resumen
El StGB de 1975 ha recogido legalmente la teoría subjetiva de la
tentativa en sus §§ 22 y 23,3, como era de suponer tras la evolución
sufrida en la fundamentación de la tentativa inidónea desde la entrada
en vigor del Código Penal anterior hasta el actual. Las teorías objetivas
son imposibles de mantener actualmente de lege lata. En cambio, la
teoría dominante en la doctrina, no es tampoco la teoría subjetiva,
sino la teoría de la impresión, que constituye una posición mixta. Esta
última no aporta, sin embargo, una interpretación completamente con-
vincente del Derecho vigente, que no excluye la punición de todas
aquellas acciones absolutamente inofensivas debido a la burda falta
de entendimiento del autor y que según esta teoría deberían perma-
necer impunes.
La nueva redacción comporta una ampliación de la punición, que
probablemente no tenga repercusión en la práctica. No sólo en opinión
de quienes, más de acuerdo con la redacción legal, consideran subsu-
mibles en el § 23,3 los supuestos de tentativa supersticiosa —posición
minoritaria—, sino también para quienes incluyen en el mismo aque-
llos casos en que el autor ha desconocido las leyes de la causalidad
pero no ha confiado propiamente en fuerzas sobrenaturales. Estos su-
puestos, cuyo tratamiento no se diferenciaba anteriormente del de la
tentativa irreal, pueden castigarse actualmente en base al § 23,3.
III. TRATAMIENTO DE LA TENTATIVA INIDÓNEA
EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
1. Introducción
Desde 1944 castiga nuestro Código Penal la tentativa inidónea en
el art. 52,2 al imponer la misma pena que a los autores de tentativa
en «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito».
Anteriormente nuestra legislación había conocido ya la punición de la
314. Zielinski, Handlungsunwert, pág. 134, nota 14.
345
 ELENA FARRÉ TREPAT
tentativa inidónea. No sólo en la ley de 24 de enero de 1941, que refi-
riéndose únicamente al delito de aborto consideraba punibles los casos
de imposibilidad del delito, tanto en su ejecución por el empleo de
medios inidóneos, como en la producción del resultado criminal por
inexistencia del objeto, y que constituye el más inmediato antecedente
del art. 52,2 del Código Penal de 1944,315 sino ya en el Código Penal de
1928. En el art. 147 de aquel Código se establecía que «en los casos en
que el delito resulte frustrado, por ser imposible o por emplear en la
ejecución medios inadecuados por su naturaleza, se observará lo dis-
puesto en el art. 41...», que regulaba la frustración.316
En ninguno de los Códigos Penales anteriores se hacía, sin embar-
go, referencia expresa a estos casos, lo cual, como se expondrá no im-
pidió a un amplio sector doctrinal manifestarse en favor de su puni-
ción. Asimismo, tampoco el Código Penal de 1932 se refirió expresa-
mente a la tentativa inidónea, derogando así lo establecido en el an-
terior Código Penal de 1928. Sin embargo, el legislador republicano se
ocupó de la tentativa inidónea en la ley de Vagos y Maleantes de 4 de
agosto de 1933, que en su art. 9 posibilitaba la declaración de estado
peligroso y la consiguiente imposición de una medida de seguridad en
aquellos casos en que «los hechos no constituyan delito por inidonei-
dad del medio, inexistencia del objeto, no aceptación de mandato o de-
sistimiento de la acción emprendida».
A raíz de la introducción en el Código Penal actual del art. 52,2, sin
que, por otra parte, se derogara el citado art. 9 de la ley de Vagos y
Maleantes, se planteó en la doctrina una viva polémica con respecto
a la posible compatibilidad de ambos preceptos. En sentido afirmativo
se manifestó lógicamente Castejón,317 aportando, sin embargo, una so-
lución que fue calificada de confusa e insatisfactoria,318 así como Quin-
315. Castejón, Génesis de C.P. de 1944, pág. 38.
316. Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 717.
317. Génesis, pág. 38. «El art. 52, 2, debía aplicarse a los hechos culpables,
mientras que el art. 9° facultaba la aplicación de la medida de seguridad en los
casos de inidoneidad del medio, inexistencia del objeto o no aceptación del man-
dato, después de haberse dictado auto de sobreseimiento o sentencia absoluto-
ria. En otros supuestos los Tribunales estudiarán la posible compatibilidad de
pena y medida de seguridad y de no ser compatibles, aplicarán sólo pena por
venir impuesta en Ley posterior, que, por principio general, reforma o deroga la
Ley anterior.»
318. Así, Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 168. Si se aplicaba el
art. 52, 2, a toda conducta de imposibilidad, ya no habría lugar para el sobre-
seimiento o la sentencia absolutoria, en cuyo caso la medida ya no sería apli-
cable. Por otra parte, si se consideraba que el art. 52, 2, derogaba el art. 9° de
la Ley de Vagos y Maleantes ya no existía motivo para tener en cuenta este úl-
timo artículo.
346
LA TENTATIVA DE DELITO
taño, reduciendo el ámbito de aplicación del art. 52,2319 y Cerezo Mir,
atribuyendo a ambos preceptos una fundamentación distinta.320 En cam-
bio, negaron la compatibilidad de estas sanciones a través de distintos
argumentos Antón Oneca,321 Del R o s a l m y Núñez Barbero.323 Esta últi-
ma posición acabó por imponerse a través de la ley Peligrosidad y Re-
habilitación social de 4 de agosto de 1970, que derogó la ley de Vagos y
Maleantes y no previno ninguna medida de seguridad para los supues-
tos de tentativa inidónea. En la exposición de motivos de esta ley se
justificó la supresión de aquella medida de seguridad por considerarla
una inadecuada superposición 324 y con ello se dio fin a la polémica
citada.
2. La tentativa inidónea en la doctrina española
A) Denominación
Antes de introducirnos en la discusión que la doctrina española
ha planteado en torno a la tentativa inidónea, es necesario detenernos
en una cuestión previa, pues en nuestro país no es unitaria la deno-
minación de los supuestos que hasta este momento hemos estudiado
con el nombre de tentativa inidónea. Mayoritariamente, estos casos se
319. El art. 52, 2, debería aplicarse en los casos de imposibilidad por falta
de objeto (siempre que no se tratara de casos de falta de tipicidad), así como de
imposibilidad por utilización de medios cuantitativamente insuficientes. Mien-
tras que el art. 9.°, correspondía al tratamiento de los supuestos de «inidoneidad
de medios» (Delito imposible, NEJ, pág. 590).
Esta solución no tenía en cuenta, sin embargo, que en el art. 9.° de la Ley de
Vagos y Maleantes se mencionaban expresamente los casos de objeto inidóneo
(Cerezo, Lo objetivo, pág. 38).
320. El art. 52, 2, se refiere a lo injusto culpable, que concurre cuando exis-
te un peligro abstracto para el bien jurídico protegido, mientras que la medida
de seguridad se refiere a la peligrosidad del delincuente (Cerezo, Lo objetivo,
pág. 36).
321. «La medida fue establecida como remedio a la impunidad y la doble
sanción no tendría razón de ser» (Antón Oneca, D.P., pág. 417 s.).
322. La pena del párrafo 2.° del art. 52 se halla vinculada a la peligrosidad
del delincuente (Significazione della personalitá nella legislazione spagnola; cita-
do, por Cerezo, Lo objetivo, pág. 36). '
323. O bien el art. 52, 2, no era aplicable por carecer de fundamentación en
que apoyarse y en este caso debía aplicarse el art. 9.°, o bien «se entiende que
dicho art. 52 sanciona toda conducta de imposibilidad, en cuyo caso no pueden
considerarse compatibles ambos preceptos y la medida no tiene razón de ser,
salvo que se aplicase sin perjuicio de la pena, lo cual sería a todas luces injusto
(Delito imposible, pág. 169).
324. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 235.
347
 ELENA FARRÉ TREPAT
325
conocen como «delito imposible», denominación que tiene la ventaja
de contar con una mayor tradición en el Derecho español,326 pero que
constituye una contradictio in terminis.327 Otros autores distinguen entre
delito imposible y tentativa inidónea. El primero comprende los su-
puestos en que la inidoneidad reside en la inexistencia o inidoneidad
del ojeto del delito; la tentativa inidónea comprende los casos en que
la imposibilidad de consumación se encuentra en el medio empleado.328
Esta distinción encontraba apoyo legal en el citado art. 147 del C.p. de
1928, que separaba los casos en que el delito resulta frustrado por ser
imposible, o por emplear en la ejecución medios inadecuados por su
naturaleza. Sin embargo, el actual art. 52,2 no ofrece base legal para
esta distinción. Algún autor ha denominado estos supuestos como ten-
tativa imposible™ Esta denominación sólo puede sostenerse si se ex-
cluyen estos casos del término legal de tentativa descrito en el C.p. en
el art. 3,3, como Del Rosal hace. Por último, otros autores 330 hablan
en relación a estos supuestos, al igual que la doctrina alemana, de ten-
tativa inidónea.
En mi opinión, aun a pesar de la tradición que los términos «de-
lito imposible» tienen en la doctrina española, y que constituye un ar-
gumento importante para proseguir en su utilización, debieran ser
definitivamente relegados, ya que son incorrectos. En efecto, lo que es
imposible en estos casos no es lógicamente la producción del delito,
sino la producción del delito consumado. Lo que quiere expresarse a
través de esta terminología es que las conductas que estudiamos son
325. Así, Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia, Teoría, pág. 426; Bustos,
D.P., pág. 319 ss.; Ferrer Sama, Comentarios, pág. 67; Gimbernat, Introducción;
Gómez Benítez, O.P., pág. 250 s.; Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 630 (Acepta
esta denominación si bien le parece preferible el término «Tentativa inidónea»);
Luzón Domingo, El Derecho Penal del T.S., pág. 80; Núñez Barbero, El delito im-
posible; Rodríguez Ramos, P.G., pág. 239; Rodríguez Devesa, P.G., pág. 741, 8.a ed.;
Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1971, pág. 369 ss.; Quintano, El delito imposible,
NEJ, VI, pág. 588; Sánchez Tejerina, D.P., pág. 354 y Suárez Montes, A.D.P.C.P.,
1966.
326. También se encuentra esta denominación en la doctrina italiana (por
ejemplo, El reato impossibile, Neppi Modona), así como en la francesa (Le délit
impossible, véase Gero Fischer, Das unvollendete, pág. 141 ss.).
327. Así también, Jiménez Huerta, La tipicidad, pág. 283 (citado por Jimé-
nez de Asúa, Tratado, VII, pág. 630, nota 5).
328. Pereda, RGLJ, 1942, pág. 269 ss.; Pessini, RGLJ, 1929, pág. 47; Puig Peña,
D.P., pág. 270 ss., y Quintero, Introducción, pág. 237.
329. Del Rosal, D.P., pág. 317; Cerezo, Lo objetivo, pág. 31, y Cobo-Vives,
D.P., pág. 608 ss.
330. Díaz Palos, El delito de aborto, NEJ, T. II; Mir Puig, Adiciones, II,
pág. 733 ss., y también Gómez Benítez, D.P., pág. 252 s.
348
LA TENTATIVA DE DELITO
inadecuadas para conducir a la consumación; pero no son inadecuadas
para constituir un hecho delictivo, como el mismo art. 52,2 viene a
poner de relieve. Por ello considero preferible hablar en estos casos de
tentativa inidónea, denominación que consigue expresar lo que carac-
teriza a esta figura, es decir, la inidoneidad de la acción para producir
el delito consumado.
Sin embargo, hay que tener presente —como se ha expuesto— que
las conductas que estudiamos pueden ejecutarse en grado de tenta-
tiva y también en grado de frustración, según que el autor haya realiza-
do sólo parte o bien todos los actos necesarios para consumar el de-
lito. Por ello sería más adecuado hablar en relación a nuestro Derecho
positivo de tentativa inidónea y delito frustrado inidóneo, frente al
Derecho alemán que conoce únicamente la figura de tentativa inidónea.
Por último, podemos adelantar aquí que bajo estos términos consi-
deramos que no deberían incluirse los mismos supuestos que normal-
mente subsume la doctrina.331
B) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea
hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1944
Al igual que sucedió en Alemania durante la vigencia del C.p. de
1871, el silencio de nuestros primeros Códigos Penales con respecto a
la tentativa inidónea, no fue inconveniente para que la mayoría de
sus comentaristas se plantearan la punición de estos supuestos.
a) La posición de la doctrina con anterioridad
a la entrada en vigor del Código Penal de 1870
La doctrina española más antigua se mostró partidaria de posi-
ciones intermedias destacando el aspecto subjetivo del hecho, pero te-
niendo en cuenta también la repercusión social que la comisión del
delito lleva consigo. En este sentido se manifestaron Gómez de la Ser-
na y J. de Montalbán, quienes consideraron el hecho de que si «... por
haberse equivocado el criado echándole nitro en lugar de arsénico...
no se siguió la muerte proyectada, entonces será el delito frustrado».332
Anteriormente habían justificado la punición del delito frustrado tan-
to en atención a la perturbación que éste causa a los intereses sociales,
como en la perversidad del delincuente.333
331. Sobre esto, véase el apartado III, 4.
332. Elementos, pág. 32.
333. Elementos, pág. 31.
349

ELENA FARRÉ TREPAT
Pero fue Pacheco, quien por vez primera vio con claridad la pro-
blemática de la tentativa inidónea, considerándola subsumida en la
frustración y, por consiguiente, considerándola punible. Al comentar
el delito frustrado se planteó el interés que podría tener distinguir en-
tre las diversas causas que habían conducido al fracaso de la acción.
En base a ello distinguió entre dos clases de acciones. Aquéllas «que no
tuvieron consecuencia, porque era imposible que la tuviese, fundándo-
se en un supuesto y partiendo de un principio erróneo» y «aquellos
actos que bien la pudieron tener y que sólo se frustraron por circuns-
tancias accidentales».334 Dentro de la primera categoría podían incluir-
se el apuñalamiento de una persona ya muerta, y, por consiguiente, im-
posible de matar; el envenenamiento intentado con una sustancia ino-
cente creyéndola por error ponzoñosa; el robo emprendido en un lugar
donde no había cosas de valor, o en efectos que se creyesen importantes
y que en realidad no lo fueran. A la segunda categoría pertenecerían
por ejemplo el tiro disparado a quemarropa y que no salió; la puñala-
da que no penetró en el pecho, porque al golpe con un botón se quebró
la cuchilla; y tantos otros casos, en los que sólo un accidente o feliz
casualidad evitó el resultado perseguido. Esta distinción, señala Pache-
co, «sería posible, todo este análisis fácil y fructoso, nos ocuparía des-
de este mismo instante, sino recordáramos que en este lugar fijamos
únicamente el principio que hemos de resolver después, y si no advir-
tiéramos que es inútil para su comprensión el detenernos en tales expli-
caciones. Aquí nos es igual que la frustración del delito proceda de una
u otra causa, siempre que esa causa sea independiente de quien lo em-
prendiera».335 El fundamento de la punición se encuentra según Pache-
co en el daño que estos hechos llevan consigo, tanto en la esfera moral,
pues el delito se ha cometido totalmente en la esfera de las intenciones,
como en la esfera social.336
b) La posición de la doctrina con anterioridad
a la entrada en vigor del Código Penal de 1944
En este segundo período aparecen en nuestra doctrina dos posi-
ciones claras. Por una parte, la de aquellos autores que exigen para
la existencia de un «principio de ejecución» un cierto valor causal del
hecho, negando así la existencia de tentativa o frustración en los casos
en que la producción del resultado aparezca imposible. Por otra par-
334. El Código Penal, pág. 97.
335. El Código Penal, pág. 97.
336. El Código Penal, pág. 97.
350
LA TENTATIVA DE DELITO
te, la de quienes fundamentan la punición en la perversidad del delin-
cuente y, por consiguiente, admiten la punibilidad de la tentativa ini-
dónea.
a') Teorías objetivas
Entre los autores partidarios de la primera posición debe dis-
tinguirse entre quienes exigen para la existencia de tentativa o frus-
tración la posibilidad de producción del resultado en todo caso y aque-
llos autores que distinguen entre imposibilidad absoluta y relativa.
a") Imposibilidad física de producción del resultado
e ineficacia de los medios
Debido al grave peligro que supone el examinar las conciencias
de los ciudadanos, juzgando los actos internos a través de los externos,
el gran penalista Groizard concluye la «necesidad de admitir la irres-
ponsabilidad criminal de aquellos que intentan delitos, que no llegan
a consumarse por imposibilidad física, o por poner en ejercicio medios
ineficaces para realizarlos».337 El utilizar una sustancia inofensiva en la
creencia de que se trata de arsénico, el poner un obstáculo en la vía,
con el atroz pensamiento de hacer descarrilar al tren de viajeros, pero
que en realidad es tan insignificante que la máquina lo destruye o lo
desvía, o bien el disparar a un hombre que se creía dormido pero
que en realidad está muerto, son hechos que no constituyen ni tentativa
ni frustración. Para ser reo de tentativa de homicidio «no basta que-
rer la muerte de un hombre... es preciso que la ejecución de la acción
capaz de producir la muerte comience; que el autor del pensamiento
pise el camino que al homicidio conduce, que ponga en práctica medios
adecuados para que su propósito se convierta en realidad y que haya
posibilidad real de producir el resultado o el fin que con la acción
quería conseguir».338 Para justificar esta conclusión este autor expone:
«No hay más juicio legítimo, jurídicamente hablando, de la intención
criminal, que aquel que se funda en los actos exteriores. Del uso de un
medio ineficaz, no podrá nunca inferirse directamente la intención de
cometer un delito».339 Cuando los delitos se frustran por la utilización
de medios ineficaces, aparte de que no alarman a la sociedad, no puede
probarse en ellos la verdadera y dañosa voluntad del agente, pues
337. El Código Penal, pág. 96 s.
338. El Código Penal, pág. 97.
339. El Código Penal, pág. 97.
351
 ELENA FARRÉ TREPAT
no ofrecen datos seguros a los jueces ni a los poderes públicos.340 La
idea de que en estos casos en los que los medios utilizados son inefica-
ces o el delito es imposible —según la distinción que inicia este autor—,
la voluntad del autor no se manifiesta con suficiente claridad, sería co-
herente con la posición mantenida por Groizard en relación al princi-
pio de ejecución, en el que se muestra partidario de la teoría del dolus
ex re. Por otra parte —añade Groizard— la falta de adecuación entre la
acción y el resultado hará que «la Ley y los principios vean en el que
así obra, un hombre poco peligroso, algunas veces un demente, nunca
un criminal».341
La exigencia de medios adecuados o eficaces para la producción
del delito para la existencia de una tentativa, se encuentra también en
Viada342 en relación a la sentencia que cita, en la cual el empleo de
medios inadecuados condujo al Tribunal a negar la presencia del de-
lito.343
b") Distinción entre tentativa absoluta y relativamente inidónea
Las causas por las cuales un delito puede no llegar a consumarse
son según Silvela las siguientes: Por imposibilidad absoluta de medio
a fin, que puede ser natural, es decir, porque se opongan las leyes de
la naturaleza a la consumación, o puramente legal, es decir, por con-
secuencia de las disposiciones del legislador; por cuasi imposibilidad
o imposibilidad relativa; o por accidente puramente casual o fortuito.344
Los supuestos de imposibilidad absoluta deben considerarse excluidos
del delito frustrado. A esta conclusión conduce, por una parte, el art. 1
del Código Penal, pues «el que intenta lo que es materialmente imposi-
ble, no ejecuta acción u omisión que esté penada por la Ley, y mucho me-
nos el que practica lo que el legislador no ha condenado».345 Por otra
parte, el hecho de que la frustración exija la práctica de todos los
actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, ya
que cuando es imposible que los hechos conduzcan a él, es imposible
pensar que hay delito frustrado.346
En cambio, no sucede lo mismo con la imposibilidad relativa, que
sí se encuentra castigada en el Código, ya que los actos que se llevan a
340. El Código Penal, pág. 97 s.
341. El Código Penal, pág. 97.
342. Código Penal, pág. 37 s.
343. Sentencia de 26 de noviembre de 1879.
344. D.P., pág. 178.
345. D.P., pág. 178.
346. D.P., pág. 178.
352
LA TENTATIVA DE DELITO
cabo «si bien no deberían producir como resultado necesario el delito,
no era imposible que lo produjera y puesto que cabe delito consuma-
do, puede tener lugar su frustración.347 Pero el campo propio del deli-
to frustrado según el Derecho positivo, se encuentra dentro de aquellos
hechos que no han conducido al resultado por accidente casual o for-
tuito, que no podía preverse y mucho menos evitarse».348
La distinción entre imposibilidad absoluta y relativa y la consi-
guiente punición únicamente en la segunda, era, en opinión de Silvela,
la conclusión a la que conducía la correcta interpretación del Derecho
positivo. Si bien de lege lata no quedaba otra alternativa, esta diferen-
ciación no era aconsejable de lege ferenda. Por ello en la realización de
un Proyecto al Código Penal llevada a cabo por Silvela en 1884, consi-
deró punibles todos los casos de imposibilidad, porque «dejar impune
la intención perversa y el esfuerzo criminal demostrados de un modo
indudable por actos exteriores perfectos y notorios es imposible y se-
guramente injusto».349 En el art. 21, párrafo 2.° del citado Proyecto de
C.p. expuso que existe también tentativa «cuando el culpable, con inten-
to de cometer el delito, ejecuta todos los actos necesarios a su juicio
para realizarlo, y éstos no lo producen por ser ineficaces por su natura-
leza para producirlo».350
La distinción entre medios absolutamente y medios relativamen-
te inidóneos fue mantenida por Valdés Rubio, considerando punibles
únicamente los segundos.351
c") Valoración crítica
A través de lo expuesto y a pesar de que tanto Groizard como Sil-
vela exigían para la existencia de una acción intentada que en la misma
concurriera una cierta idoneidad objetiva, es interesante observar que
ninguno de estos autores se mostraba partidario de una fundamenta-
ción objetiva de la tentativa. Claramente en este sentido consideró
Groizard impunes estos supuestos en atención a la imposibilidad que
concurre en los mismos de poner de manifiesto objetivamente una vo-
luntad delictiva, así como a la poca peligrosidad del delincuente (!).
En cambio Silvela se manifestó abiertamente partidario de una posi-
347. D.P., pág. 179.
348. D.P., pág. 179.
349. Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 517, nota 144.
350. Citado por Navarro de Palencia, Teoría, pág. 227, nota 1.
351. Derecho Penal, 1903, pág. 181 (citado por Núñez Barbero, El delito im-
posible, pág. 152, nota 47).
353
13.
 ELENA FARRÉ TREPAT
ción subjetiva, pero consideró que el Código sólo podía interpretarse
objetivamente.
b') Teoría subjetiva
A diferencia de los defensores en Alemania de la teoría subjetiva
más antigua, que consideraron punible la voluntad manifestada con-
traria al ordenamiento jurídico, en España, aquellos autores que reali-
zaron una interpretación abiertamente subjetiva del Código Penal en
relación a las formas de imperfecta ejecución, fundamentaron la puni-
ción en la perversidad o peligrosidad demostrada por el delincuente a
través de su acción. En este sentido se manifestó Aramburu en sus
notas a la traducción del Tratado de Pessina: «Si a través del error en
la elección de medios (se) descubre clara la perversidad del agente,
no dejará de calificarse de criminal.»352 Igual que este autor se mani-
festaron Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia,353 así como Salda-
ña. Este último, en sus notas a la traducción del Tratado de Von Liszt,
expuso: «En la tentativa lo que se pena —a falta de daño— es la dili-
gencia criminal...» 354 También Pereda, quien en 1942 se mostró parti-
dario de la punición de la tentativa inidónea, ya que en estos supues-
tos nos encontramos ante «verdaderos criminales de extrema peligrosi-
dad, y de quienes y contra quienes debe defenderse la sociedad con los
medios más extremos».355
Los autores citados criticaron las tesis objetivas y defendieron su
posición en base a distintos argumentos. En primer lugar, niega Aram-
buru, como lo había hecho la doctrina alemana, la distinción entre
tentativa idónea e inidónea, cuando afirma que «dado el fracaso que
siempre aparece en el conato nadie puede afirmar que sean nunca
idóneos los medios puestos en juego».356 Refiriéndose concretamente a
la distinción entre tentativa relativa y absolutamente inidónea expone
que «no hay medios absolutamente suficientes, ni insuficientes absolu-
tamente: las circunstancias deciden, antes o después, de esa insuficien-
cia, y a fin de cuentas, siempre resulta efectiva la imprecisión o el
engaño del sujeto activo».357
La distinción entre tentativa absoluta y relativamente inidónea fue
rechazada también por Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia por
352. Notas, pág. 548.
353. Teoría, pág. 224 s.
354. Adiciones, III, pág. 33.
355. RGLJ, 1942, pág. 277.
356. Notas, pág. 548.
357. Ob. cit., pág. 548.
354
LA TENTATIVA DE DELITO
conducir, como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo había demos-
trado, a considerar impunes a los delincuentes no técnicos y poco ex-
perimentados.358
Por último, se negó también que una interpretación objetiva del
art. 3, concretamente de la frustración, fuera la correcta, lo cual se
ponía de manifiesto en las palabras de Pacheco «alma de la comisión
codificadora que dio vida al precepto», quien lo interpretó subjetiva-
mente,359 considerando incluidos en la frustración los supuestos de
tentativa inidónea.
No obstante, debe ponerse de relieve que tampoco estos autores
consideraron punible la tentativa inidónea en todos los casos, sino que
pusieron de manifiesto que los supuestos en que el sujeto utiliza me-
dios absurdamente inadecuados, no deben castigarse; si bien no por
la inadecuación de los medios sino por el estado mental de perturba-
ción, de retraso o de inimputabilidad, en que en estos casos se encuen-
tra el delincuente. Así se expresaron Bernaldo de Quirós y Navarro de
Palencia,360 Aramburu,361 Saldaña m y Pereda.363
C) Tratamiento doctrinal de la tentativa inidónea
con posterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1944
La introducción en el Código Penal de 1944 del art. 52,2 que de for-
ma unánime se considera referido a los supuestos de tentativa inidó-
nea, ha supuesto un cambio sensible en el enfoque de esta cuestión por
parte de la doctrina. La introducción de este precepto, que se encuen-
tra entre las reglas de aplicación de la pena, no ha sido en general ce-
lebrado y muy al contrario, en un sentido o en otro, ha sido objeto de
discusión. Son varias las cuestiones que se han planteado en relación
al mismo.
a) Redacción del art. 52,2
En primer lugar, se ha señalado con razón que su redacción es in-
correcta,364 ya que en él se encierra una tautología. No existe posibilidad
358. Teoría, pág. 223. <
359. Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia, Teoría, pág. 224.
360. Teoría, 224.
361. Notas, pág. 548.
362. Adiciones, III, pág. 36. «El delito imposible es algo esencialmente dis-
tinto del delito de tontería.»
363. RGLJ, 1942, pág. 275 s.
364. Así, Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 30, nota 49.
355
 ELENA FARRÉ TREPAT
de distinguir entre imposibilidad de ejecución y de producción, ya que
tanto en un caso como en otro, la ejecución (y la producción del delito)
son imposibles.
En cambio, un amplio sector doctrinal ha estimado justificada
jesta destinción al considerar que los términos «imposibilidad de eje-
cución» se refieren a la utilización de medios inidóneos, en cambio, los
términos «imposibilidad de producción» se refieren a la tentativa de
objeto inidóneo.365 lista última interpretación, a mi entender injustifi-
cada, que tiene su origen en el art. 5 de la Ley de 24 de enero de 1941,
jadquiere importancia, como veremos, en relación a la tentativa de
autor inidóneo.
b) Naturaleza jurídica del art. 52,2
Mucho más debatida ha sido la problemática en torno a la natura-
leza jurídica del art. 52,2. Sobre esta cuestión, a la que ya he hecho
referencia en distintas ocasiones y que se encuentra dependiente bá-
sicamente no sólo del fundamento de la punición de la tentativa ini-
dónea, sino también del de la tentativa idónea, existen en nuestra
doctrina dos posiciones distintas.
Según un amplio sector doctrinal, el art. 52,2 no constituye única-
mente una norma de aplicación de la pena a supuestos normativamen-
te comprendidos en las definiciones de la tentativa y la frustración,
como considera la posición contraria, sino una «norma materialmente
delimitadora del ámbito de lo punible», es decir, que posee virtualidad
normativa material» 366 y conforma, por tanto, un tipo de injusto dis-
tinto. Para este sector doctrinal, la tentativa inidónea no se encuentra
regulada en ningún precepto del C.p. y aparece mencionada por pri-
mera vez en el art. 52,2 «un poco como por arte de magia».367 El art. 3,
que regula la tentativa, no tiene conexión alguna con el art. 52,2 que re-
gula la tentativa inidónea. Ambos preceptos se refieren no sólo a insti-
tuciones distintas, sino también contradictorias.368
EstaLJÜversa fundamentación se justifica en las razones siguientes.
En primer lugate, el art. 3 se refiere únicamente a actos que posean
suficiente eficacia causal, o, en otras palabras, actos objetivamente idó-
365. Así, Cuello Calón, D.P., pág. 657 s.; Luzón Domingo, El Derecho Penal,
pág. 82, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 220, 227 y 230.
366. Rodrfíguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 222.
367. Quintano, Comentarios, pág. 349.
368. Rodríguez Devesa, P.G., pág. 791 s., y Rodríguez Mourullo, Comenta-
rios, I, pág. 83.
356
LA TENTATIVA DE DELITO
neos para causar el resultado.369 El hecho de que en la frustración la
realización de todos los actos ejecutivos no haya conducido al resulta-
d o , demuestra que los actos ejecutivos pueden ser también inidóneos
ex post, pero no ex ante, que es como debe tratarse el problema de la
inidoneidad de la acción.370 Tratándose los supuestos de delito imposi-
ble de acciones que carecen de inidoneidad para causar el resultado
perseguido, es evidente que no podrán incluirse en el art. 3. Estas con-
ductas deberían, por lo tanto, considerarse impunes a no ser que la
ley declare expresamente lo contrario, cosa que ocurre en nuestro Dere-
cho por la introducción del art. 52,2.371
En (segundo luga£> ha argumentado Rodríguez Mourullo,372 que la
falta de conexión entre el art. 52,2 y el 3 se deduce del art. 52,2 mismo.
En este precepto se «establece una equiparación, a efectos de penali-
dad, entre la tentativa de delito y los casos de imposibilidad de ejecu-
ción o producción del delito». Tal equiparación expresa carecería de
sentido si los supuestos de imposibilidad se comprendiesen ya en el
concepto de tentativa de delito a que se refiere el párrafo primero del
art. 52.373 Parece, pues, claro —en opinión de este autor— que el art.
52,2 se refiere a supuestos que no se hallan comprendidos en el art. 3,
por consiguiente, la problemática de la tentativa inidónea deberá plan-
tearse con independencia del art. 3 del C.p.
No obstante, esta superposición tiene como consecuencia, no sólo
la coexistencia en nuestro Código de principios hasta cierto punto
contradictorios, como son el que fundamenta la punición de la tentativa
y de la frustración por una parte, y el que fundamenta la punición del
delito imposible por otra, sino también la creación en la práctica de
diversas dificultades, «algunas de las cuales resultan insuperables»,374
debido a la regulación insuficiente del delito imposible en nuestro Có-
digo.375 Así lo puso de manifiesto Córdoba en relación al desistimiento.
Puesto que el art. 52,2 no menciona el desistimiento, una consideración
aislada de este precepto conduciría a la consecuencia que un principio
de ejecución imposible del delito seguido de desistimiento propio y
369. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 82.
370. Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1971, pág. 371, quien se opone así a la
posición de Córdoba (Notas, pág. 185), y Suárez Montes (A.D.P.C.P., 1966, pág. 226)
en la forma de interpretar el término «actos ejecutivos» como idóneos e/ in-
idóneos.
371. Rodríguez Devesa, P.G., pág. 788 ss.
372. Comentarios, I, pág. 83.
373. Así, Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 83, y también Del Rosal,
D.P., pág. 318 s.
374. Quintano, Comentarios, pág. 41.
375. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 84.
357
 ELENA FARRÉ TREPAT
voluntario de sujeto debería ser castigado. Se llegaría a la absurda
consecuencia de que «el sujeto que diluye una dosis mortal de veneno
en un vaso, que más tarde, arrepentido, no ofrece a la víctima, debe
restar impune, mientras que, en cambio, la misma conducta en relación
a una dosis insuficiente de veneno, debe quedar sometida a la penali-
dad del párrafo 2 del art. 52».376
La solución en estos casos es, según la posición que se expone,
aplicar el art. 3 analógicamente en materia de desistimiento. La utili-
zación de la analogía por ser favorable al reo está permitida en estos
casos. Por otra parte, se arguye y es cierto, que, este defecto no es
privativo del delito imposible, pues en los actos preparatorios regula-
dos en el art. 4 tampoco se ha previsto el desistimiento y en estos casos
la utilización de la analogía ha sido aceptada por el T.S. en la sentencia
de 5 de julio de 1948.377
Sin embargo, algunos de los partidarios de esta diversa fundamen-
tación de la tentativa inidónea por una parte y de la tentativa y de la
frustración por otra, critican la situación actual y se muestran favora-
bles a la introducción de una normativa más completa en relación al
delito imposible. «Una vez que el Código decidió declarar punible el
delito imposible, debió preocuparse de regularlo con mayor atención
y no limitarse a sentar esa declaración en una regla de aplicación de
la pena.378 Se echa en falta, no obstante, propuestas de lege ferenda ten-
dentes a evitar la citada contradicción de principios en que incurre
nuestro Código.
La posición doctrinal opuesta considera, por el contrario, que el
art. 52,2 no posee ninguna autonomía normativa sino que, para su
comprensión, es preciso relacionarlo con las definiciones de tentativa
y de frustración. El art. 52,2, constituye simplemente una norma de
aplicación de la pena, como su situación en el C.p. indica. De acuerdo
con la fundamentación de la tentativa que aquí se ha expuesto, ésta es
la posición que debe aceptarse como correcta y a ella conduce asimis-
mo, por otra parte, el análisis del art. 52,2. Como Mir Puig ha puesto
de relieve,379 no siempre que existe imposibilidad de ejecución del delito
concurre tentativa inidónea, sino que es preciso que el sujeto intente la
consumación y no se limite a constatar la imposibilidad de ejecución.
Es preciso que el autor posea la resolución de cometer el delito, que dé
principio a su ejecución a través de actos externos, que realice parte o
376. Córdoba, Notas, II, pág. 185. También Mir Puig, Adiciones, II, pág. 719.
377. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 234.
378. Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 721 s., y Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios, I, pág. 84.
379. Adiciones, II, pág. 719.
358
LA TENTATIVA DE DELITO
todos los actos de ejecución necesarios para producir el delito y que
éste no se produzca por causas que no sean su propio y voluntario de-
sistimiento. La única forma de obtener una definición de tentativa ini-
dónea es conectándola con los preceptos relativos a la tentativa y a la
frustración.
c) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea
Tras la introducción del art. 52,2 se defienden en la doctrina espa-
ñola diversas teorías que, siguiendo la sistematización utilizada en la
exposición de la doctrina alemana, agrupamos en la forma siguiente:
a') Teorías objetivas
a") Teoría objetivo-formal o de la jaita de tipo
Varios autores españoles se han mostrados partidarios de la teoría
de la falta de tipo, a la que ya me he referido al exponer la doctrina
alemana. En base a esta posición pretenden Antón Oneca,380 Quintano,381
Cerezo m y Jiménez de Asúa383, m excluir del ámbito del art. 52,2 aque-
llos supuestos en los que falta alguna de las circunstancias del tipo ob-
jetivo descrito por la Ley. Disparar contra un cadáver no puede cons-
tituir una tentativa de homicidio porque falta uno de los elementos
del tipo de homicidio. Ni tomar una cosa propia tentativa de hurto
pues ésta requiere que exista realmente una cosa ajena. Jiménez de
Asúa ha definido la falta de tipo como la falta de objeto, medios o su-
jetos que son taxativamente requeridos por el tipo legal.385 La primera
ocurre cuando el objeto no existe o no se halla presente. «Si el hombre
a quien se quiere matar es ya cadáver, el objeto no existe in rerum na-
tura, pero si se apuñala la cama, donde no está la pretendida víctima,
porque ha ido unos minutos antes al contiguo cuarto de baño, aunque
in rerum natura la víctima deseada (objeto del delito) exista, no es
menos cierto que al acuchillar la cama no está allí el objeto que la ley
380. D.P., pág. 417.
381. Curso, I, pág. 232. ,
382. Lo objetivo, pág. 33.
383. Tratado, VII, pág. 778 ss.
384. En mi opinión no se encuentra exactamente entre los partidarios de
esta teoría Núñez Barbero, si bien algunas de sus afirmaciones parecen inclinar-
se en este sentido. Véase El delito imposible, pág. 158 ss. Sobre su posición,
véase III, 2, C, c), a'), b"), b'"\
385. Tratado, VII, pág. 719 ss.
359
 ELENA FARRÉ TREPAT
exige: el hombre.» 386 De esta forma soluciona este autor la inconse-
cuencia en la que habían incurrido algunos partidarios de esta teoría
al afirmar que cuando el objeto existe pero no está presente, se trata
de una tentativa de medio inidóneo, punible. En relación a los medios
y al sujeto concurre una falta de tipo cuando faltan el medio —por
ejemplo el veneno—, o el sujeto —por ejemplo la cualidad de funcio-
nario— exigidos por la ley.387
Al exponer la teoría de la falta de tipo hemos llegado a la conclu-
sión de que la misma no es sostenible por diversas razones que afectan
tanto a su fundamentación como a sus consecuencias. Por consiguiente,
aun si nuestro Derecho positivo permitiera su mantenimiento, esta
posición debería rechazarse por incorrecta. Pero lo cierto es que a par-
tir de la introducción del art. 52,2 no existe duda de que la misma no
puede defenderse en base al Derecho positivo, pues, los casos de «falta
de tipo» pueden ser considerados como casos de «imposibilidad de eje-
cución o producción del delito». Por ello también quienes rechacen la
subsunción de estos supuestos en el concepto de tentativa del art. 3,
deberán aceptar su punición en base al art. 52,2.
b") Teorías objetivo-materiales
En forma mayoritaria se ha acudido por parte de los objetivistas
españoles a criterios de carácter material, concretamente al concepto
de peligro, para fundamentar la tentativa inidónea. La forma de rea-
lizar el juicio sobre la existencia de peligro varía de unas posiciones
a otras.
a'") Teorías del peligro abstracto
a"") Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa
La antigua teoría que, partiendo de la consideración abstracta de
algunos elementos de la acción, distinguía entre imposibilidad abso-
luta e imposibilidad relativa ha sido proseguida en España después de
1944 por Antón Oneca y recientemente por Rodríguez Ramos 388 y Cobo
del Rosal y Vives Antón.389
Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, imposibilidad ab-
386. Tratado, VII, pág. 781.
387. Tratado, VII, pág. 784 ss.
388. P.G., pág. 239 s., si bien sólo de lege ferenda.
389. P.G., pág. 608 ss.
360
LA TENTATIVA DE DELITO
soluta concurre cuando «los medios utilizados o el objeto atacado ca-
rezcan por ley natural de actitud para la realización del resultado pro-
puesto». Por el contrario, idoneidad relativa existe «cuando los medios
o el objeto tengan en sí mismos una idoneidad general para que el re-
sultado se hubiera efectuado, pero no alcanzarán, debido a las circuns-
tancias particulares, la virtud suficiente para determinarlo en el caso
concreto».390 Tan sólo los supuestos de imposibilidad relativas deben
considerarse punibles, pues únicamente en ellos concurre inidoneidad
suficiente para causar el resultado, aun cuando en el caso concreto no
se haya producido. «La tentativa absolutamente inidónea resulta, por
tanto, impune en el Código Penal español.»391
Ello supondría, según señalan los citados autores, la erradicación
del C.p. no sólo del llamado delito o tentativa irreales (se emplean me-
dios más que inidóneos imaginarios: daños por embrujamiento), sino
también de la imposibilidad de delito por inidoneidad absoluta de los
medios empleados o por inexistencia de objeto material.392 Nuestro
Código permite esta interpretación «si se tiene en cuenta que en las de-
finiciones del art. 3 están excluidos los casos de imposibilidad absoluta
o de ausencia de tipo, pero no los de imposibilidad relativa»,393 únicos
a los que se refiere el art. 52,2. Esto se justifica por una parte en la vo-
luntad del legislador de rectificar la Jurisprudencia anterior a 1944, que
había considerado también impunes supuestos de tentativa relativa-
mente inidónea, y también por el deseo de equiparar la pena de estos
casos a la pena de la tentativa en todo caso, aun cuando por haber
sido realizados todos los actos que según el plan del autor deberían
producir el resultado, podría considerarse aplicable la pena del de-
lito frustrado.394
La falta de validez de esta posición para explicar la punición de los
supuestos de tentativa inidónea, a la cual ya hemos hecho referencia
anteriormente, ha sido puesta también de relieve por la doctrina es-
pañola. En este sentido señala Núñez Barbero que no puede distinguir-
se entre imposibilidad absoluta y relativa, ya que la inidoniedad es un
concepto relativo.395 Si tomamos el medio« aisladamente considerado»
llegaremos a un juicio de valor abstracto y, en consecuencia, a solucio-
nes inaceptables. El medio puede ser, en relación con las circunstancias
y objeto del delito, tan ineptamente usado que resulte inidóneo en una
390. Antón Oneca, D.P., pág. 413.
391. Así, Cobo/Vives, P.G., pág. 609.
392. Rodríguez Ramos, P.G., pág. 239 s., sólo de lege ferenda.
393. Antón Oneca, D.P., pág. 417, y Cobo/Vives, P.G., pág. 609.
394. Antón Oneca, D.P., pág. 417.
395. El delito imposible, pág. 88.
361
 ELENA FARRÉ TREPAT
y en todas las hipótesis en que pueda operar. Y un medio abstracta-
mente inidóneo puede ser utilizado tan hábilmente, de acuerdo con los
conocimientos superiores de una persona concreta, que, teniendo en
cuenta todas las circunstancias preexistentes y simultáneas, resulte
eficaz para la producción del resultado. Un medio de por sí no puede
llamarse idóneo o inidóneo, esta característica resultará del modo en
virtud del cual ha sido utilizado.396 Y concluye Núñez Barbero, acerta-
damente, que sólo podrá hablarse de acciones idóneas o inidóneas para
conseguir un determinado resultado, la acción humana ha de examinar-
se en el conjunto de las circunstancias en las cuales se exterioriza.397
Pero además la redacción del art. 52,2 no propicia el mantenimien-
to de la distinción entre imposibilidad relativa y absoluta, excluyendo
esta última del mismo.398 Crítica esta que vendría a reafirmarse en la re-
dacción del art. 5 de la ley de 24 de enero de 1941, fuente inmediata del
art. 52,2 y que consideraba expresamente punibles tanto los supuestos
de inidoneidad absoluta como relativa.399
b"") Posición de Ferrer Sama
Intentando superar la distinción entre inidoneidad absoluta y rela-
tiva, propuso Manzini la distinción entre inidonieidad e insuficiencia.™
Esta diferenciación ha sido mantenida en España por Ferrer Sama.401
El citado autor distingue entre tentativa punible, cuya punición se
fundamenta en el peligro creado al bien jurídico protegido, y el delito
imposible, que debiera permanecer impune puesto que a través del
mismo nunca puede llegarse a la consumación.
La imposibilidad del delito puede provenir del medio o del obje-
to. En el primer caso, si la inidoneidad del medio proviene de su pro-
pia naturaleza —se emplea azúcar en lugar de arsénico— nos encon-
tramos ante un delito imposible; pero si el medio es insuficiente por
ser una razón cuantitativa la que impide que se cause el resultado
—emplear una cantidad insuficiente de veneno— se tratará de una ten-
tativa o frustración punibles.402 También nos encontramos ante estas
396. El delito imposible, pág. 87.
397. El delito imposible, pág. 87.
398. Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 157, y Rodríguez Mourullo,
Comentarios, I, pág. 217. También lo entiende así Rodríguez Ramos, D.P., pág. 240.
399. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 217 s., y A.D.P.C.P., 1971
pág. 370.
400. Trattato di Diritto Pénale, Torino, 1933, pág. 379 s. Sobre la posición de
Manzini, véase Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 88 ss.
401. Comentarios, pág. 67 s.
402. Comentarios, pág. 68.
362
LA TENTATIVA DE DELITO
formas de delito si las sustancias empleadas se encuentran en mal
estado. Un delito imposible puede concurrir también debido a la ine-
xistencia absoluta del objeto, es decir, cuando el resultado no hubiera
podido producirse en ningún caso —A dispara contra B, que ha falleci-
do hace poco—. En cambio, no concurre delito imposible cuando la
inexistencia es relativa, que puede afirmarse que tiene lugar cuando el
autor no ha conseguido el fin perseguido en el momento en que se
suspende la acción, pero de no haberla suspendido, aquel objeto se
hubiera encontrado sometido a la acción —A dispara sobre B que se
encuentra en el teatro—,403
También concurre una tentativa cuando el delito no se produce
por una excepcional circunstancia que reside en el objeto material
contra el que se dirige la acción. Por ejemplo, el estar inmunizada la
víctima contra el veneno, o bien ir provisto de una cota de malla que
le preserva del arma homicida.404 Es decir, cuando el medio es inidóneo
o el objeto es inexistente de modo absoluto, entonces no concurre nin-
gún principio de ejecución del delito, pues no existe ninguna posibili-
dad de lesionar el bien jurídico protegido. Por consiguiente, estos su-
puestos no debieran fundamentar una pena, ya que a través de los mis-
mos se pone de manifiesto una tendencia a delinquir, que puede ser
reveladora de la peligrosidad social del sujeto, a la que debería aplicar-
se una medida de seguridad. La incriminación de los mismos en el
art. 52,2 «viene a echar por tierra el concepto que de la verdadera ten-
tativa y la propia frustración formula el artículo 3».405
La distinción entre imposibilidad e insuficiencia, a pesar de inten-
tar superarla, coincide substancialmente con la distinción entre tenta-
tiva absoluta y relativamente inidónea.406 La insuficiencia es en sí mis-
ma una subclase de la inidoneidad. La acción no ha conducido al re-
sultado porque el medio utilizado no se había aplicado en la cantidad
necesaria. Podrían repetirse, pues, en relación a esta posición, las crí-
ticas que se hicieron en relación a la teoría anteriormente expuesta,
tanto respecto a su fundamentación, como con respecto a sus resulta-
dos. Pero además, la sustitución del término «relativamente inidónea»
por «insuficiente» introduce una limitación en el número de supues-
tos que deberían incluirse bajo esta subcalificación, que asimismo con-
duce a resultados todavía más inadecuados. Por último, tampoco esta
teoría es compatible con la redacción del artículo 52,2, como el mismo
Ferrer Sama puso de manifiesto.
403. Comentarios, pág. 70.
404. Comentarios, pág. 69.
405. Comentarios, pág. 71 y 240.
406. Así también Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 90.
363
 ELENA FARRÉ TREPAT
c"") Posición de Cerezo Mir
A pesar de la introducción del artículo 52,2 consideró Cerezo Mir
en su escrito «Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa», que en nues-
tro Código el fundamento de la punición de la tentativa, y de la tenta-
tiva inidónea en particular, no es subjetivo sino objetivo.407 A través
del artículo 52,2 el legislador «ha excluido únicamente la posibilidad
de considerar que lo injusto de la tentativa radica en el peligro concre-
to del bien jurídico protegido. Lo injusto de esta figura delictiva en el
Código Penal español tiene que estar representado por el peligro abs-
tracto del bien jurídico protegido».408 ¿Cuál debe ser, sin embargo, la
medida de la abstracción? ¿De qué circunstancias del caso concreto
puede prescindirse para formular el juicio de peligro? Cerezo Mir ex-
plica que excluyendo desde un principio del juicio de abstracción «la
falta de un elemento cualquiera que pertenezca al tipo de la tentativa...
(en estos) casos la acción de tentativa no es típica... La medida de
la abstracción ha de venir dada... por las circunstancias que no fueran
cognoscibles en el momento del inicio de la acción ejecutiva por una
persona inteligente situada en la posición del autor, cuyo saber onto-
lógico está completado por el especial que pudiera tener el agente y do-
tado del saber nomológico medio». «Ünicamente de estas circunstan-
cias cabe hacer abstracción para la formulación del juicio de peligro.
Habrá que admitir, por tanto, la existencia del peligro cuando, tenien-
do en cuenta todas las circunstancias cognoscibles en el momento del
inicio de la acción ejecutiva, por esta persona tipo, el resultado delic-
tivo aparezca posible. La circunstancia que impidió la producción del
resultado podría existir ya con anterioridad al principio de ejecución,
pero no era cognoscible ex ante por la persona tipo mencionada», y,
sin embargo, concluye que habrá que admitir la existencia del peligro
cuando, «aunque la producción del resultado aparezca ex ante imposi-
ble a una persona inteligente, dotada del saber nomológico —no me-
dio—, sino de la época».409 Posteriormente, en su curso de Derecho Pe-
nal español, Cerezo Mir afirma que la tentativa inidónea es precisamen-
te la tentativa no peligrosa, y esta peligrosidad ha de ser juzgada ex
ante, ya que ex post toda tentativa es no peligrosa.410
Exceptuando aquellos casos para los cuales tiene en mente la teo-
407. Lo objetivo, pág. 32.
408. Lo objetivo, pág. 33.
409. Lo objetivo, pág. 34.
410. Pág. 449, nota 140.
364
LA TENTATIVA DE DELITO
ría de la falta de tipo, Cerezo Mir se ha acogido a la conocida fór-
mula de la prognosis posterior, a la que acuden los partidarios de la
moderna teoría del peligro. Esta fórmula no conduce, sin embargo, a
considerar como no peligrosas todas las acciones tradicionalmente con-
sideradas como de tentativa inidónea. Supongamos, por ejemplo, que
A dispara a B a muy corta distancia con una pistola, que únicamente
después de apretar el gatillo se advierte que estaba descargada y A lo
desconocía: Debido a que la circunstancia «pistola descargada» no
era conocida por la persona que realizó el juicio en el momento de eje-
cutar la acción, deberá admitirse la existencia de peligro. Como inten-
taré demostrar más adelante, un juicio del hecho realizado estricta-
mente ex ante, es decir, sin tomar en consideración factores que sólo
pueden conocerse posteriormente, conduce a considerar peligrosas mu-
chas acciones subsumidas tradicionalmente en el concepto de tentativa
inidónea.
b'") Teorías del peligro concreto. Posición de Núñez Barbero
El principio de ejecución que exige el art. 3,3 comporta, para que
concurra una tentativa de delito, la existencia de una conducta que
ponga causalmente en peligro un bien o interés jurídicamente protegi-
do, es decir, que sea idónea para producir el delito. De acuerdo con
los principios fundamentales que mantiene el Código de 1944 las con-
ductas inidóneas deberían permanecen impunes.411 Ahora bien, no basta
afirmar que la inidoneidad de la acción determina la imposibilidad del
delito. El problema reside en considerar qué conductas han de ser cons-
titutivas de delito imposible.412 Para ello es preciso examinar los crite-
rios que este autor utiliza para determinar la idoneidad de la conducta.
En primer lugar, la inidoniedad se refiere a «la eficacia causal la capa-
cidad para producir el resultado prohibido por la Ley».413 «El juicio de
la idoneidad debe por ello ser emitido en concreto, en el complejo de
todas las circunstancias en las cuales la acción se exterioriza. Pero este
juicio... debe realizarse «ex ante».414 «En el juicio de peligro el juez
tendrá en cuenta los conocimientos del hombre medio, completándoles
con los del agente que a estos efectos pueden ser superiores. Es decir,
con el conocimiento especial del reo en su caso prescindiendo de las
circunstancias no cognoscibles en el momento de la ejecución y de las
411. El delito imposible, pág. 7 ss, y 171 ss.
412. El delito imposible, pág. 8.
413. El delito imposible, pág. 107.
414. El delito imposible, pág. 108.
365
 ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

que se revelen a través del suceso, esto es, que no fuesen constatables gido».423 A estos supuestos debería aplicárseles únicamente una medida
a priori.» 415 de seguridad, en el caso de que revelaran la peligrosidad del delincuen-
Para mejor exposición de este criterio damos un ejemplo citado te, nunca una pena.
por Núñez Barbero: A dispara una escopeta contra B, pero más tarde Las consecuencias a las que conduce el criterio introducido por el
se comprueba que el arma no estaba cargada, o lo estaba sólo con profesor Núñez Barbero, entiendo que debería ser la impunidad de
pólvora, o bien le faltaba el necesario alcance. Estas «circunstancias toda tentativa o frustración y no simplemente de los supuestos re-
que impiden la consecución del resultado son negativas o excluyentes gulados en el artículos 52,2, como pretende, ya que cualquier fase de
del peligro, porque su naturaleza no es de necesaria ignorancia univer- desarrollo del delito se caracteriza por faltar alguno de los elementos
sal, ni se revelan a través del hecho, sino que son constatables, cognos- esenciales de la figura de delito, además del resultado, como es la re-
cibles a priori».416 La inexistencia del objeto es también una circuns- lación de causalidad. La posición de Núñez Barbero conduce funda-
tancia siempre cognoscible a priori. mentalmente a la teoría mantenida por Binding, por lo que me remito
Se observa a través de este ejemplo que Núñez Barbero atribuye a la exposición de la misma.
al juez más conocimientos de los que inicialmente indica, realizando,
por otra parte, una abstracción del caso concreto contrariamente a lo b') Teorías subjetivas
que expone.
Posteriormente abandona el criterio propuesto, de carácter mate- a") Voluntad delictiva y peligrosidad del autor
rial, e introduce una nuevo criterio de carácter formal. El delito impo-
sible sería aquella conducta a la que le «faltan los elementos esencia- Un amplio sector de la doctrina española manifiesta que la puni-
les exigidos por la particular figura delictiva».417 A menudo se ha in- ción expresa de la tentativa inidóneas por el legislador de 1944, no pue-
cluido a este autor entre los representantes de la teoría de la falta de de ser explicada más que desde una perspectiva subjetiva. La introduc-
tipo, pero él mismo ha calificado esta teoría de «insuficiente»,418 «pues ción del artículo 52,2 significó la entrada en nuestro Código Penal de
el tipo pudiera revelarse completo en todos sus elementos, privado una fundamentación subjetiva, que, hasta entonces, opinan los sub-
solamente del resultado, tal y como lo describe la citada teoría y no jetivistas mayoritariamente, no había tenido cabida en el.424 La falta de
por eso podría reconocerse la tentativa...».419 No sólo concurre delito riesgo para el bien jurídico que concurre en la tentativa inidónea
imposible en el disparo sobre un cadáver, en la comisión por quien no pone de manifiesto que su punición puede justificarse únicamente te-
lo es de un delito de funcionarios, en la utilización de una sustancia niendo en cuenta la voluntad delictiva del autor, o la peligrosidad del
inofensiva en lugar de veneno, entre otros,420 como señala la teoría de la agente, que en estos supuestos puede concurrir.
falta de tipo, sino también en el disparo realizado a excesiva distancia, Incidiendo en la voluntad delictiva, afirma Suárez Montes,425 «lo
o bien con una pistola descargada ^ o el disparar contra otra persona, que la Ley exige es que haya un principio de ejecución por hechos ex-
protegida con un chaleco a prueba de balas, o contra un coche blin- teriores y directos de esa resolución de cometer el delito. Se desembo-
dado.422 El delito imposible comprende aquellos supuestos en los que ca así en una concepción subjetiva de la tentativa, según la cual ésta
el resultado es imposible «bien porque falten los elementos o circuns- es la transformación de la voluntad de cometer el delito en hechos
tancias esenciales exigidos por la ley, o bien en todo caso y aun supues- exteriores». También Luzón Domingo y Gimbernat 426 consideran que
tos éstos, faltando sin embargo el peligro para el bien jurídico prote- el art. 52,2 obliga a la punición de la voluntad delictiva del autor. El
primero de ellos expone que, aun cuando en la tentativa inidónea no
415. El delito imposible, Pág. 109 s.
416. El delito imposible, Pág. 111. 423. El delito imposible, pág. 161.
417. El delito imposible, pág. 171 s. 424. Sobre la imposibilidad, según estos autores, de hacer compatible el
418. El delito imposible, pág. 97. art. 3.° y el art. 52, 2, véase III, 2, C, b), y sobre la diversidad de fundamentos en
419. El delito imposible, pág. 97. nuestro Código Penal, véase el capítulo I, apartado IV, 2, B.
420. El delito imposible, Pág. 101 y 159 s. 425. A.D.P.C.P., 1966, pág. 227.
421. El delito imposible, Pág. 101 y 159 s. 426. Gimbernat se pronuncia a favor de la teoría subjetiva en Delitos cua-
422. El delito imposible, pág. 10. lificados, pág. 149.
366 367
 ELENA FARRÉ TREPAT
se ataque ningún bien o interés jurídico concreto, «la voluntad del
agente ha exteriorizado un propósito de lesión y formalmente, aunque
no de manera material, ha atacado el estado de juridicidad del orde-
namiento social, en cuanto a las normas que prohiben y sancionan de-
terminadas conductas ha opuesto una actividad manifiestadora de su
más absoluto desprecio».427 Aquel que intenta matar a una distancia
muy superior a la que alcanza su disparo no puede afirmarse que haya
puesto en peligro la vida de su víctima «pero en cuanto ha exterioriza-
do su voluntad de matar efectuando tal disparo, no puede caber duda
de que ha verificado un ataque formal a la norma jurídica que prohi-
be y castiga el homicidio».428
Otro sector de la doctrina española justifica la punición de estos
supuestos en la peligrosidad del autor. En este sentido ha expuesto
Cuello Calón: «El que por error se sirve de un medio inidóneo o tien-
de a la realización de un hecho imposible de ejecutar por falta de
objeto, ha manifestado su peligrosidad, el acto en sí no ese peligroso,
pero revela el peligro que puede provenir del agente... su conducta es
punible.»429 También del Rosal fundamenta la punición de la tentativa
inidónea en nuestro Código en la peligrosidad del autor, cuya introduc-
ción atribuye a la influencia del Positivismo italiano de corte crimino-
lógico. En la tentativa inidónea «prepondera un módulo valorativo de
índole biológico, cual es la peligrosidad del individuo».430
b") La tentativa irreal
La doctrina subjetiva española, si bien no siempre se ha planteado
la problemática inherente a la tentativa irreal, cuando lo ha hecho ha
sido para considerarla impune.431 No obstante, la redacción del artícu-
lo 52,2 no conduce a esta conclusión sin dificultades, como ha puesto
de relieve Córdoba,432 ya que más bien posibilita su inclusión.
El único intento por parte de los representantes de la teoría sub-
jetiva de la tentativa para justificar la impunidad de estos supuestos,
ha sido llevada a cabo por Gimbernat.433 La impunidad de los mismos
se justifica, según este autor, por dos caminos distintos.
427. El Derecho Penal, pág. 81.
428. El Derecho Penal, pág. 81.
429. D.P., pág. 648.
430. D.P., pág. 316 ss. También en Significazione della personálitá nella le-
gislazione spagnola, pág. 296 s. (citado por Cerezo, Lo objetivo, pág. 31).
431. Rodríguez Devesa, P.G., pág. 792, Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
pág. 233, y Cuello Calón, D.P., pág. 648.
432. Notas, II, pág. 185.
433. Delitos cualificados, pág. 144 ss.
368
LA TENTATIVA DE DELITO
En algunos casos deberá permanecer impune por constituir un de-
lito putativo. Esto sucede cuando el autor tiene el propósito de produ-
cir un resultado típico, queriendo observar y observando la diligencia
debida.434 Puede ser que el agente realice una acción inadecuada para
producir el resultado, que por no representar riesgo alguno para el
bien jurídico será siempre una acción prudente. Por ejemplo A manda
a B a un cine determinado con la esperanza de que éste muera allí a
consecuencia de un incendio. O bien que realice una acción adecuada
o peligrosa, pero permitida. Por ejemplo, A persuade a B para que
entre a trabajar en una mina de carbón confiando en que B sea víctima
de un accidente de trabajo. En todo caso A cree realizar una acción
prohibida, que sin embargo no lo está y comete, por consiguiente, un
delito putativo impune. Únicamente son típicos aquellos comporta-
mientos peligrosos en cuya ejecución haya dejado de observarse el
cuidado objetivo exigido por el Derecho.435
Aquellos otros supuestos de tentativa supersticiosa que, por cons-
tituir acciones adecuadas para la producción del resultado en la forma
que el autor las ha imaginado, son acciones típicas, es decir, prohibidas
y deberían considerarse punibles. En estos casos «la imposición de una
pena no es, sin embargo posible por no haber un comportamiento do-
loso».436 Si bien no falta, como mantiene un sector de la doctrina alema-
na, el elemento intencional del dolo sí que falta el elemento intelectual
del mismo. Según Gimbernat, el autor no conoce en estos supuestos las
circunstancias del hecho, puesto que saber significa un conocimeinto
fundamentado.
Para determinar si concurre el elemento intelectual del dolo o
no, deberá examinarse en qué forma adquiere el agente su representa-
ción. «Si las bases que han conducido al convencimiento de que el re-
sultado se produciría eran sólidas, estaremos ante un auténtico saber,
pero si la representación ha sido adquirida por medio de sueños, pre-
sentimientos, supersticiones, etc.; entonces no ha habido conocimiento
de las circunstancias del hecho.»437 Supongamos por ejemplo, que la
mujer A quiere envenenar a su marido. En un primer supuesto preten-
de hacerlo mediante unas setas, que ha comprado convencida de que
eran venenosas, porque la noche anterior ha soñado que las setas que
se vendían en la tienda próxima lo eran. En cambio, en el segundo su-
puesto, es el vendedor quien le asegura, sabiendo que no lo son, que
434. Delitos cualificados, pág. 153.
435. Delitos cualificados, pág. 151.
436. Delitos cualificados, pág. 153.
437. Delitos cualificados, pág. 154.
369
 ELENA FARRÉ TREPAT
las setas son peligrosas. En este último caso la mujer ha alcanzado su
conocimiento por medio de fuentes que ofrecen solidez: «La declara-
ción de un tercero que es de suponer que está informado sobre las
peculiaridades de los artículos que vende. Por tanto, hay conocimiento.
Por el contrario, no se puede hablar de solidez de fuentes y tampoco
de conocimiento si han entrado en juego supersticiones u otros senti-
mientos infundados.»438
Esta segunda argumentación no logra, sin embargo, convencer. En
primer lugar, porque no siempre es tan evidente qué fuentes ofrecen
solidez y cuáles no. Supongamos por ejemplo que A, sabiéndose emba-
razada se lo comunica a su madre, quien le propone que tome agua
destilada para abortar, creyendo que es eficaz porque a su vez se lo ha-
bía oído comentar a su madre. O bien B, quien tras la lectura de un
libro escrito por un convencido creyente de dicha superstición, cree
que repitiendo tres veces al día unas determinadas palabras se puede
llegar a matar a una persona y decide practicarlo plenamente conven-
cido. En ambos casos el autor ha llegado a su representación a través
de fuentes, cuya solidez podría mantenerse. Pero por otra parte, en
la tentativa irreal se produce, en este aspecto, el mismo fenómeno que
en cualquier tentativa inidónea, es decir, el autor «desconoce» en estos
casos la situación que realmente tiene lugar. Ciertamente en ninguna
tentativa inidónea «conoce» el autor, las circunstancias del hecho en
el sentido de que sepa cuáles son aquellas circunstancias que concu-
rren realmente. Puede afirmarse que el autor desconoce que la cama
está vacía, cuando él dispara porque cree que alguien está en ella dor-
mido, e igualmente desconoce que el arma está descargada y, sin em-
bargo, la utiliza. Entre el desconocer propio de la tentativa inidónea
y el desconocer o no saber propio de la tentativa irreal no pueden esta-
blecerse distinciones desde el punto de vista de la teoría subjetiva, que
prohibe aquellas acciones que el autor considera según su representa-
ción, adecuadas para la producción del resultado.
c') Teoría de la impresión
En nuestra doctrina, fundamenta Rodríguez Mourullo, la punición
de la tentativa inidónea en base a la teoría de la impresión. Esta posi-
ción mixta se considera más de acuerdo con el tenor del Código Penal
español, al tener en cuenta que nuestro Código concibe la tentativa del
art. 3 en términos objetivos, y que, en general, mantiene una concep-
ción predominantemente objetiva de lo injusto.439 Por esta razón «la
438. Delitos cualificados, pág. 154.
439. A.D.P.C.P., 1971, pág. 377
370
LA TENTATIVA DE DELITO
desviación que el párrafo 2 del art. 52 representa, respecto a los prin-
cipios generales que informan al Código, resultaría aún más intolerable
si se operase con la teoría subjetiva pura».440 De esta forma le es posi-
ble a Rodríguez Mourullo defender la impunidad de la tentativa irreal,
puesto que en estos casos en que «cualquier persona puede apreciar
inmediatamente la carencia de sentido del intento, nadie se sentirá con-
movido en su convicción sobre la vigencia del Ordenamiento jurídico,
si el hecho se deja impune».441
3. Tratamiento de la tentativa inidónea
en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español
A) La Jurisprudencia anterior a 1944
Con anterioridad al Código Penal de 1944, el Tribunal Supremo es-
pañol no mantenía en esta cuestión una posición unitaria. La doctrina
española que ha estudiado este tema ha llegado a la conclusión de
que «la Jurisprudencia anterior al Código Penal de 1944 siguió un cri-
terio objetivo, aunque con ribetes clásicos y se pronunció las más de
las veces por la no inclusión del delito imposible dentro del art. 3, aun-
que con ciertas oscilaciones, sobre todo, en aquellos casos considera-
dos como de imposibilidad relativa».442
El análisis de las sentencias dictadas en aquel período pone, sin
embargo, de manifiesto, sobre todo en relación a los supuestos de falta
de objeto, considerados como de imposibilidad absoluta, que esta
conclusión es un tanto forzada. En tres supuestos de delitos contra la
propiedad, en los cuales faltaba el objeto de la acción, el Tribunal Su-
premo no declaró la impunidad, sino que consideró punibles como
frustración, las acciones de tomar el cepillo de la Iglesia que, sin em-
bargo, estaba vacío (STS de 13 de diciembre de 1890); abrir un baúl
vacío con intención de suestraer su contenido (STS de 10 de mayo de
1899) y entrar en una casa con ánimo de hurtar y sin encontrar en
ella nada de valor (STS de 9 de mayo de 1914). En cambio consideró
impune la tentativa de un delito de aborto de una mujer cuyo embara-
zo era inexistente (STS del 22 de enero de 1931 [A. 1.445]).
También vacilante fue la Jurisprudencia en relación a la tentativa
440. A.D.P.C.P., 1971, pág. 377.
441. A.D.P.C.P., 1971, pág. 377.
442. Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 156. En el mismo sentido par-
cialmente, Puig Peña, La frustración, NEJ, X, pág. 193.
371
 ELENA FARRÉ TREPAT
con medio inidóneo. Por una parte, se consideraron punibles dos su-
puestos en los cuales se había intentado envenenar con arsénico, ale-
gando que siendo éste «un tóxico y no una sustancia inofensiva, la fal-
ta de adecuación entre el medio y el fin no es absoluta, sino relativa»
(sentencia de 30 de junio de 1909 y 1 de febrero de 1943 [A. 166]). En el
mismo sentido se manifestó la sentencia de 15 de enero de 1947
(A. 106), dictada en base al Código Penal de 1932, en la cual se había
utilizado una cantidad insuficiente de estricnina. Sin embargo, tratán-
dose también de sustancias tóxicas, consideró impune el intento de
envenenar con beleño (STS del 26 de noviembre de 1879), láudano
(STS de 26 de marzo de 1888) y fósforo (STS del 7 de junio de 1890),
por haberse suministrado en cantidades insuficientes. Asimismo con-
sideró impune el empleo de un arma, que no constaba que estuviese
cargada ni fuera apta para disparar (STS del 6 de junio de 1897).
De lo expuesto puede deducirse, pues, que no es posible identificar
la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este primer período con
ninguna de las posiciones que había defendido la doctrina con anterio-
ridad a 1944. No sólo la impunidad de algunos supuestos considerados
como tentativa relativamente inidónea, sino igualmente la punición de
acciones consideradas como tentativa absolutamente inidónea, hablan
en contra de su identificación con la llamada posición «clásica». Tam-
poco es posible deducir que exista una tendencia general determinada
en favor de la punición o impunidad de estos supuestos. En mi opi-
nión sólo puede concluirse que la posición del Tribunal Supremo antes
de 1944 era vacilante, dando la impresión de apoyarse más en las cir-
cunstancia de cada caso juzgado que no en una teoría previamente acep-
tada.
B) La Jurisprudencia posterior al Código Penal de 1944
Con la introducción del art. 52,2 la Jurisprudencia española ha
considerado legalmente resuelta la cuestión sobre la punición del de-
lito imposible. En varias sentencias ha considerado el T.S. que sea
cual sea la opinión que se tenga «sobre el tan discutido delito imposi-
ble, tiene que subordinarse a la redacción del párrafo 2.° del art. S2»,443
en donde deben considerarse comprendidos todos aquellos supuestos
en los cuales concurre la intención del agente de cometer el delito jun-
443. Así, sentencia de 28 de marzo de 1969 (A. 1772). En el mismo sentido,
30 de diciembre de 1955 (A. 335), 30 de septiembre de 1965 (A. 4021) y 6 de abril
de 1949 (A. 499).
372
LA TENTATIVA DE DELITO
to a su imposibilidad de producirse. Recientemente, en la sentencia de
11 de octubre de 1983 (A. 4.733), el T.S. ha vuelto a ratificar la punición
en nuestro C.p., de esta figura delictiva en el art. 52,2, así como la cons-
tante aplicación de este artículo por la Jurisprudencia. Sin dejar lugar
a dudas al respecto, el T.S. admite que «aun reconociendo la contro-
versia doctrinal y los distintos criterios de la legislación comparada
sobre la penalización del delito imposible y su tratamiento legislati-
vo, lo cierto es que con carácter axiomático: a) Que el vigente C.p.
en el párrafo 2.° de su art. 52, introducido en nuestra legislación por
el Código de 1944, siguiendo el criterio subjetivista del Derecho Penal,
sanciona con la misma pena que la tentativa del delito, aquellos casos
de imposibilidad de ejecución o prohibición del mismo (delito imposi-
ble); y b) Que la Jurisprudencia de esta Sala de modo reiterado y cons-
tante... ha desarrollado el contenido del delito imposible...» en diversas
sentencias.
El T.S. ha rechazado, pues, de forma tácita y expresa la posición de
aquel sector doctrinal que defendía la impunidad de todos estos su-
puestos, incluso de lege lata, considerando inaplicable el art. 52,2.
a) Concepto de delito imposible en la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo
La aplicación en cada caso concreto del art. 52,2, que ofrece la po-
sibilidad de atenuar la pena en uno o dos grados, frente a la atenuación
sólo en un grado de la pena, que posibilita el art. 51, ha conducido a
la Jurisprudencia del T.S. a un intento, más preciso que el de la doc-
trina, de delimitar los supuestos a los cuales es aplicable este artículo,
elaborando de esta forma una posición propia con respecto al delito
imposible.
En algunas sentencias se han definido aquellos elementos que se-
gún el T.S. integran esta figura delictiva. Son los siguientes:
1.°) Intención del agente de realizar un acto con tipo delictivo
previsto y definido en el Código Penal.
2.°) Una actividad, exteriorización de tal intención del sujeto, ten-
dente a conseguir el fin antijurídico propuesto.
3.°) Que este fin perseguido no se produzca de modo absoluto.
4.°) Haber empleado medios inidóneos por su propia naturaleza
con respecto a dicha finalidad, o porque el autor los creía
idóneos y carecían de aquella actitud natural y necesaria
para conseguir lo apetecido.
373
 ELENA FARRÉ TREPAT
5.°) O bien que no pueda producirse lo deseado por carencia ín-
tegra y total del objeto del delito.444
6.°) En sentencias más recientes, concretamente en las sentencias
de 24 de mayo de 1982 (A. 2.707) y 11 de octubre de 1983
(A. 4.733), el T.S. ha añadido un nuevo elemento del delito
imposible. Así junto a la resolución de cometer un delito y
a la existencia de una actividad encaminada o dirigida al re-
sultado propuesto o aceptado, se exige, para que concurra
la antijuricidad del delito, junto al dolo de lesión del bien
jurídicamente protegido «la puesta en peligro que conmueva
la conciencia del ente social» (sentencia de 24 de mayo de 1982
[A. 2.707]), «la existencia de un cierto peligro de lesionar el
bien protegido, con lo que no puede decirse que en la impo-
sibilidad de delito se dé una ausencia de la infracción penal
por inexistencia de antijuricidad» (sentencia de 11 de octubre
de 1983 [A. 4.733]).
Esta última posición constituye un giro importante en la conside-
ración del delito imposible por parte del T.S. Por otra parte, difícil de
compatibilizar con la fundamentación subjetiva, que, como se expon-
drá, mantiene constantemente la Jurisprudencia.
b) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea
En relación al fundamento de la punición de la tentativa inidónea
o delito imposible, había existido en nuestra Jurisprudencia hasta las
sentencias que se acaban de citar, absoluto acuerdo en favor de una
fundamentación de carácter subjetivo. No obstante, las decisiones del
T.S. se dividen señalándose en alguna de ellas la voluntad delictiva
del sujeto contraria al ordenamiento jurídico como fundamento de la
punición,445 en otras, en cambio, la peligrosidad o temibilidad del agen-
te,446 acudiéndose también a ambos aspectos en algunas sentencias.
En este sentido expone: por ejemplo, la STS de 11 de mayo de 1977
(A. 2.284) que la fundamentación del delito imposible «difícilmente
puede ser objetiva, pues no hay peligro de esa naturaleza para el bien
jurídico concreto contra el que el sujeto dirige su acción, por lo que es
más aceptable la teoría subjetiva, según la cual el fundamento de la
444. Sentencia de 3 de diciembre de 1975 (A. 4672), 3 de octubre de 1974
(A. 3605), 14 de febrero de 1975 (A. 339), 5 de febrero de 1965 (A. 825).
445. Así, la sentencia de 6 de abril de 1949 (A. 499).
446. Sentencia de 30 de diciembre de 1955 (A. 35) y 11 de diciembre de 1968
(A. 5319).
374
LA TENTATIVA DE DELITO
punición radica en la voluntad rebelde al ordenamiento jurídico que
manifiesta el autor, es decir, en el principio espiritualista como génesis
de delincuencia, en el Derecho Penal basado en la voluntad, o en la te-
mibilidad o peligrosidad mostrada por el que trata de realizar un he-
cho que resulte imposible».447
No obstante, también en alguna sentencia se ha hecho referencia
al «peligro y alarma» que estas acciones crean, como fundamento para
su punición (STS de 18 de mayo de 1976 [A. 2.281]). Aquí, como en
las citadas sentencias de 24 de mayo de 1982 (A. 2.707) y 11 de octu-
bre de 1983 (A. 4.733), en las que se exige una conmoción de la so-
ciedad causada por la puesta en peligro del bien jurídico, es decir, «la
existencia de un cierto peligro de lesionar el bien jurídico protegido».
Si bien es cierto que en esta última sentencia no deja de exigirse que
«por el sujeto activo del delito, se ponga de manifiesto la rebeldía ante
la norma penal, implicando cierta y determinada peligrosidad, que
afecte a la conciencia del ente colectivo...».
c) Naturaleza jurídica del artículo 52,2
En alguna ocasión se ha expresado el T.S. sobre la naturaleza ju-
rídica del art. 52,2, mostrándose favorable a la posición mantenida por
un amplio sector doctrinal, que lo considera como «un título de incri-
minación propia y autónomo» (sentencia de 14 de diciembre de 1974 [A.
5.202]). En la sentencia de 11 de octubre de 1974 (A. 3.712), expone «que
el delito imposible, que sin definir acoge el art. 52,2 del C.p., con su
norma extensiva que otorga la propia penalidad de la tentativa a situa-
ciones jurídicas distintas...».
En otras sentencias ha considerado, por otra parte, que la tenta-
tiva inidónea, que recoge el citado precepto, sirve para fundamentar la
reincidencia y la reiteración en posteriores delitos,448 pero no es posible
la aplicación a la misma de nuevos grados de ejecución por ser ya en
sí misma uno de tales grados.449
d) Ámbito de aplicación del artículo 52¿
Gracias al concepto de delito imposible que el T.S. ha aportado en
alguna ocasión, y que ya hemos expuesto, parece claro que cualquier
447. En el mismo sentido, la sentencia de 26 de diciembre de 1979 (A. 4647).
448. Sentencia de 14 de diciembre de 1974 (A. 5202) y 12 de noviembre de
1960 (A. 3554).
449. Sentencia de 14 de diciembre de 1974 (A. 5202) y 22 de abril de 1953
(A. 886).
375
 ELENA FARRÉ TREPAT
supuesto que cumpla los requisitos que en él se exigen deberá subsu-
mirse en el artículo 52,2. El estudio de las sentencias pone, sin embar-
go, de manifiesto que la posición del Tribunal Supremo no es en esta
cuestión todo lo precisa que sería de desear debido a las posibilidades
de atenuar la pena que el artículo 52,2 ofrece, frente al art. 51 y al
considerar que ambos preceptos se refieren a figuras delicivas distintas.
a) Si bien la temática relativa al autor inidóneo la tratamos en la
segunda parte de este capítulo, es interesante poner de relieve que, al
definir los elementos del delito imposible el Tribunal Supremo se ha
referido expresamente a los supuestos de medio y objeto inidóneo, si-
lenciando cualquier referencia a la tentativa de autor inidóneo.
Por consiguiente, parece que, según la Jurisprudencia, no pertene-
cen al ámbito del delito imposible dichos supuestos, que por no estar
tampoco tipificados en otro lugar, deberían permanecer impunes.
Por otra parte, no he encontrado ninguna sentencia en la que nues-
tro más alto Tribunal haya planteado esta problemática con respecto
a un determinado supuesto.
b') No existe acuerdo doctrinal, como ya se ha expuesto, sobre el
tratamiento que debe recibir la tentativa con medio inidóneo. Algunos
autores incluyen en el ámbito del artículo 52,2 únicamente supuestos
en que el medio es relativamente inidóneo, defendiendo la impunidad
cuando el medio sea absolutamente inidóneo; en cambio, otros auto-
res, abogan por la inclusión en dicho precepto de todos los supuestos
realizados con medio inidóneo, con independencia de que se trate de
inidoneidad relativa o absoluta.
Frente a estas posiciones el T.S. mantiene, no sin excepciones, una
tercera posición incluyendo en el ámbito del artículo 52,2 únicamente
supuestos de medio absolutamente inidóneo, relegando para la frus-
tración los restantes. A esta conclusión conducen no sólo la exigencia
repetida de que los medios tiene que «ser inidóneos por su propia natu-
raleza con respecto al fin perseguido...», para la subsunción de estos su-
puestos en el artículo 52,2, han de carecer «de aquella aptitud natural
y necesaria para conseguir lo apetecido»,450 o bien «no tener en abso-
luto capacidad necesaria o potencialidad»,451 sino también declaraciones
expresas en este sentido. Así en la sentencia de 11 de octubre de 1974
(A. 3.712) se pone de manifiesto que para que concurra un delito im-
posible no debe «existir posibilidad alguna de ejecución, pues de
450. Sentencia de 1974 (A. 3605), 30 de septiembre de 1965 (A. 4021), 5 de fe-
brero de 1966 (A. 825), 27 de junio de 1967 (A. 3415), 6 de febrero de 1971 (A. 500)
y 3 de diciembre de 1975 (A. 4672).
451. Sentencia de 1972 (A.2093).
376
LA TENTATIVA DE DELITO
haberla surgiría la idoneidad para su generación, aunque fuese relati-
vamente y quedaría el supuesto al margen del delito imposible». Tam-
bién puede llegarse a esta conclusión a partir de la sentencia de 5 de no-
viembre de 1977 (A. 4.209), que refiriéndose a un supuesto de medio
inidóneo aplicado en cantidad insuficiente, afirma que existe tenta-
tiva en las hipótesis de insuficiencia en la cantidad de los medios em-
pleados, reservando la calificación de tentativa imposible para los
casos de confusión de medios —defecto de calidad—, bien porque se
emplea una sustancia inocua creyendo que es administrada otra ve-
nenosa, bien porque se atribuye a una sustancia inocua cualidades tó-
xicas de las que en realidad carece.
En cambio, frente a la posición expuesta el T.S. afirma excepcional-
mente en la sentencia de 8 de mayo de 1976 (A. 2.881), que en el art. 52,2
debe considerarse incluida la imposibilidad de medios, así como la de
objeto, «y ambos supuestos abarcan tanto la imposibilidad absoluta
como la relativa, pues la norma no distingue entre ellas...».
Para determinar cuándo concurre la inidoniedad absoluta de los
medios señala el T.S. en la sentencia de 3 de octubre de 1974 (A. 3.605),
que para ser considerada como constitutiva de delito imposible la ini-
doneidad de la conducta tiene que ser «tan evidente como susceptible
de ser calificada como tal por cualquier hombre de mediana inteli-
gencia, o capacidad vulgar». Y, en forma más detallada señala la senten-
cia de 11 de octubre de 1974 (A. 3.712) «habrá de valorarse judicialmen-
te, por medio de un juicio "ex ante y no ex post"... de acuerdo con un
criterio axiológico circunstancial y relativo y a las normas de conoci-
miento y experiencia humana, científica, técnica o vulgar». El T.S. no
ha advertido, sin embargo, que estas dos formas de realizar el juicio
sobre la idoneidad del medio no comportan ningún criterio aplicable,
al no determinarse exactamente qué conocimientos debe poseer aquel
que realiza el juicio.
En algunas ocasiones en que el T.S. se ha referido a la distinción
entre frustración y delito imposible ha señalado que ambas institucio-
nes tienen en común la intención del agente de cometer el delito, así
como la actividad llevada a cabo por éste para conseguir este fin y que
el mismo no se produzca. La diferencia entre ambos debe buscarse en
las causas por las cuales no se ha producido el delito. Mientras que
en el delito imposible falta la idoneidad del medio, en la frustración los
medios son aptos para el logro propuesto.452 El T.S. debiera precisar,
sin embargo, a qué se refiere cuando afirma que los medios en la frus-
452. Sentencia de 5 de febrero de 1966 (A. 825), 30 de octubre de 1974
(A. 3605), 3 de diciembre de 1975 (A. 4672) y 11 de octubre de 1974 (A. 3712).
377
 ELENA FARRÉ TREPAT
tración son «aptos» para producir el delito. Si se examina el hecho en
concreto, cuando ya se ha producido, se observa precisamente que si la
frustración ha sido debida al medio, se ha puesto de relieve que el
medio no ha sido idóneo o apto para producir el resultado propuesto.
Deberá, pues, hablarse de aptitud en abstracto y en este sentido deter-
minarse cuál es la medida de la abstracción si se quiere obtener un
criterio para distinguir entre delito imposible y frustración.
El análisis de las sentencias referentes al medio inidóneo condu-
cen, por otra parte, a resultados contradictorios. En relación al delito
de homicidio se ha considerado delito imposible el disparar dos tiros
contra otra persona desde una distancia de 17 metros, cuando más tar-
de se demostró que, teniendo en cuenta la pólvora que gastaba el arma
y la distancia a la que se realizaron los disparos no podía ocasionarse
la muerte (STS de 22 de abril de 1953 [A. 886].) En cambio, se estimó
frustración el disparo realizado con un arma «por cuyo defecto sus
disparos carecían de fuerza vulnerante en grado que impedían absoluta-
mente su peculiar destino» (sentencia de 5 de febrero de 1966 [A. 825]).
Así como el disparo realizado con un arma que era vieja aunque en es-
tado de funcionamiento y por la humedad de la pólvora (sentencia de
febrero de 1973 [A. 625]). El disparo a poca distancia con un arma que
tenía el seguro puesto, se ha estimado delito imposible (STS de 18 de
mayo de 1976 [A. 2.281]) y frustración el disparo a corta distancia con
una escopeta cargada, que no dio en el blanco porque en el momento de
disparar se desvió el arma (STS de 9 de abril de 1952 [A. 613]).
En relación al asesinato con utilización de una cantidad de vene-
no insuficiente se ha considerado en alguna ocasión delito imposible
(sentencia de 6 de febrero de 1971 [A. 500]), en cambio, en otra, frustra-
ción (sentencia de 5 de noviembre de 1977 [A. 4.209]).
Se ha admitido una tentativa inidónea de aborto punible por el
art. 52,2 cuando se ha utilizado un «cocimiento de perejil» para produ-
cir el aborto (STS de 14 de junio de 1950 [A. 965]), «medios ineficaces»
(STS del3 de junio de 1955 [A. 1.820]), medio cuya eficacia no consta,
pero que el autor «creyó que era un abortivo» (STS de 22 de abril de
1961 [A. 1.352]), «medios en concreto inadecuados» (STS de 22 de
marzo de 1966 [A. 1.376]), «agua de carabaña y permanganato potá-
sico» (STS de 5 de noviembre de 1966 [A. 4.819]). En cambio, en la
sentencia de 1969 (A. 272), admitió sólo conspiración porque los hechos
que allí se juzgaban «no se pueden considerar integradores de un delito
imposible de aborto porque el inyectable era en absoluto inidóneo». Así
como en la sentencia de 14 de mayo de 1977 (A.2.284), en la cual el T.S.
afirma que «se trata de un supuesto límite de imposibilidad absoluta
—el medicamento no era abortivo en las dosis prescritas y probable-
378
LA TENTATIVA DE DELITO
mente tampoco en dosis mayores— que, con la opinión dominante debe
ser impune».
En relación al tratamiento que reciben los supuestos de medio ini-
dóneo por parte de la Jurisprudencia del T.S. puede, pues, concluirse
que nuestro más alto Tribunal incluye en forma general en el ámbito
del art. 52,2 los supuestos de medio absolutamente inidóneo, sin que,
sin embargo, se aporte un criterio preciso para diferenciar estos su-
puestos de aquellos que se consideran incluidos en la tentativa y la
frustración. El análisis de las sentencias ha puesto de manifiesto por
otra parte, que la Jurisprudencia no es consecuente con la delimitación
previamente establecida. En relación al delito de aborto existe una ten-
dencia a declarar la impunidad de los supuestos con medio absoluta-
mente inidóneo, al contrario de lo que había sucedido anteriormente,
que no se había atendido en absoluto a la idoneidad del medio. En rela-
ción al homicidio y al asesinato se han subsumido en ocasiones en el
delito imposible supuestos de medio relativamente inidóneo, conce-
diendo, por consiguiente, un diverso tratamiento a casos semejantes.
c) En relación con los supuestos de objeto inidóneo el T.S., de
forma consecuente con el concepto de tentativa inidónea que ha ex-
puesto en alguna sentencia, ha venido considerándolos constitutivos
de tentativa inidónea o delito imposible subsumibles en el art. 52,2. De
esta forma, se muestra contrario a la amplia posición doctrinal que, o
bien acudiendo a la teoría de la falta de tipo, o bien a la falta de peli-
gro abstracto o concreto en estos casos, se manifiesta partidaria de la
impunidad de estos supuestos.
La problemática relativa a la falta de objeto se ha planteado gene-
ralmente en relación al delito de aborto, en aquellos casos en los que la
mujer intenta abortar creyendo erróneamente que se encuentra em-
barazada. En estos casos el T.S. siempre ha considerado que concurría
un delito imposible de aborto acudiendo a la aplicación del art. 52,2,453
Es muy interesante en este sentido la sentencia, ya citada, de 12 de
octubre de 1983 (A. 4.733), en la cual se modificó la decisión de la
Audiencia de Bilbao de considerar impunes varios supuestos de aborto
en los que no constaba con claridad el embarazo de las mujeres proce-
453. En este sentido, sentencia de 30 de diciembre de 1955 (A. 35), 28 ,de
marzo de 1969 (A. 1772), 30 de septiembre de 1965 (A. 4021), 3 de junio de 1967
(A. 3047), 28 de febrero de 1973 (A. 891) y 3 de febrero de 1977 (A. 310). El último
párrafo del art. 411 es aplicable, según ha señalado el T.S., cuando se ha produ-
cido la muerte o las lesiones de la embarazada. En caso contrario es aplicable
el art. 52, 2 (Sentencia de 14 de diciembre de 1974 (A. 5202), 30 de diciembre de
1955 (1956, A. 35), 30 de septiembre de 1965 (A. 4021), 28 de febrero de 1973 (A. 891)
y 17 de junio de 1969 (A. 3705).
379
 ELENA FARRÉ TREPAT
sadas. La citada Audiencia declaró inexistentes los respectivos delitos
de aborto, por falta de objeto del delito, solución que ya había man-
tenido anteriormente en la sentencia de 17 de julio de 1981, que devino
firme al no interponerse contra ella recurso alguno y sobre la que no
tuvo ocasión de manifestarse el Tribunal Supremo español. Los casos
de ausencia de objeto o de bien jurídico protegido —argumentó la sen-
tencia de la Audiencia— suponen supuestos de carencia de tipicidad de
la conducta que se enjuicia que, deben impedir su incriminación, so
pena de vulnerar el principio de legalidad, lo que convierte el supuesto
fáctico en un delito putativo o si se quiere en una tentativa irreal, al
igual que sucede en los supuestos de yacimiento con una persona ma-
yor de edad creyéndola menor, apoderamiento de cosa propia creyén-
dola ajena, pretender dar muerte a una persona inexistente... El con-
siderar que en estos casos concurren delitos imposibles de estupro,
robo, u homicidio implica una «confusión entre lo imposible y lo puta-
tivo, y la ubicación de éste dentro de aquel conlleva una hipertrofia del
catálogo de conductas punibles que, además de vulnerar los principios
de legalidad, mínima intervención e indubio pro reo que deben guiar
toda interpretación de normas represivas en un estado de Derecho,
desemboca en la práctica en situaciones irritantes próximas al ab-
surdo.»
Frente a la posición de la Audiencia, la citada sentencia del T.S. se
manifiesta en forma rotunda a favor de la incriminación de estos
casos como delito imposible de aborto, solución consecuente con la
posición seguida por el T.S. español desde la entrada en vigor del C.p.
de 1944. La introducción del art. 52,2 en el citado Código, que com-
porta la punición de los supuestos de imposibilidad de ejecución y de
producción del delito, incluye por tanto, los supuestos de ausencia de
tipo. De forma que ya no es posible alegar que en estos casos existe
una tentativa irreal o delito putativo como pretende la Audiencia.
En relación a los delitos contra la propiedad también ha conside-
rado aplicable el T.S. el art. 52,2 a los supuestos de falta de objeto. Así,
por ejemplo la sentencia de 8 de octubre de 1974 (A. 3.673), consideró
tentativa inidónea de robo el forzar un automóvil que no contenía nada
sustraíble.454 De tentativa inidónea de hurto calificó la sentencia de 24 de
enero de 1975 (A. 204), la sustracción de un cheque nominativo que, por
consiguiente, «auguraba la legal y normal imposibilidad de hacerlo
ejecutivo» y de tentativa inidónea de estafa un caso en el que el sujeto
454. Señala la citada sentencia «se trata en el supuesto de un caso típico
de imposibilidad —al menos relativa— de ejecución del delito por falta de obje-
to del mismo...».
380
LA TENTATIVA DE DELITO
pasivo del delito, carecía de dinero (STS de 7 de diciembre de 1970
[A. 5.176]).455
También ha admitido el T.S. la punición por delito imposible en
dos casos de omisión del deber de socorro. En ambas sentencias —16
de noviembre de 1974 (A. 4.607) y 2 de noviembre de 1979 (A. 3.800)—,
el automovilista emprendió la huida sin atender al herido, creyéndole
aun con vida, cuando en realidad había muerto.
En cambio, una excepción a la regla de la punición como delito im-
posible de los supuestos de falta de objeto, la constituye la sentencia de
28 de abril de 1951 (A. 1.357), en la que se afirmó que «para los efectos
sancionados en el párrafo segundo del artículo 52 del C.p., se refiere
sólo a los casos de la imposibilidad de los medios puestos en práctica
para delinquir...». Claramente se quiso evitar la aplicación del art. 52,2
a este curioso supuesto en el que el autor, víctima de un delito de es-
tafa (timo de la estampita), fue acusado a su vez por el Ministerio
Fiscal de un delito imposible de estafa, por pretender sustraer
100.000 ptas. a los dos supuestos subnormales, que llevaron a cabo el
timo.
d') Tentativa irreal
Si bien inicialmente el Tribunal Supremo no había hecho ninguna
referencia a la llamada tentativa irreal, más recientemente han sido
varias las sentencias que se han expresado en el sentido de considerar
impunes estos supuestos.
Consecuentemente con el fundamento de la punición de la tentati-
va inidónea basado en la peligrosidad del autor, el T.S. ha negado la
punición en algunos supuestos en los que no puede afirmarse la con-
currencia de dicha peligrosidad. En este sentido la sentencia de 14 de
mayo de 1977 (A. 2.284), afirma que, a pesar de que el artículo 52,2 no
los excluye expresamente, en estos casos, «la voluntad rebelde del autor
más que producir preocupación suscita compasión, careciendo de pe-
ligrosidad y mostrando tan sólo la estupidez e inanidad del agente...».
Aunque sin aludir a la tentativa irreal, excluyó el T.S. del ámbito del
delito imposible para considerarlo impune, un caso en el que el autor
había firmado con su propia firma cheques en blanco pertenecientes
a un amigo, que previamente había hurtado, pretendiendo cobrarlos.
455. Es interesante la solución a la que llega la sentencia de 3 de octubre
de 1974 (A. 3605), que condenó como autor de delito frustrado a quien entró en
una casa en la que no había dinero, ya que el autor podía quedarse con otra
cosa cualquiera.
381
 ELENA FARRÉ TREPAT
El T.S. entendió en este caso que «ni tan siquiera es posible en funda-
mento a la peligosidad del agente, incriminarle como reo de tentativa
inidónea prevista en el párrafo 2.° del art. 52 (STS de 11 de diciembre
de 1968 [A. 5.319]).
Igualmente la sentencia de 18 de mayo de 1976 (A. 2.281) excluyó
del ámbito de la punición los supuestos de «imposibilidad absoluta y to-
talmente irreal por la misma inefectividad de su contenido material
—medios supersticiosos absolutamente inofensivos, necedad exquisita
del agente...». Si bien puso de relieve que «posiblemente deba valorarse
en el caso de inidoneidad absoluta de los medios ejecutivos el agravio o
atentado a la seguridad humana y social, causado por la singular acción
puesta en juego, para incardinarlo sólo de existir alarma, dentro de
dicho artículo 52,2 del C.p.».
La delimitación de los supuestos de tentativa inidónea, sobre todo
de tentativa absolutamente inidónea, e irreal, no es demasiado precisa,
como se pone de relieve en la sentencia citada. En este aspecto el T.S.
se ha limitado a establecer principios generales para la determina-
ción de la tentativa irreal. Así la sentencia de 11 de diciembre de 1968
(A. 5.319), señala la impunidad del delito «cuando la actuación es abso-
lutamente carente ni tan siquiera de apariencia de delito de posible efec-
tividad». Y en la reciente sentencia de 11 de octubre de 1983 (A. 4.733),
señala que la tentativa irreal es la «ausencia total de la materia sobre
la que recae la infracción penal». Una aplicación de este criterio tam-
bién se encuentra en la sentencia de 5 de julio de 1968 (A. 3.586), refe-
rente a un delito de falsedad en que por «lo grosero y evidente de los
cambios manuscritos... no se llegó a simular un documento de manera
que indujese a error sobre su autenticidad...».
C) Observaciones sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
en torno a la tentativa inidónea
En primer lugar, en las páginas anteriores se ha demostrado que
con anterioridad al año 1944 el T.S. no había seguido en materia de
tentativa inidónea un criterio unitario, La impunidad de algunos su-
puestos de tentativa relativamente inidónea y la punición de acciones
consideradas como absolutamente inidóneas, permiten concluir que
no se mostró partidario de la teoría subjetiva, ni tampoco de la lla-
mada teoría «clásica» como en alguna ocasión se ha señalado.
Con posterioridad a la entrada en vigor del C.p., de 1944 la Juris-
prudencia española ha considerado legalmente resuelta la cuestión re-
lativa al sí de la punición de la tentativa inidónea al considerarla sub-
sumida en el art. 52,2. Si bien se ha manifestado muy aisladamente en
382
LA TENTATIVA DE DELITO
relación a su naturaleza jurídica, generalmente se ha mostrado favora-
ble a considerarla como una figura delictiva distinta de la tentativa y
de la frustración, elaborando un concepto particular de delito imposi-
ble, que se caracteriza básicamente por la intención del agente de
realizar el delito, la utilización de medios inidóneos por su propia na-
turaleza o porque el autor los creía idóneos y carecían de aquella apti-
tud natural y necesaria para conseguir lo apetecido; la carencia de ob-
jeto del delito y, en sentencias recientes, la concurrencia de cierto pe-
ligro de lesionar el bien jurídico protegido.
La punición de la tentativa inidónea la ha basado normalmente
el Tribunal Supremo en la voluntad delictiva del sujeto contraria al
Ordenamiento jurídico, o bien en la peligrosidad o temibilidad del agen-
te, es decir, fundamentaciones de carácter subjetivo. Más recientemen-
te alguna sentencia ha acudido sin embargo a la idea de peligro y
alarma para la sociedad que crean estas acciones; e incluso a la exis-
tencia, además de éste, de un cierto peligro de lesionar el bien jurídico
protegido, aunque sin dejar de considerarse también la peligrosidad del
delincuente. Mediante la apelación a la alarma que estos hechos crean
en la sociedad, desea también la Jurisprudencia excluir de la tentativa
inidónea la llamada tentativa irreal, que, más recientemente ha conside-
rado impune. Esta mención del peligro de la lesión del bien jurídico
también en la tentativa inidónea, introducido por el T.S., es cierta-
mente incompatible con la fundamentación estrictamente subjetiva
a la que había aludido constantemente la Jurisprudencia española.
Con respecto al ámbito de aplicación del art. 52,2, según el Tribu-
nal Supremo, es decir, aquellos supuestos que constituyen supuestos
de delito imposible según la Jurisprudencia, el estudio de las sentencias
ha permitido extraer las conclusiones siguientes. Por una parte, el
T.S. ha elaborado un concepto de tentativa inidónea al que nos hemos
referido, en el que se incluyen todos aquellos supuestos en los que se
«han empleado medios inidóneos por su propia naturaleza..., o que el
autor los creía idóneos y carecían de aquella actitud natural y necesa-
ria para conseguir lo apetecido».
Parece, pues, deducirse que la Jurisprudencia desea restringir la
aplicación del art. 52,2 a los supuestos de medio absolutamente inidó-
neo, relegando la inidoneidad relativa al ámbito de la frustración, es
decir, a la aplicación de la pena del art. 51. Aunque existe alguna senten-
cia en la que se expresa favorable a incluir en el art. 52,2 tanto la inido-
neidad absoluta como la relativa, es ciertamente mayor el número de
sentencias en las que se exige que los medios sean «inidóneos por su
propia naturaleza con respecto al fin perseguido», que carezcan «de
aquella aptitud natural o necesaria para conseguir lo apetecido», etc.
383
 ELENA FARRÉ TREPAT
Por otra parte, la sentencia de 11 de octubre de 1974 se manifiesta abier-
amente en este sentido, al considerar que si existiera alguna posibilidad
de ejecución el supuesto ya quedaría al margen del delito imposible.
En relación al aspecto verdaderamente decisivo que constituye el
delimitar qué supuestos pueden ser considerados como de inidoneidad
absoluta, el T.S. se muestra impreciso. Así se considera la necesidad
de un juicio ex ante, pero sin determinar qué conocimientos debe po-
seer el autor del juicio, por lo que este criterio no es aplicable. En
otras sentencias se exige en la frustración y para distinguirla del delito
imposible, la aptitud de los medios, pero sin especificar tampoco en
qué debe consistir dicha aptitud.
Esta carencia de principios generales con respecto a la distinción
entre frustración y tentativa inidónea se manifiesta, por otra parte, en
las soluciones concretas que en las distintas sentencias aporta la Juris-
prudencia. En ellas se observa que supuestos de hecho de caracterís-
ticas similares reciben por parte de la Jurisprudencia un tratamiento
jurídico distinto. La cuestión es importante, además del aspecto teó-
rico, por la diversa penalidad que se recoge en el art. 52,2 y en el ar-
tículo 51.
Por último, con respecto a los medios inidóneos en el delito de
aborto y en contradicción con la posición expuesta, se ha observado la
tendencia a declarar la impunidad de supuestos con medio absoluta-
mente inidóneo al contrario de lo que había sucedido anteriormente,
que no se había tenido en cuenta dicha inidoneidad. Solución, esta úl-
tima, por otra parte, más consecuente con la fundamentación básica-
mente subjetiva que sostiene la Jurisprudencia.
Con relación a los supuestos de falta de objeto el T.S. se muestra
favorable, con una única y curiosa excepción, a su inclusión en el ám-
bito del art. 52,2. Esta solución, sostenida por la Jurisprudencia desde
la introducción del art. 52,2, ha sido ratificada recientemente en una
interesante sentencia de aborto en la que se alude a la imposibilidad de
acudir, tal como pretende un sector de la doctrina, a la teoría de la
falta de tipo, o bien otras posiciones objetivas, que excluyen la puni-
ción de los supuestos de falta de objeto, debido a la presencia del ci-
tado precepto 52,2.
Por último, en relación a la llamada tentativa irreal se observa
en la Jurisprudencia una evolución favorable a excluirla del ámbito del
art. 52,2. Ciertamente, en un principio no se hacía ninguna referencia
a estos supuestos y ha sido más recientemente cuando se ha admitido
la impunidad de algunos casos que pueden calificarse de tentativa
irreal. Para ello se ha aludido, en consecuencia con la fundamentación
subjetiva de la tentativa inidónea, a la falta de peligrosidad del autor,
384
LA TENTATIVA DE DELITO
dada su absoluta tontería, si bien en alguna ocasión también se ha aten-
dido a la falta de alarma que dichos supuestos producen en la sociedad.
Se echa de menos, por otra parte, una referencia por parte de la Juris-
prudencia, a los criterios diferenciadores de la tentativa absolutamente
inidónea, punible en base al art. 52,2 y la tentativa irreal.
4. Posición personal
A) Situación de la problemática en la actualidad
Tras casi doscientos años de discusión doctrinal y jurisprudencial
en tono a la problemática de la tentativa inidónea es lógico que esta
cuestión se presente actualmente con caracteres muy distintos a como
surgió inicialmente. En primer lugar, constituye un hecho determinan-
te en el enfoque de la misma, el que se regule de forma expresa en
el Código Penal. Como se ha expuesto, tanto él Código Penal español
como el Código Penal alemán se han definido abiertamente en favor de
la punición de la tentativa inidónea.
La incriminación de estos supuestos en el Derecho positivo cierra
al intérprete la posibilidad de mantener de lege lata una teoría ob-
jetiva que conduzca a la impunidad de la tentativa con objeto o con
medio inidóneos, en todo caso.456 Estas posiciones objetivas más ex-
tremas, que en Alemania habían sido abandonadas ya antes de la en-
trada en vigor del StGB de 1975, no pueden estimarse tampoco como
satisfactorias. Por una parte, la consideración del hecho desde un pun-
to de vista ex post, que éstas realizan, es difícilmente compatible con
una norma penal dirigida a la prevención de lesiones de bienes jurídi-
camente protegidos.457 Por otra parte, y como hemos expuesto amplia-
mente, estas teorías ofrecen criterios de delimitación imprecisos entre
la tentativa punible y la impune, llegando a resultados en ocasiones
difícilmente justificables desde el punto de vista del merecimiento de
la pena.458
La incriminación de la tentativa en el Código Penal se ha considera-
do normalmente explicable sólo desde una perspectiva que interprete
subjetivamente esta institución. En Alemania, ciertamente, se introdu-
jo la punición de estos supuestos como conclusión de un proceso pro-
gresivo de subjetivización, tanto en el ámbito de la tentativa como en
la concepción del injusto en general. En parte debido a lo insatisfac-
456. Véase II, 2, A, y III, 2, B.
457. Véase II, 2, A, d), y el capítulo I, apartado V.
458. Véase II, 2, A, d).
385
14.
 ELENA FARRÉ TREPAT
torio de las teorías objetivas estrictas en cuanto a la solución de la
tentativa inidónea y, en parte, al avance de las posiciones subjetivas
en materia de antijuricidad, lo cierto es que la punición de la tentativa
inidónea en los §§ 22 y 23,3 del StGB supuso el reconocimiento de una
práctica jurídica que en realidad ya se había impuesto, puesto que tan-
to la doctrina como la Jurisprudencia se mostraban de acuerdo con
una fundamentación subjetiva de la misma. Ya antes de la entrada en
vigor del nuevo C.p. la teoría subjetiva de la tentativa se consideraba
dominante, no sólo en la Jurisprudencia, donde siempre había impera-
do, sino también en la doctrina, en donde paso a paso había avanzado
terreno en perjuicio de las posiciones objetivas inicialmente domi-
nantes.
Como se ha expuesto anteriormente,459 quizá sea posible establecer
un paralelismo entre el avance de la teoría subjetiva y la concepción
intervencionista del Estado. Este fenómeno, que se refleja en la tenta-
tiva en forma general se hace más patente aún en la tentativa ini-
dónea. Esta institución surge,460 como resultado de la aplicación del
pensamiento liberal en el campo de la tentativa. Es el deseo de impedir
que el Estado transgreda su esfera de poder en perjuicio de los ciu-
dadanos en particular, lo que motiva y conduce a la doctrina dominan-
te bajo el imperio del liberalismo, a excluir de la punición aquellos
supuestos en los que la falta de idoneidad de la conducta, comproba-
da en un momento posterior, hace pensar en la falta de peligro obje-
tivo y por lo tanto, de fundamentación de la pena. En un momento
posterior el Estado empieza a intervenir en la sociedad de formas
diversas; en Derecho Penal acentuando de nuevo la lucha contra la
delincuencia. Las normas penales se conciben como instrumentos para
la prevención de delitos. Para evitar la lesión de bienes jurídicos el
Estado dirige normas a los ciudadanos, que constituyen mandatos o
prohibiciones de aquellas actuaciones que posiblemente aparezcan
como lesivas para aquellos bienes. Sin embargo, como sólo es posible
evitar aquellas conductas que aparecen al sujeto actuante como peli-
grosas, será preciso prohibir todas aquellas conductas que, según la
representación del autor, aparezcan en el momento de actuar capaces
de consumar el delito. Se desarrolla así la teoría subjetiva de la tenta-
tiva. El Estado intervencionista dio paso en diversos países a formas
totalitarias de Estado. Bajo dichas concepciones del Estado la teoría
subjetiva alcanzó el máximo auge.
En nuestro país la introducción en el C.P. de 1944 de la punición
459. Véase el capítulo I, apartado III.
460. Véase el apartado I de este capítulo.
386
LA TENTATIVA DE DELITO
de la tentativa inidónea no constituye únicamente producto de la ideo-
logía autoritaria del legislador, sino que, como se ha expuesto,461 estuvo
precedida por las declaraciones favorables de un amplio sector doc-
trinal, ciertamente muy mayoritario, que no tuvo inconveniente en
considerarla incluida en el art. 3 y, aún en caso contrario, abogó de lege
ferenda por su punición.462 En cambio, después de la regulación expresa
de la misma en el art. 52,2 del C.p., numerosos autores, que no conci-
ben la punición de la tentativa inidónea sino en base a la peligrosidad
o temibilidad del autor, han expresado el deseo de apartar de nuestro
Código dicha fundamentación invocando, mediante una fundamenta-
ción objetiva una interpretación restrictiva del mismo. Sin embargo,
esta fundamentación aparece desmentida, como ya se dijo, por la vo-
luntad expresa de la Ley "^ puesto que el art. 52,2 comprende sin lugar
a dudas los supuestos de tentativa inidónea. Ya que la impunidad de
la tentativa inidónea, o bien la aplicación a la misma de una medida
de seguridad,464 o incluso la punición de estos supuestos como una figu-
ra delictiva independiente,465 sólo es posible de lege ferenda y no en
base al Derecho positivo, un amplio sector doctrinal y el Tribunal Su-
premo en numerosas sentencias han admitido la punición de la tentati-
va inidónea a través de una fundamentación subjetiva, advirtiendo que
ésta no concuerda con los principios que en general inspiran a nuestro
Código en materia de tentativa.
A menudo los subjetivistas han atribuido a la teoría que represen-
tan el mérito de ser la única capaz de explicar lógicamente la punición
de la tentativa inidónea. Además de su simplicidad y sencillez, que la
distinguía, ya desde un principio, del sinfín de teorías objetivas, que
conducen a resultados distintos. En realidad la expresión más conse-
cuente de la teoría subjetiva aplicada a la tentativa inidónea consistiría
en rechazar cualquier discusión sobre la punición de estos supuestos,
que, desde un punto de vista subjetivo, en nada se distinguen de la
tentativa idónea. En estos casos el autor ha manifestado su voluntad
contraria al ordenamiento jurídico de forma evidente. Por ello, puesto
que la punición de la tentativa se fundamenta en esta voluntad antiju-
rídica, o también en la peligrosidad del autor con respecto al bien
jurídico protegido, su incriminación estará fundamentada, con inde-
461. Véase el apartado III, 2, B.
462. Véase el apartado III, 2, B, b), a').
463. Así también, Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1971, pág. 383.
464. En este sentido, Ferrer Sama, Comentarios, pág. 71, y Núñez Barbero,
El delito imposible, pág. 172. Véase el capítulo I, apartado IV, 2, A.
465. Véase el capítulo I, apartado IV, 2, C.
387
 ELENA FARRÉ TREPAT
pendencia de la adecuación objetiva a la acción para consumar el
delito.
Se observa, sin embargo, que, en general, los partidarios de esta
posición no están dispuestos a mantenerla hasta sus últimas conse-
cuencias, estableciendo una nueva diferenciación entre los supuestos
denominados normalmente como tentativa inidónea y la llamada ten-
tativa irreal. Aún no se ha logrado, no obstante, aportar una justifica-
ción coherente con el punto de vista subjetivo, para fundamentar la
impunidad de la tentativa irreal, que no suponga la introducción de
criterios objetivos. Por otra parte, la distinción entre tentativa inidó-
nea y tentativa irreal presenta a su vez nuevas dificultades al penalista,
que inducen a pensar que la anunciada claridad de la teoría subjetiva
es sólo aparente.
Una posición subjetiva minoritaria ha afirmado consecuentemen-
te que la tentativa irreal no constituye un problema de injusto —tam-
bién la tentativa irreal es injusto— ^ sino una cuestión de punibilidad.
El problema se traslada de esta forma a otro ámbito del delito, en
donde deberá determinarse en cada caso concreto, en base a la peligro-
sidad del autor, si existen razones para aplicar la pena o no. Esta posi-
ción, que es la que en mi opinión consigue interpretar mejor los §§ 22
y 23 del StGB alemán, se enfrenta con dos graves dificultades. En
primer lugar su misma licitud y, en segundo lugar, la determinación
de la peligrosidad del autor en atención al hecho cometido, la cual
constituye una prognosis de futuro muy difícil de determinar, que plan-
tea enormes dificultades.
Paralelamente a la teoría subjetiva han surgido numerosos inten-
tos de explicar la impunidad de la tentativa irreal, afirmando que no
toda voluntad delictiva es peligrosa, sino sólo aquella que crea un
peligro para el ordenamiento jurídico. Se habla, en estos casos, de la
concurrencia de un peligro abstracto, de una impresión de la gene-
ralidad. Estas posiciones son actualmente dominantes en la doctrina.
A través de las mismas no se ha conseguido, sin embargo, aportar una
frontera precisa entre la tentativa inidónea punible e impune, en ver-
dad, se encuentra a faltar incluso un intento serio por parte de alguno
de sus partidarios de delimitar estos supuestos de forma detenida.
Ciertamente, los conceptos de «peligro abstracto», o bien de «conmo-
ción del ordenamiento jurídico» o «impresión de la generalidad», son
en sí mismos demasiado ambiguos para aportar una frontera pre-
cisa.
466. Véase II, 3, A.
388
LA TENTATIVA DE DELITO
B) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea
a) Posición de partida
La función que tiene el Derecho Penal en un Estado social, es de-
cir, la protección de bienes jurídicos a través de la prevención de sus
posibles lesiones, limitado por las exigencias que impone el Estado de-
mocrático de Derecho, conduce —como Mir Puig ha puesto de mani-
fiesto—467 a una determinada concepción de la antijuricidad, que no
puede ser distinta en la tentativa idónea e inidónea. El fundamento
de la punición se encuentra, pues, en todo caso, en la realización volun-
taria de una conducta que pone en peligro bienes jurídicamente prote-
gidos. Ésta constituye, como se ha expuesto anteriormente, una posi-
ción mixta, que tiene en cuenta la voluntad del autor de lesionar el
bien jurídico, pero únicamente en la medida en que la manifestación
de voluntad ponga en peligro objetivamente un determinado interés
jurídico protegido por el Derecho. La peligrosidad de la acción consti-
tuye, pues, un criterio fundamental para la punición de ésta. La acción
capaz de producir el resultado constituye una acción peligrosa y por
consiguiente, prohibida. En cambio aquella que, ex ante, parezca in-
capaz de producirlo deberá permanecer impune, ya que su falta abso-
luta de peligrosidad en relación al bien jurídico le convierte en una
acción permitida por el Derecho.
La fundamentación de la tentativa, que aquí se sostiene permite,
como se demostrará a continuación, no sólo justificar la punición de
los supuestos que se conocen como tentativa inidónea, sino también
concebir esta punición como una consecuencia normal de la aplica-
ción de los citados principios objetivos y no como una excepción, que
no debería tener cabida en nuestra legislación; justificación que pare-
cía reservada a la teoría subjetiva de la tentativa.
Por otra parte, al prohibir las normas penales tan sólo aquellas
conductas objetivamente peligrosas es posible explicar no sólo la im-
punidad de la tentativa irreal, sino también su falta de antijuricidad.
Nuevamente es preciso señalar que el Derecho Penal de un Estado de-
mocrático está sometido al límite liberal del fuero interno. No es sufi-
ciente con exigir, como sin duda también hace la teoría subjetiva, 'que
la voluntad delictiva se haya manifestado externamente, si a través
de la actuación no es posible modificar una expectativa social, poner
en peligro un bien jurídico, ya que la norma penal está llamada a re-
467. Función, pág. 39 ss.
389
 ELENA FARRE TREPAT
guiar únicamente procesos de interacción social, no voluntades ni ac-
titudes internas.468 Por ello no puede más que afirmarse, en contra de
lo que los subjetivistas más consecuentes han manifestado: La tenta-
tiva irreal constituye un problema de injusto y debe ser resuelto en el
injusto.
b) Bases para la determinación del juicio de peligro
Ciertamente, tras exponer las diversas teorías objetivas que funda-
mentan la punición de la tentativa inidónea en el peligro objetivo para
el bien jurídico protegido y observar que todas ellas llegan a distintos
resultados, constituye un hecho evidente que la afirmación hecha de
que la punición de la tentativa se fundamenta en la peligrosidad objeti-
va y aun en la peligrosidad objetiva ex ante, de la conducta, no puede
dejarnos satisfechos. Si partimos de la base de que la tentativa punible
lo es sólo la tentativa peligrosa, entonces se hace preciso aproximarnos
más a la forma de determinar dicha peligrosidad.
Hemos visto anteriormente, al exponer la fundamentación de la
teoría subjetiva, que la misma idea de peligro objetivo ha sido ne-
gada por alguno de los partidarios de aquélla. El concepto de peligro,
se afirmaba, constituye una creación puramente subjetiva, que no
tiene paralelismo en el mundo real de los procesos causales. Toda ac-
ción que no ha conducido al resultado es porque no podía conducir al
mismo. Causal con un resultado lo es sólo aquella acción que lo ha pro-
ducido; no es posible hablar de acciones más o menos causales. Si la
acción no ha lesionado el bien jurídico en el caso concreto es porque
era incapaz de lesionarlo. No ha existido, pues, peligro para el bien
jurídico en ningún momento, sólo nos lo ha parecido así subjetivamen-
te. Esta argumentación concibe el resultado como un producto de la
necesidad y lleva a cabo una observación de la acción cuando se co-
nocen todos los factores que en ella han intervenido, examinada ade-
más de forma concreta.
La determinación de la peligrosidad objetiva de una acción, cuya
existencia se desprende de la observación de la vida social y que es re-
cogida expresamente por el legislador penal en algunos preceptos, sólo
puede establecerse a través de un juicio de probabilidad de la produc-
ción del resultado. El peligro constituye en todo caso un juicio sobre
algo futuro. Puesto que el peligro se plantea como la posibilidad de
producción de la lesión del bien jurídico, deberán determinarse los
factores que influyen en este juicio. Se hace preciso, pues, determinar,
468. Mir Puig, Función, pág. 62.
390
LA TENTATIVA DE DELITO
en primer lugar, el momento de la realización de este juicio de peligro,
así como los conocimientos sobre los que el mismo debe basarse,
o bien los conocimientos que debe poseer aquel que realiza el juicio,
que lógicamente dependerán del momento en que se lleve a cabo. Tam-
bién es importante el grado de probabilidad necesario para la afirma-
ción del peligro.
A continuación analizamos cada uno de estos factores que están
íntimamente relacionados entre sí.
a') Momento de realización del juicio de peligro
El momento de la realización del juicio de peligro es fundamental
para la determinación de la peligrosidad de la conducta examinada.
Éste es un hecho que ha sido puesto muy a menudo de relieve por la
doctrina penal, que se ha esforzado en precisar si la determinación del
peligro ha de hacerse en un momento previo a la realización de la
conducta, o bien una vez que ésta se haya ejecutado.
La importancia de la delimitación del momento del juicio reside,
fundamentalmente, en que a través del mismo nos va a ser posible pre-
cisar otros factores igualmente decisivos. Así, por ejemplo, los conoci-
mientos que se tienen del hecho no son lógicamente los mismos en el
momento de realizarse la acción y una vez que ésta se ha ejecutado. En
muchos casos sólo una vez terminada la realización de la conducta, el
mismo autor del hecho va a tener conocimiento de la falta del objeto
contra el que se dirige su actuación, o bien de la inidoneidad del medio
empleado. Por ello es importante establecer previamente cuándo debe-
rá juzgarse la conducta en atención a su peligrosidad objetiva y deci-
dir consecuentemente con la solución adoptada.
El juicio de probabilidad de producción del resultado a que con-
duce la realización de la acción puede llevarse a cabo tanto en un mo-
mento anterior a la producción del hecho como en un momento pos-
terior. La forma de examen que dominó en la doctrina al plantearse
esta cuestión y que tiene aún un peso importante entre la doctrina es-
pañola actual, fue la observación del hecho una vez que éste ya se ha
realizado por completo. La posibilidad de lesión del bien jurídico se
determina cuando ya se ha experimentado que la conducta analizada no
ha conducido al resultado previsto por el autor. A partir de este hecho
se analizan los factores determinantes del fracaso de la acción y se dis-
tingue según los mismos, entre la tentativa idónea e inidónea, abstracta
y relativamente inidónea, falta de tipo, etc.
La crítica dirigida desde el sector subjetivista relativa a la inido-
neidad de toda conducta de tentativa examinada ex post, no afecta, sin
391
 ELENA FARRÉ TREPAT
embargo, a todos los representantes de esta posición. Sólo aquellos que
analizan la conducta en la forma concretamente realizada tienen dificul-
tades para distinguir entre tentativa idónea e inidónea,469 ya que una
vez realizada la acción se ha demostrado inadecuada para causar el
resultado en aquella forma concreta en que ha sido ejecutada. Un exa-
men de la conducta ex post y en concreto, es decir, sin dejar de tener
en cuenta ninguno de los factores que han intervenido en el hecho, nos
conducirá a la inidoinead de toda conducta que haya permanecido en
una fase de imperfecta ejecución.
Para poder realizar un juicio de probabilidad de lesión del bien
jurídico a través de un examen de la conducta ex post, es decir, cuando
se tiene ya conocimiento de todos los factores que concurrían en la
misma, es preciso hacer una abstracción intencional de alguno de los
factores que han intervenido en la conducta. El peligro «es el resul-
tado de una consideración causal especial, abstraída de la realidad que
existe independientemente de la concreta causalidad».470 El hecho de
que el resultado no se haya, en concreto, producido, no demuestra
que no se hubiera podido producir, pero ciertamente siempre que
alguno de los factores que han intervenido en la conducta no hubiera
tenido lugar exactamente en en la misma forma. Los objetivistas de-
sembocan así en la abstracción de diversos factores para determinar
cuando una conducta puede considerarse idónea frente aquellas que
habrá que considerar inidóneas, a pesar de que en todo caso la con-
ducta ha fracasado en su objetivo,'Ello comporta la dificultad de decir
en cada caso en qué medida deberá realizarse la abstracción, cuestión
decisiva para considerar la acción como peligrosa objetivamente o no
peligrosa.
Si se parte, como aquí se ha hecho, de una concepción de la norma
penal como norma preventiva dirigida al ciudadano para intentar evitar
la lesión de bienes jurídicos, pretendiendo evitar la realización de aque-
llas conductas que crean un peligro objetivo para los mismos, es claro
que el momento en el cual ha de juzgarse la peligrosidad de la conduc-
ta, es en el de su realización, que es cuando la norma penal pretenderá
evitarla y no en un momento posterior. Un Derecho Penal preventivo
intentará evitar aquellas conductas que, en el momento de ser realiza-
das, aparezcan como peligrosas en relación a alguno o algunos bienes
jurídicos. Por ello, consecuentemente con el punto de partida que se
ha expuesto, la respuesta a esta cuestión es clara en el sentido de que
el análisis de la peligrosidad de la conducta deberá realizarse en un mo-
469. Véase el apartado II, 2, B, b), a').
470. Así, Henckel, Der Gejahrbegriff, pág. 14.
392
LA TENTATIVA DE DELITO
mentó ex ante, es decir, en el momento de ejecución de la misma, no
importando la peligrosidad resultante ex post.471
b') Conocimientos que debe poseer el autor de juicio
La decisión sobre si una conducta es o no peligrosa depende igual-
mente de los conocimientos que posea aquel que realiza el juicio sobre
el peligro. Ante el mismo suceso real podemos llegar a distintas con-
clusiones según cuales sean los conocimiento del juzgador. Si toma-
mos como ejemplo la conducta de A de disparar sobre B, que yace en
su cama, al cuestionarnos la peligrosidad de esta acción obtendremos
una respuesta distinta si quien emite el juicio tenía conocimiento de la
repentina muerte de B pocos minutos antes del disparo, producto
de un fallo cardíaco, o por el contrario, desconocía este hecho. El plan-
teamiento de esta cuestión nos permite obtener a su vez una respuesta
sobre la persona que realiza el juicio de peligro, que puede ser el mis-
mo autor del hecho o bien un tercero, y, en este último caso, alguien
que posee únicamente el conocimiento de la mayoría de las personas,
es decir, un conocimiento medio, o bien un experto.
En el apartado anterior se ha puesto de manifiesto que el juicio
sobre la peligrosidad de la acción debe realizarse en el momento de
iniciarse la conducta de tentativa, es decir, ex ante. Para poder llevar
a cabo dicho juicio, cuando en verdad la conducta ya se ha realizado
por completo, será preciso que el juzgador retroceda hasta el momen-
to en que se inició la acción y entonces emita su decisión. Este mé-
todo constituye la conocida «prognosis posterior» iniciada por Von
Liszt, a la que ya hemos hecho referencia.472 Según la misma, el juicio
se lleva a cabo en un momento posterior, pero sólo se tienen en cuenta
para emitir el pronóstico aquellos factores que concurrían, que eran
conocidos, en el momento de la comisión del hecho.
Este método, que ha sido frecuentemente utilizado por la doctri-
na y la Jurisprudencia, para determinar la peligrosidad de la acción,
no ha sido, sin embargo, correctamente aplicado. Existen las siguien-
tes divergencias:
a") En ocasiones se ha propuesto tener en cuenta para la reali-
zación del juicio todas las condiciones concurrentes en el momento
de la ejecución del hecho, así como alguna o algunas cuyo conocimien-
to sólo se obtiene con posterioridad. Es decir, no sólo aquellas que
se conocían en el momento de la ejecución, sino también aquellas
471. Así, Mir Puig, A.D.P.C.P., 1983, pág. 11.
472. Véase II, 2, A, c), b').
393
^ ^ V ELENA FARRÉ TREPAT
que son conocidas en un momento posterior.473 Según esta forma de
emitir el juicio, la conducta de A de disparar sobre B, que había muer-
to pocos minutos antes no sería peligrosa, puesto que el hecho de dis-
parar a alguien que se sabe que está muerto no constituye un hecho
peligroso.
Esta forma de realizarse el juicio, aunque se afirme realizada en
un momento ex ante, merece la misma consideración que el examen
realizado ex post, ya que en realidad es lo que constituye.
b") Por el contrario, cabe mantener otra posición extrema y ad-
mitir para el juicio de peligro el concurso de aquellas circunstancias
que sólo son conocidas por el autor en el momento de la realización del
hecho. El que realiza el juicio poseerá el conocimiento del autor en el
momento de la ejecución y ninguno de los conocimientos adquiridos
con posterioridad. La conducta de A parecerá, según esta posición,
como una conducta peligrosa.
Esta posición identifica j*LsuJ£ia encargado de juzgar la peligro-
sidad de la conducta, con el autor del hecho. Constituye en realidad
una teoría subjetiva extrema, que admitirá como peligrosa toda con-
ducta que parezca peligrosa a los ojos del autor en el momento de lle-
var a cabo Tá acción.
La interpretación de la «prognosis posterior» que estimo correcta
no admitirá en el juicio sobre el peligro, aquellos conocimientos ob-
tenidos con posterioridad, ya que desde una perspectiva preventiva
sólo tiene sentido que la norma prohiba aquellas conductas que en el
momento de su realización parecen peligrosas. Ni tampoco será co-
rrecto, si la norma penal sirve a la función de protección de bienes
jurídicos de forma inmediata, que prohiba todas aquellas conductas
que el autor se representa como peligrosas, ya que entre éstas pueden
concurrir algunas que no pongan objetivamente en peligro el bien ju-
rídico.474 Entiendo que el juicio deberá realizarse por un espectador ob-
jetivo, diferente del autor, pero que tenga los conocimiento que tenía
el autor en el momento de realizar el hecho. A través de este personaje
ficticio, que constituye el espectador objetivo, se quiere expresar el jui-
cio de la sociedad sobre la conducta examinada. Aquél nos servirá para
diferenciar las conductas que, por no parecer peligrosas, no precisan
473. Así, por ejemplo, Núñez Barbero, El delito imposible, quien después de
decidirse a favor de la «prognosis posterior» afirma que, cuando falta el objeto,
o bien el medio, o bien el sujeto inidóneo, la acción no sería peligrosa. Es claro,
sin embargo, que en un momento ex ante no siempre puede advertirse la falta
de alguna de estas circunstancias. Sobre la posición de Núñez Barbero, véase III,
2, C, c), a'), b"), b'").
474. Véase el capítulo I, apartado V.
394
LA TENTATIVA DE DELITO
ser evitadas, de aquellas que el legislador desea evitar por su peligro-
sidad con respecto al bien jurídico.
* La posición expuesta se distingue, pues, de las anteriores y condu-
ce a distintos resultados. El espectador objetivo se coloca en el lugar
del autor en el momento de la realización del hecho, por lo que posee
los mismos conocimiento nomológicos y ontológicos que posee el au-
tor y además aquellos que él mismo posee, ya que no hay que olvidar
que se trata de un observador objetivo y no del mismo autor. Por
ello, en primer lugar, los conocimientos que tiene el autor del juicio,
son todos los que se podrían obtener en el momento de la realización
^ás~t^a£cián por parte del autor ¿el_hec¿ó y por el observador que la
examinará. No entran en consiHieración factores cuyo conocimiento sólo
se" qbtejadi^^ ~~~
Hay que tener en cuenta que el observador objetivo posee todos
los conocimiento que tiene el autor del hecho. Por ello si los conoci-
miento nomológicos u ontológicos del autor son, por alguna razón, su-
periores a los de la mayoría de las personas: por ejemplo, el autor es
un experto cazador, o bien sabe que su víctima es hemofílico, dichos
conocimientos también serán tenidos en cuenta por aquel que realiza
el juicio en el momento de llevarlo a cabo. Es evidente que si debido a
los conocimientos superiores del autor del hecho se crea un peligro
para el bien jurídico, la conducta también debe ser evitada.
Puede suceder, en cambio, que los conocimientos del autor sean
inferiores a los de la mayoría, de forma que una determinada conducta
que el autor estima peligrosa, verdaderamente no lo sea. Puesto que
el observador tiene los mismos conocimientos que el autor pero no se
confunde con aquél, podrá determinar en estos casos la poca, o inclu-
so la falta, de peligrosidad objetiva de la conducta. Cuando no concu-
rra peligrosidad, estos supuestos constituirán lo que, aplicando la teoría
expuesta debería denominarse tentativa inidónea, que vendría a coinci-
dir con la llamada tentativa irreal, siempre que no se identifique a ésta
con la tentativa supersticiosa, como en alguna ocasión se ha hecho. Se-
rían aquellos supuestos en los que concurre una falta absoluta de_peli-
grosidad ex ante y que, por consiguiente, n&bay necesidad de prohibir.
%
La inferioridad de conocimientos por parte del autor puede residir
tanto en un error ontológico como nomológico, con respecto al cono-
cimiento medio de la época. Este factor carece de la importancia qué en
alguna ocasión se le ha querido dar a efectos de considerar la tentativa
como peligrosa o no peligrosa. La distinción podría tener significado si
se considerase relevante la peligrosidad del autor, apartando así de la
punición a quien no ha conseguido obtener los conocimientos causales
de la época y que por ello no puede considerarse un autor peligroso.
395
 ELENA FARRÉ TREPAT
Pero, en cambio, no es relevante si aquello a lo que se atiende es a la
peligrosidad del hecho.
Por otra parte, se hace preciso no atribuir a este ficticio observador
objetivo más conocimientos de los que pudiera tener un hombre cual-
quiera, que no fuese un experto en la cuestión de que se trate. La solu-
ción será, por supuesto, muy diferente si quien observa la acción posee
conocimientos superiores a los de la mayoría de las personas, o, por el
contrario, no tiene mayores conocimientos. El hecho, por ejemplo, de
pretender envenenar con una dosis insuficiente de veneno, puede ser
rápidamente catalogado como un hecho no peligroso por un farmacéu-
tico, un médico, un químico..., y por todas aquellas personas que sepan
más que la mayoría sobre sustancias venenosas. El disparar a otro con
un arma que llevaba el seguro puesto, no pasará desapercibido al ex-
perto en armas, que considerará esta conducta inocua. No obstante,
el espectador objetivo que realiza el juicio de peligro no deberá poseer
conocimientos especiales superiores a los del hombre medio, sobre-
pasando los conocimientos que tienen la mayoría de las personas. Si
este personaje ficticio, que constituye el citado observador, representa
el juicio, que la sociedad en general haría de la conducta examinada,
no deberá, pues, atribuírsele más conocimientos que los que poseen la
mayoría de las personas. Esto se deduce de la necesidad de prevenir
todas aquellas conductas que aparezcan a la mayoría de la gente como
peligrosas en el momento de su realización. No tendría sentido, a efec-
tos de prevención general, prohibir tan sólo aquellas conductas que a
un experto le parecen peligrosas, ya que en este caso la sociedad en
general no podría conocer lo que está prohibido y lo que no lo está.
Ciertamente, no siempre resultará fácil determinar cuál es el co-
nociniieñfo~medio que sobre un determinado hecho se posee, ya que
el conocimiento de las diversas personas que componen la sociedad
es muy variado. Sin embargo, creo que es posible llegar en cada caso
al establecimiento de este conocimiento representativo de la mayoría
de las personas, que permitirá distinguir entre la tentativa idónea puni-
ble e inidónea impune.
c') Distinción entre acciones peligrosas y no peligrosas
Puesto que la afirmación del peligro reside en una prognosis sobre
un acontecimiento futuro, se plantea la necesidad de delimitar el_gra-
do de probabilidad que será necesario para poder hablar de peligrosi-
dad"c[éria acción. En el ámbito que aquí estudiamos, la existencia de
una acción peligrosa, conforme al juicio ya expuesto, supone la afir-
396
LA TENTATIVA DE DELITO
mación de una tentativa «idónea» punible; mientras que la negativa
nos conduce a la tentativa irreal, o «inidónea», impune.
Ésta es una cuestión que ha sido debatida doctrinalmente, si bien,
por cierto, no tanto en el ámbito de la tentativa como en el de los
delitos de peligro y la teoría de la adecuación. Se ha definido el peli-
gro como «posibilidad de lesión», o bien «posibilidad próxima», «seria
posibilidad», «probabilidad» o «temor de un acontecimiento dañoso»,
etcétera.475 Resulta ciertamente difícil señalar un límite preciso en
estos ámbitos, en donde se requiere una cierta probabilidad de pro-
ducción del resultado, es decir, un cierto grado de peligro. Éste consti-
tuye el peligro necesario para la imputación objetiva del resultado, en
caso de que el delito llegase a consumarse. En la actualidad se exige
para la misma la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
Se trata de averiguar si la conducta posee capacidad lesiva sufi-
ciente para producir el resultado, o bien si, por el contrario, carece de
ella. Es preciso señalar que este hecho no coincide con la mayor o me-
nor proximidad temporal del resultado, factor que sin duda alguna in-
fluye notablemente en la peligrosidad objetiva de la acción. Es evidente
que cuando más próxima se encuentra la producción del resultado,
mayor es la peligrosidad de la acción. Pero para que pueda hablarse de
una acción más o menos peligrosa se requerirá previamente que la
misma posea capacidad suficiente para producirlo. El autor puede ha-
ber llegado hasta el final en la realización de una determinada acción,
y, sin embargo, no concurrir peligrosidad alguna dada la incapacidad
de la misma para producir el resultado. Por ejemplo, B llega a beberse
incluso el café azucarado, que A le ha preparado creyéndolo un medio
idóneo para envenenarle. No obstante, el diverso grado de peligro, que
crea el mayor o menor grado de realización de la acción, deberá tener-
se presente al determinar la pena a imponer, como veremos en su
momento.
Tampoco tiene relevancia para afirmación o negación del peli-
gro la importancia del bien jurídico protegido. A menudo se habla de
la existencia de un peligro mayor cuanto más valioso es el bien jurídico
protegido contra el que se dirige la acción, pero el grado de valor del
bien jurídico es una cuestión en verdad independiente del grado de pro-
babilidad de su lesión. El bien jurídico puede ser de muy poco valor y
el grado de peligro muy elevado y a la inversa. Lo que sí es evidente es
que cuanto mayor sea la importancia del bien protegido, mayor será
475. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 98 y Henckel, Der Gefahrbe-
griff, pág. 18 ss.
397
 ELENA FARRÉ TREPAT
también el deseo del legislador de evitar su lesión, y, por ello, la pena
a imponer será también más grave.
C) Aplicación de la teoría expuesta a algunos supuestos prácticos
A través de lo expuesto anteriormente hemos llegado a la conclu-
sión de que la tentativa peligrosa, es decir, idónea, concurre siempre
que un espectador objetivo, que posee los conocimientos de un hombre
medio, pero también los conocimientos del autor del hecho, situado en
un momento ex ante, considere que existe una seria probabilidad de
producción del resultado. Cuando la respuesta sea negativa concurrirá,
según lo expuesto, una tentativa inidónea impune.
En primer lugar, hay que observar que la teoría que aquí se man-
tiene no permite, al contrario de lo que sucede en muchas otras, solu-
cionar los diversos supuestos prácticos de acuerdo con determinadas
conclusiones previas. Así, por ejemplo, no puedejafirmarse que cuando
falte el objeto de la acción la misma jdebe constituir siempre una Tenta-
tiva inidónea, ni tampoco lo contrario. La aplicación '"práctica de esta
posición obliga, pues, a un examen detenido de cada caso en concreto;
analizando las diversas circunstancias que concurren en el mismo. Para
dar una respuesta sobre la idoneidad o inidoneidad de una determinada
acción, no será posible sustraerse al análisis de los diversos factores
que aquí se han tenido en cuenta para llevar a cabo el juicio.
Por otra parte, y como se ha puesto de relieve ya anteriormente,
esta teoría conduciría a un concepto de tentativa inidónea que varía
considerablemente de la concepción más usual de ésta. Lo que consti-
tuiría la consecuencia más importante de este distinto contenido que
se atribuiría al citado concepto, es que, según la posición aquí expuesta,
la tentativa inidónea siempre sería impune, ya que coincidiría con la
tentativa no peligrosa.
Con la finalidad de evitar cualquier confusión, siempre fácil en
esta materia, exponemos a continuación el tratamiento que merece-
rían, según la posición aquí mantenida, algunos supuestos incluidos
normalmente en la denominada tentativa inidónea.
a) A, quien se ha asegurado previamente de que B se encuentra
en su habitación, entra con gran sigilo en la misma con intención de
dar muerte a aquél, cuando supone que ya estará dormido. Se dirige
hacia el lecho de B y en la oscuridad reinante en la habitación, sólo
puede distinguir un bulto en la cama de aquél, sobre el que dispara va-
rias veces. B, que sospechaba los planes de A, se encuentra realmente
escondido en el armario.
Este caso constituye un típico ejemplo de falta de objeto de la
398
LA TENTATIVA DE DELITO
acción, que se considera como un supuesto usual de tentativa inidó- ^
ñéa. Ya hemos tenido ocasión de exponer las más diversas posiciones y rV
que han surgido sobre estos casos. En general es posible afirmar que,
no sin excepciones, las .teorías objetivas han mantenido la impunidad <?',\- ?/
de estos .supufisíQS_áT£Íando la falta de ^peligrosidad de la conducta. Si v
falta el objeto contra el que se dirige la acción, la producción del deli- v ^
íó"es3ñipgsib],e, por consiguiente la tentativa, no es peligrosa. Frente a ; r
;
ellas fa teoría subjetiva se manifiesta en estos casos a favor de la puni- r .
ción, ya que tanto la voluntad delictiva como la peligrosidad del autor
ha sido ampliamente manifestada. En casos como el expuesto, sin
duda, tampoco las teorías mixtas se mostrarían partidarias de su im-
punidad.
Si aplicamos a este supuesto los criterios expuestos para determi-
nar la peligrosidad de la acción según la forma que consideramos co-
rrecta, obtendremos la siguiente respuesta. Un observador ficticio, que
posea todos los conocimientos que posee el autor (A), es decir, que
sabe que B se encuentra en la habitación dormido en su cama y que
desconocerpbrTó tanto, que en el momento en que A dispara B se
elncueñífa realmente en el armario, ya_que este hecho sólo se conoce
posteriormente, juzgará la acción de A como peligrosa y, por consi-
guiente, idónea para conducir al resultado. La respuesta que debería
darse, pues, a este caso aplicando la posición expuesta, es que el mismo
constituye una tentativa idónea para producir el resultado, ya que ex L .
ante la acción posee peligrosidad suficiente para conducir al mismo.
b) El autor A dispara con su escopeta sobre B con intención de V
darle muerte, desconociendo que la misma ha sido previamente desear- _?
gada por C. Este constituye un supuesto de la llamada tentativa con z~'r~~-
medio inidóneo. A diferencia de la tentativa con objeto inidóneo, sobre "
la tentativa con medio inidóneo se ha planteado por parte de las po-
siciones objetivas mayor discusión, distinguiéndose —como se ha ex-
puesto— entre medios absoluta y relativamente inidóneos. En estos
casos, en cambio, la teoría subjetiva afirma que concurre una tentativa
inidónea punible.
Según la teoría que aquí se mantiene, también podemos afirmar
en este caso la idoneidad de la conducta, examinada ex ante, para pro-
ducir el resultado. Constituye, por lo tanto, una tentativa idónea capaz
de producir el delito. A esta conclusión se llega a través del juicio /del
ficticio observador, que posee todos los conocimientos que poseía el
autor en el momento de llevar a cabo la conducta y no aquellos que
adquiere después, —para el autor la escopeta se hallaba cargada—,
así como, los conocimientos de un hombre medio.
Un subgrupo de los casos de medio inidóneo lo constituyen los su-
399
 ELENA FARRÉ TREPAT
puestos de medio insuficiente. Aquí la inidoneidad es debida a la can-
tidad insuficiente utilizada por el autor para conseguir el resultado per-
seguido. Por ejemplo se pretende envenenar con una cantidad insu-
ficiente de veneno. En relación a estos casos es importante tener en
cuenta que si los conocimientos del autor no sobrepasan los de la
mayoría de las personas, el observador deberá realizar el juicio con-
forme al conocimiento medio y no basarse en el criterio de un espe-
cialista.476
c) A posee dos pistolas idénticas, que guarda juntas en un mismo
estante del armario, una de las cuales está cargada mientras que la
otra está descargada, hecho que A conoce. Sin embargo, al tomar una
de las pistolas con intención de utilizarla contra B se equivoca y, en
lugar de coger la pistola cargada, coge la descargada. A no advierte su
error hasta que no dispara contra B sin resultado.
Estos supuestos, en los cuales el autor utiliza equivocadamente un
medio inadecuado creyendo que es el adecuado, se habían considerado
como un punto débil de la moderna teoría del peligro, que se veía obli-
gada a negar su punibilidad según sus críticos, ya que el observador
objetivo, que posee los mismos conocimientos que el autor, pero no
ha incurrido en su error, observará la falta de peligrosidad de la con-
ducta. Liszt/Schmidt, quien se planteó esta cuestión, aceptó que el
juicio de peligrosidad deberá referirse en estos casos a una conducta
no peligrosa, en nuestro ejemplo el disparar con un arma descargada,
y por ello, sólo puede afirmarse la impunidad de la misma.477 La solu-
ción del autor citado carece, sin embargo, de sentido desde un punto
de vista político-criminal. ¿Qué lógica podría tener castigar a aquel
que guarda dos pistolas cargadas y, desconociendo que su mujer le ha
descargado una de ellas, toma precisamente ésta para su fin delictivo;
y, en cambio, considerar impune la acción idéntica de A?
Entiendo que la solución que aporta Liszt/Schmidt para estos
casos no es correcta, ya que observando el hecho desde un punto de
vista ex ante, la falta de posibilidad de producción del resultado tampo-
476. Un caso discutido en Alemania lo constituye la tentativa de aborto con
baños de agua jabonosa, sobre los cuales se discute su eficacia para producir
el aborto. El T.S. suizo ha considerado estos supuestos como de tentativa idó-
nea, ya que amplios sectores de la población e incluso médicos los consideran
adecuados para producir el aborto. Tanto Jescheck {Tratado, II, pág. 728) como
Stratenwerth (A.T., 2.a ed., n. 693) se muestran favorables a esta solución, en
tanto que Dreher/Trondle (§ 23, núm. 6) lo incluyen en el § 23, 3, StGB.
Entiendo que, correctamente, nuestro T.S. nunca se ha planteado los baños
de agua jabonosa como medios inidóneos.
477. Véase II, 2, A, c), V).
400
LA TENTATIVA DE DELITO
co es absoluta. El observador objetivo puede incurrir en la misma con-
fusión que el autor, es decir, al observar el hecho considerar que la
pistola que A ha tomado es la cargada, si esta confusión es fácil. Puede
suceder, en cambio, que la confusión se deba a un total desconoci-
miento del autor, pero que cualquiera que observe el hecho advertiría
rápidamente la equivocación. En estos casos no concurre peligro. Su-
pongamos, por ejemplo, que una de las dos pistolas fuese de juguete
y correspondiese a una imitación tan burda que sólo el desconoci-
miento del autor hubiera podido causar la confusión.
d) R es la única persona que sabe que la mezcla de los sustancias
en sí mismas inofensivas, da lugar a una nueva sustancia que es alta-
mente venenosa. Se decide emplearla sobre B.
Estos casos, en los que los conocimientos del autor son superiores
a los de la generalidad, no podrían resolverse satisfactoriamente si se
atribuyese al observador sólo el conocimiento del hombre medio. La
afirmación de la peligrosidad de esta conducta es la respuesta a la que
conduce la teoría que aquí se sostiene, que atribuye al observador, ade-
más de sus conocimientos, también los del autor, en este caso supe-
riores.
é) A pretende envenenar a B administrándole azúcar.
La aplicación a este supuesto del juicio de peligro de la forma que,
como hemos expuesto, consideramos correcta, conduce a negar la
peligrosidad de la acción en este caso. El ficticio observador situa-
do en un momento ex ante, que posee los conocimientos del autor —el
azúcar es un medio idóneo para matar— y también los suyos propios,
negaría en este supuesto la peligrosidad de la conducta.
Todos estos supuestos, que examinados ex ante y en la forma in-
dicada, se afirma su falta de peligrosidad objetiva, constituyen, según
la teoría que aquí hemos expuesto, los casos que mejor se adecúan
a la denominación: «Tentativa inidónea», ya que son los únicos que se
muestran ex ante inidóneos para conducir al resultado.
Estos supuestos vienen a coincidir, aproximadamente, con la de-
nominada por los subjetivistas, tentativa irreal, sobre los límites de la
cual no existe un absoluto consenso. Es indiferente a efectos de afirmar
o negar la peligrosidad ex ante de la acción, que el error del autor ra-
dique en el desconocimiento de los hechos (error ontológico) o de las
relaciones causales (error nomológico), siempre que constituya un
error burdo que cualquier persona (representada a través del «obser-
vador objetivo») hubiese advertido. Así por ejemplo, no constituye una
acción peligrosa el saltar con gran energía para que salga despedido
aquél que se encuentra en las antípodas (ejemplo de Graf zu Dohna),
en la cual el autor demuestra su desconocimiento de las leyes de la na-
401
 ELENA FARRÉ TREPAT
turaleza; como tampoco abofetear a un maniquí por confundirlo con
un hombre (ejemplo también de Graf zu Dohna), en donde se mani-
fiesta su desconocimiento de los hechos.
Sin perjuicio de las críticas que puedan hacerse a la distinción en-
tre error ontológico y nomológico, no puede hacerse depender de la
misma la afirmación o bien la negación de una conducta como tenta-
tiva, si ello se basa, como aquí hemos expuesto, en la afirmación de su
peligrosidad objetiva ex ante.
Por último, también es preciso señalar, que la tentativa irreal no
coincide en todos los casos con la tentativa supersticiosa. Ésta consti-
tuye un subgrupo de aquélla, que comprende un mayor número de su-
puestos. Es decir, todas aquellas acciones que examinadas ex ante en
la forma indicada no comportan peligro para el bien jurídico prote-
gido.
D) Consideraciones finales en torno al concepto de «Tentativa
inidónea». Delimitación de la frustración y de «Tentativa irreal»
Tal como ya se ha expuesto anteriormente al referirnos a la natu-
raleza jurídica del artículo 52,2, según la posición aquí sostenida, dicho
precepto no posee ninguna autonomía normativa, sino que hace refe-
rencia a supuestos ya regulados en el artículo 3. El artículo 52,2 cons-
tituye, como afirma un amplio sector doctrinal, una simple regla de
aplicación de la pena que hace referencia a acciones ya prohibidas al
definir las formas de imperfecta ejecución en relación con cada uno
de los preceptos de la Parte Especial. No constituye, pues, una amplia-
ción de la prohibición a supuestos distintos de los recogidos en el ar-
tículo 3. La introducción de este discutido y discutible precepto se debe
posiblemente al deseo del legislador de castigar también conductas
cuya inidoneidad se demuestra posteriormente, frente a la impunidad
sostenida en ocasiones por la Jurisprudencia. Ciertamente, con anterio-
ridad a 1944, habían sido numerosos los autores que subsumían dichas
conductas en la frustración, sin advertir, por otra parte, que también
pueden permanecer en grado de tentativa.
Sin embargo, la existencia en nuestro C.p. del artículo 52,2, que
indica una penalidad diferente del artículo 51, para los supuestos que
recoge, ha obligado a la doctrina y al T.S. a distinguir entre las acciones
subsumibles en uno y otro precepto. Por ello, no es posible prescindir
del concepto de tentativa inidónea, tal como lo entiende la doctrina
dominante, que sólo se podrá determinar ex post, una vez realizada la
acción. La distinción entre frustración idónea y frustración inidónea
tiene importancia en relación a la penalidad de estas acciones, pues en
402
LA TENTATIVA DE DELITO
este último supuesto la pena puede atenuarse en 1 o 2 grados (art. 52,2),
pero no en cuanto a su naturaleza jurídica, ya que todos ellos se en-
cuentran recogidos en el art. 3.
Ciertamente, si ex post y en concreto toda tentativa se demuestra
inidónea, deberá encontrarse el criterio adecuado para distinguir unas
y otras acciones. Recientemente se ha aportado como criterio para la
distinción una vez que se conocen todas las características del hecho, el
delimitar entre aquellas acciones que en un principio eran capaces de
la consumación (aunque luego fallen por circunstancias posteriores) y
aquellas otras que aparecen como incapaces de lesión desde un primer
momento. Sólo éstas dan lugar a la tentativa inidónea.478
Menos problemática es la distinción entre tentativa inidónea y ten-
tativa irreal. En la denominada tentativa irreal la falta de peligrosidad
de la acción es debida al error del autor, producto de su burda falta de
entendimiento. El autor no llega en sus conocimientos al saber medio
de la mayoría de las personas, y, por ello, la acción que realiza está ca-
rente de peligro. El confundir la taza que contiene veneno con la que
contiene el azúcar puede ser un error en el que cualquiera puede incu-
rrir, en cambio, pretender envenenar con azúcar es un error que sólo
puede provenir de aquel cuyos conocimientos no llegan a los de un
hombre medio.
E) Propuesta de lege ferenda
A través de las páginas anteriores hemos visto cuan difícil es la
distinción entre acciones más o menos inidóneas realizada ex post y
a la que obliga la misma existencia del art. 52,2. La introducción de
este artículo no se halla exenta de críticas. No sólo por parte de aque-
llos autores que defienden la impunidad de estos supuestos y que pue-
den hacerlo sólo desde la óptica de la reforma del Derecho positivo y
de quienes no los incluyen en el art. 3, que se ven obligados a configu-
rar en el art. 52,2 un tipo penal autónomo, a pesar de los inconvenien-
tes que ello plantea. Tampoco quienes defienden la punición de estas
478. Así, Mir Puig, Función, pág. 70, nota 93, y también Gómez Benítez, Teo-
ría Jurídica, pág. 270 s., y El ejercicio legítimo del cargo, pág. 157 ss. y 173 ss.
Este autor, siguiendo a Zielinski, señala que existen acciones que tienen poder
para realizar el resultado y otras que no. Este hecho sólo puede constatarse ex
post y permite diferenciar las formas de imperfecta ejecución, que no tienen
poder de resultado ex post y los delitos consumados, que sí lo tienen. Para dis-
tinguir las tentativas y frustraciones idóneas de las inidóneas «hay que decidir
si la acción era ex post capaz de realizar el resultado, ya que ex ante toda tenta-
tiva punible (idónea o no) aparece como capaz de realizarlo. Pero sólo la idónea
es también ex post capaz de haberlo realizado» (Teoría, pág. 270 s.).
403
 ELENA FARRÉ TREPAT
conductas pueden considerarse satisfechos con la introducción del cita-
do precepto cuya redacción tiene graves inconvenientes. Lo más impor-
tante no lo constituye el hecho de que se repita innecesariamente, sino
que acoja supuestos cuya punición no es en modo alguno deseable; en
concreto, los supuestos de tentativa irreal. Ciertamente en base a la
redacción del artículo 52,2 es difícil sostener la impunidad de algunos
supuestos de «imposibilidad de ejecución o de producción del delito»,
impunidad que se justifica acudiendo al fundamento de la punición de
las formas de imperfecta ejecución del delito.
Los inconvenientes que presenta la redacción del art. 52,2 y la mis-
ma existencia de dicho artículo inducen a plantearse su supresión en
una posible reforma del Derecho positivo. La supresión del citado pre-
cepto no comportaría en modo alguno la consideración de impunidad
de los supuestos de la denominada tentativa inidónea puesto que los
mismos se hallan ya incluidos en el artículo 3. Más bien podría seguir
el legislador un procedimiento distinto señalando aquellos supuestos
que no se hallan incluidos en el citado artículo. En este sentido me pa-
rece convincente, y más conforme con la posición aquí expuesta, la pro-
puesta ofrecida por el Proyecto Alternativo alemán, que solicitaba la
impunidad de aquellas acciones que no compartan ningún peligro debi-
do a la burda falta de comprensión del autor. De esta forma, advirtien-
do la impunidad de estas acciones, quedaría sobreentendida la punición
de los restantes.
404
CAPITULO VII
DISTINCIÓN ENTRE DELITO PUTATIVO
Y TENTATIVA INIDÓNEA
I. INTRODUCCIÓN
La problemática relativa a la tentativa inidónea no puede consi-
derarse agotada sin plantear a su vez la delimitación existente entre
ésta y el delito putativo. El delito putativo, llamado también delito
imaginario, constituye un delito imaginado por la mente del autor.
Éste conoce la acción que está realizando, pero hace objeto a la mis-
ma de una valoración jurídica incorrecta, creyendo que el ordena-
miento jurídico es más exigente de lo que es en realidad. El autor lleva
a cabo en su mente una extensión del ámbito del ordenamiento jurí-
dico penal más allá del alcance real de éste. Esta extensión puede lle-
varse a cabo creando normas que no existen, o ampliando el ámbi-
to de aplicación de las normas existentes a supuestos que no están in-
cluidos en las mismas. Por ejemplo, A, casada con B, cree que el
mantener relaciones sexuales con C constituye un delito de adulterio
penado por nuestro Código Penal.
En la actualidad el delito putativo y la tentativa inidónea se consi-
deran instituciones distintas, cuya realización comporta muy diversas
consecuencias jurídicas. Ciertamente, junto a la tendencia, ya expues-
ta, de considerar punibles los supuestos de tentativa inidónea, exclusión
hecha de la tentativa irreal, siempre ha existido unanimidad en cuan-
to a la impunidad del delito putativo. Sin embargo, transcurre entre
ambas instituciones una difícil línea de delimitación. La doctrina ale-
mana se ha dedicado durante más de cien años a la tarea de establecer
una frontera precisa entre ambas figuras y, a pesar de ello, puede afir-
marse que «continúa existiendo una considerable inseguridad» al res-
405
 ELENA PARRÉ TREPAT
pecto.1 Las claras fórmulas que a menudo ofrecen los manuales y co-
mentarios no sirven sino para delimitar precisamente los supuestos in-
discutibles, que a nadie inducen a confusión y esconden, en ocasiones,
la verdadera problemática que el delito putativo encierra.
Es cierto que un análisis en profundidad de esta cuestión no pue-
de ser abordado aquí, pues el debate sobre el mismo se extiende más
allá de la teoría de la tentativa y del delito putativo a la teoría del dolo
y del error. No obstante, en este apartado expondremos las líneas ge-
nerales que sigue la doctrina para distinguir entre ambas instituciones
y que, como se pondrá de manifiesto, no rigen sin excepciones. Inicial-
mente trataremos el concepto de delito putativo y las razones que con-
ducen a su impunidad.
II. CONCEPTO DE DELITO PUTATIVO
1. El delito putativo como error de prohibición al revés
A) Se ha considerado normalmente que la esencia del delito
putativo reside en la relación existente entre la conducta del autor y
el juicio de antijuricidad. Aquel cree, erróneamente, que realiza una
acción antijurídica, es decir, prohibida, cuando en realidad se trata de
una conducta permitida. Su error se debe a una falsa representación
de la norma, ya sea porque considera existente una norma que en
realidad no existe, ya sea porque amplía su ámbito de aplicación a
supuestos que no se encuentran subsumidos en la misma. Por esta
razón, cree realizar una conducta típica, que, sin embargo, sólo lo es
en su representación. 2
La figura del delito putativo se identifica de esta forma con el
reverso del error de prohibición. Mientras que en este caso el autor
desconoce la prohibición de su conducta creyendo realizar, por tanto,
una acción permitida por el Derecho, en el supuesto del delito putativo
el autor supone erróneamente que su conducta está prohibida. Por ello
se habla en estos casos de «error de prohibición al revés».3
El concepto más extenso de delito putativo ha sido mantenido por
1. Así, Burhkardt, JZ, 1981, pág. 681.
2. Así, Foth, JR, 1965, pág. 368; Gimbernat, Delitos cualificados, pág. 153;
Jescheck, Tratado, II, pág. 729; Mir Puig, D.P., pág. 298; Rodríguez Mourullo,
Comentarios, I, pág. 226; Roxin, Offene Tatbestdnde, pág. 108, y Welzel, A.T.,
pág. 194.
3. Foth, JR, 1965, pág. 368; Jescheck, Tratado, II, pág. 729; Roxin, Offene
Tatbestdnde, pág. 108, y Welzel, A.T., pág. 194.
406
LA TENTATIVA DE DELITO
Binding, quien incluía bajo ésta denominación todas aquellas acciones
en las cuales el autor no ha advertido el delito que comete a través de
su acción. A Binding se remonta la teoría del error al revés,4 que aquel
autor concibió, sin embargo, en forma muy diversa de como se
concibe actualmente y a través de la cual expuso su concepción del
delito putativo. En el marco del § 59 del anterior StGB distinguió en-
tre «error principal» (Hauptirrtum) y «error secundario» (Nebenirr-
tum). 5 El primero constituye un error sobre una circunstancia funda-
mentadora de la pena, es decir, de «una característica del delito». Pue-
de suceder que el autor conozca correctamente las circunstancias de la
acción, pero desconozca la prohibición de la misma, o bien que desco-
nozca alguna de las circunstancias de la acción. El error secundario es
un error sobre una circunstancia del hecho que aumenta la pena
(strafschárfenden) o que la disminuye (strafmilderden). El error prin-
cipal supone un error sobre la antijuricidad de la conducta y tiene
como consecuencia que no reconoce como delictiva la acción que rea-
liza. Desconoce la prohibición. El error secundario constituye simple-
mente un error sobre un elemento de segundo orden que aumenta o
disminuye la pena.6
Ambas clases de errores pueden también invertirse. La inversión
del error principal constituye el error al revés y da lugar al delito
putativo. 7
El error al revés comprende —según Binding— los supuestos que
actualmente se consideran delito putativo (error al revés sobre la anti-
juricidad), así como los casos de tentativa inidónea (error al revés so-
bre una característica del tipo). Tanto en un caso como en otro caso
el autor cree erróneamente que está prohibida una acción que no lo
está, ya sea porque cree que existe una norma que prohibe en general
estos hechos, o bien porque cree erróneamente que concurre una ca-
racterística que en realidad no concurre. Para Binding los dos supues-
tos son impunes, ya que el error al revés sobre la antijuricidad de la
acción es irrelevante.8 La creencia de que está prohibido lo que no lo
está, es irrelevante penalmente y nada puede cambiar en la antiju-
ricidad del hecho.
Esta construcción es consecuente con la fundamentación objetiva
de la tentativa que Binding sostenía, que se deriva de su teoría de las
4. Así, Engisch, Der umgekehrte Irrtum, Heinitz-Festschrift, pág. 185.
5. Normen, III, pág. 176 ss. y 401 ss.
6. Normen, III, pág. 402.
7. El error secundario puede también invertirse, pero su tratamiento se
realiza aparte de la teoría del error al revés (Normen, III, pág. 322 ss.).
8. Normen, III, pág. 487 s.
407
 ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

normas y que le conducía a negar la punición de la tentativa inidó-

juzga su conducta correctamente, pero se equivoca sobre el Derecho
nea.9
en la medida en que la considera punible erróneamente. En cambio en
En nuestra doctrina la teoría del error al revés de Binding ha
la falta de tipo el autor cree que concurre una conducta que realmente
sido aceptada por Jiménez de Asúa, quien la ha considerado como una
no tiene lugar. Así se expresan Allfeld 17 y Frank.18
definición válida del delito putativo.10
La misma discusión se encuentra también entre los representan-
Junto a Binding también alguno de los partidarios de la teoría de
tes de la moderna teoría del peligro objetivo. Así, por ejemplo, es-
la falta de tipo, defendieron un concepto amplio de delito putativo in-
cribe Von Liszt-Schmidt: «La peligrosidad de la manifestación de vo-
cluyendo en el mismo tanto los supuestos en que el autor cree actuar
luntad... es esencial al concepto de tentativa. De aquí se deduce que la
contra una norma inexistente como aquellos en que se representa
tentativa no peligrosa (absolutamente inidónea) no es tentativa en el
erróneamente la existencia de una característica del tipo (supuestos
sentido del Derecho Penal, sino delito putativo y, por consiguiente, im-
de falta de tipo).11 En este sentido manifestó Beling que el caso de la
pune».19 En cambio, en sentido contrario se ha manifestado Von Hippel,
falta de tipo constituye la «nada jurídico-penal, un delito putativo»,12 y
para quien el incluir los supuestos de tentativa inidónea impune en el
M. E. Mayer definió estos supuestos como delito putativo fundamenta-
concepto de delito putativo más bien contribuye a una desgarramiento
do como un error de hecho, cuyo tratamiento no debe diferir de aquel
del concepto de tentativa y conduce, por consiguiente, a confusión. La
delito putativo que se fundamenta en un error de derecho.13
diferencia objetiva entre ambos supuestos reside en que «si todo hu-
En nuestra doctrina también se muestra favorable a esta posición
biera transcurrido como el autor pensó en el momento del hecho, exis-
Núñez Barbero.14 Este autor admite que a esta equiparación de ambas
tiría en el caso de la tentativa inidónea un delito consumado, en cam-
clases de supuestos como delito putativo puede oponerse el hecho de
bio en el delito putativo se produciría una acción no conminada con
que en un caso —delito putativo en sentido estricto— lo que el autor
una pena».20
se propone realizar ni siquiera está previsto por la Ley, mientras que en
C) La controversia que se ha planteado en el seno de las teorías
los supuestos en los que falta una característica del modelo legal, aquél
objetivas en relación a la extensión del delito putativo también a aque-
si se encuentra previsto en la Ley como delito.15 Sin embargo, acaba
llos supuestos de tentativa inidónea, que no están comprendidos por la
afirmando Núñez Barbero, «esto no cuenta, pues, como se actúa, como
norma, nos afecta directamente. No es que esta discusión deba limitar-
se realiza de manera concreta, no es un hecho previsto en la Ley como
se únicamente a los partidarios de las posiciones objetivas de la ten-
delito, porque le falta un requisito fundamental, un presupuesto, que
tativa, porque, como se ha expuesto, tampoco los partidarios de la
la Ley supone o expresa de manera tajante».16 Lo correcto sería, pues,
teoría subjetiva de la tentativa incluyen en el concepto legal de tenta-
admitir también estos supuestos en el concepto de delito putativo.
tiva todos los casos en que el autor inicia, según su representación, la
No obstante, también entre los partidarios de la teoría de la
ejecución del tipo, excluyendo normalmente del mismo la tentativa
falta de tipo se encuentran autores que no aceptan la subsunción de
supersticiosa. Sería correcto señalar si la misma debe subsumirse en-
estos supuestos en el concepto de delito putativo. Si bien admiten que,
tonces en el concepto de delito putativo o si, por el contrario, cons-
en ambos casos, concurre un error por parte del autor, consideran que
tituye una categoría distinta y, en este caso, por qué razones.
debe tenerse en cuenta que el error se fundamenta, en el delito puta-
Conforme a la posición que aquí se mantiene de tentativa, aquella
tivo y en la falta de tipo, en bases distintas. En el primer caso el autor
acción que ex ante aparezca como objetivamente inadecuada para cau-
9. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, b), a'). sar el resultado —supuestos a los que debería limitarse la denomina-
10. Jiménez de Asúa, en «El iter criminis y la tentativa», pág. 238 s. (citado ción de tentativa inidónea y que vendrían a coincidir con la tentativa
por Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 133). irreal—, no sólo constituye una acción indiscutiblemente impune sino
11. Sobre esta teoría, véase II, 2, A, b), b'), del capítulo anterior. que —y esto es lo más importante— tampoco es una acción antijurídi-
12. Die Lehre von Verbrechen, pág. 329.
13. A.T., pág. 367, nota 8.
14. Sobre la posición de Núñez Barbero en relación con la tentativa inidó-
nea, véase III, 2, C, a'), del capítulo anterior. 17. A.T., pág. 199, nota 35.
15. Ob. cit., pág. 136. 18. StGB, § 43, I, pág. 85.
16. Ob. cit., pág. 137. 19. A.T., pág. 312.
20. A.T., pág. 436.
408 409
 ELENA FARRÉ TREPAT
ca. Por consiguiente si, de acuerdo con la concepción del delito puta-
tivo más frecuente en la doctrina, afirmamos que éste consiste en la
errónea creencia de la antijuricidad de la conducta, no existirá incon-
veniente en incluir entre los supuestos del mismo todos aquellos casos
en los que el autor cree dar principio a la ejecución de un tipo penal,
que realmente existe, cuando objetivamente, sin embargo, por faltar el
peligro objetivo no existe ningún principio de ejecución del delito. En
estos casos, como en los de delito putativo en sentido estricto, el autor
cree erróneamente realizar una acción prohibida. Con ello habríamos
incluido en el concepto de delito putativo dos grupos diversos de ac-
ciones, que tienen como común denominador la creencia errónea por
parte del autor de que están prohibidas. En un primer grupo —delito
putativo en sentido estricto— el error del autor sobre el estar prohibi-
do del hecho constituye un error directo. El sujeto cree existente una
norma inexistente o bien subsume en una norma existente un supuesto
que la misma no comprende. En cambio, en la tentativa irreal el error
sobre la prohibición es únicamente un error indirecto, en la medida
en que el autor, que se dirige subjetivamente a la ejecución de una
acción prohibida, se equivoca en la realización objetiva de la misma y
por este motivo la acción no está prohibida.21 La diferencia fundamen-
tal entre ambas clases de errores es que en el primer caso el autor des-
conoce el ordenameinto jurídico penal extendiendo su ámbito de apli-
cación más allá de lo que realmente corresponde. En cambio, en el se-
gundo grupo el autor conoce correctamente el ordenamiento jurídico
penal puesto que la acción que él cree realizar está realmente prohibi-
da, pero no así la acción que él concretamente realiza. Sin embargo, la
inclusión de ambos supuestos en el concepto de delito putativo induce
a confundir, más que a delimitar, dicho concepto, con el cual se quiere
señalar aquellos casos en que el autor es más exigente que el mismo
ordenamiento, es demasiado sensible en relación a la norma. Por ejem-
plo, expone Maurach, quien parte del error de prohibición al revés:
«Así el error de prohibición se caracteriza como expresión de la apatía,
de la falta de reacción frente a la existencia de la norma, mientras que
al contrario el delito putativo representa una especie de hipersensibi-
lidad frente a la norma...» 22
Por lo tanto es preferible no suhsumir la tentativa irreal en el con-
cepto de delito putativo, aún sin desconocer que también en aquella
21. Generalmente se afirma que el autor conoce correctamente la conducta
que realiza y se equivoca, en cambio, en la prohibición, pero como se verá, tam-
poco este criterio es efectivo en todos los casos.
22. NJW, 1962, pág. 769.
410
LA TENTATIVA DE DELITO
concurre un error sobre la prohibición, que a diferencia del delito pu-
tativo, no es un error directo sino indirecto. Hechas estas consideracio-
nes habrá que concluir que no todo error al revés sobre la prohibición
constituye un delito putativo.
2. El delito putativo como un error sobre la penalidad al revés
Un amplio sector doctrinal ha extendido el ámbito de los supues-
tos de delito putativo más allá de los casos en que el autor supone erró-
neamente que concurre un hecho prohibido, también a los casos en que
el error se refiere a la penalidad de la acción, afirmando que el delito
putativo constituye un error sobre la penalidad de la conducta.23 Por
ello ha sido definido por algún autor como un error sobre la penali-
dad al revés.24 De esta forma quedarían comprendidos bajo la denomi-
nación de delito putativo aquellos casos en que el autor se equivoca
tanto en la prohibición como en la penalidad de su acción, todos
aquellos casos en los que el autor atribuye erróneamente una pena a
una prohibición existente, o equivocadamente cree que su conducta
está comprendida por una norma penal.24 bis
III. IMPUNIDAD DEL DELITO PUTATIVO
Sobre pocas cuestiones en Derecho penal existe y ha existido siem-
pre un acuerdo tan absoluto como sobre la impunidad del delito puta-
tivo. Sin embargo, no existe unidad en cuanto a las razones que se alu-
den para justificarl?..
A menudo se acude en la doctrina a los preceptos que regulan la
tentativa. Hay acuerdo en afirmar que el tipo subjetivo de la tentativa
requiere la resolución de cometer un delito y dicha resolución se equi-
para mayoritariamente al dolo, que se define como el conocer y querer
los elementos del tipo de delito. Aquel que da principio según su re-
presentación a la ejecución de un hecho que no es subsumible en nin-
gún tipo penal, no puede afirmarse que dé principio a la ejecución de
23. Baumann, A.T., pág. 511 y NJW, 1962, pág. 18; Blei, A.T., pág. 195; ,Von
Hippel, A.T., II, pág. 436; Maurach, NJW, 1962, pág. 717; Probst, Die Abgrenzung,
pág. 78 s., y Schónke/Schróder, § 43, núm. 43. También el R.G. en algunas senten-
cias (véase Probst, Die Abgrenzung, pág. 76 ss.).
24. Probst, Die Abgrenzung, pág. 76 ss.
24 bis. Probst, Die Abgrenzung, pág. 79.
25. Así, Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 9; Blei, A.T., pág. 195, y Stratenwerth,
A.T., pág. 193, núm. 662.
411
 ELEN/» FARRÉ TREPAT
un delito. No concurre en estos casos ninguna tentativa de delito,
sino un delito putativo impune.25 La impunidad del delito putativo se
considera como una exigencia del dolo en la tentativa de delito.
Roxin extrae la impunidad del delito putativo del distinto funda-
mento de la punición de éste y de la tentativa. En la tentativa el fun-
damento de la punición debe buscarse —según este autor— M en una
doble razón. En primer lugar, la puesta en peligro de un bien jurídico
penalmente protegido, en segundo lugar, la voluntad del autor dirigida
a la lesión de este bien jurídico. Ambos factores tienen que concurrir
conjuntamente para fundamentar la punición del delito intentado.
No es suficiente que concurra sólo el peligro, ya que la tentativa impru-
dente no se castiga, pero tampoco que concurriera únicamente la mala
voluntad del autor, porque ello conduciría a un Derecho penal del sen-
timiento.27
En el delito putativo no concurre ninguna de las razones que jus-
tifican la punición de la tentativa, puesto que, en este caso el autor
pretende mediante su acción lesionar un bien que, o bien ni siquiera
se encuentra protegido jurídicamente, o bien no se encuentra protegi-
do en la medida que el autor supone.28
Foth ha criticado en un escrito dedicado al delito putativo la posi-
ción que pretende justificar la impunidad del mismo partiendo de la
regulación de la tentativa de delito, ya que según este autor ello supone
una continuación de «aquella opinión que pretendía aclarar esta figura
lógico-disyuntivamente a partir del concepto de tentativa», cuando en
realidad los preceptos destinados a regular la tentativa no permiten
extraer ninguna conclusión sobre la impunidad del delito putativo.29
Las posiciones expuestas pierden su validez, y en ello habría que dar
la razón a Foth, si pretenden deducir la impunidad del delito putativo
únicamente de los preceptos dedicados a la tentativa. Pero, sin embar-
go, consiguen poner de relieve que el delito putativo no puede subsu-
mirse en la tentativa de delito.
La argumentación clásica a la que se acude para demostrar la im-
punidad de estos supuestos es que el autor no tiene capacidad para
fundamentar a través de su error la punibilidad de su acción. Esta
26. Offene Tatbestande und Rechtspflichímerkmale, pág. 158.
27. Offene Tatbestande und Rechtspflichímerkmale, pág. 159.
28. Esta misma idea se encuentra también en Kriegsmann: «El delincuente
putativo amenaza bienes cuya protección sólo tiene lugar en su imaginación; la
tentativa inidónea, por el contrario, se dirige contra verdaderos intereses jurídi-
camente protegidos...» (Wahnverbrechen, pág. 58).
29. JR, 1965, pág. 367.
412
LA TENTATIVA DE DELITO
capacidad le ha sido reservada al legislador.30 Si la acción no se en-
cuentra objetivamente prohibida, la errónea creencia por parte del
autor, de que lo está, no puede crear la prohibición.31 El error del autor
sobre la antijuricidad no puede fundamentar la antijuricidad misma.
No obstante, en la tentativa inidónea —cuestiona Bockelmann— 32 ¿no
es precisamente el error del autor lo que fundamenta la antijuricidad
de su acción? ¿Puede afirmarse, pues, que el error del autor no puede
fundamentar nunca la antijuricidad? Aun sin introducirnos todavía
en la distinción entre tentativa inidónea y delito putativo hay que tener
en cuenta que en la tentativa inidónea el error del autor se refiere a un
elemento de su conducta. El autor considera existentes uno o una serie
de elementos que forman parte del tipo, en cambio, en el delito pu-
tativo el error se refiere a la norma.33
La impunidad del delito putativo se justifica, sin más, y ésta es
la idea que se encuentra detrás de los argumentos expuestos, acudien-
do al principio «nullum crimen sine lege», mediante lo cual se quiere
expresar que el legislador es el único que determina aquello que es
objeto de delito y lo que no lo es. Así lo exponen claramente Engisch,34
Kriegsman,35 Fabián,36 Rodríguez Devesa,37 Quintano Ripollés,38 Cuello
Calón,39 y Rodríguez Mourullo, quien acude al artículo 1 de nuestro
Código Penal.40
No debe, sin embargo, olvidarse que el principio de legalidad ex-
presado a través de la frase «nullum crimen sine lege» no encierra
ninguna verdad jurídica eterna, sino que significa un exponente de la
ideología liberal.41 Por ello la impunidad del delito putativo no puede
considerarse «evidente»42 en el sentido de que no pudiera ser de otra
forma. El legislador podría también considerar merecedor de pena la
acción de aquel autor realizada en la creencia de que está infringiendo
30. Así, Allfeld, A.T., pág. 181; Von Hippel, A.T., I, pág. 195 y 377; Maurach,
NJW, 1962, pág. 718, y Probst, Die Abgrenzung, pág. 87.
31. Hardwig, GA, 1957, pág. 170 s.; Jescheck, Tratado, II, pág. 729 y Welzel,
A.T., pág. 194.
32. Zur Reform, pág. 166.
33. Así, el mismo Bockelmann, Zur Reform, pág. 166; Baumann, NJW, 1962,
pág. 18, y Probst, Die Abgrenzung, pág. 87.
34. Der umgekehrter Irrtum, Heinitz-Festschrift, pág. 192.
35. Wahnverbr echen, pág. 60. ,
36. Abgrenzung, pág. 49.
37. P.G., pág. 792.
38. Comentarios, pág. 51.
39. D.P., pág. 640.
40. Comentarios, II, pág. 226.
41. Der umgekehrte Irrtum, Heinitz-Festschrift, pág. 192.
42. Bockelmann, Zur Reform, pág. 165.
413
 ELENA FARRÉ TREPAT
una norma penal en realidad inexistente, si en lugar de considerar que
su función se limita a la protección de determinados bienes jurídicos,
se otorgara como misión el probar la obediencia de los ciudadanos.43
IV. DISTINCIÓN ENTE TENTATIVA INIDÓNEA
Y DELITO PUTATIVO
1. La exposición de las líneas generales de la distinción entre am-
bas figuras pone de relieve que la misma se ha visto sometida a diver-
sos cambios desde que fue planteada por primera vez. Las causas no
se encuentran precisamente en la evolución sufrida por la teoría de la
tentativa, sino en la evolución sufrida por la teoría del error. A conti-
nuación nos referimos a las líneas generales de esta evolución sin intro-
ducirnos en problemas concretos que estudiaremos a continuación.
A) Distinción en base al error de hecho y de derecho
Si bien ya en 1865 se había referido Háberlin a la esencia del delito
putativo 44 y, por consiguiente, a su especialidad frente a la tentativa
inidónea, fue Kriegsmann quien en 1904 se refirió en un trabajo mono-
gráfico por vez primera a esta cuestión de forma realmente fecunda.
Al igual que Háberlin señaló Kriegsmann que el dolo en el delito pu-
tativo se dirige a la causación de un «efecto no prohibido». «El autor
considera que el resultado que él quiere alcanzar está castigado cuan-
do en realidad el Derecho lo considera impune».45 Se trata de un dolo
putativo.46 El autor ha conocido correctamente el significado de su
acción, pero la considera erróneamente antijurídica y punible.47 En la
tentativa inidónea existe un dolo antijurídico al cual acompaña, sin em-
bargo, una falsa valoración sobre el significado general de la acción.48
La distinción entre el delito putativo y la tentativa inidónea se encuen-
tra en el error, pues ciertamente un error reside en ambas figuras, pero
en un caso y en otro tiene un significado diferente.
El delito putativo constituye un «error de Derecho», ya que re-
presenta un desconocimiento de las fronteras del Derecho por parte
del autor. Puede adquirir dos formas diversas: O bien supone el autor
43. Así también, Roxin, Offene Tatbestande, pág. 159.
44. GA, 13 (1865), pág. 43.
45. Wahnverbrechen, pág. 43.
46. Wahnverbr echen, pág. 7.
47. Wahnverbr echen, pág. 50.
48. Wahnverbr echen, pág. 50.
414
LA TENTATIVA DE DELITO
la existencia de una norma penal inexistente, o bien amplía el ámbito
de aplicación de una norma penal realmente existente.49 En cambio
en la tentativa inidónea, a pesar de que conoce la valoración jurídica de
su acción, se equivoca en las circunstancias concretas de la misma.50 La
diferencia entre ambos supuestos puede, pues, reducirse a la fórmula
error de hecho-error de Derecho.51
Kriegsmann advierte la dificultad de distinguir en cada caso si se
trata de uno u otro error. La mayor dificultad reside en el hecho de
que un delito putativo también puede fundarse a través de un error
sobre las relaciones jurídicas en el Derecho extrapenal. Para saber si se
trata de un delito putativo o de una tentativa inidónea todo depende,
en cierta forma, de descubrir cuál es la base del error. En ocasiones el
error parecerá de derecho cuando se trata en realidad de un error de
hecho. Así, por ejemplo, el heredero de una cosa, que desconoce que la
ha heredado y la hurta, no se equivoca en realidad sobre el derecho
objetivo, sino que su error se base en una falta de conocimiento de las
relaciones fácticas, es decir, el desconocimiento de la herencia.52 Cons-
tituiría, pues, una tentativa inidónea. El caso contrario, es decir, el
supuesto error facti que constituye en realidad un error iuris, también
puede darse. Supongamos el caso siguiente: El padre de A, viudo, se
casa con la viuda C, que tiene, de su primer matrimonio, la hija D.
A y D crecen juntos, sus relaciones familiares les son conocidas, a pesar
de ello, al practicar relaciones sexuales creen realizar un incesto. En
este caso señala Kriegsmann, parece concurrir un error facti, la equivo-
cada aceptación de una característica del delito, pero puede recondu-
cirse a un error de derecho.53
Resumiendo, llega Kriegsmann a la conclusión de que el delito pu-
tativo constituye siempre un error iuris. Ya sea porque el autor acepta
erróneamente la existencia de una amenaza penal inexistente, ya sea
porque se equivoca sobre el derecho extra-penal (aun cuando inicial-
mente pueda parecer un error facti). En la tentativa inidónea el error
es siempre un error sobre los hechos. Ciertamente puede parecer ini-
cialmente un error iuris, pero siempre puede reducirse a un error
facti.54
49. Wahnverbr echen, pág. 51 ss. y también pág. 7.
50. Debe señalarse, sin embargo, que para Kriegsmann, partidario de la/mo-
derna teoría del peligro objetivo, la acentuación del momento del error en la
tentativa inidónea puede servir a su mejor comprensión, pero para su tratamien-
to jurídico no ofrece ningún apoyo (Wahnverbrechen, pág. 24).
51. Wahnverbrechen, pág. 53.
52. Wahnverbrechen, pág. 56.
53. Wahnverbrechen, pág. 55.
54. Wahnverbrechen, pág. 59.
415

ELENA FARRÉ TREPAT
En nuestra doctrina la distinción entre tentativa inidónea y delito
putativo en base al error de hecho y de derecho ha sido defendida por
Antón Oneca. En la tentativa inidónea el error del sujeto versa sobre
los elementos de hecho que hay en la figura de delito, en tanto que en
el delito putativo el error versa sobre el carácter delictivo atribuido
por el orden jerárquico a aquellos.55 La separación entre ambos supues-
tos no es sencilla. En ambos concurre «una voluntad antijurídica (?)
y un error», que en un caso versa sobre los hechos, en el otro caso
sobre el derecho, lo cual impide que la voluntad antijurídica pueda
realizarse.56
B) Error sobre las características del delito y sobre las consecuencias
del delito
La diferenciación aportada por Kriegmann fue criticada ya en
1905 por Fabián.57 Según este autor la distinción error facti y error iuris
conduce a una nueva dificultad que consiste en determinar exactamente
la frontera entre ambas clases de error. Ésta puede depender en ocasio-
nes de una circunstancia sin importancia, que sería determinante de la
punición o de la impunidad.58 Y al mismo tiempo esta distinción con-
duce a una restricción injustificada del ámbito de la tentativa. No
todo error sobre el Derecho conduce, según Fabián, al delito putativo,
sino sólo aquel que no tenga como consecuencia la falsa representación
de circunstancias del hecho. Así, por ejemplo, el heredero que conoce
correctamente su herencia, así como su derecho a la misma, y supone
erróneamente que precisa aún para ser propietario de una formalidad
jurídica, se equivoca sobre el derecho, sin embargo, también en este
caso tenía el autor la representación de tomar una cosa ajena. Debe,
pues, castigarse por tentativa de hurto.59
Fabián propone, pues, abandonar la distinción en base al error de
hecho y de derecho y distinguir en su lugar entre que el error se refiera
a las consecuencias del delito —delito putativo—, o bien a las caracte-
rísticas del delito —tentativa inidónea—.w Con esta nueva distinción
55. D.P., pág. 418.
56. D.P., pág. 418.
57. Abgrenzung von Untauglichen Versuch und Putativdelikt und Erórter-
ung ihrer Strafbarkeit.
58. Abgrenzung, pág. 37. Así también, Von Bar, Versuch und Teilnahme,
pág. 22. Al mismo Kriegsmann le parecía su solución, en algunos casos, «insóli-
ta» (Wáhnverbrechen, pág. 57).
59. Abgrenzung, pág. 38.
60. Abgrenzung, pág. 39.
416
LA TENTATIVA DE DELITO
no se consiguió, sin embargo, un criterio más exacto, si se tiene en
cuenta que Fabián no puso de relieve lo que debe entenderse por «ca-
racterísticas del delito».61
C) Distinción a partir de la doble inversión del § 59 StGB
La Jurisprudencia del Tribunal del Imperio alemán (Reichgericht)
aportó una nueva distinción entre tentativa inidónea y delito putativo
en base a su teoría del error, así como a la conclusión inversa del
§ 59, a la que ya se ha hecho referencia.62 El Tribunal Supremo alemán
partía en su tratamiento del error de la distinción entre error de hecho
y error de derecho. Como error de hecho consideraba el error sobre
aquellas circunstancias de hecho del tipo legal, incluidas las circuns-
tancias del hecho justificantes, es decir, aquellas que son de natura-
leza fáctica. Como error de derecho, en cambio, consideraba el error
sobre los preceptos penales. En este último caso debía distinguirse en-
tre error de Derecho penal y extra penal, según cual fuera el ámbito
del Derecho al que perteneciera la norma que había sido objeto de
error. El error de Derecho extra penal comprendía, por una parte,
el error sobre aquellas circunstancias del tipo legal que consisten en
relaciones jurídicas del ámbito externo al Derecho penal, además el
error sobre los límites legales de una causa de justificación regulada
aparte del Derecho penal y finalmente el error sobre normas de Dere-
cho penal que constituyen normas penales en blanco.
Mientras que el error de Derecho penal era irrelevante, el error de
Derecho extra-penal fue equiparado al error sobre los hechos, regulán-
dose de esta forma según el art. 59 del Código Penal y concediéndole
capacidad de excluir el dolo.63
La segunda premisa que se ha señalado era la conclusión inversa
del § 59, que consistía en lo siguiente: Así como el error sobre los he-
chos excluye, según el § 59, la culpabilidad (aquí culpabilidad equivale
a dolo), también el error inverso, es decir, la creencia equivocada de
que concurre un elemento del tipo no existente, conduce a aceptar el
dolo, es decir, a una tentativa inidónea.64 Y así como el error de De-
recho penal no es adecuado para excluir la culpabilidad, la errónea
61. Así también, Probst, Die Abgrenzung, pág. 98.
62. Véase el capítulo VI, apartado II, 2, B, a).
63. Probst, Die Abgrenzung, pág. 99. También Maurach, A.T., pág. 388 s.
64. Véase el capítulo VI, apartado II, 2, B, a).
417
15.
 ELENA FARRÉ TREPAT
creencia del autor de que actúa en contra de un precepto penal inexis-
tente tampoco puede fundamentar la culpabilidad.65
La conclusión a la que tenía que llegar el Tribunal del Imperio era,
pues, la siguiente: El error al revés de hecho y de Derecho extra penal
conduce a la aceptación de una tentativa inidónea; mientras que el
error de Derecho penal al revés conduce a un delito putativo.66 Con esta
argumentación pretendía el R.G. ofrecer un criterio de distinción entre
la tentativa inidónea y el delito putativo, a la vez que demostrar la
impunidad de este último.
El sistema de distinción ideado por el Tribunal Supremo alemán
fracasó por diversas razones. En primer lugar, la doctrina atacó dura-
mente la distinción entre error de Derecho penal y extrapenal en cuanto
a su tratamiento. Fundamentalmente se observó que el error sobre el
contenido de una norma penal debe ser considerado como un error
de Derecho penal, siendo indiferente donde se encuentre regulado téc-
nicamente dicho contenido.67
Pero, por otra parte, la evolución sufrida por la categoría de la
culpabilidad en la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo ale-
mán, que pasó a considerarse como juicio de reproche al autor por
haberse decidido por el injusto cuando se hubiera podido decidir por el
Derecho, privó de validez a la argumentación hasta entonces soste-
nida. Presupuesto para la decisión reprochable del autor es el cono-
cimiento del Derecho o del injusto, o por lo menos la posibilidad del
autor de haberlo conocido,68 lo cual comenzó a tenerse en cuenta con-
secuentemente a partir del año 1952. Sin embargo, si se tiene en cuenta
el conocimiento de la antijuricidad la doble inversión del § 59 ya no
puede realizarse consecuentemente. Como Bockelmann puso de relieve,
si se hubiera proseguido con la técnica de la conclusión inversa se hu-
biera llegado a la conclusión de que la equivocada creencia del autor
de que realiza algo prohibido hubiera fundamentado la pena de la
tentativa.69 La relevancia dada al juicio de la antijuricidad vino a pri-
var de validez a la base de la distinción que realizaba el R.G., así como
a la fundamentación de la impunidad del delito putativo.
65. Véase Bockelmann, Zur Reform, pág. 165 s.; Burkhardt, JZ, 1981, pág. 682,
y Probst, Die Abgrenzung, pág. 100.
66. Burkhardt (JZ, 1981, pág. 682) señala, sin embargo, que el Reichstgericht
no extrajo con claridad esta conclusión en ninguna sentencia.
67. Sobre ello, Burkhardt, JZ, 1981, pág. 682, quien se remite a Arthur Kauf-
mann, Das Unrechtsbewusstsein in der Schüldlehre des Strafrechts, 1949, pág. 59,
y H. von Weber, Grundniss des deutschen Strafechts, 1946, pág. 122.
68. Probst, Die Abgrenzung, pág. 101, con citas de la Jurisprudencia del T.S.
alemán.
69. Zur Reform, pág. 166.
418
LA TENTATIVA DE DELITO
D) Distinción en base al error de tipo al revés y error
de prohibición al revés
La antigua distinción entre error de hecho y error de derecho ha
dejado paso a la distinción entre error de tipo y error de prohibición.
La doctrina actual ha señalado entre estas figuras, la tentativa inidónea
y el delito putativo, una relación inversa, y acudiendo a la invesión del
error de que ya había hecho uso el Reichsgericht entiende que la tenta-
tiva inidónea constituye un error de tipo al revés, en tanto que el de-
lito putativo daría lugar a un error de prohibición al revés. Según Ro-
dríguez Mourullo, «existe delito imposible, si la acción que tiende a
la realización de un tipo penal, no puede, por razones objetivo-reales
o jurídicas alcanzar la consumación. Esto es lo que sucede en los casos
de inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto. El autor admite
erróneamente la presencia de una inexistente característica del tipo
objetivo. Por ejemplo, toma a una persona muerta por viva y le dispa-
ra. En definitiva en la tentativa inidónea acepta erróneamente la exis-
tencia de una ausente característica del tipo. Error al revés sobre el
tipo. En el delito putativo el autor cree erróneamente que su compor-
tamiento cae bajo una norma prohibida, que en realidad no existe.
Error al revés sobre la prohibición».70
Este mismo criterio es utilizado por el Tribunal Supremo alemán
en numerosa Jurisprudencia. Así, por ejemplo, en una de las sentencias
en las que considera decisiva la distinción entre error de tipo y error de
prohibición para separar la tentativa inidónea del delito putativo aña-
de «concurre una tentativa inidónea cuando el autor supone errónea-
mente la existencia de una característica del tipo que en realidad no
existe, mientras que la suposición equivocada de la prohibición... cons-
tituye un delito putativo».71 El error de prohibición y el delito putativo
se encuentran el uno frente al otro en una exclusiva relación de oposi-
ción, en el sentido de que el delito putativo representa un «error de
prohibición al revés» y que la tentativa inidónea constituye la aparición
complementaria del delito putativo. Esto conduce a la consecuencia
70. Comentarios, II, pág. 226. También en este sentido, Bruns, Der untaugli-
che Tdter, pág. 15; Jescheck, Tratado, II, pág. 729; Maurach, NJW, 1962, pág. pl;
Maurach/Gossel, A.T., pág. 33; Mir Puig, Adiciones, II, pág. 731, y D.P., pág. 298;
Roxin, Offene Tatbestdnde, pág. 158; Rudolphi, SK, § 22, núm. 30; Schaffstein,
Tatbestandsirrtum und Verhotsirrtum, OLG-Festschrift, pág. 182; Schónke/Schró-
der/Eser, § 22, núm. 69 y Welzel, A.T., pág. 187.
71. Sobre la Jurisprudencia del T.S. alemán, ampliamente, Maurach, NJW,
1962, pág. 716 ss.
419
 r
ELENA FARRÉ TREPAT
siguiente: con independencia de que se trate de un error a favor del
autor o en su contra, en todo caso el Juez se encuentra frente a una
decisión alternativa. En el caso de que el error sea favorable al autor
deberá decidirse entre error de tipo y error de prohibición, en el caso
de que el error sea en su contra se le plantea la posibilidad de distin-
guir entre tentativa y delito putativo: «tertium nou datur».72
Frente a la validez de esta inversión se ha aducido, en alguna
ocasión, que en la tentativa no concurre siempre un error, ya que el
autor puede plantearse la posibilidad de que no se produzca el re-
sultado, o bien de que su acción fracase. Pero, hay que tener en cuenta
que en la tentativa el autor se representa como segura o como proba-
ble la realización del tipo que no se produce, lo cual constituye el caso
inverso del error de tipo, en el cual el autor no se lo ha representado
o no se lo ha representado completamente. Frente a la falta de tipo
objetivo en la tentativa, en el error de tipo concurre una falta de tipo
subjetivo. En este sentido concurre entre ambos una relación de reci-
procidad.73
En contra de lo que se había argumentado anteriormente, en la
actualidad se acepta generalmente el hecho de que la inversión del
error no constituye ningún argumento en favor de la punición de la
tentativa inidónea, como tampoco de la impunidad del delito putati-
vo.74 El legislador posee la facultad de limitar la punición de la tenta-
tiva al ámbito que considere más conveniente, sin que de la simple
inversión del error de tipo pueda extraerse en este aspecto una conclu-
sión definitiva. Lo mismo sucede con respecto a la impunidad del deli-
to putativo. En realidad —como Bockelmann expuso—,75 si quisiera ac-
tuarse consecuentemente con la teoría del error al revés, el error de
prohibición al revés, que constituye el delito putativo, debería consi-
derarse punible. La invesión del error sirve únicamente a la función de
distinguir entre tentativa inidónea y delito putativo. Sax fue el primero
en advertir con claridad el fenómeno que se esconde tras la citada in-
versión señalando que realmente debería hablarse de «una inversión
del pensamiento jurídico contenido en el § 59 a.r.», que pone de re-
lieve la actitud del autor frente al Derecho. Mientras que la suposición
de que no concurre una circunstancia del tipo cuando en realidad con-
curre, pone de relieve una falta de actitud delictiva por parte del autor,
72. Maurach, NJW, 1962, pág. 771.
73. Engisch, Der umgekehrte Irrtum, Heinitz-Festschrift, pág. 191.
74. Así, Engisch, Der umgekehrte Irrtum, Heinitz-Festschrift, pág. 191; Eser,
en Schónke/Schróder, § 22, núm. 69; Jescheck, Tratado, II, pág. 729, nota 14, y
Sax, JZ, 1964, pág. 244 s.
75. Zur Reform, pág. 166.
420
LA TENTATIVA DE DELITO
la creencia errónea de que concurre pone de relieve su actitud delic-
tiva.76 Esta actitud delictiva puede distingirse con claridad de la «ene-
mistad con el Derecho imaginaria» que constituye el delito putativo.
Con ello se remonta la inversión del error de tipo y de prohibición a la
distinción, ya señalada, entre tentativa inidónea y delito putativo. Mien-
tras que en la primera concurre una voluntad delictiva puesto que el
autor se derige a la realización de un delito existente, su error no recae
sobre la norma, que conoce, sino sobre la conducta; en el delito puta-
tivo el autor se va más allá del Derecho, existe un dolo putativo, cono-
ce correctamente su conducta, pero desconoce, en cambio, el ámbito
de la norma o la norma misma.
A continuación queremos comprobar hasta qué punto constituye
la inversión del error un criterio de delimitación válido entre tentati-
va inidónea y delito putativo. Las dificultades con las que el mismo se
enfrenta no surgen en los supuestos más claros de error, sí, en cam-
bio, en relación a una serie de problemas particulares que estudiamos
seguidamente.
2. La distinción entre tentativa inidónea y delito putativo
en el marco de los elementos normativos del tipo
El supuesto de delito putativo que encontramos normalmente en
los manuales y comentarios de Derecho penal está constituido por la
suposición errónea de la existencia de una norma penal en realidad
inexistente. De este claro supuesto se ofrecen numerosos ejemplos.
Así la práctica del lesbianismo,77 el realizar el acto sexual con una so-
brina,78 el hacer una declaración falsa como acusado,79 creyendo en
todo caso que se trata de acciones punibles. Estos supuestos, en los
que el autor conoce correctamente la situación, pero la considera pro-
hibida por una norma penal, que únicamente existe en su imaginación,
no ofrecen a la doctrina penal problema alguno en relación a su deli-
mitación con la tentativa inidónea. Sin embargo —como señala Herz-
berg— K cuando la jurisprudencia se ocupa del delito putativo no trata
casi nunca de estos supuestos, lo cual no es de extrañar teniendo en
cuenta que el precepto infringido se encuentra tan sólo en la mente del
76. Sax, JZ, 1964, pág. 245.
77. Mezger, D.P., II, pág. 381.
78. Dreher/Trondle, StGB, § 22, núm. 31.
79. Jescheck, Tratado, II, pág. 729. Este caso corresponde al supuesto plan-
teado por OLG Bamberg, expuesto en NJW, 1949, pág. 876.
80. JUS, 1980, pág. 469.
421
 ELENA FARRÉ TREPAT
autor y no en la realidad, por lo que estas conductas no pueden llamar
la atención de quienes se ocupan de iniciar un proceso penal.
Los supuestos de delito putativo que ofrecen mayor dificultad en
su delimitación con la tentativa inidónea no son los casos en que el
autor se imagina infringir una norma —mandato o prohibición— ine-
xistente, sino aquellos en los cuales la norma que el autor cree infrin-
gir existe realmente, pero no en la extensión que éste le atribuye. En
estos casos, el autor realiza una extensión errónea del ámbito de apli-
cación de la norma penal y, por consiguiente, cree que su acción está
prohibida. Subsume su conducta en un tipo de injusto que realmente
se encuentra previsto por el Derecho Penal, pero no en la extensión
que el sujeto le atribuye. Una ampliación del ámbito de la norma penal
se produce cuando el autor, a consecuencia de representaciones jurí-
dicas equivocadas, cree que concurre un elemento normativo del tipo
en realidad inexistente. Así, por ejemplo, quien cree falsificar un «do-
cumento» o tomar una cosa «ajena», cuando estas características concu-
rren únicamente en su imaginación. El error sobre el ámbito de apli-
cación de la norma constituye un delito putativo impune, porque no le
corresponde al sujeto, sino al legislador, la determinación de lo que
está prohibido y de lo que no lo está. Sin embargo, la distinción entre
este error sobre el alcance de la norma y aquel en el que el autor se
equivoca sobre una circunstancia del hecho y que conduce a una tenta-
tiva inidónea, a pesar de las diversas consecuencias penales que tienen,
presentan en el caso concreto grandes dificultades. En los últimos años
la doctrina alemana se ha planteado con frecuencia esta problemática
sin que, sin embargo, se haya llegado a ningún acuerdo. Muy al contra-
rio el estudio de esta cuestión pone de manifiesto la existencia de posi-
ciones cada vez más distantes.
A) Normalmente suele partirse para la delimitación de estos su-
puestos de la distinción tradicional entre tentativa inidónea y delito pu-
tativo, en base a la inversión del error de tipo y el error de prohibición.
La frontera se encuentra en delimitar si el error se refiere al supuesto
de hecho, lo cual daría lugar a una tentativa inidónea, o bien al
ámbito normativo, en base al cual surgiría un delito putativo.81 Así
como el error sobre una característica del tipo, descriptiva o normati-
va, excluye el dolo, la errónea suposición de su concurrencia lo funda-
menta y da lugar a una tentativa inidónea. No obstante, en la actuali-
dad no se discute que el conocimiento de los elementos normativos
del tipo, necesario para que exista dolo, no concurre todavía cuando
81. Así, Eser, en Schonke/Schróder, § 22, núm. 83 y Jescheck, Tratado, II,
pág. 730.
422
LA TENTATIVA DE DELITO
el autor conoce simplemente la realidad aprehensible por los sentidos,
que se encuentra en la base de toda característica. Para el dolo de la
falsificación de documentos no es suficiente el puro conocimiento de
un determinado escrito en un papel. Quien tan sólo conoce esta reali-
dad no conoce aún la característica «documento». Pero así como el co-
nocimiento de esta realidad no es suficiente, tampoco se exige para el
dolo que el autor realice una exacta subsunción jurídica. Es decir, el au-
tor no tiene que denominar a sus hechos con la misma terminología
que utiliza el Código; de otra forma, como a menudo se arguye,82 tan
sólo podrían delinquir los juristas. Más bien existe acuerdo en exigir
para el conocimiento de los elementos normativos del tipo que el au-
tor haya comprendido el significado normativo-social de los mismos
sin que sea necesario que les atribuya una exacta denominación jurí-
dica. De esta forma, por ejemplo, el conocimiento de la característica
«documento» requiere que el autor comprenda el significado de su es-
crito; es decir, como corporeización de una declaración que tiene ca-
rácter probatorio en el tráfico jurídico. El conocimiento de la carac-
terística «ajena» requiere la conciencia de que la cosa pertenece a otra
persona. Se precisa que el autor haya comprendido, en base a una
«valoración paralela en la esfera del profano», el contenido de signi-
ficado esencial de la respectiva conducta comprendida por la caracte-
rística normativa del tipo. Puesto que el dolo requiere únicamente este
conocimiento del significado de la característica del tipo, si éste se po-
see, el autor no puede alegar un error de tipo, aun cuando no tenga
conocimiento de la formulación jurídica de la misma (documento, aje-
na). Si así fuera incurre en un error de subsunción que, en sí mismo,
es irrelevante a no ser que conduzca al autor a un error de prohibi-
ción.83
Exactamente las mismas reglas rigen en el supuesto inverso. Si el
autor conoce correctamente su conducta pero cree erróneamente que es
subsumible en la formulación legal, concurre un delito putativo. Este
supuesto se denomina a menudo error de subsunción al revés. En cam-
bio, si el autor atribuye erróneamente a su conducta un significado
normativo-social que corresponde correctamente a una característica
del tipo y, por esta razón, subsume su conducta en dicho tipo penal,
concurre un error de tipo al revés que conduce a una tentativa. ini-
dónea.84 '
82. Stratenwerth, A.T., pág. 96., núm. 260. Pero en este sentido, ya Frank,
StGB, § 59, II.
83. Así, entre otros autores, Jescheck, Tratado, I, pág. 421; Rudolphi, SK,
§ 16, núm. 21 ss., y Stratenwerth, A.T., pág. 96 ss., núm. 258 ss.
84. Jescheck, Tratado, II, pág. 730, y Rudolphi, SK, § 22, núm. 32. Burkhardt
423
 ELENA FARRÉ TREPAT
Un delito putativo se ha aceptado, partiendo de esta fundamenta-
ción, cuando el autor cree que un papel en el que faltan la firma y la
finalidad probatoria es un documento en sentido jurídico-penal,85 por-
que, a pesar de que el autor conoce correctamente el significado social
de la característica, la subsume erróneamente en el tipo, ampliando de
esta forma el ámbito de aplicación del mismo. Debe aceptarse, en cam-
bio, una tentativa inidónea cuando el autor cree erróneamente que con-
curre un hecho punible y realiza por ello un delito de obstaculización
de la justicia penal,86 porque aquí el error no se encuentra en el ámbi-
to de la norma, sino sobre una característica del tipo que, ya sea por un
error de hecho, ya sea por un error de derecho, el autor ha supuesto
que concurre erróneamente.
El fundamento de esta posición en base a la cual un error al revés
sobre el significado de la característica del tipo puede conducir a acep-
tar el dolo de la tentativa inidónea, es el siguiente: Aquel que se equi-
voca sobre una característica del tipo, cuyo significado no obstante co-
noce, conoce perfectamente el ámbito de aplicación de la norma jurí-
dico-penal, y su error consiste únicamente en creer que en su caso
concurre la situación prohibida por la norma. Este error no se ve afec-
tado en absoluto por el hecho de que la falsa representación del autor
se deba a una cuestión «de hecho» o bien a una cuestión «de derecho».
En el supuesto anteriormente citado, el Tribunal Supremo alemán
aceptó una tentativa inidónea del delito de obstaculización de la Jus-
ticia penal porque el acusado había supuesto erróneamente la concu-
rrencia de un hecho antijurídico. La tentativa inidónea estaba fuera de
dudas porque el acusado no había incurrido en una falsa representa-
ción de la norma, sino en un error sobre el supuesto de hecho. Él cono-
cía perfectamente su obligación de perseguir «hechos antijurídicos» y
su error consistió en creer que se encontraba frente a un hecho anti-
jurídico.87
Los resultados a los que conduce la diferenciación expuesta han
sido rebatidos desde tres perspectivas distintas. Minoritariamente se
ha mantenido, en primer lugar, que esta teoría conduce a una res-
tricción injustificada del ámbito de la tentativa inidónea. Por otra par-
te, en cambio, se defiende más recientemente que el error sobre el sig-
nificado conduce en algunos casos, a una ampliación del ámbito de la
propone que en estos casos se hable de un «error sobre el significado al revés»
(JZ, 1981, pág. 684).
85. Este supuesto corresponde a la sentencia BGH, 13, pág. 235 ss.
86. Así, BGH, 15, pág. 210.
87. Así, BGH, 15, pág. 210, en NJW, 1961, pág. 181. Le sigue Maurach, NJW,
424
LA TENTATIVA DE DELITO
norma, que constituye, por lo tanto, un delito putativo impune y no
una tentativa inidónea. Cada una de estas dos posiciones serán exami-
nadas en las páginas siguientes.
B) La ampliación de la tentativa inidónea también a los su-
puestos de error de subsunción al revés ha sido planteada por Traub
como una aplicación consecuente de la teoría de la valoración paralela
en la esfera del profano en la inversión del error, en su comentario a
la sentencia del Tribunal Supremo alemán, B.G.H. 13, 235, en la cual
se había considerado delito putativo la falsificación de un papel en
el que faltaban la firma y la finalidad probatoria. 88
Consideró este autor que de igual forma que en el supuesto del
error «normal» las falsas representaciones jurídicas del autor son re-
levantes y pueden conducir a un error sobre el significado que excluye
el dolo, también en el caso contrario las falsas representaciones jurí-
dicas deberían conducir a la penalidad, «si la teoría del error al revés
quiere tomarse en serio». Es decir, si «se excluye el dolo en el caso de
que el autor no haya comprendido el concepto jurídico por lo menos
en una valoración paralela en la esfera del profano, entonces también
debería conducir la representación de un profano en base a la cual un
«loser Bezugabschnitt» es un documento a una tentativa inidónea pu-
nible».89 Cualquier error sobre el significado debería conducir a una
tentativa inidónea.
Esta argumentación, que conduce a una exagerada ampliación del
ámbito de la tentativa inidónea y, por consiguiente, de la penalidad, no
ha sido acogida por ningún autor ni tampoco por el Tribunal Supremo
alemán, sino que, como se ha expuesto se distingue entre el error so-
bre las características del tipo al revés y el error de subsunción al re-
vés, considerándose este último un error sobre el ámbito de aplicación
de la norma y, por lo tanto, impune.
En el marco de la teoría dominante la argumentación de Traub
no se ha considerado correcta ya que la misma juega —como Blei ha
puesto de manifiesto— w con dos conceptos distintos de «documento».
El autor considera como «documento» un escrito cuyo significado no
coincide con el «documento» al que se ha referido el legislador en el
§ 267 StGB, art. 302 ss. de nuestro Código Penal. El concepto de docu-
mento, que maneja el autor, es más amplio que el concepto del legis-
lador y, por consiguiente, lleva a cabo una ampliación del ámbito de
aplicación de la norma al modificar el significado de una de las carac-
88. N J W , 1959, pág. 2.173.
89. JUS, 1967, pág. 116.
90. JA, 1973, pág. 146.
425
 ELENA FARRÉ TREPAT
terísticas del tipo. Según la posición dominante no todo error sobre el
significado al revés constituye una tentativa inidónea sino únicamente
aquel que no implique una ampliación del ámbito de la norma.
La ampliación del ámbito de aplicación de la tentativa inidónea a
los supuestos de error de subsunción al revés ha sido mantenida
también por Foth,91 quien, a diferencia de Traub, rechaza en el ámbito
de los elementos normativos la inversión del error de tipo y de prohi-
bición para diferenciar el delito putativo y la tentativa inidónea. El
acudir a esta distinción —considera este autor— no puede fundamen-
tarse dogmáticamente, ni tampoco es justificable desde el punto de
vista político-criminal. Si se admite que la teoría subjetiva es correc-
ta para fundamentar la punición de la tentativa, entonces en todos los
casos en los casos en los que el autor acepta erróneamente una caracte-
rística del tipo, que si existiera daría lugar a un delito consumado y
pone, por consiguiente, de manifiesto su voluntad delictiva, no existe in-
conveniente en aceptar una tentativa inidónea.
Un poco en este sentido han apuntado también Engisch 92 y Herz-
berg 93 la dificultad de justificar la impunidad de estos supuestos en
virtud del principio nullum crimen sine lege, puesto que en base al
concepto de tentativa que ofrece el § 22 sería difícil negar que en estos
casos el autor no da comienzo, según su representación, a la realización
del tipo, cuando él cree falsificar un documento que no lo es realmente.
No obstante, debe oponerse que el acudir a la teoría subjetiva
para justificar la punición de estos casos, tal como Foth hace consti-
tuye un argumento destinado al fracaso, ya que tampoco la teoría sub-
jetiva considera punible toda voluntad manifestada de lesionar un bien
jurídico, sino que es imprescindible que se dirija a la realización de
un hecho típico. También, según ésta, la voluntad del autor debe diri-
girse a la realización de un tipo legal.
C) Error sobre el alcance del tipo y sobre el ámbito anterior
Incluso por los partidarios de la posición mayoritaria se admite
a menudo la dificultad que existe en cada caso particular para distin-
guir entre la valoración paralela, que fundamenta el dolo, y el error de
subsunción al revés.94 Eser ha puesto de manifiesto que la distinción
llevada a cabo por la doctrina dominante entre error de prohibición
al revés y error de tipo al revés conduce en el ámbito de los elementos
91. JR, 1965, pág. 366 ss.
92. Der umgekehrte Irrtum, Heinitz-Festschrift, pág. 197.
93. JUS, 1980, pág. 470.
94. Abiertamente en este sentido, Rudolphi, SK, § 22, núm. 32.
426
LA TENTATIVA DE DELITO
jurídico-normativos a soluciones claras cuando el error afecta induda-
blemente a uno u otro ámbito. Así si el error se refiere a hechos (des-
nudos), que si existieran darían lugar al tipo del delito consumado, con-
curre una tentativa inidónea. Si por el contrario el error del autor
consiste en atribuir a una situación, que conoce correctamente, el nom-
bre de una característica del tipo, su conducta no debe considerarse
tentativa inidónea sino delito putativo. Los supuestos que plantean más
dificultades son aquellos en los cuales el error del autor se debe al
desconocimiento de normas que se encuentran en un «campo previo»
al tipo penal. En estos casos el autor concede a determinadas circuns-
tancias una relevancia jurídica o social que no poseen.95 En estos su-
puestos es difícil determinar si el error se encuentra en la esfera de
la conducta o en el ámbito de aplicación de la norma. Por ejemplo,
si el autor considera competente para tomar juramento a una autori-
dad que no lo es.
Por este motivo algunos autores han introducido una nueva dis-
tinción según que el error de Derecho, en que incurre el autor, recaiga
sobre el alcance del tipo, en cuyo caso daría lugar a un delito putativo,
o bien que recaiga sobre el ámbito anterior (vorfeld), en cuyo caso
daría lugar a una tentativa inidónea.96
Esta distinción ha sido fundamentada posteriormente por Herz-
berg.97 El citado autor pone de relieve que en los tipos penales existen
conceptos, que él denomina «de remisión», mediante los cuales el le-
gislador une al tipo penal un cierto ámbito del Derecho, que se encuen-
tra aparte de aquél. Así sucede, por ejemplo, con la «ajenidad» de la
cosa en los delitos contra la propiedad, que para determinar en qué
casos concurre es preciso acudir al Derecho Civil. De esta forma el tipo
queda abierto a posibles cambios internos, que la legislación penal no
controla. Ésta constituye una consecuencia deseada en un Derecho
Penal hasta ciertos límites accesorio y que permite garantizar la protec-
ción de determinados valores a pesar de los cambios que sufre el De-
recho.98 Así, por ejemplo, si fuera posible a través de un cambio en la
legislación una efectiva transmisión de la propiedad sin transmisión de
la posesión, se produciría al mismo tiempo una ampliación de los casos
en que determinados tipos penales serían aplicados y ello, y precisa-
mente aquí radica lo importante, sin que la redacción o interpretación
de estos tipos penales haya sido modificada.99
95. Eser, en Schónke/Schroder, § 22, núm. 83 ss.
96. Así, Blei, en JA, 1973, pág. 604.
97. JUS, 1980, pág. 469 ss.
98. Herzberg, JUS, 1980, pág. 472.
99. Herzberg, JUS, 1980, pág. 472.
427
 ELENA FARRÉ TREPAT
El fundamento de esta posición es el siguiente: Cuando el autor
considera su hecho erróneamente como delito es porque su visión del
Derecho está en contradicción con la redacción vigente de la Ley o con
la decisiva interpretación de sus conceptos. El autor que se equivoca
en el Derecho externo a la redacción del tipo legal, es decir, en el «cam-
po anterior» al tipo, no se equivoca sobre el ámbito del mismo, por
ello su comprensión del Derecho permanece en el ámbito del tipo legal
que el legislador ha previsto. Si, por el contrario, el error de Derecho
reside en el alcance del tipo, entonces es claro que el autor amplía el
Derecho más allá de lo que el legislador ha previsto.100 Por ello puede
afirmarse que el error en el «alcance-» del tipo constituye delito putati-
vo, en tanto que el error en el «campo anterior» al tipo constituye ten-
tativa inidónea.
Esta distinción recuerda la distinción practicada por el Tribunal
Supremo alemán entre error de Derecho Penal y error externo al De-
recho Penal, que se equiparaba al error de hecho que excluía el dolo.
Aquella distinción fue discutida por la doctrina y finalmente abando-
nada, sin embargo, en opinión de Herzberg I01 no puede constituir una
crítica el recordar esta semejanza, sino que, por el contrario, ello in-
duce a pensar «que la jurisprudencia practicada durante tanto tiempo
debe haber tenido un núcleo cierto».
La posición de Blei y Herzberg, aunque reciente, ha sido ya recha-
zada con críticas convincentes. Por una parte, se ha opuesto que en
muchos casos puede resultar verdaderamente dudoso el determinar si
el error de Derecho en que ha incurrido el autor es sobre un concepto
de remisión —en cuyo caso constituiría delito putativo—, o en el ám-
bito de remisión —punible como tentativa inidónea.102
Se ha opuesto también a esta teoría que su aplicación conduciría a
hacer depender la distinción entre delito putativo y tentativa inidónea
de la más pura casualidad. Esta importante crítica se fundamenta pre-
cisamente en el estudio de los conceptos de remisión. Ciertamente, es-
tos conceptos podrían ser sustituidos de forma que, sin cambio algu-
no en el ámbito de protección penal, el Derecho que se encuentra fuera
del tipo pasaría a formar parte del tipo. Por ejemplo, el concepto
«autoridad competente» podría sustituirse indicando qué autoridades
en qué procesos son competentes. E igualmente el concepto «ajeno»
podría sustituirse por la exposición de los modos de adquirir la propie-
dad en la forma más detalla posible. Es lógico que el legislador no
100. Herzberg, JUS, 1980, pág. 472.
101. JUS, 1980, pág. 473.
102. Así, Eser, en Schónke/Schróder, § 22, núm. 86.
428
LA TENTATIVA DE DELITO
siga este camino, pues de hacerlo los tipos penales serían «extrordina-
riamente complicados y oscuros»,103 pero en todo caso la decisión sobre
la forma en que el tipo debe ser construido constituye una decisión de
técnica legislativa que poco tiene que ver con el problema del error
de Derecho. Sin embargo, si se realizara en alguna medida la susti-
tución de estos conceptos por su equivalente en el Derecho extrapenal,
nos encontraríamos, siguiendo la posición de Herzberg y Blei, con el
siguiente fenómeno. Al sustituir en el tipo el concepto de remisión por
su equivalente en el Derecho extrapenal, se ampliaría el ámbito del de-
lito putativo en detrimento de la tentativa inidónea. Si, por el contrario,
se crearan nuevos conceptos de remisión en los tipos penales, el ámbi-
to del delito putativo se vería reducido y la posibilidad de comisión
de una tentativa ampliada. No parece por consiguiente convincente que
una simple cuestión de técnica legislativa deba tener tanta trascen-
dencia.104
Por último, es de observar que esta teoría conduce a una amplia-
ción excesiva de los supuestos de tentativa inidónea en detrimento del
delito putativo. Esto es así porque su aplicación implica indirectamente
una ampliación de la norma penal más allá de los límites previstos por
el legislador. Muchos de los errores que se produzcan en el ámbito de
remisión de la norma comportarán la subsunción en el mandato o
prohibición legal de supuestos que no se hallan comprendidos por el
mismo. Es decir, una ampliación en la mente del autor del ámbito de
aplicación de la norma más allá de los supuestos a que la misma al-
canza.
D) Error sobre el objeto y sobre el concepto
La distinción dominante entre error de tipo y error de prohibición
para distinguir la tentativa inidónea del delito putativo ha sido mati-
zada recientemente por Haft.105 Este autor propone sustiuir el concepto
«hechos», que algunos autores utilizan para referirse al error de tipo
al revés, por el concepto «objeto» (Gegenstand). Este último es un
concepto más amplio que puede comprender no sólo hechos, sino tam-
bién valores espirituales, normas o relaciones jurídicas. Por lo tanto,
debe distinguirse entre error de tipo, entendido como error relaciona-
do con el objeto y error de prohibición relacionado con el concepto
(Begriff). De esta forma puede conseguirse una distinción «simple y
103. Burkhardt, JZ, 1981, pág. 687.
104. Así, Burkhardt, JZ, 1981, pág. 687, y Eser, en Schónke/Schróder, § 22,
núm. 87.
105. JUS, 1980, pág. 591.
429

ELENA FARRÉ TREPAT
limpia».106 Por ejemplo, aquel que comete perjurio ante un órgano in-
competente, que él cree competente no se equivoca sobre ningún obje-
to, sino sobre el concepto «órgano competente» y actúa en error de
prohibición. Sería distinto si el autor creyera que se encuentra ante un
órgano distinto al que realmente se encuentra y por esta razón lo con-
sidera competente, como así sería si realmente se tratase de aquel
órgano que el autor considera.107
La propuesta de Haft no ha tenido acogida en la doctrina. Se ha
alegado que en realidad no constituye ningún progreso frente a la si-
tuación anterior si se tiene en cuenta que el término «objeto» no se
refiere simplemente a hechos (desnudos) sino también a valores, nor-
mas o relaciones jurídicas. En el ejemplo propuesto por Haft habría
que tener en cuenta que el término competencia se determina por una
serie de reglas de carácter procesal, por lo tanto —entiende Eser— el
error sobre la «competencia» podría también considerarse como un
error sobre el objeto, que vendría constituido por las reglas de compe-
tencia, con la consecuencia de que aplicando esta misma teoría ten-
dría que aceptarse una tentativa inidónea. Hay que tener en cuenta
que los planos conceptual y normativo se hallan conectados uno con
otro de forma que a menudo no se puede advertir fácilmente si se
trata de un error en el ámbito del objeto o no.108
E) Delito putativo como error de Derecho al revés
Hasta aquí se han puesto de relieve las dificultades que la distin-
ción tradicional plantea, así como los intentos de encontrar una «regla
de Fausto» en la aplicación de la misma, que, sin embargo, no se ha
logrado. La fundamentación de la teoría dominante posee una lógica
aparentemente irrefutable. Aquel que erróneamente considera su cosa
como «ajena», un órgano incompetente «competente» y una infracción
administrativa como «delito», conoce perfectamente la norma se equi-
voca simplemente sobre su conducta. El delito putativo constituye un
error sobre el ámbito de la norma. Por ejemplo, considerar prohibido
el tomar una cosa propia, considerar punible el evitar la persecución
de una infracción administrativa.
La argumentación de la teoría dominante no es, sin embargo, co-
rrecta, ya que en estos casos la consideración del autor sobre la carac-
terística va más allá de la consideración del ordenamiento jurídico. Es
106. JUS, 1980, pág. 591.
107. JUS, 1980, pág. 591.
108. Schonke/Schroder/Eser, § 22, núm. 88.
430
LA TENTATIVA DE DELITO
decir, el autor cree que las características del tipo concurren en casos
en los que según el ordenamiento jurídico no concurren. El autor está
utilizando un concepto de la característica más amplio que el ordena-
miento. Burhkardt pone de relieve —como ya antes Blei— que en estos
casos se está haciendo uso de la característica sobre la que el autor se
equivoca en un doble sentido; el ámbito de aplicación de la caracte-
rística tal como la entiende el autor es más amplio que el de la caracte-
rística tal como la entiende el ordenamiento. Por ejemplo, el autor
considera como un hecho antijurídico una conducta que según el or-
denamiento no lo es, y por esta razón cree que esta conducta cae den-
tro de la característica «delito». De esta forma se ha producido una
ampliación del término delito a supuestos que el ordenamiento no con-
sidera como tales. Esta representación errónea constituye, pues, una
extensión del ámbito de la norma, por esta razón considera Burkhardt
que el error sobre las normas jurídicas sobre las que descansan las
características normativas constituye eo ipso la extensión de las ca-
racterísticas normativas y, por consiguiente, también del ámbito de
aplicación de la norma.109 Todo error de Derecho a la inversa —no
importa cuál sea su proveniencia— fundamenta un delito putativo im-
pune.1™ La razón de esta impunidad reside en el hecho de que no se
debe perjudicar al autor porque desconoce el Derecho. Los órganos pro-
cesales tienen mejores cosas que hacer que perseguir a personas que
por falta de conocimientos jurídicos creen que su conducta se subsume
en un tipo penal.111
F) Consideraciones finales y posición personal
Las dificultades de distinción residen en el hecho de que un error
sobre« el campo anterior» al tipo penal, que fundamenta la tentativa
inidónea, puede comportar indirectamente una extensión del ámbito
de la norma, como ya hemos indicado. Para evitar esta ampliación que
conduce al delito putativo, habría que tener en cuenta si el error sobre
el ámbito anterior al tipo penal se basa en el hecho de que el autor
supone erróneamente los verdaderos presupuestos que cumplen la nor-
ma de prohibición, o si el autor, que tiene un correcto conocimiento de
los hechos extrae de ellos falsas conclusiones.112 Cuando el autor supo-
ne que concurren los presupuestos de la norma penal, en la forma' en
que verdaderamente éstos han sido establecidos por el ordenamiento
109. JZ, 1981, pág. 686.
110. JZ, 1981, pág. 681.
111. JZ, 1981, pág. 688.
112. Vogler, LK, § 22, núm. 148.
431
 ELENA FARRÉ TREPAT
jurídico, no puede hablarse de extensión de la norma penal. En estos
casos sí puede afirmarse que conoce la conducta prohibida y que su
equivocación radica en creer que él ha cometido dicha conducta. Estos
casos pueden dar lugar, pues, a una tentativa inidónea punible sin que
tenga relevancia que el error lo sea sobre los hechos o sobre el Derecho.
En el delito putativo el autor conoce correctamente la conducta
que realiza, pero la subsume equivocadamente en una característica del
tipo a la que atribuye una amplitud superior a la prevista por el legis-
lador. Su conducta debe permanecer impune, ya que el sujeto da a sus
hechos una significación jurídica penal que la Ley en verdad no les
otorga considerando punibles conductas que el legislador no ha desea-
do castigar.
En base a ello puede afirmarse, por ejemplo, que cometería una
tentativa inidónea punible de acusación o denuncia falsas quien cree
denunciar falsamente un hecho que, de haberse producido en la forma
que el autor se lo ha representado, constituiría un delito. En cambio,
sólo puede considerarse un delito putativo la conducta de quien de-
nuncia una infracción administrativa creyendo que se trata de un de-
lito. También como delito putativo debería juzgarse la conducta de
aquel que conociendo correctamente el órgano ante el que se encuentra
realiza una denuncia falsa, porque cree erróneamente que se trata de
un órgano competente para la persecución de delitos. En cambio, los
hechos deberían considerarse como constitutivos de tentativa inidónea
si el autor supiese que su falsa declaración se lleva a cabo ante un ór-
gano, que, de ser el que él ha supuesto, sería competente.
En conclusión, puede pues afirmarse que la distinción entre tenta-
tiva inidónea y delito putativo en el ámbito de los elementos normati-
vos del tipo resulta muy difícil de precisar siendo en relación al caso
concreto, en ocasiones, sumamente problemática. La dificultad reside
en la misma naturaleza jurídico-social de los elementos normativos,
que en verdad hacen difícil la misma distinción entre error de tipo y
error de prohibición en los supuestos normales de error, es decir, cuan-
do no se efectúa la inversión del mismo. Tras lo expuesto se pone de
relieve que la teoría del error al revés aporta en este ámbito un crite-
rio de delimitación que en líneas generales es válido, pero que, para su
correcta aplicación precisa de alguna matización. Así se observa que
no puede realizarse sin más una inversión de todo error sobre el signi-
ficado, ya que ello conduciría a una ampliación en la mente del autor
del verdadero ámbito de aplicación de la norma. Aun cuando la solu-
ción expuesta puede otorgar en el caso concreto excesiva importancia
a determinados errores de derecho, lo importante, a efectos de esta
delimitación, es que la representación del autor se mantiene dentro de
432
LA TENTATIVA DE DELITO
los límites previstos por el legislador. Es necesario que aquélla no
sobrepase el verdadero ámbito de aplicación de la norma, atribuyendo
a las características del tipo un significado o una amplitud que verda-
deramente no les corresponde. Si, en cambio, el autor conoce el ver-
dadero ámbito de la norma y erróneamente cree encontrarse en él,
estaría justificado calificar el hecho como tentativa inidónea.
3. La problemática del autor inidóneo
A) Introducción
En aquellos delitos denominados delitos especiales en los cuales
el legislador limita el número de sujetos idóneos para su realización
a un determinado círculo de personas, se plantea la cuestión de cómo
debe resolverse el supuesto en el que al autor cree erróneamente per-
tenecer a ese círculo de sujetos; como sucede, por ejemplo, si alguien
que no es funcionario cree cometer un delito previsto para funcionarios.
Puesto que en estos casos el autor cree erróneamente que concurre
una característica del tipo, la inversión del error de tipo daría lugar a
una tentativa inidónea (tentativa de autor inidóneo), como admite un
amplio sector doctrinal. Sin embargo, un grupo no poco amplio de
autores defiende para estos casos, cuya discusión se ha planteado desde
su origen al margen de los supuestos de medio y objeto inidóneo, la ca-
lificación de delito putativo.
Aun cuando la falsa suposición por parte del autor de que concu-
rre una característica de autoría exigida por el tipo es un supuesto que
surge muy raramente en la práctica, en Alemania ha sido precisamen-
te la Jurisprudencia quien ha dado motivo a este debate,113 que se ha
planteado ciertamente mucho más tarde que otras cuestiones de la ten-
tativa inidónea. En el año 1883 se ocupó el R.G. incidentemente de
esta problemática manifestándose por la impunidad del no funciona-
rio que tenía la intención de cometer un delito de funcionarios.114 Pos-
teriormente siguió esta misma posición en varias sentencias argumen-
tando que la pena encuentra su fundamentación en los delitos especia-
les en la característica especial que el autor posee.115 Sin embargo, en
el año 1938 el R.G. cambió de orientación decidiéndose a favor de la pu-
nición de estos supuestos en dos casos juzgados en base a la ley de
protección de la sangre (errónea suposición de la cualidad de judío por
113. Bruns, Der untaugliche T'áter, pág. 5.
114. R.G., T. 8, pág. 200.
115. B. Lehmann, Die Bestrafung, pág. 111.
433
 ELENA FARRÉ TREPAT
116
parte del autor). Este cambio en la Jurispudencia se ha atribuido pos-
teriormente a la influencia de las tendencias políticas imperantes en
aquel período,117 lo cual ha contribuido —en opinión de Bruns— a que
apenas hayan sido citadas por los autores.
El interés que la doctrina alemana ha demostrado por esta cues-
tión ha ido aumentando progresivamente, sobre todo después del cam-
bio de orientación sufrido por el R.G., así como por el predominio
alcanzado por la teoría subjetiva, cuya consecuente aplicación parece
conducir a la punición de estos supuestos, sin que sea posible silenciar
tampoco la gran influencia ejercida por el escrito de Bruns en 1955:
El autor inidóneo en Derecho Penal.m En nuestro país esta cuestión
ha sido tratada en pocas ocasiones, no obstante es posible encontrar en
la doctrina dos posiciones diversas. Por una parte, la consideración de
estos supuestos como tentativa inidónea, por otra parte, la exclusión
de los mismos de la redacción del artículo 52,2 sin que se ponga de
manifiesto si constituyen supuestos de tentativa inidónea que el legis-
lador ha decidido dejar i^uXines o si ni siquiera constituyen tentativas.
B) Posibles soluciones con respecto al autor inidóneo
a) Punición de la tentativa de autor inidóneo
A raíz de la conferencia dada por Bruns en 1955, en donde defendía
apasionadamente la punición de la tentativa de autor inidóneo, esta po-
sición fue ganando adeptos en la doctrina. Básicamente se partía de la
teoría subjetiva de la tentativa y se afirmaba que, si el fundamento en
la punición de la tentativa en general y de la tentativa inidónea en par-
ticular debía buscarse en el desvalor de la voluntad delictiva del autor,
la consecuente aplicación de esta teoría debía conducir a la punición de
la tentativa de autor inidóneo, a través de la cual el autor ha exteriori-
zado claramente su voluntad de lesionar un bien jurídico. Con ello se
daba la razón a quienes criticaban de inconsecuentes a los subjeti-
vistas que, como veremos, a través de diversos argumentos, no extraían
esta conclusión.
116. R.G., JW, 938, pág. 798 y 1.105, o bien R.G., 72, pág. 110.
117. Bruns, en cambio, ha negado esta relación poniendo como ejemplo al
redactor del Preussischen Denkschrift (Klee), quien se mostraba contrario a la
punición en estos casos por considerarlos un «quasi-delito putativo» (Ob. cit.,
pág. 15).
118. Con razón señala Stratenwerth que muy pocas veces ha conseguido un
autor con un escrito relativamente breve, cambiar la opinión doctrinal en una
cuestión dogmática tan importante (Bruns-Festschrift, pág. 59).
434
LA TENTATIVA DE DELITO
Se argumentó para demostrar la punibilidad de estos supuestos
acudiendo a la discutida conclusión inversa del § 59, en base a la cual
se mantenía que si el desconocimiento por parte del autor de alguna
de las circunstancias del tipo que concurren realmente se tiene en
cuenta a su favor para afirmar la impunidad, la suposición de cir-
cunstancias del hecho no existentes deberá tenerse en cuenta en su
contra.119 Dejando aparte lo discutido de esta argumentación, debe po-
nerse de relieve que la misma comporta la previa aceptación de que
todas las características del tipo merecen el mismo tratamiento y que
no existe justificación alguna para tratar de forma especial a las ca-
racterísticas de autoría de las restantes. Los partidarios de la puni-
ción de estos supuestos aportaron a esta cuestión una respuesta posi-
tiva afirmando el igual valor de todas las características del tipo y
sometiéndolas, por tanto, al mismo tratamiento. De acuerdo con ello
se puso de relieve que la negación del carácter de tentativa a una
acción en la cual el autor ha supuesto erróneamente hallarse en pose-
sión de una de las características del tipo, concretamente la caracte-
rística de autoría, constituye un retorno a la teoría de la falta de
tipo.120 La frase a la que haremos referencia, tan a menudo utilizada por
los partidarios de la impunidad de estos supuestos, «la errónea creen-
cia de la existencia de una obligación, no puede crear la obligación», ha
sido considerada como la última concesión a la antigua teoría de la fal-
ta de tipo.121
Los partidarios de la punición de la tentativa con sujeto inidóneo
han criticado la distinción llevada a cabo por los defefeínsores de su
impunidad entre «verdaderos delicia propia» y «delitos comunes sub-
jetivamente limitados», crítica que han utilizado como argumento para
la punición de la tentativa de autor inidóneo en general. Ciertamente,
muchos autores excluyen de la discusión sobre el autor inidóneo aque-
llos supuestos en los que la inidoneidad del sujeto se fundamenta en
una falta o inidoneidad del objeto. Por ejemplo, la tentativa de aborto
de una mujer que no está embarazada, o bien la tentativa de incesto
con el supuesto hermano, que en realidad no lo es. En este grupo de
casos, se alega, la norma no fundamenta niguna obligación especial,
sino que se describe únicamente una especial relación interpersonal
como presupuesto del injusto.122 La norma penal se dirige en estos
casos a todos, pero el tipo penal exige una relación especial del autor
119. Así, Bruns, ob. cit., pág. 14 s., y Maurach, A.T., pág. 512. Sobre ello,
véase el capítulo VI, apartado II, 2, B, a).
120. Bruns, ob. cit., pág. 30 s., y Maurach, P.G., pág. 444.
121. Bruns, ob. cit., pág. 31.
122. Stratenwerth, A.T., pág. 205, núm. 701.
435
 ELENA FARRÉ TREPAT
con el objeto o con otras circunstancias del hecho. Cuando esta rela-
ción falta realmente y el autor supone que concurre, se trata de una
tentativa inidónea punible.123 Se ha opuesto, sin embargo, que esta dis-
tinción no puede sostenerse, ya que la penalidad de la tentativa de
autor inidóneo no puede depender de que la obligación especial resi-
da en el oficio o en la profesión del autor o solamente en su relación
con otra persona.124
A pesar de que parte de la identidad valorativa de todas las cir-
cunstancias del hecho, con la consecuencia de que no existen dife-
rencias entre características que pueden ser sustituidas mediante una
errónea representación del autor y aquellas otras en las que esto no
es posible, de esta equivalencia no debe extraerse la conclusión de que
todo error del autor conduce a una tentativa inidónea punible. La posi-
ción dominante, que castiga estos casos como tentativa inidónea, dis-
tingue, por el contrario, entre aquellos supuestos en los que el autor
supone erróneamente la concurrencia de circunstancias fácueas o jurí-
dicas, que si existieran le convertirían en destinatario de la norma
(error de tipo al revés) y aquellos otros en los que el autor a pesar del
correcto y completo conocimiento de la conducta, considera, a causa de
su falsa subsunción, que la misma cumple el tipo especial (error de sub-
sunción al revés). Por ejemplo, el encargado de la limpieza de la
prisión creyéndose funcionario comete acciones deshonestas con un
preso.
La exclusión de estos supuestos del ámbito de la tentativa inidónea
se fundamenta en la distinción entre error sobre las circunstancias del
hecho al revés, que conduce a la tentativa inidónea, y error de prohibi-
ción al revés, del cual el error de subsunción es una subclase, y que
conduce al delito putativo. Las características de autoría no son sino
características normativas del tipo, por ello todo lo expuesto en el
apartado anterior relativo a aquéllas sería aplicable a éstas.
b) Impunidad de la tentativa del autor inidóneo
Fue a raíz de la revitalización doctrinal de la teoría subjetiva cuya
consecuente aplicación parecía conducir a la punición de estos casos,
123. Así, Von Hippel, A.T., II, pág. 437; Lange, StGB, antes del § 43, VI, b),
y Welzel, A.T., pág. 195. También el R.G. considera tentativa inidónea la tentativa
de aborto de una mujer no embarazada (por ejemplo, en R.G., sentencia T. 8,
pág. 198) y tentativa de incesto con el supuesto padre (R.G., T. 47, pág. 189).
124. Bruns, Der untaugliche T'dter, pág. 25 ss.; Busch, LK, § 43, núm. 49;
Maurach, A.T., pág. 512; Nowakowski, JZ, a1958, pág. 415 s.; Olshausen/Nietham-
mer, StGB, § 43, núm. 6, a) pág. 202 s., 12. ed., 1942, y Schónke/Schroder, § 43,
núm. 41.
436
LA TENTATIVA DE DELITO
cuando la discusión en torno al autor inidóneo adquirió más incremen-
to. Los representantes de las teorías objetivas, cuando habían plantea-
do esta cuestión, se habían mostrado en general partidarios de su im-
punidad. Mittermaier la consideró como un supuesto de objeto inidó-
neo 125 y por lo tanto impune.126 También en favor de la impunidad se
manifestaron von Hippel127 y Binding 128 y, posteriormente Oehler y
Dicke, quienes en forma coherente con su fundamentación de la ten-
tativa inidónea 129 estimaron que cuando el sujeto es inidóneo «no se
halla en situación de poder enviar un impulso peligroso» para el bien
jurídico y es, por lo tanto, impune.130 Sin embargo, es de agradecer a
una teoría objetiva —la teoría de la falta de tipo— el resaltar la carac-
terística de autoría en forma independiente del objeto, el medio y las
restantes características de la acción, concediéndole una mayor aten-
ción.131 De acuerdo con sus presupuestos 132 en estos casos, en los que
falta una de las características exigidas por el tipo, no puede ha-
blarse de tentativa sino de falta de tipo impune.133
Por el contrario, partiendo de una fundamentación subjetiva de
la tentativa inidónea se consideró que no podía afirmarse consecuente-
mente la impunidad de estos supuestos,134 ya que también en estos ca-
sos pone el autor de manifiesto externamente una voluntad delictiva
contraria al Derecho. No obstante, también por representantes de la
teoría subjetiva de la tentativa fue mantenida la impunidad de la ten-
tativa de autor inidóneo en base a diversos argumentos.
a') Ámbito de validez personal limitado de las normas
penales especiales
Por parte de un amplio sector doctrinal la impunidad se justifica
en base al ámbito de validez personal limitado de las normas penales
125. N.A. für C, I, pág. 197.
126. Sobre la posición de Mittermaier, véase el capítulo VI, apartado II,
2, A, c), a').
127. A.T., II, pág. 437.
128. Normen, III, pág. 551.
129. Véase el capítulo I, apartado II, 4, B, y el capítulo VI, apartado II, 2,
A, c), á'\
130. Dicke, JUS, 1968, pág. 161, y Oehler, Der objektive, pág. 123.
131. Así, acertadamente, Bruns, ob. cit., pág. 13.
132. Véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, b), b').
133. Frank, StGB, § 43, núm. I; M. E. Mayer, A.T., pág. 345, y Schotensack,
Binding-Festschrift, pág. 93.
134. Binding (GS, 85 [1917], pág. 319 ss.) y Von Listz/Schmidt (A.T., pág. 291)
consideraron la impunidad de estos casos de tentativa de autor inidóneo por par-
te del R.G. como inconsecuente con su teoría subjetiva.
437

ELENA FARRÉ TREPAT
especiales. E n relación con el problema del destinatario de la n o r m a ,
tan discutido en el Derecho Penal,135 se h a puesto de relieve que, en al-
gunos casos, las n o r m a s penales se dirigen tan sólo a u n determinado
grupo de personas de forma que únicamente éstas están obligadas a
la ejecución u omisión de la acción típica. Ello es posible p o r q u e el
legislador es soberano de determinar el círculo de personas a las cua-
les obliga a través de sus n o r m a s . Si de forma excepcional dirige su
prohibición a u n determinado círculo de personas, es decir, renuncia
mediante la exigencia de requisitos especiales a la validez general de
la n o r m a , tan sólo quien posea estos requisitos especiales p o d r á ser
destinatario de la m i s m a y consiguientemente infringir la obligación.
Aquella persona que no se encuentre realmente en posesión de alguna
de las condiciones que la Ley exige, es absolutamente inidónea p a r a
infringir la obligación, así como p a r a intentarlo. La creencia equivo-
cada de encontrarse en la situación personal prevista p o r la n o r m a es
p o r completo irrelevante desde el p u n t o de vista penal, ya que la sim-
ple suposición de la obligación no puede sustituir a la obligación en
sentido estricto, en otras palabras, un error no puede convertir en
destinatario de la norma a quien no lo es. E n este sentido se expresa-
ron Baumann, 136 Hardwig, 137 Kohlrausch/Lange, 1 3 8 H. Mayer,139 Schmid-
háuser, 140 Stratenwerth, 1 4 1 Welzel 142 y recientemente Jakobs. 143 Puesto
que en estos casos el a u t o r cree mediante su e r r o r infringir u n a obli-
gación penal que realmente no existe, algunos autores afirman que se
t r a t a de u n delito putativo, 144 o bien de u n a situación parecida al delito
putativo. 145
Bruns ha señalado que a través de los delitos especiales la Ley o
la n o r m a no exige obediencia sólo al círculo de personas cualificadas
típicamente, pues si así fuera no sólo la autoría mediata sino también
la inducción y la participación de terceros en u n delito especial debe-
rían considerarse impunes, lo cual se rechaza en forma general p o r
considerarse u n a consecuencia insoportable. 146 Welzel opone, sin em-
135. Sobre ello, Armin Kaufmann en Teoría de las Normas, pág. 161 ss.
136. A.T., 8.a ed., 1977, pág. 527.
137. GA, 1957, pág. 171.
138. StGB, antes del § 43, VI, a).
139. A.T., 1953, pág. 288.
140. A.T., pág. 494.
141. A.T., 1.a ed., pág. 192.
142. A.T., pág. 192 s.
143. A.T., pág. 597.
144. Kohlrausch/Lange, antes del § 43, VI, a), y Welzel, A.T., pág. 194.
145. Baumann, A.T., pág. 527, y Schmidháuser, A.T., pág. 494.
146 Bruns, ob. cit., pág. 31.
438
LA TENTATIVA DE DELITO
bargo, a esta crítica de B r u n s , que precisamente el hecho de que t a n t o
el inductor como el partícipe de u n delito especial sean considerados
punibles, constituye u n a r g u m e n t o en favor de su tesis y no u n a críti-
ca. Aquel que no puede ser a u t o r sí puede ser castigado, en cambio, por
h a b e r inducido o participado en u n hecho antijurídico, pues puede ser
partícipe quien nunca podía cometer el hecho como autor. 147 No obs-
tante, quien no está cualificado no puede ser castigado como a u t o r me-
diato o como coautor, lo cual habla igualmente en/contra de la crítica
de Bruns. 148 - 149
147. A.T., pág. 195.
148. Welzel, A.T., pág. 195.
149. Un camino distinto condujo a Armin Kaufmann y Welzel a negar la pu-
nición de estos supuestos sin incurrir en contradicción con la teoría subjetiva,
al concebir dogmáticamente las características de autoría como características
de obligación jurídica, que no formarían parte del tipo.
Contrariamente a la posición expuesta, llega Kaufmann a la conclusión de
que no existen normas que se dirijan a un grupo de individuos determinados,
sino que todas las personas somos destinatarios de todas las normas. «La nor-
ma es la forma ideal (Denkform) de la obligación de los hombres, su objeto es
una acción (final). Como forma ideal la norma no puede ser sino abstracta, se-
parada de cada individuo en particular y de actos concretos... Todos son desti-
natarios de todas las normas-» {Teoría de las normas, pág. 165), «también las nor-
mas especiales se dirigen a todos» (ob. cit., pág. 177). Sin embargo, no todas las
personas están obligadas por la norma y «lo decisivo no es el destinatario de la
norma, sino la respuesta a la cuestión de la obligación del individuo por la nor-
ma» (ob. cit., pág. 167). Para que se produzca el efecto obligante es preciso que
la norma se concrete y esta concreción precisa normalmente la capacidad de
acción, es decir, «la norma se concreta sólo con respeto a los capaces de acción»
(
ob. cit., pág. 185), pero además en las normas especiales la concreción de la
norma exige que el individuo reúna aquellas condiciones que le definen como
sujeto del acto, como por ejemplo que sea funcionario, comerciante, etc. Kauf-
mann diferencia, pues, dogmáticamente entre las características de la acción y
las características de autoría. Las primeras pertenecen al tipo y son comprendi-
das por el dolo, de forma que la errónea suposición de alguna de ellas conduce
sin excepción a una tentativa inidónea. Las características de autoría no son
características del tipo, sino de la antijuricidad. Para la concreción de la norma
es suficiente con que concurran objetivamente sin que se requiera ninguna con-
ciencia de ello por parte del autor. Si falta alguna de estas características no
existe un hecho punible, y en el caso en que el autor las suponga erróneamente
puede afirmarse tan sólo la existencia de un delito putativo (ob. cit., pág. 207),
nunca de una tentativa inidónea. ¡
Esta distinción entre las características de la acción y las de autoría, así como
la consideración de estas últimas como características de obligación jurídica
iniciada por Kaufmann, fue proseguida por Welzel. En un primer momento con-
sideró Welzel, al igual que Kaufmann, que las características de autoría no per-
tenecen a la descripción del hecho, sino que señalan únicamente la obligación
específica o más elevada, que este grupo de personas designado por la norma
tiene, de omitir la acción descrita en el tipo. Constituyen, pues, características
439

ELENA FARRÉ TREPAT
b') Imposibilidad de fundamentar racionalmente la pena
en los supuestos de autor inidóneo
La impunidad de los casos que se plantean se ha querido justificar
además desde una perspectiva diferente, es decir, apelando a la imposi-
bilidad de fundamentar racionalmente la pena en estos supuestos de
autor inidóneo. Se considera que aún aceptando que pueda hablarse
de una tentativa de autor inidóneo, ni desde el punto de vista de la
prevención general ni acudiendo a la prevención especial cabe la po-
sibilidad de justificar la punición de estos supuestos.
En primer lugar, y desde la perspectiva de la prevención especial,
cabe plantearse qué sentido tendría pretender motivar al que no es
funcionario a que no se deje sobornar, o bien al que no es soldado
de obligación jurídica (JZ, 1952, pág. 208 s.), que no pertenecen al tipo, por lo
que no deben ser comprendidas por el dolo. No obstante, a diferencia de Kauf-
mann afirmó Welzel, que la concurrencia objetiva de las mismas no bastaba
para fundamentar la obligación jurídica, sino que el autor debía conocer —aun-
que no fuera necesaria una conciencia actual, sino un saber en el sentido de
conocimiento potencial— la relación vital fundamentadora de la obligación. Tra-
tándose de un elemento de la antijuricidad y no del tipo, su errónea suposición
debía conducir a un delito putativo (sobre la posición de Welzel, ampliamente,
Roxin, Offene Tatbestande, pág. 6 ss y 27 ss.).
Posteriormente, Welzel modificó su posición pasando a considerar las caracte-
rísticas de autoría como elementos del tipo. Su conocimiento debe probarse en
el tipo subjetivo y no en la antijuricidad, pero no pertenece, sin embargo, al
dolo, que requiere la conciencia actual del hecho, sino aparte de él. Con respec-
to al problema que nos ocupa, al igual que antes, afirmó que su falsa represen-
tación conduce a un delito putativo. (Debe ponerse de relieve que a la misma
conclusión, es decir, a la negación de una tentativa inidónea, debe conducir la
falsa representación de cualquiera de las características de autoría, de las que
aquí nos ocupamos. También son características de obligación jurídica, según
Kaufmann, las órdenes oficiales [Amtbefehle] y, según Welzel, la actuación con-
forme a Derecho en la práctica oficial [Rechtsmássigkeit der Amtsübung], la fal-
ta de autorización, etc.)
La teoría de las características de obligación jurídica como elementos de la
antijuricidad distintos de las características del tipo, ha tenido muy poca acogi-
da doctrinal siendo rechazada también por el B.G.H. Se ha puesto de relieve que
si bien poseen una caracterización especial frente a las restantes características
del tipo, una correcta comprensión del tipo y de sus funciones no justifican un
tratamiento diferenciado (por todos, Roxin, Offene Tatbestande, pág 1 ss.). En
especial en relación a la distinción realizada por Kaufmann entre características
de autoría y características de la acción, excluyendo a las primeras del contenido
del dolo, se han rechazado los diversos argumentos que aquél aportaba (Roxin,
Offene Tatbestande, pág. 66 ss. También Bruns, ob. cit., pág. 34, nota 81), con-
cluyéndose que las características de autoría son características que pertenecen
al tipo y, por consiguiente, deben ser comprendidas por el dolo.
440
LA TENTATIVA DE DELITO
a la obediencia militar. La prevención especial —expone Straten-
werth—15° debe dirigirse a la prevención de verdaderos delitos, es de-
cir, no de aquellos que tienen que ser inidóneos se deben a una casuali-
dad, en el sentido de que igual que la tentativa ha resultado inidónea
también hubiera podido ser idónea. En cambio, la inidoneidad en estos
supuestos que examinamos no es normalmente casual, externa, sino
que se debe a razones en cierta forma constitucionales de los mismos.
La tentativa de dejarse sobornar realizada por aquel que no es fun-
cionario no tendrá éxito en ninguna de sus repeticiones. Por ello care-
ce de sentido pretender evitar esta repetición por razones de preven-
ción especial. Ni tampoco puede constituir la finalidad de la Ley pre-
tender evitar la comisión de otro delito, ya que, si la predisposición de
lesionar la Ley fuera suficiente motivo para castigar por razones de
prevención especial, entonces el delito putativo también tendría que
castigarse.151
Partiendo de la peligrosidad delictiva del autor, es decir, de la
posibilidad de repetición con éxito de la acción, como fundamento de
punición de la tentativa inidónea, coinciden Schónke y Stóger en la im-
punidad de estos supuestos en general. Cuando alguien por error cree
pertenecer a un círculo determinado de personas y realiza un tipo, por
la realización del cual se castiga únicamente a quienes pertenezcan a
este círculo, existe —así Schónke—152 un delito putativo. Los casos de
error sobre la idoneidad del sujeto no pueden ser equiparados en su
tratamiento a los supuestos de error sobre la idoneidad del objeto.
La razón que justifica este diverso tratamiento es que en los últimos
puede temerse que la voluntad delictiva se dirija la próxima vez contra
un objeto idóneo, en cambio, cuando el sujeto es inidóneo falta esta
peligrosidad de la voluntad delictiva del autor.
Pero en aquellos casos en que el error sobre la especial cualidad
del autor conduce necesariamente también a un error sobre el objeto
del delito, por ejemplo, el coito con una muchacha a la que equivocada-
mente se considera hija, concurre una tentativa inidónea, ya que aquí
la inidoneidad del sujeto puede transformarse también en una inido-
neidad del objeto.153
La misma posición sigue Stóger, en su monografía sobre el autor
inidóneo, partiendo de la fundamentación propuesta por Lange,154. en
base a la cual existe una tentativa punible cuando la acción es objetiva-
150. Stratenwerth, Der Versuch, Bruns-Festschrift, pág. 60.
151. Stratenwerth, Der Versuch, Bruns-Festschrift, pág. 60.
152. StGB, § 43, IV.
153. StGB, § 43, IV.
154. Véase el capítulo VI, apartado II, 2, B, a), c').
441
 ELENA FARRÉ TREPAT
mente peligrosa para el bien jurídico, o bien el actuante se demuestra
como autor potencial de una lesión típica de este bien jurídico.155 Tam-
bién siguiendo a Lange,156 distingue Stóger entre autor absolutamente
inidóneo y autor relativamente inidóneo. Alguien es absolutamente ini-
dóneo como autor cuando no se encuentra comprendido por la amena-
za penal, ya sea porque a causa de su falta de potencialidad de lesionar
el bien jurídico ya no es destinatario de la norma,157 o bien porque el
legislador no quiere castigar a todos los destinatarios de la norma.158
Un autor es relativamente inidóneo si se encuentra comprendido por la
amenaza penal, porque hic et nunc,159 o en un futuro próximo,160 en sí
mismo es peligroso para el bien jurídico, pero en el caso concreto le
ha faltado la relación especialmente tipificada con el objeto del hecho
o con otras circunstancias.161 Si el legislador no quiere castigar a todos
los destinatarios de la norma o bien si sólo está comprendida por la
amenaza penal la peligrosidad existente hic et nunc o también la peli-
grosidad potencial esperada en un futuro próximo, es cuestión que
depende de la interpretación teleológica de la Ley.162
Aparte de los problemas que plantea con respecto a su licitud esta
fundamentación subjetiva, a los cuales ya nos hemos referido anterior-
mente, quien como Bruns parta de la punición de la voluntad delictiva
manifestada por el autor, tendrá que considerar incorrecto el dejar
impune a alguien que ya ha realizado un tipo de delito por el hecho
de que manifieste una voluntad que no es peligrosa para repetir la rea-
lización del tipo en el futuro.163 Esta objeción va dirigida realmente al
mismo núcleo de la prevención especial como fundamento de la pena,
sobrepasando la problemática de la tentativa de autor inidóneo.
Por otra parte, se ha puesto de relieve que por razones de preven-
ción general se oponen parecidos reparos a la punición de la tentativa
de autor inidóneo. La sobornabilidad de aquél que no es funcionario,
no puede conmover la confianza de la comunidad en la correcta prácti-
ca de las funciones estatales. Ya Hardwig puso de relieve que la teoría
de la impresión no ofrecía ningún punto de apoyo para la punición de
155. Stoger, Der untaugliche Tdter, pág. 68.
156. StGB, § 43, VI, a) y b).
157. Por ejemplo, quien no es funcionario para cometer un delito de fun-
cionarios.
158. Por ejemplo, el inculpado en relación al § 153 (falso testimonio).
159. Por ejemplo, en relación al § 171 (matrimonios ilegales), el viudo que
no se ha enterado de la muerte de su mujer, de la cual vivía separado.
160. Por ejemplo, en relación al § 218, la no embarazada.
161. Stoger, ob. cit., pág. 80 s.
162. Stoger, ob. cit., pág. 80.
163. Bruns, Der untaugliche Tater, pág. 36.
442
LA TENTATIVA DE DELITO
estos supuestos, sino más bien lo contrario. Entre el efecto social que
causa una tentativa de autor inidóneo y otra clase de tentativa inidó-
nea existe en cuanto a su repercusión social una notable diferencia. Si
por ejemplo, una mujer, que cree estar embarazada aunque realmente
no lo está, intenta abortar, su acción constituye un mal ejemplo para
otras mujeres que se encuentran realmente embarazadas; si bien ha-
bría que añadir que ello sólo sucede si cualquiera hubiese podido in-
currir en el error sobre el embarazado de la mujer. A fin de que no se
lleven a cabo este tipo de acciones, que ponen en peligro la vida del
feto, el legislador tiene interés en evitar esa clase de intentos. En cam-
bio, el no funcionario que pretende cometer un delito que sólo puede
ser cometido por funcionarios nunca podrá constituir para ellos un mal
ejempio. No existe, pues, necesidad de castigar estos supuestos que
socialmente no tienen repercusión.164
C) La tentativa de autor inidóneo en el Derecho positivo
La discusión doctrinal existente en torno a la punición de estos su-
puestos se ha dejado traslucir también en la regulación positiva, ya que
tanto el legislador español como el alemán han preferido no referirse
expresamente a esta cuestión.
En Alemania el antiguo Código Penal no hacía alusión abierta a
estos casos guardando silencio sobre la tentativa inidónea en general.
Al redactarse el nuevo StGB no sólo resurgió la polémica sobre la
punición o impunidad en estos supuestos, sino también sobre la con-
veniencia de que el Código Penal se refiera expresamente a ellos. El
Proyecto Alternativo proponía la impunidad de la tentativa «cuando
ésta se fundamenta en la equivocada suposición de una especial situa-
ción de obligación» (art. 25,3);165 pero la comisión especial encargada
de la redacción del proyecto definitivo rechazó conscientemente esta
propuesta en base a la dificultad de encontrar para «estos casos una
regulación que no comprenda también casos inadecuados (y) puesto
que el supuesto del autor inidóneo en la práctica se produce muy rara-
mente y la Jurisprudencia, según el convencimiento de la comisión,
aceptará la impunidad aunque no exista una regulación especial».166
El resultado final fue el silencio, también del actual StGB, en tor-
164. Hardwig, GA, 1957, pág. 174.
165. A. Kaufmann puso de relieve que esta expresión permitía la inclusión
como supuestos de tentativa impunes, todos los casos de delito putativo que na-
die duda en calificar como impunes y que se caracterizan porque el autor su-
pone equivocadamente el infringir una obligación (ZStW, 80 [1968], pág. 48).
166. BT-Dr V/4095, pág. 11.
443
 ELENA FARRÉ TREPAT
no a esta cuestión, solución que se ha considerado, por parte de la
doctrina, como la más adecuada 167 de cuantas podía adoptar el legisla-
dor, ya que la polémica continúa abierta y no hubiese sido conveniente
zanjarla a través de las disposiciones legales. Pero, sí cabe señalar que
si bien el § 23,3 no se refiere expresamente a la tentativa de autor ini-
dóneo por burda falta de comprensión del autor, haciendo mención ex-
presa únicamente a la inidoneidad del objeto y del medio, parte de la
doctrina ha considerado que si se diera el caso este precepto podría
ser aplicado analógicamente.168
Desde la publicación del nuevo C.p. ha ido aumentando progresiva-
mente el número de partidarios de la punición de estos hechos como
tentativa pudiéndose considerar esta posición como la actualmente
mayoritaria.169 No obstante, siguiendo el planteamiento que ya Bruns
propuso, se excluyen del concepto de tentativa inidónea aquellos su-
puestos que constituyen un error de subsunción al revés,170 y que dan
lugar a un delito putativo impune.
En el Derecho español la problemática del autor inidóneo se ha
planteado de forma diferente al Derecho alemán. Si bien esta cuestión
ha sido poco estudiada en nuestro país, aquellos autores que lo han
hecho no se han planteado si estos supuestos constituyen una tenta-
tiva inidónea o bien un delito putativo, sino más bien si los mismos
pueden subsumirse en el art. 52,2. En este sentido se encuentran en
nuestra doctrina dos posiciones bien diferenciadas. Rodríguez Devesa,171
Córdoba 172 y Rodríguez Mourullo 173 consideran que el art. 52,2 excluye
de forma tácita la punición de estos supuestos de sujeto inidóneo refi-
riéndose únicamente a los casos de medio inidóneo (imposibilidad de
ejecución) y de inexistencia de objeto (imposibilidad de producción).
La posición contraria pone de relieve que la redacción del art. 52,2
posibilita completamente la subsunción de estos supuestos, puesto que
—como señala Mir Puig—174 la inidoneidad del sujeto no es más
que una forma de imposibilidad de ejecución. Por ello sería también
aplicable a nuestro Derecho la distinción entre error de tipo y error de
subsunción al revés, defendida por un sector de la doctrina alemana.
167. Góssel, GA, 1971, pág. 225 s., y Kaufmann, ZStW, 80 (1968), pág. 34 s.
168. Góssel, GA, 1971, pág. 236.
169. Dreher, StGB, § 22, núm. 28; Lackner, SíGB, § 22, 2, b), b'); Rudolphi,
SK, § 22, núm. 28, y Schonke/Schróder/Eser, § 22, núm. 76.
170. Eser, en Schonke/Schroder, § 22, núm. 76; Rudolphi, SK, § 22, núm. 28,
y Jescheck, Tratado, II, pág. 732.
171. P.G., pág. 793.
172. Notas, II, pág. 197.
173. Comentarios, II, pág. 227 ss.
174. Adiciones, II, pág. 734.
444
LA TENTATIVA DE DELITO
Si bien pudiera alegarse en favor de la primera posición, que ya
en los antecedentes directos del art. 52,2 se encuentra la distinción en-
tre medio y objeto inidóneo, a la que posiblemente quería hacer refe-
rencia el legislador con muy poca fortuna, hay que admitir que, cierta-
mente, la inclusión de estos supuestos en base a la redacción del
art. 52,2 es perfectamente posible. Parece, pues, que el legislador espa-
ñol no ha deseado aplicar a los mismos un tratamiento diverso del de
los restantes casos de error sobre una de las características del tipo.
La solución que corresponde aplicar a los casos de autor inidóneo es,
pues, la misma que a los demás supuestos de tentativa inidónea. Es de-
cir, que deberá afirmarse la existencia de una acción peligrosa y, por
consiguiente, punible, cuando el espectador objetivo situado en el lu-
gar del autor y con los conocimientos que él mismo posee, juzga como
probable la lesión del bien jurídico.
Como premisa previa a esta conclusión es preciso poner de relieve,
que la punición de algunos de estos supuestos es coherente con la fun-
ción de prevención general que corresponde a la pena, al contrario de
lo expuesto por algún sector doctrinal .Esto sucedería siempre que la
concurrencia de la característica de autoría pudiera parecer posible a
cualquier persona (representada a través del observador objetivo).
4. La distinción entre tentativa inidónea y delito putativo
en base a la inversión del error de tipo y error
de prohibición en el ámbito de la justificación
El error sobre una causa de justificación, bien porque el autor se
equivoca sobre los presupuestos de la misma —errónea suposición de
que concurren realmente los presupuestos de una causa de justifica-
ción reconocida legalmente—, o bien porque yerra sobre los límites
de la causa de justificación extendiéndolos más allá de lo previsto, o
porque cree que le asiste una justificante que en realidad el Derecho
no admite, puede plantearse también al revés. La consideración de es-
tos supuestos como tentativa inidónea o delito putativo al amparo de
la tradicional inversión del error de tipo y del error de prohibición de-
penderá de la situación sistemática que se considere correcta en el es-
tudio de las causas de justificación. Sin embargo, así como con res-
pecto al error al revés sobre la existencia o sobre los límites de uría
causa de justificación se admite considerarlo delito putativo, con res-
pecto al error al revés sobre los presupuestos de una causa de justi-
ficación a la «clásica» alternativa entre delito putativo —si se examinan
los casos de error positivo, es decir, la errónea creencia de que concu-
rre un presupuesto que realmente no concurre, en la antijuricidad y
445
 ELENA FARRÉ TREPAT
por consiguiente se admite un error de prohibición— y tentativa ini-
dónea —si se admite que el error sobre los presupuestos de una causa
de justificación constituye un error de tipo puesto que aquellos son
un elemento del mismo—, se añaden otras posibles soluciones. La erró-
nea suposición de que no concurren los presupuestos objetivos de
una causa de justificación cuando realmente concurren puede dar lugar
—según un amplio sector doctrinal— a un delito consumado, o bien a
la aplicación de una eximente incompleta, como ha defendido recien-
temente Mir Puig. La respuesta a esta cuestión se hace depender de
factores que no intervienen directamente en la inversión, como es la
exigencia del elemento subjetivo de justificación y las consecuencias
a las que conduce su no concurrencia.
A) El problema en estos supuestos —estamos pensando por ejem-
plo en el caso de quien dispara a su enemigo con intención de matarle
sin advertir que de no haberlo hecho aquél le hubiese disparado con la
misma intención en el mismo momento; o bien el médico que realiza un
aborto punible sin saber que la intervención era necesaria para salvar
la vida de la mujer; o el soldado que dispara en la oscuridad creyendo
que contra su superior al que odia, cuando se trata en realidad de un
soldado enemigo— ni siquiera se plantea para aquellos autores que nie-
gan toda relevancia al elemento subjetivo de justificación y consideran
suficiente la existencia objetiva de los presupuestos de una justificante.
En este sentido se expresaba abiertamente, por ejemplo, von Hippel,
quien, en concreto para la legítima defensa, negó la necesidad de un
elemento subjetivo de defensa y consideró que la necesidad de defen-
sa debía examinarse única y estrictamente desde un punto de vista
objetivo y ex post. «El fundamento de la posición contraria —exponía
von Hippel17S —se basa tan sólo en una argumentación lingüística, es
decir, en el presunto sentido de la palabra «defensa». Pero defensa pue-
de significar igualmente lo que se reconoce como defensa necesaria
según un juicio objetivo ex post». En España se muestra partidario
de negar relevancia general a los elementos subjetivos de justificación
Rodríguez Devesa176 y admite consecuentemente en estos casos la con-
currencia de la causa de justificación. Sin embargo, esta posición ha
perdido progresivamente terreno: en Alemania puede afirmarse que
ha sido prácticamente abandonada.177
175. A.T., I, pág. 210, nota 8.
176. P.G., pág. 503 s.
177. Oehler (Der objektive, pág. 165 ss.) y Wegner (Strafrecht, pág. 121) no
consideran preciso acudir al elemento subjetivo de justificación, en su lugar exi-
gen que la acción posea una finalidad de defensa. Esta no debe plantearse, sin
446
LA TENTATIVA DE DELITO
B) Según la teoría estricta de la culpabilidad, el error sobre los
presupuestos de una causa de justificación debe equipararse al error
sobre la existencia de la norma y constituye un error de prohibición,
que si es vencible atenúa la culpabilidad.178 La aplicación de la distin-
ción entre tentativa inidónea y delito putativo en base al error al re-
vés de tipo y de prohibición conduciría a la consecuencia de que un
error al revés sobre los presupuestos de la causa de justificación, es
decir, la errónea creencia de que éstos no concurren, cuando objetiva-
mente concurren constituye un error de prohibición al revés que daría
lugar a un delito putativo. Lógicamente esta consecuencia no ha sido
extraída por los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad, lo
cual puede considerarse correcto ya que el autor se encuentra dentro
de los límites del Derecho. En lugar de ello consideran generalmente
aplicable en estos casos la responsabilidad por delito consumado}19
Roxin ha comentado que en estos casos los representantes de esta
teoría tienen que decidirse entre «la fidelidad a los mandatos de las
consecuencias dogmáticas y la necesidad objetiva».180 La necesidad de
castigar estos supuestos ni tan siquiera se argumenta. Los autores se
limitan a demostrar que no debe castigarse aquí por tentativa inidónea,
como el resto de la doctrina defiende, sino por la completa realización
del hecho delictivo. La pena de la tentativa debe quedar excluida cuan-
do se ha producido la lesión del bien jurídico perseguido por el autor.
La producción del resultado a la que se dirige la tentativa es lo que la
diferencia de la consumación, por ello, si el resultado se ha producido
ya no cabe hablar de delito intentando.181 Incluso lingüísticamente exis-
ten argumentos en favor de castigar por el delito consumado, y?, que no
tiene sentido hablar de tentativa cuando el resultado se ha producido.
embargo, en forma subjetiva, sino que puede extraerse «de la esencia objetiva
de la acción, de su dirección objetiva». Si existe o no una causa de justificación
no se decide en base a la voluntad de justificación, sino en base a la finalidad
que se ha corporeizado en la acción (Oehler, Der objektive, pág. 168). En el caso
de que A dispare sobre B, desconociendo que éste iba a dispararle en el mismo
momento, queda, excluida para A la legítima defensa, pero no porque a A le falte
la voluntad de defenderse, sino porque la acción de A no se halla objetivamen-
te (!) dirigida a la defensa (Oehler, Der objektive, pág. 166).
178. Véase Jescheck, Tratado, I, pág. 635.
179. Así, Niese, Finalitdt, pág. 17; Welzel, A.T., pág. 83 s., y Zielinski, Haúd-
lungsunwert, pág. 259 ss. Y también Dreher, StGB, § 32, núm. 14; Foth, JR, 1965,
pág. 396; Maurach, A.T., pág. 304 ss., y Schmidháuser, A.T., 9/17.
180. Offene Tatbestande, pág. 180.
181. Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmálen, 1960,
pág. 255. Igual se manifiestan Schmidháuser, A.T., 9/17, pág. 292, y Maurach, A.T.,
pág. 305.
447
 ELENA FARRÉ TREPAN
Tentativa equivale a querer desarrollar algo que no se ha llegado a al-
canzar.182
La razón de fondo por la cual considera aplicable la doctrina ma-
yoritaria la pena de la tentativa, es decir, la importancia del desvalor
del resultado para el injusto, no puede constituir ningún argumento en
contra, si se parte de que el injusto se agota en el desvalor de la ac-
ción por igual en la tentativa y en la cosnumación. Con claridad y con-
secuencia ha resaltado Zielinski que si lo injusto del hecho se funda-
menta tan sólo en el desvalor de la acción únicamente podrá hablarse
de exclusión del injusto cuando falte aquél. En los casos que aquí se
plantean, en donde el desvalor de la acción concurre por completo, no
cabe plantear una exclusión del mismo ni total ni parcial.183
C) La solución de los supuestos planteados debería ser diversa
según la teoría de los elementos negativos del tipo, así como la teoría
restringida de la culpabilidad. La teoría de los elementos negativos
del tipo trata las causas de justificación como integrantes del tipo y
sus presupuestos como elementos negativos del mismo. El error negati-
vo sobre los presupuestos de una causa de justificación constituye se-
gún esta posición un error de tipo.
A una conclusión análoga a la mantenida por la teoría de los ele-
mentos negativos del tipo, pero partiendo de una fundamentación
distinta llega la teoría restringida de la culpabilidad. Esta posición no
considera el error sobre los presupuestos de una causa de justificación
como error de tipo, pero por considerar decisiva la analogía de estruc-
tura con el propio error de tipo, aplica en estos casos el precepto
relativo al error de tipo es decir, excluye el hecho doloso si el error es
invencible.184 El aplicar las reglas de la inversión en este caso tiene
como consecuencia que el error postivo sobre alguno de los presupues-
tos de una causa de justificación debería dar lugar a una tentativa,
puesto que constituye un error de tipo al revés.
Ciertamente esta conclusión es mantenida como se ha expuesto
por un amplio sector doctrinal,185 si bien no como consecuencia de la
182. Hirsch, Die Lehre, pág. 255.
183. Handlungsunwert, pág. 262.
184. Jescheck, Tratado, I, pág. 634 s.
185. Frente a esta doctrina, la Jurisprudencia alemana, que parcialmente se
ha mostrado partidaria de la teoría restringida de la culpabilidad, no ha sido
consecuente y ha castigado en estos casos por la pena del delito consumado.
Esta solución que podría criticarse de inconsecuente por parte del B.G.H., que
se ha manifestado partidario en repetidas ocasiones de la inversión del error, es
defendida por Maurach, quien recuerda que el error sobre los presupuestos no
constituye ningún error de tipo, sino que se trata como tal en sus consecuencias.
(NJW, 1962, pág. 773.)
448
LA TENTATIVA DE DELITO
inversión del error de tipo. La estructura de estos supuestos coincide
con la del delito intentado. Por una parte, existiría una voluntad dirigi-
da a la lesión del bien jurídico, que conformaría el desvalor de la ac-
ción y, por otra parte, la ausencia del desvalor del resultado ya que el
resultado que se produce está objetivamente justificado. Tanto en la
tentativa como en los casos que aquí se examinan falta uno de los ele-
mentos que configuran el injusto del hecho, el des valor del resultado.
En la tentativa el desvalor del resultado no concurre porque no ha
habido lesión del bien jurídico, en estos casos tampoco concurre por-
que el bien jurídico podía lesionarse. Se da, pues, la misma situación
que en la tentativa inidónea en cuanto que el autor persigue la produc-
ción de un resultado desvalorado, que, sin embargo, no puede llegar a
producirse, pues el resultado se encuentra objetivamente justificado.
Verdaderamente puede argumentarse, como han hecho los partida-
rios de castigar por el delito consumado, que en estos casos la produc-
ción del resultado impide que pueda hablarse de tentativa. Frente a
ello opone Stratenwerth que si bien es cierto que estos supuestos se
distinguen «formalmente» del delito intentado, en el cual falta la pro-
ducción del resultado, ambos casos coinciden exactamente en cuanto
a su contenido de injusto. En ambos concurre —como se ha argumen-
tado— el desvalor de la acción y falta el des valor del resultado.186 Pue-
de hablarse, pues, de analogía que por tratarse de analogía en favor del
reo, puesto que si no debería aplicarse el delito consumado, no existiría
inconveniente en aceptar.187
D) En nuestro país el profesor Mir Puig ha aportado una cuarta
solución, distinta de las alternativas señaladas hasta ahora, que permi-
te nuestro Derecho positivo. Dicha solución constituye en aplicar en
estos casos le eximente incompleta prevista en el artículo 9,1.
La consideración de estos supuestos como tentativa, señala Mir
Puig m es difícilmente admisible en base a la literalidad del artículo 3,
tanto si se admite como si se rechaza la necesidad del elemento subje-
tivo de justificación. Si se admite, el hecho no estará justificado cuando
falte este elemento, por lo que no podrá decirse que no se haya produ-
cido el delito como exige el artículo 3. Si se rechaza, el hecho estará
plenamente justificado aunque esté ausente aquel elemento subjetivo,
por lo que tampoco será punible como frustración. La punición por
analogía es admisible, por lo menos para un amplio sector de la doctri-
na, ya que sería favorable al reo. Sin embargo, en nuestro Código
186. A.T., pág. 151, núm. 593.
187. Jescheck, A.T., pág. 264, nota 33.
188. Adiciones, I, pág. 457.
449
16.
 ELENA FARRÉ TREPAT
Penal se ofrece otra posibilidad que es la aplicación de la eximente in-
completa prevista en el artículo 9,1. «Si el elemento subjetivo de jus-
tificación (entendido como mero conocer y querer la situación de justi-
ficación) cuenta entre los de las eximentes, y su falta no hace desapare-
cer toda base de éstas, sino sólo una parte (la correspondiente al des va-
lor de la acción), será formalmente posible y materialmente correcto
optar por la vía inmediata del artículo 9,1.» ,89
V. RESUMEN
El delito putativo y la tentativa inidónea son considerados en la
actualidad instituciones distintas aunque su delimitación no resulta
siempre tan evidente como parece desprenderse de los manuales y co-
mentarios.
1. Según la concepción mas extendida de delito putativo, éste
constituye un error del autor sobre el juicio de antijuricidad de su con-
ducta. El autor, que conoce correctamente la conducta que realiza, cree
que la misma está prohibida cuando en verdad no lo está. Por ello, se
ha definido frecuentemente como un «error de prohibición al revés»,
puesto que se amplía el ámbito de lo prohibido por el Derecho.
Consecuentemente, con esta concepción del delito putativo algunos
partidarios de fundamentaciones objetivas de la tentativa inidónea han
ampliado el concepto de delito putativo incluyendo en el mismo distin-
tos supuestos de aquella. De acuerdo con la fundamentación de la
tentativa inidónea que aquí se sostiene, en base a la cual no sólo no
es punible sino que tampoco está prohibida toda acción que ex ante
no se puede considerar peligrosa por un observador objetivo, que posee
los conocimientos del autor, cabe preguntarse si no cabría considerar
como delito putativo los casos en que, sin saberlo el autor, falta la peli-
grosidad ex ante y por ende la prohibición de la conducta. Ciertamente
en estos casos el autor cree equivocadamente que su conducta se halla
prohibida, lo que se corresponde con la concepción usual de delito pu-
tativo, no obstante su consideración como tal conduciría más bien a
confundir la esencia de esta figura mediante la cual se quiere definir
aquellos supuestos a través de los cuales el autor manifiesta su hiper-
sensibilidad con respecto al Ordenamiento jurídico; es decir, no sólo
se equivoca en la forma de realización de la conducta creyéndola peli-
grosa cuando no lo es (tentativa inidónea), sino en la misma amplitud
del Ordenamiento, creyendo atacar un bien jurídico inexistente.
189. Adiciones, I, pág. 457.
450
LA TENTATIVA DE DELITO
2. La impunidad del delito putativo no se ha debatido en ningún
momento. Si bien se han aportado para ello diversos argumentos, basta
acudir al principio «nullum crimen sine lege», mediante el cual se ex-
presa que el legislador es el único que puede determinar aquellas con-
ductas que son objeto de delito.
3. La distinción entre tentativa inidónea y delito putativo se ex-
presa normalmente acudiendo a la distinción entre error de tipo y
error de prohibición. En la actualidad la doctrina dominante señala
que la tentativa inidónea y el delito putativo se encuentran en una
relación inversa con el error de tipo y el error de prohibición respec-
tivamente. En el error de tipo y en la tentativa inidónea la equivoca-
ción del autor versa sobre una característica del tipo, es decir, sobre
su conducta, en cambio en el delito putativo, así como en el error de
prohibición el error recae sobre la antijuricidad de la misma. Mientras
que en la tentativa inidónea el autor conoce los límites del Derecho,
pero se equivoca sobre la conducta que realiza en el delito putativo
conoce correctamente su conducta, pero se equivoca en cuanto a los
límites del Derecho, que en este caso amplía.
La fórmula de la inversión del error consigue expresar correcta-
mente esta idea. Sin embargo, su aplicación debe matizarse en relación
con algunos supuestos.
A) Así en el ámbito de los elementos normativos del tipo la teo-
ría del error al revés aporta un criterio de delimitación que en líneas
generales es válido, pero que precisa de alguna puntualización, ya que
si simplemente se tiene en cuenta el error sobre el significado de la ca-
racterística al revés, se puede incurrir en una ampliación del ámbito
del Derecho no deseada por el legislador. Para evitar esta ampliación
del ámbito de la norma en la mente del autor, que caracteriza el delito
putativo, hay que observar si el autor se equivoca en los verdaderos
presupuestos que cumplen las normas de prohibición (tentativa inidó-
nea), o si, por el contrario, tiene un correcto conocimiento de los
hechos, pero extrae de ellos falsas conclusiones (delito putativo).
B) También en relación a los supuestos de error sobre una carac-
terística de autoría se discute por parte de un amplio sector doctrinal
la validez de la inversión del error. Si se admite que las características
de autoría constituyen una característica del tipo, la falsa suposición/de
su concurrencia da lugar, según la teoría de error, a una tentativa
inidónea, como sostiene un amplio sector doctrinal, con independen-
cia de que pueda admitirse su impunidad por otras razones. Otros
autores consideran, sin embargo, que en los delitos especiales la norma
no se dirige a todos, entendiendo, por lo tanto, que cuando el autor se
equivoca sobre una características de autoría amplía el ámbito de De-
451
 ELENA FARRÉ TREPAT

recho al creer que infringe una obligación que realmente no concurre.

Estos supuestos constituyen según este punto de vista un delito puta-
tivo. En mi opinión el tratamiento de los mismos no se aparta de los
restantes casos de tentativa inidónea.
C) Por último, en el ámbito de la justificación tampoco se actúa
siempre consecuentemente con la teoría de la inversión del error. El
error sobre los presupuestos de una causa de justificación es considera-
do por algunos autores como un error de tipo al reputar aquellos pre-
supuestos como integrantes del tipo del delito. Por ello la falsa supo-
sición de que no concurren los presupuestos de una causa de justifi-
cación les conduce a calificar el hecho como una tentativa inidónea. En
CUARTA PARTE
cambio, otro sector doctrinal coloca el estudio de las causas de justi-
ficación exclusivamente en la antijuricidad, pero en lugar de admitir
que en estos casos deba aducirse al delito putativo, ya que se trataría
de un error de prohibición al revés, los considera punibles como de- LA PENALIDAD DE LA TENTATIVA DE DELITO
lito consumado por concurrir plenamente el desvalor de la acción.

452
 CAPITULO VIII

LA PENALIDAD DE LA TENTATIVA

I. INTRODUCCIÓN

Del tratamiento que nuestro Código Penal hace de la penalidad de

la tentativa se desprenden dos cuestiones, que deben ser examinadas
por separado. La primera de ellas hace referencia al ámbito de la pu-
nición del delito intentando. La segunda cuestión se refiere a la medida
de la pena aplicable a la tentativa en los supuestos en que la misma
se encuentra amenazada con una pena.
En relación a ambas cuestiones nuestro Código Penal reserva para
el delito intentando un tratamiento distinto al del delito consumado.
Así, se observa en primer lugar que en nuestro Derecho positivo no se
castiga la tentativa de toda infracción penal, sino únicamente de
aquellas que constituyen un delito de acuerdo con la distinción que
lleva a cabo el artículo 6. Esta conclusión se desprende del art. 5,1, que
expone: «Las faltas sólo se castigarán cuando han sido consumadas.»
La regla general es, por consiguiente, la impunidad de las faltas frus-
tradas e intentadas. Sin embargo, el art. 5,2, que, como veremos fue
introducido en nuestra legislación posteriormente establece una excep-
ción a dicha regla al determinar la punición de las faltas frustradas
«contra la personas y la propiedad».
También en cuanto a la medida de la punición atribuye nuestro Có-
digo Penal un tratamiento distinto a la consumación y a los actos de
imperfecta ejecución al disponer que se imponga «a los autores de
tentativa de delito... la pena inferior en uno o dos grados, según el ar-
bitrio del Tribunal, a la señalada por la Ley para el delito consumado»

455
 ELENA FARRÉ TREPAT
(art. 52,1), y «a los autores de frustración... la pena inmediatamente
inferior en grado» también a la del delito consumado (art. 51). La pena
con la que se castiga a los autores de tentativa y frustración es, pues,
una pena en todo caso inferior a la del delito consumado. En la Parte
Especial del Código Penal se recogen, sin embargo, algunas tentativas
de delito a las cuales no es aplicable esta regla general.1
Estas dos cuestiones planteadas reciben en la legislación alemana
un tratamiento distinto, si bien también en aquélla se establecen para
el delito intentado reglas especiales en relación al delito consumado.
El § 23, que regula la tentativa expone en el primer párrafo: «La ten-
tativa de un delito grave es siempre punible, la tentativa de un delito
menos grave sólo cuando la Ley lo determine expresamente.» Y en rela-
ción al cómo de este castigo establece el párrafo segundo: «La tentativa
puede castigarse menos que el delito consumado.» 2
A pesar del indiscutible interés teórico y práctico, que acompaña
a esta problemática, la doctrina al exponer la tentativa de delito le con-
cede generalmente menor atención que a otras cuestiones.3 Por el con-
trario se alude con frecuencia, aunque parcialmente, a la penalidad
de la tentativa al hacer referencia al injusto, ante todo en relación a la
problemática del des valor de la acción y del resultado. Esta conexión
es perfectamente lógica debido a la directa relación que, como se ex-
pondrá en los apartados siguientes, existe entre ambas cuestiones. Mas
junto al estudio de la antijuricidad del hecho intentado o frustrado y
consumado, en la penalidad de las formas de imperfecta ejecución de-
berán estimarse también algunas consideraciones de carácter político-
criminal, que influyen en la punibilidad de la acción antijurídica, per-
mitiendo, como veremos, disminuirla e incluso renunciar a ella.4
A continuación me referiré, pues, a las cuestiones que nuestro Có-
digo plantea en cuanto a la penalidad de la tentativa. En primer lugar,
la de los supuestos en que la misma debe considerarse punible. Una
vez determinados, estudiaré la medida en que deben castigarse. Por
último haré referencia a aquellos casos que presentan una regulación
especial, así como a la discusión doctrinal existente en relación a la
punibilidad de la tentativa en estos supuestos.
1. A estos supuestos me referiré en el apartado IV de este capítulo.
2. El tercer párrafo del art. 23, que hace referencia a los supuestos de bur-
da falta de comprensión del autor, ha sido ya estudiado en relación a la tenta-
tiva inidónea. (Véase el capítulo VII, apartado II, 3, B.)
3. Esta situación fue puesta de manifiesto ya por Sauer (D.P., pág. 162),
quien la estudió en primer lugar.
4. Así, Mir Puig, Función, pág. 66.
456
LA TENTATIVA DE DELITO
II. ÁMBITO DE PUNICIÓN DE LAS FORMAS
DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
En lo referente a la primera cuestión, es decir, al ámbito de puni-
ción de las formas de imperfecta ejecución, las legislaciones española y
alemana aportan soluciones diversas. Antes de exponer mi opinión con
respecto al acierto de nuestra regulación positiva, es preciso conocer
los antecedentes legislativos de ambos países, así como la fundamenta-
ción que la doctrina ha aportado sobre aquélla.
1. Evolución legislativa
Las regulaciones penales más antiguas de ambos países hacían ya
referencia a esta cuestión. Así, por ejemplo, en nuestras Partidas se
castigaba la tentativa únicamente en determinadas infracciones graves,
como la traición contra la persona del Rey, el homicidio, el robo y la
violación.5 Igualmente en la Constitutio Criminalis Carolina, se castiga-
ba la tentativa únicamente en los delitos más graves.6 El antecedente
más inmediato de ambas legislaciones se encuentra, sin embargo, en
el Código Penal francés de 1810. En aquel Código se realizó una divi-
sión tripartita de las infracciones penales en crímenes, delitos y con-
travenciones,7, 8 considerando punible la tentativa de crimen en todo
caso y en ningún caso la de contravención. En cuanto a los delitos decía
el artículo 3 de aquel Código: «Las tentativas de delitos no son consi-
deradas como delitos más que en los casos determinados por una dis-
posición especial de la Ley.»9 El peso de esta regulación fue distinto,
como se observará, en ambos países.
5. Ley 2, Tít. 31, Part. 7.a. (Citado por Groizard, El Código Penal, pág. 67 s.)
6. Allfeld, A.T., pág. 190, nota 14.
7. El origen de esta forma tripartita de clasificar los hechos punibles se en-
cuentra (Maurach/Zipf, A.T., I, pág. 178 s.) en el Derecho Natural del siglo xvin.
Como delitos más graves (crímenes) se consideraron los ataques a los derechos
naturales de los hombres. Los ataques a los derechos creados por el contrato
social, dieron lugar a los delitos menos graves (delitos) y las contravenciones'al
orden, a simples faltas policiales. Al introducirse en el Código Penal la triparti-
ción perdió, sin embargo, su significado originario, pues no se distinguía ya se-
gún la dirección del ataque, sino según la gravedad de la pena impuesta.
8. Esta tripartición tuvo acogida, como se verá, en los Códigos Penales es-
pañoles y alemanes. Posteriormente fue abandonada en ambos países. En la ac-
tualidad ha sido introducida nuevamente en el Proyecto de Código Penal español.
9. Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 659.
457
 ELENA FARRÉ TREPAT
A) Derecho alemán
En el Derecho Penal alemán se siguió fielmente el modelo del Có-
digo Penal francés. Ya en el Código Penal prusiano fue aceptada la tri-
partición,10 y de allí pasó al Código Penal Imperial de 1871, que distin-
guía (§ 1), entre delitos más graves (Verbrechen),11 delitos menos graves
(Vergehen),12 y contravenciones. Siguiendo el modelo francés conside-
raba punible la tentativa siempre en los delitos más graves o crímenes
y en los delitos menos graves únicamente cuando la Ley lo determinase
expresamente (§ 43,2). Aun cuando no se hacía ninguna referencia ex-
presa a las faltas, la doctrina dedujo su impunidad en forma unáni-
me.13 Por otra parte, y sin tener en cuenta la crítica que en ocasiones
se realizó en cuanto a la elección de los supuestos en que la tentativa
de delito menos grave se consideraba punible,14 no se encuentran co-
mentarios doctrinales sobre esta cuestión.
La nueva regulación legal no supuso en cuanto a este aspecto de
la penalidad de la tentativa ningún cambio significativo, exclusión he-
cha de que, como se puso de manifiesto en la fundamentación del Pro-
yecto Oficial, la entrada en vigor del nuevo Derecho supondría la puni-
ción de la tentativa en un mayor número de delitos menos graves, de-
bido a la transformación de delitos más graves en delitos menos graves
proyectada en un considerable número de casos.15 El actual § 23,1 es-
tablece, al igual que el anterior § 43,2,16 que la tentativa de un delito
10. Con anterioridad había sido aceptada en el Código Penal bávaro de 1813.
11. Éstos eran en el StGB anterior (§ 1, 1), e igualmente en el actual (§ 12, 1),
hechos antijurídicos castigados con una pena privativa de libertad igual o supe-
rior a un año.
12. En el Código Penal alemán anterior se definía como tales las acciones
castigadas con una pena privativa de libertad superior a seis semanas o una
pena de multa superior a 500 marcos (§ 1, 3). En el StGB actual son delitos me-
nos graves los hechos antijurídicos castigados con una pena privativa de libertad
inferior a un año, o con una pena de multa (§ 12, 2).
13. Así, Allfeld, A.T., pág. 190, nota 17; Kohlraush/Lange, StGB, § 43, IV;
Mayer, H., A.T., pág. 291, y Mezger E., P.G., pág. 255. Aun cuando no se excluía
la posibilidad de que en ocasiones se consideraran punibles con arreglo al De-
recho particular (Allfeld, A.T., pág. 190, nota 17).
14. Allfeld calificó la elección de «parcialmente muy inapropiada», pues, por
ejemplo, se consideraba punible la tentativa de daños y no, en cambio, la de
lesiones (A.T., pág. 190. Y en el mismo sentido, Sauer, D.P., pág. 63). Por el con-
trario, H. Mayer estimó la calificación de aceptable (A.T., pág. 291 s.).
15. Proyecto Oficial, pág. 142.
16. Debe ponerse de relieve que la actual regulación penal alemana no com-
prende las faltas entre los hechos delictivos. La Reforma no ha comportado, sin
embargo, su completa desincriminación, ya que un pequeño número, a pesar de
458
LA TENTATIVA DE DELITO
más grave se considerará siempre punible, la de un delito menos gra-
ve,17 únicamente cuando la Ley lo determine en forma expresa.18 Esto
ocurre, por ejemplo, en el hurto (§ 242 II), las coacciones (§ 240 III),
la evasión de presos (§ 120 III), las lesiones peligrosas (§ 223 a II), la
estafa (§ 263 II) y la falsedad documental (§ 267 II). En las infraccio-
nes administrativas sólo puede castigarse la tentativa cuando la Ley lo
diga expresamente (§ 13 II OWiG), lo cual sucede sólo excepcional-
mente.19
B) Derecho español
El Derecho Penal español siguió, ya en un principio, tan solo par-
cialmente la regulación del Código Penal francés, y la tendencia poste-
rior ha sido, como se verá, la de apartarse de los principios que en
esta cuestión dominaban aquel Código. El Código Penal de 1822 no
hacía mención expresa a esta problemática,20 que encontramos regulada
por vez primera en el Código Penal de 1848. En este Código se aceptó
la división de los hechos punibles,21 en delitos más graves,22 delitos me-
nos graves,23 y faltas,24 y en su artículo 5 expuso: «Las faltas sólo se
castigan cuando han sido consumadas», considerándose, pues, impunes
las faltas intentadas y las frustradas. El artículo 5 del Código Penal de
1848, que posteriormente se ha convertido en el artículo 5,1, ha perma-
las críticas hechas por la doctrina, han adquirido el carácter de delitos menos
graves. Esto sucede, por ejemplo, en los § 248 (anterior § 370, I, núm. 5) y 145
(anterior § 360, I, núm. 11), en los cuales no se castiga la tentativa. Una parte
considerable de las faltas ha pasado, no obstante, a formar parte de las infrac-
ciones administrativas, y por último, algunas han perdido todo carácter de in-
frcción legal. (Eser, en Schónke/Schróder, § 12, núm. 15 ss.)
17. Sobre lo que constituye delito más grave y menos grave, véase las no-
tas 11 y 12 de este capítulo.
18. Este párrafo se regulaba de forma prácticamente idéntica en el Pro-
yecto Oficial (§ 27, 1) y en el A.E. (§ 25, 1), con la única excepción del adverbio
«siempre», que los redactores del Proyecto Alternativo suprimieron por consi-
derar que podía provocar molestias para tener en cuenta la impunidad de los
supuestos de burda falta de comprensión y de desistimiento.
19. Jescheck, H. H., Tratado, II, pág. 710, nota 40.
20. Quintano, Comentarios, pág. 62.
21. La influencia del Código Penal francés fue puesta de manifiesto por Pa-
checo, El Código Penal, pág. 112.
22. Delitos más graves se consideraron aquellos que la Ley castigaba con
penas aflictivas (art. 6.°, 1).
23. Como tales se castigaron aquellos a los que se imponía penas correc-
cionales (art. 6.°, 2).
24. Como faltas se consideraron las infracciones a las que la Ley señalaba
penas leves (art. 6.°, 3).
459
 ELENA FARRE TREPAT
necido invariado en su redacción hasta nuestros días, con la única co-
rrección gramatical que modifica el término «castigan» por el de «casti-
garán», no obstante, se ha discutido doctrinalmente sobre la necesidad
misma de su existencia. La negación de ésta fue mantenida por Groi-
zard, quien sostuvo, que la Ley no tiene necesidad de decir lo que es
justificable, basta con que no le reprima, y ya del artículo 3, puede de-
ducirse que la tentativa y la frustración sólo son punibles cuando se re-
fieren a delitos.25 De la opinión contraria han sido De Vizmanos-Álvarez
y Pacheco y en la actualidad Rodríguez Mourullo, para quienes la nece-
sidad del artículo 5,1 surge de la equivocidad con que el Código emplea
la palabra delito, comprendiendo en algunos casos únicamente a las in-
fracciones más graves, en otras a los delitos en sentido estricto y a las
faltas.26 Si el párrafo primero del citado artículo se hiciera «desapare-
cer de la Ley... por lo menos sería dudoso si lo dispuesto en el artícu-
lo 3, respecto al delito frustrado y a la tentativa era una regla aplica-
ble a las faltas».27 Estos argumentos pierden significación si se tiene en
cuenta que el actual artículo 5,2 castiga determinadas faltas frustradas,
lo cual no tendría ningún sentido si se encontraran ya comprendidas en
el artículo 3. También de la presencia del artículo 5,2 puede extraerse
que la tentativa se considera impune en las faltas, ya que no puede es-
perarse que el Código desee castigar la tentativa en todas las faltas y
la frustración únicamente en algunos casos. En todo caso, y de acep-
tarse la regulación vigente, siempre puede argumentarse, como ya hizo
Pacheco, que la presencia del artículo 5,1, si bien discutible, «puede
ser útil para evitar una disputa».28
Con el Decreto de 1 de enero de 1871, se introdujo añadiendo un
segundo párrafo al artículo 5? una excepción al párrafo anterior al
considerar punibles «las faltas frustradas contra las personas y la pro-
piedad». La razón que impulsó al legislador a modificar la antigua re-
gulación se encuentra, según Groizard,30 en el mayor ámbito que en el
nuevo Código habían adquirido las faltas como producto de la trans-
formación en faltas de algunos hechos, que antes se habían considerado
delitos, pero sin que el legislador aceptara por completo las consecuen-
cias de esta transformación. En el Código Penal de 1932, se sustituyó el
término «personas» por los de «vida e integridad corporal», volviéndose
en 1944 al anterior, que ha permanecido hasta nuestros días.
25. El Código Penal, pág. 123.
26. Así, Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 191.
27. De Vizmanos/Álvarez, Comentarios, pág. 35.
28. Pacheco, El Código Penal, pág. 112.
29. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 184.
30. Groizard, El Código Penal, pág. 184.
460
LA TENTATIVA DE DELITO
La introducción del párrafo segundo del artículo 5, en el Código
Penal de 1870, no ha sido nunca criticada por la doctrina, que, sin em-
bargo, ha puesto de manifiesto, que, aun cuando la Ley no diga nada
al respecto, es evidente que la posibilidad de castigar las faltas frus-
tradas dependerá en todo caso de la estructura del respectivo tipo de-
lictivo, es decir, de la posibilidad de que el mismo pueda realizarse en
grado de frustración.31 Esta posibilidad es discutida en aquellas faltas
que poseen carácter omisivo, como por ejemplo, las reguladas en los
arts. 584 n.° 14 y 586 n.° 2, carácter culposo, como las reguladas en los
arts. 586 n.° 3, 592 y 600, o bien carácter formal.32 Por el contrario, la
doctrina sí ha considerado criticable su ámbito estrecho y arbitrario.
En opinión de Ferrer Sama M y Rodríguez Mourullo,34 no resulta justi-
ficado que permanezcan impunes algunas contravenciones contra el
orden público o cometidas por medio de imprenta, que revisten igual
o mayor trascendencia que determinadas faltas contra la propiedad.
Ferrer Sama propone, en todo caso de lege ferenda, que el artículo 5,2
debería poder aplicarse a todas aquellas faltas que «constituyen un ex-
ponente de la barbarie de sus autores, que nos hace considerarlos tan
antisociales como pueden serlo los que cometen algunas faltas contra
las personas o contra la propiedad...». 35 Por el contrario, Rodríguez
Mourullo ha propuesto un argumento de lege lata en favor de interpre-
tar los términos «personales» o «propiedad» del artículo 5, en su «con-
creto contenido sustancial», y no haciendo referencia a las faltas reco-
gidas en los títulos III y IV del libro tercero, cuyas rúbricas rezan res-
pectivamente «de las faltas contra las personas» y «de las faltas contra
la propiedad».36 Esta interpretación sería, en opinión de Rodríguez
Mourullo, «posible y mucho más adecuada a la voluntad de la Ley», y
permitiría incluir en el párrafo segundo del artículo 5, faltas compren-
didas en otros títulos.37
Por último, debe ponerse de relieve que la transformación reali-
zada en el Código Penal de 1932, de la clasificación tripartita de los
hechos punibles en una clasificación bipartita de los mismos, en deli-
31. Ferrer Sama, Comentarios, I, pág. 92; Jiménez de Asúa, Tratado, VII,
pág. 870, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 192.
32. Ferrer Sama, Comentarios, I, pág. 92, y Jiménez de Asúa, Tratado, VII,
pág. 870.
33. Comentarios, pág. 92.
34. Comentarios, I, pág. 192.
35. Comentarios, pág. 92.
36. Comentarios, I, pág. 192.
37. Como, por ejemplo, la falta contenida en el artículo 579, recogida en
«las faltas contra los intereses generales y régimen de poblaciones».
461
 ELENA FARRE TREPAT
tos y faltas, que continúa vigente en la actualidad (art. 6), no afectó en
absoluto la regulación de la tentativa y la frustración, pues las mismas
se habían considerado punibles con anterioridad en los delitos más
graves y menos graves.
2. Fundamentación doctrinal
La exposición de la evolución legislativa en ambos países ha per-
mitido poner de manifiesto que en ningún Código Penal español o ale-
mán se ha considerado punible la tentativa de una falta. Por el con-
trario, la regulación es distinta en cuanto a la tentativa en los delitos
menos graves y en la frustración. La doctrina parece estar de acuerdo,
como en parte se ha expuesto en el apartado anterior, con esta regula-
ción. Efectivamente, las faltas intentadas han sido consideradas siem-
pre impunes por aquellos autores que han estudiado esta cuestión, y no
constituye a mi parecer una excepción Groizard.38 Ciertamente, consi-
deraba Groizard que las tentativas de determinadas acciones conteni-
das en el capítulo de las faltas reflejaban suficiente inmoralidad y cau-
saban cierta alarma al cuerpo social que les hacía merecedoras de
pena. No obstante, no deseaba establecer excepciones a la regla gene-
ral, que le parecía acertada, de impunidad de las faltas intentadas, sino
que ponía de relieve que determinadas faltas, como la tentativa de
hurto cualquiera que sea el valor de la cosa sustraída «reúnen todos,
absolutamente todos, los caracteres determinantes del delito, y no ca-
ben dentro de la noción científica de la contravención o falta»,39 re-
comendando su introducción en el título, al que por su naturaleza co-
rrespondían. Las siguientes palabras de aquel autor lo expresan con
claridad: ¿Se deduce de aquí que las faltas deben ser castigadas en
grado de tentativa o de frustramiento?... No. Lo que únicamente revela
es un error en nuestro Derecho positivo... una mala clasificación de la
materia punible; lo que demuestra es que se ha llamado falta... lo que
es imposible pueda considerarse con arreglo a la ciencia, a los princi-
pios y al sentimiento público.» *
Si bien ha existido, pues, en la doctrina penal unanimidad en afir-
mar la impunidad de las faltas intentadas, no ha existido acuerdo en lo
referente a la fundamentación de esta impunidad habiéndose acudido
en la doctrina española, para explicar la impunidad de la tentativa
siempre y de la frustración en algunas faltas, y en la alemana también
38. De otra opinión, Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 191.
39. Groizard, El Código Penal, pág. 136.
40. Groizard, El Código Penal, pág. 136.
462
LA TENTATIVA DE DELITO
de ciertos delitos menos graves intentados, a diversas argumentaciones.
Un importante sector doctrinal ha puesto de manifiesto que la impuni-
dad de estas acciones se debe a la escasa gravedad de la falta en sí, muy
poca ya en la consumación y, por supuesto, menor aun en la tentativa.
En este sentido se han expresado De Castro-Orozco y Ortiz de Zúñiga,41
Sivela,42 Cuello Calón,43 Ferrer Sama 44 y Rodríguez Mourullo.45 Por la
misma razón puede justificarse la punición de la frustración en determi-
nadas faltas, las cuales, por la mayor importancia de los bienes jurídi-
cos protegidos, constituyen hechos de mayor gravedad.46 La doctrina ale-
mana ha acudido también a este criterio la mayoría de las ocasiones
en que se ha expresado sobre este punto.47 Juntamente con esta consi-
deración aportó Silvela una fundamentación subjetiva al justificar la
impunidad de estos supuestos por la «escasa criminalidad que en ellos
se revela»?* De otra opinión era Pacheco, para quien la impunidad en
estos casos se comprende debida a la levísima e inapreciable alarma
que los mismos pueden causar. De castigar estos hechos «nos expon-
dríamos a que el remedio tuviera más inconvenientes, o produjera más
agitación y más considerables perjuicios que el mismo mal».49 En este
mismo sentido puede ser interpretada la declaración de Jescheck res-
pecto a la tentativa en los delitos graves. En estos casos la tentativa es
punible «porque en ellos ya el dar principio inmediatamente a la reali-
zación del hecho es adecuado para conmover el sentimiento colectivo
de seguridad jurídica».50 Mayoritariamente, sin embargo, se ha consi-
derado que la impunidad de las faltas intentadas se debe a razones
prácticas. Por una parte, ha alegado la doctrina la imposibilidad en
muchas ocasiones de considerar las faltas en otro supuesto que no
sea la consumación. Así se manifestaron De Vizmanos y Álvarez,51 Pa-
checo,52 Silvela53 y Cuello Calón.54 Por otra parte de aplicar la pena de
41. C.P., pág. 22.
42. D.P., pág. 184.
43. D.P., pág. 662.
44. Comentarios, pág. 91 s.
45. Comentarios, I, pág. 191.
46. Así, Ferrer Sama, Comentarios, pág. 92, y Rodríguez Mourullo, Comen-
tarios, I, pág. 192.
47. Sauer, D.P., pág. 162 s., y Stratenwerth, A.T., 2.a ed., núm. 695. ,
48. D.P., pág. 184.
49. El Código Penal, pág. 111.
50. Tratado, II, pág. 710.
51. Comentarios, pág. 35 s.
52. El Código Penal, pág. 111.
53. D.P., pág. 184.
54. D.P., pág. 662.
463
 ELENA FARRÉ TREPAT
la tentativa a las faltas se llegaría a una sanción «irrisoria y ridicula»,55
y en ocasiones penalmente imposible de valorar «a no ser que se pre-
tendiese descender del cómputo criminal diurno al horario».56
3. Valoración crítica y posición personal
El conocimiento de la evolución legislativa española y alemana, así
como de la posición doctrinal, permite observar la siguiente situación.
En primer lugar, el hecho evidente de que, aun cuando la doctrina no
sea unitaria en cuanto a su fundamentación, la tentativa de una falta
no se ha considerado nunca punible y tampoco doctrinalmente se ha
mantenido su punición.51 El mismo criterio se mantiene en el Antepro-
yecto de Código Penal en su artículo 24. En segundo lugar, puede ob-
servarse en el Derecho Penal español y alemán en este aspecto una evo-
lución contraria. En el Derecho Penal español se mantuvo la punición
de la tentativa en todos los delitos ya en el Código Penal de 1848, conce-
diéndole por tanto mayor ámbito de punición que el Código Penal
francés de 1810 y el StGB de 1871. Posteriormente se introdujo la pu-
nición de las faltas frustradas contra las personas y la propiedad, que
se ha mantenido hasta la actualidad y es recogida por el Anteproyecto
de Código Penal en su artículo 24. Por otra parte, un sector de la doc-
trina actual propone una interpretación amplia del art. 5,2, que per-
mitiría castigar la frustración también en otras faltas además de las
citadas. A continuación me referiré a estas dos cuestiones en el or-
den citado.
A) Fundamento de la impunidad de la tentativa en las faltas
Como ya se ha expuesto en la introducción de este capítulo el fun-
damento de la impunidad de la tentativa en las faltas, como la proble-
mática de la penalidad de la tentativa en general, tan sólo puede com-
prenderse correctamente atendiendo a dos aspectos distintos: En pri-
mer lugar, a la antijuricidad de estos hechos, en segundo lugar, a la
punibilidad, es decir, la necesidad de pena de los mismos. En relación
al primero de estos ámbitos debemos remitirnos a la fundamentación
de la tentativa que aquí se mantiene y que tiene por base la prohibi-
ción de toda conducta voluntaria objetivamente peligrosa desde una
55. Así, Silvela, D.P., pág. 184. Le sigue Cuello, D.P., pág. 662.
56. Quintano, Comentarios, pág. 62.
57. Me refiero a la tentativa en el sentido en que la define nuestro Código,
es decir, no en el sentido amplio que comprendería también la frustración.
464
LA TENTATIVA DE DELITO
perspectiva ex ante. Es preciso poner de manifiesto que la peligrosidad
de una conducta no depende de la importancia del bien jurídico prote-
gido, en cuyo caso también las faltas intentadas contra las personas
y la propiedad deberían considerarse punibles, sino que debe tenerse en
cuenta la forma de ataque, así como la proximidad del mismo a la
efectiva lesión del bien jurídico. El examen de las conductas descritas
en el título referente a las faltas pone de manifiesto que, aun en su
forma consumada, éstas constituyen hechos poco graves. La tentativa
de las mismas, que supone un grado menor de proximidad a la lesión
del bien jurídico y en algunos casos también la frustación, constituirán
conductas objetivamente menos peligrosas y, por lo tanto, menos
graves. Atendiendo, pues, a la fundamentación de la que hemos partido,
puede afirmarse que el contenido de injusto de las mismas es mínimo,
incluso pudiera decirse, insignificante, y por consiguiente les corres-
ponderá también una pena muy leve. Sin embargo, siendo punible la
consumación, de la poca importancia de estos hechos no puede dedu-
cirse sin más su impunidad. Por la misma razón fracasan también las
demás fundamentaciones doctrinales que he expuesto. La teoría sub-
jetiva, que afirma en estos casos la manifestación de una menor crimi-
nalidad del autor, y la mixta, que se basa en la poca alarma social que
el hecho produce, se enfrentan en definitiva con la misma consecuencia
que la fundamentación objetiva, es decir, la existencia de un hecho an-
tijurídico.58 Por el contrario, se apartaría de estas conclusiones aquella
concepción subjetiva que concibe el hecho antijurídico como la sim-
ple infracción del mandato o la prohibición contenidos en la norma.
En este caso debería aceptarse que el contenido de injusto del hecho,
imposible de graduarse cuantitativamente, sería exactamente el mis-
mo en los delitos y en las faltas. Así fue considerado por un sector de
la antigua doctrina alemana.59
Por otra parte tampoco es aceptable, en la forma en que se ha ex-
puesto, la extendida opinión que considera impunes estos supuestos por
razones prácticas. En primer lugar, porque la tentativa es perfecta-
mente imaginable en un buen número de los tipos regulados en este
título. En segundo lugar porque, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 601 del Código Penal, la pena a aplicar a estos supuestos, aun-
que desde luego muy leve, no sería, como se ha dicho, imposible de ya-
lorar.
58. Por esta razón es erróneo considerar que la punición de estas conductas
es la consecuencia necesaria a la que debe conducir una teoría subjetiva conse-
cuente, porque exactamente lo mismo debería afirmarse de las teorías objetivas
si sólo se atiende a la antijuricidad del hecho.
59. Sobre ello, Krümpelmann, Die Bagatellen Delikte, pág. 27 ss.
465
 ELENA FARRÉ TREPAT
No obstante, la impunidad de estos supuestos, que no dejan de
estar prohibidos, es debida en parte a cuestiones de orden práctico.
Dada la importancia y gravedad que encierra cualquier intervención
procesal y penal, y debido a que, como se ha observado, la gravedad de
estos hechos es mínima, el Estado opta por renunciar a la punición, es
decir, en estas ocasiones estima que la pena no es necesaria.60 En estos
supuestos la aplicación de la pena podría ocasionar más inconvenien-
tes, más «agitación y más considerables perjuicios que el mismo mal»,61
por lo tanto, es conveniente renunciar ella. Por el contrario, la mayor
importancia del bien jurídico protegido en las faltas contra las perso-
nas y la propiedad ha decidido al legislador a no querer renunciar en
estos casos al castigo. El fundamento de la impunidad de las faltas
intentadas y también de las frustradas, que nuestro Código considera
impunes, constituye, pues, una decisión de política-criminal, que afecta
a la punibilidad del hecho y no al injusto del mismo.
B) Consideraciones sobre la tendencia seguida por nuestro
Derecho penal en cuanto al ámbito de punición de las formas
de imperfecta ejecución
La exposición de la legislación y la doctrina han puesto de mani-
fiesto una leve tendencia en el Derecho español a ampliar el ámbito de
punición de las formas de imperfecta ejección. Con respecto a los deli-
tos la tentativa se castigó ya desde un principio en todos los casos,
apartándose así del legislador francés y de otros antecedentes históri-
cos. En las faltas esta tendencia se pone de relieve con la introducción
en el Código Penal de 1870, del artículo 5,2, que modificó la situación an-
terior, según la cual se consideraban punibles únicamente las faltas con-
sumadas. La punición de algunas faltas frustradas no sólo continúa
vigente sino que se introduce nuevamente en el Anteproyecto de Código
Penal. Un sector de la doctrina contemporánea adelanta un paso más
en el sentido indicado al proponer una interpretación amplia del artícu-
lo 5,2, según la cual tendrían cabida en él otras faltas además de las
contenidas en los títulos III y IV del libro III.
El Derecho alemán ha mantenido una posición más uniforme con-
siderando impune, ya desde un principio, la tentativa en algunos de-
litos menos graves y en todas las faltas.62 Esta situación ha permaneci-
60. Así, Mir Puig, Función, pág. 67.
61. Pacheco, El Código Penal, pág. 111.
62. Debe tenerse en cuenta el sentido más amplio que el término tentativa
posee en el Derecho Penal alemán, dentro del cual se incluye lo que en nuestro
Derecho constituye una frustración.
466
LA TENTATIVA DE DELITO
do sin sufrir alteraciones en lo fundamental hasta nuestros días, y ni
siquiera en el Derecho de Unificación de 9 de mayo de 1935, que se pro-
ponía realizar severamente el Derecho Penal voluntarista, se propuso
la punición de la tentativa en todos los delitos menos graves.63 Aun-
que no pertenezca directamente al ámbito de las formas de imperfecta
ejecución, debe ponerse de relieve que en la todavía reciente reforma
del Derecho penal alemán se ha abolido por completo el capítulo dedi-
cado a las faltas; si bien, como ya se ha expuesto (16), alguna de ellas ha
pasado a integrar el capítulo de los delitos y aquellas que no han desa-
parecido de toda regulación legal se encuentran recogidas en la Ley de
Infracciones Administrativas.
La tendencia del Derecho penal alemán se muestra más de acorde
con él sentido de la Política-criminal moderna, que, si bien concibe el
Derecho penal como un derecho protector de bienes jurídicos, conside-
ra que éste debe aplicarse únicamente en las modalidades de ataque
más peligrosas a los mismos. Esta característica del Derecho penal, que
se conoce con el nombre de «carácter fragmentario», y que pone de
relieve que el sistema de protección de los bienes jurídicos que encie-
rra el Derecho penal no es un sistema exhaustivo, comprensivo de todas
las lesiones y molestias que puede sufrir el bien protegido, sino que
entra en relación únicamente con las más importantes, fue sentida por
Binding, quien por primera vez la puso de manifiesto, como un «grave
defecto del mismo».64 En la actualidad, por el contrario, se considera
mérito y distintivo de un Derecho penal que corresponda a un Estado
liberal de Derecho, el que limite su aplicación a aquellas conductas
que por su indudable importancia la merecen. Este cambio de valora-
ción se corresponde, por otra parte, según ha puesto de manifiesto Mir
Puig,65 con el cambio sufrido por la fundamentación de la pena, de una
concepción retributiva a una concepción preventiva, concebida no como
medio para imponer la Justicia, sino para proteger a la sociedad de los
ataques más peligrosos. Por otra parte, el Derecho penal se concibe ac-
tualmente como «última ratio» en el ordenamiento jurídico, lo cual
significa que el Estado puede acudir a la pena y a la medida de seguri-
dad únicamente cuando hayan fracasado otros medios menos gravosos
(carácter subsidiario o secundario del Derecho penal).66
En una futura reforma del Derecho penal español estas considera-
ciones también deberían ser tenidas en cuenta. La aplicación de esíos
63. Sauer, D.P., pág. 162 s.
64. Jescheck, Tratado, 1, pág. 71.
65. Introducción, pág. 127.
66. Mir Puig, Introducción, pág. 125 s.
467
 ELENA FARRÉ TREPAT
principios que rigen actualmente la política criminal comportaría una
diversa regulación por lo menos de las faltas en general, lo cual afecta-
ría a las formas de imperfecta ejecución que aún se consideran puni-
bles. Aunque no pueda darse aquí una solución concreta para los diver-
sos tipos delictivos, debe ponerse de relieve que la tendencia seguida
por nuestro Código y nuestra doctrina en cuanto al ámbito de punición
de las formas de imperfecta ejecución no se muestra acorde con los
principios expuestos, apartándose así también de otras regulaciones.
Igualmente hay que abogar porque en la reforma del mismo se plantee
la posible renuncia a la punición de los llamados delitos de bagatela, así
como también un cambio en la redacción de determinadas figuras tí-
picas cuya definitiva penalidad depende de la producción de un resulta-
do u otro, condicionado en muchas ocasiones por factores ajenos a la
acción realizada por el autor, como sucede en las lesiones y en los de-
litos contra la propiedad. Por otra parte, y respecto a la punición de las
faltas, han surgido ya en nuestro país autores que se plantean esta si-
tuación. Recientemente se ha manifestado Muñoz Conde en favor de la
transformación de las faltas en infracciones administrativas formando
un todo con éstas. De adoptar este sistema «se conseguiría —expresa
Muñoz Conde—67 una mayor agilización del procedimiento (y con ello
una reducción de los costos) y una revalorización del verdadero Dere-
cho penal».
En atención a las consideraciones expuestas estimo además erró-
nea una interpretación extensiva del art. S^.68 Por el contrario, sería
preferible una interpretación restrictiva, que, por otra parte, es posi-
ble. En primer lugar debe tenerse en cuenta que los títulos II y IV, co-
rrespondientes a las faltas contra las personas y la propiedad, incluyen
una serie de bienes jurídicamente protegidos más amplia que los re-
cogidos en los delitos contra las personas (título VIII) y contra la
propiedad (título XIII), que protegen la vida, la integridad corporal y
la propiedad. Al igual que Rodríguez Mourullo, creo «posible y mucho
más adecuada a la voluntad de la Ley» una interpretación de los tér-
minos «personas» y «propiedad» del artículo 5,2 conforme a su «con-
creto contenido sustancial» y no referidos formalmente a los títulos
III y IV del libro III. Sin embargo, el contenido sustancial de estos tér-
minos en el Derecho penal debe buscarse a través de los bienes jurí-
dicos que el Código les atribuye allí donde más especifica, que es en los
delitos, y no fuera de él, pues en última instancia cualquiera de los
ataques recogido en las faltas e igualmente en los delitos, suponen un
67. Adiciones, I, pág. 85.
68. Sobre esta interpretación, véase II, 3, B.
468
LA TENTATIVA DE DELITO
atentado en contra de las personas. A través de esta interpretación las
faltas frustradas serían punibles únicamente en los atentados más
graves, lo cual coincide plenamente con la voluntad de la Ley, conside-
rándose excluidas de la punición por ejemplo las faltas recogidas en
los artículos 583, 4.°, 5.° y 6.°; 584; 585, 3.°, 4.° y 5.°; 586, 1.° y 2.°; 590;
594 y 596.
4. Criterios para la clasificación de las acciones punibles
en delitos y faltas
Con respecto al ámbito de punición de las formas de imperfecta
ejecución debe tratarse por último el criterio de clasificación de las
acciones punibles en delitos y faltas, delitos más graves y menos graves
en el Código Penal alemán. La cuestión tiene mucha importancia para
las formas de imperfecta ejecución, pues, como se ha expuesto, depen-
derá de la consideración de una acción como delito o como falta en
el Derecho español, o bien como delito más grave o menos grave en el
Derecho alemán, el hecho de que la tentativa o la frustración de las
mismas se considere punible.
Para dar respuesta a esta cuestión han surgido en el Derecho ale-
mán diversos criterios. Junto a dos posiciones extremas (consideración
abstracta y concreta), se ha mantenido una tercera posición intermedia
(consideración especializada). Para la consideración abstracta la clasi-
ficación de un hecho como delito o falta dependerá de la pena abstrac-
tamente señalada al tipo. Con respecto al Derecho alemán deberá ate-
nerse al grado mínimo de la misma. Para la clasificación de las accio-
nes punibles serán irrelevantes las circunstancias concretas concu-
rrentes; no se tendrán en cuenta ni los preceptos de la Parte General,69
ni tampoco los supuestos especialmente cualificados o atenuados. Para
la consideración concreta, por el contrario, lo relevante es la pena a
aplicar en el caso concreto, es decir, después de considerar todas las
circunstancias que han ocurrido en el mismo e intervienen en la deter-
minación de la penalidad. La pena resultante después de este proceso
determinará la clasificación del hecho en delito o falta. Por último, para
la consideración especializada,70 deben tenerse en cuenta todos los cam-
bios del marco penal, partiendo de los grupos valorativos que se pon-
69. Como, por ejemplo, las circunstancias modificativas genéricas, la ate-
nuación de la tentativa o la frustración, o de la comisión por omisión en el De-
recho germano.
70. Esta posición ha sido defendida únicamente por Engisch en SJZ, 1948,
pág. 660, y Die Idee der konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer
Zeit, pág. 50 ss., y actualmente por Stratenwerth, A.T., pág. 59.
469
 ELENA FARRÉ TREPAT
tienen en el tipo. La aplicación de la misma conduciría en el Derecho
alemán, por ejemplo, a considerar un caso menos grave de robo
(§ 249 II) como un delito menos grave, aun cuando el robo se consi-
dere un delito más grave.71
En el Derecho alemán las consideraciones concretas y especializa-
das han pasado a tener únicamente interés histórico, pues con la intro-
ducción del § 12 en el actual StGB se ha acogido la consideración abs-
tracta, que anteriormente ya era dominante en la doctrina y la Juris-
prudencia.72
En el Derecho penal español esta cuestión ha sido estudiada por
el profesor Mir Puig,73 quien había puesto de manifiesto que la clasi-
ficación de un hecho punible como delito o falta se realiza en nuestro
Código en base a una consideración abstracta. Teniendo en cuenta
que el artículo 6 de nuestro Código Penal señala como delitos las in-
fracciones que la Ley castiga con penas graves y como faltas aquellas
que castiga con penas leves, y debido a la imposibilidad que existe,
aceptada doctrinal y jurisprudencialmente, de que la concurrencia de
circunstancias concretas determine el paso de una pena grave a una
pena leve (art. 74 en relación con el art. 73 y el art. 601), debe extraerse
la conclusión de que la pena señalada en el tipo determinará la clase de
infracción punible: delito si la pena que el tipo señala es grave, y falta
si la pena señalada es leve.
Sin embargo, en su Manual de Derecho Penal considera este mis-
mo autor que a favor de la posibilidad de rebajar el límite que separa
la multa grave de la multa leve podrá alegarse que, al declarar a la
multa de 30.000 a 300.000 ptas. como «la última pena de todas las es-
calas graduales anteriores», el art. 74 lo hace sólo para posibilitar la
aplicación de la pena inferior en grado a alguna de las contenidas en
las escalas superiores a la de multa indicada en dicho art. 74. Así se
desprende del art. 76, que prescinde de las escalas graduales del art. 73
para determinar los grados superiores e inferiores de la pena de multa.
«Pues bien, si para obtener los grados superior e inferior de la multa
hay que prescindir del artículo 73, no regirá a aquellos efectos la de-
terminación de la pena de multa de 30.000 a 300.000 ptas. como última
pena imponible.» 74
71. Con más detalle sobre este punto de vista, Stratenwerth, A.T., pág. 59.
72. Jescheck, Tratado, I, pág. 77.
73. A.D.P.C.P., 1973, pág. 346 ss.
74. D.P., pág. 670 s.
470
LA TENTATIVA DE DELITO
III. MEDIDA DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA
La segunda cuestión que debe ser planteada en relación a la pena-
lidad hace referencia a la medida de la punición de la tentativa. En
este apartado quiere aludirse a la antigua discusión sobre el marco
penal que corresponde aplicar el delito intentando, que, como es sabido,
oscila entre la equiparación del mismo para la tentativa y el delito
consumado, con la posibilidad de reservar al Juez una rebaja facultati-
va de la pena del delito intentado, sistema seguido por el Código Penal
alemán, o bien la atribución a la tentativa de un marco penal atenua-
do en todos los casos, regulación acogida por nuestro Ordenamiento. La
Cuestión que a continuación se plantea se encuentra directamente re-
lacionada con la problemática referente al desvalor de la acción y so-
bre todo al desvalor del resultado. No obstante, también aquí deberán
ser examinadas consideraciones de política-criminal que pudieran de-
terminar el sistema a adoptar en un sentido u en otro.
El estudio de esta problemática vamos a iniciarlo, al igual que en
apartados anteriores, con la evolución legislativa de ambos países, así
como la fundamentación doctrinal de las diversas soluciones aportadas.
1. Evolución legislativa
También respecto a esta cuestión se habían manifestado ya las re-
gulaciones penales española y alemana más antiguas. Nuestras Parti-
das, posiblemente por la influencia del Derecho romano y de la doctrina
canónica, castigaban las pocas tentativas de delito que consideraban
punibles,75 «como si lo hubiese cumplido»,76 es decir, como si el hecho
se hubiera consumado. Por el contrario la Constitutio Criminalis Caro-
lina adoptaba ante estos supuestos un sistema diferente. Para la com-
prensión del mismo debe tenerse en cuenta la importancia que en el
Derecho germánico se había dado al resultado. Si la naturaleza y la
gravedad del delito se determinaban en aquél, en principio por su re-
sultado externo, es lógico que la tentativa se considerase siempre un
hecho de menor gravedad que la consumación, y por lo tanto, se casti-
gase menos.77 Sin embargo, con la recepción, a finales de la Edad Me-
dia, del Derecho romano, si bien transformado y elaborado por glosa-
dores y postglosadores, se introdujo en el Derecho germánico la consi-
75. Véase, II, 1, de este capítulo.
76. Ley 2, Tít. 31, Part. 7.a (Citado por Groizard, El Código Penal, pág. 67 s.)
77. Heberle, Aus welchen Grunden, pág. 7 s.
471
 ELENA FARRÉ TREPAT
deración del elemento voluntativo del hecho. Se comprende, pues, que
la C.C.C., que representa la reunión de principios contenidos en ambos
sistemas jurídicos, adoptara en la solución de esta cuestión un sistema
hasta cierto punto intermedio, dejando al arbitro judicial el castigar el
delito intentado «en un caso más duramente que en el otro, atendiendo
a las circunstancias y a la forma del hecho» (art. 178). Debe señalarse,
no obstante, que durante la vigencia de la Carolina los Tribunales ale-
manes al amparo del artículo citado castigaron la tentativa de delito
casi siempre con una pena atenuada.78
La evolución legislativa de ambos países se vio influida, aunque
mucho menos que en otras cuestiones del delito intentado, por la codi-
ficación penal francesa. Los redactores de aquellos Códigos, que gus-
taron de acudir al Derecho romano normalmente, le concedieron en
esta ocasión absoluto predominio. La discutida sentencia romana «in
maleficiis voluntas spectatur non exitus»,79 fue interpretada en el sen-
tido de atribuir a la voluntad relevancia por encima del resultado. Así,
cuando en la Ley 22 Prairial del año IV, se introdujo una fórmula co-
mún a la tentativa de crímenes,80 se castigó ésta con la misma pena que
si el hecho fuera consumado.81 La misma fórmula se transcribió al ar-
tículo 2 de Código Penal de 1810, que decía: «La tentativa de crimen...
será penada como el crimen mismo...» Aún cuando su aceptación no
fuera pacífica, ya que el citado artículo fue duramente criticado duran-
te las discusiones en el Consejo de Estado,82 ha permanecido hasta
nuestros días, si bien atenuado a través de la Ley de 1832, en el cual se
ofrece al Tribunal la posibilidad de aplicar una circunstancia atenuante
en caso de que el hecho permanezca en el estadio de tentativa.83
A) Derecho germánico
La diversidad de principios existente en el Derecho germánico se
reflejó en las soluciones adoptadas frente a esta cuestión por los Có-
digos penales particulares de los Estados alemanes. Cierto es que la
mayoría de ellos se mostró favorable a la atenuación obligatoria de la
78. Heberle, J., Aus welchen Grunden, pág. 9.
79. La interpretación exacta que corresponde dar a esta frase es aun ac-
tualmente discutida. Sobre ello, Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 595, núme-
ro 2.166, y Stratenwerth, ScwZStr, 79 (1963), pág. 233.
80. El Código Penal de 1791, que no contenía aún un precepto general de
la tentativa, equiparó la pena de la tentativa de asesinato y envenenamiento, a
la correspondiente a su consumación.
81. Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 597.
82. Sobre ello, véase Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 597 s.
83. Heberle, Aus welchen Gründen, pág. 10.
472
LA TENTATIVA DE DELITO
pena de la tentativa,84 estableciéndose en algunos un tratamiento dife-
renciado entre la tentativa acabada, a la cual se imponía mayor pena,
y la tentativa inacabada,85 sin embargo, un número reducido de Códi-
gos, muy posiblemente influidos por el Código francés, se decidieron
por la equiparación, aunque concediéndole al Juez la posibilidad de
atenuar la pena más allá del mínimo impuesto al delito consumado.86
La solución más estricta fue adoptada por el Código Penal de los Es-
tados prusianos, que otorgó al delito intentado el mismo marco penal
que al delito consumado.87
Ante la diversa regulación de los Códigos penales de los Estados
alemanes, el Código Penal imperial de 1871, prefirió continuar la tra-
dición propia del Derecho germánico imponiendo la atenuación obliga-
toria para la pena del delito intentado (§ 44,1). Su elección fue puesta
de manifiesto con claridad en la Exposición de Motivos del Código, que
justificó la solución adoptada en cuanto a la medida de la penalidad de
la tentativa, en base a su correspondencia con la conciencia jurídica
alemana.88
El paso de la atenuación obligatoria de la pena a la atenuación fa-
cultativa tuvo lugar bajo el Nacional-Socialismo. Ya en el § 4 de la Or-
denanza del Delincuente violento de 5 de Diciembre de 1939, se había
equiparado la pena de la tentativa a la consumación en los crímenes
violentos, pero fue posteriormente, con la Ordenanza de 29 de mayo
de 1943, que reformó el § 44,1, cuando se extendió a todos los delitos la
posibilidad de castigar la tentativa igual que el delito consumado. La
atenuación facultativa para la tentativa, que ciertamente no constituía
84. Así, el Código Penal de Baviera de 1813 (art. 60 y 62); el Código Penal
del Reino de Sajonia de 1838 (art. 25); el Código Penal del Ducado de Braun-
schweig de 1840 (§ 36). (Citado por Frank en Vollendung und Versuch, V.D.A.,
pág. 222.)
85. Así, el C.p. de Hessen (art. 68); el C.p. de Badén de 1845 (§ 112); el C.p.
de Hannover de 1840 (arts. 36 y 37) y el C.p. de Württenberg de 1839 (art. 62).
(Citado por Frank en Vollendung und Versuch, V.D.A., pág. 222.)
86. Código Penal de Baviera de 1861 (art. 49) y Novela de Württemberg
para el Código Penal de 1849. (Citado por Frank, en Vollendung und Versuch,
V.D.A., pág. 222.)
87. (§ 332). No obstante se excluyó para la tentativa la posibilidad de apli-
car la pena de muerte y la cadena perpetua (Frank, Vollendung und Versuch,
V.D.A., pág. 222).
88. Se equivocaba Heberle {Aus welchen Gründen, pág. 3) al reprocharle al
legislador su silencio en cuanto a la fundamentación de esta regulación, pues,
con esta breve indicación, es decir, al hacer referencia a la tradición jurídica
alemana, aceptó también el predominio de la parte objetiva del hecho y del
resultado por encima de la voluntad, para la valoración del hecho.
473
 ELENA FARRÉ TREPAT
un hallazgo del legislador alemán,89 fue interpretada por la doctrina
como uno solución intermedia,90 entre la atenuación obligatoria de la
pena, a la que conducía la tradición germánica y la equiparación total»
más de acuerdo con la corriente voluntarista de la época.
La atenuación facultativa de la pena permaneció en la legislación
alemana con posterioridad a la II Guerra Mundial y se ha impuesto
asimismo en el nuevo StGB de 1975, que en su § 23 expone: «La tenta-
tiva puede castigarse menos que el delito consumado.» 91 La razón del
mantenimiento de esta regulación en el nuevo Código se encuentra, se-
gún el legislador alemán, en el reconocimiento expreso de la teoría
subjetiva de la tentativa por parte del Código Penal alemán, de la cual
la atenuación facultativa no es más que su «consecuencia lógica». «Si
según esta posición (es decir, la teoría subjetiva) la voluntad delictiva
y con ella la peligrosidad del autor constituyen el fundamento de la
pena en la tentativa, en cuanto a la medición de la pena no puede
comportar ninguna diferencia fundamental el hecho de que el resulta-
do se haya producido o bien que, por circunstancias ajenas al ámbito
de la voluntad del autor, no se haya producido.» 92 Sin embargo, con-
anterioridad a la publicación del Código Penal la opinión doctrinal ale-
mana no era unánime respecto a esta cuestión. Ellose puso de mani-
fiesto con claridad en los dos proyectos que precedieron aquel Código.
Por una parte, el Proyecto Oficial ofrecía la posibilidad al Juez de im-
poner una pena atenuada (§ 27,2), justificándolo en la misma forma
que más tarde lo haría el StGB.93 El proyecto alternativo, y con él un
importante sector de la doctrina alemana, defendía la atenuación obli-
gatoria de la pena (§ 25,2). La razón por la cual la pena en el delito
intentado no debe ser la misma que correspondería al mismo delito
consumado es —según el proyecto alternativo— que «el injusto de un
hecho se encuentra constituido no sólo por el desvalor de la acción,
sino también por el desvalor del resultado». Al faltar este último en la
tentativa el injusto en la misma será siempre menor que en el delito
consumado, por ello, si se quiere aplicar una pena limitada a la cul-
89. En este sentido se había manifestado ya, por ejemplo, el Código Penal
suizo de 1 de enero de 1942, en su artículo 21.
90. Nagler, GS, 115 (1941), pág. 28 s. Y actualmente Baumann, A.T., pág. 505.
91. La forma en que debe atenuarse ala pena se regula en el par. 49, 1.
92. Citado por Mezger/Blei, A.T., 14. ed., 1970, pág. 254.
93. Sin embargo, la posibilidad de atenuar la pena parecía aconsejable, pues
«a menudo un hecho que ha permanecido en tentativa exigirá una menor expia-
ción, porque pondrá de relieve una voluntad delictiva más leve, o porque, por
otras razones, parecerá inaceptable no tener en cuenta a favor del autor, la fal-
ta de resultado» (Proyecto Oficial, pág. 143).
474
LA TENTATIVA DE DELITO
pabilidad del hecho, también la penalidad en la tentativa deberá ser
menor.94
En resumen la exposición del Derecho alemán en esta cuestión ha
puesto de manifiesto la existencia en el seno del mismo de dos posi-
ciones opuestas, que se encuentra repetidamente a lo largo de su histo-
ria. La afirmación de que el Derecho alemán se dirige hacia la equipa-
ración de la pena de la tentativa y de la consumación,95 puede conside-
rarse cierta únicamente teniendo en cuenta la significación que ha
tenido y tiene aún la posición contraria.
B) Derecho español
La solución admitida por el Derecho penal español más antiguo,
que coincidía con la posición mantenida más tarde por el C.p. francés
de 1810, no logró imponerse en la redacción del Código Penal espa-
ñol de 1822. Ciertamente nuestro Código Penal mantuvo un cambio de
orientación en relación a los que constituyen sus directos antecesores,
prefiriendo, frente a la equiparación absoluta de la pena, la atenua-
ción de la misma «como regla general». En su artículo 7 se establecía
que «por regla general..., la tentativa de un delito... será castigada
con la cuarta parte o la mitad de la pena, que la Ley prescribe contra
el delito que se intente cometer; y si el acto que efectivamente se haya
cometido, para preparar 96 o empezar la ejecución de este delito, tu-
viese señalada alguna pena especial, se aplicará ésta también al delin-
cuente».97
La evolución prosiguió en el mismo sentido, pues en los Códigos
Penales de 1848 y 1850 (art. 61 y 62) y de 1870 (arts. 66 y 67) se estable-
ció la atenuación obligatoria de la pena de la tentativa, e igualmente
de la frustración frente a la correspondiente al delito consumado. La
pena a imponer al delito intentado se fijó en 2 grados inferior a la
pena correspondiente al delito consumado, y únicamente 1 grado infe-
rior a la pena de la frustración.
El Código Penal de 1928 supuso un abandono de la línea empren-
dida por nuestros primeros Códigos, ya que el artículo 138 del mismo
dejaba al arbitro del Tribunal la posibilidad de imponer la misma pena
u otra inferior a la consumación en los casos de tentativa y frustra-
ción.98
94. A.E., referente al par. 25, apar. 2, pág. 63.
95. A. Kaufmann, ZStW, 80 (1968), pág. 50.
96. Como se ha expuesto, el C.p. de 1822 consideraba punibles los actos pre-
paratorios.
97. Citado según Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 618.
98. Puig Peña, D.P., pág. 265, nota 14.
475
 ELENA FARRÉ TREPAT
La regulación que se encuentra actualmente en vigor es la misma
que conoció el Código Penal de 1932 (art. 51 y 52), que se limitó a vol-
ver al sistema de los Códigos de 1848 y 1870, aunque otorgando mayor
arbitrio al Juez para imponer la pena a la tentativa, en cuanto que la
misma podía rebajarse 1 o 2 grados (frente a los dos grados de los
Códigos anteriores), en relación a la pena del delito consumado. El mo-
tivo de la reforma se encuentra en la atenuación general de las penas
que tuvo lugar en el C.p. de 1932, lo cual hubiera comportado, de man-
tenerse la atenuación obligatoria en dos grados para la tentativa, la
imposición a la misma de una multa en numerosas ocasiones.99
En relación a los delitos puede, pues, observarse en nuestra evo-
lución legislativa, si nos referimos únicamente al Derecho moderno y
sin tener en cuenta el breve intervalo que supuso el C.p. de 1928, un
predominio absoluto de la atenuación obligatoria de la pena de la
tentativa y de la frustración frente a la del delito consumado. En la
misma línea se encuentra el C.p. de 1932, aun cuando acercara en un
grado la pena de la tentativa a la consumación, en una reforma cali-
ficada por la doctrina como «un paso hacia lo subjetivo».100 Muy distin-
ta es, por el contrario, la regulación respecto a las faltas frustradas a
las cuales atribuye el Código el mismo marco penal señalado a las
consumadas, ofreciendo al Juez la posibilidad de graduar la pena úni-
camente dentro de este marco (art. 601).
2. Fundamentación doctrinal
La evolución legislativa en la medida de la penalidad de la tentati-
va ha puesto de manifiesto la existencia de dos soluciones, en cierta
forma extremas, así como de una solución intermedia. La equiparación
de la pena de la tentativa y de la consumación por una parte, y de la
atenuación obligatoria de la pena en la tentativa, por otra, se han con-
siderado doctrinalmente como consecuencias lógicas de una teoría sub-
jetiva y objetiva respectivamente. En este sentido ha expuesto, por
ejemplo, Jiménez de Asúa: «Desde antiguo se manifestaron encontradas
dos tendencias en cuanto a la penalidad de la tentativa: el régimen lla-
mado objetivo, que postulaba la atenuación, y el que se consideraba
subjetivo, que defendía la equiparación entre las sanciones del delito
intentado y del consumado.» 101 Por otra parte la atenuación facultativa
de la pena, que sin lugar a dudas constituye una posición intermedia en-
99. Rodríguez Mourullo, Comentarios, pág. 215.
100. Córdoba Roda, Notas, II, pág. 186.
101. Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 596.
476
LA TENTATIVA DE DELITO
tre las dos anteriores, ha sido considerada doctrinalmente como un
paso en el camino hacia la equiparación de la pena, en lo cual ha influi-
do, sin duda, el hecho de que la decisión haya sido adoptada en ambos
países por legisladores de tendencia voluntarista. En los apartados si-
guientes quiere ponerse de manifiesto la necesidad de cuestionar esta
interpretación. Por una parte, porque la teoría subjetiva no ha defen-
dido la equiparación sino excepcionalmente y, por el contrario ha
mantenido la atenuación obligatoria en un gran número de supuestos,
justificando incluso la atenuación obligatoria en todos los casos. En
segundo lugar, la aplicación de un marco penal atenuado para la ten-
tativa no constituye la única consecuencia a la que conduce la teoría
objetiva y, por último, la atenuación facultativa de la pena tiene plena
justificación en sí misma sin constituir síntoma de una finalidad pos-
terior.
A) Teoría subjetiva
a) Exposición
El fundamento de la punición de la tentativa se encuentra, según
esta posición, en la voluntad manifestada por el autor de contradecir
la obligación a él dirigida por el Ordenamiento Jurídico. Como se ha ex-
puesto en la fundamentación,102 la antijuricidad de un hecho se agota
según esta teoría en la contradicción voluntaria de la norma, por lo
tanto el injusto se encuentra constituido únicamente por el llamado
desvalor de la acción y éste es concebido en forma totalmente subje-
tiva, es decir, como desvalor de la intención. Se ha considerado que el
desvalor de la acción coincide en la tentativa, frustración y consuma-
ción y que, por lo tanto, la consecuencia lógica a la que conduce la
teoría subjetiva es la equiparación de la pena en todos estos casos.103
Sin embargo, la total equiparación de la pena ha sido defendida excep-
cionalmente por representantes de una teoría subjetiva. Muy al contra-
rio la doctrina subjetiva española y alemana ha advertido que, tam-
bién observando el hecho únicamente en su aspecto subjetivo, corres-
ponde dar un tratamiento distinto a la tentativa (tentativa inacabada),
frustración (tentativa acabada) y consumación, respectivamente.
La antigua doctrina subjetiva alemana puso de relieve el distinto
tratamiento que con respecto a la penalidad merecen la tentativa ina-
cabada y acabada, posición que se deflejó en algunos Códigos particu-
102. Véase el capítulo I, apartado III, 1, A.
103. Así, Rodríguez Mourullo, Comentarios, II, pág. 215.
477
 T
ELENA FARRÉ TREPAT
lares. Algunos subjetivistas señalaron que mientras en la tentativa ina-
cabada el autor aún no ha realizado todo aquello que por su parte era
necesario para producir el resultado, en la tentativa acabada la acción
se ha llevado a cabo hasta el final; en esta última, si el resultado no se
ha producido puede haber sido únicamente un producto de la casua-
lidad o bien de la menor inteligencia del autor,104 pero siendo la culpa-
bilidad del mismo en un caso y en otro exactamente iguales considera-
ron conveniente defender la equiparación de la pena de la tentativa aca-
bada y de la consumación}®5 Más recientemente esta solución ha sido de-
fendida por Armin Kaufmann quien mantiene consecuentemente que, si
lo injusto del hecho se agota en el desvalor de la acción, cuando éste
concurre por completo ya no existirá razón alguna para castigar el he-
cho con una pena menor que el delito consumado. Cuando el autor haya
realizado todo aquello que según su plan era exigible para la produc-
ción del resultado, el desvalor de la acción, y con él la antijuricidad del
hecho, concurrirá por completo. La producción del resultado no puede
añadir nada al desvalor de la acción. Si, por ejemplo, la víctima de un
disparo de pistola muere varios meses después en el hospital, esta
muerte nada cambiará en el desvalor de la acción y en la culpabilidad
del autor, que serían idénticos aun cuando la víctima no hubiera muer-
to.106 Por el contrario, si el autor no ha realizado aún todo aquello que
según su plan era necesario para la producción del resultado, no con-
curre un completo des valor en la acción. Esto sucede en la tentativa
inacabada, en la cual la resolución de voluntad del autor no ha de-
mostrado todavía que posee fuerza suficiente para realizarse hasta el
final. En sus manos permanecer aún la última decisión sobre el sí del
hecho, que pudiera no llegar a producirse. Consecuentemente solicita
Kaufmann la atenuación obligatoria de la pena en la tentativa inaca-
bada, por ser el desvalor de la acción siempre menor en ella.107
En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina española, que
ha puesto de relieve el distinto tratamiento que desde el punto de vista
subjetivo corresponde a la tentativa y la frustración con respecto al de-
lito consumado. Mientras que en la tentativa la intención criminal aún
no se ha manifestado por completo, en la frustración ya se ha realizado
104. Kahle, Staatslehre, 1846, pág. 356 ss. (Citado por Heberle, ob. cit.,
pág. 16 s.)
105. Hugo Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1888, pág. 271.
106. Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 403, y ZStW, 80 (1968), pág. 50 s.
107. Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 404 y ZStW, 80 (1968), pág. 52. La
atenuación obligatoria de la pena de la tentativa inacabada puede justificarse
también desde el prisma político-criminal.
478
LA TENTATIVA DE DELITO
todo aquello que era necesario para la producción del resultado. Estas
consideraciones han conducido a defender, por una parte, la atenuación
de la pena de la tentativa y, por otra, demandar la equiparación de la
pena de la frustración y la consumación. Si desde el punto de vista
subjetivo frustración y consumación son idénticas a ambas debe co-
rresponder, pues, la misma pena, por lo tanto conviene equiparar la
pena de la frustración y de la consumación. En este sentido expuso Ra-
miro Rueda con claridad: «Si los hechos solamente los apreciamos
como medio de elevarnos a las intenciones, y éstas nos demuestran, en
el caso presente (es decir, el delito frustrado), que el culpable hizo
cuanto de sí dependía para consumar el delito, como reo de delito con-
sumado debe castigarse, desapareciendo por consiguiente del Código
cuanto con la frustración se relaciona.» m En el mismo sentido se ma-
nifestaron Navarro de Palencia,109 Francisco Giner y Alfredo Calde-
rón no y Aramburu, para quien en el delito frustrado «el Derecho queda
quebrantado con un quebrantamiento idéntico al que sufre cuando el
delito se consuma. La anomalía, la perversidad, se evidencian con la
misma energía, y esto es lo que la pena busca, exije la misma intensi-
dad punitiva. Las diferencias entre la frustración y la consumación...
son ajenas a lo jurídico...».111 Igualmente llegó Saldaña a la conclusión
de que «sila voluntad temible es materia del Derecho de castigar, del
delito frustrado nace un derecho de defensa social igual al que nace
del delito consumado, ya que el alma de intención es en los dos la
misma». La única diferencia con el delito consumado consistiría en
que en aquél —al no concurrir daño material— no habría lugar a res-
ponsabilidad civil.112 Sin embargo, sorprende que al referirse al daño
moral del delito frustrado, consistente en la reacción que éste provoca
en la sociedad, en comparación con el que produce el delito consuma-
do, se exprese en las siguientes palabras: «¿Cuál es más peligroso y
exige más enérgica defensa social? El daño moral de la tentativa fra-
casada es, en una sociedad civilizada, esto es, armada moralmente de
inteligencia y de medios, ciencias y artes, superior al daño moral —pe-
ligro de siempre, ingenua repetición— del delito consumado. La defen-
sa preventiva social no debe olvidar esto.» 113 De aquí parece despren-
108. Ramiro Rueda, Elementos, pág. 201. '
109. Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia, Teoría, pág. 221.
110. Resumen de Filosofía de Derecho, pág. 228 s. (Citado por Bernaldo de
Quirós y Navarro de Palencia, ob. cit., pág. 221.)
111. Elementos de Derecho Penal, pág. 329.
112. Adiciones, III, pág. 46.
113. Adiciones, III, pág. 48.
479
 ELENA FARRÉ TREPAT
derse que la frustración debería castigarse más que el delito consu-
mado.
La doctrina española ha defendido, por otra parte, la atenuación
obligatoria de la tentativa en base a los argumentos expuestos. Con
claridad expuso Groizard que en la tentativa «la perversidad del que no
ejecutó toda la acción es menor .¿Cómo asegurar que la energía y el
valor con que empezó su obra le hubiera asistido en todos los lances
y en todos los momentos que necesitaba recorrer hasta llegar a la reali-
zación de su propósito?... Cuando más el autor se interna en la senda
que conduce a su deseo, tanto más crece su responsabilidad, tanto más
se acentúa su responsabilidad criminal, tantas menos posibilidades hay
de que retroceda en su camino, pero... mientras su acción no esté con-
cluida, faltará siempre lo bastante para poder apreciar con certidum-
bre la índole completa de su acción, puesto que siempre quedará un
espacio suficiente a la voluntad para desistir del mal que se proponía
realizar o convertirlo en otro menor». La distinción entre tentativa y
frustración descansa, pues, en un principio racional, y es lógico que
ambas penalidades sean distintas.114 El mismo pensamiento se encuen-
tra nuevamente en Ferrer Sama,115 Puig Peña 116 y Mir Puig,117 si bien en
combinación con criterios objetivos.
Un amplio sector de la doctrina subjetiva se ha mostrado partida-
rio de una solución más flexible que permita al Juez aplicar la pena
correspondiente según la culpabilidad del autor y las circunstancias del
caso.118 La atenuación facultativa de la pena es la solución que rige
en Alemania y ha sido mantenida en la doctrina española por Quinta-
no 119 y Cuello Calón.120
Por último, debe ponerse de relieve que también desde un punto
de vista subjetivo ha justificado la doctrina española la atenuación obli-
gatoria de la frustración. En este sentido expuso De Vizmanos-Álvarez
que el hecho de frustrarse el delito pone precisamente de manifiesto o
bien que en el último instante le faltó al autor la serenidad y sangre
fría suficientes para asegurar el éxito, lo cual hace presumir siempre
una menor perversidad, o bien que no supo escoger los medios más se-
guros que le hubieran conducido al fin, y por lo tanto, ha manifestado
114. El Código Penal, pág. 90 s.
115. Comentarios, pág. 64.
116. P.G., pág. 259.
117. D.P., pág. 292 s.
118. Quintano, Comentarios, pág. 348. A favor de dejar la solución al arbi-
trio judicial, también Cuello, D.P., pág. 645.
119. Comentarios, pág. 347 ss.
120. D.P., pág. 645.
480
LA TENTATIVA DE DELITO
también una menor perversidad, por consiguiente es lógico que se cas-
tigue menos.121
b) Consideraciones críticas
Desde la más antigua doctrina subjetiva española y alemana se ha
puesto de manifiesto que aún considerando únicamente el hecho en su
aspecto subjetivo, es posible y necesario establecer una graduación en
cuanto a la punibilidad de las formas de imperfecta ejecución. Debe se-
ñalarse que esta graduación no sería posible de tenerse únicamente en
cuenta la infracción del mandato normativo, que concurre por igual en
todos estos supuestos. Debería admitirse, en este caso, la equiparación
absoluta de la pena en todos ellos. Por lo general, los subjetivistas han
considerado, sin embargo, no sólo la existencia de una voluntad de
infringir la norma, sino que también han valorado la intensidad y el
grado de realización de la misma. Ello ha permitido a un amplio sec-
tor mantener la atenuación obligatoria de la tentativa en España y de
la tentativa inacabada en Alemania, equiparando a la consumación tan
sólo la frustración y la tentativa acabada.
Sin olvidar que he rechazado la teoría subjetiva ya en su funda-
mentación, aquí debe ponerse de relieve que las consecuencias que es-
te sector doctrinal extrae de la misma son parcialmente incorrectas,
pues no es cierto que en la tentativa acabada se contenga siempre un
completo desvalor de la acción. En muchas ocasiones la producción del
resultado requiere, junto a la conducta activa del autor, también una
conducta omisiva por parte del mismo, que a mi parecer debería ser
tenida en cuenta para valorar el completo contenido de desvalor del
hecho. La equiparación de la pena de la tentativa acabada, por lo me-
nos en la forma en que la define la doctrina dominante, y de la consu-
mación no constituye una consecuencia obligada de la aplicación de
esta teoría.
Sin embargo, tampoco puede aceptarse la justificación desde un
punto de vista subjetivo de la atenuación obligatoria de la frustración,
como algún autor ha mantenido, ya que si bien puede ser cierto que la
falta de consumación sea debida en muchas ocasiones a la inexperien-
cia, inhabilidad, falta de preparación o de sangre fría, lo cual redunda
en una menor peligrosidad por parte del autor, esto no tiene carácter
general, es decir, en otras tantas ocasiones la frustación revelará una
voluntad tan peligrosa como si el hecho se hubiera consumado y sería
121. Comentarios, pág. 27 s. Igual se habían manifestado Gómez de la Ser-
na y Juan de Montalbán, D.P., pág. 30 s.
481
17.
 ELENA FARRÉ TREPAT
incorrecto para la teoría subjetiva mantener la atenuación en estos
casos.
B) Teoría objetiva
Contrariamente a la teoría subjetiva, cuyos seguidores han defen-
dido diversas posiciones en cuanto a la penalidad de la tentativa, los
representantes de una fundamentación objetiva han concluido siem-
pre en una misma solución, que ha sido la atenuación obligatoria de
las formas de imperfecta ejecución frente al delito consumado. Los
objetivistas españoles y alemanes han estimado que ésta es la con-
secuencia lógica y obligada a la que conduce una fundamentación ob-
jetiva y, por consiguiente, han considerado un argumento decisivo del
Derecho positivo en favor de la misma el que un Código Penal declare
la atenuación obligatoria de las penas de las formas de imperfecta eje-
cución.122 La razón por la que en todo momento se ha considerado que
desde un punto de vista objetivo la tentativa y la frustración deben
castigarse menos que la consumación, es que en ellas falta en todo caso
la lesión del bien jurídico y, por consiguiente, lo injusto en las mismas
es siempre menor que en el delito consumado.
a) Teoría clásica del delito
Para la teoría clásica del delito que, partiendo de un concepto de
antijuricidad completamente objetivo, colocaba la lesión del bien ju-
rídico en el centro del injusto,123 el desvalor que comportan la tentati-
va de un delito, sea cual sea el grado de su realización, y la frustra-
ción había de ser siempre menor que el desvalor que contiene la consu-
mación, pues únicamente en ésta se produce el mal real que constituye
la lesión del bien jurídico y que es mayor que el mal que constituye
su puesta en peligro. En este sentido expuso M. E. Mayer,124 cuando en
el StGB estaba vigente la atenuación obligatoria de la pena, que «la
fundamentación de aquella atenuación se debía únicamente a que en
la tentativa en lugar del resultado final se ha producido el resultado
122. En el Derecho español, Cerezo, Lo objetivo, pág. 29 ss., y Rodríguez
Mourullo, Comentarios, I, pág. 81 s. En el Derecho alemán, M. E. Mayer, A.T.,
pág. 368.
123. El injusto fue definido por Mezger (GS, 89 [1924], pág. 245 s.) como la
«modificación de un estado jurídicamente aprobado o la producción de un es-
tado jurídicamente desaprobado... no la modificación jurídicamente desaproba-
da de un estado».
124. A.T., pág. 368.
482
LA TENTATIVA DE DELITO
propio de la misma». Ya con anterioridad a la teoría clásica se habían
expresado en el mismo sentido diversos autores como, por ejemplo,
Bauer y Geyer ^ en Alemania, y Pacheco126 y Groizard,127 en relación a
la atenuación del delito frustrado, en España.
b) Situación actual
El desvalor del resultado como fundamentador de lo injusto del
hecho ha ido cediendo progresivamente importancia en favor del des-
valor de la acción. En la actualidad la doctrina mayoritaria admite que
el injusto del hecho se encuentra fundamentado, junto al desvalor del
resultado, también por el desvalor de la acción, sosteniendo, por lo
tanto, una concepción dualista del mismo. La introducción del desva-
lor de la acción en el injusto constituye la consecuencia de la acepta-
ción del hecho antijurídico como un hecho antinormativo, en el sen-
tido de la concepción imperativa de las normas. La teoría clásica que
había concebido el Derecho Penal como un conjunto de juicios de valor
sobre las acciones realizadas por los ciudadanos, ha cedido ante la
concepción, actualmente dominante, que lo concibe como un conjunto
de imperativos o normas de determinación, dirigidas al individuo en
forma de mandatos o prohibiciones, con la finalidad de motivarlo en el
sentido de que evite la lesión de bienes jurídicamente protegidos. La
concepción del injusto como infracción de la norma supone la intro-
ducción en el mismo del desvalor de la acción, ya que las normas no
pueden sino dirigirse a la voluntad de los individuos para que éstos
eviten acciones que comportan el peligro o la lesión del bien jurídico.
Junto al desvalor de la acción, sobre cuyo contenido no existe, sin em-
bargo, acuerdo entre los partidarios de esta posición dualista del injus-
to,128 se mantiene el des valor del resultado, cuyo concepto tampoco es
125. Heberle, J., Aus welchen Gründen, pág. 12.
126. El Código Penal, III, pág. 380.
127. El Código Penal, pág. 91.
128. Ciertamente, como Gallas ha puesto de manifiesto (Zur Struktur, Boc-
kelmann-Festschrift, pág. 155 ss.), los representantes de esta posición dualista
del injusto se separan ante dos concepciones distintas del desvalor de la acción.
Un primer sector lo concibe como simple desvalor de la intención, es decir,, lo
equiparan a la resolución de cometer el delito. (En este sentido se han mani-
festado, por ejemplo, Rudolphi en Inhalt und Funktion, Maurach-Festschrift,
pág. 58 ss., y Samson, en SK, núm. 23, antes del § 32.) Para estos autores es en
el desvalor del resultado donde deben tenerse en cuenta las características ob-
jetivas del hecho. En cambio, otro sector doctrinal considera que el desvalor de
la acción se encuentra formado no sólo por las características subjetivas de la
acción típica, es decir, la resolución delictiva y los elementos subjetivos del in-
483
 ELENA FARRÉ TREPAT
unitario 129 como fundamentador del mismo.
La consideración de la efectiva lesión del bien jurídico en la anti-
juricidad del hecho es defendida por la doctrina acudiendo a diversos
argumentos. En primer lugar se ha apelado a menudo al «sentimiento
jurídico» de la comunidad, que, desde luego —se alega—, no reacciona
igual ante un hecho consumado, que ante un hecho intentado o frus-
trado. Así se había mantenido ya antiguamente,130 y, como se ha expues-
to, esta apelación a la conciencia jurídica de la comunidad, en conso-
nancia con la importancia que en el Derecho germánico siempre se ha-
bía dado al resultado, tuvo un peso decisivo en la redacción del primer
Código Penal alemán, que mantuvo la atenuación obligatoria de la pena
para la tentativa. En la actualidad expone Stratenwerth «nosotros con-
sideramos que concurre un injusto más grave cuando un hombre asesi-
na realmente o bien cuando a través de su disparo causa una enferme-
dad que durará toda la vida, que en aquellos casos en que su ataque a
la vida o la integridad física fracasa».131 Así también parece considerarlo
el legislador, se alega, que atenúa obligatoriamente la pena, no ya para
la tentativa sino también para la frustración. También en Alemania,
en donde se sostiene legalmente una atenuación facultativa de la pena
para la tentativa, pero que en la práctica se ha convertido «de facto»
en una atenuación obligatoria, ya que el delito intentado no se castiga
casi nunca como el delito consumado.132
En segundo lugar, ha señalado Stratenwerth que una pena adecua-
da a la culpabilidad del hecho deberá ser siempre distinta según que el
resultado se produzca o no, ya que con la producción del mismo varía
la medida de la culpabilidad del autor. Ésta depende de la gravedad
del daño y de la intromisión en los bienes, que el autor ocasiona en el
otro.133 Hay que poner de relieve que el concepto «culpabilidad» se
justo que eventualmente concurran, sino también por las características objeti-
vas, como pueden ser la forma y el modo de comisión. Para que exista una
acción contraria a la obligación es preciso que, junto a la parte subjetiva, con-
curra la parte objetiva de la misma. (Así, Gallas, Zur Strucktur, Bockelmann-
Festschrift, pág. 161; Mylonopoulos, Über das Verhaltnis, pág. 21, y Stratenwerth,
Zur Relevanz, Schaffstein-Festschrift, pág. 178, nota 9, pero distinto en Hand-
lungs und Erfolgsunwert, SchZStr, 79 [1973], pág. 249.) La acción no constitu-
ye, según está concepción, sólo la parte subjetiva, sino la unión de los elementos
subjetivos y objetivos y el desvalor de la acción, la valoración de esta unión.
129. Véase Gallas, Zur Struktur, Bockelmann-Festschrift, pág. 156.
130. Frank, en Vollendung und Versuch, V.D.A., pág. 225, y anteriormente,
Zachariá, Die Lehre, pág. 51 s.
131. Handlungs- und Erfolgsunwert, SchZStr, 79 (1963), pág. 250.
132. Stratenwerth, SchZStr, 79 (1963), pág. 251.
133. Handlungs- und Erfolgsunwert, 79 (1963), pág. 251.
484
LA TENTATIVA DE DELITO
utiliza en un doble sentido. Normalmente, en sentido estricto, se refie-
re a los presupuestos bajo los cuales el injusto cometido puede ser
reprochado a su autor. En un sentido más amplio comprende además el
injusto cometido en forma reprochable.134 Por consiguiente, un con-
cepto de culpabilidad que se refiera al hecho como un todo, es decir,
que comprenda también el injusto típico, se verá afectado en su grave-
dad también por la medida del daño y del perjuicio que se ha ocasiona-
do, de forma reprochable, en los bienes del afectado.135 En realidad
—señala Stratenwerth «para una pena relacionada con la expiación—
no puede regir algo distinto y nunca ha regido algo distinto».136
Por último, se ha señalado en favor de la introducción del resulta-
do en el injusto, hay que tener en cuenta que la función de protección
de bienes jurídicos, que indiscutiblemente corresponde al Derecho Pe-
nal, no se agota sólo en el momento de motivación dirigido a los ciuda-
danos encaminados a evitar que delincan, sino que también después
de producida la lesión del Derecho (Rechtsbruch), que no se ha podido
evitar, corresponden al Derecho Penal funciones esenciales. Junto a la
prevención, que se lleva a cabo a través de las normas de determina-
ción, el Derecho Penal posee también un aspecto represivo, que con-
siste en desaprobar el daño producido y crear en la víctima una cierta
idea de reparación.137 Stratenwerth atribuye además a este momento
posterior también una finalidad preventiva ya que a través del mismo
se refuerza la validez de la norma lesionada, que de otra forma perde-
ría efectividad y al crear en la víctima una cierta idea de reparación
evita que éste se tome la justicia por su mano desencadenando nuevas
lesiones jurídicas.138 El examen del daño producido corresponde, pues,
al injusto y no a otro momento del delito, como en ocasiones se ha
puesto de relieve. El hecho antijurídico constituye un acontecimiento
social, en el que han intervenido y al que pertenecen, no sólo el autor
sino también la víctima y la sociedad en general. Es preciso, pues, si
no se desea que el mismo pierda todo carácter social y objetivo, sufrien-
do una absoluta subjetivización, que se realice un juicio sobre la obje-
tiva dañosidad social del hecho.139
De la inclusión del desvalor del resultado en la fundamentación
134. Handlungs- und Erfolgsunwert, 79 (1963), pág. 255. ,'
135. Handlungs- und Erfolgsunwert, 79 (1963), pág. 254 ss., y Zur Relevanz,
Schaffstein-Festschrift, pág. 184.
136. Handlungs- und Erfolgsunwert, 79 (1963), pág. 255.
137. Stratenwerth, Zur Relevanz, Schafstein-Festschrift, pág. 185, y Wolter,
Objektive, pág. 24 s.
138. Zur Relevanz, Schaffstein-Festschrift, pág. 185.
139. Mylonopoulos, Über das Verhaltnis, pág. 87.
485
 ELENA FARRÉ TREPAT
del injusto, puede extraerse que lo injusto de una forma de imperfecta
ejecución será, según la teoría dualista, siempre menor que en el delito
consumado aun cuando se admita que en la tentativa concurre también
el desvalor del resultado y no únicamente el desvalor de la acción.140
Por consiguiente, la medida de la punición en la tentativa y en la frus-
tración será también menor que en la consumación y así lo ha enten-
dido la doctrina. Como se ha expuesto, en Alemania ha defendido la
atenuación obligatoria de la pena de la tentativa, por no concurrir en
la misma el desvalor del resultado, el Proyecto Alternativo, que re-
presenta un sector importante de la doctrina de aquel país. Sin em-
bargo, se ha mantenido también aisladamente que la importancia del
resultado no tiene por qué conducir ineludiblemente a un cambio de
marco penal; por el contrario puede tenerse en cuenta que el hecho
ha permanecido en tentativa atenuando la pena dentro del marco penal
de la consumación,141 haciéndose compatible, de esta forma, la atenua-
ción facultativa de la pena, que mantiene el Código Penal alemán, con
la teoría dualista del injusto.142
En España, la atenuación obligatoria de la pena debida a la rele-
vancia del desvalor del resultado ha sido puesta de manifiesto entre
otros por Rodríguez Mourullo y Jiménez de Asúa.143 El primero de los
autores citados señala que la diferencia de la penalidad entre la tenta-
tiva y la frustración y la consumación «no puede explicarse desde la
perspectiva del desvalor de la acción, sino desde el punto de vista del
desvalor del resultado».144 Recientemente se muestra también partida-
ria de esta posición Huerta Tocildo.145
Por último, los objetivistas se han basado en la mayor o menor
proximidad de la acción con el resultado para determinar una mayor
o menor punibilidad de la misma. Ya Zachariá puso de relieve que la
140. Así, Quintero Olivares, Introducción, pág. 87 y 233.
141. Schónke/Schroder/Eser, § 23, núm. 6.
142. El Tribunal Supremo alemán se ha decidido en alguna ocasión a favor
del marco penal de la consumación habiendo quedado el hecho en tentativa, ale-
gando que después de considerar «todas las circunstancias del hecho», aquel
marco era el más adecuado. Esta posición, compartida por un amplio sector
doctrinal, ha sido criticada por aquellos autores que consideran que la determi-
nación del marco penal debe hacerse teniendo en cuenta únicamente si el hecho
ha permanecido en tentativa o no y una vez determinado, de acuerdo a ello, el
marco penal aplicable, corresponde estimar las demás circunstancias del hecho.
Sólo en el caso de que el hecho de haber quedado la acción en tentativa no se
haya estimado en la primera decisión, podrá tenerse en cuenta en relación a la
segunda, es decir, una vez que el marco penal ya está determinado.
143. Tratado, VII, pág. 617 s., núm. 2.176, y Comentarios, II, pág. 215 s.
144. Comentarios, II, pág. 215 s.
145. Sobre el contenido, pág. 64 ss.
486
LA TENTATIVA DE DELITO
peligrosidad objetiva de la acción aumenta a medida que ésta se acerca
a la lesión del bien jurídico, pues el peligro objetivo crece con esta pe-
ligrosidad.146 Por consiguiente, es lógico que la pena de la tentativa
sea menor que la de la frustración, y añaden, que ésta sea menor que
la de consumación.147
c) Valoración crítica
A través de lo expuesto se ha puesto de manifiesto la aceptación
prácticamente total por parte de la doctrina, de la introducción del des-
valor de la acción en el injusto. Después de la discusión llevada a
cabo durante años por causalistas y finalistas sobre esta cuestión, cu-
riosamente lo que en la actualidad se discute seriamente es la necesi-
dad de introducir el desvalor del resultado en el injusto. De esta forma,
aquello que no hace muchos años aparecía como evidente, resulta en
la actualidad discutible e incluso problemático.
En el apartado anterior hemos resumido los principales argumen-
tos a los que se acude para justificar la introducción del desvalor del
resultado en lo injusto del hecho. A menudo se afirma —como hemos
visto que la consumación del delito produce en la sociedad mayor con-
moción que su fracaso. El «sentimiento jurídico» de la comunidad
exige un tratamiento distinto para ambos supuestos puesto que en el
primero de ellos concurre mayor gravedad que en aquellos casos en
los que no ha sucedido «nada». Dicha apelación al «sentimiento jurídi-
dico», que no deja de ser discutible, no aporta, sin embargo, ningún
argumento decisivo, ya que, nuestro sentimiento jurídico podría perma-
necer anclado en la idea de responsabilidad por el resultado, anticuada
y que precisa revisión,148 habiendo sido ya superada en muchas otras
cuestiones del Derecho positivo. Por otra parte, si esta mayor conmo-
ción que produce en la sociedad la efectiva causación del resultado
debe ser tenida en cuenta, no es en la antijuricidad, siempre que se
conciba ésta de forma preventiva como el objeto de la prohibición.
Ciertamente, ya se ha dicho que el resultado no puede constituir en
sí mismo objeto de prohibición por una norma preventiva, por lo tan-
to no puede tampoco integrar el contenido de lo antijurídico. No obs-
tante, un Derecho Penal protector de bienes jurídicos puede tener en
cuenta esta diversa aprehensión de la sociedad de los hechos que rio
han llegado a producir lesión alguna, si no en la antijuricidad, sí al
146. Die Lehre, T. II, pág. 53 ss.
147. Así, también Ferrer Sama, Comentarios, pág. 69.
148. Stratenwerth, Handlungs- und Erfolgsunwert, 79 (1963), pág. 251.
487
 ELENA FARRÉ TREPAT
tener en cuenta la punibilidad en conjunto de la acción. A esta cuestión
nos referiremos más adelante.
En relación al segundo de los argumentos aportados relativo a la
mayor medida de culpabilidad en aquellos casos en los que se ha pro-
ducido el daño que se pretendía evitar, debe señalarse que la certeza de
esta argumentación se halla condicionada por la afirmación de que el
resultado forma parte del injusto del hecho algo que se da por su-
puesto, y que es, sin embargo, aquello que precisamente se trata de
demostrar.149 Cuando Stratenwerth afirma que un consepto de culpabi-
lidad que se refiera al hecho como un todo, es decir, que comprenda
también el injusto típico, se verá afectado en su gravedad por la me-
dida del daño y el perjuicio que se ha ocasionado de forma reprochable
en los bienes del afectado, presupone aquello que justamente preten-
de demostrar, es decir, que el resultado forma parte del injusto.
Desde antiguo han afirmado los subjetivistas que la producción del
daño no afecta a la medida de culpabilidad de la acción. ¿En qué puede
afectar a la medida de la culpabilidad de la acción —se preguntaba,
por ejemplo, Kaufmann—15° el hecho de que el herido muera meses
más tarde en el hospital como consecuencia del disparo?
La exclusión del resultado de la antijuricidad no tiene por qué
conducir, sin embargo, como se ha afirmado para mantenerlo, a una
absoluta subjetivización del hecho antijurídico, que comporta un aban-
dono del carácter objetivo y social del mismo como expresión de su
efectiva dañosidad. Esto sería cierto de concebirse al desvalor de la
acción en forma totalmente subjetiva, como simple desvalor de la in-
tención, admitiéndose que concurre cuando el autor se dirige según su
parecer a una meta desvalorada jurídicamente «realizando todo aque-
llo que era exigible según su plan».151 Sin embargo, dicha subjetiviza-
ción no tiene lugar si, como se ha señalado 152 se tiene en cuenta en el
desvalor de la acción no sólo el aspecto subjetivo del hecho, sino tam-
bién su aspecto objetivo; y éste, no sólo como manifestación externa
de la resolución delictiva, sino como peligro objetivo para un determi-
nado bien jurídicamente protegido. El desvalor de la acción así conce-
bido posibilita que, aun manteniéndose una posición monista de lo
injusto, es decir, en la que no se tiene en cuenta junto al desvalor de
la acción el des valor del resultado, se mantenga el carácter objetivo y
social del hecho, al valorarse su efectiva dañosidad con respecto a los
149. Lüderssen, K., Erfolgszurechnung, Bockelmann-Festschrift, pág. 187.
150. Véase III, 2, A, de este capítulo.
151. Kaufmann, A., Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 403.
152. Véase el capítulo I, apartado V.
488
LA TENTATIVA DE DELITO
bienes jurídicamente protegidos. Por otra parte, esta concepción bidi-
mensional del desvalor de la acción parece más conforme con la com-
prensión de la acción en su conjunto, que no se halla conformada sólo
por un aspecto subjetivo-individual, sino también por un aspecto ob-
jetivo-social.
3. Consideraciones finales y posición personal
En el ámbito de la penalidad del delito intentado generalmente se
han señalado, como ya hemos visto, dos diversas soluciones atribuidas
a la teoría subjetiva y objetiva. Por una parte, la equiparación de la
pena de la tentativa, la frustración y la consumación como lógica con-
secuencia de la primera; por otra parte, la atenuación obligatoria de la
pena, no sólo de la tentativa sino también de la frustración, como ló-
gica consecuencia de la segunda. Sin embargo, el análisis de la doctri-
na subjetiva en esta materia ha puesto de relieve que no es correcta la
primera de dichas afirmaciones. Ciertamente, la equiparación total de
la pena en estas figuras se ha mantenido excepcionalmente por algún
autor subjetivista, pero la atenuación de la pena de la tentativa y aun
de la frustración, con respecto a la consumación, es y ha sido en todo
momento la posición defendida por la doctrina subjetiva mayoritaria.
Dicha exigencia nos ha puesto de relieve un hecho, que es preciso subra-
yar, es decir, que la teoría subjetiva no se conforma para la medición
de la pena de la tentativa con la concurrencia de una voluntad delictiva
manifestada-, si así fuera no habría ciertamente motivo para la atenua-
ción de la pena del delito intentado, puesto que la voluntad de infringir
la norma se manifiesta por igual en éste y en el delito consumado. Se
tiene en cuenta no sólo la voluntad antinormativa sino también su in-
tensidad y el grado de realización de la misma. De esta forma, es posi-
ble y consecuente la defensa de la atenuación obligatoria de la pena de
la tentativa con respecto a la consumación, ya que la misma se caracte-
riza por la realización sólo parcial de la voluntad delictiva.
Muy discutible es, por el contrario, la segunda consecuencia que
han extraído algunos antiguos subjetivistas españoles exigiendo tam-
bién la atenuación obligatoria de la frustración, al entender que la vo-
luntad delictiva es en ella siempre menos intensa que en la consuma-
ción, factor que se demuestra por el hecho de haber quedado el delito
en fase de frustración. Dicha afirmación aun siendo correcta en algu-
nos casos, no lo es de forma general, ya que la frustración puede ser
en muchas ocasiones un producto de la casualidad, como puede deno-
minarse a aquellos factores imprevisibles. La consecuencia lógica a la
que la teoría subjetiva conduce en relación a la penalidad de la frustra-
489
 ELENA FARRÉ TREPAT
ción, es la atenuación facultativa de ésta en relación a la del delito
consumado, dejando al Tribunal la facultad de atenuar la pena cuando
la voluntad manifestada no haya sido tan intensa que exigiera la pena
de la consumación.
A la inversa de lo señalado en relación a la teoría subjetiva, los
partidarios de la teoría objetiva de la tentativa han defendido siempre
la atenuación de la pena de la misma con respecto a la frustración, y
aun de ésta con respecto a la consumación. La causa de la atenuación
obligatoria de la pena en las formas de imperfecta ejecución reside en
la importancia concedida al desvalor del resultado, que es considerado
en la actualidad, generalmente, como cofundamentador del injusto y
cuya falta determina, por consiguiente, la menor antijuricidad y puni-
bilidad del hecho. La relevancia del papel del resultado en la antijuri-
cidad se ha rebatido casi siempre desde posiciones subjetivas, en cam-
bio parecía lógico que el mantenimiento de posiciones objetivas llevara
implícita la concepción dualista de lo injusto. Sin embargo, en nuestra
doctrina el profesor Mir Puig ha criticado, partiendo de una óptica fun-
damentalmente objetiva, la necesidad de mantener el resultado en la
antijuricidad. Si ésta se halla conformada por prohibiciones o manda-
tos, el resultado, que no puede ser objeto de la prohibición, no puede
integrar el contenido de aquélla.153 La teoría de Mir Puig, a pesar de
fundamentarse en una concepción monista del injusto, basada sólo en
el desvalor de la acción, no es —como ya hemos expuesto anterior-
mente— exclusivamente subjetiva, ya que, junto al desvalor de la
intención, tiene en cuenta el desvalor objetivo del hecho creado por la
peligrosidad que examinada ex ante existe en relación al bien jurídico
protegido. Si el núcelo de la prohibición reside en las conductas que ex
ante son objetivamente peligrosas, el resultado no tiene, pues, cabida
en el injusto.
En orden a su grado de antijuricidad es posible establecer en las
formas de imperfecta ejecución algunas distinciones. En primer lugar,
nos referimos a las acciones constitutivas de tentativa, o tentativa ina-
cabada en Alemania. Estas conductas se caracterizan porque el autor
no ha practicado todos los actos de ejecución necesarios para produ-
cir el delito. Puesto que la acción permanece todavía en una fase ante-
rior a su completa realización, el peligro de producción del resultado
es menor en todo caso que si se hubiese realizado por completo.
Es posible, pues, afirmar de forma general que las conductas cons-
titutivas de tentativa comportan siempre una menor peligrosidad ex
ante. Consecuentemente, atendiendo a la antijuricidad del hecho, po-
153. Función, pág. 66.
490
LA TENTATIVA DE DELITO
dría exigirse una atenuación obligatoria de la pena para la tentativa
de delito.
La menor peligrosidad objetiva de las acciones intentadas ha sido
puesta de manifiesto desde antiguo, como se dijo, por la doctrina ob-
jetiva, que ha defendido siempre la atenuación obligatoria de la pena
de las mismas con respecto a la de la consumación, ya sea por la ausen-
cia del desvalor del resultado, ya sea por la concurrencia de un desva-
lor del resultado (causación de peligro de lesión) menor que el de la
consumación (efectiva causación de la lesión).
La problemática se plantea de forma diversa con relación a las ac-
ciones constitutivas de frustración, ya que en ellas, por lo menos si se
mantiene un concepto objetivo de frustración, su contenido de injusto
coincidiría con el de la consumación, si como tal se entiende la proba-
bilidad de lesión examinada ex ante del bien jurídico protegido.
Hay que señalar, no obstante, que la solución a aplicar al delito
frustrado podría ser distinta para los partidarios de un concepto sub-
jetivo de frustración. Efectivamente, si esta posición considera existen-
te el delito frustrado cuando el autor ha llevado a cabo todo aquello
que él mismo tenía que realizar, aun cuando los actos necesarios para
producir el delito no se hubieran realizado por completo, concurriría
en algunos casos, tendiendo a la antijuricidad de la acción, la posibili-
dad de atenuar la pena con respecto a la consumación, siempre que la
peligrosidad de la acción no haya alcanzado todavía su grado máximo.
Así, por ejemplo, cuando el veneno se ha vertido ya en el café, pero
todavía se encuentra en la cocina para ser servido por el criado, la
peligrosidad no es tanta como cuando el criado sirve las tazas o bien
cuando el sujeto pasivo se bebe el café envenenado, que posteriormen-
te no consigue producirle la muerte.
Hasta aquí hemos señalado el tratamiento que correspondería
aplicar a las formas de imperfecta ejecución atendiendo exclusivamen-
te a la antijuricidad de la acción. Sin embargo, al medir la punibilidad
global del hecho no es posible sustraerse a ciertas consideraciones de
política criminal, en las que se pone de relieve la importancia del re-
sultado. Como Mir Puig ha señalado al hacer referencia a este hecho «la
consideración dogmática derivada de la esencia de la antijuricidad en
un Derecho Penal protector de bienes jurídicos, debe acompañarse de
otras observaciones político-criminales que permiten disminuir o 're-
nunciar a la punibilidad cuando la acción prohibida no produce un
resultado».154 En este sentido cabe señalar, como ha sido puesto de
154. Función, pág. 66.
491
 ELENA FARRÉ TREPAT
relieve repetidamente por la doctrina, que la acción delictiva, que a pe-
sar de haberse realizado por completo, no consigue llegar a producir la
lesión del bien jurídico, no causa en la sociedad tanta conmoción
como aquella que ha producido el resultado. Aun pudiendo ser estas
acciones igualmente peligrosas, lo cierto es que la producción del resul-
tado creará normalmente en la comunidad mayor inseguridad y aumen-
tará la sensación de que el Derecho debe intervenir, que en aquellos
casos en los que «no ha pasado nada». Por ello la necesidad de preven-
ción que cumple la pena, tendente a estabilizar la conciencia jurídica
general, evitando la producción de nuevos atentados a los bienes jurí-
dicos, se hace en estos casos menor. Esto no afecta al injusto, si se
concibe como prohibición, pero sí a la punibilidad del hecho al estimar
la necesidad de la pena a imponer. Por ello, en los casos en que no se
ha producido la lesión del bien jurídico será conveniente ofrecer al
Juez la posibilidad de atenuar la pena siempre que la aplicación de la
pena del delito consumado pueda estimarse innecesaria.
Podría sostenerse que la falta de resultado debería conducir en
todo caso a la imposición de una pena menor, exigiéndose así para el
delito frustrado la atenuación obligatoria de la pena con relación al
delito consumado. Sin embargo, en mi opinión, son muchos los casos
de frustración, que, aun a pesar de no haber causado el daño que se
pretendía evitar, causan en la comunidad una gran conmoción debido
a la gran peligrosidad contenida en la acción. En estos casos no estaría
justificado atenuar la pena del delito frustrado en base a la menor ne-
cesidad de pena atendiendo a razones preventivo-generales.
De entre los factores que influyen en la atenuación de la pena en-
tiendo que no sería posible apelar al carácter de prueba irrefutable que
puede aportar el resultado sobre la peligrosidad ex ante de la acción,
ofreciéndose la posibilidad de atenuar siempre que éste no se haya pro-
ducido, alegando que la peligrosidad ex ante de la acción ha sido me-
nor. En mi opinión, el resultado constituye una prueba cierta y, en
todo caso, de la capacidad, o bien del «poder» en terminología de Gó-
mez Benítez, que posee la acción para producirlo. Puede también ad-
mitirse que en muchos casos la no producción del resultado demuestra
que la acción no era tan peligrosa como parecía ex ante. Pero su efecti-
va causación no consigue demostrar que la acción que lo ha produci-
do fuera siempre más peligrosa que la acción que no ha llegado a pro-
ducirlo. Si se entiende el peligro como probabilidad evaluable de pro-
ducción del resultado y que, por lo tanto, sólo es posible examinar ex
ante, habrá que admitir que alguna acción determinada que revista
una gran probabilidad de producción del resultado no llegue a pro-
ducirlo y que, sin embargo, no por ello dejará de ser más peligrosa que
492
LA TENTATIVA DE DELITO
aquella acción concreta que conteniendo menor probabilidad ex ante
lo ha producido.
En contra de la atenuación facultativa de la pena puede, sin em-
bargo, alegarse una cuestión pocas veces tenida en cuenta, pero que a
mi entender subyace en el fondo de la discusión y que es el temor a la
inseguridad jurídica que la atenuación facultativa puede producir.
Existe el peligro, ciertamente, de que de admitirse la atenuación fa-
cultativa de la pena acciones de características similares se juzguen de
forma distinta al ser juzgadas por distintas personas. La misma acción
que un juez consideraría merecedora de la pena del delito consumado,
un juzgador distinto la podría considerar acreditativa de la atenuación
propia de la frustración. Posiblemente para evitar estas dificultades
se ha llegado en la práctica alemana a la atenuación constante de la
pena.
En mi opinión esta factor constituye en sí mismo motivo suficien-
te para mantener la atenuación obligatoria de la pena de la frustra-
ción, puesto que la seguridad jurídica sobrepasa la importancia de la
dogmática que está a su servicio. Verdaderamente se podría intentar
eliminar este factor de inseguridad realizando un estudio amplio de
las acciones merecedoras de la equiparación, pudiendo los jueces, de
esta forma, a través de una simple comparación, determinar si la ac-
ción juzgada se encuentra o no entre ellas. Así, por ejemplo, si consi-
deramos que la acción de disparar tres tiros a un metro de distancia a
partes vitales del cuerpo humano constituye una acción que no merece
la atenuación de la pena, ni tampoco el clavar siete veces un puñal de
aproximadamente 20 cms. de largo, con gran intensidad dirigido a par-
tes vitales del cuerpo humano, podrá afirmarse que tampoco son me-
recedoras de atenuación aquellas acciones que se asemejan a éstas en
cuanto a su gravedad. Por ejemplo, que los disparos se realicen a dos
metros de distancia, o que el puñal tenga 19 cms. de hoja, o que el
número de puñaladas sea seis u ocho.
Ello, no obstante, hay que conceder que no siempre será posible
establecer una comparación tan clara entre las circunstancias de los
distintos casos. Ante la dificultad que representa el poder aplicar la
atenuación facultativa de la pena de una forma totalmente equitativa,
considero preferible la solución que opta por la atenuación obligatoria
de la pena también la frustración, y que es la que sigue nuestro Código
Penal.
Por último, y en relación a la penalidad de la tentativa inidónea,
cabe hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, el examen
de las conductas constitutivas de tentativa inidónea ha puesto de relie-
ve que, a excepción de la tentativa irreal, en nada se distinguen en or-
493
 ELENA FARRE TREPAT
den a su antijuricidad de las conductas constitutivas de tentativa y frus-
tración idónea.™ También en estas conductas se afirma la concurren-
cia de peligrosidad ex ante para el bien jurídico protegido, que consti-
tuye el fundamento de su punición.
Para poder aplicar correctamente la atenuación facultativa que
posibilita el art. 52,2 al establecer la pena a imponer en estos casos,
será preciso en mi opinión atender a los factores siguientes: Por una
parte, puede ser que el hecho haya permanecido en el estadio de tenta-
tiva. En este caso la pena a imponer será la correspondiente al marco
legal de la tentativa, es decir, la pena inferior en uno o dos grados en
relación con la consumación. En cambio, si la acción ha permanecido
en el estadio de frustración, la pena a imponer será la pena inferior en
grado a la de la consumación, que es la que corresponde aplicar a los
supuestos de frustración en general. En este segundo caso cabe atender
por otra parte a consideraciones de política criminal para atenuar la
pena en los casos de tentativa inidónea en relación a la frustración,
siempre que se considere que, dadas las características de los mismos,
la conmoción social que causan es menor y, por consiguiente, también la
pena a imponer, atendiendo a consideraciones de prevención general.
IV. SUPUESTOS DE CONSUMACIÓN ANTICIPADA
La regulación expuesta en el apartado anterior para la tentativa y
la frustración no se cumple en una serie de supuestos, en los cuales el
legislador ha previsto una regulación especial castigando como consu-
madas acciones que materialmente se encuentran aún en el estadio de la
tentativa.156 Entre estos supuestos denominados por la doctrina de con-
sumación anticipada se encuentran los «delitos de tentativa», así como
los «delitos de emprendimiento». Los primeros constituyen supuestos
en los que el legislador ha previsto como delito autónomo un hecho
que materialmente constituye aún una tentativa de otro delito.157 Esto
sucede en nuestro Código, por ejemplo, en los supuestos recogidos en
los artículos 163 y 165. El delito de emprendimiento comprende, según
la definición del Código Penal alemán (§ 11, 6), la tentativa y la con-
155. Véase el capítulo VII, apartado III, 4.
156. O quizás aún en un estadio anterior, como sucede con algunas accio-
nes preparatorias que, como se ha expuesto [capítulo IV, apartado III, 5, B, b)~\,
se encuentran expresamente tipificadas en el Código.
157. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 140.
494
LA TENTATIVA DE DELITO
sumación de un hecho.158 En estos casos la tentativa se castiga con la
misma pena que el delito consumado.159 Nuestro Código no conoce nin-
guna definición de delito de emprendimiento; pero, sin embargo, recoge
algunos delitos en los cuales la tentativa y la consumación se castigan
con la misma pena. Esto sucede, por ejemplo, en los artículos 142,
154 y 391.
El significado de esta regulación especial se comprende por el de-
seo expreso del legislador de evitar, para estos supuestos de tentativa,
la atenuación, obligatoria en nuestro Código y facultativa en el StGB,
a que la regulación normal de la misma conduciría.160 Dejarán de apli-
carse, pues, en estos casos los artículos 51 y 52 del C.p. español y
§ 23, 2 del StGB. Ello se expone claramente en el art. 55 de nuestro
Código Penal, que dice: «Las disposiciones generales contenidas en los
artículos 51 al 54, inclusive, no tendrán lugar en los casos en que el de-
lito frustrado, la tentativa ... se hallan especialmente penados por la
Ley.» Es cuestionable la necesidad de la existencia de este artículo,
puesto que su contenido parece desprenderse de la especial regulación
de estos supuestos, pero en todo caso pone de manifiesto la voluntad
del legislador, que así queda fuera de toda duda.
La adopción por parte del legislador de criterios diferentes para
la regulación de estos supuestos se debe a motivos de política criminal.
En general, debido a la gran importancia de determinados bienes jurí-
dicos, desea el legislador adelantar su protección, ya que en el con-
junto del ordenamiento los ataques contra los mismos se presentan
como altamente peligrosos. Así por ejemplo, en el tipo recogido en el
artículo 142. En otros casos, sin embargo, la necesidad de adelantar
expresamente la punición castigando así supuestos de tentativa, resul-
ta evidente por sí misma, pues en el caso de que se consiguiera el resul-
tado perseguido y que se pretende evitar la pena podría perder toda su
eficacia. Así debe interpretarse, por ejemplo, el artículo 163, y también
el art. 135 de nuestro Código.
La doctrina alemana se ha mostrado crítica en cuanto al uso, en
158. En el StGB a. r. la definición de delito de emprendimiento se encon-
traba recogida en el par. 46, a), junto a la tentativa. La nueva redacción lo ¿ha
introducido en el catálogo de definiciones generales. A este cambio de posición
no le atribuye, sin embargo, la doctrina dominante ningún cambio de significado.
<Así, Jescheck, A.T., 2.a ed., pág. 397.)
159. Constituyen delitos de emprendimiento en el StGB los § 81, 82, 184, I,
núm. 4, 8, 9; III, núm. 3; 316, a), y 357 (Eser, en Schonke/Schróder, § 11, núm. 58).
160. Así, Eser, en Schonke/Schróder, § 11, núm. 58, y Jescheck, Tratado, II,
pág. 715.
495
 ELENA FARRÉ TREPAT
opinión de algunos autores excesivo, que el legislador alemán ha hecho
de los delitos de emprendimiento.161
1. La tentativa en los delitos de consumación anticipada
La cuestión más debatida por la doctrina con relación a estos su-
puestos constituye la punibilidad, en el caso en que sea posible, de la
tentativa de los mismos. Con referencia a la tentativa en los delitos de
consumación anticipada existen diversas posiciones. En relación a los
«delitos de tentativa» y en los «delitos de preparación» la doctrina se
ha mostrado dividida. Un sector doctrinal ha considerado inaceptable
la punición de la tentativa en estos supuestos.162 Los argumentos apor-
tados por los autores han sido diversos. Por una parte, se ha soste-
nido que el aceptar una tentativa de la tentativa o bien de la prepara-
ción conduciría a dificultades lógicas insolucionables,163 ya que en estos
casos nos encontraríamos ante una ejecución de la ejecución, o bien
ante la ejecución de la preparación, lo cual no es posible. Por otra
parte, la punición de la tentativa de la tentativa supondría un doble
castigo, lo cual no es admisible.164 Desde otro punto de vista distinto,
algunos de los autores citados consideran formalmente posible la pu-
nición de tales supuestos, pero no deseable por razones materiales.165
El castigo de la tentativa en estos casos llevaría demasiado lejos la pu-
nición, aún más allá de donde la ha llevado el mismo legislador,166 a
acciones que no contienen aún un peligro real para el bien jurídico.167
No obstante, desde otro sector doctrinal se ha expuesto, partien-
do de una consideración más formal, la necesidad de distinguir en es-
tos casos entre dos supuestos distintos. Cuando el legislador se haya li-
mitado únicamente a ampliar la penalidad a acciones anteriores pero
sin crear una tipología autónoma, la tentativa no será punible. Por el
contrario, existen supuestos de acciones que materialmente constitu-
yen una tentativa o una preparación, pero que el legislador ha tratado
161. Así, por ejejmplo, Eser, en Schonke/Schróder, §11, núm. 58.
162. Así se han expresado Von Liszt/Schmidt (A.T., pág. 308), Maurach (A.T.,
pág. 490), Mayer, H. (A.T., pág. 292), Mayer, M. E. (A.T., pág. 249 as.), Mezger (D.P.,
pág. 217 s.), Schmidháuser (A.T., pág. 472), Stratenwerth (A.T., 2. ed., núm. 636)
y Welzel (A.T., 9.a ed., pág. 188).
163. En este sentido, Von Liszt/Schmidt, A.T., pág. 308.
164. Así, Welzel, A.T., 9.a ed., pág. 188.
165. En nuestro país se expresa en este sentido Rodríguez Mourullo, Comen-
tarios, I, pág. 140.
166. Stratenwert, A.T., 2.a ed., núm. 636.
167. Maurach, A.T., pág. 490.
496
LA TENTATIVA DE DELITO
como verdaderos delitos sui generis. En estos casos no existiría ningu-
na razón para no considerar punible la tentativa de estos delitos.168
Con referencia a los delitos de emprendimiento, a los cuales debe-
ría hacerse extensible todo lo expuesto anteriormente, la doctrina se ha
manifestado en forma casi unánime en contra de la aceptación de una
«tentativa».169 Una posición distinta es mantenida por Burkhardt, quien
considera punible la tentativa de un delito de emprendimiento, porque
no nos encontramos ante una «tentativa de tentativa», sino ante un su-
puesto normal de tentativa de un «delito de tentativa consumado», y,
por consiguiente, debe considerarse punible si el delito tiene carácter
de delito más grave.170
La exposición de la situación doctrinal ha puesto de manifiesto
que el análisis de esta cuestión debe comprender tanto consideraciones
de carácter formal como también de carácter material.171 A las prime-
ras pertenece la división llevada a cabo por la doctrina en cuanto a la
solución de estos supuestos entre delitos sui generis, en los cuales la
construcción de la tentativa sería posible, y aquellos en los que el legis-
lador se limita a equiparar la pena de la consumación a supuestos de
tentativa y preparación, pero sin que los mismos adquieran el carác-
ter de delitos autónomos. La posibilidad de construir una tentativa de
delito en los delitos sui generis parece evidente teniendo en cuenta que
éstos se caractrizan por poseer un contenido de injusto distinto de los
delitos de cuyo grupo se han independizado.172 El argumento expresado
por un amplio sector doctrinal en el sentido de que la «tentativa de
una tentativa» o «de una preparación» no puede ser posible fracasa
en estos casos en los que formalmente ya no puede hablarse de tenta-
tiva o de preparación, sino únicamente de consumación. Esto se com-
168. Así se expresan Allfeld (A.T., pág. 191 y notas 26 y 27), Frank (StGB,
§ 43, V, 4, pág. 92 s); García-Pablos (Rev. de la Fac. de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, vol. XVIII, núm. 49, pág. 75); Von Hippel (A.T., pág. 407),
y Jescheck (Tratado, II, pág. 712).
169. En este sentido, Dreher/Tróndle (StGB, § 11, núm. 34), M. E. Mayer
(A.T., pág. 349), Schmidháuser (A.T., 15/100) y Welzel (A.T., 9.a ed., pág. 188). Pero
también Allfeld (A.T., pág. 191), Frank (StGB, § 43, V, pág. 92), Von Hippel (A.T.,
pág. 408) y Jescheck (Tratado, II, pág. 716).
170. JZ, 1971, pág. 358.
171. En una consideración de carácter formal fundamentó el T.S. el fallo
de la sentencia de 6 de febrero de 1969, en el cual declaró la impunidad de la
tentativa del art. 3 en las conductas excepcionalmente penadas por la ley y que
ya constituyen en sí mismas tentativas, en base al art. 55. Esta solución no es,
sin embargo, aceptable, porque, como ha expuesto Mir Puig —Adiciones, II,
pág. 724—, el art. 55 sólo se limita a excluir la rebaja de la pena prevista para
las formas de imperfecta ejecución.
172. Así, Jescheck, A.T., 3.a ed., pág. 216.
497
 ELENA FARRÉ TREPAT
prende si se tiene en cuenta el hecho de que ni el Código Penal español
ni el alemán conocen la consumación «natural», sino que, por el con-
trario, aquello que constituye en cada caso el delito consumado impli-
ca una decisión del legislador al redactar la Parte Especial del Código.
Aquél puede colocar el estadio de la consumación en una acción que
materialmente constituye una tentativa o una preparación. Cuando
haya tomado una decisión en este sentido, es decir, declare como con-
sumado un hecho que desde el punto de vista material se encuentra
todavía en una etapa previa, ya no deberá hablarse formalmente de ten-
tativa o preparación, sino de consumación. La tentativa de un delito
sui generis es, pues, posible; no importa que el mismo se encuentre
constituido por acciones que materialmente comportarían una prepa-
ración o una tentativa. Ahora bien, su posibilidad no determina sin
más que deba considerarse punible. Para la determinación de los deli-
tos autónomos no existen reglas fijas, sino que se trata de un problema
de interpretación que deberá resolverse ante cada tipo en particular.173
Por las mismas razones por las cuales es posible imaginar una
tentatica en los delitos autónomos, no es posible su construcción en
aquellos supuestos en que el legislador realiza simplemente una equi-
paración de la pena de la tentativa y de la consumación. Esto sucede
en los delitos de emprendimiento con carácter general,174 pero también
en otros supuestos.175 En ellos el legislador se limita a equiparar la
tentativa a la pena de la consumación estableciendo en estos casos
una excepción a la regla general. La tentativa de un delito de emprendi-
miento deberá, pues, interpretarse como la tentativa del art. 3,3, ex-
cepto en lo referente a la penalidad de la misma, pues no hay justifi-
cación alguna para hacerlo de otra forma.176 No obstante, tiene razón
Burhardt cuando señala que la doctrina dominante incurre en una
173. Así, Von Hippel, A.T., II, pág. 407.
174. Así se comprende por qué la doctrina, en forma casi unánime, ha con-
siderado imposible la tentativa de un delito de emprendimiento cuando en los
otros casos resulta discutido.
175. Así, por ejemplo, en el supuesto recogido en el art. 143, que no consti-
tuye un delito sui generis.
176. Así también lo han entendido en el Derecho alemán Maurach/Góssel
(A.T., II, pág. 21), Schmidháuser (A.T., núm. 15/100) y Schónke/Schróder/Eser
(§11, núm. 59 s.), quienes establecen un tratamiento distinto para los llamados
delitos de emprendimiento impropios. Una posición excepcional mantiene Burk-
hardt (JZ, 1971, pág. 352 ss.), al interpretar la tentativa contenida en el delito de
emprendimiento no como una tentativa en el sentido del par. 22, sino como una
«tentativa relacionada con la acción que en cada delito de emprendimiento se
tipifique. Ésta deberá ser interpretada en un sentido más restrictivo que la ten-
tativa del par. 22».
498
LA TENTATIVA DE DELITO
inconsecuencia al afirmar que en el emprendimiento se esconde una
tentativa y, a la vez, que concurre en sentido técnico un delito consu-
mado, pues los conceptos de tentativa y consumación no sólo se pre-
sentan en forma antitética, sino que precisamente existe una tentativa
cuando aún no existe consumación e igualmente se habla de consuma-
ción cuando se ha superado el ámbito de la tentativa. No puede, pues,
afirmarse que en un mismo tipo concurra una tentativa y una consu-
mación en sentido técnico.177 Por consiguiente, debe tenerse presente
que en estos casos la tentativa no pierde su carácter de tentativa y que
tan sólo puede hablarse de consumación en cuanto se produce la con-
sumación prevista en el tipo.178 Se trata únicamente de una excepción
a la regla general que impone la atenuación de la pena en la tentativa.
De todo lo expuesto se deduce que en estos casos no es posible el
aceptar la existencia, ni siquiera formalmente, de una tentativa más
allá del marco de la tentativa contenido en el emprendimiento. La
tentativa de una tentativa no será posible en estos casos por las mismas
razones por las que no lo es normalmente.
Una vez llegados a este punto se observa, sin embargo, que, a pe-
sar de considerarse perfectamente posible la construcción de una ten-
tativa en los delitos sui generis quizá su punición no resulte siempre
adecuada. Consecuentemente con un punto de vista formal afirmó, por
ejemplo, Allfeld,179 la punición en todo caso de la tentativa en estos
supuestos. Sin embargo, es necesario plantearse, tal como ha hecho la
doctrina, la impunidad de la tentativa en algunos o en todos los ca-
sos 18° en base a fundamentaciones de carácter material, pues, si bien es
cierto que en estos casos formal y técnicamente existe una consuma-
ción, desde el punto de vista material la ación no ha perdido su carác-
ter de tentativa o de preparación y, por consiguiente, un nuevo ade-
lanto de la punición más allá de lo que el legislador ha previto puede
aparecer como innecesario. Ésta es una decisión que deberá tomarse
atendiendo a las características de cada tipo.
En resumen, la posibilidad de tentativa en estos casos en que el
legislador ha previsto un adelanto de la punición vendrá determinada
por la existencia de un delito autónomo. Pero, aun en el caso de que
ésta pueda afirmarse, su efectiva punibilidad deberá determinarse se-
gún las necesidades y las características concreta de cada supuesto.
177. Así, Burkhardt, JZ, 1971, pág. 352 ss., en especial pág. 354.
178. Será, por lo tanto, incorrecto hablar de consumación anticipada en es-
tos casos.
179. A.T., pág. 91.
180. Así, Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 140.
499
 ELENA FARRÉ TREPAT
2. Consecuencias
Las consecuencias a que conducen las consideraciones hechas hasta
el momento se extienden más allá de la posible punición de la tentativa
en los casos en que ésta pueda construirse y, por supuesto, serán dis-
tintas según que aquélla pueda construirse o no.
En los supuestos en que una acción de tentativa sea descrita por el
legislador como un delito autónomo perderá su carácter de tentativa
para convertirse formalmente en una consumación; por ello ya no será
aplicable a la misma la regulación correspondiente a la tentativa. Por
el contrario, a la tentativa construible en estos casos, y cuando se con-
sidere punible le serán aplicables las reglas correspondientes al delito
intentado.
Contrariamente, cuando el legislador se haya limitado a elevar la
pena a determinadas acciones intentadas, las mismas deberán ser in-
terpretadas conforme al artículo 3,3 con todas las consecuencias que
de ello deban derivarse con excepción de lo referente a la penalidad
de las mismas. En este sentido, en cuanto a la distinción entre tenta-
tiva y preparación deberán aplicarse las reglas normales expuestas para
la tentativa en general,181 e igualmente la punición o impunidad de la
tentativa inidónea se verá sometida a las reglas expuestas para la ten-
tativa en general.182
V. RESUMEN
En relación a la punibilidad del delito intentado se plantean dos
cuestiones distintas. La primera de ellas hace referencia al ámbito de la
punición del delito intentado. La segunda cuestión se refiere a la me-
dida de la pena aplicable a la tentativa en los supuestos en que la mis-
ma se encuentra amenazada con una pena. En relación a ambas cues-
181. De esta forma se pone de manifiesto por la doctrina alemana con una-
nimidad. Por todos, Eser (en Schónke/Schróder, §11, núm. 60); Jescheck (A.T.,
3.a ed., pág. 426), y Rudolphi (SK, § 11, núm. 24).
182. Así se expresan, Eser (en Schónke/Schróder, § 11, núm. 61) y Rudolphi
(SK, § 11, núm. a24), con relación a los delitos de emprendimiento propios, y
Jescheck (A.T., 3. ed., pág. 426) sin hacer distinción entre unos y otros. Una po-
sición distinta mantiene Burkhardt, quien al considerar que en estos casos se
trata de un delito consumado, excluye de su mismo concepto aquellas acciones
en las cuales el autor haya supuesto equivocadamente una característica del tipo
(JZ, 1971, pág. 358).
500
LA TENTATIVA DE DELITO
tiones, nuestro Código Penal reserva para el delito intentado un trata-
miento distinto al del delito consumado.
1. El conocimiento de la evolución legislativa española y alemana
así como de la posición doctrinal, permite observar la siguiente
situación. En primer lugar, el hecho evidente de que, aun cuando
la doctrina no sea unitaria en cuanto a su fundamentación, la
tentativa de una falta no se ha considerado nunca punible y tam-
poco doctrinalmente se ha mantenido su punición. En segundo lu-
gar, se advierte en el Derecho Penal español y alemán en este as-
pecto una evolución en sentido contrario, ya que en el Derecho
español a la inversa de aquél se amplía cada vez más el ámbito de
lo punible en la tentativa.
2. Con respecto a la cuestión relativa al fundamento de la impunidad
de la tentativa en las faltas deben separarse dos aspectos diferen-
tes. En relación a su contenido de antijuricidad puede afirmarse
que, dado que en las faltas el contenido de injusto es ya menor,
pues se trata de hechos poco graves, todavía más leve, podríamos
decir insignificante, será aquel en las faltas intentadas. Pero su
impunidad se fundamenta verdaderamenten motivos de política
criminal, ya que, debido a la poca importancia penal del hecho y
ante la gravedad que conlleva cualquier intervención penal, el
Estado decide prescindir de la pena en estos casos.
3. La tendencia que existe en nuestro Derecho a ampliar el ámbito
de punición de las formas de imperfecta ejecución, debe señalar-
se como contraria al sentido de la política criminal moderna, que
expresándose en determinados principios —carácter fragmentario
del Derecho Penal, Derecho Penal como última ratio— reserva la
intervención penal para los supuestos verdaderamente graves de
ataque al bien jurídico protegido. En base a ello se propone una
interpretación restrictiva de los términos «persona» y «propiedad»
del art. 5,2 acudiendo al uso que de ellos hace al Código Penal
en los delitos.
4. Con respecto a la segunda cuestión planteada, es decir, la relativa
a la medida de la punición de la tentativa, se han planteado tres
soluciones distintas: la total equiparación de la pena de la tenta-
tiva y de la consumación, la atenuación facultativa de la pena de
la tentativa y la atenuación obligatoria de la pena, con respecto
a la consumación.
5. Generalmente se ha considerado que la teoría subjetiva conduce
irremisiblemente a la total equiparación de la pena de la tentativa,
la frustración y la consumación, en tanto que la lógica consecuen-
501
 ELENA FARRÉ TREPAT
cia de la teoría objetiva es la atenuación obligatoria de la pena
de las formas de imperfecta ejecución con respecto a la pena de
la consumación. Sin embargo, la equiparación total de la pena en
estas figuras se ha mantenido excepcionalmente por algún autor
subjetivista, mientras que la atenuación de la pena de la tentativa
y aun de la frustración, con respecto a la consumación, es y ha
sido en todo momento la posición defendida por la teoría subje-
tiva. Esto nos pone de relieve, que la teoría subjetiva no se con-
forma para la medición de la pena de la tentativa con la concu-
rrencia de una voluntad delictiva manifestada; si así fuera no ha-
bría ciertamente motivo para la atenuación de la pena del delito
intentado, puesto que la voluntad de infringir la norma se mani-
fiesta por igual en éste y en el delito consumado. Se tiene en cuenta
no sólo la voluntad antinormativa, sino también su intensidad y el
grado de realización de la misma. De esta forma es posible y con-
secuente la defensa de la atenuación obligatoria de la pena de la
tentativa con respecto a la de la consumación, ya que la misma se
caracteriza por la realización sólo parcial de la voluntad delictiva.
Muy discutible es, por el contrario, la segunda consecuencia
que han extraído algunos viejos subjetivistas españoles exigiendo
también la atenuación obligatoria de la pena de la frustración, al
entender que la voluntad delictiva es en ella siempre menos in-
tensa que en la consumación, factor que se demuestra por el he-
cho de haber quedado el delito en fase de frustración. Dicha afir-
mación, aun siendo correcta en algunos casos no lo es de forma
general, ya que la frustración puede ser en muchas ocasiones pro-
ducto de la casualidad, como puede denominarse a aquellos fac-
tores imprevisibles.
6. Contrariamente, se ha considerado en todo momento que la con-
secuencia lógica de la teoría objetiva es la atenuación obligatoria
de la pena de las formas de imperfecta ejecución. Ésta ha sido
efectivamente la posición mantenida por los objetivistas al consi-
derar, en la actualidad generalmente, el desvalor del resultado
como cofundamentador del injusto y cuya falta determina, por
consiguiente, la menor antijuricidad y punibilidad del hecho.
En nuestra doctrina mantiene, sin embargo, el profesor Mir
Puig una teoría, que a pesar de fundamentarse en una posición
monista de lo injusto, basada tan sólo en el desvalor de la acción,
no es exclusivamente subjetiva, ya que, junto al desvalor de la
intención, tiene en cuenta el desvalor objetivo del hecho creado
por la peligrosidad, que examinada ex ante, existe en relación al
bien jurídico protegido. Si el núcleo de la prohibición reside en
502
LA TENTATIVA DE DELITO
las conductas que ex ante son objetivamente peligrosas, el resul-
tado no tiene, pues, cabida en el injusto.
7. Así, pues, en relación a su grado de antijuricidad es posible esta-
blecer un tratamiento diversificado de la penalidad de las formas
de imperfecta ejecución. En relación a las acciones constituti-
vas de tentativa, que son estrictamente las estudiadas en este tra-
bajo, puede afirmarse que puesto que la acción permanece toda-
vía en una fase anterior a su completa realización, el peligro de
producción del resultado es menor en todo caso que si se hubiera
realizado por completo. Es posible, pues, afirmar de forma gene-
ral que las conductas constitutivas de tentativa comportan siem-
pre una menor peligrosidad ex ante. Consecuentemente, atendien-
do a la antijuricidad del hecho, podría exigirse una atenuación
obligatoria de la pena parala tentativa de delito.
En cambio la solución podría ser distinta en relación a las
conductas constitutivas de frustración, en las que se ha desarro-
llado una conducta capaz de producir el resultado. Por ello podría
acudirse en estos casos al marco de la penalidad del delito con-
sumado.
8. No obstante, la efectiva producción del resultado puede jugar un
papel importante en relación a lar punibilidad del hecho. Constitu-
ye una cuestión aceptada, que en muchas ocasiones la acción que
no ha conducido a la efectiva lesión del bien jurídico, a pesar de
haberse realizado por completo, no causa en la sociedad tanta
conmoción como aquella que ha producido el resultado. Aún pu-
diendo ser estas acciones igualmente peligrosas, lo cierto es que la
producción del resultado creará normalmente en la comunidad
mayor inseguridad y aumentará la sensación de que el Derecho
debe intervenir, que en aquellos casos en los que «no ha pasado
nada». Por ello, la necesidad de prevención que cumple la pena,
tendente a estabilizar la conciencia jurídica general, evitando la
producción de nuevos atentados a los bienes jurídicos, se hace en
estos casos menor. Esto no afecta al injusto, si se concibe como
prohibición, pero sí a la punibilidad del hecho al estimar la nece-
sidad de pena a imponer. Por consiguiente, en estos casos en los
que no se ha producido la lesión del bien jurídico sería convenien-
te ofrecer al Juez la posibilidad de atenuar la pena siempre que
la aplicación de la pena del delito consumado pueda estimarse
innecesaria.
En contra de esta solución puede alegarse una cuestión que,
a mi entender subyace en el fondo de la discusión, aunque pocas
veces se haya tenido en cuenta abiertamente. Me refiero al peligro
503
 ELENA FARRÉ TREPAT
que existe de que, al admitirse la atenuación facultativa de la
pena, acciones de características similares se juzguen de forma
distinta al ser examinadas por personas distintas. En mi opinión,
este factor constituye en sí mismo motivo suficiente para mante-
ner la atenuación obligatoria de la pena de la frustración, puesto
que la seguridad jurídica sobrepasa la importancia de la dogmá-
tica, que está a su servicio.
9. A los supuestos subsumibles en el art. 52,2 puede aplicarse una
pena inferior a los contenidos en el art. 51. Esta menor penalidad
se justificaría en atención a la menor punibilidad de los mismos
si se atiende a consideraciones de prevención general. La pena
puede parecer menos necesaria a la generalidad en aquellos ca-
sos en los que, después de realizado el hecho, se sabe que la pro-
ducción del resultado aparecía desde un principio imposible.
10. Por último es preciso señalar que la regulación general de la pe-
nalidad de la tentativa no se cumple en determinados supuestos,
denominados de consumación anticipada, y entre los que se en-
cuentran los delitos de tentativa y los delitos de emprendimiento.
El significado de esta regulación especial se comprende por el
deseo expreso del legislador de evitar para estos casos de tentativa
la atenuación, obligatoria en nuestro C.p. y facultativa en el StGB,
a que la regulación normal de la misma conduciría. La cuestión
más debatida por la doctrina es la punibilidad, en caso de que
sea posible, de la tentativa en estos casos. En este aspecto la doc-
trina penal se encuentra ampliamente dividida. En mi opinión, el
análisis de esta cuestión debe comprender tanto consideraciones
de carácter formal como también de carácter material. En este
sentido, cabe admitir la división entre delitos sui generis, en los
cuales la construcción de la tentativa sería posible, y aquellos ca-
sos en los que el legislador se limita a equiparar la pena de la
consumación a supuestos de tentativa y preparación, pero sin que
los mismos adquieran el carácter de delitos autónomos. Aún y así
la punición de la tentativa en los primeros supuestos puede no
resultar siempre adecuada atendiendo a consideraciones de polí-
tica-criminal. Esta cuestión deberá ser examinada en cada caso.
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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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