LA INSUFICIENCIA DE PRUEBA COMO CRITERIO SUSTANCIAL

Por: Prof. Rodrigo Rivera Morales

La Constitución venezolana autodefine el Estado como un

Estado social de derecho. Esto podemos mirarlo o bien como un
intento de adaptación del Estado tradicional liberal-burgués a las
condiciones sociales de la civilización industrial y post-industrial con
sus nuevos y complejos problemas; o lo vemos como la respuesta
histórica al reto de las disfunciones sociales y económicas del
Estado liberal creadas por un modo de producción individualista y
egoísta, lo que significa que tenemos que crear una sociedad
basada en la solidaridad y la justicia.

En todo caso de definición de un Estado social plasma un

cúmulo de principios y valores, que parten del hombre considerado
en su doble dimensión individual y social, como realidades
inseparables y por hacer; de igual manera, ya no se percibe al
Estado y la sociedad como entes separados y opuestos, sino como
unidad funcional al servicio del hombre.

El Estado social no pretende negar los valores y fines del

Estado liberal, como la libertad y la igualdad, al contrario los asume
y les da una dimensión humana y se persigue hacerlos efectivos
dándole una base y contenido material.

El ordenamiento jurídico como regulador de las relaciones

nacionales tiene que adaptarse a esa configuración del Estado y
sociedad, y en esencia cambiar en su ideología de un derecho de
desiguales a un derecho de iguales, creando los instrumentos
jurídicos que posibiliten al ser humano el acceso real a la justicia.

Así, el proceso en un Estado social de derecho no puede

buscar otra cosa que la verdad y la justicia. En un estado social de
derecho tenemos que superar la trampa ideológica que el proceso
es un combate civilizado y considerarlo como un instrumento de
realización de justicia en las situaciones de pretensiones
encontradas o conflicto de intereses entre personas. Los cambios
no son meramente de denominaciones o de creación de nuevas
instituciones, sino que tienen que operar los desgarros
epistemológicos, las rupturas ideológicas con el pasado, para dar
paso a nuevas concepciones al servicio del hombre, de todos los
hombres.
 Indudablemente, que los cambios en las concepciones son
lentos, en especial en el derecho. Aquí se presentan muchas
resistencias, unas por la cotidianidad, otras porque representan
privilegiadas relaciones sociales y económicas dominantes, otras
por comodidad y castración intelectual, nos hemos acomodado a las
viejas estructuras y nos hemos tornado incapaces de crear. En el
derecho procesal hablamos de instituciones clásicas y algunas las
damos como inmutables, eternas; sin asumir que son creaciones
humanas correspondientes a exigencias históricas.

En la configuración de Estado social de derecho tenemos que

ver al proceso inmerso en la realidad social, lo que significa
concebirlo bajo una óptica de solidaridad y de justicia. Es tiempo de
superar el proceso individualista, en dónde triunfa el más hábil y él
de mayores recursos, sin importar si la decisión se ajusta a la
verdad y a la justicia. Es tiempo de imprimirle cambio a las
concepciones procesales para dar paso a mejores posibilidades de
justicia.

Quiero plantear un problema que tiene que ver con la falacia

de la supuesta “verdad formal” y la verdad material, que se
desprende en la valoración del material probatorio. Nuestros
códigos procesales consagran que el norte de los jueces debe ser
la verdad. Si partimos de la visión agustineana de verdad que “es lo
que es” – implantada en el pensamiento y método científico-, nos es
forzoso concluir que ella nace en los hechos; de manera, que la
única forma de acceder en ella es reconstruyendo históricamente
los hechos. En el proceso se realiza a través de la actividad
probatoria. No tenemos otros medios para hacer llegar los hechos y
la verdad al proceso.

Esto significa que en un Estado social de derecho que

persigue la verdad y la justicia tiene que privilegiarse la actividad
probatoria, hacerla inmaculada, transparente, idónea, responsable,
igualitaria, accesible y dinámica.
En el proceso actual nos encontramos con la regla que el juez
debe sentenciar conforme a lo alegado y probado en la causa. La
decisión puede ser justa o injusta, puede ser correcta o errónea.
Planteémonos un problema: No se pudo probar una pretensión
porque no había suficientes conocimientos sociales –entendido este
como el nivel científico, técnico y tecnológico alcanzado por la
sociedad en un momento determinado- o que hubo imposibilidad
física o moral para acceder a la prueba, por ejemplo, que el
producto AB produjo la enfermedad M, o que no se tuvo acceso a la
prueba. No por negligencia, ni por inidoneidad profesional, sino por
imposibilidad material. ¿Preguntémonos ¿Hay verdad? ¿Hay
justicia? Sólo hay una declaración formal del sentenciador.

Estamos en presencia de un problema de insuficiencia de

prueba. Por insuficiencia de prueba debe entenderse que los
hechos alegados y afirmados por las partes no pudieron ser
probados por lo medios probatorios propuestos, lo que significa, que
no se demostró ni la existencia ni la inexistencia de tales hechos y
por tanto no alcanzó a la convicción del juez.

Advierto que este concepto no es extraño al derecho procesal

venezolano, por allá en un rinconcito lo tenemos concretamente,
con relación a las pruebas promovidas para solicitar medidas
preventivas en el Código Procesal Civil de 1986, en el artículo 601,
bajo la denominación de “deficiencia de prueba” y en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo en el artículo 71. Este problema de la
insuficiencia de prueba ha sido tratado en las legislaciones bajo
varias formas:

1.- Mediante advertencia del Juzgador a las partes, en la fase de

admisión de prueba que los medios son insuficientes para los
hechos alegados. Así, cuando el tribunal considere que las pruebas
propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de
manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio,
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. de esta
forma ha sido tratado en España en la LEC en el artículo 429. 1, y
en nosotros en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el referido
artículo 71, En la solución española y venezolana se trata de
conjeturar si los hechos controvertidos no van a resultar probados,
porque los medios ofertados no tienen el alcance probatorio para
tener plenitud sobre los hechos que pretenden probar. Pero nada
nos dice si al final, al momento de decidir, se puede considerar que
hay insuficiencia probatoria cuyos efectos puedan ser no
preclusivos, sino temporales.

2.- Mediante la acción rescisoria, la cual se contempla en algunos

códigos procesales bajo la institución del recurso de revisión, en
Venezuela, como invalidación, con causas claramente tasadas.
Obsérvese que las causales relativas a medios probatorios se
refieren a irregularidad u ocultamiento de prueba. Trata
tangencialmente, pero no propiamente, la insuficiencia de prueba.

3.- Mediante la declaratoria en sentencia de insuficiencia de prueba.

En la propuesta del Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamérica se refiere al juicio que hace el juez cuando declara la
improcedencia de la demanda por insuficiencia de pruebas, que no
es más que consagrar la regla de lo juzgado secundum eventum
probationis.

En efecto, con relación a la cosa juzgada, establece el

artículo 30
En las acciones colectivas de que se trata este Código, la sentencia
hará cosa juzgada erga omnes, excepto cuando la pretensión fuera
rechazada por insuficiencia de pruebas, en cuyo caso cualquier
legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento,
valiéndose de nueva prueba.

Parágrafo 1º. Así mismo, en la hipótesis de rechazo basado en las

pruebas producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra acción,
con idéntico fundamento, cuando surgiera nueva prueba
superviniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso

En este último enfoque la insuficiencia probatoria aparece en

la sentencia, pero bajo la advertencia que no hará cosa juzgada.
Así, pues, en la fórmula acogida de trata de conciliar lo juzgado
“secundum probationem” y la eficacia preclusiva de la cosa juzgada,
en especial con relación a los límites objetivos, por supuesto
siempre que la nueva prueba no hubiese podido ser producida en el
juicio.

Quiero subrayar, que se puede incurrir en el error de pensar

que la sentencia que juzga improcedente la acción colectiva por
deficiencia de prueba no decide la cuestión de mérito de la acción, y
por eso no tiene eficacia de cosa juzgada. Tampoco puede
pensarse en un pronunciamiento non liquet. El juez no se exime de
juzgar y decidir la controversia, se juzga con base a la carga de la
prueba. Lo que sucede es que el juez juzga lo que está en el
proceso y aquellos hechos que no pudieron ser probados, y, por
tanto, si no pudo alcanzar convicción positiva o negativa sobre ellos,
entonces deberá colocar en su sentencia que la no admisión de la
pretensión es por insuficiencia de pruebas, en cuyo caso su
convencimiento de rechazo se basa en la insuficiencia de prueba,
generando como consecuencia que la cosa juzgada no se forme.

Debo acotar que los proyectistas del Código Modelo acogieron

la tesis de TULIO ENRICO LIEBMAN sobre eficacia y autoridad de
la sentencia1. Específicamente esta teoría parte de una distinción
entre cosa juzgada y eficacia propia de la sentencia. La eficacia es
el efecto trascendente, es una circunstancia externa, en cuanto
presume el cierre del proceso para las partes y sus sucesores.
Afirma que “la inmutabilidad de los efectos de la sentencia sólo se
manifiesta cuando ella pasa en juzgado”2. Para Liebman "la
autoridad de la cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, como
postula la doctrina unánime, sino sólo un modo de manifestarse y
producirse los efectos de la sentencia misma, algo que a estos
efectos se añade para calificarlos y reforzarlos en un sentido bien
determinado". El critica la identificación de la cosa juzgada con la
eficacia de la sentencia: no puede consistir en la imperatividad, que
es la eficacia natural y constante de la sentencia, la cual es
independiente de su definitividad, ni en la inmutabilidad, que
significa solamente la preclusión de gravámenes "prohibición a
cualquier juez de instancia superior de volver a decidir la litis ya
decidida". En este sentido la cosa juzgada formal hace la sentencia
no atacable en el curso del mismo proceso; olvida Carnelutti
-añade- que más allá de la posible pluralidad de sentencias dentro
del mismo proceso, a que pone fin la cosa juzgada formal
(preclusión de impugnaciones) surge la posible pluralidad de
procesos que él ha olvidado absolutamente.

Así, pues, en la tesis de Liebman que toman los proyectistas

del Código Modelo, la cosa juzgada será así la cualidad de
inmutabilidad que adquieren todos los efectos de la sentencia una
vez que pasa ser juzgado, es decir, pasa a tener la autoridad de res
iudicata. Como se expresó ut supra, esto permite distinguir entre
1
LIEBMAN, Enrico T. Eficacia y autoridad de la sentencia. Copia en español publicada por la
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1974, p. 7. “La autoridad de la cosa juzgada no es el efecto o
un efecto de la sentencia, sino una cualidad y un modo de ser y de manifestarse de sus efectos, sean
cuales sean, varios y diversos, según las diversas categorías de las sentencias”. Concordante con esta tesis
se muestra AUGUSTO MARTÍN DE LA VEGA, en Cosa juzgada, eficacia prejudicial y artículo 24.
C.E., Editorial CELARAYN S. L., León, España, 2002, expresando “La concepción hoy dominante de la
cosa juzgada como una categoría jurídico pública de derecho positivo, sujeta a las modulaciones del
legislador…”. Cfr. En el mismo sentido de la tesis de Liebman, GUASP, Jaime y ARAGONESES, Pedro.
Derecho Procesal Civil, Tomo I, 5ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 2001, p. 544, “Podría, en realidad,
precisarse que esto más que un efecto es una condición o cualidad de los otros efectos verdaderos…”,
más adelante expresa, p. 546, “La cosa juzgada material tiene, una naturaleza neta y estrictamente
jurídica. Es una creación del ordenamiento jurídico que, como tal, tiene sólo validez y vigencia dentro del
ámbito de éste”.
2
LIEBMAN, Enrico T. Eficacia y autoridad de la sentencia. ob. cit. p. 41.
eficacia de la decisión y la cosa juzgada, como instituto procesal; la
primera vale contra todos, no tiene límite subjetivos, mientras que la
cosa juzgada en su sentido de eficacia como inmutabilidad de los
efectos, si tiene limitación subjetiva sólo a las partes. No obstante,
hay que aceptar que si bien en principio la cosa juzgada sólo afecta
a las partes, es indiscutible que existen supuestos legales y
jurisprudenciales que extienden los efectos de la cosa juzgada a
terceros3. Véase en España, por ejemplo, el artículo 221 LEC en el
numeral 2º se prevé “efectos procesales no limitados a quienes
hayan sido partes en el proceso correspondiente, por supuesto, si
así lo dispone la legislación de protección de consumidores y
usuarios”.

Tomando estas ideas el Código Modelo de Procesos

Colectivos para Iberoamérica, se establece que los derechos
esencialmente colectivos, los que se denominan derechos difusos y
colectivos, esto es, de naturaleza indivisible, el régimen de la cosa
juzgada implica eficacia erga omnes, en la medida que por la
naturaleza indivisible del bien jurídico el resultado de lo juzgado
debe ser uniforme para todos. Si es favorable lo será para todos, si
es contraria, entonces, será desfavorable para todos. Debe
advertirse que en los procesos colectivos el legitimado a la acción,
portador de los derechos de los miembros del grupo, actúa por el
colectivo, lo que implica que lo juzgado debe ser uniforme para
todos4. Por ello, no será el régimen de la sentencia erga omnes
cuando la pretensión ha sido rechazada por insuficiencia de
pruebas, pues, no se ha juzgado sobre esos hechos y, por tanto, no
hace cosa juzgada5. Esto debe ser de esta forma cuando se
ventilan derechos difusos o colectivos porque al no apersonarse
todos los afectados no han sido juzgados todos los hechos y
pudieran tenerse pruebas que den el carácter de suficiencia;
además, es posible que la insuficiencia sea debido a capacidad

3
Hay sector de la doctrina que niega es posibilidad de extender la cosa juzgada más allá de los
legitimados en el proceso. Entre esos el italiano Redenti , en España el jurista Serra Domínguez.
4
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Eficacia y autoridad de la sentencia: El Código Modelo y la teoría de
Liebman”, en obra colectiva La tutela de los derechos difusos, …, ob. cit. p. 257, “Por esa razón, el
régimen de la cosa juzgada sólo podrá ser de lo juzgado (y de su inmutabilidad) erga omnes, con el único
carácter de la sentencia desfavorable por insuficiencia de pruebas, que simplemente no hace cosa
juzgada”. Cfr. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín y otros. Derecho procesal civil. Parte general.3ª
Edición. Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 365.
5
Debe observarse que la cosa juzgada no debe verse como algo esencialmente inmutable, ya lo dijo en su
época COUTURE, E, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Edit. Depalma, Buenos Aires, p. 405, la
existencia de la cosa juzgada obedece más razones políticas que a jurídicas, no es de razón natural si no
de exigencia práctica. De la misma opinión fue CHIOVENDA, J. Principios de derecho procesal” vol. II,
5ª: Edic. Buenos Aires: Edit. Temis S.A, 1965, p. 513.
técnica o científica para considerar, por ejemplo, una relación
causal.

En una sentencia de este tipo se requiere como condición que

el juez sentenciador en su decisión indique que el rechazo de la
pretensión es debido a “insuficiencia de prueba”. Por ello se
considera imprescindible la presentación de nueva prueba, como
“requisito de admisibilidad para la reproposición de la segunda
acción colectiva”6. Lo mismo ocurre, cuando se presente prueba
superviniente, o sea una nueva prueba que ha aparecido
posteriormente o que se ha avanzado en la ciencia para
descubrirla7, puede contemplarse en esta hipótesis el hecho
sobrevenido como consecuencia del hecho dañoso y que para el
momento de lo juzgado se desconocía8.

Esto nos plantea el problema de la cosa juzgada. Es claro que

esto afecta el mito de la inmutabilidad de la cosa juzgada. Debe
observarse que la cosa juzgada no debe verse como algo
esencialmente inmutable, ya lo dijo en su época COUTURE.
También el ilustre CHIOVENDA, en su obra Principios de derecho
procesal”, escribió “nada tiene de irracional que la ley admita la
impugnación de la cosa juzgada, ya que su autoridad misma no es
absoluta y necesaria sino establecida por consideraciones de
utilidad y oportunidad…”. Debemos aceptar que la cosa juzgada se
debe a una exigencia política y no jurídica.

En el marco actual, de un Estado social de Derecho y justicia,

se pregona la efectividad del proceso, por ello muchos autores
modernos inspirados en Chiovenda, expresan que el proceso debe
dar a quien tiene derecho, todo aquello y precisamente aquello que
él tiene el derecho a obtener. Cappelletti y Harth9 señalaban que los
6
GIDI, A. “Cosa juzgada en acciones colectivas”, en obra colectiva La tutela de los derechos difusos, …,
ob. cit. p. 283. Cfr. HITTERS, Carlos J. “Alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos”, en La
Ley, Año LXIX No. 206, Buenos Aires, Octubre 2005, escribe “en este tipo de pleitos cuando la
pretensión colectiva es rechazada hace –por regla- cosa juzgada formal permitiendo a los perjudicados –
en ciertas circunstancias- proponer nuevo litigio –también puede decirse que en esas hipótesis la res
iudicata no se ha formado o no tiene alcance con respecto a ciertas partes que no intervinieron en el
litigio-.”
7
En el momento del juicio y sentencia no se han descubierto otros efectos del hecho dañoso, porque éstos
se desconocían o era imposible con los elementos de la ciencia determinarlos para ese momento.
8
MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil, 4ª. Edic. Navarra-España: Edit. Thomsom-
Civitas, 2005, p. 211, hace un distinción entre hecho nuevo y de hecho de nuevo conocinmiento, así
“cuando se trata de hechos nuevos se está ante una causa objetiva consitente en la nueva ocurrencia de un
hecho, pero cuando se trata de hechos de nuevo conocimiento la excepción a la preclusión de la alegación
y prueba del hecho es subjetiva –el desconocimiento-.”
9
CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. Acesso â justice, Tr. Ellen Grace Noirthfleet. Porto
Alegre:Editorial Fabris, 1978, pp.69-70.
movimientos de acceso a la justicia exigen el descubrimiento de
nuevos métodos para tornar efectivos los derechos, lo que significa
la necesidad de repensar no sólo el propio sistema judicial, sino el
derecho procesal, instrumental adecuado para la efectivización del
derecho, buscando su adaptación a la clase de litigio.

En este sentido vale la pena preguntarse ¿es posible utilizar

los mismos criterios de insuficiencia de prueba en los procesos
ordinarios? ¿Pudiera incluirse en estos recursos de revisión o
invalidación el criterio de insuficiencia probatoria, estableciendo
como requisito de admisibilidad la declaración expresa de
deficiencia probatoria del juzgador anterior? Es algo que debe
discutirse y será el legislador que en última instancia tendrá la
palabra.

Pienso que la introducción de este concepto de insuficiencia

de prueba en sentencia no es aplicable en todos los temas que se
debatan, está íntimamente vinculado al conocimiento social y
científico sobre el tema debatido y los hechos controvertidos y a la
delimitación de los hechos objeto del juicio de insuficiencia
probatoria. Es claro que estos hechos pertenecen al debate y son
precisamente los que se discuten, pero también es evidente que
debe establecerse una delimitación de los hechos que resulten
inconclusamente probados y el porqué de esa insuficiencia.

A mi juicio el problema debe ubicarse cuando es necesario

determinar la relación causal. Especialmente, hoy que estamos
viviendo un proceso acelerado de globalización, en el cual uno de
los efectos básicos es la mundialización del mercado y la
producción, especialmente por vía del llamado “mercado virtual”,
presentándose múltiples problemas, en especial, en área jurídica
por la responsabilidad por productos defectuosos y por los procesos
productivos, que se derivan, por una parte, de que tales productos o
procesos, al margen de que puedan suponer un fraude patrimonial
para sus usuarios, pueden lesionar o al menos poner en peligro
bienes jurídicos como la vida, la salud, la integridad de un número
considerable de personas (usuarios y consumidores). Son muchos
los medios y procedimientos capaces de perturbar la salud de los
consumidores y usuarios de servicios. Existe una gran variedad de
productos en el mercado que están destinados al consumo humano
y que son capaces de interactuar con el organismo ocasionando
alteraciones en la salud. La forma en que se produce el contacto
entre el producto de consumo y el consumidor es diversa, puede ser
directa e inmediata y la relación causal se suele establecer con
facilidad, pero en la mayoría de casos es compleja y de difícil
determinación. Cuestión que se incrementa debido al desarrollo de
nuevas tecnologías, ocasionando el producto efectos a largo plazo,
por eje: alimentos manipulados genéticamente, contaminación
ambiental y alimentaria por insumos químicos, portadores de
medicamentos y hormonas (carne animal), algunos con efectos
mutagénicos, teratogénicos y carcinogénicos.

En el campo jurídico son diversos los problemas que deben

ventilarse. Especialmente en la determinación de la relación de
causalidad con los resultados de muertes o lesiones, para aplicar
los tipos penales, y determinar la responsabilidad civil. La
afirmación causal se ve dificultada cuando son muchas y diversas
las conductas que intervienen como eslabones, en el proceso
productivo y distribución; o si hay causas concurrentes y no se ha
podido determinar el agente desencadenante; o casos en que los
cursos causales no han sido verificados científicamente (como en
su época los casos contergan, erdal, colza), colocando en el núcleo
de la discusión si basta o no con la probabilidad estadística y/o con
la exclusión de otros factores causales para poder afirmar la
relación de causalidad.

Este problema hoy día se plantea en diversos campos,

afectando derechos individuales y derechos colectivos, como son
las situaciones de enfermedades laborales no determinadas,
consecuencias de daños ecológicos, efectos de productos
defectuosos, delitos de masa, agresión de estado, terrorismo y
otros. En una sociedad de consumo estamos arriesgados
básicamente a productos defectuosos por la exposición diaria de
toda la población a ellos, como son: medicinas, alimentos,
productos de limpieza, de uso personal, etc.

Quiero analizar con ustedes unos antecedentes para mirar en

donde se inicia el debate. Recordarán algunos el caso conocido de
talidomina (el componente básico de contergan- Alemania- un
sedante 1957-1961), que fue recetado a mujeres embarazadas,
muchas de las cuales dieron a luz niños con graves malformaciones
fisiológicas, que se multiplicó porque fue internacionalizado y causó
problemas hasta mediado de la década de los setenta. La cuestión
fundamental que se planteó fue la constatación de la relación causal
entre la administración de la talidomida a mujeres embarazadas y
las graves deformaciones en los fetos y recién nacidos, que
provocaban su muerte poco después del parto o su fenominización.
Pues, aunque existía una correlación estadística entre las mismas y
la aplicación del fármaco, no pudo determinarse científicamente la
existencia de una ley causal general (esto es ley determinística, al
modo factual), además que los múltiples informes de expertos muy
cualificados resultaban contradictorios en cuanto a la etiología y a la
patogénesis de la enfermedad. Lo cierto es que hubo el daño.

Se trata en los casos narrados y muchos que en la realidad

latinoamericana no han tenido curso por haber sido desechados ab-
initio sobre la base de no haber consistencia probatoria, la de fijar
de un modo acorde con las reglas de prueba habitualmente
manejadas en el proceso penal el nexo causal entre la actividad de
producción, distribución o adulteración del producto alimenticio y los
resultados lesivos –presuntamente generados por la ingestión de
dicho producto- para bienes jurídico-penales protegidos (vida, salud,
integridad física).

Por esto, debemos preguntarnos 1.- ¿Cómo debe

comportarse un tribunal juzgador en aquellos casos en los que ha
de enjuiciar un hecho sobre el que (parcial o totalmente) faltan unos
conocimientos científicos suficientes y aceptados como válidos?

2.- ¿Basta, para el establecimiento entre ambos de una

relación de causalidad a los efectos de sentencia condenatoria, con
la comprobación de la sucesión repetida de una factor (acción
humana) y de una consecuencia (resultado lesivo), siempre que no
sea posible hallar otra explicación más convincente para dicha
consecuencia? ¿O es necesario, por el contrario, para ello que se
puedan fijar suficientemente todos los pasos intermedios de la
cadena causal, que conectan ese factor y esa consecuencia?

3.- Más aún, ¿basta con que esa sucesión repetida de un

factor y de una consecuencia sea comprobada en un número
estadísticamente relevante de casos?

Frente a esta problemática pensamos que hay dos formas de

enfoque, que a mi juicio son alternativas. En primer lugar, partir de
la peculiaridad del problema causal, frente a otras “cuestiones de
hecho”, teniendo presente que el problema estriba en el hecho de
que el conocimiento acerca de la relación de causalidad es, siempre
de carácter indiciario. Esto es, que la constatación de la existencia
de una relación causal entre acción y resultado no puede en ningún
caso deducirse simplemente de la mera observación empírica, sino
que exige la aplicación de inferencia. Comenta GOMÉZ BENITEZ
(causalidad)10 y en el mismo sentido LARENZ11 (metodología), que no
basta con observar los fenómenos sensorialmente observables para
comprender las conexiones causales (el disparo y la muerte, la
adulteración de un alimento y la intoxicación), sino que ello sólo es
posible cuando se posee un cierto método de análisis de tales
percepciones, método destinado a establecer ciertas conexiones,
precisamente relaciones causales, entre unos y otros de los
fenómenos percibidos12.

La cuestión es más dudosa cuando una proposición

meramente probabilística proporciona una explicación causal. Por
ejemplo, cuando se afirma “un porcentaje “P” de las ocasiones el
resultado X es explicable por la existencia del factor causante “Y”
(véase de algunas enfermedades de trabajo-cáncer, ambiente,
hechos dañosos colectivos). Aquí indudablemente tiene que
trabajarse con prueba indiciaria y experticias. Pero en el
razonamiento decisorio hay que mirar la legitimidad de las
conexiones meramente probabilísticas entre un resultado y un factor
posiblemente causante.

La ley fáctica causal probabilística afirma que únicamente en

un número “N” de casos el resultado “X” se explica casualmente por
el factor “Y”, pero nada dice del caso concreto. Puede ser que el
caso concreto este fuera del número de casos, es decir, en el
porcentaje en donde no se de. Por ello podemos preguntarnos
¿cómo es posible saber si ese concreto resultado “X”,
efectivamente producido, fue o no causado por un factor de la clase
“Y”. Aquí cabe plantearse que el Juez descomponga el caso y siga
el curso causal, llevándolo por partes (cuestión que se analiza en la
doctrina alemana e italiana - TARUFFO13). Mientras, lo racional, es
valerse de los procedimientos de probabilidad lógica, en lo que se
analizaría la frecuencia y si esta es muy cercana a 100% pudiera
razonarse como relación causal. Por supuesto, establecer lo
deducido de los otros medios probatorios realizados que se hayan
constituido en prueba regular. Si no hay convicción del juez, este
deberá optar por la insuficiencia de prueba.

10
GÓMEZ BENÍTEZ, José M. Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Madrid:
Editorial Tirant lo Blanch, 1988, pp. 76-77.
11
Sobre los aspectos metodológicos en la construcción del concepto véae LARENZ, KARL, Metodología
de la ciencia del Derecho, Buenos Aires: Editorial Ariel, 1979.
12
Véase sobre problemas de la observación a Mario Bunge, en Investigación Científica,
especialmente sobre los fenómenos no observables y no observados).
13
TARUFFO, Michelle,La Prueba de los hechos, Madrid: Editorial Trotta, 2002, pp. 223-239.
 Por otro lado, problema diferente, es la ausencia de
conocimiento causal suficiente, en especial por el uso o consumo
de productos industriales –en el sentido amplio- a veces se conoce
la utilidad inmediata y las reglas técnicas de uso, pero sólo al cabo
del tiempo se ven efectos colaterales dañosos, ejemplo, los abonos
químicos, insecticidas, etc. Aquí no hay dudas que hay la
insuficiencia de pruebas, porque no hay conocimiento científico
pleno para demostrar una relación determinística causal. Véase que
la insuficiencia de prueba en este sentido es de carácter sustancial,
pues se trata de la existencia de un fenómeno –proceso o
consecuencia- sobre el cual no hay explicación científica, aun
cuando puede existir multiplicidad de hipótesis. Es decir, no hay el
conocimiento social o nivel de ciencia que explique el fenómeno.

En esos casos de insuficiencia de prueba, esta debe ser

deliberada o razonada en sentencia, pues son casos excepcionales,
por cuanto no hay suficiencia de conocimiento social, pero si hay
indicadores que apunta a una relación determinada, creemos que
es aplicable esta doctrina. Lo que significaría que no se formaría la
cosa juzgada material. Pero, debe entenderse que no se trata de
una absolución de instancia, hay sentencia y cosa juzgada de lo
juzgado, pero no vinculante al futuro en cuanto a la plenitud de la
prueba, así que esta tesis lo que pretende es una adaptación del
derecho procesal a la realidad, a la verdad y a la justicia.

Por razones de seguridad y estabilidad jurídica, en el caso de

reproposición de demanda el demandante debe fundamentarse en
la sentencia anterior y producir la nueva prueba, lo que permite al
juez in limine litis convencerse que efectivamente es nueva prueba
y que es potencialmente relevante para una nueva decisión. Es
claro, que no basta que la prueba sea nueva sino que genere la
posibilidad de una decisión diversa a la decisión anterior. Debe ser
innovador con relación a los hechos. Si la nueva prueba se limita a
reafirmar lo que ya se sabe y no añade algo nuevo no debe ser
considerada como nueva prueba. De suerte, que el criterio de
nueva prueba es sustancial y no formal, así la nueva prueba debe
ser sustancialmente innovadora y no apenas formalmente nueva.
Por otro lado, las pruebas producidas anteriormente y juzgadas
como insuficientes, no deben ser rechazadas y descartadas, sino
que deben ser consideradas en su conjunto con la nueva prueba.

Sabemos que en el derecho procesal existe el llamado

recurso de “rescisión de sentencia”, medio que la ley procura en
casos excepcionales en los que la seguridad jurídica que la cosa
juzgada representa debe ceder ante las exigencias de justicia que la
concreta situación requiere14. La aparición de nuevas y singulares
circunstancias, previstas en la ley como causas de revisión,
permiten suponer con fundamento que la sentencia que ya alcanzó
firmeza podría ser injusta o errónea.

En la legislación española (arts. 509 al 516 LEC), en la

legislación colombiana (art. 379 a 385), en el Código Modelo
Procesal Civil para Iberoamérica (arts.251 a 262), se ha
contemplado el recurso de revisión; en nosotros el llamado recurso
de invalidación (arts. 327 a 337). Mediante estos medios procesales
se trata de rescindir el anterior proceso y sus efectos para permitir
el sometimiento de la cuestión litigiosa a un nuevo examen judicial.
Su contenido pone de relieve que es un proceso autónomo en el
que se ejercita una pretensión constitutiva tendente a modificar la
situación jurídica creada con la sentencia firme dictada en proceso
anterior. Pienso que no son propiamente recursos, ellos constituyen
una pretensión impugnativa de la sentencia firme sobre una base
fáctica nueva e innovadora de la que fue tratada en el proceso
anterior.

Nótese que en dichos recursos hay tasación de las causas

para formular la pretensión impugnativa. No se trata de impugnar
por vicios de procedimiento, de ley o sentencia, sino en el
conocimiento de determinados hechos que no están en los autos,
pero que su significado y aporte permiten suponer un resultado
distinto.

Creemos que de acuerdo a la complejidad social y las nuevas

demandas sociales que el derecho procesal debe inspirarse en un
nuevo método de pensamiento, analizando el proceso bajo una
perspectiva teleológica, preocupado con la efectividad de la tutela y
mirado no bajo la perspectiva de sus productores, sino de los
consumidores de los servicios jurisdiccionales. Queda planteado
como propuesta a considerar, que en la reforma procesal se incluya
la insuficiencia probatoria en admisión de pruebas como facultad del
juez de alertar a las partes; pero de igual manera pueda
contemplarse la insuficiencia probatoria en sentencia o bien a
ampliar las causales de revisión.

14
MONTERO AROCA, J. Los recursos procesales en el proceso civil. Edit. Tiran lo Blanch, Valencia,
2001, p. 767.
 De manera que en aquellos casos en que el juez en su
sentencia exprese que la pretensión es improcedente por
insuficiencia de pruebas en el sentido sustancial, no haría cosa
juzgada material, por tanto se podría re-proponer la demanda.