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Mun, asistentes de la educación, derecho a colación

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO


002926N20 04-02-2020
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 47801/2015, 53585/2012, 30590/2012, 4282/2019


Acción Dictamen Año
Aplica 047801 2015
Aplica 053585 2012
Aplica 030590 2012
Aplica 004282 2019

FUENTES LEGALES

Ley 21109 art/1 ley 21109 art/cuarto tran inc/2 lt/b ley 21126 art/38 num/6 ley 21152
art/9 num/7 ley 21109 art/39 inc/1 ley 21109 art/39 inc/2

MATERIA

Atiende oficio N° 3.503, de 2019, de la Secretario General (s) del Senado, sobre el
derecho a colación de los asistentes de la educación, luego de la entrada en vigencia de la
ley N° 21.109.
DOCUMENTO COMPLETO

N° 2.926 Fecha: 04-II-2020

Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Ximena Belmar Stegmann, Secretario


General (S) del Senado, quien, a solicitud de la Senadora doña Yasna Provoste Campillay,
requiere un pronunciamiento que precise los asistentes de la educación a los cuales les
corresponde hacer uso del derecho a colación previsto en el artículo 39 de la ley N°
21.109, y en particular, si esta norma beneficia a los trabajadores de las corporaciones
municipales; la procedencia de imputar a la jornada laboral la media hora que comprende
tal prerrogativa, y de posibilitar su ejercicio a los funcionarios con una carga semanal
menor a 43 horas. Además, pide impartir instrucciones a los administradores municipales,
tendientes a garantizar el cumplimiento de esa preceptiva.

A su turno, la Municipalidad de Gorbea consulta sobre el tiempo máximo que pueden


ocupar los asistentes de la educación para su colación, y el lugar donde debe realizarse.

Requerido de informe, el Ministerio de Educación cumplió con evacuarlo,


complementándolo posteriormente.

Como cuestión previa, es útil recordar que de acuerdo, entre otros, con el dictamen N°
4.282, de 2019, la competencia para fiscalizar el cumplimiento de las normas de carácter
laboral que rigen a los trabajadores de las corporaciones municipales, corresponde a la
Dirección del Trabajo.

Sobre el particular, cabe señalar que la ley N° 21.109 -que establece un Estatuto de los
Asistentes de la Educación Pública, publicada en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2018-,
de conformidad con su artículo 1°, “regula el estatuto funcionario de los asistentes de la
educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los
Servicios Locales de Educación Pública”.

No obstante, el inciso segundo, letra b), del artículo cuarto transitorio del mismo
ordenamiento, preceptúa que a los asistentes de la educación que se desempeñen en
establecimientos dependientes de aquellas municipalidades o corporaciones municipales
que continúen prestando el servicio educacional, se les aplicará a partir del 1 de enero de
2019 el artículo 39 de la ley en examen, entre otras disposiciones.

En este punto, es del caso consignar que la antedicha letra b) fue reemplazada por el
artículo 38, N° 6), de la ley N° 21.126, y posteriormente la modificó el artículo 9°, N° 7),
de la ley N° 21.152, publicada en el Diario Oficial el 25 de abril de 2019, en aspectos que
no inciden en la materia.

Pues bien, de lo relacionado se desprende claramente que para los asistentes de la


educación que se desempeñen tanto en establecimientos educacionales dependientes de
Servicios Locales, como en municipalidades o corporaciones municipales, rige una nueva
regulación relativa al derecho a colación, contemplada en el artículo 39 de la ley N°
21.109.

Precisado lo expuesto, es pertinente apuntar que el inciso primero del citado artículo 39 de
la ley N° 21.109, establece que la jornada semanal ordinaria de trabajo de los asistentes
de la educación no podrá exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador,
de la educación no podrá exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador,
incluyendo 30 minutos de colación para aquellos trabajadores contratados por, a lo menos,
43 horas.

Por su parte, el inciso segundo de dicho artículo agrega que, sin perjuicio de lo anterior, si la
distribución de la jornada diaria es igual o superior a 8 horas, esta incluirá 30 minutos
destinados a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas, y que el
tiempo utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor.

En tal contexto, se advierte que el derecho a colación, consagrado en el artículo 39 de la


ley N° 21.109, es imputable a la jornada y, dado que la materia ha sido regulada
expresamente en el referido estatuto, la entidad empleadora debe sujetarse a sus
disposiciones, sin poder extender esa prerrogativa sobre el tope máximo de 30 minutos, ni
otorgarla a los funcionarios con una jornada semanal inferior a 43 horas, salvo que esa
jornada contemple 8 o más horas al día (aplica criterio del dictamen N° 47.801, de 2015).

Enseguida, en cuanto al lugar donde debe hacerse efectivo el derecho a colación, se


advierte que el legislador no abordó ese aspecto, razón por la cual, acorde con el criterio
contenido en el dictamen N° 53.585, de 2012, corresponde a cada establecimiento
educacional determinarlo, armonizando esa interrupción de funciones con las
particularidades de las labores que desempeñan, y sin poder, por cierto, interrumpirlo,
salvo casos de fuerza mayor, según el inciso segundo del mencionado artículo 39.

Finalmente, en lo relativo al requerimiento de impartir instrucciones a los administradores


municipales para garantizar el derecho a colación del personal de que se trata, es oportuno
destacar que los pronunciamientos de este Ente Contralor son obligatorios para las
entidades sometidas a su fiscalización, entre ellas, las municipalidades, razón por la cual
estas deben acatarlos, toda vez que de lo contrario los funcionarios a quienes competa
adoptar las medidas tendientes a darles eficacia, incurrirían en eventual responsabilidad
administrativa (aplica criterio del dictamen N° 30.590, de 2012).

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República