Une norme discutée ?

C’est l’article 38 du statut de la cour internationale de

justice qui définit la coutume comme : une pratique acceptée comme étant la
droite et donnante naissance à des effets juridiques. Cette définition renvoi a
deux éléments consécutifs de la coutume, un élément matériel et un élément
psychologique

A) L’élément matériel de la coutume :

Il correspond à la répétition de certains actes appelés précèdent de manière
constante et progressive .Cela signifie que les Etats répètent dans un espace de
temps important les mêmes actes afin de créer une règle objective. La
condition essentielle est qu’il devrait y avoir dans la formulation de la coutume
une constance dans son appréciation et son acceptation .La coutume
internationale au même titre que le traite est le résultat d’un processus mais
contrairement au traite le processus coutumier ne prend pas son point de
départ ni dans un texte ni dans une règle de négociation. C’est le
comportement des Etats qui détermine le point de départ du processus
coutumier

B) L’élément psychologique :
C’est ce qu’on appelle l’opinion juriste c’est à dire la conviction des Etats
d’obéir à une règle de droit en répétant la pratique .la coutume suppose donc
que les Etats en répétant leur comportement ont la conviction d’obéir à une
règle obligatoire par conséquent le comportement des Etats est motivé par le
sentiment d’accomplir un devoir. La reconnaissance de cette conviction peut
être expresse ou tacite lorsqu’ il y a contestation de l’existence d’une coutume
il appartient à l’Etat qui invoque la coutume d’établir la preuve de son
existence. Une coutume peut avoir une portée universelle ou régionale

C) Le rôle de la coutume :
Initialement la coutume était la principale source du droit international mais
actuellement elle a perdu de son importance notamment par rapport au traité
en effet de nombreuses règles coutumières ont été reprises par des traités ou
modifiés dans leur portée. Le rôle de la coutume reste donc très relatif et
dépend de son caractère général ou universel .En principe les règles
coutumières ne produisent des effets qu’entre les Etats ayant participé à sa
formation et qu’on appelle les Etats intéressés .Cependant il peut exister une
règle coutumier a caractère universelle et qui sera appliquée a des Etats
n’ayant pas participé à sa formation. Exemple de coutume universelle : le
principe de bonne foi ; nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude .En
réalité on peut dire qu’avec la codification la coutume reste une règle
essentielle mais secondaire du droit international. Autant la coutume peut
modifier un traité autant un traité peut modifier la coutume.

- La modification d’un traité par la coutume :

C’est dans le cadre d’une codification que les parties intéressées invitent à modifier le traité au
regard d’une règle coutumière afin de combler les lacunes et les limites du traité. Exemple : l’article
27 de la charte des Nations Unies a été modifié par une pratique considérant l’abstention au vote
comme critères de non effectivité du traité.

- La modification d’une coutume par une traite :

Une règle coutumière peut entrer en contradiction avec un traité. Dans cette
situation les Etats peuvent échanger leur consentement pour produire des
effets au traité à condition que celui-ci soit modifié par une règle coutumière
existante et non contestée. Cela signifie que les Etats créent une nouvelle règle
de droit pour modifier la coutume antérieure. Exemple : la convention sur le
droit de la mer de 1982 est venu modifier les règles coutumières en droit de la
mer ce qui existait en la matière en droit de la mer et notamment celle de 1958

D) La fin des règles coutumières :

Une règle coutumière peut devenir caduc c’est à dire ne plus être appliquée lorsque les Etats cessent
de répéter leur action et dénonce la conviction d’obéir à une règle de droit ainsi volontairement la
règle coutumière cesse d’exister entre ces Etats et résultent de différentes appréciations politico-
juridiques découlant de la pratique. De manière progressive le juge international sera amené à
constater la disparition de la règle coutumière c’est dire donc que autant la formation de la coutume
est un processus, la fin de celle-ci suppose également un processus .Exemple :la cour internationale
de justice dans l’affaire du droit de passage en territoire indien 1960 considéré qu’ il y avait une
pratique continue et prolongée dénonçant l’existence d’un droit de passage pour les autres Etats en
territoire indien, cette règle coutumière ne saurait être invoquée devant la juridiction internationale.
Par ailleurs l’application d’une règle coutumière peut être remise en cause par une norme de jus
Cogens .<C’est l’article 53 de la convention de Vienne définit une norme jus cogens comme étant une
norme impérative du droit international général qui est acceptée et reconnue par la communauté
internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est
permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général
ayant le même caractère>. Ça veut dire que la règle de jus cogens est acceptée par une majorité des
Etats composant la communauté internationale et constitue un ordre public international, tous les
ordres règles de droit doivent aussi respecter les normes jus cogens. Ainsi apparait une relative
hiérarchisation entre les sources de droit international .Exemple : aujourd’hui un traite est nul lorsqu’
il organise la traite au esclave est constitué comme nul au regard de jus cogens, les crimes de
génocide, les crimes contre l’humanité portent atteinte aux valeurs et aux intérêts de la
communauté internationale protégées par le jus cogens, un nettoyage ethnique ou un atteinte grave
et massive au droit de l’homme dérogerait au jus cogens et seront frappes de nullité