La responsabilidad indirecta o refleja en el

Código Civil y Comercial

¿La cuadratura del círculo o la necesidad de unificar y
armonizar las normas dispersas?

Autor: Marcelo J. López Mesa

País: Argentina
Publicación: Revista Iustitia - Número 2 - Septiembre 2018
Fecha: 14-09-2018 Cita: IJ-DXXXIX-44
I J Editores

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Sumarios

La responsabilidad refleja o indirecta es una responsabilidad de carácter

excepcional en el nuevo Código; ello, porque no existe una norma en este
ordenamiento que establezca un principio general de la responsabilidad por el
hecho de otro, por lo que los supuestos que este establece son taxativos y no
pueden extenderse a supuestos similares, no contemplados.

El Código Civil y Comercial recepta la Sección 6ª titulada “Responsabilidad por

el hecho de terceros”, que contiene los arts. 1753 a 1756 y que establece
cuatro supuestos particulares de responsabilidad refleja: la del principal, de
los padres, de tutores y curadores y de los establecimientos que tienen a su
cargo personas internadas.

Ahora bien, pensar que con ese escueto esquema se agota la responsabilidad
refleja en el nuevo Código sería ilusorio, porque debido a la grave y extendida
asistematicidad, que es una característica connatural al nuevo ordenamiento,
este ha dispersado por todos los títulos del nuevo Código, supuestos diversos
de responsabilidad refleja.

Procuraremos en este estudio dar una imagen de conjunto y armonizar las

diversas normas sueltas, para integrarlas a un esquema general de
responsabilidad refleja lo más coherente posible, vistas las normas que rigen
la materia en la actualidad, que lejos están de constituir maravilla jurídica
alguna.
La responsabilità riflessa o allusione è una responsabilità di carattere eccezionale nel nuovo
Codice; ciò, perché non esiste una norma in questo ordinamento che stabilisca un principi
generale della responsabilità per il fatto di altro, per quello che le ipotesi che questo stabilisce
sono tassative e non possono estendersi ad ipotesi simili, non contemplati.

Il Codice Civile e Commerciale ricetta la Sezione 6ª intitolata “Responsabilità per il fatto di

terzi”, che contiene gli articoli 1753 a 1756 e che stabilisce quattro supposti particolari di
responsabilità riflessa, quella del principale, dei genitori, di tutori e curatori e degli stabilimenti
che hanno al suo carico persone internate.

Orbene, pensare che con quello schietto schema si esaurisce la responsabilità riflessa nel
nuovo Codice sarebbe illusorio, perché dovuto alla grave ed esteso asistematicidad che è una
caratteristica connaturale al nuovo ordinamento, questo ha disperso per tutti i titoli del nuovo
Codice, diversi casi di responsabilità riflessa.

Cercheremo in questo studio di dare un'immagine di insieme ed armonizzare la numerose

norme sparse, per integrarli ad un schema generale di responsabilità riflette lo più coerente
possibile, veda le norme che dirigono attualmente la materia che lontano stanno costituire
meraviglia giuridica alcuna.

Estructura:

1. La responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial

2. Clases de responsabilidad indirecta

3. El perfil de la responsabilidad indirecta en el nuevo Código

4. Carácter excepcional de esta responsabilidad

5. Los principales supuestos de responsabilidad por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial

6. La situación jurídica del responsable en la responsabilidad por el hecho de otro

7. Observaciones

Notas

La responsabilidad indirecta o refleja en el

Código Civil y Comercial
¿La cuadratura del círculo o la necesidad de
unificar y armonizar las normas dispersas?

Autor: Marcelo J. López Mesa,

 1. La responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el
Código Civil y Comercial-

Si bien no es la situación más corriente, existen diversos casos en

que el hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado por la
persona obligada a resarcirlo, sino por otro individuo, que de alguna
manera está relacionado con él y lo vuelve indirectamente
responsable.[2]

“En la relación obligatoria a que da lugar la responsabilidad civil, el

deudor es el sujeto responsable o persona obligada a indemnizar el
daño: Por regla general, lo está en primer lugar el autor material del
hecho dañoso, pero también existen casos en que se obliga a responder
a quien, aún sin haber tenido una intervención directa en la realización
de ese hecho, mantiene con su autor material una determinada relación
que, a los ojos del legislador, justifica que se le haga responsable de las
consecuencias de tal hecho. En el primer caso, se habla de
responsabilidad por hecho propio. Y, en el segundo, de responsabilidad
por hecho ajeno, aunque…esta terminología no es totalmente exacta”.[3]

Para ponerlo en palabras llanas, esta responsabilidad indirecta,

refleja, vicaria o de rebote, denominaciones todas por las que se la
conoce, se configura cuando alguien debe responder por un hecho
ajeno, debido a que existe una relación de segundo grado con la
víctima. En estos casos, la relación básica de la víctima con el dañador
se ve extendida a un tercero, ajeno a la relación primaria.

El Código Civil y Comercial sienta en el art. 1749 una regla

general: “Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”; sin que exista
luego una norma general que establezca la responsabilidad por el hecho
de un tercero.

Pero luego el mismo Código recepta la Sección 6ª, titulada

“Responsabilidad por el hecho de terceros”, que contiene los arts. 1753
a 1756 y que establece cuatro supuestos particulares de
responsabilidad refleja:

1) el art. 1753, responsabilidad del principal por el hecho del

dependiente;

2) el art. 1754, responsabilidad de los padres por los hechos

de los hijos que están bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos;
 3) el art. 1756, 1ª parte, que regula la responsabilidad de los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, como
tutores y curadores, por el hecho de sus tutelados; y

4) el art. 1756, 2ª parte, que compromete la responsabilidad

del establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, el
que responde por la negligencia en el cuidado de quienes,
transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia
y control.

Ahora bien, pensar que con esta breve explicación se agota el

esquema de la responsabilidad refleja en el nuevo Código sería ilusorio,
e implicaría prácticamente una confesión de ignorancia, ligereza o
inocencia irremediable.

La asistematicidad es una característica acendrada del nuevo

ordenamiento. Aclaremos que asistematicidad es la falta o carencia de
sistemática y que su anverso es la estructuración coherente de
elementos diversos, que haga previsible la ubicación y búsqueda de los
institutos jurídicos en el ordenamiento.

No se puede buscar a ciegas en un Código cada contenido o, peor

aún, arriesgarse a no hallar la norma correcta aplicable al caso, por
estar esta situada fuera de su lugar o ubicación más adecuada. Radica
allí, nada menos, el peligro de la asistematicidad del nuevo
ordenamiento: el de no hallar la norma directamente aplicable al caso,
la regla específica que lo resuelve debidamente.

Específicamente, en la temática que aquí comentamos, el

inconveniente se patentiza con total crudeza, porque hay varios
supuestos de responsabilidad refleja contemplados no solo fuera de esta
Sección 6ª, sino directamente fuera del “sistema de responsabilidad
civil”, que contiene a los arts. 1708 a 1780 C.C.C.

Peor aún, son más numerosos los casos de responsabilidad refleja

mal ubicados y dispersos por el articulado del código, que los situados
correctamente en el segmento al que le brinda título (Libro 2º, Título V,
Capítulo I, Sección 6ª), no casualmente denominada esta última
“Responsabilidad por el hecho de terceros”.

Y ¿cuáles son esos supuestos de responsabilidad refleja que se

hallan fuera del Título y la Sección respectiva?

Al menos, los siguientes:

  art. 200 C.C.C., responsabilidad de los fundadores y
administradores durante la etapa de gestación de una
fundación.
 art. 732 C.C.C., responsabilidad del deudor por la
incorporación de terceros a la ejecución de la prestación por
este comprometida.
 arts. 1370 a 1375 C.C.C., responsabilidad del hotelero.
 art. 1254 C.C.C., responsabilidad del contratista o prestador
de servicios en materia de contrato de servicios, derivada de
la cooperación de terceros para ejecutar el mismo.
 arts. 1289 a 1294 C.C.C., responsabilidad del transportista.
 art. 1763 C.C.C., responsabilidad de la persona jurídica.
 art. 1767 C.C.C., responsabilidad de los titulares de un
establecimiento educativo.
 arts. 1768 y 776 C.C.C., responsabilidad del profesional por la
incorporación de terceros a la ejecución de la prestación
comprometida por él ante su cliente o paciente.
 art. 2096 C.C.C. responsabilidad del administrador de un
tiempo compartido por el tercero designado por él para
administrar en su nombre.

El problema principal lo configuran los cinco primeros supuestos y el

último de ese listado, ya que debe amalgamarse los contenidos de
regímenes que están fuera del sistema de responsabilidad, con los de
este.

2. Clases de responsabilidad indirecta-

A la luz de todas las normas del nuevo ordenamiento que

contemplan situaciones de responsabilidad indirecta, que son muchas,
es dable distinguir tres clases de fuentes de responsabilidad refleja:

1) una relación o vínculo familiar o afectivo, como en el

caso de la responsabilidad de los padres, los tutores o los
curadores;

2) una relación funcional, que obliga a responder por los

hechos de subordinados, como en el caso de la responsabilidad
del principal, de la persona jurídica, de quién se obliga a prestar
servicios y de los fundadores o administradores de una
fundación; y
3) una actividad riesgosa y, a la vez, lucrativa, que obliga
a quien la encara a responder por el hecho de terceros, a los que
 incluso puede no conocer o no tener trato frecuente con ellos,
pero cuyo proceder ilícito, dañoso o irregular debe anticipar y
evitar, pues el comportamiento de estos terceros, por los que
otros no responderían, integran también la ecuación económica
de su actividad, de por sí riesgosa, como el caso del hotelero, del
transportista, del titular de un establecimiento educativo, etc.

Esta última fuente es la más extensa de las tres, como que en ella
se alarga ponderablemente la esfera de responsabilidad del responsable
indirecto.[4] La noción de riesgo de actividad parece ser la télesis de este
alargamiento o extensión de responsabilidad; este concepto ha sido
expresamente receptado por el art. 1757 C.C.C., eje del sistema de
responsabilidad del nuevo Código.

La conclusión de lo visto hasta aquí es obvia: el régimen de

responsabilidad refleja, en el nuevo ordenamiento de Derecho privado,
es disperso, intrincado y complejo. Y cruzado por lógicas
contradictorias: una lógica ferozmente objetiva en general, para la
mayoría de los supuestos; y otra tesitura, mucho más blanda, para la
responsabilidad indirecta de los profesionales y de los establecimientos
que tienen a su cargo personas internadas (art. 1756 in fine C.C.C.).

No es una contradicción menor y es difícil de explicar, desde una

tesitura racional o no sesgada.

Menudo sistema, si se le pudiera llamar así, el de responsabilidad

indirecta que ha instaurado el C.C.C. El régimen, de tan enmarañado,
resulta difícil de transitar sin una guía o exégesis como la que aquí
intentamos. Sin ella, podrían ser muchos los que no encontraran el
sendero correcto.

3. El perfil de la responsabilidad indirecta en el nuevo Código -

El nuevo Código ha venido a darnos la razón en un principio que

sosteníamos respecto del Código de Vélez: que en él la responsabilidad
por el hecho propio era la regla y la responsabilidad por el hecho de otro
conformaba un elenco de responsabilidades de excepción y, por ende,
limitadas a los supuestos específicos contemplados por el ordenamiento
y no extensibles a otros supuestos no previstos en él.

En ese sentido, se había manifestado también la doctrina

mayoritaria y más prestigiosa, que entendía que la responsabilidad por
el hecho de otro constituía en el Código de Vélez una responsabilidad
extraordinaria o excepcional [5] y, como tal, debía ser tomada, con sus
consecuencias y derivaciones naturales.

En la jurisprudencia nacional, también se había seguido el criterio

de la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho ajeno,
sosteniéndose que ella es de carácter excepcional, por cuanto lo normal
es que cada uno solo responda de las consecuencias de su propia
conducta.[6]

La excepcionalidad de la responsabilidad refleja no era una

ocurrencia, sino que surgía sin dubitaciones de la interpretación
coherente y sistemática del Código de Vélez.

Ahora, el nuevo ordenamiento civil y comercial nos ha dado la

razón, al establecer un sistema como el que nosotros describimos[7], en
el que la responsabilidad indirecta es una suma de supuestos de
excepción.[8]

Felizmente, el nuevo Código ha hecho inequívoco e indisimulable lo

que antes era explícito, pero había que tener la lucidez para advertir.

Y no se trata de un tema árido ni abstracto. La idea de la

excepcionalidad de la responsabilidad refleja no constituye una
disquisición baldía, sino que la asignación de tal carácter lleva
implícitas importantes consecuencias prácticas.

Por caso, de su carácter excepcional, se sigue que la

responsabilidad por el hecho ajeno se reduce a los casos previstos en la
ley, pues no puede interpretarse extensivamente o por analogía un
supuesto de excepción.[9]

En este sentido, con acierto, se ha dicho jurisprudencialmente que

“La responsabilidad civil indirecta no es extensible a cualquiera: alcanza
solo a aquellos que la ley hace responsables en razón de cierta situación
jurídica (dueño o guardián de la cosa, padres, patrón, etcétera)”.[10]

Ciertamente que, en ocasiones -en general en los casos de

responsabilidad del comitente-, la ley obliga a una persona a reparar un
perjuicio, aún cuando haya permanecido ajena a su realización; pero la
mayoría de las veces -responsabilidad de los padres, tutores, curadores,
etc.-, las personas declaradas responsables tienen normalmente algo
que ver con la realización del perjuicio y aunque su hecho no haya
constituido la “causa” del daño, no por ello deja de ser una de las
“condiciones” sine qua non, es decir una que si faltara habría obstado a
la materialización del evento dañoso.[11]
 Como brillantemente dice Patrice Jourdain: “el hecho de otro no
juega en estas responsabilidades más que un rol de ‘revelador’ de la
falta del responsable...”.[12]

Para caracterizar llanamente este supuesto, diremos que por no ser

él un caso arquetípico de responsabilidad, la relación causal aparece
como borroneada o, al menos, no se aprecian con nitidez algunos de los
presupuestos de la responsabilidad civil, como sí ocurre en la
responsabilidad por el hecho propio. Es más, tan es así, que en el
supuesto de la responsabilidad del principal, una mera condición -que
el hecho dañoso acaezca con ocasión de las funciones encomendadas al
subalterno- es elevada por el legislador al rango de causa.

Pero, más allá de esta opacidad de algunos de los presupuestos, lo

cierto es que ellos están presentes en este supuesto, como en cualquier
otro caso de responsabilidad; si así no fuera, no existiría obligación
indemnizatoria, precisamente por faltar alguno de los presupuestos
esenciales generadores del deber de resarcir.[13]

4. Carácter excepcional de esta responsabilidad -

El carácter excepcional de la responsabilidad por el hecho ajeno

resulta indudable en el nuevo Código; ello, porque no existe una norma
en este ordenamiento que establezca un principio general de la
responsabilidad por el hecho de otro, como sí existe una determinando
con carácter general la responsabilidad por el hecho propio (art. 1749
C.C.C.).

La generalidad y abstracción de la formulación del art. 1749

C.C.C., norma genérica e indeterminada por donde se la mire, se
contrapone netamente con la especificidad y concreción de las -al
menos- trece normas especiales que el nuevo ordenamiento asigna a la
responsabilidad refleja [14], las que supra enlistáramos.

El nuevo régimen de la responsabilidad refleja (arts. 1753 a 1756

C.C.C. y normas sueltas), sensatamente interpretados, muestra
claramente que los supuestos especiales de responsabilidad refleja son
como sombras que se recortan o reflejan contra el principio general de
responsabilidad por el hecho propio (art. 1749 C.C.C.).

Es decir que no existe apoyo normativo ni conceptual para los

abanderados de la responsabilidad refleja como principio general. Solo
una tentativa de socialización del riesgo de accidentes y el
funcionamiento de la responsabilidad civil como sistema asegurador,
que brillantemente Denis Mazeaud denominara “ideología de la
reparación” [15], puede dar cobertura a estos intentos.

Consideramos que tal postura implica una desnaturalización del

sistema de responsabilidad civil y -más grave aún- que ella choca
contra la normativa nacional vigente en la materia, ahora de manera
evidente.

Merece recordarse una aguda opinión de Luigi Corsaro: “La

propugnada inversión moderna del sistema de la responsabilidad civil al
solo favor de la víctima del ilícito (que deja de lado la culpa), el intento
de resarcir al damnificado, pase lo que pase (como si el problema de la
responsabilidad civil consistiera solamente en la distribución del costo
de los ‘accidentes’), la creciente atención hacia la reparación, con
menoscabo hacia el hecho ilícito (favorecida por una legislación especial
cada vez más copiosa) explica por qué la doctrina ya no tiene necesidad
-ni ganas- de preguntarse si quien está obligado al resarcimiento es el
verdadero autor del ilícito, ni si es que aquel responde por el hecho
ajeno o por un hecho propio, ni por qué él responde del comportamiento
ajeno; todo lo cual constituye un distanciamiento del principio de la
moralidad del Derecho”.[16]

Llamamos la atención sobre este tema, para que aviesa y

subrepticiamente no pretenda llevarse la interpretación de los arts.
1749, ss. y concordantes del C.C.C. hacia tesituras inconvenientes e
incompatibles con su recta interpretación.

Creemos que una tentativa tal, además de facilista e imprecisa,

sería peligrosa en extremo, porque permitiría a cualquier juez o
intérprete -sin mayores controles- abrir una “caja de Pandora”, para
extender normas legales de aplicación acotada -como los arts. 1753,
1754 y 1756, en los dos supuestos diversos que reglan su primera y
segunda parte y las normas sueltas ya vistas-, a casos que, por vía de
una hermenéutica correcta, no podrían alcanzarse con esos textos
legales.

Y, además, es dable recordar aquella máxima interpretativa de las

leyes dada por Renard y repetida en inteligentes sentencias de la
Suprema Corte bonaerense: “La materia de la ley no es un caucho tan
elástico, y la técnica puramente interpretativa no es de una flexibilidad
tal, que a fuerza de tirar sobre el texto, se llegue siempre a solucionar el
caso. El rendimiento de la ley no es ilimitado”.[17]

Pero, lo que surge transparente de la lectura de las normas que

corporizan los diversos supuestos de responsabilidad por el hecho de
otro en el nuevo ordenamiento es que se trata de normas sin vocación
de generalidad, es decir, de aplicación a un universo de sujetos
acotados desde un comienzo, que son los que caben dentro de cada una
de esas categorías, por lo que no puede extenderse más allá de las
fronteras de tales rubros o anaqueles.

Una norma es general cuando está destinada a una universalidad

de individuos indeterminados, no si agota la totalidad de un número
cerrado de sujetos que caen en sus previsiones. Es decir que la
universalidad de sujetos pasivos no brinda por sí sola a una ley,
carácter general.

La indeterminación inicial de la regla, en cuanto a los sujetos que

caen dentro de su órbita, es lo que confiere a esta el carácter de general.
Por ello, no es suficiente al efecto que una norma determinada se
aplique a la totalidad de los individuos contemplados en ella, toda vez
que aún en ese caso podría tratarse de normativa particular. Cuando el
legislador legisla teniendo en mira al resolver una situación particular,
una circunstancia concreta, la ley tienen naturaleza particular.

En cambio, cuando se contempla una situación abstracta,

impersonal, indeterminada, estamos en presencia de una norma
general, aún cuando se aplique solamente a una persona o a varias y no
a todas. La "vocación" de generalidad de la norma, tipificada en sus
notas esenciales caracterizadoras: abstracción e impersonalidad, es lo
que cuenta al momento de categorizarla como general o particular.[18]

Vista la redacción de todas y cada una de las normas de

responsabilidad refleja que contiene el nuevo Código, salta a la vista
que él o los legitimados pasivos a los que se dirigen ellas están
perfectamente precisados al comienzo de cada una, no pudiendo
extenderse a otros sujetos distintos, ni inducirse de todas esas reglas
excepcionales una matriz indeterminada o genérica para ser empleada
en otros casos.[19] Ello implicaría crear la ley, por vía interpretativa,
generalizando supuestos de excepción, lo que constituye un desatino.

De la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho de otro

derivan diversas consecuencias:

a) La principal es la taxatividad de los supuestos legales de

responsabilidad por el hecho ajeno;

b) Del principio de que exceptio est strictisima interpretationis,

se sigue que la interpretación de las normas legales relativas a
supuestos de excepción debe ser restrictiva[20], y que no pueden
 sus mandas ser extendidas por analogía a otros casos distintos de
los expresamente contemplados en la norma de modo indudable;

c) No es posible, entonces, aplicar los principios de la analogía

para juzgar la responsabilidad surgida de este supuesto ni
conjeturar casos de esta responsabilidad;

d) Importando toda obligación una restricción a la libertad

individual, no puede ella ser creada, sino expresamente por
contrato o por la ley, y en caso de duda la decisión debe ser, por lo
tanto, en favor de su inexistencia y no de su constitución[21];

e) Por ello, solamente constituyen supuestos de responsabilidad

por el hecho ajeno, aquellos previstos expresamente en la
legislación.

5. Los principales supuestos de responsabilidad por el hecho

de otro en el Código Civil y Comercial -

La responsabilidad refleja o indirecta está reglada por el Código

sancionado por Ley N° 26.994, principalmente en su Libro 3º (Derechos
Personales), Título V (Otras fuentes de las obligaciones), Capítulo 1
(Responsabilidad civil), Sección 6ª (Responsabilidad por el hecho de
terceros), que contiene los arts. 1753 a 1756.

Y decimos “principalmente” porque no son esas las únicas normas

de responsabilidad refleja que contiene el nuevo Código. Como sea, en
ese Capítulo 1, se halla la parte general o principal segmento de la
regulación de la responsabilidad indirecta.

Los supuestos arquetípicos de responsabilidad refleja son los que

seguidamente analizamos:

5.1) La responsabilidad del principal

Por medio del art. 1753, se reglamenta la responsabilidad del

principal por el hecho del dependiente, estableciéndose que: “El
principal responde objetivamente por los daños que causen los que
están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el
cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de
discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”.
 La sanción del nuevo Código Civil y Comercial ha alterado
drásticamente la regulación que en esta materia mostraba el Código de
Vélez; ello, por varios motivos:

a) En primer lugar, todo lo atinente a la responsabilidad del

Estado, sea o no por daños causados por sus agentes, ha quedado
marginado del ámbito regulatorio del Derecho privado y remitido al
seno del derecho público, por conducto de lo dispuesto en los
nuevos arts. 1764 y 1765 C.C.C.);

b) La regulación de la responsabilidad de la persona jurídica ha

sido cambiada de sitio y de signo; y

c) La responsabilidad del principal y de casi todos los casos de

responsabilidad refleja, salvo uno (art. 1756 in fine C.C.C.)
ostentan hoy carácter objetivo, con lo que toda la disputa que
existía sobre la esencia de la responsabilidad del principal, desde el
1 de agosto de 2015, fecha de entrada en vigencia del nuevo
ordenamiento, ha perdido toda actualidad y, por ende, interés
práctico.

d) Ya no cabe hablar de responsabilidad del principal por el

hecho del dependiente, sino del auxiliar o subordinado, pues no se
requiere la nota de dependencia a los efectos de extender la
responsabilidad al principal, bastando que un mero auxiliar
ocasional provoque el daño con ocasión de la función
encomendada, para que el principal sea responsabilizado, si
concurren los demás recaudos exigidos.[22]

La responsabilidad del comitente o principal por el acto ilícito del

subalterno reside en la circunstancia de que este último es un
instrumento que prolonga su actividad práctica y económica; la
obligación de aquel de responder por el propio hecho se hace extensiva
al cometido por el subordinado, quien debe haber causado ilícita y
culpablemente un daño.[23]

El mayor porcentaje de las actividades económicas de hoy se

desarrollan como formas de relación patrón-empleado, aunque bajo
diversas modalidades, que pueden o no engendrar una modelo de
dependencia clásica.[24]

Bien se ha dicho que “actualmente, la relación entre el empresario

y sus auxiliares carece ya de ese carácter personal y directo, lo que
obviamente hace difícil el cálculo de la responsabilidad del principal en
términos de la clásica regla de culpa presunta del principal, … Así, el
posterior y radical cambio industrial actual ha reconvertido a las
empresas y, en consecuencia, “las organizaciones empresariales
actuales son complejas y anónimas, de manera que el centro de
atención se traslada de la conducta individual a la actividad
organizativa”. Esto es así porque el empresario individual ha perdido
peso frente la aparición de estas grandes organizaciones empresariales.
En efecto, los nuevos modelos empresariales ya no se basan
exclusivamente en una relación vertical o de dependencia. La
complejidad de la situación empresarial actual, revela el problema de
delimitar el sujeto titular del poder de dirección, entre otras causas,
bien por la implantación de las relaciones horizontales, bien por repartir
el trabajo entre diferentes directivos. Lo que conduce inevitablemente a
que la relación entre trabajadores y empresa sea inestable, impersonal e
indirecta”.[25]

El trabajo independiente es hoy una notable excepción, ya que las

relaciones de subordinación, mediante las cuales una persona se coloca
al servicio de otra, constituyen la regla en materia de empleo en la
industria y los servicios. Y a su lado, debe colocarse otro importante
lote, que es el de prestación de tareas de forma independiente, pero bajo
dirección del beneficiario del trabajo o servicio.

Ergo, no debe extrañar en este marco que el legislador haya virado

hacia la objetivación de la responsabilidad en este tipo de supuestos.
Pero no puede perderse de vista que ella no será neutra sino al
contrario, tendrá un sensible impacto económico, repercutiendo tanto
sobre el costo del aseguramiento empresarial como sobre la tasa de
desempleo.

Pensar en la neutralidad económica de decisiones jurídicas de tal

importancia e impacto muestra un rasgo de candidez, sino de
improvisación.

Yendo un paso más allá, puede precisarse que la regulación del

art. 1753 C.C.C. es insuficiente, esquemática y corta de miras y no
despeja muchos de los interrogantes que existían antes de su sanción,
con el texto decimonónico del art. 1113 Código de Vélez.

La nueva reglamentación de la responsabilidad refleja del principal

ha precisado cinco aspectos de ella, nada más. Importantes sí, pero
quedaron muchos otros interrogantes en pie.

5.1.a) Caracteres de la responsabilidad del principal

 El art. 1753 C.C.C. da cinco pautas regulatorias claras sobre la
responsabilidad del principal:

a) Es una responsabilidad objetiva, con lo cual las teorías que

afincaban en la culpa el fundamento de este deber de responder
han quedado perimidas.

b) La responsabilidad del principal alcanza a los daños que

causen los que están bajo su dependencia o las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones. Tal
formulación hace recordar mucho a una frase de Ferrara: el
principal será responsable por el hecho de aquellas personas que
no pueden considerarse extrañas al deudor, porque él ha
incorporado al cumplimiento de la obligación o, voluntariamente,
ha relacionado o asociado al goce de un derecho.[26]

c) Existe un requisito funcional: el hecho dañoso debe acaecer

en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al
dependiente, para que el principal esté obligado a responder. Sin
tal vinculación funcional del daño, este es por completo ajeno al
comitente.

d) La ocasión, que normalmente sería una condición, ha sido

elevada al rango de causa por el legislador, en el art. 1753 C.C.C.;

e) La falta de discernimiento del dependiente no excusa al

principal, lo que es neta consecuencia del carácter objetivo de su
responsabilidad, por un lado y, por otro, de que el deber suyo de
responder surge de una obligación legal de garantía, en su especie
obligación de seguridad[27]; y

f) La responsabilidad del principal es concurrente con la del

dependiente, esto es, como reconocen fuentes distintas, no se trata
de obligaciones solidarias, pero cualquiera de ambos responsables
puede ser requerido al pago del total de la deuda, sin perjuicio de
su posterior derecho de repetir del otro corresponsable, lo que haya
pagado en exceso.

g) Explicando la concurrencia digamos que, conforme el art.

1749 C.C.C.N., el dependiente autor del daño es el responsable
directo y el principal responde en forma indirecta, en virtud del
deber de garantía (factor de atribución objetivo).
 5.1.b) Fundamento y naturaleza de la responsabilidad del
principal

La nueva norma vino a confirmar lo que decíamos cuando

adherimos a la teoría de la obligación legal de garantía, como
fundamento mejor y más acabado de la responsabilidad del principal
por el hecho del dependiente.

Dada la forma cómo fue reglada la materia en el art. 1753 C.C.C.,

debe aceptarse que el incumplimiento de una obligación de garantía es
el verdadero fundamento de la responsabilidad civil del principal,
puesto que ella -como lo expresa Compagnucci de Caso- “tiene un
evidente sustento de equidad ya que la ley, mediante valoraciones
sociales que anticipa el legislador, impone determinados deberes que
tienden al mantenimiento de equilibrio y concreción de la justicia en el
caso concreto”.[28]

5.1.c) Requisitos de la responsabilidad del principal

El art. 1753 C.C.C. ha tomado el criterio mayoritario de que la

responsabilidad del comitente queda comprometida cuando se conforma
una tetralogía de presupuestos; tales los siguientes:

1) Existencia de un daño antijurídico imputable al

dependiente;

2) Que medie una relación funcional entre el autor del hecho y

quien deba responder;

3) Que se cause un daño a un tercero o terceros, que no tenga

el deber de soportarlo;

4) Que el daño se provoque “en ejercicio” o “con ocasión” de

las funciones.

Solo dos de estos recaudos merecen un tratamiento especial: el

segundo y el cuarto.

En el segundo requisito, obsérvese que hablamos de relación

funcional y no de relación de dependencia entre principal y dañador. No
se trata de un desliz, sino de una precisión deliberada que
introducimos, a tenor del nuevo texto legal, que tanto responsabiliza al
principal “por los daños que causen los que están bajo su dependencia,
o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones”.
 Esta situación de servirse de otro puede configurarse de múltiples
maneras: a través de una relación laboral clásica -dependencia-, por
medio de un mandato, de un contrato de obra o de servicios, a través de
un contrato, permanente, temporal o, incluso, ocasional[29], pudiendo
nacer de una relación jurídica como las enunciadas, de una relación de
tercerización de labores (a través de una empresa de servicios
eventuales o de una firma subcontratada) o de una situación de hecho,
en la cual de palabra el principal contrata al dependiente y le indica qué
labores debe realizar, por ejemplo, trasladar materiales de construcción
desde la vereda hacia dentro de un inmueble o sacar escombros desde
él hacia la calle, etc.

Ello implica que no se requiere al efecto de una dependencia en

sentido laboral del término, ni menos aún que quien ocasionara el daño
deba ser necesariamente un empleado registrado ante las autoridades
laborales y que figure como tal en los libros del principal[30], bastando
que el daño fuera causado por alguien de quien se sirviera el comitente,
aún sin estar bajo su dependencia, como puede ser un changarín o un
estibador, que ha sido contratado episódicamente para descargar un
camión.

Dicho de otro modo, es indudable que si se prueba la existencia de

relación de dependencia entre el dañador y el demandado indirecto y
que el daño tiene relación con la función cumplida por el primero, con
ello sobra para responsabilizar al comitente. Pero si no se prueba ese
extremo, ello no constituye un valladar a la pretensión de obtener de él
una reparación mediata.

Esta amplitud de la formulación de la relación entre responsable

directo e indirecto es compatible con la realidad actual, que muestra
una variedad de formas de relación laborativa o de colaboración que
escapan muchas veces de la noción de dependencia, en sentido laboral.

Como dijimos en un voto, no debe perderse de vista que en ciertos

casos se presentan supuestos de lo que la doctrina suele ubicar en las
denominadas "zonas grises "de la dependencia, que se configura cuanto
el modo de prestación, pudiendo ser objeto de figuras propias del
Derecho laboral, se realiza empero como una actividad civil o comercial
autónoma por el empleado. No siempre es sencillo distinguir la
inclusión o exclusión de la dependencia, lo que exige un análisis
circunstanciado en cada caso, a efectos de constatar si se dan las notas
tipificantes de ella.[31]

Pero dada la redacción del art. 1753 C.C.C., determinar si existe o

no relación de dependencia entre ambos responsables no es necesario,
ya que bastará comprobar que el principal se ha servido del
dependiente para el desarrollo de una labor encomendada, para que el
primero será responsable reflejo por los hechos del segundo.

En lo concerniente al cuarto requisito, es dable puntualizar que

como el art. 1753 responsabiliza al principal, cuando el hecho dañoso
acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al
dependiente, la fórmula “con ocasión” será la más utilizada y
prevalecerá por sobre los daños causados “en ejercicio”. Ello, por cuanto
bastará probar que el trabajo ha dado la ocasión para que el daño se
produjese para que el patrono sea responsabilizado.

Ello alivia mucho la carga probatoria del demandante, pues es

mucho más fácil probar que el trabajo fue la ocasión del daño que él
mismo fue causado en ejercicio de la función.

Causar un daño en ejercicio de la función implica -en todos los

casos- que el empleado actúa durante el horario de cumplimiento de su
actividad y en los lugares correspondientes, pues si lo hiciera en su vida
privada o fuera de su lugar de trabajo, ya no se trata de un acto
imputable al patrón, sino al empleado mismo. Y que la función ha
tenido una relación directa e inmediata con el daño.

El principal no responderá de cualquier daño que cause su

subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la
función encomendada, pues la responsabilidad “no puede extenderse,
sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando el dependiente
está cumpliendo una actividad en el interés del principal”, precisamente
porque la atribución de responsabilidad resulta de haberse
encomendado o delegado cierta actividad y por lo tanto, no hay razón
para extenderla fuera de sus límites.[32]

El efecto jurídico de un daño tal, es que: “mientras el dependiente

haya obrado dentro del marco de sus funciones, el principal responde,
aunque aquel se haya apartado de las instrucciones recibidas”.[33]

Pero, con el concepto de “ocasión” que ahora recepta el art. 1753

C.C.C., se amplía mucho la esfera de responsabilidad del principal, ya
que existen casos en que la violación de instrucciones u órdenes, ni
siquiera puede ser concebida como integrando la esfera aparente de la
incumbencia. Y, pese a ello, esta última ha sido la ocasión para que
sobrevenga el acto ilícito.

En el daño causado con ocasión de las funciones encomendadas,

la función tiene una relación mediata con el daño: no ha sido ella el
motivo ni menos la causa adecuada de ese daño, pero sí ha permitido
que él ocurra, brindando la oportunidad de que suceda. Y el legislador
ha elevado de categoría a la ocasión, asignándole una eficacia causal
que anteriormente no tenía.

La locución “con ocasión de” implica que la función ha incorporado

al hecho ciertas circunstancias que proporcionan la oportunidad para
que el daño sea cometido y sin las cuales no habría podido serlo.

Este concepto de ocasión permite alargar la responsabilidad del

comitente por daños que son ajenos a la función, pero que solo
pudieron ser provocados por el dañador, debido a las funciones que
revestía en la organización del principal; ejemplo de esta situación sería
el acoso sexual de un encargado hacia una empleada o el atentado al
pudor de una pasajera por un taxista, peón de una flota de taxis.

Este es el supuesto más extremo, ya que se responsabiliza al

comitente de aquellos actos que corresponden por su naturaleza a la
función encomendada y también a los ajenos o extraños a ésta, pero
que solo han podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal
carácter y en razón de sus funciones.

Dentro de la “ocasión”, solo pueden quedar comprendidos aquellos

actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente pudieron ser
llevados a cabo por el dependiente en su calidad de tal y por su relación
con esas funciones. Si los daños causados en ocasión del trabajo no
habrían podido realizarse de ninguna manera de no existir la función,
entonces el principal es responsable.[34]

Si solo se trata de un elemento favorecedor de un resultado dañoso

que igualmente hubiera podido cometerse sin que el dañador tuviera
esa función, entonces el principal no debe ser responsabilizado.

Es así que el trabajo del dependiente -su función- no debe ser

respecto del daño un mero elemento facilitador del acto dañoso; ni
alcanza tampoco con que exista una simple simultaneidad entre daño y
función, para obligar al principal por el hecho del dependiente.

A este efecto debe darse una relación de necesidad entre el

desarrollo de la labor y la causación del daño: la función debe ser
requisito necesario para la causación del detrimento. Ella opera como
elemento propiciatorio del menoscabo, yendo más allá de favorecerlo;
ella brinda el marco temporal y el escenario físico para que el daño sea
provocado.

Un ejemplo claro de esta situación se da con los llamados

“patovicas” que a la entrada de lugares de diversión nocturna controlan
el ingreso de las personas y que, con más frecuencia cada vez, practican
golpizas, abusos o discriminaciones contra jóvenes[35] -y no tanto- que
por causas nunca bien explicitadas han ofendido la fina sensibilidad de
tales personajes.

Cabe aclarar igualmente que, cuando la víctima del dependiente ha

sabido o debido saber que este obraba fuera de sus funciones, no puede
demandar reparación al principal; porque con respecto a dicho
damnificado no concurre el requisito de la vinculación entre la función
y el daño, que sí podría existir en cambio frente a otros sujetos
ignorantes de la verdadera realidad de la situación.

Bien dice Gamarra respecto de este caso, que el conocimiento de la

víctima sobre la actividad extrafuncional del dependiente opera como
límite que restringe el campo de responsabilidad del empleador.[36]

Es por ejemplo el caso del chofer de un vehículo que lo saca del

garaje de su empleador fuera de horario, en complicidad con unos
amigos, para salir juntos de recorrida nocturna; estos amigos suyos no
pueden luego reclamar indemnización al patrón por los daños que
sufrieran a consecuencia de un accidente de tránsito que los lesionara a
bordo de ese automóvil.

5.1.d) La responsabilidad obligacional o contractual del

principal

Debe agregarse a lo ya expuesto que el nuevo Código ha dispuesto

en otra norma, el art. 732 C.C.C., una pauta adicional: la de que el
incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la
ejecución de la obligación (auxiliares), que se equipara al derivado del
propio hecho del obligado.

Es una norma que claramente está mal ubicada, si lo que se

pretendía era unificar el régimen de la responsabilidad civil; y, desde
nuestro punto de vista, resulta innecesaria y confusa.

En efecto, si bien el factor de atribución es objetivo (obligación legal

de garantía), a diferencia del art. 1753 C.C.C.N., el deudor no responde
en forma indirecta, sino que, en virtud de la equiparación, responde en
forma directa, como el auxiliar

Asimismo, cabe mencionar en este plano y también fuera de su

sitio, al art. 776 C.C.C., que capta el supuesto de la responsabilidad por
la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación
comprometida por el deudor. Esta norma se solapa igualmente con el
art. 732 C.C.C. Debieran ambas, en todo caso, haber conformado una
sola norma.

El supuesto que ellas contemplan puede reconocer dos variantes,

que el deudor sea un profesional, en cuyo caso responderá en los
términos del art. 1768 C.C.C. o que no lo sea, en cuyo caso lo hará
según la naturaleza de la obligación asumida, conforme la obligación
sea de medios o de resultado y en los términos de la fuente o matriz
obligacional y subsidiariamente a lo dispuesto en el art. 774 C.C.C.

Como sea, esta disociación del tratamiento del tema de la

responsabilidad refleja del principal en diversas normas, a las que se
suma el art. 1082 C.C.C., hace añicos el argumento de que el nuevo
Código ha unificado la responsabilidad contractual y aquiliana en un
solo régimen.

Esas normas son una confesión indudable del proceder contrario:

el mantenimiento de la disociación -en diversos aspectos- del régimen
de ciertas responsabilidades contractuales, que son regladas por
normas específicas, por fuera del “sistema de responsabilidad civil”, que
conforman los arts. 1708 a 1780 C.C.C.

De tal modo, habrá que entender que conforme edicta el art. 732
C.C.C., aplicable al incumplimiento de la obligación o contrato por parte
del deudor, que este responde del incumplimiento de sus subordinados,
como si se tratara de un incumplimiento personal suyo.

La equiparación de responsabilidades que establece esta norma

hace que -en los hechos- se trate de una responsabilidad del deudor
equivalente a la que resulta del hecho propio, ya que responde como si
se tratara de su propio incumplimiento, siendo el de terceros.

Para establecer los alcances de tal incumplimiento, dado que se

trata de una cuestión contractual u obligacional, el caso es captado por
el art. 732 C.C.C. y habrá que atender en primer lugar a lo que
establece la fuente de la obligación y, subsidiariamente, y para lo no
previsto allí, deberá acudirse sucesivamente a los arts. 1082 y cc.,
primeramente y, finalmente, para lo no contenido tampoco en ellos, al
sistema de responsabilidad civil, que componen los arts. 1708 a 1780
C.C.C.

5.2) La responsabilidad de los padres

 Por conducto del art. 1754, se rige la responsabilidad de los padres
por el hecho de los hijos, declarándose que: “Los padres son
solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que
se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos,
sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos”.

La norma siguiente, vinculada necesariamente con la anterior, no

establece un supuesto de responsabilidad, sino de exoneración de ella,
estatuyendo bajo el título “Cesación de la responsabilidad paterna” que:
“La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de
edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el art. 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva

con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es
atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en
tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros.

Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones

contractuales válidamente contraídas por sus hijos” (art. 1755 C.C.C.).

La norma es metodológicamente cuestionable, en tanto incorpora

dentro de un continente definido por el título Cesación de la
responsabilidad, nada menos que una primera manda sobre el carácter
objetivo de tal responsabilidad, que indudablemente debió ir incluido en
el artículo anterior.

Más allá de ello, cabe decir aquí, que ella ha dado cobijo a la
jurisprudencia de los tribunales nacionales que, de hecho, pese a
interpretar una norma escrita y pensada en clave de culpa (art. 1116 C.
Vélez), lo hacían con un marcado tinte objetivista, toda vez que
constituía un milagro que los padres pudieran exonerarse probando la
“vigilancia activa”, estándar estrictísimo que no se alcanzaba nunca, lo
que implica que ya existía una objetivación judicial de hecho de la
responsabilidad de los progenitores, que ahora se ha plasmado
legalmente.

Para que quede comprometida la responsabilidad indirecta de los

padres y estos deban indemnizar los daños causados por sus hijos,
deben cumplirse tres requisitos previstos en el art. 1754 C.C.C.:

1) Que el hijo sea menor de edad;

 2) Que se encuentre bajo la responsabilidad parental de su
padre, madre o ambos;

3) Que conviva con ellos.[37]

Y además de ello, deben cumplirse dos que no surgen de este

artículo, pero que son obvios y sí surgen de la sistemática del Código.

4) Que el hecho realizado por el hijo menor sea ilícito o

antijurídico (art. 1717 C.C.C.); y

5) Que se produzca daño a un tercero.

5.2.a) Requisitos de la responsabilidad de los padres

Veremos seguidamente por separado estos recaudos:

1) Que el hijo sea menor de edad:

Los padres responden por los hechos de sus hijos mientras no

hayan alcanzado la mayoría de edad lo que, conforme a lo dispuesto en
el art. 25 del Código Civil y Comercial, ocurre cuando estos cumplen los
dieciocho años.

Una de las consecuencias de ello es, por caso, que los padres
responden por los daños causados por sus hijos menores de edad,
subsistiendo dicha responsabilidad aún cuando ya hubieren llegado a
la mayoría de edad, pues lo que debe apreciarse es la edad del causante
del accidente al momento en que este sucedió.[38]

Es decir, que la situación cronológica de minoridad como

presupuesto de responsabilidad de los padres por los hechos del hijo,
implica que los padres se liberan de toda responsabilidad cuando sus
hijos dejan de ser menores por adquirir la mayoría de edad, el día que
cumplen dieciocho años.

Pero existe otra forma o supuesto en el que los padres se liberan de

responsabilidad por sus hijos: la emancipación de los menores por
matrimonio (art. 27 C.C.C.).

Conforme establece esta norma, la celebración del matrimonio

antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La
persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las
limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable.
La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto
respecto del cónyuge de mala fe, para quien cesa a partir del día en que
la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Cabe puntualizar que, además de los padres, también responderá

el menor por los daños que cause. Certeramente, se ha dicho que: “a
pesar de que el Código Civil y Comercial de la Nación señale la edad a la
que se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos y lícitos (10
años, conf. art. 261 inc. b y c), novedosamente, el art. 1.750 impone
responsabilidad aún por los daños causados por actos involuntarios por
el factor de atribución objetivo "equidad", equiparándose este supuesto
al de daños causados por actos voluntarios, entrando a jugar la
posibilidad de que se reduzca la indemnización, conforme al art. 1.742.
Claramente, se advierte que si un menor de 10 años, que carece de
discernimiento para los actos ilícitos, responderá de todas formas de
manera directa y por el daño causado por el hecho propio, de modo que,
en tal supuesto, la responsabilidad de los padres también será
indirecta. El Nuevo Código sienta la regla general de la reparación de los
daños causados tanto por actos voluntarios como involuntarios, siendo
en ambos supuestos indirecta la responsabilidad de los padres”.[39]

2) Que se encuentre bajo la responsabilidad parental de su

padre, madre o ambos:

La nueva terminología empleada por el legislador que dictó la Ley

N° 26.994 ha dejado de lado la idea de patria potestad, al reemplazarla
por la de responsabilidad parental.

Los menores, al producirse el daño, deben hallarse bajo el cuidado

y vigilancia de sus padres.

El nuevo C.C.C. estableció la responsabilidad solidaria de los

padres, no diferenciando sobre quién recaía esa responsabilidad
parental ni tampoco si los padres viven juntos o no. Al tratarse de un
sistema de responsabilidad objetiva, el padre y la madre responden,
excepto que se les haya privado (art. 700 C.C.C.) o suspendido la
responsabilidad parental (art. 702 C.C.C.).

Por supuesto que, en caso fallecimiento o ausencia con presunción

de fallecimiento de uno de los progenitores, la responsabilidad es
exclusiva del otro progenitor, si continúa ejerciendo la responsabilidad
parental (art. 641, inc. c) C.C.C.).
 3) Que conviva con ellos:

Los padres solo responden por los menores bajo responsabilidad

parental que convivan con ellos.

Claro que si la falta de convivencia es atribuible o imputable a los

padres, como ocurre en el abandono del menor, el padre abandónico
sigue siendo responsable del menor (art. 1755, 2° párr., C.C.C.).

Al respecto se ha expuesto que: “… el requisito de cohabitación

debe ser interpretado según las circunstancias que la vida
contemporánea presenta manteniendo por tanto una concepción
extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva comprensión
o a redefinir la noción. En ese sentido, debe ser entendida en sentido
amplio como unión que va más allá de la cohabitación física y que en
determinadas situaciones puede no ser constante, ya que en estos
tiempos es frecuente que los padres (por razones laborales), como
asimismo los hijos a determinada edad (generalmente por razones de
estudio) puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro que, no
es suficiente cualquier distanciamiento para que los padres queden
exonerados de responsabilidad, ya que si la ausencia del menor del
hogar familiar resulta atribuible a inconductas o irregularidades
paternas, no resultan los progenitores exentos de responsabilidad”.[40]

Si bien se mira la cuestión, el mantenimiento de este requisito,

pese al cambio de signo del sistema general de responsabilidad de los
padres, puede ser visto como una contradicción del legislador y hasta
como una inequidad para las víctimas.

4) Que el hecho realizado por el hijo menor sea ilícito o

antijurídico:

Siendo este un supuesto de responsabilidad refleja, el primero de

los requisitos para generar la responsabilidad del padre, es que el hecho
dañoso causado por el menor sea ilícito o antijurídico (art. 1717 C.C.C.).

La antijuridicidad del hecho debe apreciarse objetivamente, si el

menor no tiene discernimiento y subjetivamente si lo tiene, por haber
cumplido diez años (art. 261 inc. b) C.C.C.). Si bien el menor responde
igualmente, si no tiene discernimiento, a mérito de lo dispuesto por el
art. 1750, 1° párr., C.C.C., en este supuesto, puede existir una
minoración de su responsabilidad, dado que se basa en la equidad,
mientras que si ha cumplido diez años, responde por dolo o culpa,
conjuntamente con sus padres (art. 1754 C.C.C. in fine) .[41]
 Se ha juzgado que, para que funcione la responsabilidad de los
padres por los hechos de los hijos, es presupuesto inexcusable que
exista un hecho del menor que cause un daño injusto a otra
persona.[42] El accionar objetiva y específicamente imprudente del
menor es también presupuesto necesario de la responsabilidad de sus
padres, por lo cual, no existiendo aquél tampoco se configura esta.[43]

5) Que se produzca daño a un tercero:

El daño debe ser provocado a un tercero, que no tenga el deber de

soportarlo. Ello, pues, si el damnificado tuviera el deber de soportarlo,
por ejemplo, por haberse comportado indebidamente o agredido al
menor, al menos será corresponsable del hecho, en la medida de la
eficacia causal de su actuación.

5.2.b) Naturaleza de esta responsabilidad y sus eximentes

La responsabilidad de los padres es objetiva (art. 1755 C.C.C.), lo

que implica que ellos podrán exonerarse solo probando la existencia de
una causa ajena, el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho del
damnificado o el hecho de un tercero, por quién no se debe responder.

El perfil general de esta responsabilidad y el texto del art. 1755

C.C.C. han acabado con multitud de dudas y con el eterno debate sobre
la vigilancia activa, que durante años dividió la doctrina.

La responsabilidad de los padres cesa, si el hijo menor de edad es

puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto de delegación del ejercicio de
la responsabilidad parental en un pariente, en el interés del hijo y por
razones suficientemente justificadas (art. 643 C.C.C.).

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en
tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas
por sus hijos (art. 1755 in fine C.C.C.).

5.3) La responsabilidad de otras personas encargadas

 Por último, el art. 1756 C.C.C. reconoce dos partes bien marcadas:
la primera, se refiere a la responsabilidad de otras personas
encargadas, expresando que: “Los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables
como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible

evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de
haber sucedido el hecho fuera de su presencia”.

En cambio, por la última parte de dicho artículo se contempla la

responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo personas
internadas, el que responde por la negligencia en el cuidado de quienes,
transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y
control.

El in fine del art. 1756 C.C.C. consagra la única responsabilidad

indirecta de naturaleza subjetiva de la Sección 6ª.

Llama poderosamente la atención que, en un marco de firme

objetivación del deber de responder de los responsables indirectos, la
única excepción subjetivista, en la que el demandante deberá probar la
culpa de la accionada, es el supuesto de los establecimientos que tienen
a su cargo personas internadas, que tanto pueden ser una clínica o
sanatorio, un establecimiento de salud mental, un geriátrico, etc.

En el comentario a esta norma de la obra dirigida por el Presidente

de la Comisión, se dice que, en el último párrafo del art. 1756 C.C.C.,
“el Código establece la responsabilidad de los establecimientos de
internación por el hecho de las personas que se encuentren bajo su
cuidado o supervisión, sea transitoria o permanentemente. Aún cuando
también en este supuesto el Código establece que dichas instituciones
responderán subjetivamente por el hecho de los internados, a diferencia
de lo que ocurre con los tutores, curadores y delegados, no consagra
una presunción de culpa a favor de la víctima, de forma tal que será
esta última quien deberá probar la existencia de negligencia por parte
del órgano asistencial”.[44]

Esta aseveración exacta pretende luego amenguarse con una

conjetura que no surge del texto vigente, sino de una particular opinión
de los comentaristas: “Más allá de ello, es dable destacar que este
supuesto de responsabilidad será aplicable únicamente respecto de los
daños que los internados ocasionen a terceros, pero no a los perjuicios
que sufran estos últimos durante la internación. Ello así pues este
último supuesto se regirá por las disposiciones relativas a la relación de
consumo (arts. 1092, 1093 y 1094 del Código, y 1 y 2 de la Ley N°
24.240). Por ende, cuando el perjuicio sea sufrido por el internado, la
institución responderá objetivamente por el incumplimiento de la
obligación de seguridad prevista en el art. 5 de la Ley N° 24.240”.[45]

La verdad que echar mano a las relaciones de consumo para

encuadrar la responsabilidad del establecimiento hacia los pacientes o
sujetos internados carece de justificación y bien hubiera podido evitarse
esta necesidad de construir una hermenéutica, tan compleja como
azarosa, a través de una redacción más feliz y una concepción más
atinada del in fine del art. 1756 C.C.C.

Además, en supuestos equiparables, como el del art. 1767 C.C.C.,

no se deja este tipo de vacíos, sino que se prevé una regulación integral.

Si se piensa que los padres y tutores responden objetivamente y

que el principal también lo hace, en suma que casi todos los casos de
responsabilidad indirecta en el nuevo C.C.C. responden objetivamente y
que el único caso contenido en este segmento de subjetividad
reparatoria es el de los establecimiento que tienen a su cargo personas
internadas, fuerza es concluir que ello -jurídicamente- carece de toda
lógica.

Si los demás responden objetivamente, con más razón deberían

hacerlo en igual medida tales establecimientos. Una diferencia de trato
así es incomprensible desde un punto de vista lógico y jurídico.

El in fine del art. 1756 C.C.C. es una ínsula de subjetividad en un

mar de objetivismo. Y no se trata de cualquier isla, sino de una que
encierra supuestos que arquetípicamente debieran ser de
responsabilidad objetiva.

En la primera reforma que se haga del nuevo ordenamiento,

debiera ponerse remedio a esta marcada asimetría regulatoria.

5.4) Otros supuestos de responsabilidad refleja

Ahora bien, con la normativa específica -arts. 1753 a 1756 C.C.C.- no

se agota el esquema de la responsabilidad refleja en el nuevo Código.
Hay varios supuestos de responsabilidad refleja contemplados fuera del
Título especial y aún fuera del “sistema de responsabilidad civil”.

Un importante supuesto es la responsabilidad del hotelero, de

naturaleza objetiva, reglada por los arts. 1370 a 1375 C.C.C.; si bien
específicamente no lo aclara ninguna de estas normas, el hotelero es
responsable reflejo por el comportamiento dos distintos grupos de
personas: a) sus empleados y encargados; y b) otros clientes y terceros.

Si cualquiera de ellos causara un daño a la persona de alguno de

los clientes, a los efectos introducidos en el hotel o al vehículo guardado
en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a
disposición del viajero por el hotelero, este último responderá
objetivamente (art. 1370 C.C.C.), salvo que pruebe que los daños o
pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera (art. 1371 C.C.C.).

Hemos tratado este tema en un artículo especial, al que remitimos,

para no extender esta contribución excesivamente.[46]

Otro caso de responsabilidad refleja lo recepta el art. 1254 C.C.C.,

que en materia de contrato de servicios, establece: “Cooperación de
terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de
terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la
índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para
realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso,
conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”. No
avanzaremos en su análisis, porque el tema requeriría de un artículo
específico.

Un importante supuesto de responsabilidad que se halla fuera del

ámbito de los arts. 1708 a 1780 C.C.C. es el de la responsabilidad del
transportista, que en materia de transporte de personas reglan los arts.
1289 a 1294 C.C.C.

5.4.a) La regulación de estas responsabilidades contractuales

asistemáticas

No habiéndose logrado en el Código Civil y Comercial la virtud de la

sistematicidad, pese a que coincidimos que ella hubiera sido deseable,
es imperativo vertebrar los numerosos elementos sueltos, las
regulaciones de responsabilidad civil refleja dispersas por el nuevo
Código, en una reglamentación integrada, lo más coherente posible, de
modo de amalgamar interpretativamente un sistema, que no es tal en
su formulación originaria, pero que debe serlo en las elaboraciones que
a su respecto hagan la doctrina y la magistratura.

Los jueces y los doctrinarios que trabajan sobre estos textos no

deben permanecer en las abstracciones, sino hacer una contribución
que permita la implementación útil y constructiva del nuevo
ordenamiento, para resolver cuestiones concretas de modo previsible,
satisfactorio, apegándose a la ley, aunque racionalizándola en una
explicitación más elaborada, diríase exegética.

Se requiere, entonces, de una formulación heterodoxa, a la medida

del nuevo Código, pero partiendo de las ideas fuerza aceptadas como
pilares del sistema de responsabilidad civil por nuestra magistratura y
doctrina, que pueden iluminar las nuevas normas, allí donde finquen
sus mayores oscuridades y darles un criterio de unidad, que las haga
colectivamente mejor de lo que cada una es individualmente.

Si se ha repasado con detalle y detenimiento el listado de

supuestos de responsabilidad indirecta o refleja que se hallan fuera del
sistema de los arts. 1708 a 1780 C.C.C., habrá podido apreciarse que,
en general se trata de casos muy peculiares, todos de naturaleza
contractual, a los que el legislador se ha limitado a asignarles algunos
elementos o requisitos particulares, los que empero no alcanzan para
una regulación autónoma. Por ello, para completar el resto de la
regulación faltante, se debe recurrir a los contenidos pertinentes para el
caso concreto, que contienen los arts. 1708 a 1780 C.C.C. Ello, en tanto
no sean incompatibles con las reglas específicas de los microsistemas
directamente aplicables a cada supuesto.

En los supuestos de responsabilidad refleja surgidos del

incumplimiento de algún contrato, como el de transporte o el de
hotelería, etc., ellos contienen una proto-regulación. Pero, aún así, se
trata de una regulación insuficiente para encauzar por sí solas las
consecuencias resarcitorias del incumplimiento de estos contratos.

Se trata de regímenes raigales o micro regulaciones, que contienen

los arts. 1273 a 1277 (resp. derivada de obras y servicios); arts. 1288 y
1291 (resp. en el transporte); arts. 1309 a 1317 (resp. transporte de
cosas), art. 1328 (responsabilidad en el mandato) y arts. 1370 a 1375
(responsabilidad del hotelero).

Señaladamente, son estos los principales casos de proto-

regulaciones de responsabilidad civil contractual, las que -
conjuntamente con lo dispuesto por el art. 1082 C.C.C.- deben
prevalecer por sobre los contenidos generales del “sistema” del código,
dada su especificidad.

De tal modo, debe trazarse una línea divisoria entre las diversas
normas de responsabilidad que el legislador de la Ley N° 26.994 ubicó
fuera del sistema general. Todas ellas deben relacionarse con ese
sistema, de modo de no significar una desarmonía o contradicción con
él. Pero tal diferenciación a trazar advertirá en dichas normas o
conjuntos de normas sueltas, las que contienen un proto régimen
autónomo de responsabilidad, por fuera del sistema de las que no lo
poseen.[47]

Las que lo tienen, como los supuestos contractuales recién

especificados, deberán ser objeto de una aplicación preferente de las
normas específicas, las que prevalecerán sobre los contenidos generales
de los arts. 1708 a 1780 C.C.C., régimen del que tomarán lo que
pudiera faltarles, como algunos requisitos de la responsabilidad civil,
que no se detallan en cada caso, v.gr. la relación de causalidad
adecuada, que es un requisito básico e indiscutible de responsabilidad
o las reglas de imputación de consecuencias jurídicas indemnizatorias
(art. 1727 y 1728 C.C.C.), que tampoco se especifican en cada caso.

Pero, cuando el proto-régimen o regulación autónoma contractual

contengan normas especiales que se contrapongan a las normas
generales del sistema, serán las primeras las que serán de aplicación
prioritaria, quedando las reglas generales deferidas solo para el caso
que no sean desplazadas por las primeras, sino que a ellas las
complementen.

Así, la asistematicidad del nuevo ordenamiento exigirá a los jueces

un trabajo adicional al que realizaban hasta ahora.

No solo deberán encontrar la norma directamente aplicable al caso

concreto a resolver, sino que habrán de verificar si ella se encuentra
fuera del sistema respectivo, cómo juega con él, de modo de armar la
“norma total” o el ensamble normativo completo, para así poder
aplicarlo al caso, sin contradicciones ni omisiones. Será una labor nada
fácil, hasta que se asienten criterios doctrinales y jurisprudenciales
sobre cada figura.

Pero debe quedar claro que refugiarse en facilismos como aplicar

normas generales, para no lidiar con las específicas, implica una
desviación del mandato normativo, dado que por la llamada “Ley de
Robinson”, regla consuetudinaria del Common Law, de la que hablaba
el maestro Puig Brutau, la norma especial o específica debe prevalecer
sobre la general y, más todavía, sobre las normas abiertas o principios
generales, que no pueden transformarse por vía interpretativa en
comodines, para hacer a un lado normas concretas y vigentes que no se
quiere aplicar.
 5.5) La responsabilidad del titular de establecimientos
educativos

Otro caso trascendente de responsabilidad indirecta, al menos en

algunos de sus supuestos, lo constituye la responsabilidad del titular
del establecimiento educativo, pues en los términos del art. 1767
C.C.C., él responde objetivamente, entre otros eventos, por los daños
causados o sufridos por sus alumnos menores de edad cuando se
hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar.
Claramente en el supuesto de los daños causados por sus alumnos
menores de edad, como los daños causados a ellos por empleados o
docentes del establecimiento, la responsabilidad es por el hecho de
otro.[48]

Si bien esta norma se encuentra contemplada dentro del sistema

de responsabilidad civil, lo está fuera del segmento específico que rige la
responsabilidad refleja, por lo que consideramos que sistemáticamente
ello es cuestionable, ya que no tiene razón de ser donde está ubicado.

Las modificaciones que el art. 1767 C.C.C. introduce, respecto del

texto del art. 1117 C.C., son las siguientes:

1) el cambio de la expresión autoridad educativa por autoridad

escolar;

2) la sustitución de la expresión propietarios de establecimientos

educativos por el titular de un establecimiento educativo;

3) la redacción en singular en vez de en plural del 1° párr. de la

nueva norma;

4) la supresión de la mención de las autoridades

jurisdiccionales, que tantas críticas había recibido en 1997 y años
posteriores; y

5) la quita de la mención de los establecimientos terciarios,

mentando más correctamente a los establecimientos de educación
superior o universitaria.

Fuera de ello, solo se han producido ligeros toques de redacción,

por lo que el núcleo o meollo del nuevo artículo 1767 C.C.C. es
sustancialmente equivalente al del art. 1117 C.C., texto según Ley N°
24.830, aunque es una versión depurada de este.

Pero su análisis no es tan sencillo, puesto que ese artículo se

enmarca en un cuerpo normativo muy diferente del Código de Vélez, en
el que se han incluido normas tales como el art. 1764 C.C.C., que
declaran que las normas civiles sobre responsabilidad no son aplicables
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria, o el
art. 1765 C.C.C., que señala que la responsabilidad del Estado se rige
por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local
según corresponda. Lo propio ocurre, respecto del art. 1117 C.C., por
imperio de la Ley N° 26.944, que hace que no sea aplicable este artículo
a los establecimientos públicos desde mediados de agosto de 2014.

Ello así, un segmento significativo de la doctrina y de los análisis

elaborados en torno al texto del art. 1117 C.C., sancionado en 1997, no
podrán ser puestos más en juego, puntualmente, en cuanto a la
responsabilidad de establecimientos educativos estatales importa.

También, carece de sistematicidad la ubicación del art. 1763

C.C.C., que regla la responsabilidad de la persona jurídica, estatuyendo
que la persona jurídica responde por los daños que causen quiénes las
dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Esta norma recepta claramente un caso de responsabilidad refleja,

también ubicado fuera de su sitio natural, que debió ser, al igual que el
de los titulares de establecimientos educativos, la Sección 6ª, de la que
debieron ser especies.

No vamos a avanzar aquí en el análisis de estos casos específicos

de responsabilidad indirecta, pues cada uno ameritaría un trabajo
entero; consignamos su existencia fuera del segmento específico de la
responsabilidad refleja, para que nadie se haga la falsa idea de que toda
la regulación de la responsabilidad indirecta está incluida dentro del
prieto e insuficiente reglamento de los arts. 1753 a 1756 C.C.C., que es,
no obstante, algo así como la parte general en la materia, ya que regula
los casos arquetípicos, aunque llamativamente no los más importantes
o trascendentes de responsabilidad refleja.

6. La situación jurídica del responsable en la responsabilidad

por el hecho de otro -

Llegado este punto, es menester preguntarse: “¿en qué consiste el

hecho ajeno generador de responsabilidad civil refleja?” Y, luego, “¿qué
tienen en común los diversos casos particulares de responsabilidad por
el hecho de otro?”.

La respuesta es simple: no existe un fundamento único para

responsabilizar a una persona por el hecho de otro, sino dos
fundamentos distintos.
 En ciertos casos, como ocurre respecto de la responsabilidad del
padre de un menor púber, del titular del establecimiento educativo o del
tutor, el hecho del menor, del alumno o del pupilo, es un hecho ilícito,
completo en sus elementos estructurales, incluida la culpa del autor
material del hecho.[49]

Pero en otras ocasiones (v.gr. en el caso de la responsabilidad de

quien tiene a su cargo a un incapaz o a un niño de menos de diez años),
el hecho ajeno es solamente un hecho objetivamente dañoso, que no
toma en cuenta el elemento de la culpa, en vista de que su autor, según
la tradición civilista y los arts. 259, 260 y 1724 C.C.C., es incapaz de
incurrir en culpa.[50]

Es así que debe efectuarse una clasificación de tales fundamentos,

ubicándolos en dos categorías diversas:

A) En un primer anaquel, corresponde situar el caso de la

responsabilidad por negligencia propia en la causación de un daño por
otra persona, esto es, la responsabilidad del establecimiento que tiene a
su cargo personas internadas, supuesto en los que si ellos demuestran
que obraron diligentemente, quedan eximidos de toda responsabilidad
por los hechos de sus pacientes o internos (art. 1756 in fine C.C.C.).

Dado que se trata de un supuesto híbrido, porque es la

responsabilidad de base subjetiva de un ente ideal, la culpa es una
culpa objetivada apreciada en base a un promedio o tipo medio.

También, cabría incluir en este grupo a la responsabilidad del

profesional que ha incluido a terceros en el cumplimiento del contrato,
como podría ser un abogado que ha contratado a un junior para que le
controle los expedientes en tribunales y este omite realizar alguna
actuación crucial que se le encomendara y el pleito se pierde por su
culpa. O un médico cirujano que integra a otros profesionales y
auxiliares para que lo asistan en una práctica u operación. A tenor de lo
dispuesto por el art. 1768 C.C.C. y salvo que se tratara de obligaciones
de resultado, la responsabilidad profesional sería de base subjetiva.

B) En un segundo casillero, deben ubicarse los casos en los que se

responde por el incumplimiento de una obligación de seguridad o deber
legal de garantía, es decir, aún sin culpa alguna del responsable en la
vigilancia o elección del dañador; en este anaquel, cabe colocar a
aquellos casos donde el fundamento es típicamente objetivo y, por lo
tanto, impide al obligado probar la ausencia de culpa para exonerarse
de la carga obligacional (v.gr. los casos de la responsabilidad del
principal (art. 1753 C.C.C.), de los hoteleros (arts. 1370 a 1375 C.C.C.),
los titulares de establecimientos educativos (art. 1767 C.C.C.); los
padres y madres (art. 1754 C.C.C.), etc.

Es cierto que elevando un poco la mirada, se concluye que en

ambos casos concurren hechos objetivamente antijurídicos; es decir,
violatorios de reglas de conducta legalmente exigibles.[51]

Pero algunos (disparo de arma de fuego contra una persona por un

menor de quince años, arrollamiento de un ciclista por un automóvil
manejado por una menor de trece años, etc.) son hechos ilícitos
propiamente dichos, por los que también responden sus autores
respectivos; mientras que otros (lesión de un ojo de un transeúnte por
una piedra arrojada por un menor de seis años) son hechos solo
objetivamente ilícitos, por los cuales no responderá el autor, ya que
este, en virtud de las disposiciones generales sobre imputabilidad,
establecidas en los arts. 259, 260, 261 y 1724 C.C.C., no resulta ser
responsable por su propio comportamiento antijurídico en dichas
hipótesis, ya que al no haber alcanzado la edad para comprender la
ilicitud de su accionar (diez años, art. 261 inc. b) C.C.C.), no puede
serle imputada culpa alguna.[52]

La antijuridicidad del daño es entonces presupuesto de la

responsabilidad por el hecho de otro, como lo es de toda
responsabilidad civil y no únicamente de esta (art. 19 Const. Nacional y
art. 1717 C.C.C.). ¿Cuál es, entonces, el elemento que tipifica o
caracteriza a este supuesto de responsabilidad refleja o de rebote?

Además, la responsabilidad por hecho ajeno involucra en alguna

medida la persona del responsable indirecto, su comportamiento, su
posición en el ámbito del fenómeno de la organización familiar o
empresarial.[53]

Con relación a este último aspecto, el responsable por el hecho

ajeno responde independientemente de la culpa propia, salvo el caso
previsto en el in fine del art. 1756 C.C.C., pero sí responde en general
por hechos culposos o dolosos de su dependiente o de su hijo o de su
pupilo, etc. Por lo que sí se requiere que el proceder del responsable
directo sea reprochable; ello, pues si así no fuera no habría motivo para
que responda el principal, como principio. Sin reprochabilidad de la
conducta al dañador, no queda vinculado ni este ni el principal al hecho
dañoso.

La responsabilidad por hecho ajeno se manifiesta bajo dos

formas:
 a) Como responsabilidad por el hecho ajeno en sentido
estricto: esto es, como el deber de responder por un hecho cometido
exclusivamente por otro, sin que se pueda reprochar al responsable
nada en términos de diligencia, o, en todo caso, independientemente de
cualquier consideración, en torno a la diligencia con que obrara, que en
el nuevo Código Civil y Comercial constituyen la mayoría de los
supuestos de responsabilidad refleja, dado que este ordenamiento ha
dado un tinte marcadamente objetivista a esta categoría resarcitoria; o

b) Como responsabilidad por el hecho propio: esto es,

dependiente de un comportamiento culposo o negligente propio del
responsable reflejo, o sea, de un comportamiento en grado de no
impedir -pudiéndolo hacer-, o de facilitar, o de tornar posible en algún
modo el hecho ilícito ajeno; este caso se reduce, en el nuevo Código, al
in fine del art. 1756 C.C.C. y, eventualmente, a la responsabilidad de
los profesionales cuando incluyen a terceros en el cumplimiento del
contrato (arts. 1768 y 776 C.C.C.).

En el primero de los supuestos, debería hablarse de una

responsabilidad por garantía ante el hecho de otro, esto es, de una
obligación de garantía por el hecho ajeno (num. a), lo que debe
distinguirse claramente de la responsabilidad por la culpa propia en la
causación de un daño por otro, que caracteriza a los supuestos de los
arts. 1768 y 1753 in fine C.C.C. (num. b).

Responsabilidad por garantía será no solamente la del principal o

comitente, sino también la del hotelero, el propietario de
establecimientos educativos, el transportista, etc.

En síntesis, todas las veces que la ley llama a una persona para
responder por un hecho ilícito ajeno, y cuando la responsabilidad de la
persona es independiente de la culpa propia -culpa que también puede
existir, pero cuya presencia es indiferente a efectos de la
responsabilidad- estaremos en el campo de la responsabilidad por
garantía ante el ilícito ajeno.[54]

Y se adoptará con propiedad la expresión de “responsable”, en vez

de “autor del hecho ilícito”, resultando indiferente para la ley que esta
persona llamada a responder por el daño haya cooperado para su
realización.

Por el contrario, cuando el ordenamiento hace responder a alguien

por el hecho ajeno, fundando la responsabilidad de la persona en el
comportamiento culposo de la misma (por ejemplo, art. 1756 in fine
C.C.C.), estaremos en presencia de un supuesto de cooperación en la
provocación del evento dañoso, y nos hallaremos en el campo de la
responsabilidad por hecho propio, es decir, en el ámbito de la regla
general sobre el hecho ilícito y de la responsabilidad del autor que es
consecuencia del mismo.

Contra esta distinción, no tiene validez objetar que la prueba

liberatoria, prevista para estas formas de “cooperación” en la comisión
de un hecho ilícito, ofrece, de ordinario, pocas vías de salida al
responsable

Pero al menos en este supuesto es factible el descargo, probando la

falta de negligencia, porque la ley prevé una prueba liberatoria -que no
es admitida, en cambio, en la responsabilidad por garantía (al principal
o comitente, por caso, se le responsabiliza objetivamente y hasta se
dispone a su respecto que la falta de discernimiento del dependiente no
lo excusa (art. 1753, 2º párr. C.C.C.)[55]- y algo similar ocurre en las
otras responsabilidad indirectas, mayormente de esencia objetiva y
donde, por concepto, la falta de la prueba de culpa es irrelevante (art.
1722 C.C.C.), lo que el intérprete está impedido de ignorar.

En realidad, quien crea una ocasión para la comisión ajena del

hecho ilícito se encuentra en una situación distinta de la de quien
coopera en la comisión del hecho mismo.

El comitente o principal responsable no es necesario que coopere

en la realización del hecho ilícito por parte del empleado: lo que se
requiere al efecto es que él cree la ocasión, al asignar a este último una
tarea a desempeñar, idónea para causar el daño (art. 1753 C.C.C.),
bastando con que el hecho dañoso acaezca con ocasión de las funciones
encomendadas al dependiente por su principal o un factor o encargado
suyo en su nombre, para que el comitente deba responder.

7. Observaciones -

Cabe afirmar que en el Derecho argentino actual, como en otros

derechos foráneos, “los daños reflejos o de rebote han sido tratados por
la doctrina nacional de modo superficial, no contándose hasta el
presente con un análisis basado en conceptos operacionales claros. El
tratamiento del tema normalmente se centra en la verificación
casuística de hipótesis específicas, que destaquen los casos
clásicos…”.[56]
 Este déficit ha procurado ser eliminado o reducido con este aporte,
el que intenta extraer de los diversos casos de responsabilidad refleja o
indirecta que el legislador dispersa a lo largo del Código Civil y
Comercial, las constantes de un régimen casuista al extremo.

Las herramientas que brindamos aquí buscan evitar la comisión de

errores serios por el análisis aislado de los diversos supuestos.

Notas
[1] Director de la Revista Argentina de Derecho Civil y de la Revista Argentina de Derecho
Público. Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires y de Córdoba. Académico correspondiente de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación de Galicia (España). Ex Asesor General de Gobierno de la Pcia. de
Buenos Aires. Ex Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Profesor Titular de la
Maestría en Derecho Civil de la Universidad Austral y de Derecho de las Obligaciones en la
Universidad de Belgrano. Autor de 30 libros y de 160 publicaciones de Derecho Civil.
Disertante en congresos en el país y el extranjero.

[2] Vid. López Mesa, Marcelo. “Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Nuevo
Código Civil y Comercial”, en La Ley revista del 5 de Febrero de 2018, págs. 1-6 y Tomo 2018-A
e ídem, “Curso de Derecho de las Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo
2, págs. 153-209, Capítulo XXII.

[3] Gómez Calle, Esther, “Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por el
hecho ajeno”, en REGLERO CAMPOS, Fernando (coord.), “Tratado de responsabilidad civil”, 3ª
ed., Edit. Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 479, Nº 20.

[4] En un caso, se indicó que el dueño de un local bailable no puede eximirse de

responsabilidad por las lesiones que sufrió un cliente de dicho establecimiento, alegando que
se trató de un hecho imprevisible e inevitable, pues esos eventos se enmarcan dentro del
riesgo provocado por el ejercicio de esa explotación comercial la que se abastece de la masiva
concurrencia de clientes, lo que determina que la obligación de seguridad que pesa sobre el
organizador de esta clase de reuniones o espectáculos de índole similar, lo conmine a prevenir
este tipo de altercados y trifulcas o reiteradas actitudes desaprensivas de los asistentes que
tengan potencialidad dañosa para otros participantes (Cám. Apels. Concordia, sala civil y
comercial II, 15/03/2016, “R., C. A. c. C., C. G. y otro s/ordinario”, RCyS 2016-IX, 93).

[5] Mosset Iturraspe, Jorge, Servicios dependientes e independientes y autónomos, La Ley,

1987-E-228; Zavala De González, Matilde, La responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente, Ed. Ábaco, Bs. As., 1980, pág. 76, Nº 9-B; PARELLADA, Carlos, Responsabilidad y
dependencia, en “Derecho de Daños”, 1° parte, Homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, Trigo
Represas-Stiglitz (dirs.), Ed. La Rocca, Bs. As., 1996, pág. 456; Cazeaux, Pedro. Trigo Represas,
Félix, Derecho de las Obligaciones, Ed. Platense, La Plata, 1996, T. V, págs. 17 y ss., Nº 2559.

[6] C. Nac. Civ., Sala D, 10/2/99, “Estalles, José M. c.17 de Agosto Cía. de Transportes Línea 26”,
en La Ley, 1999-F-133 y en RCyS, T. 1999, pág. 871.
[7] Trigo Represas, López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª ed., Editorial La Ley,
Buenos Aires, 2011, Tomo IV, págs. 793 y ss. e ídem, 1ª ed., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2004,
Tomo III, págs. 2 y ss.

[8] En igual sentido, López Herrera, Edgardo, su comentario al art. 1753, en “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, Graciela Medina y Julio C. Rivera (Dirs.), Mariano Esper
(Coord.), 1ª ed., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2014, Tomo IV, págs. 1104 y ss.

[9] Cfr. Llambías, Jorge J., “Código Civil anotado”, Abeledo- Perrot, Bs. As., 1978, Tomo I, pág.
41; Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte general”, 7ª ed., Ed. Perrot, Bs. As.,
1980, Tomo I, pág. 233; Belluscio-Zannoni, “Código Civil...”, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, Tomo 1,
págs. 86-88, etc.

[10] Cám. 1ª CC Córdoba, 14/5/92, “Ledezma Luna Com. S.R.L. c.Ramos Hnos. S.A.”, LLC,
1993-737.

[11] Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, 12ª ed., Ed. Reus, Madrid,
1985, Tomo 4, pág. 961; Moreno Quesada, Bernardo, Bustos Valdivia, Ceferino; Trujillo
Calzado, María Inés, Derecho Civil patrimonial. Conceptos y normativa básica, 5ª ed., Ed.
Comares, Granada, 2002, pág. 480; Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos; De Pablo Contreras,
Pedro; Pérez Álvarez, Miguel Ángel, Parra Lucán, María Ángeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, Ed. Colex, Madrid, 2000, pág. 844; Jourdain, Patrice, Les principes de
la responsabilité civile, 6ª ed., Dalloz, Paris, 2003, pág. 103.

[12] Jourdain, Patrice, Les principes de la responsabilité civile, cit., pág. 103.

[13] Trigo Represas, López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª ed., Tomo IV, págs.
796 y ss.; ídem, 1ª ed., Tomo III, pág. 4.

[14] López Mesa, M., “Curso de Derecho de Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires,
2018, Tomo 2, pág. 157.

[15] Mazeaud, Denis, «Réflexions sur un malentendu», Recueil Dalloz, T. 2001, sec.
Jurisprudence, pág. 332.

[16] Corsaro, Luigi, “Responsabilitá per fatto altrui”, en: “Digesto delle Discipline Privatistiche”,
Sezione Civile, Vol. XVII, UTET, Turín, 1998, págs. 383-391.

[17] SCBA, 4/7/89, “Martijena de Zubiani, Nora c.Dirección de Energía de la Provincia de Bs.
As.”, La Ley, 1989-E-130, ED, 136-285 y AyS, 1989-II-613, voto de la mayoría liderado por el Dr.
San Martín; en igual sentido, ídem, 13/12/94, “Constructora Lihué S.A.C.C.I.F. c.Vega, Elías
Pedro”, JA, 1995-IV-417 y AyS, 1994-IV-426, voto de la mayoría liderado por el Dr. SAN
MARTÍN.

[18] Cfr. en este sentido, TSJ Neuquén, 22/10/1997, “Contreras, María Isabel y otro
/Concejales de San Patricio del Chañar v. Bertoya, Elso Leandro y otra s/acción de
inconstitucionalidad”. en Juba Sum. NQ Q0005011.

Lo mismo debe decirse de los principios generales. Un principio general sin vocación de
generalidad o sin alcance indeterminado es una contradicción en sí mismo.

[19] En la misma dirección, cfr. Viney, G., “Exposé de motifs”, en “AVANT-PROJET DE RÉFORME
DU DROIT DES OBLIGATIONS (Arts. 1101 à 1386 du Code Civil) ET DU DROIT DE LA
PRESCRIPTION (Arts. 2234 à 2281 du Code Civil)”, Informe a Mr. Pascal Clément, 22/09/2005,
págs. 161 a 170.
[20] C. Nac. Civ., sala I, 20/05/1997, “Chamorro de Soto, Aurora R. v. Paganelli, Armando S”, JA
2001-I-síntesis.

[21] Puig Brutau, José, “Fundamentos de derecho civil”, Bosch, Barcelona, 1956, Tomo 2, Vol.
II, págs. 687 y ss., Nº 4 -A).

[22] López Mesa, M., “Curso de Derecho de Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires,
2018, Tomo 2, pág. 160.

[23] C. Nac. Civ., Sala F, 21/10/96, “Albarracín de Sotelo, Olga I. y otro c.Municipalidad de
Buenos Aires”, La Ley, 1997-C-277.

[24] Vid. Schick, Horacio, "Las zonas grises de la dependencia laboral", LA LEY 2005-E, 380;
Ossola, Federico A., “Responsabilidad civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, pág. 283.

[25] Cfr. Casadellà Sánchez, Mònica, “La responsabilidad civil del principal por hecho de sus
auxiliares”, tesis doctoral, Universitat de Girona, Girona, 2014, pág. 37.

[26] Ferrara, Francesco, “Responsabilità contrattuale per fatto altrui”, en “Archivio giuridico”,
Ed. Filippo Seraffini, Nueva Serie, vol. XI. 1903, pág. 510.

[27] La CSJN, en un caso, esgrimió expresamente la obligación de garantía como fundamento

de la responsabilidad del principal, en ese supuesto singular un organizador de espectáculos
deportivos, como responsable indirecto de daños causados por terceros. Lo hizo en términos
que merecen recordarse: “no resulta inconveniente que la ley disponga esa obligación de
garantía a cargo de aquellos que se benefician económicamente de la organización y
participación en espectáculos deportivos, a fin de que seleccionen correlativamente las
mínimas medidas de seguridad para mantener incólumes a los espectadores” (CSJN,
24/3/1994, causa D. 352. XXIV, “Di Prisco, Rosana c/Club Gimnasia y Esgrima de La Plata”, en
http://sjconsult a.csjn.gov.ar/ sjconsulta/documen tos/verD ocume ntoSuma rio.html ?idDocu
mentoSum ario=4523).

[28] Compagnucci de Caso, Rubén, “Responsabilidad civil por el hecho ajeno”, Editorial Lex, La
Plata, 1987, pág. 127.

[29] Bénabent, Alain, “Droit civil. Les obligations”, 11ª ed., Edit. Montchrestien, París, 2007,
págs. 412-413, N° 578 a 580.

[30] Calvo Costa, Carlos A., “Reflexiones en torno a la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente”, RCyS 2012-II, 37.

[31] Cám. Civ. Com. Trelew, Sala A, 12/2/2009, "Colil, V. c/Patagonia Stone S.A." (Expediente
N° 251-2008), en Sist. Eureka.

[32] CNTrab., Sala II, 29/7/93, “Manzanzani, Olinda N. c.Somisa”, JA, 1994-III-545; en similar
sentido, Juzg. Nac. en lo Civil Nº 52, 16/3/92, “R. de C., D. c.C., M. A. y otro”, La Ley, 1993-E-
214.

[33] C. Nac. Civ., Sala B, 10/9/85, “Pereira, Osvaldo J. c.Club Italiano”, La Ley, 1986­C-183 y ED,
116-234.

[34] Trigo Represas, Félix A., Ejercicio u ocasión de las funciones como requisito de la
responsabilidad refleja del principal por los hechos de sus dependientes, en La Ley, 1982-B-428
y ss.; CNCiv, Sala F, 7/4/88, “Peña c.Di Genova”, La Ley, 1990-A-256; Cám. 1ª CC Mar del Plata,
Sala 2ª, 17/9/92, “Prieto c.Manzo”, Juba Sum. B1400579.
[35] En un caso, se dijo que la conducta del personal de seguridad de un local bailable, en
cuanto impidió el acceso de parte de un grupo de personas con aparente fundamento en la
prerrogativa de admisión que tiene todo local abierto al público, configura un acto
discriminatorio que responsabiliza al titular del establecimiento, pues no se acreditó que el
lugar hubiera estado colmado de asistentes al momento en que procuraron ingresar (Trib. de
Gestión Asociada N° 1,19/06/2014, “V., C. H. c.Titular de la Razón Social, Apeteco s/daños y
perjuicios”, La Ley Online, clave AR/JUR/31789/2014).

[36] Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil uruguayo”, 1ª ed., reimpresión inalterada, FCU
Ed., Montevideo, 1993, Tomo XX, Vol. 2, pág. 189.

[37] Al respecto se ha expuesto que: “… el requisito de cohabitación debe ser interpretado

según las circunstancias que la vida contemporánea presenta manteniendo por tanto una
concepción extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva comprensión o a
redefinir la noción. En ese sentido, debe ser entendida en sentido amplio como unión que va
más allá de la cohabitación física y que en determinadas situaciones puede no ser constante,
ya que en estos tiempos es frecuente que los padres (por razones laborales), como asimismo
los hijos a determinada edad (generalmente por razones de estudio) puedan ausentarse
justificadamente del hogar. Claro que, no es suficiente cualquier distanciamiento para que los
padres queden exonerados de responsabilidad, ya que si la ausencia del menor del hogar
familiar resulta atribuible a inconductas o irregularidades paternas, no resultan los
progenitores exentos de responsabilidad” (Plovanich, María Cristina, “Responsabilidad de los
padres en el Código Civil y Comercial unificado”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros.
Número especial sobre la responsabilidad civil y el nuevo, Año 17, N° 4, 2015, págs. 174-175).

[38] Cám. 2ª CC La Plata, Sala 3ª, 7/12/89, “Orlovsky, Andrés y otra c.Bradich, María y otro”,
Juba Sum. B350205); la circunstancia de que el causante del daño hubiera alcanzado la
mayoría antes de promoverse la demanda o durante la substanciación del proceso, no altera
esa responsabilidad del padre, pues es en aquel tiempo en que nació su obligación (Cám 2ª CC
La Plata, Sala 1ª, 20/4/95, “Nacimiento Alegino y otra c.Grisolia Néstor F. y otro”, Juba sum.
B251811).

[39] Leiva, Claudio F., “Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos
menores”, LA LEY 2017-A, 908.

[40] Plovanich, María Cristina, “Responsabilidad de los padres en el Código Civil y Comercial
unificado”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Número especial sobre la
responsabilidad civil y el nuevo, Año 17, N° 4, 2015, págs. 174-175.

[41] López Mesa, M., “Curso de Derecho de Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires,
2018, Tomo 2, pág. 169.

[42] Cám. 2ª CC La Plata, Sala 3ª, 12/9/96, “Rolón c.Nespeca”, Juba Sum. B352385.

[43] Cám. CC San Martín, Sala 2ª, 15/12/94, “Segovia Pintos c.Molina”, Juba Sum. B2000566.

[44] Cfr. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ricardo Luis Lorenzetti (Director),
Edit. Rubinzal, 2014, T. VIII, p. 574.

[45] Cfr. Op. y loc. citantes.

[46] Cfr. López Mesa, Marcelo, “La responsabilidad civil del hotelero en el nuevo Código Civil y
Comercial y en el derecho comparado” (La responsabilità civile dell'alberghiero nel nuovo
Codice Civile e Commerciale e nel diritto comparato), en “Revista Iustitia”, Università degli
Studi di Pavia, Universidad de Belgrano, Año I, N° 1, Buenos Aires, 2018; online puede verse en
https://ar.ijeditor es.com/pop .php?optio n=articulo& Hash =4af6dd9881 2bd4f3d43 1a6043
cc584f2.

[47] Cfr. López Mesa, Marcelo, “El nuevo Código Civil y Comercial y la responsabilidad civil (de
intenciones, realidades, concreciones y mitologías)”, en Revista Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13/Nº 46-2016. ISSN 0075-7411 e ídem, “Curso de
Derecho de las Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, págs. 24-29,
Capítulo XX.

[48] A mayor abundamiento vid. López Mesa, M., “Curso de Derecho de las Obligaciones”, Edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, págs.179-193, Capítulo XXII.

[49] Cfr. Rovelli, Roberto, “La responsabilità civile da fatto illecito”, Utet, Torino, 1964, pág. 24;
Pogliani, Mauro, “Responsabilità e risarcimento da illecito civile”, 2ª ed., Giuffrè, Milán, 1969,
pág. 237; Patti, Salvatore L., “Famiglia e responsabilità civile”, Milán, Giuffrè, 1984, pág. 264;
Franzoni, Massimo, “Dei fatti illeciti”, en “Commentario del Codice civile”, de Antonio Scialoja
y Giuseppe Branca, Bolonia-Roma, Edit. Zanichelli, 1993, pág. 348.

[50] Participan de este criterio: Brasiello, T., “I limiti della responsabilità per danni”, Milán,
1959, Tomo 7, pág. 64; Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., págs. 321 y 331.

[51] Corsaro, Luigi, “Responsabilità per fatto altrui”, en: “Digesto delle Discipline Privatistiche”,
Sezione Civile, Vol. XVII, UTET, Turín, 1998, Vol. XVII, pág. 390.

[52] López Mesa, Marcelo, “Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Nuevo
Código Civil y Comercial”, La Ley rev. 5 de Febrero de 2018, págs. 5-6 y Tomo 2018-A.

[53] Corsaro, Responsabilità per fatto altrui, cit., Vol. XVII, págs. 390-391.

[54] Corsaro, Responsabilità per fatto altrui, cit., págs. 388 y ss.

[55] Barassi, Ludovico, “Istituzioni di diritto privato”, 4ª Ed. actualizada, Giuffre, Milano, 1955,
pág. 376.

[56] Peteffi Da Silva, Rafael; Rodrigues Junior, Otavio Luiz, “Daño reflejo o por rebote: pautas
para un análisis de Derecho Comparado”, en “Revista de Direito Civil Contemporâneo”, Edit.
Revista dos Tribunais, São Paulo, abr.-jun. 2016, Vol. 7. año 3, págs. 205-238.