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Capítulo XX - Derecho a la igualdad en la CSJN argentina y Corte IDH.

Por Pablo Hirschmann y


Bettina Mugnaini

SUMARIO: I. Importancia de la Igualdad. II. La igualdad en la Constitución Nacional.


III. El Derecho General a la Igualdad y sus corolarios en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. IV. La Interpretación de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Criterios Generales. V: Supuestos particulares. 1. Género. a) Sistema
Interamericano. b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior
a la incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. b.1. Derecho a la identidad. b.2. Derecho de aprender. b.3. Derecho de
trabajar. b.4. Acceso a beneficios previsionales. b.5. Derecho de asociación. 2. Origen
Nacional. a) Sistema Interamericano. b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación posterior a la incorporación de la República Argentina al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. b.1. Introducción. b.2. Derecho de trabajar. b.3.
Acceso a beneficios previsionales. 4. Raza. Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. 5. Pueblos indígenas. a) En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. b) En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior
a la incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. 5. Despidos discriminatorios.

Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 24. Igualdad ante la ley.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen


derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

I. Importancia de la Igualdad

"Entre las cosas nuevas que durante mi estancia en los Estados Unidos llamaron mi atención —afirma
Tocqueville al comienzo de La Democracia en América—, ninguna me sorprendió tanto como la igualdad
de condiciones". No era extraño que esto sorprendiese a un aristócrata europeo, que, cargado de
sensibilidad y talento, expuso su obsesiva búsqueda de la armonía entre la libertad y la igualdad en un
clásico, que es también su homenaje a América y a la Democracia.

Casi dos siglos han pasado desde la publicación de La Democracia en América y muchas cosas han
cambiado desde entonces —pasamos de la democracia gobernada a la democracia gobernante, según
la distinción enunciada por Burdeau—. Es corriente hablar ahora de diversidad, de grupos vulnerables,
de acciones positivas y de discriminación inversa; de matrimonio igualitario; de categorías sospechosas
y escrutinios rigurosos, contenidos todos que forman parte de ese diálogo entre libertad e igualdad que
Tocqueville reseñó en aquella democracia que tanto lo sorprendió.

Ese diálogo —algunos de cuyos efectos en Argentina y en el Sistema Interamericano de Derechos


Humanos, trataremos de describir en este capítulo— está vivo y seguirá estándolo en el porvenir, un
futuro en el cual el ser humano, sostenido por los valores republicanos y democráticos, necesitará para
conquistar su libertad y su bienestar, acceder, invocando a la igualdad, al manejo de tecnologías y a la
participación en las decisiones que le conciernen. Si ese acceso se cierra o limita, no habrá igualdad,
pero tampoco habrá libertad ni bienestar.
II. La igualdad en la Constitución Nacional

En nuestra Constitución Nacional, el principio de igualdad genéricamente concebido en el art. 16, se


ha visto reforzado por el de igualdad estructural, plasmado en los incs. 18, 19, 22 y 23 del art. 75, con la
reforma constitucional del año 1994.

Ahora bien, considerado en función de las reglas, de los principios y de la axiología contenida en el
sistema constitucional, el marco normativo de dicho principio queda configurado por la interpretación
armónica del preámbulo y de los arts. 14, 16, 17, 18, 19, 20, 28, 37, 99, inc. 2º y 75, inc. 2º, 19, 22 y
23 de la Constitución Nacional.

En el preámbulo se expresa que los objetivos perseguidos han sido concebidos "para nosotros, para
nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino".

El art. 14, en consonancia con el preámbulo, establece que "Todos los habitantes de la Nación" gozan
de los derechos civiles que allí se consagran, "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a
saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades;
de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente
su culto; de enseñar y aprender".

La Constitución Nacional también reconoce ampliamente a "todos los habitantes" el derecho de


propiedad y las garantías del debido proceso (arts. 17 y 18); el derecho a la intimidad y el principio
general de reserva legal (art. 19), en tanto sólo las imposiciones legales pueden ser jurídicamente
exigibles y con la salvaguarda que "(l)os principios, garantías y derechos reconocidos (...) no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 28).

La interpretación y aplicación de todas esas normas no puede prescindir de los enunciados contenidos
en el art. 16, en el cual se consagra la igualdad en los siguientes términos: "La Nación Argentina no
admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".

En el art. 20 se establece que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano".

"El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones
y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral", prevé el art. 37.

En el art. 75, inc. 2º, se impone que la distribución de los recursos coparticipables entre la Nación, las
provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se deberá efectuar "en relación directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto;
será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional".

El inc. 19, del mencionado artículo, exige que las leyes de organización y de base de la educación
aseguren "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales" y, según el inc. 23, el Congreso debe legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
III. El Derecho General a la Igualdad y sus corolarios en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos

El lugar preeminente que ocupa la igualdad como principio de convivencia entre los seres humanos —
y, consecuentemente, de convivencia entre Estados, que, acorde con los aportes de las ideas
personalistas, tienen a los seres humanos por sus creadores y destinatarios— ha sido señalado por la
Declaración Universal de Derechos Humanos. De acuerdo con el primer párrafo del Preámbulo de ese
documento "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". Pero si
hubiera necesidad de ratificar el mérito de ese "ideal común por el que todos los pueblos y naciones
deben esforzarse", el art. 1º de la Declaración de la ONU, proclama que: "Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros"(1).

En un sentido concordante, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre


estableció, en su art. II, que "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna". Y esto fue
ratificado en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (también conocida como "Pacto de
San José de Costa Rica"), cuyo art. 24 es el eje de este capítulo, en vigor en nuestro país desde abril
de 1984 y dotado —diez años después— de jerarquía constitucional(2).

La interpretación sistemática de la Convención Americana lleva a concordar el art. 24, que reconoce
un derecho de alcance general, con el art. 1º, también genérico, que asumen los Estados parte de
"(...)respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Además, el derecho a la igualdad está presente en las normas que se refieren a los derechos
específicamente reconocidos por la Convención Americana, cuando su enunciado comienza con la
expresión "Toda persona", u otras semejantes (p.ej. arts. 3.; 4.1; 5.1; 7.1; 8.1, entre muchos otros), o
cuando lo hace en forma negativa —refiriéndose a prohibiciones impuestas a los Estados Partes—
, comenzando con expresiones como "Nadie" (p.ej. arts. 5.2; 6., párr. 1 y 2; 7.2; 11.2; 12.2; 22.5),
"Ninguna" (art. 22.2) o, "en ningún caso" (arts. 14.2; 22.8).

También es cierto que, según lo prevé el art. 27.1 de la Convención Americana, los Estados Parte
pueden, en forma temporaria, suspender las obligaciones que han contraído, con la excepción material
de los derechos enumerados en el párrafo 2 de dicho artículo, siempre y cuando las medidas que
adopten "(...) no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social" (art. 27, párr. 1º, de la Convención Americana).

Finalmente y esto es de importancia para un Estado, organizado como federación, como la República
Argentina, la Convención Americana aclara que es al gobierno federal a quien incumbe el cumplimiento
de sus disposiciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial
(art. 28.1) y que a él le compete, de acuerdo con la Constitución y con las leyes, tomar de inmediato las
medidas pertinentes para que las autoridades locales —conforme a las competencias que tiene
atribuidas— puedan adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas
en la Convención.
IV. La Interpretación de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Criterios Generales

La Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo un rico aporte conceptual respecto del Derecho
a la Igualdad y sus corolarios en la Opinión Consultiva OC-18/03(3), solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos, en relación con la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados(4). Afirmó
que: "La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No
es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única
e idéntica naturaleza"(5).

También aclaró que: "La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la
ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general
relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar
de la no discriminación".

Al comentar las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, relativas a la igualdad,
Rolando Gialdino(6) habla de una tríade, como la enunciada en el art. 24 de la Convención Americana,
donde, junto con el derecho a la igual protección de la ley, referido al tratamiento paritario que las normas
deben dispensar a quienes se encuentran en la misma situación, coexisten la igualdad ante la ley y la
no discriminación —dos caras de una misma moneda(7)—, que remiten "a la exigencia, según la cual las
leyes deben ser aplicadas de la misma manera a todos los sujetos, evitando la consagración de
discriminaciones"(8).

Del mismo modo, la Corte Interamericana realizó una importante diferenciación entre las nociones de
"distinción" y "discriminación". Para el Tribunal Interamericano "El término distinción se empleará para
lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer
referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término
discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y
razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos". Es evidente, a partir de tal enunciado,
que la diferenciación entre distinción y discriminación tiene una fuerte relevancia jurídica, desde que,
partiendo de ella, es posible desarrollar "acciones positivas" (art. 37 de la Constitución Nacional) y
"promover medidas de acción positiva", destinadas al pleno goce y ejercicio de los derechos humanos,
"(...)en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art.
75, inc. 23, de la Constitución Nacional). Esta última oración comprende una distinción asentada en el
máximo texto normativo vigente en nuestro país, que alude a grupos sociales que el constituyente
consideró especialmente vulnerables y sobre los que pide al legislador y a las autoridades de aplicación
de las leyes un tratamiento particular destinado a asegurarles el pleno goce de sus derechos(9).

También las distinciones están firmemente asentadas en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos, no sólo porque los hay referidos a grupos vulnerables en particular, sino porque
dentro de los tratados con contenidos más generales, hay distinciones destinadas a contemplar de una
manera específica situaciones particulares. Así ocurre, entre muchos otros ejemplos, con el art. 5º de la
Convención Americana, alusivo al Derecho a la Integridad Personal, cuyo párr. 5º establece que
"Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible para su tratamiento". Lo mismo sucede en
el art. 17, relativo a la protección a la familia, donde el párrafo 5º, dispone que: "La ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro de [é]l".

Con relación a la no discriminación, la Corte Interamericana dejó sentado que: "Existe un vínculo
indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad
y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los
derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier
tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le
genera responsabilidad internacional", y que "El principio de igualdad y no discriminación posee un
carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional
como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su
ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones
de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias"(10).

En la Opinión Consultiva 18/03, la Corte Interamericana aplicó la definición de discriminación


enunciada por el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General 18, según la cual, se
entiende por discriminación "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en
determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social,
y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas"(11).

Si bien es cierto que la enumeración de motivos en los que pueden basarse las discriminaciones es
importante por su carácter descriptivo, no lo es menos que dicha enumeración —como bien advierte
Gialdino— no tiene carácter taxativo(12). En este punto, es interesante recordar la elocuente reflexión que
hizo el juez de la Corte Interamericana Cançado Trindade, en el voto concurrente que emitió en la
Opinión Consultiva 18/03: "a pesar de la búsqueda, por la doctrina y la jurisprudencia internacionales,
de la identificación de bases ilegítimas de la discriminación, esto no me parece suficiente; hay que ir más
allá, por cuanto difícilmente la discriminación ocurre con base en un único elemento (v.g., raza, origen
nacional o social, religión, sexo, entre otros), siendo antes una mezcla compleja de varios de ellos (e
incluso habiendo casos de discriminación de jure). Además, cuando las cláusulas de no-discriminación
de los instrumentos internacionales de derechos humanos contienen un elenco de las referidas bases
ilegítimas, lo que realmente pretenden con esto es eliminar toda una estructura social discriminatoria,
teniendo en vista los distintos elementos componentes. Es perfectamente posible, además de deseable,
volver las atenciones a todas las áreas de comportamiento humano discriminatorio, incluso aquellas que
hasta la fecha han sido ignoradas o menoscabadas en el plano internacional"(13).

El trato discriminatorio, puede resultar de actos particulares o generales provenientes del Estado;
también de la conducta de particulares; del ejercicio de facultades regladas o discrecionales; de
omisiones, o, en suma, "cualquiera sea el origen o la forma que asuma"(14).

En la misma orientación cabe recordar que en el párrafo 103 de la Opinión Consultiva 18/03, la Corte
Interamericana expresó que: "los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier
manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de
facto". De esa forma, se incluyen supuestos en los cuales la aplicación de un criterio presuntamente
neutro, o aparentemente no discriminatorio, produce un efecto discriminatorio. En sentido coincidente se
ha expresado la doctrina, tal como se verá en el comentario a la sentencia de la Corte en el caso "R.
A."(15).

Establecer la diferencia entre distinción y discriminación requiere un cotejo o escrutinio entre


categorías, a efectos de determinar si existe entre ellas un tratamiento dispar —tanto proveniente de la
ley en sí misma, como de su aplicación— fundado, o no, en razones objetivas y razonables(16). Por
consiguiente "No habrá (...) discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente,
es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas.
De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado
frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes
y que expresen de modo proporcionado una fundada conexión entre esas diferencias y los objetivos de
la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir
fines arbitrarios, caprichosos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la
naturaleza humana"(17).

¿Cuáles han de ser los cánones a los cuales debe ajustarse el escrutinio indispensable para
establecer si un acto o medida determinados contienen una distinción aceptable y no es discriminatorio?

1) Debe perseguir un fin legítimo y tener carácter objetivo, en el sentido de que haya una diferencia
sustancial y no meramente formal.
2) Además, esa diferencia debe ser relevante, poseer una importancia suficiente para justificar un
trato distinto, y ser necesaria y no únicamente conveniente o útil.

3) Debe haber proporcionalidad entre la diferencia fáctica y la jurídica, entre los medios escogidos y
los fines; la desproporción entre el contenido del trato diferente y la finalidad propuesta lleva a la
discriminación.

4) Junto a la proporcionalidad suele señalarse a la idoneidad o adecuación, referida a las


consecuencias jurídicas que se quieren alcanzar con el trato diferenciado y tomando en cuenta las
condiciones concretas y actuales en que se va a aplicar la distinción.

5) Pero hay un común denominador frente a los anteriores, que afina el contenido y alcance de los
otros elementos, y es la razonabilidad(18).

En este punto cabe tener presente que el principal objetivo del derecho a la igualdad, según Owen
Fiss(19), es proteger a los grupos desventajados frente a normas que puedan agravar o perturbar su
condición social de subordinación. Esta interpretación del derecho de igualdad trasciende la visión
individualista del principio de igualdad como no discriminación, al incorporar al reconocimiento de las
personas como fines en sí mismos y valiosas por su sola condición de tales, el dato sociológico que,
según el citado autor, dé cuenta de la realidad social y haga foco en las cuestiones sobre las que es
preciso decidir en los casos de igual protección de la ley.

La cuestión enfrenta los conceptos de igualdad formal —cuyo respeto ha sido proclamado por la
jurisprudencia nacional, en general, en su correlación con el principio de legalidad— e igualdad material;
impone —en palabras de Cayuso— "precisar los parámetros jurídicos que sirven de punto de partida
para asignar sentido al reconocimiento de la igualdad en su condición de principio y de derecho
fundamental"(20), e involucra el valor justicia, el cual —señala la autora— asegura la protección del
principio de igualdad "sin diferencia alguna entre los individuos".

Denominado due process of law en el derecho norteamericano y principio de proporcionalidad en el


derecho germánico, el principio de razonabilidad, como "garantía innominada de la Constitucional
Nacional" —en palabras de Juan Francisco Linares(21)—, exige además de la razonabilidad formal,
aplicable a los procedimientos legislativos, administrativos y judiciales, para que éstos sean válidos —
debido proceso legal adjetivo— la razonabilidad sustantiva o debido proceso legal sustantivo, que "hace
al contenido de fondo de las normas y que permite analizar si la restricción es axiológicamente
compatible con la filosofía del sistema y ha sido establecida dentro del marco de facultades de los
respectivos órganos"(22).

La igualdad de trato o igualdad como no discriminación, entendida como una forma de tratamiento
idéntico e imparcial ¿es suficiente?

Si las normas constitucionales y las contenidas en los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos nos hablan de "igualdad de oportunidades", puede haber casos (y efectivamente hay) en los
cuales la paridad de trato, no implica necesariamente la paridad de oportunidades y, menos aún, la
paridad en los resultados (igualdad de hecho). En 1966 el presidente de los Estados Unidos, Lyndon
Johnson —para justificar medidas de acción positiva— hizo alusión al supuesto en el cual participase en
una carrera un corredor que durante años permaneció atado con cadenas y a quien tras liberarlo y sin
entrenamiento, se lo hace competir —llamando a esto igualdad de trato— con otros velocistas
perfectamente entrenados.

Por eso es que: "quien desee crear igualdad de facto —nos advierte Robert Alexy— tiene que aceptar
la desigualdad de iure. Por otra parte, debido a la desigualdad fáctica de las personas, la igualdad de
jure deja siempre que existan desigualdades de hecho y, a menudo, hasta las refuerza"(23). Es aquí
donde adquieren importancia, como forma de garantizar la igualdad de oportunidades, las medidas de
acción positiva a las que expresamente alude la Constitución en los arts. 37 y 75, inc. 23(24). Las acciones
afirmativas, en sentido genérico, son todas aquellas medidas de impulso y promoción que tienen por
objeto la igualdad mediante la eliminación de desigualdades de hecho(25). En un sentido específico han
sido definidas como un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente
a remediar la situación de los miembros de un grupo determinado a que están destinadas en un aspecto
o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva(26).

Es importante, como propone Gialdino, mencionar la diversidad terminológica que existe en los
instrumentos relativos al Derecho Internacional de los Derechos Humanos para referirse a las acciones
afirmativas. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en la Recomendación general 25 del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, donde se habla de "medidas especiales temporarias" y
el Comité de Derechos Económicos y Sociales, en la Observación General 20, referida a "medidas
especiales de acción afirmativa". En el derecho de los Estados Unidos de América y en documentos de
la Organización de la Naciones Unidas se emplea la expresión "acciones afirmativas" y en Europa es
usual la mención de "acción positiva". Finalmente, la Convención Internacional sobre Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, emplea las expresiones "medidas especiales" (art. 1.4) y
"medidas especiales y concretas" (art. 2.2), que, según el Comité Para la Eliminación de la
Discriminación Racial, son expresiones sustancialmente equivalentes(27).

Particular relieve, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tuvo la prédica de estas
medidas a fin de remediar tradicionales desigualdades derivadas de la discriminación racial y la
discriminación de género en perjuicio de la mujer(28). La importancia de las acciones afirmativas,
destacada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en documentos sustanciales a los que ya
hicimos referencia(29), fue reafirmada en el caso "Niñas Yean y Bosico", relacionada con dos menores a
las que la República Dominicana mantuvo en condición de apátridas(30).

También es oportuno recordar que el Comité de Derechos Humanos, en la Observación general 18,
vinculada al art. 26(31) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirmó que "el principio de
la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o
eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto.
Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población
de que se trate, un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la
población"(32)

Finalmente, cabe tener presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el


informe 26/09, caso 12.440, "Wallace de Almeida - Brasil", ha expresado que: "la omisión de medidas
de acción afirmativa para revertir o cambiar situaciones discriminatorias, de iure o de facto, en perjuicio
de determinado grupo de personas, genera la responsabilidad internacional del Estado"(33)afirmación
que encuentra sustento en los párrafos 104 y 106 de la OC-18/03, donde se expresa que: "Los Estados
están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas" y que "El incumplimiento
de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en
la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos", respectivamente.

El "Informe Bossuyt", al que ya hicimos referencia, distingue entre las medidas de movilización
afirmativa y las medidas de equidad afirmativa. Las primeras están destinadas a sensibilizar y estimular
a grupos sociales excluidos o postergados en la distribución de bienes sociales para que formulen
demandas y peticiones a fin de que esas carencias sean satisfechas. En cambio, las medidas de equidad
afirmativa procuran asegurar que los miembros de un grupo determinado sean tratados con ecuanimidad
en la distribución de los bienes sociales. La preferencia afirmativa —fuente de mayores controversias—
significa la consideración, por ejemplo, del sexo o la raza de una persona en la concesión o denegación
de un bien social. Puede asumir dos modalidades: a) una mera preferencia, v.gr., cuando ante dos
personas igualmente calificadas que solicitan un puesto, un ascenso, una beca, etc., se da preferencia
a aquella que pertenece a determinado grupo que sea beneficiario de las medidas de acción afirmativa,
y b): (i) una prohibición de que miembros de otros grupos soliciten oportunidades, lo cual resulta una
medida más radical, o (ii) permitir a estos últimos miembros que compitan, pero aun en el caso de que
estén mejor calificados, igualmente dar preferencia a integrantes de otros grupos determinados (por
ejemplo a estos últimos pueden concedérseles automáticamente puntos adicionales en los concursos,
o aplicárseles criterios menos exigentes al evaluar sus solicitudes de ingreso en la universidad o en el
empleo, o fijarse para ellos porcentajes, directrices, objetivos, cupos o reservas oficiosos que establecen
la proporción de los bienes sociales que han de recibir determinados grupos)"(34).
Esta última clase de acciones afirmativas, también denominadas medidas de "discriminación
inversa"(35), asumen un carácter sumamente incisivo y, a la vez, controversial, que impone para su
aplicación el cumplimiento de algunos requisitos:

A) sólo puede acudirse ellas como última ratio, cuando no sea posible —en un tiempo razonable—
remediar desigualdades de hecho mediante otras medidas menos extremas.

B) Debe acreditarse en forma objetiva y fehaciente la desigualdad de hecho en el ámbito de la realidad


social de que se trate. Son datos útiles los que proporcionan las estadísticas, por ejemplo: desempleo
según grupos sociales; jerarquía de los puestos laborales; deserción escolar, discriminada por grupos
sociales; ingreso a la enseñanza universitaria, clasificado por grupos sociales; acceso a cargos públicos,
etc.

C) La cuota tiene un carácter transitorio, está limitada al período de tiempo necesario para nivelar la
desigualdad de hecho existente. Cuanto más breve y razonable sea el plazo, menores son los riesgos
de que las medidas de discriminación inversa lleven al resentimiento y a la desvertebración de la
sociedad.

Contienen expresamente esta exigencia de limitación temporal los arts. 1.4 de la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y 4.1 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

D) Como afectan materias tan sensibles como las referidas al goce de los derechos humanos, sólo
pueden tener cabida si son establecidas por medio de leyes (arts. 14, 16, 19 y 75, inc. 23, de
la Constitución Nacional), o de normas de rango superior a las leyes, dado que la publicidad y pluralidad
del procedimiento legislativo, constituyen el mejor método para justificar, desde el punto de vista
procesal, a las medidas de discriminación inversa.

V. Supuestos particulares

1. Género
a) Sistema Interamericano

El concepto de sexo "como causa prohibida ha evolucionado considerablemente para abarcar no sólo
las características fisiológicas sino también la creación social de estereotipos, prejuicios y funciones
basadas en el género que han dificultado el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales
en igualdad decondiciones"(36). Dos relevantes convenios internacionales se han preocupado de manera
específica del tratamiento de cuestiones relacionadas con la discriminación por razones de género: la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también conocida como
"Convención de Belém do Pará"(37).

Con relación a la violencia contra la mujer, la actuación de la Comisión Interamericana de Derechos


Humanos fue decisiva al emitir el informe 54/01, del 16 de abril de 2001, crítico de la actuación del
gobierno de Brasil, en el caso 12.051 "María da Penha Fernandes"(38). Dejó sentado que: "La impunidad
que ha gozado y aún goza el agresor y ex esposo de la señora Fernandes es contraria a la obligación
internacional voluntariamente adquirida por parte del Estado al ratificar la Convención de Belém do Pará.
La falta de juzgamiento y condena del responsable en estas circunstancias constituye un acto de
tolerancia por parte del Estado de la violencia que María da Penha sufrió, y esa omisión de los tribunales
de justicia brasileños agrava las consecuencias directas de las agresiones por su ex-marido (...). Es más,
[esa] tolerancia por los órganos del Estado no es exclusiva de este caso, sino una pauta sistemática. Es
una tolerancia de todo el sistema, que no hace sino perpetuar las raíces y factores psicológicos, sociales
e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer". Aclaró que, dado que esta violación
forma parte de un "patrón general de negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar y
condenar a los agresores", no sólo se viola la obligación de procesar y condenar, sino también la de
prevenir estas prácticas degradantes. Esa inefectividad judicial general y discriminatoria, se señaló, "crea
el ambiente que facilita la violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la
voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos"(39).

Como consecuencia de ello, la Comisión Interamericana efectuó una serie de recomendaciones al


gobierno del Brasil destinadas también a que se adoptaran decisiones de largo alcance con el objeto
inmediato de erradicar —con medidas específicas— la impunidad en los casos de violencia doméstica y
promover —mediante planes de enseñanza— el valor del trato respetuoso hacia la mujer y sus
derechos(40).

Por su parte, la Corte Interamericana, en el caso "González y otras ('Campo Algodonero') v. México",
sentencia del 16 de noviembre de 2009, calificó a los homicidios de Claudia Ivette González, Laura
Berenice Ramos, y Esmeralda Herrera Monreal, ocurridos entre septiembre y noviembre de 2001, en
Ciudad Juárez, México, como "homicidio de mujer por razones de género", también conocido como
"feminicidio" (párrafo 143)(41). Puso de resalto la actitud pasiva —basada en estereotipos— asumida por
los investigadores, que llevó a que, sin perjuicio de los recursos intentados por los familiares de las
víctimas no fueran encontrados, ni sancionados, los responsables. Como consecuencia de ello, la Corte
Interamericana impuso una severa condena a México por incumplir con su deber de investigar —y con
ello su deber de garantizar— los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, consagrados
en los arts. 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención Americana, en relación con los arts. 1.1 y 2 de ésta y
con el art. 7.b y 7.c de la Convención de Belém do Pará. Interesa destacar que, entre las medidas
ordenadas por la Corte se dispuso que "la investigación deberá incluir una perspectiva de género;
emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia sexual, para lo cual se deben
involucrar las líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a
protocolos y manuales que cumplan con los lineamientos de esta Sentencia; proveer regularmente de
información a los familiares de las víctimas sobre los avances en la investigación y darles pleno acceso
a los expedientes, y realizarse por funcionarios altamente capacitados en casos similares y en atención
a víctimas de discriminación y violencia por razón de género"(42).

También es oportuno recordar que en la sentencia del 24 de noviembre de 2009, en el "Caso de la


Masacre de las dos Erres v. Guatemala"(43), la Corte Interamericana, recordando precedentes de tres
tribunales internacionales que actuaron en causas relacionadas con violaciones a los Derechos
Humanos(44), calificó a la violencia sexual como comparable a la tortura cuando ha constituido una
práctica sistemática contra la población civil y con una intención de obtener información, castigar,
intimidar, humillar o discriminar a la víctima o a una tercera persona(45).

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la


incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos

b.1. Derecho a la identidad

En la causa caratulada "D. de P.V., A. v. O. C. H s/impugnación de paternidad"(46), la Corte Suprema


de Justicia de la Nación rechazó, por mayoría, el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, mediante la cual se confirmó de decisión de la instancia de
grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para deducir, por
derecho propio, la acción de impugnación de paternidad matrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 259 del Código Civil(47).

La mayoría de la Corte consideró que la norma cuestionada "no es discriminatoria por razones de
sexo, sino que, por razones de política legislativa ofrece una solución que no violenta derechos
fundamentales del hijo, por cuanto él está legitimado para interponer la acción por derecho propio cuando
adquiera suficiente madurez"(48).
Indicó que las reformas de la ley 23.264 (las cuales comprenden al art. 259 del Código Civil) fueron
introducidas cuando los tratados internacionales estaban vigentes y que no se advertía de los debates
parlamentarios que las precedieron una preocupación sobre el ejercicio de un derecho propio de la
mujer, sino la conveniencia o inconveniencia de su eventual actuación en representación de su hijo
durante la minoridad. Con relación a la alegada violación del art. 16.1 de la Convención contra todas las
formas de Discriminación contra la Mujer, observó que la acción que la ley argentina atribuye al marido
y no a la esposa y madre del niño, está evidentemente "relacionada" con el derecho del hijo a conocer
su verdadera identidad, derecho que, si bien no es absoluto, goza de jerarquía constitucional (49) y, en
cuanto al compromiso asumido por el Estado al ratificar la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos, en punto a no adoptar medidas discriminatorias, señaló —con fundamento en la Opinión
Consultiva OC-4/84— que no todo tratamiento jurídico diferente lo es, en tanto las diferencias estén
justificadas(50).

En el caso —sostuvo el Tribunal—, la maternidad y la paternidad no son absolutamente iguales y las


diferencias, registradas en la norma en cuanto a la acción reconocida a uno y no a otra, no se funda en
un privilegio masculino, sino en la posibilidad de éste de destruir una presunción legal que no se registra
en el caso de la mujer. En ese contexto y sobre la base de considerar que en la tensión que se registra
entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y de mantener el sosiego
y la certeza en los vínculos familiares, surge la ampliación de la legitimación al hijo. Por eso la Corte
concluyó que "(...) el art. 259 del Código Civil satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto
que no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una
reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de
jerarquía constitucional"(51).

La disidencia de los doctores Petracchi y Bossert resultó demostrativa de la auténtica dimensión de


la función exegética a cargo de la judicatura, al indagar el verdadero alcance del contenido de esas
normas —apartir del sistema protectorio establecido en la Convención sobre los derechos del Niño (art.
31.1) y de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (en
especial el art. 16.d)—, para llegar luego a la conclusión que la omisión legislativa en la que se incurre
en el art. 259 del Código Civil, es arbitraria, por carecer de fundamento válido y, por lo tanto,
discriminatoria.

En ese sentido, luego de señalar la operatividad(52) del art. 16.d) y la posibilidad de disponer en las
sentencias judiciales medidas precisas para el caso concreto, la disidencia se detuvo a interpretar la
afirmación allí contenida en relación a la obligación de los estados de asegurar los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, "en materias relacionadas con
sus hijos"(53).

b.2. Derecho de aprender

En el caso "González de Delgado, Cristina y otros v. Universidad Nacional de Córdoba"(54), la mayoría


de la Corte, con remisión al dictamen del Procurador General de la Nación, declaró la constitucionalidad
de la ordenanza 2/97 del Consejo Superior de la Universidad Nacional de Córdoba, mediante la cual se
dispuso el carácter mixto de la enseñanza —impartida hasta ese momento sólo para varones— en el
Colegio Nacional de Monserrat.

La acción de amparo, incoada por padres de alumnos de dicho colegio contra un proyecto de
ordenanza en el sentido indicado y a fin de que el citado Consejo se abstuviera de aprobarlo, había sido
admitida en primera instancia, pero dejada sin efecto por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.

En el dictamen del Procurador General se consideró que la ordenanza respeta los márgenes que
habilitan la competencia del órgano emisor en el ejercicio de la jurisdicción superior universitaria y que,
si bien el Tribunal tiene dicho que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o
reglamentaciones(55), "(...)la normativa anterior no contenía disposiciones expresas que vedaran el
ingreso de mujeres, sino que la inscripción excluyente de estudiantes varones fue 'producto de una
inveterada costumbre mantenida a lo largo de los años(...)'".

Reviste particular interés el voto del Dr. Petracchi. En línea con la posición asumida en el anterior fallo
comentado, y en tanto —como ha sido especialmente señalado por Saba(56)— se acerca más a un
enfoque del principio de igualdad como no sometimiento y no a la igualdad como no discriminación(57),
su visión de la problemática planteada y el grado de escrutinio aplicado en la exégesis de las normas
involucradas, muestran cuál es el rumbo que, en el contexto de la trascendente tarea interpretativa a
cargo de la judicatura y en especial del Alto Tribunal, deberían tomar pronunciamientos de este tipo. En
especial, en punto a la adopción de criterios estrictos de escrutinio normativo, entre ellos, la presunción
de inconstitucionalidad de las normas que creen o establezcan categorías sospechosas.

En esa orientación, el Dr. Petracchi enuncia las normas de rango constitucional que consagran los
derechos involucrados —a la igualdad ante la ley(58) y a la educación(59)— y la prohibición de
discriminación contra la mujer(60); destaca el carácter variable, así como la imposibilidad de definir la
garantía de igualdad: "Si pretendiéramos definirla sólo podríamos ofrecer un retrato borroso de las
convenciones sociales y las creencias vigentes en una época determinada", para luego volver sobre el
carácter prescriptivo de aquellas disposiciones, por sobre cualquier convención social (61). De tal modo,
reafirma la innegable responsabilidad estatal en la condena de la discriminación y en la obligación de
adoptar todas las medidas necesarias para prohibirla; para proteger a la mujer; y, en lo que interesa al
caso, para asegurar la igualdad de derecho de la mujer respecto del hombre, en la esfera de la
educación(62).

Desde esa perspectiva, concluye que la existencia de un único Colegio Nacional dependiente de la
U.N.C., que escolarizaba exclusivamente a alumnos varones, sin que exista otro bachillerato de calidad
similar "resulta violatoria del art. 10, incs. a y b de la citada convención"(63); la Universidad Nacional de
Córdoba, en tanto "institución pública"(64), era la competente para "remediar la discriminación que dicha
situación configuraba"; de las alternativas planteadas —creación de un colegio similar femenino y
educación mixta en el existente—, sólo la segunda resulta compatible con la obligación contenida en el
inciso c del art. 10 de la misma convención(65) y la universidad, al adoptar la decisión cuestionada, "veló
por la observancia de la convención y la tutela de las finalidades que ella persigue".

En su voto, el Dr. Petracchi recuerda los exigentes estándares de revisión empleados en el derecho
comparado, a la hora de evaluar el contenido de normas no tan claras y detalladas como las involucradas
en el caso(66), pero advierte que aquellos no convierten a las clasificaciones basadas en el sexo en una
categoría proscripta, sino que no pueden adoptarse para establecer o perpetuar la inferioridad legal,
social y económica de la mujer, pero sí para compensarlas "por las inhabilidades que ellas han sufrido
a través de la historia"(67). Advierte que "(a)unque como hipótesis se aplicaran al caso 'Monserrat' los
criterios norteamericanos expuestos (...) la solución sería la misma que la obtenida a la luz de la
convención aprobada por ley 23.179. En efecto, los actores no han mostrado (y mucho menos
demostrado) cuál sería el imperioso interés público que aconsejaría excluir a las jóvenes de los
beneficios de la educación que brinda el Monserrat, antes bien, dicho imperioso interés público
consistiría en evitar dicha exclusión, con rapidez indeliberada, porque ella se apoya en un prejuicio que,
como tal, no merece justificación alguna"(68).

Finalmente, luego de mencionar el precedente sentado con anterioridad a la reforma constitucional,


con relación a las exigencias igualitarias del art. 16 de la norma fundamental, expresa de la siguiente
manera el "verdadero motivo, verdaderamente discriminatorio [de los actores]: (n)o dicen nada en contra
de las mujeres; pero, no quieren que se integren en una educación conjunta con sus hijos varones. La
pretensión de los actores importa, pues, un agravio hacia las mujeres excluidas y, por lo mismo, no
merece la tutela jurisdiccional por ser incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad
democrática e inteligente"(69).

Por su parte, el Dr. Boggiano acotó que, de acuerdo con las normas de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, no existe la obligación absoluta de
establecer la enseñanza mixta ni dispone que la educación diferenciada constituya una discriminación
en razón del sexo(70), pues lo que se exige en el art. 10 es el "acceso pleno a la misma enseñanza que
a los varones"(71); que "la convención establece una diversidad de sistemas propia del pluralismo
democrático y excluye cualquier uniformidad dogmática y totalitaria"(72) y que dicha convención "debe
armonizarse con el art. 26.3de la Declaración Universal de Derechos Humanos según el cual 'Los padres
tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos'. En
consecuencia, una educación exclusivamente diferenciada o exclusivamente mixta lesionaría tanto
aquel derecho de los padres como los de cualquier educando"(73).

Para el Dr. Bossert, si bien la educación mixta "no constituye el único instrumento dirigido a asegurarle
a las mujeres la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación", ha sido prevista en
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer no tanto para
procurar el igual acceso al mismo nivel educativo —finalidad obviamente no excluida—, sino para la
eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y
en todas las formas de enseñanza(74).

El Dr. Vázquez consideró que la "educación mixta" —cuyo "estímulo" está asignado a los Estados
Partes, según lo dispone, expresamente, el ya citado art. 10, inc. c— contribuye a la 'eliminación de todo
concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas
de enseñanza'; y por lo tanto debe ser considerada, en sí misma, como un mandato. Frente a ello puede
inferirse, en el presente caso y estado de situación, que aquellas pautas sociales y culturales que
pudieron sustentar en otras épocas el acceso exclusivo de alumnos varones al Colegio Monserrat, hoy
han perdido su vigencia. Siendo que además, no se advierte la existencia de 'razón valedera alguna' —
como ha exigido la ya citada jurisprudencia de la Corte—, que justifique actualmente, que el colegio
demandado imparta educación sólo a varones. Ya que el solo dato de su sexo, como quedó demostrado,
no es razón suficiente"(75).

b.3. Derecho de trabajar

En el caso S. 932, LXVI, "Sisnero, Mirtha Graciela y otros v. Tadelva SRL y otros s/ amparo", resuelto
el 20 de mayo de 2014, las actoras, Mirtha Graciela Sisnero y la Fundación Entre Mujeres (FEM),
demandaron a la Sociedad Anónima del Estado del Transporte Automotor (SAETA), a la Autoridad
Metropolitana del Transporte (AMT) y a siete empresas operadoras, que tienen a su cargo la prestación
del servicio de transporte público en la ciudad de Salta.

Dos fueron las pretensiones que esgrimieron. Una, de carácter individual, en razón de que la señora
Sisnero había sido discriminada, por su género, como consecuencia de la imposibilidad de acceder a un
puesto de trabajo como chofer de las unidades operadas por las empresas demandadas, a pesar de
reunir todos los requisitos de idoneidad necesarios para el cargo. Como consecuencia de ello se
solicitaba el cese de la discriminación y su incorporación. La pretensión colectiva se fundó en la violación
del derecho a la igualdad y a la no discriminación derivados de la falta de contratación de choferes
mujeres. Por ello, solicitaron el cese de la práctica discriminatoria y la fijación de cupos para la
contratación de mujeres, destinados a establecer una equitativa integración de los géneros en los
planteles de choferes de las empresas de transporte demandadas.

Recorridas las instancias locales, el caso llegó a la Corte merced a una queja interpuesta por las
actoras, frente a la denegación del recurso extraordinario federal por la Corte de Justicia de Salta, órgano
judicial que dictó la sentencia adversa a las pretensiones de las actoras.

Para resolver el caso, la Corte recordó los criterios que ya había manifestado en "Pellicori" (76), en el
sentido de que "la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de
allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una
acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la
diferencia de trato está en la mente de su autor...la información y los archivos que podrían servir de
elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a quien se dirige el
reproche de discriminación"(77).
Como consecuencia de ello, la Corte estimó que el tribunal salteño no valoró adecuadamente la
prueba producida, ni tuvo en cuenta los criterios probatorios reseñados. Destacó que de los informes
agregados surgía que en las empresas demandadas no había mujeres contratadas y que dicha práctica
se mantuvo aún después de las sucesivas postulaciones y reclamos de Sisnero. A ello sumó —sobre la
base del criterio probatorio fijado en "Pellicori", acorde con una línea jurisprudencial que parece
consolidarse— que "las dogmáticas explicaciones esbozadas por las empresas resultan inadmisibles
para destruir la presunción de que las demandadas han incurrido en conductas y prácticas
discriminatorias contra las mujeres en general y contra Sisnero, en particular...que no pueden ser
calificadas como un motivo objetivo y razonable". Por esos motivos, la Corte revocó la sentencia
impugnada.

b.4. Acceso a beneficios previsionales

En el caso Z. 9. XLVIII "Z., J.J. v. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ plena
jurisdicción", resuelto el 20 de agosto de 2014, la Corte, en ejercicio de la competencia que le otorga
el art. 16, in fine, de la ley 48, declaró la inconstitucionalidad del art. 31 de la ley 5846, de la Provincia
de Córdoba(78), porque dicha norma no contempló al conviviente varón en la nómina de causahabientes
con vocación al beneficio de pensión. Derecho que si se reconocía a las concubinas.

El solicitante del beneficio había quedado totalmente incapacitado en el accidente en el que había
fallecido la persona con quien había convivido en aparente matrimonio. El hecho infortunado había
ocurrido en 1985 y los hijos de ambos convivientes percibieron la pensión hasta 1999, oportunidad en
que el menor de ellos había alcanzado la mayoría de edad. A partir de entonces el conviviente solicitó
la pensión. Esa solicitud fue rechazada por el organismo previsional argumentando que, en el momento
del fallecimiento de la causante, la legislación no contemplaba a los concubinos entre los causahabientes
con derecho a pensión, rechazo que, confirmado por la cámara local, fue parcialmente remediado por el
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que, sin pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la
norma, concedió el beneficio a partir de la entrada en vigor de la ley 9075.

Recurrida esa decisión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió como hemos indicado al
comienzo de este punto. Para ello sostuvo que —de acuerdo con reglas fijadas en los precedentes
"Hooft", "Gottschau" y "Mantecón Valdés"(79)— la demandada no ha justificado que la exclusión de los
varones del derecho de pensión reconocido a las concubinas responda a un fin trascendente que
únicamente pueda ser alcanzado por ese medio, limitándose a señalar, a lo largo del proceso que la ley
impugnada no los amparaba. Como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad, la Corte
ordenó que se pagara el beneficio al solicitante a partir de la fecha en que su hijo menor había alcanzado
la mayoría de edad(80).

b.5. Derecho de asociación

El 21 de noviembre de 2006, a sólo un día de cumplirse quince años de la sentencia dictada en los
autos caratulados "Comunidad Homosexual Argentina v. Resolución Inspección General de Justicia s/
personas jurídicas", la Corte Suprema —con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros— decidió
hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la Asociación Lucha por la Identidad Travesti -
Transexual ("ALITT")(81)contra la Resolución de la Inspección General de Justicia 1142/03 —mediante
la cual se les denegó la autorización para funcionar como persona jurídica, en el marco del art. 33,
segunda parte, ap. 1, del Código Civil; revocar la sentencia de la instancia anterior (82) y, con ello,
"abandon[ar] la doctrina que sentó la mayoría en Fallos: 314:1531"(83).

La Corte consideró que la decisión restringía el derecho de asociación consagrado en el art. 14 de la


CN y en los tratados internacionales de igual jerarquía (conf. art. 75, inc. 22CN), toda vez que las
variantes previstas en el art. 46 del CC "no le permiten disfrutar de todos los derechos que ejercen las
asociaciones autorizadas" y que "le impide obtener el status más elevado contemplado por las normas
reglamentarias del derecho de asociación"(84).

A partir de las afirmaciones contenidas en las disidencias que se registraron en el precedente de


Fallos: 314:1531, el Tribunal interpretó el concepto de fines útiles. Para ello, recordó la "patente
interactuación" entre la libertad de asociación y el derecho de reunión(85): "No se concibe cómo podrían
ejercerse estos derechos, cómo podrán asegurarse los beneficios de la libertad(...) según los términos
consagratorios del Preámbulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para
propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinión pública y tratar otros fines lícitos";
así como el carácter instrumental del derecho a asociarse, en tanto fomenta en los individuos la
cooperación, e incorpora en la esfera interna de los sujetos la conciencia de solidaridad y fuerza
colectiva, además de cumplir una función pedagógica e integradora al establecer vías de apertura a la
convivencia grupal; asegurar la resolución de controversias dentro de las reglas que rigen la vida en
sociedad, instalando los conflictos sociales en marcos racionales de análisis y solución(86).

En esa orientación, el Tribunal precisó "el contorno mínimo de la utilidad constitucionalmente exigible
para tutelar el derecho de asociarse", en los siguientes términos: "Si la esencia misma de nuestra carta
de derechos(...) es el respeto de la dignidad y libertad humanas, y si la regla estructural de un estilo de
vida democrático reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate
público de las ideas, el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho
por toda agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia,
convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o pretensiones que, respetando los
principios del sistema democrático, no ofendan al orden, la moral pública ni perjudiquen —de modo cierto
y concreto— bienes o intereses de un tercero"(87).

Se añadió: "La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión llevan a concluir que todo
derecho de asociarse es constitucionalmente útil, en la medida en que acrecienta el respecto por las
ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se discrepa, y hasta se odia"(88).

También destacó la situación de desprotección de las personas que conforman la asociación


requirente, al enfatizar no sólo la discriminación social a la que se encuentran sometidos, sino también
el hecho de haber sido "victimizadas de modo gravísimo" y, en consecuencia, "condenadas a
condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más
desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud".

Con cita de Joaquín V. González(89), observó que "la pretensión de atribuir al Estado la omnipotencia
valorativa en la consecución del bien común, que, en rigor, sólo permitiría otorgar la autorización estatal
a entidades con fines filantrópicos o científicos, a la par que haría retroceder a la situación imperantes a
principios del siglo veinte(...) ignoraría el mandato de los jueces(...) de asegurar el goce y pleno ejercicio
de las garantías superiores para la efectiva vigencia del estado de derechos (caso 'Siri' de Fallos:
239:459)".

Si bien la decisión de la Corte importa una avance en relación con la doctrina imperante, no puede
dejar de observarse que la afirmación final consignada en el considerando 24), en el sentido que "La
diferencia de trato hacia un determinado grupo (art. 16 y 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional y
24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) no puede justificarse solamente por deferencia
hacia el juicio de conveniencia de los funcionarios administrativos, sino que ello exige al menos una
conexión racional entre un fin estatal determinado y la medida de que se trate (art. 30 de la citada
convención)", sigue dejando a la autoridad administrativa al margen de las exigencias de aplicación de
un escrutinio estricto a la hora de decidir respecto de categorías sospechosas, con grave afectación del
principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional.
2. Origen Nacional

a) Sistema Interamericano

En razón de las exigencias formales de extensión del presente trabajo, se entiende pertinente
mencionar someramente aquellos precedentes relativos a migrantes (categoría que supone la condición
de extranjero), cuya particular importancia radica en su relación con el examen de las categorías
sospechosas y de los criterios de escrutinio estricto adoptados por los tribunales.

Factores normativos, históricos y sociológicos, han provocado que los migrantes se encuentren en
una especial situación de vulnerabilidad, la cual los margina y excluye de la vida comunitaria. Si el
arraigo, como destaca Simone Weil(90), es tal vez la necesidad más importante y menos reconocida del
alma humana, su contracara, agrega Cançado Trindade(91), implica la pérdida de los medios
espontáneos de expresión y de comunicación del ser humano con el mundo exterior, así como la
posibilidad de desarrollar un proyecto de vida.

Identificar al migrante con el ser humano que libremente decide abandonar su lugar de origen en
busca de una mejor calidad de vida implica negar las verdaderas causas del fenómeno de la migración.
Son, por el contrario, la pobreza extrema, la falta de igualdad de oportunidades, el acceso a servicios
básicos, la inequidad de género, las brechas de ingresos y diferentes condiciones de vida entre las
regiones(92); las guerras, las políticas discriminatorias y excluyentes, las causas que mas frecuentemente
provocan la migración.

El trabajo forzado; la persecución racial y la discriminación han sido habituales en los planteos
realizados ante la justicia, aún cuando éstos den muestra de un sistema jurídico demasiado débil como
para contener el verdadero caudal de abusos.

El goce de los derechos fundamentales de la persona humana sin distinción de la


nacionalidad(93)constituye un rasgo esencial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que lo
ha desarrollado tanto en sus instrumentos normativos(94), como en Opiniones Consultivas(95) de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos e Informes de la Comisión Interamericana(96).

Precisamente, en la OC-18/2003, la Corte Interamericana, en relación con los derechos de los


trabajadores migrantes, concluyó que la obligación general de respetar y garantizar los derechos
humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración,
inclusive el estatus migratorio de las personas. De manera clara y contundente, la Corte Interamericana
estableció: "Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla
del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir
una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y
garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos
derechos son consecuencia de la relación laboral...que el Estado tiene la obligación de respetar y
garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su
condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos,
en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no
debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación
contractual vulnere los estándares mínimos internacionales...los trabajadores, al ser titulares de los
derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores
migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás
trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así
se reconozca y se cumpla en la práctica"(97).

Sin embargo, en relación con las limitaciones que los Estados pudieran establecer para la
naturalización de extranjeros, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 4/84 concluyó que
resultan admisibles las preferencias que pudieran establecerse a favor de grupos de extranjeros que por
su nacionalidad se encuentren más próximos al sistema de valores e intereses del país donde intentan
naturalizarse. Tampoco lo es la exigencia de un conocimiento adecuado que permita el manejo del
idioma del país y cierta comprensión de su historia y de sus valores. Se entendió, en cambio, que
resultaba discriminatorio estipular "condiciones preferentes para la naturalización por causa de
matrimonio a favor de uno solo de los cónyuges"(98).

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la


incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos

b.1 Introducción

En los arts. 20 y 25 de la Constitución Nacional puede advertirse que el constituyente originario ha


admitido distingos en punto al perfil de los inmigrantes, al establecer una preferencia en relación con el
origen —europeos— y respecto de aquellos que no puedan demostrar los fines para los cuales desean
ingresar al país. Una interpretación integradora de las normas citadas permitiría advertir que al optarse
por el fomento de un determinado tipo de migrantes, se niega o por lo menos se reniega de otros, entre
ellos, de aquellos pertenecientes al continente americano. Por otra parte, al prohibir limitación alguna al
ingreso de determinada categoría de extranjeros: quienes traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes, la amplia protección ofrecida en el preámbulo y
en las normas constitucionales citadas, estaría limitada a aquellos que hubieran ingresado en las
condiciones establecidas en la Constitución Nacional.

Podría entonces pensarse que el vocablo "habitantes" hace referencia a una sola categoría: aquellos
extranjeros —preferentemente europeos— que hubieren ingresado con las finalidades indicadas y que,
para la acreditación de tales extremos, la autoridad competente cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad.

El criterio adoptado por el constituyente originario trasluce desde sus orígenes una actitud
veladamente discriminatoria y, en los términos que ha sido concebida la igualdad estructural, en tanto
hace hincapié en aquellas causas que podrían provocar una situación de desprotección y desventaja, al
no estar dirigido el mecanismo protectorio a quienes vengan con otros fines o, lo que es lo mismo, a
quienes por no poder acreditar las exigencias, a veces abusivas o de imposible cumplimiento, se
consideren ilegales.

Como primer antecedente del cambio de paradigma operado en nuestro sistema jurídico, debe
mencionarse la solución amistosa a la cual arribó el Estado argentino, en el año 2003, en el marco de
una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(99) y, en cuya virtud, se
comprometió a la regularización migratoria de personas que residieran sin autorización legal en el país.
El proceso de solución amistosa contribuyó a la derogación de la "Ley Videla" —22.439— y a su
sustitución por la nueva ley de migraciones 25.871 en 2004, en la cual, entre otras trascendentes
decisiones, se incorpora la migración como derecho humano(100).

En el año 2002, mediante ley 25.632, se aprobó la Convención Internacional contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y sus protocolos complementarios(101). A ello deben añadirse las opiniones
consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la primera de ellas data de 1999(OC-
16/99); la segunda (OC-18/03) reviste singular importancia y la Convención Internacional sobre los
Derechos de los Trabajadores Migrantes y de sus familias (Ley 26.202)(102).

A nivel jurisprudencial, en una etapa anterior a este cambio normativo, la Corte reconoció el derecho
de la Nación de impedir la entrada de extranjeros en su territorio o de admitirlos, en los casos y bajo las
condiciones que juzgue conveniente establecer, de acuerdo con la letra y el espíritu de los arts. 25, 67,
inc. 16 y 28 de la Constitución Nacional(103). Se le reconoce, de esta manera y salvo contadas
excepciones(104), un amplio margen de apreciación a la autoridad de aplicación.

Durante la vigencia de la ley 22.439, puede citarse —entre otros precedentes— aquel que dio origen
a la denuncia tratada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que implicará el comienzo
del cambio de la política migratoria —Fallos: 321:3646(105)—. Allí el Alto Tribunal consideró abstracto el
habeas corpus interpuesto en razón de la detención y expulsión de un extranjero con hijos argentinos y
veinticuatro años de residencia en el país. Entendió la mayoría que, al haberse concretado la expulsión,
era innecesario pronunciarse sobre las razones y argumentos planteados(106).

La ley 25.871, del año 2004, recién fue reglamentada en el año 2010. Durante ese período también
se registraron pronunciamientos dispares respecto de la operatividad de la norma, extremo que resulta
a todas luces injustificado si se tiene en cuenta que, a la fecha de los pronunciamientos que se
mencionarán, además de la ley, ya se había emitido la Opinión Consultiva OC-18/03.

En esta línea, en el precedente Cai Whenhuang(107), del año 2004, el Máximo Tribunal dejó sin efecto
la decisión de la instancia anterior que había hecho lugar al habeas corpus incoado por nueve
ciudadanos chinos detenidos a efectos de su expulsión. A tal fin, aplicó la ley anterior (los hechos y el
dictamen del Procurador eran anteriores a la ley nueva)(108).

En el año 2007, en el caso "Zhang"(109)la Corte examinó el cambio legislativo y consideró ilegítima la
decisión de la autoridad administrativa, fundada en el sistema normativo anterior. Indicó que la norma
había sido derogada, y señaló que "la nueva (...) plantea una variación sustancial de los objetivos a tener
en cuenta para la admisión de los extranjeros". Citó, en esa línea los artículos de la ley 25.871, 10 y 3,
inc. f(110).

En el año 2009, en "Ni"(111)la Corte recordó la vigencia de la nueva ley y al separar el trámite migratorio
del judicial para obtener la nacionalidad, indicó que el primero debía ser un indicio más para acreditar
los dos años de residencia exigidos en el segundo.

b.2. Derecho de trabajar

El repaso de la jurisprudencia de la Corte, en esta materia, puede comenzar con la sentencia dictada
en el año 1974, en el caso "Radulescu, Alejandro Constantino v. Gobierno Nacional" (112). Allí la Corte
confirmó una decisión por la cual, invocando los arts. 2º y 32, inc. 1º, del Reglamento de Practicaje y
Pilotaje para Ríos, Puertos, Pasos y Canales de la República Argentina (aprobado por decreto 8823/69),
se vedó al actor, argentino naturalizado, el acceso al título de práctico en la Zona del Río de la Plata,
postulación que, según la norma cuya constitucionalidad se mantuvo, sólo estaba reservada a argentinos
nativos, o por opción. Si bien la petición fue rechazada, corresponde destacar que la Corte efectuó en el
caso un examen de razonabilidad de la limitación reglamentaria(113), pronunciándose por su validez.
Distinta fue la solución que el Tribunal adoptó en los casos "Repetto, Inés María v. Provincia de
Buenos Aires"(114) y "Calvo y Pesini, Rocío v. Córdoba, Provincia de s/ amparo"(115). En ambos las
demandadas fueron provincias, por lo cual, de acuerdo con el art. 117 de la Constitución Nacional, ellos
tramitaron en la jurisdicción originaria de la Corte. Las demandantes eran extranjeras y se postularon
para ejercer cargos en el sector público de ambas provincias. Inés Repetto pretendía mantener la
titularidad como maestra jardinera y Rocío Calvo y Pesini —licenciada en psicología, graduada en la
Universidad Nacional de Córdoba y matriculada en el colegio profesional local— intentaba continuar su
desempeño en el sistema hospitalario público de la Provincia de Córdoba. Ambas pretensiones se veían
obstaculizadas por la exigencia, contenida en las normas locales, de contar con la nacionalidad
argentina. Al igual que en el caso "Radulescu" la Corte controló la razonabilidad de las normas
restrictivas y declaró su inconstitucionalidad(116).

Siguiendo la línea indicada la Corte añadió mayores precisiones en el caso "Hooft, Pedro Cornelio
Federico v. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" (117), que también
tramitó en su jurisdicción originaria. En este caso el actor, argentino naturalizado y juez de primera
instancia en la Provincia de Buenos Aires, cuestionó la constitucionalidad del art. 117 de la Constitución
provincial, que exige para quien pretenda desempeñarse como camarista "haber nacido en territorio
argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero" y, en consecuencia,
cercenaba sus posibilidades para postularse para ese cargo. La Corte, tras recordar el precedente "Calvo
y Pesini", respecto de la actividad probatoria que incumbe a quien pretende sostener la validez de una
limitación como la contenida en la norma impugnada, por cuanto ésta se encuentra afectada por una
fuerte presunción de inconstitucionalidad(118). Esa presunción sólo podía desvanecerse si la provincia
demandada producía "una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los
medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que
sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación"
a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras
alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada(119). La Corte estimó que la actividad procesal de la provincia demandada no había
satisfecho tales exigencias y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Esa línea jurisprudencial fue ratificada por la Corte, en ejercicio de su jurisdicción por apelación
extraordinaria, en los casos "Gottschau, Evelyn Patrizia v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires s/amparo"(120) y "Mantecón Valdés v. Estado Nacional - Poder Judicial de la
Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - Resol. 13/IX/04 (Concurso Biblioteca)"(121).

b.3. Acceso a beneficios previsionales

Los padres de D. R. A., menor de edad de origen boliviano, con parálisis cerebral, solicitaron una
pensión por discapacidad para garantizarle condiciones mínimas de subsistencia. La Comisión Nacional
de Pensiones Asistenciales rechazó esa solicitud, en 2003, sobre la base de la exigencia establecida en
el art. 1º, inc. e), del Decreto 432/97—cuya inconstitucionalidad declaró el Tribunal— según la cual, para
acceder a una pensión por invalidez (prevista en el art. 9º de la ley 13.478), se requería de los extranjeros
una residencia en el país superior a 20 años.

En este precedente, la mayoría sostuvo que "el Estado está obligado a adoptar medidas positivas que
aseguren condiciones mínimas de una vida digna" y que esta obligación rige con independencia del
origen nacional de las personas.

Los Dres. Petracchi y Argibay aplicaron un escrutinio agravado respecto de los requisitos diferentes
que se exigían en la norma cuestionada, según que el requirente fuera nacional o extranjero y en razón
que esa diferencia se hacía por la sola condición del "origen nacional". Los ministros Zaffaroni y Fayt,
trataron la cuestión desde el punto de vista del derecho a la seguridad social, intrínsecamente vinculado
con el derecho a la vida. En tal sentido, el requisito exigido (residencia en el país durante 20 años) se
entendió irrazonable y equivalente a la supresión del derecho. En este voto no se menciona el art. 16 de
la Constitución Nacional por entender que lo irrazonable es la reglamentación, por el carácter del derecho
reglamentado.

Los Dres. Lorenzetti y Highton, en disidencia, adhirieron al dictamen de la Procuración General de la


Nación, cuya opinión ha sido criticada por Gargarella(122), en particular, en relación con el empleo de
determinados conceptos que, en los modos habituales en que se los suele utilizar, podría importar
negación o desconocimiento de derechos.

3. Raza

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Para la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,
aprobada en nuestro país por la ley 17.722 y con jerarquía constitucional desde 1994 (art. 75, inc.
22C.N.), la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier
otra esfera de la vida pública (art. 1º). En ese sentido la Unesco ha declarado que: "El racismo engloba
las ideologías racistas, las actitudes fundadas en los prejuicios raciales, los comportamientos
discriminatorios, las disposiciones estructurales y las prácticas institucionalizadas que provocan la
desigualdad racial, así como la idea falaz de que las relaciones discriminatorias entre grupos son moral
y científicamente justificables; se manifiesta por medio de disposiciones legislativas o reglamentarias y
prácticas discriminatorias, así como por medio de creencias y actos antisociales; obstaculiza el
desenvolvimiento de sus víctimas, pervierte a quienes lo ponen en práctica, divide a las naciones en su
propio seno, constituye un obstáculo para la cooperación internacional y crea tensiones políticas entre
los pueblos; es contrario a los principios fundamentales del derecho internacional y, por consiguiente,
perturba gravemente la paz y la seguridad internacionales". También la Unesco, acorde con otros
instrumentos internacionales manifestó que: "Toda teoría que invoque una superioridad o inferioridad
intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a unos el derecho de dominar o eliminar a los demás,
presuntos inferiores, o que haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de fundamento
científico y es contraria a los principios morales y éticos de la humanidad" y que "El prejuicio racial,
históricamente vinculado a las desigualdades de poder, que tiende a agudizarse a causa de las
diferencias económicas y sociales entre los individuos y los grupos humanos y a justificar, todavía hoy,
esas desigualdades, está totalmente desprovisto de fundamento" (123).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 26/09, del 20 de marzo de 2009,


en el caso 12.440 "Wallace de Almeida - Brasil", relacionado con el homicidio de un joven de raza negra,
en Río de Janeiro, como consecuencia de un episodio de violencia policial, hizo referencia a indicios de
tendencias racistas en los aparatos de represión del Estado, derivados una alta desproporción en
perjuicio de las personas de raza negra que eran víctimas de violencia policial(124).
4. Pueblos indígenas

a) El Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Una definición que goza de suficiente consenso, acerca de qué debe entenderse por pueblos
indígenas es la contenida en el párrafo 1.1. del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), según el cual dicho convenio es aplicable "los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas".

Destaca Gialdino(125)el valor del cuerpo jurisprudencial elaborado por la Corte Interamericana en
numerosas decisiones, que incluye a las siguientes materias: derechos a la protección judicial; a la
propiedad; a la participación; a la vida; al reconocimiento de la personalidad jurídica; de circulación y
residencia y a reparaciones por violaciones a esos derechos. Ese corpus(126)jurisprudencial se conformó
a partir de los fallos dictados en los casos de la "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua"
(2001); "Comunidad Moiwana v. Suriname" (2005); "Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay"
(2005); "Comunidad Indígena Sawohoyamaxa v. Paraguay" (2006); "Pueblo Saramaka v. Surinam"
(2007); "Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay" (2010); "Chitay Nech y otros V. Guatemala"
(2010); "Tiu Tojín v. Guatemala" (2008) y "Escué Zapata v. Colombia". El valor de dicha jurisprudencia
radica en que se ha fundado permanentemente en el respeto a la diversidad, como forma de convivencia
plural, desplazando a toda pretensión de uniformidad sobre la cual pueden ampararse prejuicios
discriminatorios. Por eso, como ha precisado Gialdino: "A partir de una suerte de derecho a que
comunidades y comuneros sean respetados tal y como son —no como otros quieran verlos o
marcarlos—, según sus tradiciones, idiosincrasia, identidad, cosmovisiones, creencias, usos y
costumbres, economía, han cobrado vigencia, en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, sus derechos a la propiedad comunitaria, al recupero de los territoriales ancestrales,
a la vida y a la vida digna, entre otros de no menor importancia. También la han cobrado las específicas
y paralelas obligaciones, tanto negativas como positivas, de los Estados (y de todos y cada uno de
nosotros):".

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la


incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos

En la Constitución Nacional se ha establecido como una competencia del Congreso —conf. art. 75,
inc. 17— "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar
el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería
jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en
la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

La Corte ha tenido escasas oportunidades de pronunciarse en cuestiones que involucran a los


pueblos indígenas, sin embargo, en un intento por contener los requerimientos que llegan a su instancia
de conocimiento —aún cuando se mantenga en la línea de no admitir su competencia originaria, en la
mayoría de los casos— ha adoptado medidas, como se verá, dirigidas a encauzar una adecuada
respuesta de parte de las autoridades competentes.

Señala Ramírez(127) que, a pesar de que no se registra jurisprudencia extendida ni favorable


particularmente a los pueblos indígenas, "la participación del Poder Judicial en la resolución de los
conflictos que se suscitan por demandas indígenas, también tiene como efecto indirecto el
reconocimiento de que forman parte del Estado. Esto puede tener dos lecturas. La primera hace
referencia a la inclusión largamente demandada por los Pueblos indígenas y permanentemente
postergada; la segunda, a la necesidad de gestionar la conflictividad y de evitar que crezca (o que
permanezca a niveles tolerables), cuando en muchos casos es el mismo Estado el responsable de los
derechos incumplidos". Se trata, en última instancia, de "hacer decir" a una autoridad estatal, con
posibilidades de "hacer cumplir", de "volver exigible", el mandato constitucional en su integridad, desde
una perspectiva reparadora, e inclusiva.

Por otra parte, los aspectos involucrados en los precedentes que, sucintamente, se expondrán, a
pesar de tener una importancia esencial en las posibilidades de conservación y de desarrollo de estos
pueblos, como comunidad, muestran sólo una de las múltiples aristas que encierra la problemática, de
cara al principio de igualdad.

Sagüés(128) sostiene, por ejemplo, que el reconocimiento que alberga nuestra Constitución no resulta
comprensivo del derecho a contar y ejercer su propio derecho (habitualmente, consuetudinario), ni el
derecho a operar con órganos judiciales propios. El silencio, advierte, puede entenderse como una
negación de ambos, pero podría interpretarse, a partir de una lectura más permisiva, con el mismo valor
genérico de cualquier costumbre, en la medida que sea operativa en la rama jurídica del caso. Incluso,
añade, podría tener mayor gravitación en aras de cimentar la identidad esos pueblos, objetivo que sí
está explícitamente consagrado en la Constitución Nacional.

El 10 de julio de 2002, en los autos "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi HoktekT'Oi v. Secretaría
de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable"(129), la Corte dejó sin efecto la sentencia de la Corte de
Justicia de la Provincia de Salta, confirmatoria de la decisión de la anterior instancia, que rechazó la
acción de amparo deducida por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi HoktekT'Oi, contra dos actos
administrativos de la Secretaría Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, en virtud de los
cuales se autorizaba el desmonte de determinados inmuebles rurales.

El 8 de septiembre de 2003(130), el Tribunal desestimó la apelación incoada por la fiscalía de Estado


de la provincia, contra la decisión de la Corte provincial, mediante la cual se hizo lugar a la acción de
amparo(131), por entender que lo resuelto no revestía carácter de sentencia definitiva a los fines del
recurso del art. 14 de la ley 48.

En los autos caratulados "Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat v. Salta, Provincia
de y otro s/ acción declarativa de certeza"(132), la mayoría del Alto Tribunal resolvió que la causa no
correspondía a su competencia originaria(133).

En su voto, el Dr. Fayt destacó que no se registraba un caso o controversia, en los términos de los arts.
116 de la CN y 2 de la ley 27, en tanto sólo se perseguía la declaración de inconstitucionalidad de la
convocatoria al electorado a expresar su voluntad en comicios, de cuyo resultado eventualmente podría
surgir una vulneración de los derechos constitucionales de un sector por sí vulnerable(134).

El Dr. Zaffaroni, en cambio, consideró que si bien no correspondía la instancia originaria ratione
personae(135), sí procedía en razón de la materia, toda vez que "surge ostensible la presencia en el
proceso de puntos regidos por la legalidad constitucional federal".

En "Salas, Dino y otros v. Salta, Provincia de y Estado nacional s/amparo"(136) y en los autos C. 1196.
XLVI. "Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos y otros v. Jujuy, Provincia de y otros s/ amparo"(137),
la Corte dispuso escuchar a las partes involucradas en audiencias públicas —las cuales se celebraron
el 18 de febrero de 2009 y el 28 de marzo de 2012, respectivamente— aún cuando, finalmente, decidió
que la cuestión sometida a su conocimiento no correspondía a su competencia originaria(138).
En la sentencia dictada en primera de las causas el Tribunal consideró que "se han alcanzado los
propósitos perseguidos con la intervención asumida en el pleito y, consecuentemente, el Tribunal debe
desprenderse del conocimiento en la causa, en la medida en que no corresponde a la competencia
originaria prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional"(139).

También decidió convocar a audiencia pública en los autos "Defensor del Pueblo de la Nación
s/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento"(140) y C. 528. XLVII.
"Comunidad Indígena Toba La Primavera - Navogoh v. Formosa, Provincia de y otros s/ medida
cautelar"(141).

En la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, en los autos C. 1324. XLVII, caratulados


"Confederación Indígena del Neuquén v. Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad", la
Corte hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto contra la decisión del Tribunal Superior de Justicia
del Neuquén, la cual, al dictar un nuevo pronunciamiento —en razón de lo dispuesto por el Alto Tribunal
en Fallos: 332:1338(142)— hizo lugar parcialmente a la demanda deducida y declaró sólo la
inconstitucionalidad del art. 3º, incisos b y d, del decreto 1184/02, desestimando la acción con relación
al resto de los agravios. La Corte consideró que el decreto impugnado por la actora es inconstitucional
en la medida que no se adecua al "umbral mínimo" establecido en el orden federal, por lo que cabe
requerir a la provincia demandada que ajuste su legislación en materia de derechos y política indígena
cuestionada en estas actuaciones a los estándares mínimos que en lo pertinente surgen del bloque
normativo federal, en particular en cuanto a la identificación por vía de autoconciencia, en cuanto al
asentamiento mínimo de tres familias y en cuanto a la consulta obligatoria al pueblo originario.

5. Despidos discriminatorios

En el caso "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA s/ acción de amparo"(143) los actores


prestaban servicios para Cencosud, en los locales comerciales que giran bajo el nombre de "Easy",
como asesores, circunstancia que los colocaba fuera del ámbito del convenio colectivo de empleados
de comercio. A su vez, el sindicato de la actividad les negó la afiliación, razón por la cual crearon el
Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, inscripto en la Dirección Nacional de Asociaciones
Sindicales el 30 de marzo de 2006. El representante de la nueva entidad sindical intimó a la demandada
por el pago de diferencias salariales correspondientes a las categorías en las que se desempeñaban.
Uno de los gerentes de la demandada, tras solicitarlo, obtuvo la lista de los integrantes de la comisión
directiva del gremio; poco tiempo después éstos fueron despedidos, sin expresión de causa. Ello implicó
que los actores considerasen que los despidos resultaban de un acto discriminatorio, prohibido por la ley
23.592, derivado de su actividad sindical, por lo que demandaron judicialmente —siguiendo la vía de la
acción de amparo, art. 43 de la C.N.— la reinstalación en sus empleos y una compensación económica.
La acción tuvo favorable acogida en la sentencia de primera instancia y fue confirmada por la cámara.
Frente a ello la demandada dedujo el recurso extraordinario, que, denegado, dio lugar a una queja
llevada a consideración del Alto Tribunal.

La Corte, tras admitir ambos recursos, confirmó la sentencia apelada. Lo hizo luego de recordar que
el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación, presentes en la Constitución Nacional se
vio reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y aquellos
instrumentos internacionales que rigen en la materia que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional
(Constitución Nacional, art. 75, inc. 22)(144). Tuvo presente, con extensa cita de los contenidos de la
Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana, las características del principio de igualdad y de la
prohibición de la discriminación y sus rasgos imperativos para los miembros de la Comunidad
Internacional(145). Seguidamente la Corte se expidió en sentido favorable a la aplicación de la ley
23.592 en el ámbito de las relaciones laborales . Sostuvo con elocuente argumentación, que nada
(146) y (147)

impedía la extensión de sus prescripciones en dicho espacio, que, por el contrario, en una materia tan
sensible como la no discriminación resulta intolerable la existencia de "santuarios de infracciones" y
añadió que "...la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la
distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los
celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per
se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto de su dignidad"(148). Señaló el Alto Tribunal la
inexistencia de incompatibilidad entre disponer la reinstalación de un trabajador, víctima de un despido
discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita (art. 14 de la C.N.), invocado por la
demandada de acuerdo con lo resuelto por la Corte en Fallos: 273:87, caso "De Luca"(149). Remarcó la
existencia de un marco normativo sustentado en las normas constitucionales y en las normas del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, bien distinto del vigente en la época del precedente
"De Luca" (1969), cuyas características y consecuencias para la resolución del caso desarrolló en los
considerandos 7º y 8º de la sentencia(150).

Descartó también la Corte el argumento esgrimido por la demandada, según el cual, la reinstalación
de los despedidos acarrea la supresión de las facultades "discrecionales" del empleador de organización
y dirección de la empresa. Para ello, entre otros argumentos, sostuvo que "admitir que los poderes del
empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y
simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en
las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por
lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía
constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. El éxito de una empresa, por cierto, de ningún modo
podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos
arbitrarios ('Mata, José María v. Ferretería Francesa', Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es
admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades
constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan los invocados
por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —
más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de
Reynoso, Nilda Noemí v. I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio v. Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita)"(151).

Sin duda que el punto que más controversias generó fue el relativo a la reinstalación de los
despedidos. Precisamente, la disidencia parcial de las juezas Highton de Nolasco y Argibay y del juez
Lorenzetti, puso el acento sobre la libertad de contratar del empleador como un impedimento para la
reinstalación de los actores, dejando sentado que la libertad de contratar incluye su aspecto negativo,
es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano
tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria
lícita (art. 14 de la Constitución Nacional)(152). Sin perjuicio de inclinarse por la aplicación de la ley
23.592 en el ámbito de las relaciones laborales, los jueces disidentes, aplicando por analogía las normas
de la ley de contratos de trabajo relativas a despidos calificados (los que tienen por causa real el
matrimonio del agente, el embarazo de la trabajadora, o su desempeño en un cargo gremial) y teniendo
en cuenta especialmente que en los casos en que se disponía la reinstalación del trabajador ello
resultaba de una expresa disposición legal, juzgaron que frente a la inexistencia de tal recaudo en este
caso, correspondía ordenar el pago al trabajador de una suma adicional como la contemplada por la ley
laboral para otros supuestos de discriminación.

En el caso "Pellicori, Liliana Silvia v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo" (153),
se puso en discusión —frente a una decisión adversa de la Cámara Nacional de Apelaciones— el
régimen aplicable a la prueba en los supuestos de despidos discriminatorios, en los que se invocaba la
aplicación de la ley 23.592.

La Corte, en sentencia firmada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni —el 15 de
noviembre de 2011— juzgó que, en el caso, los agravios que la actora formuló contra la sentencia de la
cámara "ponen en juego los principios de igualdad y prohibición de discriminación"(154). El Tribunal
interpretó —con arreglo a las normas de la Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos— que no es suficiente la enunciación normativa de los medios procesales
destinados a la protección de los derechos y garantías, sino que es indispensable la verificación de que
esos medios sean efectivos(155). Respecto de las particularidades probatorias en materia de acciones
derivadas de supuestos de discriminación la Corte efectúa un extenso repaso de las conclusiones a las
que han llegado, en primer término, los organismos internacionales encargados de velar por el respecto
de los Derechos Humanos(156); también, la Organización Internacional del Trabajo(157); luego, los
organismos de la Unión Europea(158); los Tribunales Constitucionales de España y de Bélgica, la Cámara
de los Lores, el Comité Europeo de Derechos Sociales; la Comisión Europea contra el Racismo y la
Intolerancia(159) y, finalmente, la Corte Europea de Derechos Humanos(160). De esa reseña extrae que
dichos documentos ratifican la necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser
reguladas las garantías y su interpretación y aplicación, deben adecuarse, a las exigencias de protección
efectiva que específicamente formule cada uno de los derechos humanos, tal cual derivan de su
naturaleza y de la concreta realidad que los rodea y dentro del respeto de los postulados del debido
proceso. Añade que esas conclusiones también ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios
que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios en que se discuten
supuestos de discriminación, cuya prohibición, según la normativa internacional y su interpretación,
inviste el carácter de ius cogens. A partir de esas premisas el fallo determina que las reglas o pautas
que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se
controvierte la existencia de un motivo discriminatorio. En tales casos, a quien afirme que el acto
cuestionado se inspira en motivos discriminatorios, le bastará "con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia". Corresponderá al demandado —a quien
se atribuye el trato vedado— la prueba de que su conducta fue motivada por un motivo objetivo,
razonable y ajeno a toda discriminación. ¿Qué queda para los jueces? La evaluación de uno y otro
extremo de acuerdo con las reglas de la sana crítica"(161). Como consecuencia de los argumentos
contenidos en la sentencia, la decisión de la instancia anterior fue revocada.