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Prof.

Benoît KAMBOU

Cours : DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (DIP)

Séance 1 : 02/11/2010

Bibliographie
I. Ouvrages généraux :

Nguyen Quoc Dinh, Alain Pellet et Patrick Daillier, Droit international public, librairie générale
De Droit et de Jurisprudence, 7ème édition, 2002

Jean Combacau / Serge Sur, Droit International Public, Paris, Montchrestien, 1995

Cours de Droit International Public


Université Saint Thomas D’Aquin – FSJP 2
Professeur Benoît KAMBOU – Prise de note : Jean Luc KAFANDO

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Introduction

On appelle également le droit international, droit des gens ou jus gentium. C’est une
branche du droit public qui s’applique à la société internationale ou à la communauté internationale.
Ce sont des termes utilisés indifféremment par les internationalistes, contrairement aux sociologues
(notamment les sociologues allemands) qui opèrent une distinction. Cette société internationale était,
au début des temps modernes, composée essentiellement d’Etats européens homogènes et reposant
sur des valeurs judéo-chrétiennes. Aujourd’hui, la société internationale est composée de 194 Etats.
Cependant de nombreux Etats non encore reconnus frappent à la porte de la communauté
internationale. (Causes : décommunisassions, décolonisation). Il s’agit du Kossovo, province séparatiste
serbe qui a proclamé unilatéralement son indépendance le 18 janvier 2008 et qui est aujourd’hui
reconnue par les Occidentaux. Il s’agit également des provinces séparatistes de la Géorgie que sont
l’Abkhazie et l’Ossétie du Sud également reconnues par les Occidentaux. Avec l’autodétermination du
Sud Soudan un nouvel Etat a vu le jour le 9 juillet 2011.Ces Etats formaient la Sainte Alliance
(gouvernement mondial de fait) qui deviendra le Concert Européen. Le droit public européen
était par conséquent assimilé au droit international.
Le Droit International tire ses origines des Cités grecs, de l’Empire romain et du Moyen
Âge. En effet, il existait en ces périodes pré-étatiques, des pratiques qui préfiguraient les procédures
actuelles de règlement des différends telles les accords et l’arbitrage. Mais c’est sous la renaissance,
c'est-à-dire dans la période allant du 15 ème à la fin du 16 ème siècle, que le droit international vit le
jour. C’est à cette époque qu’est apparu l’Etat dans sa forme moderne, avec ses éléments constitutifs
que l’on trouve dans les traités de Westphalie de 1648(traité qui ont mis fin à la guerre de trente
ans (qui a ensanglanté l’Allemagne). C’est également à cette époque que le droit international sera
systématisé par des théologiens espagnols que sont Vitoria et Suarez dont Vattel et Grotius prendront
la suite. Ces 4 théologiens sont considérés comme les pères du droit international. Le droit
international classique restera un droit européocentriste (forgé par les Européens et pour les
Européens) et ce jusqu’au début du 20 ème siècle. Ce droit est un droit interétatique (sert les intérêts
des Etats), mais de nouveaux sujets de droit international vont émerger. Il s’agit des organisations
internationales (OI). Elles sont apparues au 19 ème siècle sous la forme d’unions administratives et
techniques, et de commissions fluviales. Les Etats n’ont donc plus le monopole des relations
internationales. D’autres acteurs des RI apparaîtront, mais ce ne sont pas des sujets de Droit
International (DI), bien qu’ils fassent l’objet d’une reconnaissance internationales. Les acteurs des
Relations Internationales sont les individus, bien qu’ayant eu accès aux prétoires des Tribunaux de
Nuremberg et de Tokyo et aujourd’hui des Tribunaux pénaux internationaux Ad Hoc pour l’ex-
Yougoslavie et pour le Rwanda, certains mouvements de libération nationale telle la SWATO et
l’OLP(organisation de libération de la Palestine) , certaines ONG telle le CICR, les Sociétés
transnationales et enfin les peuples, cf. la Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux
peuples coloniaux de l’Assemblée Générale des Nations Unies en 1960, il s’agit enfin de
l’humanité, cf. le Patrimoine commun de l’humanité constitué par les fonds marins.
NB : Les acteurs des RI sont : les Etats, les OI, individus. Les sujets de DI sont : les Etats et les
Organisations Internationales. Tout acteur des RI n’est pas un sujet de DI.
Selon le droit positif, c’est à dire du point de vue de lege latta (qui s’oppose à la lege
feranda : droit futuriste, prospectif) , les acteurs des relations internationales ne sont pas tous des
sujets de DI sauf les individus dans les branches humanitaires du droit des gens DH (les 3 branches
sont : DI des droits de l’homme, DI des réfugiés, DI de l’humanitaire).
Le domaine d’application du DI classique était limité aux relations diplomatiques et
consulaires, au droit de la mer (mer territoriale, zone contiguë, haute mer) (différent du droit
maritime) et au droit de la guerre, cf. les Conventions de la Haye de 1899 et 1907.

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Mais depuis la seconde guerre mondiale, le DI s’est diversifié et couvre tous les domaines
d’intervention de l’homme, (l’espace extra atmosphérique, les fonds des mers et des océans la
télédétection ou télécommunication par satellite).
La société internationale quant à elle a perdu de son homogénéité et est devenue une société
hétérogène dominée par les conflits idéologiques et politiques, par les disparités entre les niveaux de
développement économique des Etats, par l’opposition Est-Ouest et le clivage Nord-Sud. Du coup ces
objectifs vont également se démultiplier : recherche de la paix et de la sécurité internationale,
décolonisation, lutte contre le racisme et l’apartheid, le terrorisme mondial, le désarmement
conventionnel nucléaire, la protection de l’environnement, le développement économique, la
défense et la promotion des droits de l’homme, etc. Aujourd’hui, l’apartheid est démantelé, la
bipolarisation du monde et la guerre froide ont pris fin à la suite de l’effondrement ou de la
désintégration de l’URSS, le désarmement nucléaire est en bonne voie, en témoigne les accords
suivant : SALT (Accord sur la Limitation des Armements Stratégiques) 1 en 1972, SALT 2 en
1979 non ratifié par le sénat américain, START (Accord sur la Réduction des Armements
Stratégiques) 1 en 1991, et START 2 le 3 janvier 1993, et START 3 signé à Prague le 8 avril 2010
et ratifié par les USA en décembre 2010 et par la fédération de Russie en janvier 2011 .
Les RI sont marquées par 2 phénomènes contradictoires : une tendance des Etats à s’associer
ou à s’unir d’une part, et une dissociation ou un éclatement des Etats existant d’autres part. En effet,
des Etats naguère divisés se sont réunifiés. Il s’agit des 2 Allemagnes (RFA avec ses 10 länders et RDA
avec ses 5 länders), les 2 Yémen, les 2 Vietnam. Reste les 2 Corée et les 2 Chine. L’Etat
Tchécoslovaque est scindé en 2 Etats indépendants en janvier 1993, l’Etat Tchèque et un Etat Slovaque.
De plus, nous assistons à une revitalisation des Nations Unies par l’application régulière du chapitre 7
de la charte de l’ONU cf. la résolution 678 du Conseil de sécurité adoptée dans l’affaire de l’invasion du
Koweït par l’Irak.
Le DI est un droit décentralisé et régionalisé. Ainsi, on a le Droit International européen
dominé par le droit communautaire, le DI africain, le DI asiatique, le DI américain (y compris l’Amérique
Latine) et le DI soviétique.
Le DI public est différent du DI privé qui régit les relations entre les Etats et les personnes
morales de droit privé et qui étudie les conflits des lois, la nationalité, le statut des étrangers,
les contrats internationaux. Mais, le DI public fait des incursions dans le DI privé comme le montre
l’application de la théorie des vices du consentement, de la distinction entre traités lois et traités
contrats. Exemple : la théorie et les vices de consentement.

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Section 1 : Les caractères du Droit International
Le DI public revêt plusieurs caractères :
- C’est un ensemble de normes obligatoires.
- C’est un système juridique spécifique.
- Le DI comporte des règles de moins en moins fragmentaires.
- Le DI est un droit tributaire de la Souveraineté étatique .

Paragraphe 1 : C’est un ensemble de normes obligatoires


Le DI est source d’obligation juridique pour ses sujets. Il s’agit d’obligations
conventionnelles, c'est-à-dire celles qui résultent de la volonté expresse des Etats, et d’obligations
coutumières, résultant de leurs volontés implicites. Mais toutes les règles du droit international ne
sont pas obligatoires. En effet, certaines ne sont pas créatrices d’obligations juridiques. Il s’agit de
recommandations des organisations internationales de même que leurs résolutions notamment
celles de l’ONU. Il existe cependant une exception constituée par les résolutions prises en vertu du
chapitre 7 de la résolution de la charte de l’ONU, celles prises dans le chapitre 6 restent des
recommandations. Les normes en DI ont par conséquent une valeur juridique inégale. Mais, le DI se
distingue de la courtoisie internationale et de la morale internationale. En effet, la violation d’une règle
obligatoire de droit international engendre la responsabilité internationale de l’Etat. Exemple :
dans l’affaire du projet Gabcikovo Nagymaros (Hongrie contre Slovaquie, Cour Internationale de
Justice 25 septembre 1997), la Cour a estimé que le refus de s’acquitter d’une obligation
conventionnelle est de nature à engager la responsabilité internationale de l’Etat. Mais, le
manquement à une pratique de courtoisie constitue un acte inamical et a pour seul effet de
compliquer les rapports internationaux. Exemple : le fait d’accorder un refuge à des adversaires
politique d’un Etat voisin. Cela dit, aucun droit ne peut tolérer l’immoralité. Par exemple : un traité
contraire aux bonnes mœurs. Le Burkina et la Côte d’Ivoire ont conclu en octobre 2013 un accord
transfrontalier pour la lutte contre le trafic des enfants.

Paragraphe 2 : C’est un système juridique spécifique


Le droit international régit une Société internationale imparfaite, inorganisée et peu
structurée. En effet, à la différence de la société nationale, la société internationale n’a pas de
Parlement, pas d’Exécutif international et la justice est facultative. Aussi certains auteurs ont
conclu à l’inexistence du Droit international. Ce sont Raymond Aron, Hans Morgenthau, qui sont les
disciples de Thomas Hobbes et Georges Burdeau.
Mais, malgré ces critiques, le Droit international existe bel et bien parce que les Etats, les
hommes politiques, les mouvements d’opinion et les Organisations Internationales le reconnaissent et
l’invoquent même si parfois il n’est pas respecté. Le Droit international demeure cependant un système
juridique spécifique dont la primauté sur les droits internes est reconnue par la pratique et la
jurisprudence internationale et par les constitutions des Etats (à l’exception de l’Afrique du
Sud). De plus, c’est un droit plus ou moins sanctionné. En effet, il n’existe pas de sanction
matériellement organisée (pas de Code pénal,…). Il existe cependant des sanctions appliquées par les
Etats eux-mêmes. Il s’agit des mesures de représailles et des mesures de rétorsion.
Les mesures de rétorsion sont des actes de contraintes licites qui ne comportent pas
l’usage de la force armée et qui constituent une riposte à des mesures ayant le même caractère.
Exemple : l’expulsion d’un ambassadeur déclaré « persona non grata », parce qu’il se livrait sur le
territoire de l’Etat accréditaire à des activités non autorisées par la Convention de Vienne de 1961
sur les relations diplomatiques.
Les mesures de représailles appelées également contre-mesures sont des mesures
contraires au Droit international prises par un Etat à la suite d’actes illicites commis à son préjudice par
un autre Etat. Cet exemple d’application de la « loi du Talion » dans l’ordre international.

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Il existe d’autres sanctions dont l’embargo, le blocus et le boycottage qui sont des mesures
ponctuelles que peut prendre parfois la Communauté internationale ou un Etat, à l’encontre d’un
autre Etat.
Exemple :
- L’embargo contre la Yougoslavie sur les livraisons d’armes, décidé par la résolution
du Conseil de sécurité n°713 du 25 septembre 1991.
- Embargo aérien et réduction des missions diplomatiques contre la Libye en vertu de la
résolution n°748 du 31 mars 1992 du Conseil de sécurité.
- L’Etat cubain subit un embargo économique décidé par les Etats-Unis d'Amérique
depuis 1962
Dans toute société, par conséquent dans la Société internationale, il existe des sanctions
diffusées dans le corps social, qui consistent dans la réprobation et la condamnation par les paires
ou par l’opinion publique. Dans le cadre des Organisations Internationales, il existe des sanctions
comme la suspension de l’Etat membre.

Paragraphe 3 : Le Droit international comporte des règles de moins en moins


fragmentaires
La codification du Droit international classique était fragmentaire parce que le domaine
d’application de ce droit était limité à la guerre, aux rapports diplomatiques et commerciaux et au
Droit de la mer. A titre d’exemple, citons les 3 Conventions de 1899 et les 13 Conventions de la
Haye de 1907 relatives à la prévention de la guerre, à la conduite des hostilités et au régime de
neutralité. Il y eut une tentative de codification en 1930 sur le Droit de la mer, sur la nationalité, et
sur la responsabilité des Etats. Mais la Conférence de la Haye convoquée à cet effet, échoua car
aucun travail préparatoire adéquat n’avait été fait sur le plan technique.
Depuis 1945, les conditions d’élaboration des règles du Droit international se sont modifiées
avec la naissance de l’ONU. En effet, c’est à cette organisation universelle qu’incombent la
codification et le développement du Droit international. Cette tâche est dévolue en réalité à
l’Assemblée Générale des Nations Unies qui a créé à cet effet, la Commission de Droit
International (CDI) le 21 novembre 1947. Mais si cette commission est le principal organe en
matière de codification du Droit international, d’autres organes sont investis de la même mission
pour les chapitres particuliers du Droit international. Ainsi, en matière de Droits de l’Homme, c’était
la Commission des Droits de l’Homme, mais depuis le 15 mars 2006, c’est le Conseil des Droits
de l’Homme ; en matière de Droit international humanitaire, c’est le Comité international de la
Croix Rouge, cf. les Conventions de Genève du 12 août 1949 et ses 2 protocoles additionnels du
10 juin 1977 ; en matière de Réglementation du Commerce international, interviennent la
Conférence des Nations Unies pour le Commerce et le Développement d’une part, et le GATT
aujourd’hui remplacé par l’Organisation Mondiale du Commerce OMC depuis les Accords de
Marrakech de 1994, sans oublier la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial
International (CNUDCI) d’autre part ; c’est l’Organisation Internationale du Travail qui élabore les
Conventions internationales en matière de Travail ; en matière de Droit de l’environnement, c’est
le Programme des Nations Unies pour l’Environnement qui intervient. Il est intervenu dans la
Déclaration de Stockholm en 1972 et dans l’élaboration des Conventions jumelles de Rio de
Janeiro de 1992 sur les changements climatiques et la biodiversité. Mais l’élaboration d’une
Convention sur le développement durable à Johannesburg, le 26 août 2002 a été un échec.
S’agissant du Droit de la mer, si le Droit classique de la mer a été élaboré par la Commission du
Droit international (cf. les 4 Conventions de Genève de 1958 sur la mer territoriale et la zone
contiguë, sur la Haute mer, sur le plateau continental, et sur la conservation des ressources
biologiques en Haute mer), le nouveau Droit de la mer a quant à lui été forgé par le Comité des
utilisations pacifiques du fond des mers et des océans , appelé Comité des Fonds Marins (cf.
Convention de Montégo Bay en Jamaïque du 10 décembre 1982).

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Enfin, de nombreuses Conventions sont conclues sans recours à une Organisation
Internationale. C’est le cas des Accords sur le désarmement nucléaire (SALT, START I et II) qui sont
négociés entre les Etats-Unis d'Amérique et l’Union Soviétique représentée aujourd’hui par la
Fédération de Russie.

Paragraphe 4 : Le Droit international est droit tributaire de la Souveraineté


étatique

La Souveraineté est un attribut fondamental de l’Etat, un moyen d’identification de l’Etat.


Jellinek la définit comme la compétence de la compétence. L’absence d’un législateur international
fait que le Droit international est un droit élaboré par les Etats et pour les Etats . En ce sens, c’est
un droit positif, un droit qui repose sur la volonté des Etats. Cette volonté peut être expresse,
c'est-à-dire s’exprimer dans une Convention, mais elle peut être également tacite et découlée de la
coutume. Ainsi, les Etats peuvent exprimer leur volonté à être liés par les Traités, soit en les signant,
en les ratifiant, soit en y adhérant. Mais ils ne sont pas obligés de le faire. Dans certains cas, ils
peuvent se soustraire aux obligations d’un Traité, en le dénonçant ou en s’y retirant si le Traité
prévoit ces clauses. La Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités entre Etats qui est la
pièce maîtresse des relations juridiques interétatiques consacre le principe de l’autonomie de la
volonté. Cette convention a dégagé en effet des principes qui se sont propagés dans le domaine de la
conclusion des conventions internationales et qui régissent leur validité. Toutefois, il existe des
normes impératives c'est à dire des normes de jus cogens qui s’imposent à la Communauté
internationale dans son ensemble. Cette notion est consacrée par les articles 53, 64 et 66 de la
Convention de Vienne sur le Droit des traités. Elle signifie que par un Traité, deux Etats ne peuvent
modifier une norme impérative de Droit international général. Cette norme qui est une exception
notable à l’exigence du consentement qui caractérise le droit positif, établit non seulement une super
légalité internationale, ou institue un ordre public international, mais également introduit dans le
Droit international une certaine hiérarchie des normes. Bien qu’elle ne soit pas précise en raison des
difficultés d’identification des règles qui la composent, elle constitue un retour au droit naturel c'est à
dire un droit selon lequel il existe des règles fondamentales liées à la conscience universelle.

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Section 2 : Les fondements du Droit International
La force obligatoire du Droit international est fondée sur deux conceptions : les conceptions
volontaristes et les conceptions non volontaristes ou objectivistes.

Paragraphe 1 : Les conceptions volontaristes


Selon ces conceptions le Droit international ne dérive que de la volonté des Etats . Par
conséquent, seul l’Etat peut s’autolimiter et comme sa volonté seule ne suffit pas pour créer le Droit
international, il faudrait alors qu’il s’associe à d’autres Etats souverains.
On retrouve ces conceptions volontaristes dans la théorie de la Vereinbarung soutenue par
Triepel, dans la doctrine positiviste défendue par l’allemand Jellinek, puis par les italiens Anzilotti
et Cavaglieri suivis par des auteurs contemporains tels Prosper Weil, et Serge Sur. Cette doctrine
admet que l’Etat est la source unique du droit et qu’en conséquence, celui-ci ne peut dépendre
que de la volonté étatique. Cette théorie se retrouve chez les juristes soviétiques. En effet, selon
ces juristes, le Droit international est un phénomène de super structure, qui exprime la volonté de la
classe dominante. Elle ne correspond pas forcément à la doctrine marxiste-léniniste selon laquelle
l’Etat doit disparaître au stade du communisme . A la phase du socialisme, l’Etat demeure un
instrument pour le prolétariat d’exercer sa dictature sur la classe bourgeoise.

Paragraphe 2 : Les conceptions objectivistes ou théories non volontaristes


Ce sont l’objectivisme sociologique, la théorie normativiste et la théorie du droit naturel
encore appelée l’objectivisme métaphysique.
Selon les tenants de la théorie de l’objectivisme sociologique que sont Duguit, Georges
Scelle, Michel Virally, Charles de Visscher , le Droit international ne résulte pas de la volonté de
l’Etat mais des nécessités de la vie en société, et selon ces auteurs, le Droit international s’appliquerait
aux individus.
Quant à la théorie normativiste, elle est développée par Hans Kelsen qui a fondé avec
Verdross et Kunz, l’école de Vienne du Droit international. Il explique le fondement de la force
obligatoire du Droit international par une loi dite loi de normativité. Il part de l’idée que le Droit
international est un complexe où les normes sont ordonnées et hiérarchisées sous la forme
d’une pyramide. Et en vertu de cette hiérarchie, chaque norme tire sa force obligatoire d’une norme
supérieure qu’il appelle norme fondamentale. Dans l’ordre international, on sait que les règles sont
peu hiérarchisées. Ainsi, dans son esprit, la force obligatoire du droit conventionnel repose sur le
principe Pacta Sunt Servanda. Mais, celle du droit coutumier est supposée selon Kelsen, parce que
la norme fondamentale est une norme hypothétique. En réalité, Kelsen pense que les règles
coutumières sont supérieures aux règles conventionnelles. Il ne reconnaît pas à l’Etat la qualité de
sujet exclusif du Droit international, et accorde une importance à la notion de sanction. Dans la
doctrine française, les normativistes contemporains sont Jean Combacau et Charles Leben.
Selon la théorie du droit naturel développée au 16ème siècle par Vitoria et Suarez, et leur
continuateurs Grotius et Vattel, le Droit international ne doit pas reposer sur la volonté des Etats
qui est arbitraire, mais sur des considérations d’ordre morales car la raison naturelle impose certaines
règles aux relations humaines. C’est le jus naturalisme.
Enfin, de nombreux auteurs contemporains à l’Ouest, à l’Est et dans le tiers monde, voient
dans le Droit international un instrument d’action politique. C’est le militantisme juridique incarné
par l’anglais Georges Schwarzenberger, Lénine qui entend faire du Droit international le droit de la
coexistence pacifique, et Chemiller-Gendreau.
NB : Le droit international est à la fois les deux, il n’est ni l’un ni l’autre.

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Section 3 : Les rapports entre le Droit international et le Droit interne
Deux questions se posent à propos des rapports entre les deux systèmes juridiques :
- 1 ère question : le Droit international et le droit interne sont-ils des systèmes juridiques
indépendants et autonomes ?
- 2 ème question : où le Droit international et le droit interne s’interpénètrent-ils ?

Deux théories tentent d’expliquer les rapports entre ces deux ordres juridiques : la thèse
dualiste ou le dualisme et la thèse moniste ou le monisme.
La thèse dualiste est soutenue par Triepel Anzilotti. Pour ces auteurs, le Droit international
et le Droit interne sont des systèmes juridiques distinctes, séparés et indépendants. En conséquence, le
Droit international ne s’applique pas directement dans l’ordre interne et vice-versa.
Quant aux thèses monistes, on distingue le monisme avec primauté du Droit international
et le monisme avec primauté du Droit interne. Le monisme avec primauté du Droit international
ne correspond pas à la réalité historique car les Droits internes sont apparus avant le Droit
international. En revanche, le monisme avec primauté du Droit interne fait du Droit interne un Droit
supérieur au Droit international. Il en résulte qu’en cas de contrariété entre ces deux ordres juridiques,
c’est le Droit interne qui l’emporte. Le Conseil d’Etat français a fait prévaloir cette théorie dans
l’affaire Syndicat général des fabricants de semoule de France conformément aux conclusions du
Commissaire du Gouvernement Mme Nicole Questiaux pour qui, le juge administratif ne peut faire
prévaloir les traités sur les lois postérieures qui leur sont contraires. Le Conseil d’Etat, 1 er mars 1968,
Dalloz 1968, page 285.
La Cour de cassation, dans son arrêt du 24 mai 1975, rendu dans l’affaire Cafés Jacques
Vabres, Dalloz 1975, page 497, ou AFDI (Annuaire Français de Droit International) 1975 page
877, relative à un conflit entre le Droit communautaire, et une norme de Droit interne, c'est à dire
entre l’article 95 alinéa 2 du Traité de Rome de 1957, qui interdit à tout Etat membre de frapper les
produits d’un autre Etat membre d’impositions intérieures, de nature à protéger indirectement d’autres
productions d’une part, et l’article 265 du Code des douanes, qui instituent une taxe intérieure de
consommation sur les Cafés importés, en l’espèce de Hollande d’autre part, à fait prévaloir la norme
communautaire en se fondant sur l’article 55 de la Constitution française du 4 octobre 1958, et
sur le caractère spécifique du Droit communautaire qui s’intègre au système juridique des Etats
membres, et s’imposent à leurs juridictions. 4 mois auparavant, le Conseil constitutionnel français
avait, dans sa décision du 15 janvier 1975, relative à la loi portant interruption volontaire de
grossesse (IVG), refusé la conformité de l’article 4 de la loi avec les dispositions de l’article 2 de la
Convention européenne des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales , adoptée à Rome
en 1950, et que la France venait de ratifier en 1974. L’article 2 de cette Convention consacre le
Droit à la vie. Le Conseil rappela sa mission qui est d’assurer le contrôle de conformité de la loi à la
constitution, et non le contrôle de la conformité de la loi au Traité , qui est un contrôle de
conventionalité, différent du contrôle de constitutionnalité des lois. Ce faisant, le Conseil s’est
refusé à intégrer des Traités dans le bloc de constitutionnalité, mais il a affirmé qu’une loi contraire à
un traité ne serait pas pour autant contraire à la constitution. Et comme les décisions du Conseil
constitutionnel s’imposent à toutes les autorités administratives et judiciaires en vertu de l’ article 61
de la Constitution, la Cour de cassation n’a pas pu ignorer cette décision du Conseil de 1975, où il
a souligné que la supériorité des traités sur les lois n’a qu’un caractère relatif et contingent.
Mais 21 ans plus tard, le Conseil d’Etat abandonna sa jurisprudence semoule de France dans
l’affaire Nicolo, Conseil d’Etat, 20 octobre 1989, RTP (Revue de Droit Public), page 1041 ou AFDI, 1990,
janvier-février-mars, page 5, ou encore AJDA (Actualité Juridique de Droit Administratif), 1959, page
756. Cette affaire met en relief une contrariété entre l’article 227-1 du Traité de Rome du 25 mars
1957, et la loi française du 7 juillet 1977 relative à l’élection des représentants à l’Assemblée des
Communautés Européennes. Selon cette loi, le territoire de la République française forme une
circonscription unique. Quant au traité de Rome, il dispose que « le présent traité s’applique… à la
République Française ». Le Sieur Nicolo en conclut qu’il s’agit uniquement de la France
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métropolitaine à l’exclusion des DOM-TOM. Le Conseil d’Etat saisi, rejeta sa requête en donnant la
primauté au Droit international. Cette jurisprudence Nicolo a été appliquée au règlement
communautaire dans l’arrêt Boisdet, Conseil d’Etat, 24 septembre 1990, RGDIP (Revue Générale de
Droit International Public) 1971, page 1964 et 1965 ou AJDA (Activité Juridique de Droit Administratif)
page 1983. Cette jurisprudence a été également appliquée dans l’arrêt SA, Rothman international,
France et Philippe Moris, Conseil d’Etat, 28 février 1992, RGDIP, 1992, page 523 ou au JCP 1992, 2 ème
partie, n°2185. Dans cette dernière affaire, le Conseil d’Etat a fait prévaloir une directive
communautaire sur le Droit interne.
Les tribunaux américains se sont également ralliés à la jurisprudence internationale. C’est ce
qui ressort de l’affaire Etats-Unis d'Amérique contre OLP (Organisation de Libération de la Palestine),
jugement du 29 juin 1988 du Tribunal fédéral du District Sud de New York. Cette affaire est
relative à un conflit entre traités en l’occurrence l’accord de siège du 25 juin 1947 entre les Etats-
Unis d'Amérique et une loi fédérale, la loi anti-terroriste du 22 décembre 1987 (voir Roger Pinto,
la fermeture du bureau de l’OLP auprès de l’ONU à New York, jugement du 29 juin 1988, JDI,
Jugement de Droit international, page 329, ou encore par AFDI, 1988, page 165 à 193).
Que peut-on penser de ces deux thèses, c'est à dire de la thèse dualiste et des thèses
monistes. Si le Droit international et le Droit interne sont deux catégories distinctes et autonomes
dans leur mode de création, ils ne sont pas rigoureusement séparés car ils sont interdépendants. En
effet, l’ordre juridique international est incomplet, et pour fonctionner, il a parfois besoin du Droit
interne. Exemple : Dans l’affaire Barcelona Traction’s qui a mis au prise trois Etats (Canada, Belgique et
Espagne), la Cour Internationale de Justice s’est appuyée sur le Droit des Sociétés, institutions
étatiques, pour trancher le différend qui lui était soumis. C’est également en se fondant sur le Droit
colonial français que la Cour a tranché le différend territorial qui a opposé le Mali et le Burkina Faso,
Cour Internationale de Justice 22 décembre 1986.CIJ 16 Avril 2013 Burkina Faso -Niger
Le Droit international ne peut donc se passer du Droit interne. Les deux ne peuvent que
collaborer mais cette collaboration ne se fait pas sur un pied d’égalité, en effet, le Droit international
prévaut sur le Droit interne qui doit se conformer à ses dispositions. C’est un Droit de coordination
et le Droit interne un Droit de subordination, telles est la position de la jurisprudence
internationale et du Droit positif. Au demeurant, l’éthique internationale veut que les Etats
respectent les Traités internationaux dans l’intérêt des relations internationales. C’est pourquoi
beaucoup de constitutions ont consacré expressément le principe de la primauté des conventions
internationales sur le Droit interne même postérieur. Ainsi, en va-t-il de la constitution française de
1958 en son article 55 et de la constitution burkinabè du 11 juin 1991 en son article 151. Il faut
toute fois noter que si aux Etats-Unis d'Amérique, la supériorité des traités sur les lois fédérales n’est
pas contestée, les Tribunaux américains tout en reconnaissant le principe de la primauté du traité sur la
loi, ne lui accordent qu’une portée relative. Ainsi, dans l’affaire Breard et Paraguay, Cour suprême
des Etats-Unis d'Amérique, 14 avril 1998, la Cour fédérale a privilégié une loi fédérale sur un traité,
en l’occurrence, la Convention de Vienne de 1963 sur les Relations consulaires. Dans leur
conception du respect du Droit international, les Etats-Unis d'Amérique font preuve d’unilatéralisme en
tentant de faire de leurs droits internes le Droit international (voire RDP (Revue de Droit Public) 1998,
page 1670). Le juge français a rejoint quelque peu le juge américain dans l’affaire Sarran et Levacher,
Conseil d’Etat, 30 octobre 1998 ; dans cette affaire, le Conseil d’Etat a refusé d’écarter un acte
interne en contradiction avec le Droit international, mais conforme à la constitution. Les requérants
contestaient dans cette affaire la constitutionnalité du décret du 20 août 1998, portant
organisation de la consultation des populations de Nouvelle Calédonie (les habitants étant les
canaques), prévue par l’article 476 de la constitution issu de la révision constitutionnelle promulguée
le 20 juillet 1998. Il mettait en cause la conformité de l’acte interne par rapport au traité. Le principe
de la supériorité des traités ne s’applique pas aux dispositions constitutionnelles. Il mettait en cause sa
conventionalité au regard des exigences du pacte international relatif au Droit civil et politique, et de
la Convention européenne des Droits de l’Homme. L’arrêt Sarran est une limitation du principe de
la primauté du Droit international sur le Droit interne, en ce sens que la supériorité des traités ne
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s’applique pas aux dispositions de nature constitutionnelles. La Cour de cassation a repris cette
formule de l’arrêt Sarran, dans l’affaire Pauline Fraisse, Cour de cassation, 3 juin 2000, RGDIP
(Revue Générale de Droit International Public, page 815).

Section 4 : La remise en cause du Droit international public à partir du 20ème


siècle

Le Droit international est un Droit élaboré par l’Europe au 19 ème siècle conformément à ses
intérêts. Ce Droit a été par la suite contesté par l’URSS en 1917 et par les Etats du tiers monde,
notamment ceux issus de la décolonisation des années 1960. En effet, dès la création de l’URSS, les
bolcheviks ont adopté une série de mesures qui battaient en brèche, les règles du droit international
classique qu’ils qualifient de Droit international bourgeois. La 1ère mesure fut la publication des
traités secrets conclus par le régime tsariste. La 2nde mesure est l’annulation par la révolution
d’octobre de toute une série de traités conclus par le régime Tsariste, traités qualifiés d’odieux, parce
qu’ils sont imposés par la violence. C’est l’exemple des emprunts russes contractés sur le marché
français. La révolution a cependant maintenu les traités de bon voisinage et certains accords
économiques.
Les Etats du tiers monde ont également contesté le Droit international européo-centriste, en
dénonçant un certain nombre de règles qui exprime des rapports d’exploitation. Il s’agit des règles
relatives à la succession d’Etat et au respect des droits acquis, règles qui empêchent tout changement
révolutionnaire et qui réduisent la liberté des Etats dans la conduite de leur politique économique : ce
sont les clauses d’intangibilité et de stabilisation insérées dans les contrats de concession. Ils
contestent en plus le caractère obligatoire des règles coutumières forgées à une époque où il
n’existait pas. Ils reprochent surtout à la coutume la difficulté d’administrer la preuve de son existence
et sa durabilité car elle s’établit dans la durée, alors que les préoccupations des pays en
développement sont urgentes, immédiates et absolues.
Ils remettent en cause cette procédure d’élaboration du Droit international, car ils n’entendent
être liés que par des règles qu’ils ont adoptées en pleine connaissance de cause. En effet, s’ils
préfèrent les conventions parce qu’elles enregistrent en principe, fidèlement les volontés des parties,
ils n’ignorent pas que ces volontés sont parfois inégales, en témoignent les accords passés dans le
cadre des politiques et programmes d’ajustement structurels. Mais sans répudier la voie
conventionnelle, ni la voie coutumière, les pays en développement recourent aux résolutions et aux
actes concertés non conventionnels. Par ailleurs, ils ont forgés de nouveaux principes tels le
principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ou le principe du droit à
l’autodétermination, le principe de la dualité des normes en matière de commerce
internationale par une adaptation des principes du GATT, aujourd’hui remplacé par l’OMC, la
reconnaissance du jus cogens, etc.
Dans la même perspective, ils ont révisés ou réévalués certains principes. Ainsi, ils estiment
que les principes de souveraineté et d’indépendance de l’Etat, affirmés sur le plan juridico-
politique, ne suffisent pas, et resteraient abstraits s’ils ne s’accompagnaient pas d’une indépendance
économique. En un mot, il milite en faveur d’un Droit international réformateur, compensateur,
c'est à dire, réducteur des inégalités, d’où la lutte pour l’instauration d’un nouvel ordre économique
international (OEI). Mais ce nouvel ordre économique international qui était fondé sur l’idée d’une
solidarité internationale désintéressée n’a jamais vu le jour. Il est battu aujourd’hui en brèche par la
mondialisation et la globalisation qui privilégient les lois du marché, et qui tendent à
l’universalisation du modèle économique libéral. Aussi, la société civile internationale a-t-elle
aujourd’hui pris le relais de la lutte. C’est dans cette lancée au sommet du millénaire organisé par les
Nations Unies du 6 au 8 septembre 2000, il a été question de redéfinir les règles qui régissent les
relations internationales pour un monde plus juste.
Enfin, les pays du tiers monde cherchent a démocratisé la vie internationale et ont a cet effet la
force du nombre à l’ONU. Mais, malgré leur contestation du Droit international classique, ces Etats
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l’ont accepté sous bénéfice d’inventaire, dans la mesure où ils ont souscrit à certains principes nés du
Traité de Westphalie de 1648, à savoir les principes d’indépendance et de souveraineté.

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Première partie : Les sources du Droit international
public

Formellement, les sources constituent le processus technique de formation et d’élaboration


des diverses règles du Droit.
Les sources du Droit international figurent à l’article 38 du statut de la Cour Internationale
de Justice annexé à la Charte de l’ONU. La Cour Internationale de Justice peut les utiliser pour
trancher les litiges qui lui sont soumis. Ces sources sont :
 Les Conventions internationales générales et spéciales
 La Coutume internationale
 Les Principes généraux de Droit reconnus par les Nation civilisées
 Les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des
différentes Nations.
 L’équité (la Cour peut statuer ex aequo et bono)
Toutes ces sources ne sont pas classées sur un pied d’égalité.
En effet, les Conventions et la Coutume sont les sources principales et elles constituent le
noyau dur du Droit international.
Quant à la jurisprudence et à la doctrine, elles sont considérées dans la version anglaise
comme des sources subsidiaires et dans la version française comme des sources auxiliaires.
Les principes généraux de Droit reconnus par les Nations civilisées, sont une formule qui
date de la Société des Nations, elle est désuète et est aujourd’hui abandonnée. On parle maintenant
des principaux systèmes juridiques existant dans le monde.
La faculté pour la Cour de statuer ex aequo et bono, signifie qu’elle peut statuer contra
legem et praeter legem. Ce pouvoir exorbitant est en contradiction avec … c’est pourquoi, la Cour
Internationale de Justice n’a jamais été autorisée par les parties à statuer ex aequo et bono. L’équité
est donc une règle accessoire, ou un moyen d’interprétation des autres règles de Droit. Elle n’est
pas une source autonome de Droit. Elle ne devient source de Droit que lorsque les parties l’ont prévue
dans une Convention, et qu’en elle s’identifie à la règle de droit sous la forme de l’équité infra
legem.
Cette énumération des sources du Droit international est incomplète car il manque les
actes juridiques unilatéraux dont l’existence est incontestable. On distingue en effet, les actes
unilatéraux des Etats, que sont la notification, la reconnaissance, la protestation, la renonciation,
la promesse. Et les actes unilatéraux des Organisations Internationales , comme les résolutions,
les recommandations, les déclarations, les décisions, les règlements, les directives, les arrêts et
jugements, les avis, etc.

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Titre 1 : Les sources conventionnelles : Les Traités

Section préliminaire : La notion de Traité

Le Traité a plusieurs dénominations qui sont équivalentes : convention, protocole,


déclaration, charte, pacte, statut, constitution, accord, modus vivendi, échange de notes,
échange de lettres, mémorandum d’accord, procès verbal approuvé, et dans certains cas, code
de conduite. Toutes ces expressions qui désignent le Traité sont équivalentes.
A propos de la dénomination du traité, la Cour Internationale de Justice a affirmé dans son
arrêt du 1 er juillet 1994, dans l’affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales
entre Qatar et Bahreïn, qu’un accord international peut prendre des formes variées et se présenter
sous des dénominations diverses. Le choix pour telle et telle dénomination dépend des considérations
d’opportunité. Pour l’étude des traités, le principal référentiel est la Convention de Vienne du 23 mai
1969 sur le Droit des traités entre Etats.
A l’adoption de cette convention, tous les Etats de l’Est se sont abstenus. La France a voté
contre, l’Allemagne et l’URSS l’ont ratifié. Elle est entrée en vigueur le 27 janvier 1980 après le 35 ème
instrument de ratification déposée le 28 décembre 1979 par le gouvernement togolais. Le
préambule de la Convention de Vienne souligne le rôle fondamental des traités dans les relations
internationales et la survivance du Droit international coutumier en indiquant que cette Convention
fait cohabiter des règles coutumières et des règles relevant de la codification et du développement
progressif du Droit international. Bien avant son entrée en vigueur, cette convention était déjà
appliquée. Bien que cette convention se rapporte uniquement aux accords entre Etat, elle n’épuise pas
toutes les questions relatives au traité. En effet, certaines questions ont fait l’objet d’autres
Conventions. Il s’agit de la Convention de Vienne du 23 août 1978 sur la succession d’Etats en
matière de traité et de la Convention de Vienne du 21 mars 1986 sur le droit des traités entre
Etats et Organisations Internationales et entre Organisations Internationales.

Paragraphe 1 : Définition du traité


Malgré l’incertitude terminologique qui caractérise le traité, l’article 2 alinéa 1 a de la
Convention de Vienne de 1969, le définit comme : « un accord international conclut par écrit
entre Etats, et régit par le Droit international qu’il soit consigné dans un instrument unique ou
dans 2 ou plusieurs instruments connexes et quelque soit sa dénomination particulière ».
Cette définition appelle quelques remarques :
 Un traité est un instrument conclut par écrit, ce qui exclut les accords verbaux qui existent. La
Convention de Vienne refuse de les examiner parce qu’elle veut éviter les débats sur le système
de la volonté déclarée et le système de la volonté réelle, la volonté réelle n’étant pas toujours la
volonté extériorisée.
 C’est un accord entre Etats, ce qui exclut :
- Les accords conclus entre les particuliers, même s’ils sont d’importance
internationale.
- Les accords entre Etats fédérés qui relèvent du Droit constitutionnel de l’Etat
fédéral.
- Les accords entre autorités administratives ou organismes publics de divers pays,
lorsque ceux-ci n’agissent pas pour le compte de leur Etat. Ce sont des accords infra-
étatiques, mais ils peuvent constituer des traités, s’ils sont conclus en application de
traité tendant à promouvoir la coopération, et s’ils reçoivent l’approbation de l’Etat en
tant qu’autorité de tutelle. C’est le cas des accords de jumelage entre villes , et les
accords interuniversitaires.

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- Les accords entre Etats et individus, et entre entreprises étrangères. Ces accords
sont développés entre pays producteurs de pétrole, et les sociétés multinationales. Ces
accords relèvent généralement du Droit interne de l’Etat, mais dans la pratique, ils sont
soumis à certaines règles du Droit international, notamment en matière de règlement
des différends, voire sentence Texaco/Calasiatic contre Gouvernement Libyen du 19
janvier 1977, AFDI 1977, page 452. Il s’agit d’un arbitrage entre l’Etat libyen et 2
sociétés privées américaines, concessionnaires en matière pétrolière. Ces sociétés
contestent la légalité des mesures de nationalisation décrétées par le
Gouvernement libyen en 1973-1974, en se fondant sur les clauses d’intangibilité et
de stabilisation contenues dans ses contrats de concession. La question pausée était
de savoir si ces contrats de concession relèvent du Droit international. Pour la Libye, ce
litige doit être réglé selon le droit interne de l’Etat nationalisant, et non selon le Droit
international, car le Droit de nationaliser est l’exercice de la souveraineté permanent par
un Etat, sur ses richesses naturelles. L’Etat libyen invoque surtout une norme de jus
cogens, insusceptible de tout contrôle par l’arbitre. Enfin, elle invoque à l’appui de son
argumentaire la Charte des droits et des devoirs économiques des Etats, du 12
décembre 1974. Pour l’arbitre, le Professeur René Jean DUPUY, ces contrats de
concession se rattachent au Droit international bien qu’il soit d’avis que la
nationalisation est un attribut essentiel de la souveraineté territoriale. Il ajoute en
substance que : « dire que le Droit international régit les rapports contractuels
d’un Etat et d’une personne privée étrangère, ne signifie nullement que celle-ci
soit assimilée à un Etat, ni que le contrat qu’elle a conclu avec lui soit assimilé à
un traité ».
Dans tous les cas, même internationalisés, ces contrats ne sont pas assimilables à
des traités. C’est du reste ce que confirme la jurisprudence internationale, quand elle
admet que : « tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que
sujets de Droit international, a son fondement dans une loi nationale ». C’est ce qui
ressort des arrêts relatifs aux emprunts serbes et brésiliens, CPJI, 1929.
- Les accords conclus entre 2 chefs d’Etat ou de gouvernement, à l’occasion de
transactions commerciales, parce que les parties se comportent ici comme l’aurait fait
des contractants privés. Cela veut dire que 2 peuvent conclure un accord soustrait au
Droit international public.
Mais le Saint Siège ou la Cité du Vatican et le CICR peut conclure des traités. Enfin, un
communiqué conjoint ou un communiqué commun, publié à l’issu d’une rencontre
entre chefs d’Etat, peut très bien être considéré comme un traité par les Etats, le Droit
international conventionnel étant peu formaliste.

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Paragraphe 2 : La classification des traités
Les traités sont classés d’un point de vue matériel et d’un point de vue formel.

A. La classification du point de vue matériel

 On distingue entre traité-loi et traité-contrat :


Cette distinction n’a aucune portée juridique. En réalité, le Droit international emprunte ici,
certains concepts au Droit interne, notamment privé. Les traités-lois formulent des règles générales
et impersonnelles, exemple la Charte de l’ONU, le Pacte de la société des Nations. Quant au
traité-contrat, il comporte un échange de droits et d’obligations comme les contrats
synallagmatiques. Exemple : les traités d’alliance, les traités de commerce.

 On distingue entre traités généraux et traités spéciaux :


Cette distinction est d’origine conventionnelle puisqu’elle est indiquée à l’article 38 du statut
de la Cour Internationale de Justice. Elle est abstraite et ne répond pas aux besoins de la pratique.

 On distingue entre traités constitutifs d’Organisations Internationales et les traités purement


normatifs comme la Convention de Vienne de 1969.

B. La classification du point de vue formel

 Suivant la qualité des parties, on distingue les traités conclus entre Etats, les traités conclus
entre Etats et Organisations Internationales, et les traités conclus entre Organisations
Internationales.
 D’après le nombre des parties, on distingue les traités bilatéraux, et les traités multilatéraux ou
plurilatéraux. Les traités plurilatéraux sont ceux dont le nombre des parties est supérieur à 2,
mais reste limité contrairement aux traités multilatéraux qui sont susceptibles de devenir des
traités universels. Mais, dans la pratique, il n’y a pas de différence substantielle entre ces 2
catégories de traités.
 D’après la procédure, on distingue les accords en forme simplifiée, appelés executive
agreements aux Etats-Unis d'Amérique, et les accords en forme solennelle appelés
également traités solennels. Les 1ers entrent en vigueur dès leur signature, tandis que les 2nds
exigent la ratification pour leur application. Qu’il s’agisse d’accords en forme solennelle ou
d’accords en forme simplifiée, tous ont la même portée en Droit interne, et sont supérieurs à
celui-ci, conformément à l’article 151 de la Constitution du Burkina Faso du 11 juin 1991. Par
ailleurs une même question peut faire l’objet d’un accord en forme simplifiée et en forme
solennelle selon les moments. Ex : compromis du 16 Septembre 1983 par laquelle le Mali et le
Burkina ont porté leur différend frontalier devant la CIJ était un accord en forme simplifiée
alors que le compromis signé par le Burkina et le Niger le 24 Février 2009 et entré en
vigueur le 20 Novembre 2009, et le compromis signé par le Burkina et le Bénin en
Septembre 2009 portant tous deux sur les différends frontaliers qui les opposent, sont des
accords en forme solennelle.

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Chapitre 1 : La conclusion des traités

En ce qui concerne la conclusion du traité, un large domaine d’intervention est laissé au


Droit interne. De plus, les procédures conventionnelles supposent un certain formalisme. En effet,
l’élaboration d’un traité est une opération complexe, car un traité ne devient un acte juridique
qu’après accomplissement d’un ensemble de procédures réglementées par le Droit interne et par
la pratique internationale. Ce que l’on appelait jadis jus tractatus, c'est à dire le droit de conclure
des traités, est l’expression de la souveraineté de l’Etat. Il s’agit là d’une compétence qui intéresse à
la fois l’ordre interne et l’ordre international. En effet, dans la Constitution de chaque pays, on
trouve les règles du Treaty Making Power, en vertu desquelles, certaines autorités publiques
interviennent dans les traités (voir article 148-151 de la constitution du 11 juin 1991 du Burkina
Faso).
Les Organisations Internationales peuvent aussi conclure des traités mais dans le domaine
de leurs compétences.

Section 1 : La procédure commune d’élaboration des traités bilatéraux et


multilatéraux

Paragraphe 1 : L’élaboration du texte du traité


Les étapes d’élaboration du traité sont : les pleins pouvoirs pour négocier, le choix de
langue, la contexture du traité (son architecture générale), et enfin, l’adoption du traité.

A. Les pleins pouvoirs pour négocier

Quand on élabore un traité, chaque partie intéressée est représentée par un plénipotentiaire,
c'est à dire par une personne munie de pleins pouvoirs, pour négocier et engager l’Etat. Mais ces
pleins pouvoirs ne sont pas nécessaires quand c’est le chef de l’Etat, le chef du gouvernement ou
le ministre des affaires étrangères qui sont les négociateurs. De même, ils ne sont pas nécessaires
si les actes du négociateur doivent être confirmés par les autorités compétentes de son Etat. La
jurisprudence internationale estime que tout chef d’Etat est présumé pouvoir agir au nom de
l’Etat dans ses Relations internationales.
Selon l’article 148 de la Constitution burkinabè, c’est le Président du Faso qui négocie,
signe et ratifie les traités et accords internationaux. Ce n’est qu’une clause de style.
La vérification des pleins pouvoirs dans les Conférences internationales, offrent l’occasion
aux Etats de contester la représentativité de tel ou tel gouvernement ou Etat.
B. Le choix de la langue

Quand 2 Etats concluent un traité, le texte est rédigé en 2 langues qui font foi. S’il s’agit de
traités multilatéraux, le problème devient complexe. En effet, pendant longtemps, on utilisait le latin et
le français, parce que ces 2 langues étaient répandues. De nos jours, c’est l’anglais qui est répandu,
mais dans la charte des Nations Unies, on a retenu 5 langues officielles, à savoir, l’anglais, le
français, l’espagnol, le russe et le chinois. Dans la pratique, on y a ajouté l’arabe.
La Convention de Vienne de 1969 a été établie en 6 langues et tous les textes font
également foi. Cette profusion de langues pose souvent des problèmes d’interprétation.
Exemple : la résolution 242 du Conseil de Sécurité adopté le 22 novembre 1967 à la suite
de la guerre de 6 jours, contient une disposition qui a été interprétée différemment selon la version
française, et selon la version anglaise. Cette disposition concerne le retrait des forces armées
israéliennes des territoires occupées lors du récent conflit.

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Aussi, le comité de rédaction qui est chargé de rédiger le traité dans toutes ces langues
officielles dont chacune fait foi, rencontrent-il souvent des difficultés.

C. La contexture du traité

Le traité se présente avec un préambule et un dispositif.


Le préambule comporte 2 points :
- L’énumération des parties appelées Hautes Parties Contractantes. En principe cette
énumération est faite par ordre alphabétique, pour respecter le principe d’égalité entre
les Etats. Mais il y a une exception à ce principe, en effet la règle de l’alternance
permet de faire figurer en tête de la liste des Etats, l’Etat auquel l’exemplaire du traité
est destiné.
- L’exposé des motifs : il est fait sous forme de déclaration générale relative à l’objet et
au but du traité. Contrairement au préambule de la constitution, le préambule d’un
traité n’a aucune valeur juridique. La Cour Internationale de Justice ne s’en prive pas,
mais il arrive parfois qu’au début du texte d’un traité, la définition des termes utilisés
soit donnée. Exemple : Article 2 de la Convention de 1969 sur le Droit des traités.
Cette pratique est utile s’il s’agit d’une Convention portant sur un objet technique.

Le dispositif :
C’est le corps du traité. Il peut comprendre les articles (111 articles dans la Charte de l’ONU,
248 articles dans le Traité de Rome, du 25 Mars 1957 instituant la CEE).
Ces articles peuvent être regroupés en chapitre. C’est le cas de la charte de l’ONU, où en Titre
et en chapitre. C’est le cas de la Convention de la Haye de 1907 où le règlement pacifique des
conflits, ou enfin en chapitre et en section (Traité de Rome) . En plus des articles le corps du traité
comprend des clauses finales. Ceux sont des clauses relatives aux mécanismes d’existence
juridique du traité. Elle porte sur la procédure d’amendement ou de révision, sur les modalités
d’entrée en vigueur, sur la durée du traité et l’adhésion des Etats tiers etc.

Le traité comporte parfois des annexes ou protocoles qui sont séparés de lui pour éviter de
l’alourdir mais juridiquement ils font partie intégrante du traité et possède la même force
obligatoire que les autres éléments du dispositif, à savoir les articles et les clauses finales.
Exemple : la Convention de Montégo Bay sur le nouveau droit de la mer comporte 9
annexes, alors que l’accord de Marrakech de 1974 adopté à l’issue des négociations de Uruguay
Round et instituant l’OMC, comprend 6 annexes elles mêmes composées de divers accords et
mémorandums.

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D. L’adoption du traité

Si c’est un accord bilatéral, l’adoption est faite par les 2 parties. Mais, si c’est un traité
multilatéral, l’adoption est faite par tous les Etats. Il se pose alors des problèmes car il faut respecter
la souveraineté des Etats qui ont participé à des Conférences. Pour se faire, on se réfère à la règle de
l’unanimité.
L’inconvénient de ce système c’est qu’il empêche l’adoption du traité si un Etat s’y oppose.
C’est pourquoi, dans la pratique internationale, le système de la majorité des 2/3 des Etats présents et
votant a été retenu. Mais cette solution est tenue en échec par le processus du consensus apparu à
l’ONU en 1964 et qui est en fait une forme déguisée de l’unanimité (voir AFDI 1974 Page 456).
Ainsi, un traité sera adopté sans vote et sans contestations car il y a eu en coulisse des consultations
effectuées par le président de la Conférence.
Si le traité est adopté, il est authentifié soit par la signature, soit par le paraphe.
 La Signature : elle exprime l’accord des plénipotentiaires sur le texte rédigé et fixe le traité dans
l’espace et dans le temps. C’est à partir de là que l’on distingue les accords en forme solennelle
et les accords en forme simplifiée.
S’il s’agit d’un accord en forme solennelle, la signature doit être suivie de la
ratification. Mais s’il s’agit d’un accord en forme simplifiée, la seule signature engage l’Etat qui
est juridiquement lié.
Mais un Etat qui a signé un traité solennel ne peut pas adopter un comportement qui
viderait de toute substance son engagement ultérieur lorsqu’il exprimerait son consentement à
être lié (voir article 18 de la Convention de Vienne).
A cet égard, la Cour Internationale de Justice a écrit que les accords signés mais non
ratifiés peuvent constituer l’expression fidèle des vues communes des parties, à l’époque de la
signature (voir CIJ arrêt du 16 mars 2001 rendu dans l’affaire de la délimitation maritime et
des questions territoriales entre le Qatar et le Bahreïn ).
Cela dit, il peut arriver que le paraphe précède la signature.
 Le Paraphe : le traité paraphé signifie que les négociateurs apposent leurs initiales au bas du
traité avant la signature de celui-ci. Cela arrive quand les négociateurs n’ont pas les pleins
pouvoirs pour signer. Mais ils peuvent apposer une signature ad referendum c'est à dire une
signature provisoire qui doit être confirmée par les autorités compétentes, et cette signature est
rétroactive.

Paragraphe 2 : L’expression par l’Etat de son consentement à être lié


Un traité n’est obligatoire à un Etat que quand il exprime sa volonté à être partie. Les modes
d’expression du consentement sont nombreux, mais la ratification est le mode normal à côté de
l’approbation, de l’acceptation et de l’accession.

A. La ratification
C’est un acte postérieur dans le temps à la signature d’un traité, acte par lequel une
autorité étatique consent à ce que le traité devienne définitif et obligatoire, s’engageant
solennellement au nom de l’Etat à l’appliquer.
Le Droit international n’impose aucune forme particulière de ratification. Mais en général, la
ratification se fait par lettre de ratification qu’échangent les Hautes Parties Contractant. Cet
échange est constaté par un procès verbal qui est daté et signé.
Mais en réalité, chaque Etat élabore son instrument de ratification, qui l’envoie au dépositaire
de la Convention pour les traités multilatéraux. Mais l’envoi des instruments de ratification est
susceptible de lier l’Etat. Il n’existe par ailleurs aucune obligation pour un Etat de procéder à la
ratification d’un traité qu’il a signé, car la ratification est une compétence discrétionnaire. En
conséquence, l’autorité interne chargée d’y procéder est libre de le faire au moment où elle le juge
bon. Il n’y a donc pas de délai précis pour ratifier un traité. C’est pourquoi après avoir signé, à Rome
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en 1950 la Convention européenne des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales , la
France a attendu 24 ans soit en 1974 pour ratifier cette convention.
Mais la ratification des conventions adoptées par la Conférence internationale dans le cadre de
l’Organisation Internationale du Travail doit être faite dans un délai d’un an ou au plus 18 mois.
C’est donc à la diligence de chaque Etat qu’intervient la ratification.
Un Etat peut également après signature, refuser de ratifier un traité.
Exemple : le Sénat américain a refusé de donner l’autorisation de ratifier le Traité de
Versailles ou Traité de Paix, le 19 mars 1920, de même que l’accord SALT 2 de 1979.
Il n’y a pas de ratification partielle ou conditionnelle.
Si un Traité n’est pas ratifié, cela n’engage pas la responsabilité internationale de l’Etat, car il
n’a commis aucun manquement à ses obligations sous réserve du respect des dispositions de l’ article
18 de la Convention de Vienne.
Comme les Etats, les Organisations Internationales expriment aussi leur consentement à
être liées par les Traités, non par la ratification, mais par l’acte de confirmation formelle.
La ratification est influencée par la notion de mandat connue en Droit civil. De ce fait, elle
est semblable à la confirmation rétroactive faite par le mandant de l’acte effectué par le
mandataire.
On estime en effet, qu’il est normal que l’autorité qui est investie d’une compétence extrême,
c'est à dire, l’exécutif, se prononce sur un acte juridique susceptible d’affecter les intérêts de la
Nation. Ainsi, cette autorité (l’exécutif) pourra éviter de s’engager, si la représentation nationale (le
parlement) estime que les obligations envisagées sont inacceptables car trop lourdes. Enfin, la
ratification permet d’éviter des controverses sur l’excès de pouvoir, éventuellement commis par un
plénipotentiaire lors de la négociation et de la signature.

B. Les autres modes d’expression du consentement


La Convention de Vienne utilise indifféremment l’acceptation, l’approbation et la
ratification. L’acceptation et l’approbation sont des modes d’expression apparus en 1945. Ils ne
sont pas différents de la ratification parce que ceux sont tous des actes postérieurs à la signature
dont l’accomplissement est nécessaire pour engager définitivement l’Etat. Mais ces 2 modes
d’expression du consentement sont moins solennels parce que le formalisme qu’exige la ratification
n’est pas nécessaire. En effet, ces procédures sont conduites par des autorités moins haut placées dans
la hiérarchie des organes de l’Etat, habilités à exprimer son consentement. En tout état de cause,
l’article 14, alinéa 2 de la Convention de Vienne dispose que : « le consentement d’un Etat à être
lié par un traité, s’exprime par l’acceptation ou l’approbation dans des conditions analogues à
celles qui s’appliquent à la ratification ».

C. Les modes d’expression du consentement en droit comparé


L’autorité chargée de la ratification est variable selon les régimes constitutionnels. Ainsi, dans
les régimes d’assemblée ou régimes conventionnels, c’est l’organe législatif qui intervient, mais
dans les régimes parlementaires et présidentiels, il y a un partage de compétences entre
l’exécutif et le législatif.
 Dans les Etats socialistes : dans les constitutions soviétiques de 1936, et du 7 octobre 1977,
le praesidium du soviet suprême de l’union était seul compétent pour ratifier les traités.
 Dans la Confédération Helvétique : la constitution de 1874 révisée en 1999, fait intervenir
l’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral. L’Assemblée fédérale étant l’organe suprême.
Mais certaines catégories de traité peuvent être soumises à un référendum. Il s’agit des traités
conclus pour une durée de 15 ans ou plus, si une telle demande est faite par 30.000 citoyens,
ou par 8 cantons. Il en était ainsi pour l’adhésion de la Suisse aux Nations unies.
 Aux Etats-Unis d'Amérique : la Constitution de 1787 adoptée à Philadelphie énonce que les
traités formels doivent être ratifiés par le Président si la majorité des 2/3 des Sénateurs
présents y consent. En effet, si l’Etat fédéral a le monopole des relations avec l’extérieur, les Etats
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membres représentés par le Sénat, conservent la possibilité d’exercer un contrôle sur l’exercice de
cette compétence. Le Sénat a par exemple, refusé de donner son autorisation pour la ratification
du pacte de la Société des Nations (SDN), pourtant élaboré par Wilson (alors président
américain), parce que les Etats-Unis d'Amérique voulaient retourner à l’isolationnisme. Mais les
exsecutives agreement permettent à l’exécutif de réagir contre ces dispositions
constitutionnelles.
 Au Royaume-Uni : il n’y a pas de constitution écrite, mais dans la pratique, le gouvernement
soumet au parlement les traités susceptibles de modifier le droit interne britannique. Et si dans
un délai de 3 semaines les parlementaires ne font pas connaître leur intention d’ouvrir une
discussion sur le traité, ce silence équivaut à une approbation, et le gouvernement pourra
recourir aux formalités de ratification.
 En France : sous la 3 ème République, les lois constitutionnelles de 1875 distinguaient entre les
traités devant être soumis à ratification, et ceux qui n’ont pas besoin de l’être. La constitution
de la 4 ème République de 1946 a conservé cette dichotomie (distinction binaire entre les traités
faisant l’objet de ratification et ceux qui ne faisaient pas l’objet de ratification) que la constitution
de la 5ème République a reprise dans les articles 52 et 53. Ainsi, selon l’article 52 de la
Constitution du 4 octobre 1959, le Président négocie et ratifie les traités, mais il est seulement
informé de toute négociation d’un traité qui ne sera pas soumis à ratification. L’article 53
énumère les traités qui doivent être soumis au Parlement. Il s’agit des traités de paix, des traités
de commerce, des traités ou accords relatifs à l’Organisation Internationale, ceux qui
engagent les finances de l’Etat, ceux qui modifient les dispositions de nature législative, ceux qui
sont relatifs à l’état des personnes, enfin, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de
territoire.
Pour ratifier il faut l’autorisation de l’autorisation de l’Assemblée nationale et du Sénat. Une
question se pose cependant : l’autorisation de ratification du parlement, lie-t-elle la compétence
du chef de l’Etat ? Autrement dit, est-il obligé de ratifier ? La réponse est non car il a un pouvoir
discrétionnaire en la matière, et il n’est donc pas tenu de ratifier malgré l’autorisation parlementaire.
Mais s’il arrive ratifie sans autorisation parlementaire alors que celle-ci est prévue par la constitution,
on se trouve dans ce cas en face d’une ratification imparfaite ou irrégulière.
Si l’autorisation de ratifier un traité émane du parlement, elle peut également émaner d’un
référendum ou d’une consultation populaire. C’est le cas lorsqu’il s’agit de cession, d’échanges et
d’adjonction de territoire. Il faut dans ce cas le consentement des populations (article 53, alinéa 2).
Cet article 53 met ainsi en œuvre le principe de la libre détermination des peuples ou le principe
du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.
Le référendum est également nécessaire pour tout projet tendant à autoriser la ratification
d’un traité qui, sans être contraire à la constitution, aurait une incidence sur le fonctionnement des
institutions (article 11 de la constitution de 1958).
Mais que ce passe-t-il quand un traité comporte une clause contraire à la constitution ?
Selon l’article 54 de la Constitution française et l’article 150 de la Constitution
burkinabé, il faut réviser la constitution avant de ratifier ou d’approuver le traité. Cela arrive si le
Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le 1 er ministre ou le Président
de l’une ou l’autre Assemblée, à déclarer qu’un engagement international comporte une clause
contraire à la constitution. Exemple : par une décision du 9 avril 1992, le Conseil constitutionnel,
saisi par le président de la République française, a jugé que la ratification du traité de Maastricht (traité
qui créa l’Union Européenne), ne pouvait intervenir qu’après révision de la constitution.
Il en fut de même dans sa décision du 31 décembre 1997, relative au traité d’Amsterdam
du 2 octobre 1997, et dans sa décision du 22 janvier 1999, relative au statut de Rome sur la Cour
Pénale Internationale, adopté en 1998.
Mais parfois, pour ne pas retarder le progrès du droit, certaines juridictions constitutionnelles
ou certains organismes consultatifs, mûs par le pragmatisme, procèdent à des interprétations

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constructives et même téléologiques qui débouchent sur le non révision de la constitution. Ce fut le
cas surtout pour le statut de Rome sur la Cour Pénale Internationale.
Enfin, l’acte de ratification était en droit français un acte de gouvernement, donc insusceptible
de recours contentieux, mais depuis l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 18 décembre 1998,
dans l’affaire SARL du parc d’activités de Blotzheim, le juge administratif contrôle la régularité de
la ratification des traités. Il a même annulé un décret portant publication d’un accord approuvé en
méconnaissance de l’article 53 de la constitution (CE, 23 février 2000, Bamba Dieng et AS,
RGDJP, 2000, p.812).
 Au Burkina Faso : à l’époque, c’était le ministère des affaires étrangères qui était seul,
compétent pour ratifier et dénoncer les traités au nom de l’Etat (cf. articler 1 er du décret n°353-
Presse-AET du 17 août 1961, JO de Haute Volta du 19 août 1961, p.801).
Mais les constitutions ultérieures de 1970, 1977 et 1991, ont consacré un régime de
ratification des traités similaires à celui de la 5 ème République française.

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Section 2 : Introduction du traité dans l’ordre juridique international

L’introduction du traité dans l’ordre juridique international est fonction de son entrée en
vigueur et de son enregistrement ou de sa publication.

Paragraphe 1 : L’entrée en vigueur du traité


Le moment de l’entrée en vigueur d’un traité dépend de la volonté des parties. L’article 24,
alinéa 4 de la Convention de Vienne dispose que les traités entrent immédiatement en vigueur
après leur adoption. Mais, les parties peuvent prévoir que l’entrée en vigueur est conditionnée à la
réalisation de certaines conditions. L’entrée en vigueur n’est donc pas concomitante (simultanée) de la
conclusion du traité.
Si le traité ne contient aucune clause d’entrée en vigueur, il faut distinguer selon qu’il s’agit
d’un accord en forme simplifiée ou d’un traité solennel.
S’il s’agit d’un accord en forme simplifiée, il entre en vigueur dès la signature. Mais, s’il
s’agit d’un traité solennel ou d’un accord en forme solennelle, il n’entre en vigueur qu’après
ratification. A ce niveau, on distingue le traité bilatéral et le traité multilatéral.
Le 1er, accord en forme simplifiée, entre en vigueur après échange des instruments de
ratification entre les 2 Etats. Quant au 2 nd, accord en forme solennelle, on peut envisager plusieurs
solutions pour son entrée en vigueur :

 1ère solution : c’est l’unanimité, c'est à dire qu’il faut que tous les Etats l’aient ratifié. C’est un
véritable pouvoir de veto accordé à un seul Etat. Exemple : le traité établissant une constitution
pour l’Europe, signé à Rome le 29 octobre 2004 par les 25 membres de l’Union Européenne.
Ce traité dispose en son article IV-447 que :
« Le présent traité est ratifié par les hautes parties contractantes conformément à leurs
règles constitutionnelles respectives.
Les instruments de ratification sont déposés auprès du gouvernement de la
République italienne. Le présent traité entre en vigueur le 1 er novembre 2006, à condition
que tous les instruments de ratification aient été déposés, ou à défaut, le 1 er jour du 2 ème
mois suivant le dépôt de l’instrument de ratification de l’Etat signataire, qui procède le
dernier à cette formalité. »
La condition d’entrée en vigueur de ce traité est l’unanimité. Et tout refus de ratification
empêche son entrée en vigueur. A la suite du référendum organisé le 29 mai 2005 par la France pour
la ratification de ce traité, le peuple français a répondu négativement. Le peuple hollandais lui a
emboîté le pas, en refusant également de ratifier le traité à la suite du référendum organisé le 1 er juin
2005.
 2ème solution : on peut exiger la ratification par un nombre déterminé d’Etats, en exigeant une
certaine qualité. Exemple : l’entrée en vigueur de la Charte des Nations Unies était
subordonnée à la ratification par tous les Etats membres permanents du Conseil de Sécurité
et par la majorité des autres Etats signataires.
 3ème solution : on peut appliquer provisoirement le traité avant son entrée en vigueur, compte
tenue de la lenteur de la procédure parlementaire (article 25 de la Convention de Vienne).

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Paragraphe 2 : L’enregistrement et la publication des traités internationaux
La publicité des traités est assurée par l’enregistrement, qui est une inscription sur un
régime spécial tenu avant 1945 par le Secrétariat de la Société des Nations, et depuis 1945, par le
Secrétariat de l’ONU. La publication permet d’éviter les inconvénients de la diplomatie secrète
ou des traités secrets. Et la sanction d’un traité non enregistré est le défaut de valeur juridique et
son inopposabilité. L’obligation d’enregistrer un traité est prévue à l’article 18 du Pacte de la
Société des Nations, à l’article 102 de la Charte de l’ONU et à l’article 80 de la Convention de
Vienne de 1969. Ainsi, après leur entrée en vigueur, les traités sont transmis au Secrétariat de l’ONU
en vue de leur enregistrement et de leur publication. La Convention de Vienne universalise cette
obligation d’enregistrement en ne distinguant pas entre les membres et les non membres de l’ONU.

Section 3 : Les aspects spécifiques propres à la conclusion des traités


multilatéraux

Les traités multilatéraux ne sont apparus qu’au 19 ème siècle, mais avant ils formaient un
faisceau de traités bilatéraux.
Le 1 er grand traité multilatéral est le traité de Paris du 30 mars 1856 qui mit fin à la
guerre de Crimée, entre d’un côté la France et l’Angleterre, et de l’autre, la Russie.
Aujourd’hui, on assiste à une résurgence ou à une renaissance de cette catégorie
d’instruments dont les Conventions de Lomé 1 de 1975, de Lomé 2 de 1979, de Lomé 3 de 1984,
de Lomé 4 de 1989 et de l’accord de Cotonou du 23 juin 2000, constituent un remarquable
exemple. En effet, ils sont conclus entre les Etats membres et celle-ci d’une part, et les Etats ACP
(Afrique-Caraïbe-Pacifique) d’autre part. Ils apparaissent ainsi comme des traités bilatéraux à partie
multiple.

Paragraphe 1 : L’institutionnalisation de la procédure d’élaboration


Elle comprend la conclusion du traité dans le cadre des Conférences internationales, et la
conclusion des traités par un organe d’une Organisation Internationale.

A. L’élaboration du traité par des Conférences Internationales

Au 19 ème siècle, ces Conférences internationales s’appelaient des Conférences


diplomatiques. Ce sont des Conférences convoquées à l’initiative d’un ou de plusieurs Etats, c’ets le
cas des Conférences de la Haye de 1899 et de 1907, et de la Conférence de San Francisco.
Aujourd’hui, elles sont complétées par des Organisations Internationales.

1. La composition de la Conférence
Il n’y a pas toujours eu un accord sur la détermination des Etats qui vont participer à la
Conférence, en raison des vicissitudes (des déséquilibres) Est – Ouest, et du fait que certains Etats ne
sont pas reconnus par l’ensemble de la Communauté internationale. C’est la Conférence qui établit
la liste des Etats invités, mais de nos jours, sont également invités certains mouvements de libération
nationale, à condition qu’ils soient reconnus par des organisations régionales comme l’Union
africaine, la Ligue des Etats arabes et l’Organisation des Etats américains (OEA), etc. mais ces
mouvements ne disposent pas du droit de vote à la Conférence. Telle était le cas de l’OLP
(Organisation de Libération pour la Palestine) où les Etats-Unis d'Amérique s’étaient opposés à sa
représentation aux Nations Unies.

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2. Le fonctionnement de la Conférence
L’Etat où se tient la Conférence est chargé de son secrétariat. Dès que celle-ci se réunit, elle
constitue son bureau, choisit son président qui est une personnalité de l’Etat invitant, le vice
président étant choisis entre les différents groupes : le groupe des occidentaux, le groupe des
américains, les socialistes, les africains, les arabes et asiatiques. La Conférence se subdivise après en
Commissions chargées chacune d’examiner un problème particulier. Puis les travaux commencent par
l’examen du projet de traité. Les Etats peuvent présenter des amendements isolément ou
collectivement, et une fois que le nouveau texte est adopté, il est renvoyé au Comité de rédaction,
qui élabore un texte définitif dans toutes les langues officielles. La Conférence se réunit alors en
Assemblée plénière, et statue à la majorité des 2/3 des Etats présents et votants, après quoi, l’Acte
final de la Conférence est établi et signé par les Etats. Mais, les Organisations Internationales et les
entités non étatiques peuvent le signer. Exemple : la Communauté Economique Européenne et le
Conseil des Nations pour la Namibie ont signé l’Acte final de la 3 ème Conférence des Nations
Unies sur le droit de la mer.

B. L’élaboration du traité par un organe d’une Organisation Internationale

C’est une procédure fréquente car de nombreux traités sont élaborés dans ce cadre. Exemple :
Pour l’ONU, l’article 62 de la Charte reconnaît cette compétence au Conseil Economique et Social.
Mais, c’est l’Assemblée Générale des Nations Unies qui est chargée de l’élaboration des
Conventions de codifications du Droit international . L’Assemblée générale a attribué cette tâche à
la Commission de Droit international qu’elle a créée le 21 novembre 1947.
Il existe cependant quelques originalités. En effet, l’élaboration des Conventions
internationales du travail se fait par l’Organisation Internationale du Travail, qui est une
organisation à caractère tripartite, puisqu’elle comprend 2 représentants du gouvernement, un
représentant des travailleurs et un représentant des employeurs. Le droit de vote est accordé
individuellement à chaque représentant. Les représentants des travailleurs et des employeurs sont
indépendants des représentants gouvernementaux.
La différence avec l’élaboration du traité dans le cadre de la conférence internationale, c’est
qu’ici, les Etats n’ont pas besoin de désigner des plénipotentiaires à la conférence, ce sont leurs
représentants qui y siègent.

Paragraphe 2 : L’extension des traités aux Etats tiers


Cette extension s’opère par 2 procédés :
 La signature différée et l’adhésion
 La pratique des réserves

A. La signature différée et l’adhésion

En théorie elles sont distinctes, mais en pratique elles se rapprochent.

a. La signature différée
A l’origine c’était un procédé qui devait permettre à un négociateur qui manquait
d’instructions de son gouvernement, de les attendre en différant la signature du traité.
De nos jours, c’est une procédure par laquelle un Etat qui n’a pas participé à la négociation
d’un traité, va apposer sa signature après coup, ensuite il donnera sa ratification.

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b. L’adhésion ou l’accession
C’est l’acte juridique par lequel, un Etat qui n’est pas partie à un traité, se place
volontairement sous l’Empire des dispositions de ce traité, en adressant généralement une
déclaration d’adhésion au dépositaire du traité, qui communique l’instrument d’adhésion aux autres
parties.
Il existe les adhésions sous réserve de ratification.

B. La pratique des réserves

1. Définition
Selon l’article 2, alinéa 1 d de la Convention de Vienne de 1969 : « c’est une déclaration
unilatérale émanant à n’importe quel moment, par laquelle l’Etat modifie l’effet juridique, ou
fait obstacle à l’application d’un, ou de plusieurs articles du traité ».
L’Etat qui formule la réserve est appelé Etat réservataire, l’Etat qui l’accepte est appelé Etat
acceptant et l’Etat qui la rejette est appelé Etat objectant.
La réserve se distingue de la déclaration interprétative. En effet, il arrive qu’un Etat, au
moment où il est partie à un traité, formule une déclaration interprétative, visant un ou plusieurs
articles de ce traité, déclaration qui signifie comment cet Etat interprète telle ou telle disposition du dit
traité. Par conséquent, la déclaration interprétative ne cherche pas à exclure une disposition, mais à
préciser la portée que l’Etat donne à telle ou telle disposition. Cette pratique est fréquente aux Etats-
Unis d'Amérique avec le Sénat. Mais parfois, la déclaration interprétative est utilisée pour
contourner l’interdiction d’une réserve. La réserve ne concerne pas seulement les traités. Elle peut
concerner également les résolutions d’une Organisation Internationale, quand elles ont été
adoptées par consensus. Ces réserves expriment la position formelle d’un Etat à l’égard de la
résolution en cause de sorte que son silence ne pourra pas ultérieurement lui être opposé comme
valant acquiescement. Enfin, comme les Etats, les Organisations Internationales peuvent aussi
émettre des réserves aux traités auxquels elles participent.

2. Les fondements des réserves


Les réserves se rattachent à la conception volontariste du Droit international. Mais elles
ne jouent que pour des traités multilatéraux. Par conséquent, elles ne concernent pas les traités
bilatéraux, parce qu’elles entraîneraient leurs disparitions en raison de la réciprocité des prestations et
des obligations. Elles sont admises en Droit international parce qu’elles facilitent l’acceptation des
traités multilatéraux, puisqu’elles permettent d’éviter que les Etats ne rejettent massivement la
Convention qui leur est proposée. En ce sens, elles favorisent l’universalisation des traités
multilatéraux. Mais l’inconvénient c’est qu’elles portent atteinte à l’intégrité du traité dont elles
entraînent le démantèlement.
Dans la pratique internationale classique, jusqu’en 1951, les réserves aux traités
multilatéraux n’étaient possibles que si elles étaient acceptées par tous les Etats déjà parties. Ainsi, si
un Etat fait une objection à la réserve, l’Etat réservataire n’est plus partie au traité. Il en est exclu. Cela
se concevait à l’époque, car la Communauté internationale était homogène. Ce n’est plus le cas
aujourd’hui. Aussi, a-t-on admis des assouplissements à la pratique classique, assouplissements qui
constituent la réglementation en matière de réserve.
3. Les règlementations du droit des réserves
Le 1 er assouplissement résulte de l’avis consultatif de la Cour Internationale de Justice
du 28 mai 1951 sur les réserves, sur la convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide du 9 décembre 1948. L’Union Soviétique et les autres pays de l’Est avaient formulés
une réserve aux articles 9 et 12 de cette Convention. Dans cet avis, la CIJ a admis la possibilité de
formuler une réserve, à condition que celle-ci soit compatible avec l’objet et le but du traité. On ne
peut donc plus à partir de cet avis, formuler n’importe quelle réserve. Les Etats qui ont formulés la

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réserve, ne partagent pas ce point de vue, car pour eux, chaque Etat est souverain et a le droit
incontestable de faire une réserve à n’importe quel traité et en toute liberté .
Le 2 ème assouplissement résulte de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités
entre Etats. En effet, cette Convention accepte les réserves aux articles 19 à 23, mais elle ne
comporte pas de clauses de réserves, en ce sens qu’elle ne précise pas les articles qui peuvent ou non
faire l’objet de réserve. Elle est donc muette ou silencieuse sur la possibilité de formuler des réserves.
Ce qui n’a pas été le cas de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples , adoptée à
Nairobi au Kenya le 28 juin 1981, puisqu’elle n’admet pas la possibilité de formuler des réserves. La
Convention de Vienne sur le droit des traités quant à elle, règle les questions d’opposabilité
des réserves, les effets des réserves et des objections, les effets du retrait des réserves et des
objections, et enfin, la procédure relative aux réserves. D’abord, la Convention précise les
moments auxquels les réserves peuvent être formulées. En principe, c’est à tout moment, c'est à dire à
la signature, à la ratification, à l’approbation, à l’acceptation, et enfin, à l’adhésion.
Au moment de la signature, la réserve est connue des autres parties, qui peuvent
immédiatement prendre position. Au moment de la ratification, de l’approbation ou de
l’acceptation, les négociations sont terminées, et toutes les délégations ont regagné leur pays, et
généralement c’est en ce moment que les Etats formulent les réserves. Dans ces conditions, les autres
contractants ne peuvent accepter ou rejeter la réserve en bloc.
Les inconvénients sont plus importants quand la réserve est faite à l’adhésion, c'est à dire à
un moment où le traité est devenu définitif entre les contractants originaires.
Les conditions d’acceptation des réserves sont indiquées à l’article 20, alinéa 3 et 5 de la
Convention de Vienne. Bien que cette Convention ne concerne que les traités entre Etats, l’article
20, alinéa 3 se réfère au traité constitutif d’une Organisation Internationale. Dans ce dernier cas, la
réserve doit être acceptée par l’organe compétent de l’organisation.
S’agissant des effets de l’acceptation des réserves et des objections, lorsqu’une partie à un
traité formule une réserve, elle est considérée comme partie au traité vis à vis de l’Etat qui ne formule
pas d’objection (Etat acceptant). Mais l’article 20, alinéa 4 dispose que si un Etat fait une
objection à une réserve, le traité entre en vigueur entre l’Etat objectant et l’Etat réservataire, à
moins que l’Etat objectant ne formule nettement une intention contraire . A titre d’illustration,
lors de son adhésion à la Convention internationale de New York pour la répression des attentats
terroristes à l’explosif du 12 janvier 1998, le Pakistan a assorti son adhésion d’une déclaration selon
laquelle, cette convention ne s’applique pas aux luttes, y compris la lutte armée pour la
réalisation du droit à l’autodétermination . La totalité des Etats qui ont objecté à cette déclaration
qui constituait en fait une réserve, dans la mesure où elle limite unilatéralement la Convention, ont
considéré cependant que leurs objections n’empêcheraient pas l’entrée en vigueur de la Convention
entre eux-mêmes et le Pakistan. C’est l’application des dispositions de l’article 21, alinéa 3.
L’article 22 règle la question du retrait des réserves et des objections en précisant que le
retrait peut intervenir à tout moment s’il s’agit du retrait d’une réserve, le consentement de l’Etat
acceptant n’est pas nécessaire. Le retrait prend effet à partir du moment où sa notification a été reçue
par les destinataires de cette formalité. S’agissant enfin de la procédure relative aux réserves, elle
est réglée par l’article 23. En effet, qu’il s’agisse d’une réserve ou de l’acceptation à une réserve,
qu’il s’agisse d’une objection à une réserve, la manifestation de volonté doit être formulée en écrit et
communiquée aux Etats ayant qualité de parties. Enfin, lorsqu’une réserve est faite au moment de la
signature d’un traité solennel, on exige qu’elle soit confirmée solennellement par l’Etat qui en est
l’auteur, lorsqu’il exprime définitivement son consentement à être lié par le traité. La réserve prend
alors effet à compter de sa confirmation et non de sa formulation.
En résumé, les réserves sont en principe admises sauf dans 3 cas :
 Si la réserve est interdite, c’est le cas de la Charte africaine des Droits de l’Homme et des
peuples et également le cas de la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la
désertification, dans les pays gravement touchés par la sècheresse et/ou la désertification, en

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particulier en Afrique, adoptée à Paris le 17 juin 1994, et entrée en vigueur le 26 décembre
1996.
 Si la réserve est incompatible avec l’objet et le but du traité , voir avis de la CIJ de 1951 et
article 19c de la Convention de Vienne de 1960 sur l’élimination de toutes les formes de la
discrimination raciale, une réserve sera considérée comme incompatible avec l’objet et le but de la
convention. Si les deux tiers au moins des Etats parties élèvent des objections
 S’il y a une liste d’articles auxquels il est interdit de faire des réserves . Exemple : la
convention de Genève de 1958 sur le plateau continental a interdit toute réserve aux articles 1 er et
2 mais cela n’a pas empêché la France d’accompagner son adhésion d’une réserve à ces
dispositions. Sur ce point, voir France de Hartingh, la position française à l’égard du plateau
continental, AFDI 1965, page 725.

Section 4 : L’institution du dépositaire

Ce sont les articles 76 à 79 de la Convention de Vienne qui régissent les fonctions du


dépositaire. Qui peut assumer les fonctions de dépositaire ? Réponse : il peut s’agir :
 Soit d’un Etat, c'est à dire l’Etat partie au traité sur le territoire duquel celui-ci a été signé .
Exemple : La Charte des Nations unies a été signée à Washington. Donc ce sont les Etats-Unis
d'Amérique qui en sont les dépositaires ; il y a aussi comme exemple, les 4 Conventions de
Genève du 12 août 1949 sur le droit de la guerre sont déposées près du Conseil Fédéral
Suisse. La Suisse en est le dépositaire donc.
 Soit de plusieurs Etats : exemple : le Traité de Moscou du 25 juillet 1963, relatif à l’interdiction
des essais nucléaires, a été élaboré par les Etats-Unis d'Amérique, l’Union Soviétique et le
Royaume-Uni. Et pour des raisons politiques liées à la guerre froide, ces 3 Etats en sont les
dépositaires. Cette pratique s’est généralisée par la suite.
 Soit d’un organe international : exemple : les secrétaires des Organisations Internationales sont
dépositaires des Conventions créant ces organisations. Mais dans la pratique, c’est le Secrétaire
Général de l’ONU qui est désigné comme dépositaire. Ce n’est pas en tant qu’individu, mais en
tant qu’organe de l’institution car il est choisi en qualité. Il gère un service public international
(article 76). En quoi consiste ce service public ? Réponse : il garde l’instrument original du
traité, réceptionne les déclarations par lesquelles les Etats expriment leurs volontés de
devenir ou de ne plus être partie à l’occasion par exemple de la ratification, de l’adhésion, de
la dénonciation ou du retrait. Il conserve l’unique exemplaire original, seul revêtu des
signatures manuscrites des plénipotentiaires, délivre des copies certifiées conformes, notifie les
dépôts des instruments de ratification ou d’adhésion aux autres Etats intéressés, puis dresse
un procès verbal. Le dépôt permet d’éviter, pour les signataires, les fastidieuses formalités d’un
échange de ratification entre tous les Etats. Par cette pratique, on veut éviter de rédiger la
Convention en autant d’exemplaires de contenus identiques et ayant même valeur authentique,
qu’il existe de parties contractantes.
La création de la fonction de dépositaire est liée au développement des traités
multilatéraux. Cette fonction est administrative lorsqu’elle est dévolue à un organe international,
puisque celui-ci reçoit, constate et transmet. La question qui se pose est de savoir s’il peut refuser de
recevoir un instrument d’acceptation, quand bien même celui-ci émanerait du chef de l’Etat, si cette
acceptation était donnée en violation manifeste des règles de droit constitutionnel internes relatives
au Treaty Making Power.
Pour le Professeur Basdevant, il devra apprécier si oui ou non la ratification imparfaite
suffit.
Pour le Professeur Jacques Dehaussy, il devra refuser de recevoir cet instrument pour éviter
que cet Etat, plus tard ne se déclare non lié par le traité.
S’il s’agit d’une dénonciation ou d’une déclaration de retrait d’une Organisation
Internationale, le dépositaire devra s’assurer que ses hypothèses sont prévues par le traité. Exemple : le
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Sénégal avait notifié au Secrétariat Général de l’ONU, dépositaire des Conventions de Genève de
1958 sur le droit de la mer, sa volonté de dénoncer sa participation aux Conventions sur la mer
territoriale et sur la pêche. Le Secrétaire Général a considéré que cette dénonciation n’était pas
possible, car ces Conventions ne contenaient aucune disposition à cet égard. Mais après des
discussions, il s’est borné à faire connaître la condition la position du Sénégal aux autres Etats
membres.

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Chapitre 2 : La validité des traités

Une fois conclu, le traité produit des effets juridiques à l’égard des Etats parties, pour
lesquels il a force obligatoire. Le traité lie l’Etat. Quelque soit l’autorité qui a passé le traité, c’est
l’Etat lui est lié. Le Gouvernement est l’agent de l’Etat. La conséquence de cette idée c’est que les
changements dans l’autorité qui a conclu le traité et les procédés par lesquels cette autorité a accédé
au pouvoir, n’ont pas d’influence sur les obligations nées du traité. Le principe est que la validité
des traités subsiste en dépit des changements de régimes politiques. Même s’il s’agit d’un
bouleversement révolutionnaire. Mais le traité ne peut être maintenu que s’il est valide. Il se pose alors
le problème de sa validité qui n’est pas, sans rappeler, celui des contrats en droit interne.

Section 1 : Les fondements de la force obligatoire des traités

Selon l’article 26 de la Convention de Vienne de 1969, tout traité en vigueur lie les
parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. Cet article consacre la règle Pacta Sunt
Servanda.

Paragraphe 1 : Les fondements de la force obligatoire

A. Les théories volontaristes

Selon ces théories, la force obligatoire des traités repose sur la volonté des Etats parties.
Ce sont les théories de l’autolimitation, c'est à dire que l’Etat n’est lié que par sa simple volonté,
la théorie de la Vereinbarung et de la Souveraineté.

B. Les théories faisant reposer la force obligatoire des traités sur une règle préexistante

La 1 ère théorie repose sur l’adage Pacta Sunt Servanda, c'est à dire que les parties respectent
les traités parce qu’ils sont supérieurs à leurs volontés selon certains auteurs. En effet, elles doivent
respecter les convictions qu’elles ont fait naître chez les partenaires.
La 2 ème théorie est tirée du principe de l’acte contraire ou du parallélisme des formes,
c'est à dire que les règles posées par les traités sont valables aussi longtemps qu’elles n’ont pas été
abrogées par la même procédure, et selon les mêmes formes que celles utilisées pour leur élaboration.
Mais, le véritable fondement repose sur une nécessité sociale qui confère une valeur obligatoire
au traité.

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Paragraphe 2 : Les limites au caractère obligatoire des traités

A. Les limites résultant des principes généraux de droit

Il y a la force majeure et il y a la légitime défense.


S’agissant de la force majeure, elle empêche l’exécution d’une obligation. C’est une cause
d’exonération qui résulte toujours d’un évènement imprévisible, irrésistible, et extérieur aux
parties. Les exemples de cas de force majeure sont rarissimes en Droit international.
La légitime défense permet à un Etat de se soustraire à une règle de Droit international,
lorsqu’il s’estime victime d’une action illicite de la part d’un autre Etat. C’est l’article 51 de la Charte
de l’ONU qui consacre cette notion. Cet article qualifie la légitime défense de droit naturel qui
peut s’exercer individuellement ou collectivement. Mais la légitime défense est une notion
subjective car un Etat peut l’invoquer pour justifier son action alors que la partie adverse ne l’a pas
attaqué. Israël par exemple, a invoqué la légitime défense préventive contre l’Egypte et la Syrie en
1967. Il a également invoqué ce principe pour attaquer la centrale nucléaire de Tamouz en Iraq en
1981, pour empêcher ce pays de se doter de l’arme nucléaire.
Le droit de la légitime défense connaît aujourd’hui d’autres développements à travers les
arrêts rendus dans l’affaire du Nicaragua contre le Nicaragua en 1986 (il s’agit des activités des
affaires relatives au activité militaire et paramilitaire au Nicaragua contre le Nicaragua) et dans l’ affaire
des plateformes pétrolières en 2003 (voire CIJ, 6 novembre 2003, République Islamique d’Iran
contre Etats-Unis d'Amérique). Les plateformes pétrolières Off Shore iraniennes ont été
détruites par les Etats-Unis d'Amérique, qui ont invoqués la légitime défense. La Cour a estimé que
les incidents reprochés à l’Iran, ne constituent pas une agression armée pouvant justifier la légitime
défense, mais elle semble admettre la légitime défense en cas d’actes terroristes.
Depuis les évènements du 11 septembre 2001 contre les Etats-Unis d'Amérique (World
Trade, Center), évènements ayant donné lieu aux Résolutions 1368 et 1373 des 12 et 28 Septembre
2001, prises par le Conseil de Sécurité, le Conseil a élargi la possibilité d’invoquer la légitime
défense, en cas d’agression armée d’acteurs non étatiques. Ces Résolutions prises dans le cadre
de la lutte contre le terrorisme mondial, ont donc permis aux Etats-Unis d'Amérique d’agir en
légitime défense contre les Talibans et le réseau d’Al quaeda. Certes, l’Afghanistan était dirigé par
des Talibans, qui ont utilisé son territoire comme base d’exportation du terrorisme à travers le
réseau Al quaeda. En prenant ces Résolutions sur le fondement du Chapitre 7 de la Charte de
l’ONU, le Conseil de Sécurité n’avait pas établi un lien entre l’agression et un Etat. On peut par
conséquent conclure qu’il y a étirements du principe de légitime défense.
Enfin, dans l’affaire relative aux conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le
territoire palestinien occupé, CIJ, avis consultatif du 9 juillet 2004, la Cour a rejeté la légitime
défense invoquée par l’Etat hébreux, pour justifier la construction de ce mur. En effet, selon la
Cour, l’article 51 de la Charte reconnaît l’existence d’un droit naturel de légitime défense, en cas
d’agression armée par un Etat contre un autre Etat. Mais, la Cour note, qu’Israël ne prétend pas que les
violations dont il est victime soient imputables à un Etat étranger puisqu’il exerce son contrôle sur le
territoire palestinien occupé. La menace vient donc de l’intérieur et non de l’extérieur.

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B. Les limites résultant de l’état de nécessité

L’Etat ne peut invoquer l’état de nécessité comme cause d’exclusion de l’illicéité d’un fait
non conforme à l’une de ses obligations internationales , que si ce fait constitue pour lui le seul
moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent (Cf. CIJ, affaire relative au
projet Gabcikovo-Nagymaros, Hongrie contre Slovaquie, arrêt du 25 septembre 1997). Dans
cette affaire, la Cour a affirmé l’état de nécessité et ses limites. Enfin, dans l’affaire relative aux
conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la Cour a
rejeté l’état de nécessité invoqué par Israël pour construire ce mur. Pour la Cour, l’édification de ce
mur n’est pas le seul et unique moyen de nature à combattre efficacement les attaques terroristes
menées par les Palestiniens depuis la Cisjordanie.

Section 2 : Les conditions de validité des traités

On distingue la capacité des parties et les conditions tenant à l’authenticité du


consentement.

Paragraphe 1 : La capacité des parties

Elle est liée à la personnalité de l’Etat. En effet, l’article 6 de la Convention de Vienne


dispose que « tout Etat à la capacité de conclure des traités ».
Pour qu’il y ait Etat, il faut un territoire, une population et un gouvernement. Un problème
se pose concernant les Etats fédéraux.
Les Etats membres ont-ils une compétence externe, c'est à dire le droit de conclure des
traités avec des Etats étrangers ? En principe, non, parce que les Etats fédéraux craignent les
tendances centrifuges (fuir le centre) des Etats fédérés. Cependant en 1965, le Province du
Québec a conclu un accord culturel avec Paris et Ottawa a considéré cela comme une atteinte à
l’unité des compétences. En son temps, l’URSS avait proposé que les Etats membres de la
Fédération, aient un droit de participation autonome aux traités , mais la Convention de Vienne
a rejeté cette proposition. Toutefois, certaines constitutions fédérales limitent cette interdiction à
certaines conditions. Ainsi, les articles 8 et 9 de la Constitution Suisse de 1874 révisée en 1999,
permettent aux Cantons de conclure des traités portant sur l’économie publique avec des Etats
limitrophes, à condition que cela ne soit pas contraire aux intérêts de la Fédération. Dans la même
optique, l’article 32 de la loi fondamentale de 1949 (Constitution allemande) permet aux Länder
de conclure des accords avec les Etats étrangers, dans les limites de leurs compétences
législatives avec l’autorisation de Bonn.
Il se pose également des problèmes pour les entités qui ne sont pas reconnus comme Etats. Il
s’agit de la Cité du Vatican ou le Saint Siège, et des Mouvements de libération.
Le Saint Siège a pourtant le droit de passer des traités soit dans l’intérêt de l’Eglise (intérêts
spirituels), ce sont les concordats, soit dans le domaine temporel. Ainsi, il a participé à certaines
conventions, telle la Convention de Vienne sur les privilèges et immunités diplomatiques de
1961.
Par le passé, des Mouvements de libération nationale ont conclu des traités avec les Etats
anciennes puissances coloniales.
La 3 ème Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer a invité ses Mouvements à
signer l’Acte final.
Enfin, la Namibie était en droit de signer les traités par l’intermédiaire du Conseil des Nations
Unies pour la Namibie. Aujourd’hui, c’est un Etat membre des Nations Unies.
Il convient de noter que le Saint Siège est partie à certaines conventions internationales et
l’OLP a un bureau d’information en France.

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Paragraphe 2 : Les conditions tenant à l’authenticité du consentement

A ce niveau on distingue les irrégularités formelles et les irrégularités substantielles.

A. Les irrégularités formelles

Elles comprennent la violation des règles de compétence interne d’une part, et l’excès de
pouvoir du représentant d’un Etat d’autre part.

 La violation des règles de compétence interne


L’article 46 de la Convention de Vienne dispose qu’une violation du droit interne
concernant la conclusion des traités ne peut être invoqué par un Etat comme viciant son
consentement sauf s’il y a une violation manifeste d’une règle de droit interne d’importance
fondamentale. L’article 46, alinéa 2 définit la violation manifeste comme celle qui est
objectivement évidente. C’est le cas des ratifications imparfaites ou irrégulières, hypothèse où un
chef d’Etat ratifie un traité sans l’autorisation du Parlement, autorisation pourtant exigée par la
Constitution. En réalité, on veut éviter qu’un Etat invoque la complexité de son droit interne pour
se soustraire à un traité.

 L’excès de pouvoir du représentant d’un Etat


L’article 47 de la Convention de Vienne dispose que si le pouvoir d’un plénipotentiaire a
fait l’objet d’une limite, et que dans la négociation et signature, ce plénipotentiaire n’en a pas
tenu compte, il y a excès de pouvoir. Son Etat ne peut pas invoquer ce fait comme vice de
consentement, à moins que cette restriction du représentant n’ait été notifiée aux autres Etats
participant à la négociation. Cet article ne concerne que les accords en forme simplifiée.

B. Les irrégularités substantielles

En droit interne un contrat n’est valable que si la liberté et la réalité du consentement du


cocontractant sont effectives, c'est à dire si le contrat n’est pas entaché de vices de consentement
telle l’erreur, le dol, la violence et la lésion.
En Droit international, ces vices de consentement ne sont pas entièrement repris, mais le
droit positif reconnaît qu’à certaines conditions, l’erreur, le dol, la corruption, la contrainte, peuvent
vicier le consentement.

 L’erreur
Selon l’article 48 de la Convention de Vienne, l’erreur constitue un vice de consentement
en matière de traité si elle porte sur un élément essentiel ou déterminant. Cette notion d’erreur
essentielle a été confirmée par la jurisprudence internationale.
o Cour permanente de Justice Internationale (CPJ), affaire MAVROMMATIS, 26 mars 1925.
o Cour Internationale de Justice, 20 juin 1959, affaire relative à la souveraineté sur certaines
parcelles frontalières, Belgique contre Pays-Bas.
o Cour Internationale de Justice, 26 mai 1961 (exceptions préliminaires), affaire du Temple de
Preah Vihear, Cambodge contre Thaïlande (SIAM).
o Cour Internationale de Justice, 15 juin 1962 (fond), affaire du Temple de Preah Vihear,
Cambodge contre Thaïlande (SIAM).
o Cour Internationale de Justice, 22 décembre 1986, affaire du différend frontalier, Burkina Faso
contre la République du Mali.
Dans l’affaire du Temple de Preah Vihear, la Thaïlande et le Cambodge revendiquent la
Souveraineté sur ledit Temple. Pour ce faire, la Thaïlande invoqua devant la Cour une erreur dans sa
déclaration d’acceptation de la juridiction de la Cour qu’elle avait formulée le 20 mai 1950. C’est une
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erreur de droit. La Cour a refusé de la suivre et a rappelé que « la principale importance juridique
de l’erreur lorsqu’elle existe, est de pouvoir affecter la réalité du consentement sensé avoir
été donné ». Pour la Cour, cette erreur n’est pas essentielle, et n’est donc pas de nature à vicier le
consentement de la partie qui l’invoque.
Dans la 2 nde phase de la même affaire, la Thaïlande invoqua à nouveau une erreur entachant
son acceptation d’une ligne frontière établie sur une carte, erreur qui a eu pour effet selon elle
d’avantager le Cambodge. C’est une erreur de fait en l’occurrence une erreur géographique. Là
également, la Cour ne l’a pas suivie en rappelant 3 cas dans lesquelles une erreur n’affecte pas la
validité du consentement : « c’est une règle de droit établie, qu’une partie ne saurait invoquer
une erreur comme vice du consentement, si elle a contribué à cette erreur, si elle était en
mesure de l’éviter, ou si les circonstances étaient telles qu’elle avait été avertie de la
possibilité d’une erreur ».

1 er cas : Si la partie a contribué à l’erreur, la théorie de l’Estoppel ou l’adage Nemo auditur


(nul ne eut se prévaloir de sa propre turpitude) lui est opposable.
2 ème cas : Si elle était en mesure d’éviter cette erreur, cela signifie que cette erreur n’est
pas excusable et que même si elle était une erreur de droit, elle ne serait pas admise parce que les
Etats sont sensés connaître les "lois internationales".
Du reste, la Cour a repris ces propos dans l’affaire du différend territoriale ayant opposé la
Libye au Tchad à propos de la bande d’Aouzou (CIJ, 3 février 1994). Dans cette affaire en effet, la
Cour a écrit que les Etats ne peuvent tirer parti de l’argument fondé sur l’inexpérience diplomatique.
3 ème cas : Si les circonstances étaient telles que l’Etat qui invoque l’erreur a été averti de
la possibilité d’une erreur à cause de la large publication faite de la carte incriminée. L’erreur est de fait
et en principe une telle erreur est admise contrairement à l’erreur de droit. Mais, on l’admet de plus en
plus difficilement car les discussions des intérêts internationaux sont livrées à une large publicité.
L’erreur peut être donc de droit, ou de fait. La Convention de Vienne ne reconnaît pas
l’erreur de droit, elle admet seulement l’erreur de fait.
Dans l’affaire du différend frontalier Mali – Burkina, le Mali a soutenu que l’arrêté général ou
Gubernatorial 2336 du 31 août 1927, est plein d’erreur, mais la Cour ne l’a pas suivi.

 Le dol
Le dol est difficile a prouvé. Un Etat qui prétend avoir été trompé risque un peu de plaider la
naïveté ou l’incapacité de ses propres services. C’est pourquoi les exemples de dol dans la conclusion
des traités sont pratiquement inexistants. Mais la Convention de Vienne l’a cependant prévu à
l’article 49 qui dispose que « si un Etat a été amené à conclure un traité par la conduite
frauduleuse d’un autre Etat ayant participé à la négociation, il peut invoquer le dol comme
viciant son consentement à être lié par le traité ».
Le seul cas de dol que l’on peut signaler, est celui des accords de Munich de 1938 relatifs
aux Sudètes (population d’origine allemande vivant en Tchécoslovaquie). En effet, le tribunal
militaire international de Nuremberg a estimé, au vu des documents secrets du 3ème Reich saisi
en 1945 par les alliers, qu’Adolphe Hitler n’avait pas l’intention d’appliquer ces accords, et que pour
lui, c’était un simple moyen lui permettant d’annexer la Tchécoslovaquie et d’attaquer la Pologne. Plus
tard, le 19 juin 1973, la République Fédérale d’Allemagne (RFA) et la Tchécoslovaquie ont conclu
un traité prononçant la nullité de cet accord.
Un vice de consentement qui est rattachable au dol c’est la corruption. C’est un vice qui
est propre à la matière des traités. L’article 50 de la Convention de Vienne l’a prévu en ces termes :
« si l’expression du consentement d’un Etat à être lié par un traité a été obtenue au moyen de
la corruption de son représentant, par l’action directe ou indirecte d’un autre Etat ayant
participé à la négociation, l’Etat peut invoquer cette corruption comme viciant son
consentement à être lié par le traité ».

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La corruption prend par conséquent en compte, les actes ayant pour effet de peser
lourdement sur la volonté du représentant. Mais, un simple geste de courtoisie ou une faveur minime
n’est pas un acte de corruption.

 La contrainte
Elle est ambivalente. En effet, on distingue la contrainte sur le représentant d’un Etat, et la
contrainte sur l’Etat lui-même.

 La contrainte exercée sur le représentant d’un Etat


Selon l’article 51 de la Convention de Vienne, les traités conclus par la violence, exercée
sur les représentants d’Etat au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre eux, sont frappés de
nullité. Exemple : le 15 mars 1939, le président Hacha, chef de l’Etat Tchécoslovaque, fut contraint de
signer le traité qui plaçait la Tchécoslovaquie comme protectorat allemand, sous la menace de la
force par le régime nazi. Le président Hacha était très malade et n’était pas capable de résister aux
pressions dont il était l’objet.
Les représentants Tchécoslovaques ont été plus tard soumis à de très fortes pressions de la
part des autorités soviétiques, en vue de la conclusion du traité du 14 octobre 1968, sur le
stationnement des troupes de l’URSS en Tchécoslovaquie.
Il convient de préciser que l’article 51 parle du représentant de l’Etat en tant qu’individu et
non en tant qu’organe de l’Etat. Celui-ci peut subir des violences physiques, des menaces contre sa
famille, des actes susceptibles d’atteindre sa carrière, et faire l’objet de révélation de faits de
caractère privé.

 La contrainte exercée sur l’Etat


Selon l’article 52 de la Convention de Vienne « est nul tout traité dont la conclusion a
été obtenue par la menace ou l’emploi de la force, en violation des principes de Droit
international incorporés dans la Charte des Nations Unies ». Les vices de consentement ne
s’appliquent pas ici. Le Droit international classique autorisait l’usage de la force dans les relations
internationales. De ce fait, un traité imposé par la violence n’était pas frappé d’invalidité. Mais après la
1ère guerre mondiale, le Pacte de la Société des Nations a posé des règles condamnant le recours à
la force comme l’avait déjà fait les Conventions de la Haye de 1899 et de 1907. Mais, les Etats ne
renonçaient pas à la guerre. Plus tard, le Pacte Briand-Kellogg, pacte franco-américain, a mis la
guerre « hors la loi », c'est à dire la guerre en tant qu’instrument de politique nationale (la science de
la guerre est la polémologie). Aujourd’hui, la Charte de l’ONU prohibe le recours à la force en son
article 2, §4 contre l’intégrité territoriale des Etats. Faut –il étendre cette contrainte armée aux
contraintes économiques et politiques comme les programmes d’agissements structurels ? A la
Conférence de Vienne de 1969, les Etats du tiers monde pour éviter les traités inégaux, ont voulu
incorporer à la Convention sur les traités, des dispositions sur toutes les formes de contrainte, mais en
vain. Et c’est dans l’acte final de la Conférence que fut incorporée une déclaration qui condamne les
contraintes militaires, économiques et politiques lors de la conclusion de traités. Mais cette
déclaration n’aborde pas directement les problèmes de l’emploi des contraintes non armées.

Section 3 : Les conditions tenant à la légitimité du contenu : Problème du jus


cogens et de la licéité de l’objet du traité

La validité d’un traité dépend de son objet ; en droit interne, l’objet des contrats doit être
licite et non contraire aux bonnes mœurs. C’est ce que prévoit l’article 6 du Code civil qui dispose
que : « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre
public et les bonnes mœurs ».
En Droit international, l’objet d’un traité doit être également licite, ce qui pose le problème
de l’existence d’un ordre public international ou d’une super légalité internationale. On peut donc
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se demander s’il existe en Droit international des règles impératives auxquelles on ne pourrait
déroger par la voie conventionnelle. La Convention de Vienne dissipe les doutes en son article 53.
Celui-ci dispose : « est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une
norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente convention, une
norme impérative du Droit international général est une norme acceptée et reconnue par la
communauté internationale dans son ensemble, en tant que norme à laquelle aucune
dérogation n’est permise, et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du Droit
international général ayant le même caractère ». Cet article est complété par l’article 64 qui
dispose : « si une norme impérative du Droit international général survient, tout traité existant
qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin ». C’est une sorte de retour
nostalgique à l’école du droit naturel. L’article 53 appelle quelques remarques.

 Les articles 53 et 64 établissent une véritable hiérarchie entre les normes du Droit international.
Mais la Convention de Vienne n’institue nulle part une procédure spécifique d’élaboration
des normes de jus cogens.
 Le jus cogens est une norme impérative dont le respect s’impose aux Etats dans leurs rapports
mutuels. Il interdit par conséquent toute dérogation et introduit ainsi une limitation à l’autonomie
de la volonté des Etats, c'est à dire à leur liberté contractuelle considérée traditionnellement
comme absolue. En ce sens, la norme impérative diffère de la norme obligatoire.
 C’est une norme de Droit international général. Cela signifie que le jus cogens est constitué de
règles universelles et non de règles régionales. En conséquence, il n’y a pas de limite
géographique dans leur application. Elles sont au service d’intérêts généraux communs à la
Société internationale et protègent les Etats sans distinction des groupes auxquels ils
appartiennent.
 C’est une norme reconnue par la Communauté internationale dans son ensemble. S’agit-il
d’une unanimité ou d’une majorité ? S’agit-il d’une norme coutumière ou d’une norme
conventionnelle ? Le texte ne le précise pas.
 L’article 53 ne donne pas la liste des actes pouvant être considérés comme des normes de jus
cogens. Il ne procède ni à un inventaire, ni à un recensement de ces normes. Il se contente
d’indiquer que la norme impérative est une norme qui est insusceptible de dérogation.
L’article 66 de la Convention de Vienne donne cependant compétence obligatoire à la CIJ, pour
se prononcer sur le caractère du jus cogens d’une norme. En effet, il dispose que « toute partie
à un différend concernant l’application ou l’interprétation des articles 53 ou 64 peut, par
requête, le soumettre à la décision de la Cour Internationale de Justice, à moins que les
parties ne décident d’un commun accord, de soumettre le différend à l’arbitrage ». Par
conséquent, c’est la CIJ qui a la charge de déterminer ces normes ou de les qualifier selon cet
article 66. La norme qui dérogerait au jus cogens serait frappée de nullité absolue.
 La non immutabilité du jus cogens : le jus cogens peut être modifié par une norme de même
nature et non par un traité, en application du principe du parallélisme des formes. C’est une
notion évolutive. En effet, d’après l’article 64 de la Convention de Vienne, de nouvelles
impératives peuvent naître.
 Le jus cogens est une notion controversée. En effet, cette notion a connu beaucoup
d’adversaires dont le Professeur Schwarzenberger et certains Etats dont la France. Le
Professeur redoute que le jus cogens soit un moyen trop facile pour les Etats de se libérer de la
parole donnée car pour lui, qui aura la compétence pour déterminer si une règle fait ou non
partie du jus cogens et pour décider en conséquence de la nullité éventuelle du traité ? les
parties ou le Juge ? C’est en raison de ces zones d’ombres que la France a toujours contesté
l’introduction de cette notion dans la Convention de Vienne.

En conclusion, la positivité du jus cogens est toujours contestée bien qu’il soit intégré dans
la Convention de Vienne de 1969 au côté de nombreuses dispositions à valeur coutumières. Le jus
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cogens relève donc du développement progressif du Droit international. C’est une bombe à
retardement dont le déclenchement modifiera les équilibres précaires existant actuellement.

Voir Michel Viralli, Réflexion sur le jus cogens, AFDI (Annuaire Français du Droit International),
p. 5 et suivantes.
Joseph Nisot, le jus cogens et la Convention de Vienne, RGDIP, 1992, pages 692-697.
M. K. Yasseen, Réflexion sur la détermination du jus cogens , SFDI (Société Française pour le
Droit International), Colloque de Toulouse sur l’élaboration du Droit international public, A. Pédone,
1975, pages 204-278.
A. Gomez Robledo, le jus cogens international : sa genèse, sa nature, ses fonctions , RCADI
(Recueil des Cours de l’Académie de Droit International), 1982, 3, volume 172, pages 9-217.

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Section 4 : Le régime des nullités

La nullité d’un traité est la sanction la plus grave en Droit international car elle porte
atteinte à la sécurité des rapports conventionnels . C’est pourquoi très souvent on utilise la
technique de l’inopposabilité et de la mise en jeu de la responsabilité internationale . En Droit
interne, les cas de nullité sont prévus par la loi. Une telle législation n’existe pas en Droit
international. En effet, le Droit international n’est pas un droit suffisamment élaboré pour prévoir de
manière précise les conditions de validité des actes juridiques et, en cas de violation, leurs
sanctions. Cependant, la Convention de Vienne a prévu 8 cas dans lesquels les traités peuvent être
invalidés :
 Lorsqu’il y a une violation d’une disposition du droit interne de l’Etat, relative à la
compétence de conclure des traités (article 46).
 Lorsque le pouvoir d’un représentant d’exprimer le consentement d’un Etat fait l’objet d’une
restriction particulière et que celui-ci n’en tienne pas compte (article 47).
 En cas d’erreur (article 48).
 En cas de dol (article 49).
 En cas de corruption (article 50).
 Lorsque la violence est exercée sur le représentant de l’Etat (article 51).
 Lorsque la violence est exercée sur l’Etat lui-même (article 52).
 Lorsque le traité entre en conflit avec une norme impérative du droit international général
(article 53).

Les vices prévus aux articles 46 à 51 sont tous des vices du consentement car l’intérêt
protégé n’est pas un intérêt général, mais un intérêt particulier. En revanche, dans le cas de la violence
exercée sur l’Etat, et la contrariété avec le jus cogens, c’est l’intérêt général qui est protégé et
dans ce cas on sort du cadre du relativisme.

Paragraphe 1 : Les catégories de nullités

On distingue en droit interne la nullité relative et la nullité absolue. Selon la doctrine,


l’ordre international ignore ces types de nullités. Mais la Convention de Vienne les a tous de même
retenues.

A. La nullité relative
Sont sanctionnées par cette nullité, toutes les irrégularités du consentement autre que la
violence ou la contrainte exercée sur l’Etat, et la contrariété avec le jus cogens.
La nullité est relative car seules les parties peuvent l’invoquer. C’est l’Etat dont le
consentement a été vicié qui l’invoque. Mais il n’est pas obligé de le faire. Le juge ne peut l’invoquer
d’office et elle peut être ouverte par la confirmation et la prescription. Cela signifie que la partie qui
l’invoque peut y renoncer expressément ou tacitement.

B. La nullité absolue
Elle sanctionne les illégalités graves qui affectent l’intérêt général et trouble l’ordre public.
Tout Etat ayant intérêt peut l’invoquer mais on n’admet pas l’actio popularis (action populaire) dans
le cas où le traité viole une norme de jus cogens. Ce serait le cas si les obligations du jus cogens sont
d’origine coutumière. C’est ce qui ressort de l’arrêt Barcelona traction’s. Peuvent donc invoquer
cette nullité, les Etats tiers, les Etats contractants eux-mêmes, mais le juge peut l’invoquer d’office,
et cette nullité ne peut être confirmée.
Paragraphe 2 : Les procédures d’annulation

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Elles sont régies par les articles 65 et 66 de la Convention de Vienne. Ils résultent de ces
articles, qu’aucun Etat ne peut par une décision unilatérale, se soustraire à un engagement
international, sous peine de porter atteinte à la sécurité, c'est à dire à la stabilité des relations
juridiques internationales. En un mot, nul ne peut se faire justice à soit même . Il faut une
procédure d’annulation.

A. La déclaration de nullité
Selon l’article 65, alinéa 1 et 2, de la Convention de Vienne, un Etat qui invoque un vice
de consentement ou autre motif pour se retirer d’un traité, doit le notifier aux autres parties. En claire,
l’action en nullité ne peut être introduite que par les parties au traité litigieux. Aucune condition de
délai n’est exigée pour la notification, mais l’alinéa 2 de l’article 65 de la Convention de Vienne
indique que si dans un délai de 3 mois, l’Etat qui a pris cette initiative, ne se heurte à aucune
objection, il peut, soit faire la déclaration de nullité, soit se retirer du traité, soit suspendre sa
participation au traité. Mais tant que ce moratoire (délai) de 3 mois n’est pas expiré, le traité
demeure toujours en vigueur.

B. Le règlement des différends


Les parties contractantes peuvent ne pas être d’accord sur l’interprétation ou la qualification
des faits. C’est ce qui ressort de l’article 65, alinéa 3 qui dispose que si une des parties soulève une
objection, les 2 parties doivent rechercher une solution dans l’article 33 de la Charte des
Nations Unies qui énumère les différents modes de règlements pacifiques des différends
internationaux. Les parties doivent également recourir à l’article 33 de la Charte si, dans les 12
mois qui suivent la date à laquelle l’objection a été soulevée, aucune solution amiable n’a pu être
trouvée (article 66). Dans ce cas, elles peuvent soumettre le différend soit à l’arbitrage, soit à la
compétence de la Cour Internationale de Justice , soit enfin à une commission de conciliation
dont les décisions ne sont pas obligatoires.

Paragraphe 3 : Les conséquences de la nullité

Il peut s’agir de la rétroactivité de la nullité et de la divisibilité du traité.

A. La rétroactivité de la nullité
Le traité est nul à compter du jour de sa conclusion , et non à partir du moment où la
cause de nullité a été soulevée. La nullité est donc rétroactive. Ainsi, si des actes ont été accomplis
sur la base d’un traité annulé, les parties doivent rétablir dans leurs rapports mutuels, la situation qui
aurait existé, si ces actes n’avaient pas été accomplis. On dit alors que l’on retourne au statu quo ou à
la case départ.
L’article 69 de la Convention de Vienne énonce cependant un tempérament aux principes
de la rétroactivité. Ainsi, tous les actes accomplis de bonne foi, ne sont pas rendus illicites du seul
fait de la nullité. Mais, le bénéfice de la bonne foi n’est pas accordé en cas de dol, de corruption et de
contrainte (article 69, alinéa 3). Certes, la bonne foi justifie une exception à la rétroactivité. Mais elle
n’efface pas l’illicéité. On peut donc demander le rétablissement du statu quo (article 69, alinéa 2).
Cela dit, l’application de la rétroactivité est laissée à la discrétion des parties qui entendent
atténuer l’effet de la nullité. C’est ce qu’ont fait l’Allemagne et la Tchécoslovaquie lorsqu’elles ont
décidé de proclamer la nullité des accords de Munich. En effet, ces deux Etats ont décidé que
l’accord du 19 juin 1973, prononçant la nullité de l’accord de Munich, n’affecte pas les
conséquences juridiques découlant pour les personnes physiques, du droit qui a été en vigueur
dans la période du 30 septembre 1938 au 9 mai 1945. Mais, si la nullité découle de la violation
d’une norme impérative de jus cogens, les parties intéressées doivent rendre leurs relations
conformes à la norme impérative. S’il s’agit d’une norme postérieure au traité, les parties ne sont
plus obligées d’exécuter le traité (article 71 de la Convention de Vienne). La nullité n’est pas
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rétroactive ici. Dans ce cas, le traité est annulé pour l’avenir, puisqu’il était valide au moment de sa
conclusion. On dit alors que le traité devient nul et prend fin (article 64 de la Convention de
Vienne).

B. La divisibilité du traité
Selon l’article 44, alinéa 2 de la Convention de Vienne, la nullité frappe l’ensemble du
traité formant un tout indivisible, en vertu du principe de l’indivisibilité. Cependant, certains traités
possèdent des clauses indépendantes les unes des autres, ce qui permet d’opérer une division à
l’intérieur du traité, sans bouleverser l’équilibre conventionnel. Les articles 46 et 47 relèvent du
régime général de la divisibilité . Mais pour les articles 49 et 50, c'est à dire pour le dol et la
corruption, l’Etat peut demander la nullité de tout le traité ou seulement de certaines clauses.
Mais pour les articles 51, 52 et 53, c'est à dire pour la violence et la contrainte, et la contrariété
avec le jus cogens, la divisibilité est impossible (article 44, alinéa 5).

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Chapitre 3 : L’application des traités

Ce point comprend les effets des traités vis-à-vis des parties, les effets des traités vis-à-
vis des Etats tiers, l’interprétation des traités et enfin, le conflit des normes juridiques dans
l’application des traités.

Section 1 : Les effets des traités vis-à-vis des parties

L’exécution d’un traité par les parties obéit à certaines règles qui sont le régime général
de l’exécution d’un traité et l’exécution des traités par les organes de l’Etat.

Paragraphe 1 : Le régime général de l’exécution d’un traité

4 principes sous-tendent le régime de l’exécution des traités :

 Le principe de la bonne foi : selon l’article 26 de la Convention de Vienne « tout traité en


vigueur lie les parties et doit être exécuté par elle de bonne foi ». La bonne foi signifie que
l’Etat doit s’abstenir de tout acte tendant à réduire au néant le but du traité . Il s’agit en
réalité d’éviter toute tentative de fraude à la loi. Ce principe de bonne foi a connu une
application jurisprudentielle. En effet, dans l’affaire du différend territorial entre la Libye et le
Tchad a propos de la bande d’Aouzou, la Cour a affirmé : « quelles que puissent être les
incertitudes tenant à la rédaction du traité, les parties n’en sont pas moins tenues d’en
respecter les dispositions, et l’obligation d’exécuter de bonne foi demeure ».
L’exécution de bonne foi et le respect de la règle Pacta sunt servanda, sont
intimement liés.

 Le principe de la non rétroactivité : l’article 28 de la Convention de Vienne pose la règle de


la non rétroactivité des traités. C’est un principe général de droit applicable à tous les actes
juridiques internationaux. Cette règle signifie qu’à moins qu’une intention différente ne
ressorte du traité, les dispositions d’un traité ne lient pas une partie en ce qui concerne un acte
ou un fait antérieur à la date d’entrée en vigueur de ce traité, au regard de cette partie.

 Le principe de l’application territoriale du traité : l’article 29 de la Convention de Vienne


dispose qu’« un traité ne lie chaque partie qu’à l’égard de l’ensemble de son territoire, sauf
intention contraire ». Mais, dans certains cas particuliers, les dispositions d’un traité peuvent
s’appliquer à un territoire ou à une région déterminée. Il en va ainsi du traité du 21 octobre
1920 qui reconnaît la souveraineté de la Norvège sur le Spitzberg, et le traité du 1 er décembre
1959 sur l’internationalisation de l’Antarctique. Dans d’autres cas, le traité prévoit 2 clauses : la
clause coloniale aujourd’hui appelée clause territoriale, et la clause fédérale.
 La clause fédérale permet d’écarter les Etats membres du champ d’application d’un
traité conclu au nom de l’Etat fédéral , en raison de leur résistance. On utilise cette
clause lorsque la solidarité interne de la Fédération n’est pas encore suffisante.
 Quant à la clause coloniale, elle était prévue à l’époque de la colonisation. Elle vise à
exclure de l’application du traité, les dépendances non métropolitaines d’un Etat, ou à
leur réserver un traitement spécifique. Exemple : toutes les règles du traité de Rome de
1957, ne s’appliquent pas au département français d’outre mer.

 Le principe des garanties du respect des traités :

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 Le gage : utilisé autre fois pour garantir l’exécution des traités de paix. Le traité de
paix de Versailles de 1919 dans lequel a été inclut le Pacte de la Société des Nations,
y a recouru.
 La garantie par un ou plusieurs Etats de l’exécution du traité : exemple : les Etats-
Unis d'Amérique ont garanti l’application du traité de paix égypto-israëlien, ou accord
de camp David du 26 mars 1979.
 L’utilisation de la force multinationale d’observateur .
 Les conférences périodiques pour examiner l’application d’un traité : exemple : tous
les 5 ans une conférence des parties se réunie pour examiner l’état d’application du traité
de non prolifération des armes nucléaires (TNP) du 1 er juillet 1968. Ce mécanisme
des conférences périodiques est également prévu pour examiner l’application des
conventions sur l’environnement. C’est le cas du Protocole de Kyoto sur les
changements climatiques de 1997 et le cas de la Convention de Paris de 1994 sur la
désertification et/ou la Sécheresse. Il en va de même dans le domaine des droits de
l’Homme où l’exécution des Conventions fait l’objet d’un contrôle international par le
biais de rapports périodiques, de requêtes et de communication.
 Dans plusieurs organisations spécialisées de l’ONU, il a été institué un contrôle
international permanent du respect des traités . Il s’agit de l’UNESCO, de l’OIT et de
l’OMS. Enfin, au plan régional, on note 2 organes de contrôle indépendants des
gouvernants, à savoir la Commission et la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Paragraphe 2 : L’exécution des traités par les organes de l’Etat

L’exécution des traités est une obligation qui pèse sur tous les organes de l’Etat, c'est à dire
sur toutes les autorités administratives, politiques, législatives et judiciaires
Mais quelles sont les modalités de cette exécution ?

A. L’introduction des traités dans l’ordre interne.


Les dispositions d’un traité doivent être introduites de manière formelle ou expresse dans
l’ordre interne afin que les pouvoirs publics puissent s’y conformer. Il s’agit d’une obligation de
résultats et non de moyens, car chaque Etat est libre de réglementer l’introduction des traités dans
l’ordre interne comme il l’entend.
En Angleterre par exemple, c’est une loi votée par le Parlement qui reproduit le texte du
traité.
Aux Etats-Unis d'Amérique, l’introduction du traité dans l’ordre interne consiste dans une
proclamation présidentielle accompagnée des dispositions de ce traité.
En France, jusqu’en 1946, c’est le système de la promulgation par décret émanant du
Président de la République qui était adopté. Mais depuis 1946, ce système a été abandonné au
profit du système de la publication du texte du traité au Journal Officiel (JO). Le décret du 14
mars 1953 réglemente la ratification et la publication des engagements internationaux souscrits
par la France. De ce fait, l’introduction des traités va s’opérer par un décret de ratification et par un
décret de publication, car un traité non publié ne peut être invoqué en justice.
Au Burkina Faso, il en va de même puisqu’il faut un décret de ratification et un décret de
publication du texte du traité au Journal Officiel .

B. L’adoption des mesures d’exécution


L’exécution d’un traité peut nécessiter l’adoption de mesures législatives, s’il s’agit de
voter des crédits à cet effet, l’adoption d’actes réglementaires, ou la modification de la législation
ou de la réglementation existante. Si le Parlement ne vote pas ces crédits, le traité ne sera pas
exécuté et la responsabilité de l’Etat peut être engagée. Mais certains traités sont exécutoires, c'est à
dire qu’ils n’exigent pas de mesures législatives complémentaires pour leur application. Ces traités
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sont appelés traités self-executing qui s’appliquent directement, et les particuliers peuvent s’en
prévaloir. C’est le cas des règlements communautaires dans le cadre de l’Union Européenne et
dans le cadre de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA).

C. L’application des traités par les juridictions nationales


Tous les organes étatiques doivent contribuer à l’application du traité. S’agissant
particulièrement des organes juridictionnels, leur fonction est de dire le droit, c'est à dire
d’appliquer la constitution.
En France, l’article 26 de la Constitution de 1946 (constitution de la 4 ème République),
disposait que les traités régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi . Le traité avait donc
force de loi, ce qui signifiait qu’une loi postérieure à un traité pouvait y déroger.
En revanche, l’article 55 de la Constitution de 1958 (constitution de la 5ème République)
donne la primauté au traité sur les lois internes. Les juges doivent donc veiller à ce que les lois
internes soient conformes aux engagements internationaux de l’Etat. Du reste, les juridictions
administratives et judiciaires en France, contrôlent la régularité de l’introduction des traités dans
l’ordre interne, en vérifiant que les formalités d’application sont respectées . Elles contrôlent
également la régularité de la ratification ou de l’approbation.

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Section 2 : Les effets des traités vis-à-vis des Etats tiers

L’article 2-1h de la Convention de Vienne, désigne par tiers l’Etat qui n’est pas partie à
une partie. Les traités sont gouvernés par le principe de la relativité, mais ils peuvent à certaines
conditions s’appliquer à des Etats tiers.

Paragraphe 1 : Le principe de la relativité des traités ou l’adage RES Inter alios


Acta

L’article 34 de la Convention de Vienne dispose qu’un traité ne créé ni obligation, ni


droits pour un Etat tiers sans son consentement (article 1134 et 1165 du code civil).
La CIJ a confirmé ce principe dans l’affaire de l’incident aérien du 27 juillet 1957 entre Israël
et la Bulgarie. Mais auparavant, la CPJ (Cour Permanente de Justice) avait reconnu ce principe dans
l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise du 25 mai 1926, où elle a
déclaré qu’un traité ne fait droit qu’entre Etats qui y sont parties .
Dans l’affaire de l’Île de Palmas, CPA (Cour Permanente d’Arbitrage), 10 septembre 1929,
relative à un différend entre les Etats-Unis d'Amérique et les Pays Bas, qui se disputaient la
souveraineté sur cette Île, l’arbitre Max Hubert a déclaré que les traités conclus par l’Espagne avec
les tierces puissances, et qui reconnaissaient sa souveraineté sur les Philippines, ne pourrait lier les
Pays Bas. Il faut noter que les Etats-Unis d'Amérique étaient successeurs de l’Espagne au
Philippines et voulait opposer lesdits traités au Pays Bas.
Enfin, dans son différend avec la France, relatif à la souveraineté sur l’Île de Clipperton, le
Mexique a tenté d’opposer à la France certaines dispositions de l’Acte de Berlin de 1885, auxquelles
la France était partie mais pas lui (CPJ, 28 janvier 1931).

Paragraphe 2 : Les exceptions au principe de la relativité des traités

Ces exceptions sont de 2 types :


- on a d’une part, l’application des traités aux Etats tiers avec leur consentement
- et d’autre part, l’application des traités aux Etats tiers sans leur consentement

A. Application des traités aux Etats tiers avec leur consentement


Elle se fait dans 3 cas :

 L’hypothèse de l’accord collatéral : l’article 35 de la Convention de Vienne dispose qu’une


obligation naît pour un Etat tiers, d’une disposition d’un traité, si les parties à ce traité
entende créer une telle obligation, et si l’Etat tiers accepte expressément par écrit cette
obligation. L’obligation visée ne s’impose pas à l’Etat tiers en vertu du traité initial, mais en vertu
du traité entre lui et les 2 Etats. C’est ce dernier traité qui est appelé accord collatéral. Le
consentement de l’Etat tiers peut être antérieur ou postérieur. Le consentement est antérieur
lorsque l’Etat tiers déclare par avance qu’il accepte les dispositions d’un traité le concernant, et qui
sera conclu entre d’autres Etats. Mais le consentement peut aussi être postérieur. Dans tous les
cas, ce volontarisme est renforcé par l’article 37-1 de la Convention de Vienne, qui énonce que
l’obligation qu’un tiers a acceptée ne peut être modifiée par les parties au traité. Ainsi, dans
l’affaire des zones franches, la CPJ a relevé que la Suisse avait partiellement acquiescé à l’article
435 du Traité de paix de Versailles , qu’ainsi, cet article n’était opposable à la Suisse qui n’est
partie, que dans la mesure où elle l’a elle-même accepté. C’est pour protéger la Suisse de la
puissance de ses voisins que l’on a créé les zones franches situées en territoire français, et qui
avaient été conférées à la Suisse par les traités de Vienne de 1815 (affaires des zones franches
de la Haute Savoie et du Pays du Gex, France contre Suisse, CPJ, Arrêt du 7 juin 1932 ). Pour

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la CPJ, la Suisse n’est pas partie au traité de Versailles, même si elle a partiellement accepté son
article 435 qui, selon la France, met fin aux droits de la Suisse sur les zones franches. Mais elle
conclut que cet article est néanmoins opposable à la Suisse.
En dehors de la technique de l’accord collatéral, les traités peuvent également créer des
droits au profit des tiers. C’est d’abord l’hypothèse de la clause de la Nation la plus favorisée
(CNPF), et c’est ensuite la stipulation pour autrui.

 La clause de la Nation la plus favorisée (CNPF ) : s’agissant de la clause de la Nation la plus


favorisée (CNPF), c’est une clause qui permet de faire régner l’égalité dans les relations
commerciales. On la rencontre en matière douanière, en matière de conditions des étrangers,
en matière de propriété littéraire et artistique et en matière de commerce international. Sur
le plan politique cette clause pose des problèmes dans les rapports entre pays développés et
pays en développement. C’est pourquoi ces derniers demandent sa suppression dans leurs
rapports avec les pays industrialisés pace qu’ils la trouvent inéquitable. En effet, cette clause n’est
concevable que dans les rapports entre des Etats qui ont le même niveau de développement
économique.
En quoi consiste-t-elle ? On suppose 2 Etats A et B qui s’engagent à se faire bénéficier
avec ou sans réciprocité, du traitement plus favorable qu’ils auraient déjà accordés, ou qu’ils
accorderaient ultérieurement à d’autres Etats. Exemple : les 2 Etats, A et B concluent un traité
relatif au tarif douanier ; dans ce traité, ils insèrent la clause de la Nation la plus favorisée en
faveur de l’Etat C. Si l’Etat A et l’Etat C concluent un traité ayant le même objet, A va accorder à C,
les avantages qu’il avait reconnu à B dans le traité initial. Ces nouveaux avantages bénéficieront
automatiquement à B, car le traité entre A et C s’appliquent à lui bien qu’il soit tiers, et ce en vertu
de la clause de la Nation la plus favorisée . Il y a donc bien effet d’un traité à l’égard d’un tiers,
mais cet effet s’explique par le consentement du tiers contenu dans le traité accordant cette
clause. On trouve souvent cette clause dans les traités bilatéraux, mais on peut la trouver
également dans les traités multilatéraux comme dans l’accord du GATT. L’article 1 er de cet accord
dispose en effet : « tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie
contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays, seront
immédiatement et sans condition étendus à tout produit similaire originaire ou à
destination du territoire de toutes les autres parties contractantes ». Aussi, les pays en
développement ont-ils demandé l’institution du système généralisé de préférence (SGP),
lequel a été adopté en 1970 par la Conférence des Nations Unies pour le Commerce et le
Développement (CNUCED), après l’adoption en 1964 de la Partie IV du GATT. Ce système
généralisé de préférence est incompatible avec la clause de la Nation la plus favorisée car il
interdit en son article 38, §8 de la Partie IV, la réciprocité entre pays développés et pays en
développement. L’ennemi de la clause de la Nation la plus favorisée est donc le régime
préférentiel ou le régime discriminatoire.

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Cette clause a connu des applications jurisprudentielles dans 3 affaires par la Cour
Internationale de Justice :
- Arrêt du 22 juillet 1957, dans l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis
d'Amérique au Maroc.
- Arrêt du 27 août 1952, France contre Etats-Unis d'Amérique. Dans cet arrêt, la Cour a
écrit que le but de la clause est d’établir et de maintenir en tout temps une égalité
fondamentale sans discrimination entre tous les pays intéressés.
- Dans l’affaire Ambatieros, Cour Internationale de Justice, arrêt du 19 mai 1953, Grèce
contre Royaume Uni.

 La stipulation pour autrui : S’agissant enfin de la stipulation pour autrui, en droit interne,
c’est l’opération par laquelle 2 personnes qui concluent un contrat fond acquérir un droit à une
tierce personne ou énoncent une promesse au bénéfice de cette tierce personne. C’est donc une
technique du droit contractuel interne.
Peut-on la transposer en droit international ?
Pour la jurisprudence internationale, dans l’affaire des zones franches entre la France
et la Suisse, dans le Canton de Genève, la réponse est affirmative mais elle est assortie de 2
conditions reprises par l’article 36 de la Convention de Vienne.
- D’abord, les parties doivent vouloir conférer un droit à un Etat tiers.
- Le consentement du tiers doit être présumé.

B. L’application des traités aux Etats tiers sans leur consentement


Certains traités produisent des effets à l’égard de tous les Etats. Ce sont les traités qui
créent une situation objective telle que :
 Les traités qui instaurent unilatéralement la neutralité (traité de Vienne de 1815 sur la
neutralité Suisse).
 Les traités sur la démilitarisation de certains Etats ou territoires (traité de 1856 pour les Îles
d’Aaland).
 Les traités sur l’internationalisation d’un espace : Exemple : le traité du 1 er décembre 1959
sur l’internationalisation de l’Antarctique.
 Les traités relatifs aux libertés de passage dans les Etats riverains .
 Les traités constitutifs d’Organisations Internationales, surtout universelles qui créent des
situations objectives puisqu’ils posent des normes de comportement éventuellement opposables
aux Etats non membres. Exemple : dans son avis consultatif du 11 avril 1949, relatif à la réparation
des dommages subis au service des Nations Unies, la CIJ a estimé que la personnalité juridique de
l’ONU est une personnalité objective et que cet avis est applicable à toutes les Organisations
Internationales.
 Les traités de délimitation de frontières et de cessions de territoires

Tous ces traités créent un droit objectif dont les effets se font sentir en dehors du cercle des
parties.
Mais, une règle énoncée dans un traité peut devenir une norme coutumière obligatoire pour
les Etats non parties à ce traité (article 38 de la Convention de Vienne). Les dispositions de la
Charte de l’ONU sont devenues des normes coutumières.
Les traités qui contiennent des normes de jus cogens , s’imposent à tous les Etats.

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Section 3 : L’interprétation des traités

Les problèmes d’interprétation ne sont le propre des traités, car tout acte juridique peut faire
l’objet d’interprétation. Interpréter un acte juridique c’est préciser son sens et sa portée, et non
modifiée son contenu ou le réviser.

Qui peut interpréter et comment interprète-t-on ?

Paragraphe 1 : Les modes d’interprétation des traités

On distingue l’interprétation par voie internationale et l’interprétation par voie interne.

A. L’interprétation par voie internationale


On distingue l’interprétation par les parties, l’interprétation par les juridictions
internationales et l’interprétation par une Organisation Internationale.

 L’interprétation par les parties : c’est l’interprétation authentique car les auteurs d’une règle
savent mieux que quiconque, le sens qu’ils ont voulu lui donner. Cette interprétation peut être
expresse c'est à dire qu’elle résulte de clauses interprétatives prévues dans les traités.
Exemple : l’article 2 de la Convention de Vienne est intitulé « expression employée ». Elle
résulte également des déclarations interprétatives signées en même temps que le traité en
annexe, et des accords interprétatifs qui sont, soit contemporain au traité, soit postérieur à
celui-ci.
L’interprétation authentique peut être également tacite ou quasi authentique, c'est à
dire qu’elle résulte d’un comportement. C’est l’interprétation usualis. Enfin, l’interprétation
authentique a la même valeur que les traités, et elle s’impose aux juridictions nationales des
parties.

 L’interprétation par les juridictions internationales : en ce qui concerne la CIJ, l’article 36, §2
de son Statut dispose qu’elle est compétente pour connaître de tous les différends relatifs à
l’interprétation d’un traité. Ainsi, le 17 novembre 1947, elle a été saisie d’une demande d’avis
sur l’interprétation de l’article 4 de la Charte relatif aux conditions d’admission à l’ONU, et elle
a rendu l’avis le 28 mai 1948.
Au plan régional européen, l’article 177 du traité de Rome de 1957 confère
expressément à la Cour de justice de l’Union Européenne compétence pour statuer à titre
préjudiciel sur l’interprétation de ce traité. Cet article fait également obligation aux juridictions
nationales de demander à la Cour de justice de l’Union Européenne , une interprétation de telle
ou telle disposition du traité ou du droit dérivé. Sa compétence d’interprétation s’étend au
recours direct en annulation, au recours en constatation de manquement et au recours de
plein contentieux.

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 L’interprétation par une Organisation Internationale :

Quel est l’organe chargé de l’interprétation d’un traité constitutif d’une Organisation
Internationale ?

En général, les traités ne prévoient rien dans ce sens, cependant, certains status
d’Organisations Internationales comportent des dispositions expresses à cet effet. Ainsi, le pouvoir
d’interprétation est confié aux directeurs exécutifs, et en appel aux conseils des gouverneurs
dans les 3 organisations financières les plus importantes, à savoir la BIRD (Banque Internationale
pour la Reconstruction et le Développement ), le Fond Monétaire Internationale (Fond
Monétaire International) et la SFI (Société Financière Internationale).
A la FAO, à l’OMS et à l’Organisation Mondiale de la Météorologie (OMM), c’est l’organe
plénier qui est compétent.
En Afrique, l’article 37 de la Charte de l’OUA confie à la Conférence des Chefs d’Etats et
de Gouvernements, la compétence pour prendre à la majorité des 2/3, toute décision relative à son
interprétation. Quant à l’article 26 de l’Acte constitutif de l’Union Africaine, il confie cette mission à
la Cour de Justice de l’Union.
C’est l’Assemblée Générale et le Conseil de sécurité, qui peuvent interpréter la Charte des
Nations Unies. La portée de ces interprétations fournies par des organes non juridictionnelles ,
a fait l’objet de controverses, car l’interprétation des organes intergouvernementaux fait
malheureusement prévaloir les considérations politiques sur les arguments juridiques. En tout état de
cause, leur valeur dépend de l’autorité de l’organe qui interprète. La CIJ s’appuie parfois sur la manière
dont l’Assemblée Générale et le Conseil de sécurité interprète la Charte. C’est le cas dans ses avis
consultatifs : de 1948 sur l’admission aux Nations unies de nouveaux Etats, de 1962 sur certaines
dépenses des Etats-Unis d'Amérique et de 1971 sur la Namibie.

B. L’interprétation des traités par voie interne


Cette interprétation émane d’un Etat partie à un traité.

Mais quelles sont les autorités compétentes pour interpréter de dits traités dans un
Etat ?
Il peut s’agir d’un organe non juridictionnel déterminé, ou d’un organe juridictionnel.

 L’interprétation par un organe non juridictionnel : c’est le ministre des affaires étrangères.
Mais en France, les autres ministres peuvent interpréter les traités portant sur leurs ministères.
Cette interprétation se fait par voie de lettre adressée à l’autorité qui l’a demandée .
L’interprétation ainsi donnée est acceptée par les juridictions nationales qui ne veulent pas gêner
l’action extérieure de l’Etat.

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 L’interprétation par un organe juridictionnel : en France, l’attitude des juridictions
judiciaires et celle des juridictions administratives sont différentes.
En effet, la Cour de cassation estime qu’il appartient aux tribunaux judiciaires
d’interpréter les traités diplomatiques, à moins que les dispositions litigieuses ne mettent en
cause les problèmes de droit international. Cette attitude est critiquable dans la mesure où les
critiques touchent les rapports internationaux de la France.
Quant au Conseil d’Etat, il se déclare incompétent pour interpréter les traités
internationaux car il y voit une question préjudicielle, et renvoie l’affaire au ministère des
affaires étrangères, si la disposition litigieuse est obscure. Mais, depuis l’affaire groupe
d’information et de soutien des travailleurs immigrés (GISTI), C. E., 29 juin 1990 : cette
juridiction suprême de l’ordre administratif s’est autorisé à interpréter des traités, sans les renvoyer
au ministère des affaires étrangères. Le C. E. n’a donc pas renvoyé l’affaire comme le prévoit
l’article 177 du traité de Rome. Il s’est ainsi affranchi de sa jurisprudence ancienne (RGDIP, 1991-
1, page 109-124). Mais auparavant, c’est dans l’arrêt Danka, C. E., 27 mai 1983, que le C. E. a
renversé sa jurisprudence et s’est reconnu compétent pour interpréter lui-même les traités. Il ne
s’estime plus lié par l’interprétation du ministre des affaires étrangères.

Paragraphe 2 : Les méthodes d’interprétation

Elles sont régies par les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne.

A. Les règles générales d’interprétation


Elles sont constituées de la bonne foi, de la règle de l’effet utile et de la prise en
considération de l’objet et du but du traité.

 La bonne foi : selon l’article 31-1 de la Convention de Vienne, un traité doit être interprété
de bonne foi suivant le sens ordinaire a attribué aux termes du traité, dans leur contexte,
et à la lumière de son objet et de son but . Pour cela, il faut rechercher ce que les parties ont
voulu dire, en se fondant sur le sens ordinaire des termes du traité.

 La règle de l’effet utile : c’est un précepte qui vient du droit romain, et qui signifie qu’il faut
interpréter un traité afin qu’il vaille et non qu’il périsse (ut res magis valeat quam pereat).
Cela veut dire qu’en interprétant un traité, on doit supposer que ses auteurs l’ont rédigé pour qu’il
s’applique.

 La prise en considération de l’objet et du but du traité : le traité doit être interprété à la


lumière de son objet et de son but. L’objet, c’est l’effet direct et immédiat de l’acte. Le but,
c’est le résultat de l’effet juridique produit par l’acte . Cette interprétation est une
interprétation téléologique (sur la finalité). Cette prise en compte de l’objet et du but du
traité, renvoie implicitement à la règle de l’effet utile.

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B. Les procédés particuliers d’interprétation
Ici, on applique le principe d’implication, c'est à dire qu’on détermine la volonté des parties
en se fondant sur le sens des mots, leur contexte et la forme du texte. C’est une interprétation
subjective.

 Le sens des mots : selon l’article 31 de la Convention de Vienne, les mots doivent être
interprétés d’après leur sens ordinaire, courant et habituel . La jurisprudence est peut
favorable à une interprétation grammaticale des traités . Et lorsqu’un traité contient des termes
techniques, il est préférable de les définir.

 Le contexte : on interprète une clause par référence à tout le contenu du traité.

 La forme du texte : les traités sont rédigés au moins en 2 langues, chacune faisant foi, même en
cas de divergences, à moins que les parties ne conviennent qu’un texte déterminé l’emportera.

C. Les moyens complémentaires d’interprétation


Il s’agit du recours à l’analogie, de la prise en compte de l’attitude des parties (attitude
ultérieure ou subséquente des parties), et enfin, du recours aux travaux préparatoires.

 Le recours à l’analogie : il consiste à remédier à une lacune ou à l’obscurité d’une disposition


conventionnelle, en se référant à ce qui est admis dans une situation analogue à celle en cause.

 La prise en compte de l’attitude des parties : il s’agit de la pratique ultérieurement suivie par
les parties, dans l’application du traité, ou de leurs attitudes subséquentes, mais la CIJ est
réticente vis-à-vis de ce procédé. Elle l’a cependant admis dans l’avis relatif au Sud-ouest africain
(la Namibie), du 11 juillet 1950 en son §26. L’article 31-3 de la Convention de Vienne , admet
les accords ultérieurs intervenus entre les parties, au sujet de l’interprétation du traité, et les
pratiques ultérieurement suivies dans l’application du traité.

 Le recours aux travaux préparatoires : on tient compte des travaux préparatoires et des
circonstances dans lesquelles le traité a été conclu . Le problème des travaux préparatoires
se pose en termes différents en droit interne. En effet, tandis que les tribunaux français utilisent les
travaux préparatoires législatifs, les juridictions anglo-saxonnes sont plus réservées. En droit
international, les juridictions internationales sont aussi réservées car elles estiment que les travaux
préparatoires ne sauraient être invoqués pour interpréter un texte qui lui-même suffisamment
clair. C’est pourquoi dans de nombreuses affaires, la CIJ n’a envisagé les travaux préparatoires
que pour confirmer l’interprétation qui résultait du texte lui-même dont elle avait à déterminer la
portée. Mais dans la jurisprudence récente, l’utilisation des travaux préparatoires a pris une place
importante.

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Section 4 : Conflits de normes juridiques dans l’application des traités

Paragraphe 1 : Conflit entre un traité et une norme de droit interne

A. La position du juge international


Il résulte de la jurisprudence de la CPJ et de la CIJ qu’en présence d’un tel conflit entre un
traité et une norme de droit interne, c’est le traité qui l’emporte. Ainsi, se trouve consacré la thèse
du monisme avec primauté du droit international.
Exemple : dans l’affaire Wimbledon du 17 août 1923, la CPJ a fait prévaloir le traité de
Versailles sur une règle de droit interne édictée par l’Allemagne.

B. Les positions des juges nationaux


Le juge interne est un organe de l’Etat, et il doit par conséquent, respecter l’ensemble des
normes de droit interne, notamment la constitution.

 Le traité et la constitution devant le juge interne : en principe, le juge interne n’a pas reçu
compétence pour contrôler la conformité de la constitution au traité. Il ne peut donc censurer le
traité. Mais, si un traité comporte une clause contraire à la constitution, l’article 54 de la
Constitution française de 1958, de même que l’article 150 de la Constitution du 11 juin 1991
du Burkina Faso, permettent de réviser la Constitution avant que le traité ne soit ratifié. Mais le
juge constitutionnel peut empêcher l’adoption de la loi d’autorisation de ratifier un traité .
En droit comparé, les juges suprêmes veulent éviter tout conflit ouvert avec les gouvernements,
dans un domaine aussi hautement politisé.

 Le traité et la loi ordinaire devant le juge interne : traditionnellement, en cas de conflit entre
un traité et une loi ordinaire, le juge adopte une solution fondée sur légalité juridique entre
les 2 textes, ce qui entraîne la primauté du texte postérieur. Ainsi, en cas de conflit entre ces
normes égales, la plus récente l’emporte sur la plus ancienne. C. E., 1er mars 1968, syndicat
général des fabricants des semoules de France : dans cette affaire, le C. E. a fait prévaloir une
norme interne sur une norme de droit communautaire qui lui était antérieure. Cette décision a été
critiquée en son temps par la doctrine, qui estime que le C. E. français a eu un comportement
nationaliste. Mais le C. E. est revenu sur sa jurisprudence dans l’arrêt Nicolo (C. E., 20 octobre
1989). Quant à la Cour de cassation, dans l’affaire Société Café Jacques Vabres, du 24 mai 1975,
elle a fait prévaloir la supériorité du droit communautaire sur le droit interne, c'est à dire, l’article
95 du traité de Rome sur l’article 265 du Code des douanes édictées par la loi française du 14
décembre 1966.

 Traité et actes administratifs devant le juge interne : Les actes administratifs sont en
dessous de la loi, en conséquence, le juge interne fait prévaloir le traité sur l’acte administratif
contraire. En France, la violation du traité par un acte administratif est un cas d’ouverture du
recours pour excès de pouvoir.
C. E., 30 mai 1952, Dame Kirkwood : dans cette affaire, le recours est dirigé contre un
décret d’extradition, qui est un acte détachable du traité d’extradition.
Les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir :
- Violation de la loi
- Incompétence : négative ou positive
- Détournement de pouvoir
- Vice de forme
Paragraphe 2 : Conflit entre un traité et une autre norme de droit international

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A. Le problème des normes conventionnelles successives concurrentes ou la contrariété
des traités
Il peut y avoir conflit entre 2 règles particulières et générales, ou entre une norme
générale et une norme particulière.
Ce type de conflit ne pose pas un problème de validité, mais un problème de priorité
d’application des règles conventionnelles.
En droit interne, si le conflit oppose 2 normes édictées par 2 autorités différentes, la
norme élaborée par l’autorité supérieure prime celle qui a pour auteur l’autorité inférieure.
Si le conflit oppose 2 normes émanant de la même autorité étatique, la norme postérieure
prime la norme antérieure, en application de l’adage lex posterior derogat priori (contraire de
cette adage lex Prior in tempore potior in jure ), c'est à dire que c’est l’ancienne règle qui
l’emporte. Ces solutions de droit interne ont été transposées en droit international par les articles 30,
40-§4 et 31 de la Convention de Vienne. Ainsi, si 2 traités bilatéraux conclus par les mêmes Etats
sont en conflit, la lex posterior s’applique sous réserve de la supériorité du traité constitutif
d’organisation internationale sur le traité ordinaire.
Si le conflit oppose des traités incompatibles, conclus entre Etats différents, supposons un
Etat A qui conclut chaque fois avec des Etats différents, soit 2 traités bilatéraux contradictoires, soit
2 traités multilatéraux contradictoires, c’est la primauté du traité antérieur car A ne peut
conclure des traités postérieurs que dans le respect de ses engagements antérieurs. C’est
l’application de l’adage de lex prior .
S’il y a un conflit entre un traité multilatéral antérieur et un traité multilatéral postérieur,
conclu entre certains Etats parties au traité antérieur, par exemple, un traité multilatéral conclu entre
A, B, C, D et E, et un traité postérieur qui peut être bilatéral entre A B ou multilatéral entre A, B, C
et D, on est donc en présence d’un conflit entre une norme général et une norme particulière
appelé traité inter Se, on applique la lex specialis derogat generalis , c'est à dire le traité spécial
postérieur s’il ne contredit pas le traité général antérieur. Mais s’il y a conflit, c’est le traité général
qui prévaut.

B. Conflit entre un traité et une autre source du droit international

 Conflit entre le traité et la coutume


Ils ont la même force juridique. En effet, la coutume est une source indépendante des
sources conventionnelles et de rang égal. Un traité peut donc abrogé une coutume. Exemple : Le
droit de la guerre qui était d’origine coutumière a été abrogé par le Pacte Briand-Kellogg de 1928.
Mais une règle coutumière peut-elle modifier ou abroger une règle conventionnelle ?
Oui, car l’article 27 de la Charte des Nations unies, selon lequel « les décisions du Conseil
de sécurité sont prises par un vote affirmatif de 9 de ses membres, dans lesquels sont
comprises les voix de tous les membres permanents », a été remplacé par une norme
coutumière se satisfaisant de l’abstention des membres permanents. L’abstention n’empêche pas la
validité de la résolution.
De même, la résolution Dean Acheson ou Union pour le maintien de la paix adopté
pendant la guerre entre la Corée du Nord (communiste) et la Corée du Sud (capitaliste) en 1950,
pour le transfert des pouvoirs du Conseil de sécurité à l’Assemblée Générale des Nations unies, est
une pratique qui modifie la Charte, aussi, certains pays comme l’URSS ont dénoncé sont
inconstitutionnalité.
Un traité peut également être déclaratoire d’une règle de droit international coutumier .
Exemple : La Convention de Montégo Bay sur le nouveau droit de la mer, a incorporé certaines
règles coutumières qui s’imposent aux Etats tiers. Il s’agit des dispositions relatives à la zone
économique exclusive.

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Enfin, un traité peut servir de base à l’élaboration d’une règle coutumière, qui s’imposera
aux Etats tiers, et subsistera comme tel même si le traité devient caduque (article 43 de la
Convention de Vienne).

 Conflit entre le traité et le jus cogens


La norme impérative l’emporte sur le traité qui lui serait contraire. Elle prive ainsi le traité
de toute valeur juridique. Dans cette situation, la Convention de Vienne s’est prononcée pour un
régime sévère de nullité. En effet, le traité contraire est nul et prend fin au moment où survient
cette nouvelle norme (article 64 de la Convention de Vienne).

 En vertu de l’article 103 de la Charte de l’ONU, les traités instituant des Organisations
Internationales prévalent sur les traités ordinaires.

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Chapitre 4 : Modification, suspension et extinction des traités

La Partie IV de la Convention de Vienne est consacrée à l’amendement et à la


modification des traités (articles 39, 40 et 41 de la Convention de Vienne ). Elle n’utilise pas le
terme de révision qui avait été utilisé entre les 2 guerres. Elle utilise le terme amendement pour
désigner une modification intéressant toutes les parties , et elle parle de modification lorsqu’il y a
accord entre quelques parties au traité.
L’extinction, la suspension et la nullité sont prévues à la Partie V de la Convention de
Vienne, aux articles 42 à 72.
La Convention de Vienne distingue l’extinction, qui est une situation définitive, et la
suspension qui n’est que provisoire, car l’origine juridictionnelle du traité peut être remise en
vigueur ultérieurement.
Le problème de la fin des traités pose la question de savoir s’ils sont indivisibles ou
divisibles.

Section 1 : La modification

Paragraphe 1 : Remarques générales

 Du point de vue juridique


Il s’agit de remplacer une norme par une autre, et une fois la modification faite, le traité
antérieur ne subsistera que si la modification ne concerne que certaines parties du traité. Mais il
s’éteindrait si la modification portait sur l’ensemble du traité.

 Du point de vue politique


La modification est liée au problème de la stabilité des règles de droit. En effet, les actes
en droit international ne sont pas intangibles tout comme en droit interne. Ils sont l’expression
d’un rapport de force entre les Etats, ce qui implique qu’il faut les adapter à la réalité sans cesse
mouvant. C’est ce qu’avait prévu l’article 19 du Pacte de la Société des Nations qui invitait les Etats
membres à procéder de temps à autre à un examen des traités devenus inapplicables.

 Du point de vue terminologique


On distingue la modification d’une part, les amendements et la révision d’autre part.
L’amendement désigne une modification partielle, et la révision une modification générale
touchant l’ensemble des dispositions du traité. Cette distinction n’a pas été reprise par la
Convention de Vienne sur le droit des traités . Elle n’a retenu que le terme amendement, pour
désigner à la fois la modification partielle et la modification générale. L’inconvénient de cette
situation est que la pratique continue de recourir aux termes amendements et révision. C’est le cas
de l’article 33 de la Charte de l’OUA, qui a maintenu cette distinction, de même que l’article 32 de
l’Acte constitutif de l’Union Africaine (UA), signé à Lomé le 11 juillet 2000, et entré en vigueur le
26 mars 2001.

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 Du point de vue procédural
L’article 39 de la Convention de Vienne énonce que la modification d’un traité nécessite
un nouvel accord entre les parties contractantes. Cette règle vise les traités bilatéraux et
multilatéraux. Pour les traités bilatéraux, il faut l’accord des 2 parties. Mais pour les traités
multilatéraux, il n’en pas de même en raison de la pluralité des parties. Si l’on exigeait l’unanimité, ce
serait consacré la règle de l’immutabilité ou de l’intangibilité des traités. C’est pourquoi on utilise
le procédé de la majorité qualifiée des 2/3 des Etats.

Paragraphe 2 : La modification des traités multilatéraux

A. Les clauses de révision


La plupart des conventions multilatérales contiennent des clauses de révision, qui
prévoient l’initiative, la procédure, les conditions d’adoption et les effets de la révision
conventionnelle.
S’agissant de l’initiative de la modification d’un traité multilatéral , les parties peuvent
prévoir un certain délai, qui s’étale généralement sur plusieurs années, afin d’assurer la stabilité du
droit conventionnel.
Les traités peuvent également prévoir la réunion de conférences périodiques entre les
parties, afin d’examiner le fonctionnement du dit traité en même temps que l’opportunité de sa
révision. Exemple : l’article 8-3 du traité de non prolifération des armes nucléaires du 1 er juillet
1968, prévoit que 5 ans après l’entrée en vigueur de ce traité, une conférence se tiendra pour
constater comment il fonctionne.
Concernant les conditions d’adoption et d’entrée en vigueur de la modification , on
applique généralement la règle de la majorité.
En dehors des Etats, les Organisations Internationales jouent également un rôle en matière
de modification des traités conclus en leur sein ou sous leurs auspices. Ainsi, des clauses de
révision sont incluses dans les traités constitutifs d’Organisations Internationales . Ces traités
précisent les modalités de révision par les organes de l’Organisation . Exemple : articles 108 et
109 de la Charte de l’ONU, l’article 32 de l’Acte constitutif de l’Union Africaine.

B. Les aspects particuliers de la modification des traités multilatéraux : modification dans


les relations entre certaines parties
Deux ou plusieurs parties peuvent conclure un accord modificatif. En effet, selon l’article
41 de la Convention de Vienne, l’initiative de la modification dans ce cas n’a pas besoin de
provenir de toutes les parties. Elle peut être prise par un seul Etat. Dans ces conditions, les relations
entre les parties à cet accord modificatif et les Etats parties à l’accord initial, sont régies par l’accord
initial. Cet accord modificatif est appelé accord inter Se. L’article 41 exige que ce type d’accord
soit prévu par le traité initial, et qu’il ne porte pas atteinte aux droits des autres parties. Enfin, cet
accord ne doit pas être incompatible avec l’objet et le but du traité. Exemple : La Convention de
Saint Germain en Laye du 10 septembre 1919, conclut entre certaines parties à l’Acte générale de
Berlin et modifiant celui-ci.

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C. La modification d’un traité multilatéral en dehors des clauses conventionnelles
Normalement, s’agissant d’une modification apportée à un traité multilatéral, on réunit
une conférence internationale afin d’adopter l’accord additionnel. Mais, la modification de la
convention de Montégo Bay de 1982 sur le nouveau droit de la mer est intervenue le 28 juillet
1994, en dehors des clauses conventionnelles, et grâce à l’action de l’Assemblée générale des
Nations unies et surtout au bon office du Secrétaire Général. Le but visé était de parvenir à
l’universalisation ou à la quasi universalisation de cette Convention que les pays développés ont
refusé de ratifier à cause des imperfections et des insuffisances de ces dispositions relatives à la
Partie XI de la dite Convention. Cette partie concerne la zone ou les fonds marins.
Comme insuffisance relevée, on note l’obligation de transfert de technologies à
l’Entreprise, organe opérationnel de l’autorité international des fonds marins , et l’obligation de
financer l’Entreprise par les pays industrialisés.
La convention avait prévu une commission préparatoire qui s’est réunie pendant 12 ans en
l’absence des Etats-Unis d'Amérique, et ses travaux n’ont pu résoudre ces problèmes. D’où cet
accord modificatif considéré en fait comme un véritable protocole d’amendement. L’on a
prononcé ainsi parce qu’on a craint qu’en convoquant une brève 4 ème conférence des Nations unies
sur le droit de la mer, l’on permette la renégociation d’autres parties de la convention que la
seule Partie XI. Cet accord modificatif a permis l’entrée en vigueur de la Convention de Montégo
Bay de 1982, le 16 novembre 1994.

Section 2 : Suspension et extinction des traités

Paragraphe 1 : Suspension et extinction en vertu des dispositions du traité

Un traité peut prévoir les conditions de sa suspension (article 57) et de son extinction
(article 54).

A. Les clauses expresses


Dans la pratique conventionnelle il est rare de trouver des clauses concernant la
suspension des traités. Mais, l’article 57 de la Convention de Vienne les prévoit. En effet, le traité
peut être suspendu conformément aux dispositions du dit traité et par consentement de toutes
les parties.
En revanche, les causes d’extinction sont fréquentes. D’abord, le traité peut prévoir lui-
même sa durée. Exemple : le traité de Paris du 18 avril 1951 créant la CECA, était prévu pour 50
ans et a pris fin en 2002.
Ensuite, on peut trouver une clause résolutoire, par exemple si le nombre des parties tombe
au-dessous d’un certain niveau (Pacte de Varsovie) ou si le traité fixe un terme à l’expiration
duquel il s’éteint.
La dénonciation peut être également une cause d’extinction du traité, si celui-ci est
bilatéral. C’est l’acte par lequel un Etat manifeste son intention de ne plus être lié par un traité
auquel il était partie, qu’il soit bilatéral ou multilatéral. Si le traité est multilatéral, il continuera
entre les Etats qui ne l’ont pas dénoncé.
Il convient de distinguer la dénonciation et le retrait. Le retrait vaut uniquement pour les
traités multilatéraux. Mais le fait pour un Etat de se dégager du régime conventionnel en vigueur ne
met pas fin à ce traité puisqu’il subsiste entre les autres Etats.

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B. Les clauses implicites
Un Etat peut-il dénoncer un traité sans autorisation expresse ?
Selon l’article 56 de la Convention de Vienne, la réponse est négative à moins que l’on
trouve dans l’intention des parties une autorisation implicite, et que l’Etat qui dénonce le traité informe
les parties au moins un an à l’avance. Exemple : Le Sénégal a décidé le 3 juin 1971 de dénoncer deux
conventions de Genève de 1958 sur le droit de la mer, l’une se rapportant à la mer territoriale, et
l’autre à la pêche. Le Secrétaire Général de l’ONU a contesté ce droit de dénonciation parce qu’aucune
clause expresse ne l’avait prévu, mais il a fini par enregistrer cette dénonciation.

Paragraphe 2 : Suspension ou extinction par conclusion d’un traité postérieur

A. Abrogation expresse ou tacite


Un traité postérieur peut abroger un traité antérieur. Si l’abrogation est formelle c'est à
dire prévue par le traité antérieur, le traité postérieur se substitue à l’ancien traité.
Si l’abrogation est tacite, le second traité se substitue au 1er s’il y a identité de partie et
d’objet, et s’il est impossible d’appliquer les 2 en même temps en raison de leur incompatibilité.
Remarques : le Droit International, notamment conventionnel, est moins formaliste que le
Droit interne en ce sens qu’il ne respecte pas le parallélisme des formes car un accord en forme
simplifié peut abroger un accord en forme solennelle sous réserve du respect des règles
constitutionnelles.

B. Suspension expresse ou tacite


Un traité peut être suspendu de manière expresse par un accord à condition que la
suspension soit prévue par le traité. Mais si le traité est muet, on exige que la suspension ne porte
pas atteinte aux droits des autres parties et qu’elle ne soit pas incompatible avec l’objet et le
but du traité.

Paragraphe 3 : Suspension ou extinction du point de la survenance de certains


évènements non prévus par le traité

On dénombre 5 faits extérieurs aux parties.

A. L’apparition soit d’une nouvelle norme de jus cogens contraire au traité, soit d’une
coutume dérogatoire au traité
C’est l’hypothèse de l’article 64 de la Convention de Vienne.

B. L’inexécution fautive
L’article 60 de la Convention de Vienne, opère une distinction entre la violation
substantielle d’un traité bilatéral et la violation substantielle d’un traité multilatéral.
S’il s’agit d’un traité bilatéral, l’autre partie peut invoquer l’adage non adimpleti contractus
pour suspendre ou mettre fin au traité.
S’il s’agit d’un traité multilatéral, l’article 60-2 autorise les autres parties contractantes à
suspendre par accord unanime l’application du traité ou à y mettre fin par une action collective. De
plus, la partie qui est spécialement atteinte par cette violation peut l’invoquer comme motif de
suspension du traité avec l’auteur de la violation par une action individuelle.
Mais l’extinction ou la suspension ne peut affecter les traités faisant partis du Droit
International humanitaire car celui-ci exclut toute mesure de représailles à l’égard des personnes
protégées (combattants quand ils sont malades, blessés, naufragés, capturés à l’exclusion des
mercenaires et des espions).

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De plus, l’extinction ou la suspension ne peut affecter les traités conçus pour s’appliquer en cas
de violation (article 60 paragraphe 5) : c’est le cas des traités relatifs aux règlements pacifiques des
différends internationaux tels les Conventions de la Haye de 1899 et de 1907.

C. L’inexécution non fautive


Il résulte de l’article 61 de la Convention de Vienne que l’inexécution non fautive provient
d’une situation indépendante de la volonté des parties. L’exécution devient alors impossible.
Si l’impossibilité est provisoire, par exemple à la suite de l’extinction de la personnalité
internationale de l’une des parties (Autriche en 1938, Pologne en 1939, Koweït en 1971), le traité sera
suspendu.
Si l’impossibilité est définitive, par exemple en cas d’assèchement d’un fleuve qui a fait
l’objet d’une convention de mise en valeur. Dans ce cas, on se trouve en présence d’un cas de force
majeure, alors une partie peut mettre fin au traité.

D. Les effets des guerres sur les traités


La Convention de Vienne n’a rien prévu à ce sujet mais son article 73 se borne à affirmer
que « les dispositions de la présente convention ne préjuge aucune question qui pourrait se
poser à propos d’un traité … du fait de l’ouverture des hostilités entre Etats ».
Sur le plan théorique cependant, plusieurs solutions sont convenables :
 La solution la plus catégorique est l’extinction automatique de tous les traités. S’il s’agit de traité
bilatéral, il prend fin du fait de la guerre. S’il s’agit de traité multilatéral, ils sont suspendus dans
les rapports entre les belligérants, mais ils demeurent dans les rapports entre non belligérants et
dans les rapports entre chacun des belligérants et les autres.
 Les traités bilatéraux ou multilatéraux qui sont conçus spécialement pour le temps de guerre sont
maintenus car ils règlent souvent le problème de traitement des prisonniers de la guerre, la
conduite des hostilités, l’interdiction de certaines armes, etc. C’est le cas des Conventions de
Genève du 12 août 1949 et de leurs protocoles additionnels de 1977.
 Les traités créant des situations objectives ne sont pas affectés par la guerre.
 L’article 74 de la Convention de Vienne précise que la rupture des relations diplomatiques et
consulaires n’a pas d’incidences sur le droit des traités. Elle n’affecte pas non plus la
reconnaissance en tant qu’Etat de l’Etat étranger et laisse normalement subsister les relations
consulaires (cadre commercial) et la collaboration des Etats dans le cadre des Organisations
Internationales. Elles n’autorisent donc à invoquer la caducité des traités.

E. Changement fondamental des circonstances


Est-ce qu’un changement de circonstances par rapport à celle qui existait à l’époque de la
conclusion d’un traité est une cause de nullité s’il n’est pas prévu par un traité ?
Réponse : oui, mais le fondement de cette solution a fait l’objet de controverse doctrinale.
Certains auteurs pensent qu’il existe dans tout traité une clause tacite d’après laquelle le traité
n’est obligatoire que tant que les choses restent en l’état. Ils invoquent à ce sujet la clause rebus sic
stantibus.
D’autres en revanche parlent de l’imprévision.
Mais le véritable fondement réside dans un souci de réalisme car le Droit International doit
s’adapter à l’évolution des rapports entre Etats et il ne faut pas fixer les situations acquises. En effet, un
traité est conclu compte tenu de certaines circonstances. Si ces circonstances venaient à disparaître, il
est naturel que le traité s’éteigne.
La France, sous le Général De Gaulles a invoqué la clause rebus sic stantibus pour
dénoncer certains accords relatifs à l’OTAN en 1966. Son retour date de 2008. Mieux, c’est un français
qui occupe le poste de commandant central de l’OTAN sous la présidence de Nicolas Sarkozy.
L’article 62 de la Convention de Vienne admet qu’un changement de circonstances soit
invoqué comme motif pour mettre fin à un traité dans les conditions suivantes :
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 Les circonstances qui ont changé doivent être celles qui existaient au moment de la conclusion du
traité.
 Le changement doit avoir été fondamental.
 Le changement ne doit pas avoir été prévu par les parties au moment de la conclusion du traité.
Cette clause rebus sic stantibus ne peut cependant être invoquée à l’égard d’un traité
établissant une frontière et par suite d’une violation du traité par celui qui l’invoque en application
de l’adage memo auditur (article 62-2).

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Titre 2 : Les sources non conventionnelles

Chapitre 1 : La Coutume internationale

L’article 38-1b du statut de la Cour Internationale de Justice définit la coutume comme :


« la preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ».
C’est une source spontanée de Droit International, elle est sécrétée par la pratique. Ce qui veut
dire qu’elle ne résulte pas d’une manifestation de volonté, mais d’un ensemble de comportement.

Section 1 : La formation de la coutume

La coutume se forme progressivement, elle ne le créé pas car c’est un processus de


formation du droit. Elle exige 2 éléments pour sa formation :
 La répétition d’un comportement.
 La conviction de l’existence de l’obligation juridique .

Paragraphe 1 : L’élément matériel de la coutume ou consuetudo

Il réside dans l’accomplissement répété d’un certains nombre d’acte qualifié de précédant.

A. Les actes susceptibles de créer des précédents


Leurs auteurs doivent être des sujets de Droit International ayant qualité pour prendre des
actes susceptibles de produire des effets. Ce sont les Organisations Internationales et les Etats.

 Les actes de l’Etat :


Les actes de l’Etat ne sont constitués que par les organes de l’Etat et les pouvoirs constitués.
Il s’agit d’actes positifs comme les actes législatifs, administratifs, judiciaires, diplomatiques …
Exemple : dans l’affaire de lotus, CPIJ, 7 décembre 1927, la cour a examiné si une règle
coutumière pouvait résulter de jugements nationaux, c'est à dire d’actes judiciaires.
Sur le principe, elle a répondu oui, mais non en l’espèce.
Cette affaire a opposé la France et la Turquie. En effet, un bateau français dénommé lotus a
pris en abordage (collusion) en haute mer un bateau turc (qui était de service). Ce bateau fut arrêté et
condamné en Turquie selon le droit pénal turc. La France porta l’affaire devant la CPIJ. La question
posée à la cour était de savoir si la Turquie n’avait pas exercé sa compétence pénale contrairement au
Droit International, autrement dit, est ce que les tribunaux nationaux victimes de l’abordage sont
compétents pour connaître d’un délit commis en haute mer par un étranger ? La CPIJ, estimant que la
Turquie est libre d’exercer sa compétence pénale en l’absence de texte international ou d’une coutume
indiscutable ayant pour effet de la restreindre. La France avait invoqué l’existence d’une coutume
tendant à donner compétence à l’Etat dont le navire fautif porte le Pavillon et le fait que les tribunaux
des Etats victimes s’abstenaient d’exercer des poursuites pénales.
Pour la cour, si cette abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir, on
pourrait parler de coutume internationale, or ce n’était pas le cas. Mais depuis la signature de la
Convention de Bruxelles de 1952, la compétence pénale exclusive de l’Etat du pavillon est
devenue une règle de droit positif conventionnel.
En dehors des actes judiciaires, les abstentions peuvent également servir de précédents si
elles sont motivées par la conscience d’un devoir de s’abstenir.

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Les règles d’une convention générale peuvent servir de point de départ à un processus
coutumier (confère Cour Internationale de Justice, arrêt du 20 février 1969, affaire du plateau
continental de la mer du Nord).
Dans cette affaire, le Danemark et les Pays-Bas ont tenté d’opposer à la République Fédérale
d’Allemagne, la règle dite de l’équidistance pour délimiter le plateau continental, règle formulée à
l’article 6 de la Convention de Genève sur le plateau continental. La RFA n’était pas partie à cette
convention et ils ont fondés cette opposabilité sur la transformation de cette règle d’origine
conventionnelle en une règle coutumière à la suite de précédent constitué par un certain nombre de
traités bilatéraux conclus après 1958.
S’agissant maintenant des actes des Organisations Internationales, l’on note également
l’abstention, mais cette fois ci, d’un Etat membre permanent du Conseil de Sécurité.
En effet, dans son avis consultatif de 1971 sur la Namibie, la Cour Internationale de Justice a
estimé que l’abstention d’un membre permanent du Conseil de sécurité n’empêche pas la validité
d’une résolution et que la procédure suivie constitue la preuve d’une pratique générale de
l’organisation. Cela découle de l’interprétation de l’article 27 de la Charte de l’ONU. A côté de
l’abstention, il y a les résolutions des Organisations Internationales.
En effet, la répétition des opérations de maintien de la paix des Nations Unies par des
résolutions a permis de dégager des règles coutumières. De même, la résolution 1514 (XV) de
l’Assemblée Générale des Nations unies de 1960 relative à la déclaration sur l’octroi de
l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux à jouer un rôle important dans la formation du
droit de la décolonisation. Cette déclaration est appelée la Charte de la décolonisation.
Il en va de même dans la déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948.

B. La répétition des précédents


La répétition permet d’affermir la coutume. Elle s’opère dans le temps et dans l’espace.
Dans le temps, il faut des pratiques constantes et uniformes.
L’uniformité c’est la concordance d’actes successifs qui sont en principe similaire. La
constance correspond à la continuité dans le temps.
Dans l’espace, on distingue les coutumes générales (résulte de l’article 38 du statut de la
Cour) et les coutumes particulières (résulte de la création de la jurisprudence) . Les règles
coutumières générales sont issues de la pratique générale et non de la pratique unanime. Cette
idée est reprise dans l’affaire du plateau continentale de la mer du Nord à travers la formule
suivante : « participation très large et représentative ». En un mot, on ne demande pas une
pratique unanime de la totalité des Etats, ce qui serait utopique et irréalisable mais une
participation représentative comprenant des Etats particulièrement intéressés. Exemple : dans la
formation d’une règle générale du droit de la mer, la participation des principales puissances
maritimes serait suffisante. Dans le même ordre d’idées, le Droit International de l’espace a été
forgé par la pratique de quelques Etats. Il s’agit de l’URSS et des Etats-Unis d'Amérique, les autres
s’étant contentés d’approuver cette pratique. Quant aux coutumes particulières, c'est à dire, les
coutumes régionales et locales, elles ont connu une illustration jurisprudentielle.
- D’abord, affaire du droit d’asile, Pérou contre Colombie, CIJ arrêt du 20mars 1950,
Revue Générale de Droit International Privé, 1951, page 547 ;
- affaire du droit de passage sur le territoire indien , Inde contre Portugal, CIJ, arrêt
du 12 avril 1960, Annuaire Français de Droit International, 1960, page 335 ;
- affaire des ressortissants américains au Maroc, CIJ, 27 août 1952.
Dans les 2 premières affaires, la CIJ a admis la possibilité de coutume régionale ou locale
liant un groupe d’Etats, voire 2 seulement, alors qu’elle n’est pas expressément prévue par l’article
38 du statut de la Cour.
En effet, dans l’affaire du droit de passage en territoire indien , la Cour a accepté la
possibilité de coutume purement locale, liant 2 Etats au profit seulement des personnes privées et
des marchandises, et non des forces armées.
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Dans l’affaire du droit d’asile également appelée Haya de la Torre, la Cour a refusé de voir
dans l’octroi de l’asile diplomatique ou politique, une règle coutumière régionale propre aux
Etats latino-américain. La Colombie avait accordé l’asile diplomatique dans son ambassade à
Lima (au Pérou) à Haya de la Torre, homme politique péruvien, à la suite d’une rébellion militaire
dont il est l’instigateur. Pour la Colombie, en octroyant cet asile, elle s’appuyait sur le droit
international américain, et sur l’existence d’une coutume régionale propre aux Etats de l’Amérique
Latine, pour accorder dans de telles circonstances, l’asile politique. Elle prétendait en plus que le pays
accordant l’asile avait le droit de procéder à une qualification unilatérale du délit en cause, afin de
déterminer s’il justifiait l’octroi de cet asile.
Le Pérou a expressément répudié cette façon de voir. La Cour, constatant l’absence des
éléments constitutifs traditionnels de la coutume, du fait des contradictions et des discordances, ne
reconnut pas l’existence d’une coutume régionale constante et uniforme.

Paragraphe 2 : L’élément psychologique ou l’opinio juris

La répétition ne suffit pas à faire d’un comportement une règle de droit car les Etats qui ont
adopté à diverses reprises tel ou tel comportement, doivent avoir la conviction d’agir
conformément au droit, ou d’être motivé par la conscience d’un devoir. Cet élément
psychologique s’appelle l’opinio juris. Par cette caractéristique la règle coutumière se distingue de
l’usage et de la courtoisie internationale. Tous les sujets de droit peuvent contribuer à la
constitution de l’opinio juris, y compris les personnes privées selon la sentence Aminoil de 1982.
L’opinio juris est la conviction des Etats du caractère obligatoire des précédents. Mais la
difficulté réside dans la preuve de cette conviction, et cette difficulté est apparue dans l’affaire du
lotus. Un Etat peut toujours s’opposer à l’établissement d’une coutume en déclarant qu’il n’est pas lié
par les précédents provenant d’un autre Etat. Cela veut dire qu’il peut s’opposer à la création d’une
règle coutumière, mais, quand cette règle coutumière existe déjà, l’Etat ne peut s’opposer à sa mise
en œuvre.
Dans l’affaire du plateau continental de la mer du Nord, la CIJ a noté que pour qu’un acte
possède valeur coutumière, 2 conditions doivent être remplies : non seulement les actes considérés
doivent représenter une pratique constante, mais en outre, ils doivent témoigner … de la conviction
que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. Cet arrêt a rompu
avec la jurisprudence lotus. La doctrine, quant à elle distingue les coutumes sages, c'est à dire,
celles fondées sur des comportements confortés et sur de lentes consolidations, et des coutumes
sauvages. Voire sur ce point Mélanges Rousseau, article du Professeur Jean DUPUIS.

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Section 2 : La norme coutumière

Paragraphe 1 : L’importance de la norme coutumière

La coutume est importante car dans toutes les sociétés humaines, le droit coutumier est
apparu avant le droit écrit, et l’histoire du Droit International le montre. Mais, dans les Etats
modernes, le droit coutumier s’est amenuisé comme une peau de chagrin et s’est effacé au profit du
droit écrit. Mais malgré tout, les règles coutumières de base persistent dans tous les domaines du
Droit International. En effet, lorsqu’un traité se contente de reprendre ou de codifier des règles
coutumières, même si ce traité n’est pas ratifié, les règles coutumières gardent toute leur valeur, et
sont opposables à tous. Certes, la Convention, parce qu’elle n’est pas ratifiée, en sort diminuée, mais
matériellement, elle est importante. Exemple : la Convention du 9 décembre 1948 sur la prévention
et la répression du crime de génocide, de même que la Convention de Genève de 1958 sur la
haute mer sont toutes les 2 déclaratoires de droit coutumier. Il en va de même des résolutions. En
principe, elles n’ont aucune force obligatoire, mais certaines résolutions de l’Assemblée Générale
des Nations unies sont déclaratoires de droit coutumier. En dépit de leurs formes, ces résolutions
ont une signification conventionnelle. Enfin, à l’intérieur des textes de codification, on peut trouver
des règles coutumières et des règles nouvelles, c'est à dire, des règles qui relèvent du
développement du Droit International. La coutume est donc omni présente.

Paragraphe 2 : La norme coutumière dans l’ordre juridique international

Le fondement du droit coutumier repose sur 2 théories rivales : la théorie de l’accord


tacite et la théorie de la formation spontanée du droit coutumier .

A. La théorie de l’accord tacite


Selon les auteurs de l’école volontariste, le fondement du droit coutumier repose sur un
accord tacite entre les Etats, c'est à dire que la coutume ne vaut que pour les Etats qui ont participé à
sa formation et qui ne s’y sont pas opposés. La coutume est considérée ici comme un traité implicite
et toujours selon cette théorie, il n’existerait que des coutumes particulières obligeant les seuls Etats
qui y ont consenti. C’est l’application de la théorie vereinbarung et de la théorie consensualiste.
Malheureusement, cette théorie de l’accord tacite n’est pas consacrée par le droit positif.
Elle a été appliquée dans l’affaire lotus où la cour a affirmé : « les règles de droit liant les Etats
procèdent de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des
usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit ». Cet arrêt a été
critiqué et n’a pu être rendu que grâce à la voix prépondérante de son président qui est l’italien
Anzilotti.
Le reproche que l’on fait à cette théorie c’est que les Etats ne reconnaissent que les coutumes
à la formation desquelles ils ont participé. Cette théorie signifie également que les Etats nouveaux ne
seraient liés par aucune coutume formée avant leur accession à l’indépendance.
L’arrêt du 20 février 1969 sur le plateau continental de la mer du Nord a rompu avec
cette jurisprudence lotus où l’élément psychologique est essentiel. C’est pour cette raison que les
nouveaux Etats et les Soviétiques sont favorables à cette théorie qui constitue une illustration de la
souveraineté de l’Etat.

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B. La théorie de la formation spontanée du droit coutumier
Selon cette théorie qui est accepté par le droit positif, le caractère obligatoire de la coutume
s’explique par un processus de formation spontanée traduisant une prise de conscience
collective, une nécessité sociale qui se développe entre les membres de la société internationale et
se consolide avec le temps. La coutume serait donc un produit des nécessités de la vie internationale.
Cette conception correspond au mode actuel d’élaboration du droit international et à l’Etat de la
société internationale. Dans la pratique contemporaine en effet, la coutume, pour exister, n’a pas
besoin de reposer sur la reconnaissance de tous les acteurs de la société internationale, mais
seulement les plus représentatifs d’entre eux.
La règle coutumière repose à la fois sur la répétition et la conviction de l’existence d’une
norme juridique.

Paragraphe 3 : La norme coutumière dans l’ordre juridique interne

L’introduction de la coutume dans l’ordre juridique interne ne pose pas de problème car un
certain nombre de constitution l’ont incorporé sous l’appellation de règles générales. Il s’agit de la
loi fondamentale de la RFA de 1949, du préambule de la constitution française de 1946
maintenu par la constitution de 1958 et de la constitution de 1991 du Burkina Faso en son article
101 « la loi fixe les règles concernant … la procédure selon laquelle les coutumes seront
constatées et mises en harmonie avec les principes fondamentaux de la constitution ».
Les tribunaux nationaux et français acceptent d’appliquer la coutume à l’exception du CE.
Mais en pratique, il y a très peu de procès dans lesquels le juge interne est appelé à appliquer des
règles coutumières.
En cas de conflit entre une loi interne et la coutume, le juge interne ne fait pas prévaloir
la coutume internationale sur la loi interne car c’est le traité qui est supérieur à la loi mais pas la
coutume.
Seule la loi fondamentale de la RFA contient une disposition qui proclame la supériorité de
la coutume internationale sur la loi interne.

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Section 3 : La codification de la coutume

La coutume est importante mais dans les Etats modernes, le droit coutumier s’est amenuisé
car le processus coutumier traditionnel, en raison de sa lenteur, est apparu incompatible avec les
besoins d’une interdépendance internationale en croissance. Mais malgré ce recul, la coutume n’a pas
disparu de l’ordre international : elle est omniprésente, et elle peut parfois l’emporter sur le droit
conventionnel si elle est reprise dans une convention, ce qui facilite la preuve de son existence.

Paragraphe 1 : Le problème de la codification

La codification, c’est l’opération de conversion des règles coutumières en un corps de règles


écrites.
Si la coutume a l’avantage d’être souple, malléable et ductile (qui s’étend), elle présente
néanmoins des inconvénients car elle est imprécise, incertaine, hermétique et est marquée par
l’éparpillement.
Dès lors, il était bon de cristalliser les règles coutumières, de les unifier et de les
systématiser dans un document écrit.
Mais la codification peut consister en la révision de convention existante.

Exemple : Les 4 conventions de Genève sur le droit la mer de 1958


- La convention sur la mer territoriale et la zone contiguë
- La convention sur la haute mer
- La convention sur le plateau continental
- La convention sur la pêche et la conservation des ressources biologiques en haute mer .

Ces 4 conventions ont été révisées par la convention de Montégo Bay de 1982.
Si en droit interne, la codification est facile, en droit international elle est difficile à cause de
l’incertitude des règles coutumières et par ce qu’elle ne peut se réaliser que par voie conventionnelle
et non par voie unilatérale (parlement) comme en droit interne.
Les Etats nouveaux et socialistes issus de la décolonisation contestent de nombreuses règles
coutumières nées de la pratique des pays occidentaux et répondant aux besoins de ceux-ci.
Les Etats tiers, de façon générale, ne veulent pas se voir imposer des règles à l’élaboration
desquelles ils n’ont pas participé. Ils estiment que si ces règles sont écrites elles seront facilement
acceptées. Dans cette mesure, la codification apparaît comme un facteur de stimulation dans la
recherche en matière de Droit international.
Mais cela dit, la codification n’est pas à l’abri de critique. En effet, on lui reproche d’être un
facteur d’immobilisme ou de conservatisme juridique, risquant ainsi de freiner l’évolution du Droit
international.
On a fait valoir surtout qu’elle pouvait affaiblir l’autorité ou la stabilité du Droit
international ou faire disparaître les règles générales au profit de règles particulières.

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Paragraphe 2 : La pratique actuelle de la codification dans le cadre de l’ONU

La codification contribue au développement progressif du Droit international mais elle


n’affecte pas la portée obligatoire des règles coutumières pour les tiers.
Sous la Société des Nations, une conférence de codification avait été convoquée en 1930 à
la Haye à l’initiative de la Suède, mais ses travaux se sont soldés par un échec.
De nos jours, l’article 13 de la Charte de l’ONU donne mandat à l’Assemblée Générale de
provoquer des études et de faire des recommandations en vue d’encourager le développement
progressif du D.I et sa codification. Et c’est cette base que l’Assemblée Générale des Nations unies
a créé en 1947, la Commission du Droit International (CDI) qui est un organe subsidiaire de
l’ONU, composé de 34 membres dont des juristes, des professeurs de Droit International, des
diplomates et des spécialistes du Droit International. Ils sont élus pour 5 ans par l’Assemblée
Générale et rééligibles. Ils siègent à titre personnel en accord avec l’Assemblée Générale. La CDI
choisit des sujets à étudier en priorité et désigne en son sein un rapporteur qui prépare un projet sous
forme d’article accompagné de commentaire.
Ce projet donne lieu à un 1er examen par la CDI, ensuite envoyé à tous les Etats membres de
l’ONU pour qu’ils formulent leurs observations qui seront transmises à la CDI. Celle-ci remanie sur
cette base le projet initial et le transmet à l’Assemblée Générale qui peut décider de convoquer une
conférence diplomatique pour conclure un traité.
Plusieurs conventions ont été conclues dans ces conditions :
 Les 4 conventions de Genève de 1958 sur le Droit de la mer.
 La convention sur les relations diplomatiques de Vienne de 1961.
 La convention sur les réductions de l’apatridie, New York 1961 .
 La convention sur les relations consulaires, Vienne 1963 .
 La convention sur le droit des traités entre Etats de Vienne de 1969.
 La convention de New York du 16 décembre 1969 sur les missions spéciales (ou
diplomatiques ad hoc) entrée en vigueur le 21 juin 1985.
 La convention de Vienne sur la succession d’Etat en matière de traité du 23 août 1978
entrée en vigueur le 6 novembre 1996.
 La convention de Vienne du 8 avril 1983 sur la succession d’Etat en matière de biens,
d’archives et de dettes, non encore entrée en vigueur.
 La convention de Vienne du 21 mars 1986 sur le droit des traités conclus entre Etats et
Organisations Internationales, et entre Organisations Internationales, non encore en
vigueur.
 La convention de Vienne des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et
de leurs biens du 2 décembre 2004 (non encore en vigueur).
 La convention de New York du 21 mai 1997 sur l’utilisation des cours d’eaux
internationaux à des fins autres que la navigation (non en vigueur) .
D’autres questions sont en étude, certaines sont confiées à des comités ad hoc ou à des
comités spéciaux. Ainsi, ce sont des comités spéciaux qui ont préparé les déclarations de l’Assemblée
Générale sur les principes régissant les relations amicales et la coopération entre Etats adopté en 1970
et sur les Chartes des droits et devoirs économiques des Etats en 1974. Il en va de même de la
Convention de Montégo Bay du 10 décembre 1982 qui a été élaborée dans le cadre du comité des
fonds marins et qui est entrée en vigueur le 16 novembre 1994.

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Chapitre 2 : Les sources extra-conventionnelles du Droit International en
dehors de la coutume

Section 1 : Les sources reconnues par l’article 38 du statut de la CIJ

Ce sont les Principes Généraux du Droit, la doctrine, la jurisprudence et l’équité (statuer


ex aequo et bono).

Paragraphe 1 : Les Principes Généraux de Droit

L’article 38, §1-c du statut de la cour dispose que : « la cour applique les PGD reconnus
par les nations civilisées ». Ce vocabulaire est périmé, désuète.
On peut définir ces PGD de 2 manières :

 D’abord, du point de vue de leur nature juridique :


Ces principes sont une source subsidiaire et supplétive du Droit International, car ils sont
utilisés en l’absence de règles conventionnelles et coutumières. Ils font cependant partie du droit
positif et se distingue de la coutume. En effet, ils ne sont pas induits à partir d’actes et de pratiques
comme la coutume internationale, mais à partir d’instruments juridiques internes comme les règles de
preuve devant les tribunaux internes. On dit alors que ce sont des principes in foro domestico. Ils se
distinguent aussi des principes du droit naturel. C’est donc une source autonome du Droit
International Public. Cependant, les auteurs soviétiques et Georges Scelle ont nié leur existence
en tant que source autonome. Ils considèrent que les PGD sont une utopie, mais en réalité ces
auteurs visent les principes du Droit International, c'est-à-dire les règles déduites de l’esprit des
coutumes et des conventions en vigueur. Ces règles sont distinctes des PGD.

 Deuxièmement, du point de vue de leur contenu :


Les PGD sont communs à l’ordre juridique interne et à l’ordre juridique international.
Les principes d’origine interne sont pour les principaux : les principes de la continuité de
l’Etat, de son indépendance, du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, de la non ingérence
dans les affaires intérieures de l’Etat, de l’égalité souveraine des Etats, de l’interdiction de la
menace ou de l’emploi de la force, etc.
Les principes généraux de droit reconnus en Droit International sont le principe de
bonne foi, de l’abus de droit, principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre faute
(Estoppel), le principe selon lequel toute violation d’un engagement international comporte
obligation de le réparer, le principe de la force majeure, de la prescription libératoire, du
respect des droits acquis et sur le plan procédural, l’autorité de la chose jugée, le principe selon
lequel nul ne peut être juge et partie, le principe selon lequel c’est au demandeur de prouver les
charges qu’il invoque contre le défendeur (actori incombil probatio), le paiement des dépens
(frais du procès).
Ces principes ne sont pas limitatifs.
Il existe des principes qui sont propres à l’ordre juridique international. C’est le principe de la
supériorité des traités sur le droit interne et le principe de l’épuisement des voies de recours
internes.

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Le recours aux PGD permet au juge international ou à l’arbitre de combler les lacunes du Droit
International et de lui éviter de prononcer le non liquet (le déni de justice), c'est à dire l’impossibilité
de remplir sa mission contrairement au juge interne qui peut et doit statuer même en cas de silence de
la loi. En effet, selon l’article 4 du Code civil, le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de
l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. Le
juge interne doit donc statuer dans tous les cas. Le juge international ne le pourrait pas sans
habilitation expresse des sujets de Droit International et en l’absence d’une réponse
conventionnelle coutumière aux différends qui lui est soumis, le juge ou l’arbitre international doit
prononcer le non liquet.
Mais dans la pratique, les juridictions internationales appliquent sans hésiter les PGD en
l’absence même d’une habilitation.

Paragraphe 2 : La doctrine et la jurisprudence

L’article 38, §1-d du statut de la CIJ dispose que : « sous réserve de la disposition de
l’article 59 du statut, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés
des différentes nations sont considérés comme moyens auxiliaires de déterminations des
règles de droit ».
La doctrine et la jurisprudence sont donc des moyens de détermination du droit. Elles peuvent
concourir à démontrer l’existence d’une règle et à dégager son contenu. Elles jouent cependant un
rôle secondaire par rapport aux traités et aux coutumes .

A. La doctrine
C’est la position que prennent les auteurs, les juges internationaux, à titre individuel sur les
différentes questions de droit international.
Il s’agit d’abord de la position des publicistes les plus qualifiés des différentes nations. Ce
qui exclut les courants de pensées quelconques et les publicistes bien que certains relèvent de ces
derniers.
Il s’agit ensuite des opinions individuelles et dissidentes des juges de la CIJ.
Une opinion individuelle est l’opinion d’un juge qui est dans la majorité qui a voté la
décision, mais sur un point qu’il n’est pas d’accord, il fait un raisonnement pour aboutir à la même
décision.
L’opinion dissidente est celle d’un juge qui n’est pas d’accord avec le dispositif de l’arrêt.
L’avantage des opinions individuelles et dissidentes est qu’elles abordent des points que la
cour a laissés de côté.
Il s’agit enfin des opinions formulées individuelles au sein de la CDI par ses membres. Entre
dans la même catégorie les prises de positions doctrinales émanant d’organismes divers et de sociétés
savantes tels l’Institut de droit international (IDI) créé en 1873 et l’International Law Association
(ILA), sans oublier les Programmes systématiques de l’Université de Howard. Il existe un annuaire
de l’Institut de Droit international.
L’académie de Droit International de la Haye constitue une importante source doctrinale. Elle
fonctionne chaque été et publie le recueil de la Cour, de l’Académie de Droit International.

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B. La jurisprudence
Elle est formée de décisions juridictionnelles internes et internationales. Mais seule la
jurisprudence internationale nous intéresse.
Dans les pays du Common Law, la jurisprudence est une source directe du droit car ces
pays sont liés par les précédents en vertu du stare decisis qui signifie que le précédent lie. En Droit
International, la jurisprudence n’est pas un véritable pouvoir normatif car les tribunaux internationaux
appliquent le droit, mais ne les créent pas. En effet, les pays souverains n’entendent pas être liés par
des règles à l’élaboration desquelles ils n’ont pas participé. Mais les Etats peuvent leur faire créer un
droit. Il en va ainsi dans l’affaire de la mer de Behring entre les Etats-Unis d'Amérique et les
Royaume uni dans le problème de la conservation des phoques à fourrure où l’arbitre a élaboré
en vertu du compromis qui lui autorisait un règlement de chasse qui limitait la période de la chasse.
L’arbitre devient alors un législateur, et on parle de règlement d’intérêt (voire sentence arbitrale du
15 août 1893).
De plus, il est arrivé qu’une convention internationale reprenne expressément un passage
d’une décision rendue par le juge internationale, et qui n’avait que l’effet relatif de la chose jugée.
Exemple : la convention de Montégo Bay de 1982 sur le Nouveau droit de la mer a repris un
passage de l’arrêt rendu dans l’affaire du plateau continental de la mer du Nord en 1969.
Il peut enfin arriver que la CIJ soit en conflit avec les autres Etats. Tel est le cas dans l’affaire
de la Namibie en 1966, où la CIJ a rejeté 2 recours du Libéria et de l’Ethiopie, contre l’Afrique du
Sud, pour violation de son mandat sur le Sud-Ouest Africain. La cour a invoqué le défaut d’intérêt
juridiquement protégé, pour justifier sa décision. Mais, à l’Assemblée Générale de l’ONU, les pays ont
condamné la CIJ. Les 2 pays voulaient que la cour condamne l’Afrique du Sud a exécuté les
obligations qui lui incombaient.

Paragraphe 3 : L’équité

L’article 38-2 du statut de la cour, permet aux juges de statuer ex aequo et bono, c'est à
dire statuer en équité. Ce mot vient du droit romain où l’équité était considérée comme un moyen
pour le juge de combattre les excès du formalisme juridique. Dans les pays du common law, c’est
un pouvoir reconnu au juge, de formuler un corps de règles et de principes, destiné à compléter ou
à écarter l’application normale du droit. C’est l’equity qui est donc un véritable pouvoir normatif
pour la jurisprudence de ces pays.
En Droit International, l’équité est un moyen d’atténuer, de compléter et d’écarter
l’application du droit. Son rôle est donc très limité, et pour sa mise en œuvre, on distingue
généralement 2 hypothèses.

A. Le recours à l’équité sans l’accord des parties


Il peut arriver qu’une règle de droit prescrive de recourir à l’équité. Ainsi, l’équité peut être le
fait d’une convention. Dans l’affaire du plateau continental de la mer du Nord , la CIJ a jugé que
selon une règle coutumière dont elle a constaté l’existence, la délimitation du plateau continental
entre Etats doit s’effectuer par accord, selon des principes équitables. Mais elle n’a pas dit ce qui est
équitable, elle a seulement constaté ce qui serait inéquitable, c'est à dire en l’espèce, l’application
de la méthode de l’équidistance, méthode résultant de la Convention de Genève sur le plateau
continental en son article 6. L’équité est ici, une règle accessoire à la règle de droit. Elle est aussi
un moyen d’interprétation de la règle de droit.

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B. Le recours à l’équité avec l’accord des parties
Deux parties peuvent prévoir dans le compromis par lequel elle saisisse un juge ou un arbitre
que celui-ci statuera sur la base de l’équité : c’est la clause du jugement en équité. L’existence de
cette clause permet d’étendre les pouvoirs du juge. En effet, elle lui permet de combler les lacunes du
droit. Mais le juge, peut il écarter l’application d’une règle de droit, c'est à dire, peut-il statuer
contrat legem ? La doctrine est divisée sur ce problème. Mais certains auteurs exigent que l’intention
des parties soit clairement exposée, si elles veulent que le juge statue à l’encontre du droit positif.
Mais, dans la pratique internationale, il n’existe aucune affaire dans laquelle les parties ont demandé
aux juges de statuer ex aequo et bono.

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Section 2 : Les sources non reconnues par l’article 38 du statu de la Cour : Les
actes juridiques unilatéraux

L’acte unilatéral est une manifestation de volonté émanant d’un sujet de droit et
tendant à créer des effets juridiques . C’est un acte correspond soit à des comportements
positifs d’un Etat, soit à un acte tacite, et on dira, pour désigner la portée de cet acte qu’il est
hétéronormateur, c'est à dire qu’il produit des effets de droit vis-à-vis des tiers. Les actes
unilatéraux ne sont pas mentionnés à l’article 38 du statut de la cour. Ils se distinguent des traités
et sont marqués par leurs diversités. Leur normativité est souvent contestée, c’est pourquoi ils sont au
centre d’une controverse, sur leur rôle véritable dans l’élaboration du droit. En 1997, la CDI
(commission de droit international) avait inscrit le sujet acte unilatéral à son ordre du jour. Cela dit,
on distingue les actes unilatéraux des Etats et les actes unilatéraux des Organisations
Internationales. Tous ces actes sont différents des actes constatés non conventionnels.

Paragraphe 1 : Les actes unilatéraux des Etats

Depuis l’affaire du statut juridique du Groenland oriental , la CPJ a admis qu’une


déclaration purement verbale faite par le ministre des affaires étrangères norvégien du nom
d’Ihlen, à l’ambassadeur danois en 1919, avait pu lier la Norvège (CPJ, 5 avril 1933).
Certains actes unilatéraux sont fondés sur un traité, mais d’autres résultent de
comportement dans les rapports interétatiques.

A. Les actes fondés sur un texte conventionnel


Un Etat peut accomplir un acte unilatéral fondé sur un traité qui lui reconnaît un tel
pouvoir. Exemple : lorsqu’il formule une réserve à un traité, lorsqu’il accepte la compétence obligatoire
de la cour, lorsqu’il dénonce ou se retire d’un traité, il effectue un acte unilatéral. La validité de cet acte
provient de la convention qui habilité l’Etat à agir ainsi ; l’Acte général de Berlin imposait aux Etats
parties de notifier toute nouvelle occupation coloniale sur les côtes du continent africain aux
puissances coloniales.

B. Les actes résultant de comportements pouvant créer des droits et des obligations vis-
à-vis des Etats tiers
Il s’agit de la reconnaissance, de la protestation, de la notification, de la promesse et de la
renonciation. Mais, de tous ces actes, la reconnaissance est sans doute l’acte le plus important, et
le plus fréquent des actes unilatéraux.

 La protestation : c’est le droit d’un Etat de contester une situation ou un acte exprimant ainsi un
désaccord avec l’auteur de cet acte. Mais, le fait pour un Etat de s’abstenir de protester contre la
prétention d’un autre Etat, peut être considéré comme une manifestation implicite de son
consentement. Ce fut l’attitude de la Thaïlande dans l’affaire du temple de Preah Vihear. La
protestation est importante lorsqu’il s’agit de prouver l’existence d’une coutume (cf. affaire Haya
de la Torre).

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 La notification : c’est le fait pour un Etat de porter à la connaissance des autres Etats, un fait, une
situation ou un acte ayant des conséquences juridiques internationales. Certains traités exigent la
notification. C’est le cas de l’Acte général de Berlin de 1885, qui exigeait la notification de
toutes occupations de territoires non encore appropriés.

 La promesse : c’est un engagement unilatéral qui lie son auteur. Il ne peut pas créer des
obligations à la charge des Etats tiers. Ainsi, une déclaration par laquelle un Etat proclame sa
neutralité crée à sa charge toute une série d’obligations. En revanche, ces obligations doivent être
respectées par les Etats qui ont reconnu cette neutralité.

 La renonciation : c’est l’acte par lequel un Etat abandonne un droit subjectif qu’il tenait d’un
titre juridique régulier. La renonciation ne se présume pas, elle doit être expresse. Exemple : la
renonciation par un Etat de son immunité de juridiction dans un contrat international. C’est
donc l’extinction irrévocable d’un droit antérieurement détenu . Et une fois ce droit
abandonné, on ne peut plus s’en prévaloir par la suite.

 La reconnaissance : c’est une manifestation de volonté qui consiste pour un Etat, à accepter les
conséquences juridiques d’une situation donnée, d’une prétention déterminée, ou d’un acte à la
naissance duquel l’Etat auteur de la reconnaissance n’a pas participé. La reconnaissance revêt
plusieurs formes. On a la reconnaissance d’Etat, la reconnaissance de gouvernement, la
reconnaissance des Mouvements de Libération Nationale , la reconnaissance de
belligérance ou d’insurrection, la reconnaissance de changement de frontière, la
reconnaissance de l’annexion d’un Etat par un autre (annexion de l’Ethiopie par l’Italie fasciste
de Benito Mussolini). La reconnaissance d’insurrection ou de belligérance a un caractère
transitoire. Mais de toutes ces reconnaissances, les plus significatives ont toujours été la
reconnaissance d’un Etat nouveau, et la reconnaissance d’un nouveau gouvernement.
S’agissant d’abord de la reconnaissance d’Etat (acte hautement politique), c’est l’acte par
lequel un Etat constate l’existence d’un autre Etat. Seuls les Etats sont susceptibles de reconnaître
ou d’être reconnus. Les organisations internationales n’ont à cet égard aucune compétence. La
reconnaissance n’est soumise à aucune forme particulière. Ainsi, elle peut être expresse par note
diplomatique, ou tacite, par exemple, l’établissement de relations diplomatiques entre 2 Etats. A
cet égard, notons que les négociations entre Israël et l’Egypte, en 1978-1979, qui ont débouché
sur les accords de camp David, matérialisent la reconnaissance entre ces 2 Etats. La
reconnaissance est totalement discrétionnaire, c’est un acte politique dans sa portée. En effet,
elle est décidée par l’Etat en fonction de ses intérêts et de l’opportunité politique. Il n’existe donc
pas de critères internationaux conditionnant la reconnaissance. Cependant, la déclaration
européenne sur les lignes directrices sur la reconnaissance des nouveaux Etats, en Europe
Orientale et en Union Soviétique, du 16 décembre 1991, pose des conditions à leur
reconnaissance : respect de la charte des Nations unies et des engagements souscrits dans
le cadre de la conférence sur la sécurité et la coopération en Europe , garantie des droits
de minorités, respect de l’inviolabilité des limites territoriales , respect des engagements
antérieurs en matière de désarmement, engagement de régler par des accords ou par
recours à l’arbitrage les questions afférentes à la succession d’Etat (RGDIP 1992, page 343-
355). Par ailleurs, la doctrine estime que dans certains cas, la reconnaissance peut être illicite
lorsque la création de l’Etat est illicite. Exemple : la doctrine Stimson ne reconnaît pas une
situation créée par l’usage illégale de la force armée. Cette doctrine est née à propos de la
tentative japonaise de créer de toute pièce, un nouvel Etat à partir d’une province détachée de la
Chine, à savoir la province de Mandchourie devenue l’Etat du Mandchoukouo. A cet effet,
Stimson adressa au gouvernement japonais une note par laquelle il déclarait que le
gouvernement américain n’avait pas l’intention de reconnaître une situation créée par l’usage
illégal de la force armée.
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De la même manière, le Conseil de Sécurité des Nations Unies avait prié les Etats en
1965 de ne pas reconnaître le nouvel Etat de Rhodésie du Sud (actuel Zimbabwe), parce que
celui-ci avait été créé en violation du droit des peuples à une libre détermination . Dans le
même sens, l’ONU a déclaré nul et non avenu, la création des bantoustans par l’Union sud
africaine, dont les plus connus sont le Ciskei et le Transkei.
Dans la pratique, la reconnaissance est pour les Etats, un instrument de politique
diplomatique, ou de manipulation à des fins politiques, comme la doctrine Hallstein mise en
œuvre par la RFA dans les années 1950-1960. C’est aussi une marque de solidarité avec le nouvel
Etat. C’est le cas par exemple de la reconnaissance par de nombreux pays, da la République
arabe Saharaouie Démocratique (RASD) et de l’Etat palestinien, dont l’indépendance était
prématurément proclamée le 15 novembre 1988. Ce sont des reconnaissances prématurées,
parce que le Front Polisario qui est l’avant-garde du peuple Saharaouie, ne contrôle pas
exclusivement tout le territoire Saharaouie.
De plus, le territoire de l’Etat palestinien est toujours occupé par Israël, malgré le
démantèlement des colonies de Gaza. De la même manière, la reconnaissance de la Croatie et
de la Slovénie par l’Allemagne a été également jugée prématurée en son temps. En revanche,
d’autres reconnaissances peuvent être tardives. Dans tous les cas, la reconnaissance d’Etat est soit
individuelle, soit collective. Elle entraîne 2 conséquences :
 L’établissement de relations interétatiques bilatérales avec la reconnaissance de la
souveraineté du nouvel Etat, suivi d’un échange de diplomate.
 L’établissement de relations interétatiques multilatérales . Il s’agit ici d’admettre un
Etat au sein d’une Organisation Internationale, mais cette admission n’équivaut pas à sa
reconnaissance en tant qu’Etat par les autres Etats membres. A l’ONU par exemple, les
Etats-Unis d'Amérique n’ont jamais reconnu la Biélorussie et l’Ukraine, qui figurent
pourtant parmi les membres originaires de l’organisation (ONU). Il en va de même d’ Israël
et des Etats arabes, qui siègent à l’ONU, mais ne se reconnaissent pas, sauf l’Egypte et
Israël.
La reconnaissance peut être de jure , c'est à dire définitive, irrévocable, pleine et
entière.
Elle peut être également de facto , c'est à dire provisoire, révocable, et qui produit des
effets limités.
En général, les Etats procèdent d’abord à une reconnaissance de facto , et si l’Etat naissant
se consolide, il la transforme en reconnaissance de jure . Dans le cas contraire, la reconnaissance
sera révoquée.
En matière de reconnaissance d’Etat, 2 conceptions s’opposent traditionnellement : la
thèse de la reconnaissance attributive ou constitutive et la thèse de la reconnaissance
déclaratoire.
Selon la 1 ère , la reconnaissance est avec l’existence d’une population, d’un territoire et
d’un gouvernement, un 4 ème élément constitutif de l’Etat. Autrement dit, sans cette
reconnaissance, la formation de l’Etat reste inachevée. L’inconvénient de cette théorie, c’est qu’elle
fait dépendre l’existence d’un Etat nouveau, de la volonté des Etats préexistant.
En revanche, selon la thèse de la reconnaissance déclarative, qui est acceptée par la
majorité de la doctrine et par le droit positif, la naissance d’un nouvel Etat est un fait objectif, qui
ne dépend pas des appréciations des Etats existant. Par conséquent, la reconnaissance d’un Etat
n’est pas constitutive, elle est simplement déclarative, car l’Etat existe par lui-même, et le refus de
le reconnaître ne l’empêche pas d’exister.
Mais la distinction entre la reconnaissance d’Etat et la reconnaissance de
gouvernement n’est pas toujours aisée, surtout dans le cas d’une succession d’Etats où la
reconnaissance d’Etat vaut reconnaissance de gouvernement.
S’agissant de la reconnaissance de gouvernement, le droit international est indifférent
à l’égard des formes politiques nationales. La CIJ l’a rappelé dans son avis consultatif relatif au
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Sahara occidental en 1975 en ces termes : « aucune règle de droit international n’exige que
l’Etat ait une structure déterminée, comme le prouve la diversité des structures étatiques
qui existent actuellement dans le monde ». La cour a réaffirmé ce libre choix des Etats de leurs
systèmes politiques, dans l’arrêt du 27 juin 1986, rendu dans l’affaire relative aux activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua contre le Nicaragua. En effet, les Etats survivent à leur
gouvernement. De ce fait, l’Etat ancien subsiste en vertu du principe de la continuité et de la
permanence. Il continue à être lié par ses engagements internationaux antérieurs.
La portée de la reconnaissance de gouvernement est la même que celle de la
reconnaissance d’Etat, et le changement de gouvernement n’a pas d’incidence sur la
participation de l’Etat aux Organisations Internationales. De même, l’acceptation du nouveau
gouvernement comme représentant qualifié de l’Etat membre d’une Organisation Internationale,
n’équivaut pas à une reconnaissance collective.
Comme pour la reconnaissance d’Etat, les considérations politiques sont dominantes
au niveau de la reconnaissance de gouvernement. A titre d’illustration, les Etats-Unis
d'Amérique ont attendu 1971 pour reconnaître le gouvernement central de la République
populaire de Chine, gouvernement issu de la Révolution de 1949. Les 2 Etats se reconnaissent
mutuellement, et ont établi des relations diplomatiques depuis le communiqué Sino-américain
ou américano chinois du 15 décembre 1978. Les Etats-Unis d'Amérique reconnaissent le
gouvernement de Pékin comme l’unique gouvernement légal de la Chine, mais ils ont toujours
des relations culturelles et commerciales non officielles avec Taiwan.
Enfin, à la différence de l’Etat qui est par nature une institution juridique, un gouvernement
est de fait, aussi longtemps qu’il n’a pas obtenu une investiture régulière, en vertu de son droit
interne. C’est pourquoi, de nombreuses doctrines politiques ont tenté de moraliser la
reconnaissance de gouvernement. Il s’agit de la doctrine de Tobar, de la doctrine d’Estrada
et de la doctrine de Betancourt.
La doctrine de Tobar a été formulée en 1907 par le Ministère des affaires étrangères
de l’Equateur, et selon cette doctrine, tout Etat doit s’abstenir de reconnaître un nouveau
gouvernement d’un Etat étranger, si ce gouvernement ne bénéficie pas de la légitimation
populaire. Cette doctrine est également appelée doctrine de la légitimité constitutionnelle.
Elle est hostile au mouvement révolutionnaire.
La doctrine d’Estrada est formulée en 1930 par le Ministre des affaires étrangères du
Mexique. Cette doctrine reconnaît tout gouvernement, si celui-ci est assez fort pour maintenir
l’ordre à l’intérieur, et remplir ses obligations internationales.
La doctrine Betancourt ne reconnaît pas un gouvernement issu d’un coup de force.

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C. Les actes accomplis par les Etats dans le cadre de leur compétence personnelle et
territoriale
 L’Etat est compétent pour déterminer par la voie législative les conditions d’acquisition de
sa nationalité. Ainsi, au Burkina Faso, la loi n°50-61 AN du 1 er décembre 1961, complétée par
l’ordonnance n°84-052 CNR/PRES du 7 août 1984, régissait la nationalité, mais depuis l’entrée
en vigueur le 4 août 1990, du Code des personnes et de la famille, ces textes ont été abrogés.
 L’Etat peut également déterminer lui-même la largeur de sa mer territoriale . Mais, depuis la
Convention de Montégo Bay de 1982 sur le nouveau droit de la mer, cette largeur est de
12000 marins pour tous les Etats côtiers.
 L’Etat peut réglementer les conditions dans lesquelles les étrangers peuvent s’établir sur
son territoire. Au Burkina Faso, c’est l’ordonnance n°84-049 CNR/PRES du 4 août 1984 qui
est le texte de base. Ce texte tient compte des engagements internationaux souscrits par le
Burkina.
 L’Etat peut souscrire à la compétence obligatoire de la Cour Internationale de Justice par
une déclaration unilatérale faite en application de l’article 36-§2 du statut de la Cour sur la
clause facultative de juridictions obligatoires .
 L’Etat peut prendre une décision qui va créer des obligations aux autres Etats qui vont
s’incliner. Exemple : le 26 juillet 1956, le Président égyptien Gamal El Nasser a décidé de
nationaliser la compagnie universelle du canal de Suez pour s’approprier le barrage d’Assouan.
Cette décision lésait beaucoup d’Etats. Nasser fit alors une déclaration unilatérale le 24 avril 1957
qui déterminait le régime de ce canal, et cette déclaration a été enregistrée au secrétariat
général de l’ONU.
 Enfin, les déclarations faites par la France en 1974 de ne plus procéder à des essais
nucléaires dans l’atmosphère à l’exclusion des essais sous terrain , constituent des actes
unilatéraux (cf. affaire France contre Australie et Nouvelle Zélande, CIJ, 1974).

Paragraphe 2 : Les actes unilatéraux des Organisations Internationales

Les Organisations Internationales ont un pouvoir réglementaire qui s’exerce par des actes
unilatéraux dont le dénominateur commun est l’incertitude terminologique. En effet, ces actes
sont appelés des résolutions, des recommandations, des déclarations, des chartes, des directives,
des règlements, des décisions, des avis consultatifs, des arrêts et des jugements, l’année, la
stratégie, etc. C’est le droit interne des Organisations Internationales . Mais les résolutions sont
l’instrument normal de ces Organisations Internationales pour atteindre leur finalité. Ces
résolutions se caractérisent par leur diversité et l’inégalité de valeur juridique. C’est pourquoi il
n’existe pas de théorie générale des résolutions internationales . L’absence d’une valeur juridique
uniforme a fait que pendant longtemps on a refusé de leur reconnaître le caractère de source de
droit. Aujourd’hui, la situation a changé car, l’action des Nations unies a exercé une influence certaine
sur le développement du Droit International. Aussi, de nombreuses résolutions sont elles l’expression
de règles juridiques internationales. Mais, le régime juridique de ces actes est rarement précisé. Il
y a cependant des exceptions. En effet, selon la charte de l’ONU, l’Assemblée Générale peut faire
des recommandations, et prendre des décisions en matière d’admission. Les recommandations
sont des actes dépourvus d’effet obligatoire. En ce sens, leurs destinataires ne sont pas obligés de
s’y soumettre, et ils ne commettent pas d’infraction en ne les respectant pas. Mais, les
recommandations peuvent être politiquement contraignantes car ce sont parfois d’indéniable
moyen de pression politique. Dans son avis consultatif de 1996 sur la licéité de la menace et le
l’emploi d’armes nucléaires, la CIJ a rappelé que les résolutions de l’AG, même si elles n’ont pas
force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative ou politique. Exemple : la
recommandation du 10 décembre 1975, qui assimilait le Sionisme au racisme et à la
discrimination raciale. Cette déclaration a été contestée par l’Etat hébreux et les Etats-Unis
d'Amérique, et déclarée par la suite nulle par une nouvelle résolution de l’Assemblée Générale, en
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date du 16 décembre 1991. De plus, les recommandations peuvent contribuer à la formation de
règles coutumières, dans la mesure où elles constituent l’expression de l’opinio juris de la
Communauté internationale des Etats. Exemple : les principes énoncés dans la déclaration
universelle des droits de l’Homme de 1948, ont non seulement une valeur historique et politique
exceptionnelle, mais en plus, ils se sentent progressivement enracinés dans la pratique internationale,
et ce sont transformés en normes coutumières.
Le Conseil de Sécurité peut, selon la charte, prendre des décisions en matière de maintien
de la paix et de la sécurité internationale, au titre du chapitre 7 de la charte, parce que l’article
24 du dit texte (la charte) lui confère la responsabilité principale en cette matière. Dans le cadre de ce
chapitre, son action (Conseil de Sécurité) est autoritaire et ses décisions ont une valeur juridique
contraignante pour tous les membres de l’organisation. Ce pouvoir de contrainte apparaît lorsque le
Conseil de Sécurité ordonne, prescrit, donne l’ordre, décide et exige. Ainsi, c’est par voie de
résolution au titre de ce chapitre, qu’il a créé les tribunaux pénaux internationaux ad hoc pour
l’ex Yougoslavie et pour le Rwanda. Ces résolutions sont ainsi prises dans le cadre des mesures de
sécurité collective ou de police internationale. Ce sont de véritables décisions exécutoires.
Mais, la lutte contre le terrorisme mondial a conduit le Conseil de Sécurité a adopté une
résolution inédite. Il s’agit de la résolution 1373 qui est actuellement le seul instrument normatif
de lutte contre le terrorisme, en l’absence de convention universelle. Cette résolution vise la
résolution 1368 du 12 septembre 2001, et se rattache aux évènements du 11 septembre 2001
(World Trade Center). Cette résolution affirme que l’obligation de lutte contre le terrorisme est
une obligation impérative pour la Communauté internationale. Mais elle ne définit pas le
terrorisme, laissant le soin aux Etats de le faire. Elle rassemble cependant un ensemble de mesures
figurant tant dans les conventions multilatérales que dans des résolutions des organes des
Nations unies. Il s’agit d’une douzaine de conventions et de protocoles internationaux relatifs au
terrorisme, dont la convention sur la répression du financement du terrorisme du 9 décembre
1999. Cette résolution 1373 a été qualifiée de « petit code pénal international de lutte contre le
terrorisme par Marco Sassoli, de résolution cadre par Sandra Szurek et de cas exceptionnel de
législation unilatérale internationale à portée immédiatement obligatoire pour tous les
membres de l’ONU par Pierre Marie Dupuis ». Cette résolution établit une obligation erga
omnes, et demande aux Etats d’être parties aux instruments conventionnels de lutte contre le
terrorisme, puis de se doter d’une législation incriminant spécifiquement les actes de terrorisme.
Enfin, la résolution 1373 a institué un Comité Contre le Terrorisme (CCT), organe subsidiaire du
Conseil de Sécurité, qui a une fonction de contrôle de l’application de la résolution et une
fonction de suivi et de Monitoring. Elle prévoit des sanctions pour des Etats qui manqueraient à
leurs obligations, en refusant par exemple de coopérer, de juger ou d’extrader des terroristes.

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- 75 -
Le Conseil de Sécurité serait-il devenu un législateur mondial ?

Cela dit, l’action du Conseil de Sécurité est essentiellement médiatrice quand il prend des
recommandations au titre du chapitre 6 de la charte. On dit alors qu’il exerce un pouvoir
recommandatoire. Le plus souvent, les effets juridiques de tous ces actes ne sont pas indiqués, de
sorte qu’il est difficile de conclure à leur caractère obligatoire. Il appartient alors à l’arbitre ou au juge
d’examiner cas par cas la portée de ces actes.
Au plan régional cependant, on note un effort de clarification dans l’article 189 du traité de
Rome de 1957 parce qu’il mentionne les effets des différents actes unilatéraux pris par la
Commission et le Conseil des ministres de l’Union Européenne. Ainsi, le règlement a une portée
générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et est directement applicable dans tout Etat
membre.
La directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en
laissant aux instances nationales la compétence à la fois quant à la forme et aux moyens .
La décision est obligatoire en tous ses éléments pour les destinataires qu’elle désigne.
Les résolutions des Organisations Internationales peuvent contribuer à la formation de règles
coutumières. C’est le cas de la résolution 1514 de 1960, relative à l’octroi de l’indépendance aux
pays et aux peuples coloniaux. Cette résolution a précisé la portée du principe de
l’autodétermination. C’est également le cas de la résolution 1803 de 1962 sur la souveraineté
permanente sur les ressources naturelles et les activités économiques. Cette résolution précise la
portée du principe de la souveraineté économique des Etats et le statut des investissements
étrangers. C’est également le cas de la déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948, et
de la résolution 2749 de l’Assemblée Générale des Nations unies de 1970, qui a consacré le
concept de patrimoine commun de l’humanité, concept aujourd’hui repris par le nouveau droit
de la mer dans la convention de Montégo Bay de 1982. Cette résolution a été à l’origine de la zone
économique exclusive, qui est devenue une institution coutumière. Enfin, des Etats ont été créés
par voie de résolution de l’Assemblée Générale des Nations unies. Il s’agit de la Palestine et de
l’Etat hébreux (Israël), de la Libye et récemment du Timor oriental. Le Timor oriental est la 1ère
Nation du 3 ème millénaire puisqu’elle est née le 20 mai 2002, après 2 années et demie de gestion
onusienne, 4 siècles de colonisation portugaise et 25 années d’occupation indonésienne.

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- 76 -
Conclusion : Les actes concertés non conventionnels

Ces actes sont de plusieurs catégories, et ont pour nom communiqué commun,
communiqué conjoint, actes finals, codes de conduite et gentlemen’s agreements.
Les gentlemen’s agreements sont des accords entre dirigeants politiques qui ne lient pas
les Etats qui le représentent sur le plan du droit, mais dont le respect s’impose à ses signataires comme
une question d’honneur ou de bonne foi. Ces actes ne sont pas soumis au droit des traités, et en
particulier à la règle fondamentale qui le sous-tend, à savoir le principe Pacta sunt servanda. Mais
ces actes jouent un rôle politique important. En effet, ce sont des engagements moraux et politiques
qui sont malheureusement des instruments controversés. N’étant pas des accords internationaux, ils
n’ont pas vocation à être enregistrés auprès du Secrétariat Général des Nations unies, ni à être
introduit dans les ordres juridiques nationaux, conformément aux règles constitutionnelles. Cependant,
ils peuvent contribuer à la formation de règles coutumières, et rien n’interdit qu’un communiqué
conjoint soit considéré par les Etats comme un accord international, le droit des traités étant peu
formaliste.

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- 77 -
Deuxième partie : Les sujets du Droit International

Titre 1 : L’Etat

C’est une personne morale à la fois du Droit interne et du Droit international. Mais c’est
l’Etat en tant que personne morale du Droit International qui nous intéresse. A ce titre, il possède
des compétences, ce qui nous conduit à voir :

Sous titre 1 : La détermination des compétences étatiques

L’Etat a 2 compétences : une compétence personnelle qui s’exerce sur les personnes et les
objets d’une part, et une compétence territoriale qui s’exerce sur les espaces d’autre part.
La compétence personnelle implique un lien de nationalité et la compétence territoriale
un lien de territorialité. La nationalité reste identique quelque soit les déplacements effectués par
la personne ou par l’objet.

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- 78 -
Chapitre 1 : La compétence personnelle : Le lien de nationalité

Section 1 : La détermination du lien de nationalité

Chaque Etat détermine librement sa nationalité, mais il peut y avoir des conflits de
nationalité. La nationalité s’acquiert et se perd par la survenance de certains évènements :
naissance, mariage, ou par une norme juridique posée par l’Etat (la naturalisation).

Paragraphe 1 : La compétence de l’Etat dans la détermination de sa nationalité

A. C’est une compétence exclusive de l’Etat


Dans l’arrêt dans l’affaire Nottebohm, CIJ, 6 avril 1955, Liechtenstein contre Guatemala, la
Cour écrit : « il appartient … à tout Etat souverain, de régler par sa propre législation,
l’acquisition de sa nationalité, ainsi que de conférer celle-ci par la naturalisation… ».
La nationalité entre donc dans la compétence nationale de l’Etat. Ce principe a été posé
dans l’avis de la CPJI du 7 février 1923, dans l’affaire des décrets de nationalité en Tunisie et au
Maroc. La Cour a affirmé dans cette affaire que la nationalité fait partie du domaine réservé à la
compétence de chaque Etat. Ce principe a été confirmé par la convention relative aux conflits de
lois, conclue à la Conférence de Codification du Droit International à la Haye, en matière de
nationalité, le 12 avril 1930.

B. C’est une compétence qui n’est pas entièrement opposable aux Etats tiers
C’est ce qui ressort de l’arrêt Nottebohm où la Cour a écrit : « la nationalité est un lien
juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence,
d’intérêts, de sentiments jointes à une réciprocité de droits et de devoirs ». La nationalité n’est
donc opposable aux Etats tiers que si elle concorde avec la situation de fait, ou repose sur un lien
de fait.

De quoi s’agit-il ?

Frédéric Nottebohm est sujet allemand né à Hambourg, mais il quitta sa patrie pour établir
au Guatemala sont domicile et le siège de ses affaires. Après l’avènement de l’Hitlérisme, il se fit
naturaliser au Liechtenstein où c’était établit un de ses frères en 1939. En 1941, le nom de
Nottebohm figurait sur une liste noire détenue par les autorités américaines. Alors, le gouvernement
du Guatemala procéda à son arrestation, à sa détention, puis le livra aux américains parce que l’Etat
de guerre était proclamé entre l’Allemagne et le Guatemala. A la libération, il regagna le
Liechtenstein, et pour obtenir réparation des dommages causés à son national, le
gouvernement liechtensteinois saisit la CIJ par voie de requête unilatérale le 17 décembre 1951.
Le Guatemala souleva une exception d’incompétence en prétendant que la déclaration par
laquelle il acceptait la juridiction obligatoire de la Cour, a expiré le 26 janvier 1952. La Cour rejeta
cette exception. Le Guatemala invoqua ensuite le défaut de négociation diplomatique, le défaut
de régularité de l’acquisition de la nationalité liechtensteinoise , et le non épuisement des
voies de recours internes.
Le Liechtenstein invoqua la théorie de l’Estoppel en affirmant que le Guatemala a reconnu
le changement de nationalité de Nottebohm.
La Cour déclara irrecevable la demande du Liechtenstein en faisant prévaloir la nationalité
effective c'est à dire la nationalité guatémaltèque où il vit effectivement. Autrement dit, la
naturalisation conférée à Nottebohm par le Liechtenstein n’est pas opposable au Guatemala.

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On peut en conclure que la nationalité octroyée par l’Etat, si elle est valable prima facie
(d’abord) sur le plan interne, ne l’est pas en revanche, dans tous les cas au niveau international. Cet
arrêt est une limitation très nette de la conception classique de la souveraineté étatique, mais
cette jurisprudence n’a pas connue de fortune (elle n’a pas été appliquée dans d’autres cas), puisque
l’effectivité n’est prise en compte que dans le cas de double nationalité, et en matière de
nationalité des personnes physiques. En effet, la Cour n’applique pas la nationalité effective
quand il s’agit des sociétés ou des personnes morales (cf. arrêt Barcelona Traction’s où elle n’a
attaché aucune importance aux faits non contestés que la majorité des actionnaires de cette société
étaient des ressortissants belges).

Paragraphe 2 : Les conflits de nationalité

On distingue le conflit positif, c'est à dire, quand une personne a 2 nationalités, et le


conflit négatif quand elle n’en a pas du tout.

A. La double nationalité
Une personne qui a une nationalité déterminée peut acquérir une autre nationalité sans
perdre la précédente. C’est le cas pour les femmes qui épousent des étrangers.

B. L’apatridie
Une personne est apatride lorsqu’elle perd sa nationalité sans acquérir une autre. Ce
phénomène est récent. En effet, on assiste à nos jours, à des déchéances de nationalité pour des
raisons politiques. Il existe 2 conventions sur l’apatridie :
 La convention de New York du 2 septembre 1954, sur le statut des apatrides.
 La convention de New York du 30 août 1961, sur la réduction de l’apatridie.
Les apatrides sont différents des réfugiés, qui sont régis par la Convention de Genève du
28 juillet 1951. Cette convention a été complétée par les législations internes.
Le Burkina Faso a ratifié par décret du 16 juillet 1973, la convention et le protocole relatif
au statut des réfugiés respectivement du 28 juillet 1951, et du 31 janvier 1957. Il a également
ratifié le 19 mars 1974, la convention de l’OUA du 6 septembre 1969, régissant les aspects
propres aux problèmes de réfugiés en Afrique.
L’article 2 de cette convention de l’OUA dispose que : « les Etats membres de l’OUA
s’engage à faire tout ce qui est en leur pouvoir, dans le cadre de leurs législations respectives,
pour accueillir les réfugiés et assurer l’établissement de ceux d’entre eux qui, pour des raisons
sérieuses, ne peuvent ou ne veulent pas retourner dans leur pays d’origine, ou dans celui dont
ils ont la nationalité ».
Le Kiti AN/5 du 3 août 1988, a créé la commission nationale pour les réfugiés.
La journée du réfugié africain est le 20 juin de chaque année.

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Section 2 : Le champ d’application du lien de nationalité

La nationalité s’applique aux personnes physiques, aux personnes morales, aux services
de l’Etat à l’étranger, c'est à dire les ambassades et les consulats, et aux véhicules que sont les
aéronefs et les navires.

Paragraphe 1 : Les personnes physiques

A. La nationalité d’origine
C’est la nationalité reçue lors de la naissance. Ce peut être par la filiation ou critère du jus
sanguinis , ou par la résidence ou critère du jus soli .
Au Burkina Faso, le législateur a combiné les 2 critères, mais en principe, c’est le jus
sanguinis qui est prédominant.

B. La nationalité acquise
Une nationalité peut s’acquérir de 2 manières :
 D’abord par un changement d’état résultant de l’adoption ou du mariage.
 Et par voie de naturalisation, c'est à dire par une décision administrative qui accorde à un
étranger le bénéfice d’une nationalité.
En France, c’est le Ministère des affaires sociales qui est compétent en la matière, mais au
Burkina c’est le Ministère de la justice. Il effectue une enquête sur le postulant, et la naturalisation
intervient par décret pris en Conseil des ministres, conformément aux articles 163 et 179 du Code
des personnes et de la Famille. Il faut cependant noter une particularité, en Israël, la loi du retour
du 1 er avril 1952, confère immédiatement la nationalité israélienne à tout juif qui pénètre en
territoire israélien avec l’intention de s’y établir durablement. Cette loi n’a pas été appliquée aux
Falacha (juifs) venus d’Ethiopie.

Paragraphe 2 : Les personnes morales

Leurs naissances résultent d’actes. Plusieurs critères existent à cet égard :


 Le critère du siège social en droit français.
 Le critère d’incorporation dans les pays anglo-saxons.
 Et le critère du contrôle, c'est à dire qui dirige effectivement la personne morale.
Ce dernier critère a été appliqué dans les affaires de l’InterHandel, Suisse contre Etats-
Unis d'Amérique en 1957, et dans l’affaire Barcelona traction’s, CIJ, 5 février 1970. Dans cette
dernière affaire, le gouvernement espagnol accusait une filiale de la Société Barcelona traction’s
de fraude, et l’a déclaré en faillite par un jugement en date du 12 février 1948 . Le gouvernement
belge saisit la CIJ une première fois en 1958 pour demander la réparation de ce dommage, puis retira
sa demande et la déposa à nouveau en 1962. Le gouvernement espagnol souleva 4 exceptions
préliminaires dont les 2 dernières contestent à la Belgique la qualité pour présenter une telle
demande, à raison d’un dommage causé à une société canadienne. En effet, la Belgique est l’Etat
national des actionnaires majoritaires, l’Espagne, l’Etat dont les organes sont les auteurs d’actes
illicites incriminés, et le Canada, l’Etat selon les lois duquel, la Société a été constituée, et sur le
territoire duquel elle a son siège.
Pour la Cour, les mesures incriminées ont été prises à l’égard, non pas de ressortissants
belges, mais à l’égard de la Société elle-même. Par conséquent, dit-elle, l’actionnaire ne saurait être
identifié à la Société. La Cour poursuit en faisant remarquer que la responsabilité n’est pas
engagée si un simple intérêt est touché. Elle ne l’est que si un droit est violé . En d’autres
termes, il ne suffit pas que la victime ait un intérêt à voir le préjudice réparé , il faut que celui-ci
s’analyse en une atteinte à un droit juridiquement protégé . La CIJ, l’a déjà rappelé dans l’affaire
du Sud ouest africain (Namibie) en 1966.
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Cette décision, écartant la demande de la Belgique, a été jugée non satisfaisante parce
qu’on estime que les considérations d’équité exige que la Belgique demande la protection de la
société.
Si dans l’affaire Barcelona Traction’s la CIJ dans sa formation plénière a refusé la protection
diplomatique des actionnaires, dans l’affaire Elettronica Sicula, CIJ, arrêt du 20 juillet 1989, Etats-
Unis d'Amérique contre Italie, RDGIP, 1990, Vol III, page 740, la chambre ad hoc a admis le
principe de leur protection diplomatique, mais pour des raisons factuelles (liées aux textes
conventionnels de 1948 et de 1951 conclus entre les 2 Etats), la chambre n’a pas appliqué le
principe au cas d’espèce, pour éviter un changement brutal de jurisprudence.

Paragraphe 3 : Les services de l’Etat à l’étranger

Il s’agit des ambassades et des consulats d’une part, et des forces armées stationnées
conventionnellement en territoires étrangers d’autre part.

A. Les ambassades et les consulats


2 conventions les régissent :
 Il s’agit de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques,
 Et de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires.
Les Etats peuvent compléter ces conventions multilatérales par des conventions
bilatérales.
Selon ces 2 conventions jumelles, les personnes et les biens appartenant à un Etat, et qui
remplissent en territoire étranger, une mission de service public, dispose d’un certain nombre
d’immunités :
- L’inviolabilité des personnes et des biens
- L’inviolabilité de la valise diplomatique et du secret diplomatique
- L’immunité de juridiction
- L’immunité d’exécution
- Et les privilèges fiscaux ou douaniers.
Toutes ces immunités ont été mises à rude épreuve dans l’affaire des otages américains à
Téhéran (Iran), où l’affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d'Amérique à
Téhéran, Etats-Unis d'Amérique contre Iran, CIJ, arrêt du 24 mars 1980.
Dans cette affaire, les gardiens de la révolution ont occupé les locaux diplomatiques des
Etats-Unis d'Amérique à Téhéran, ainsi que leur consulat à Tabriz et à Chiraz, puis ont détenu des
personnes internationalement protégées, mettant ainsi en jeu l’interprétation ou l’application des
conventions précitées.
Pour la Cour, l’Etat a l’obligation générale de protection et de sécurité à l’égard de tous
les étrangers vivant sur son territoire . Elle en conclut que la responsabilité de l’Iran est engagée
parce qu’il a failli à son devoir de prévention et de répression. Mais elle considère
qu’initialement, des actes illégaux des gardiens de la révolution, accomplis de manière
spontanée, n’étaient pas imputables à l’Iran. Ils ne le sont qu’à partir du moment où les
autorités iraniennes ont donné le sceau de leur approbation officielle . En effet, l’Ayatollah
Khomeiny a approuvé sans réserve les militants de la révolution. Dès lors, les actes posés deviennent
des actes de l’Etat, et ses gardiens, des agents de l’Etat.
Dans l’affaire du mandat d’arrêt du 11 avril 2000 , appelée affaire Yérodia, CIJ, arrêt du
14 février 2002, République démocratique du Congo contre Belgique, la Belgique a dénié à un
ministre des affaires étrangères en fonction, le bénéfice de l’immunité de juridiction, pour avoir
commis avant son entrée en fonction, des infractions graves ou des crimes contre l’humanité.

B. Les forces armées stationnées conventionnellement en territoire étranger

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Il s’agit d’une occupation conventionnelle, différente de l’occupation qui découle d’une
guerre.
Sur le plan disciplinaire, ces forces armées relèvent de la compétence de leur Etat, mais
sur le plan juridictionnel, l’Etat de séjour est retissant à admettre une entorse à sa souveraineté.
La question est souvent réglée par des conventions multilatérales. Ces forces armées
posent parfois des problèmes pratiques.
Exemple : À la fin de la 2 nde Guerre Mondiale, les forces armées américaines étaient
massées en Islande, et les autorités islandaises ont constaté un accroissement de la natalité, et
ont demandé des dommages et intérêts aux Etats-Unis d'Amérique.

Paragraphe 4 : Les véhicules

Il s’agit des aéronefs et des navires. Ils sont rattachés à un Etat.

……………………………………………………….

Fin du cours

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