A inconstitucionalidade da impenhorabilidade dos bens de família.

A impenhorabilidade por sua vez é a aversão à penhora. Seria, portanto a

impossibilidade de penhorar determinado bem. Neste intuito entende-se que nem
todos os bens são possíveis de penhora.
Originariamente, a manifestação de penhorar um bem torna a garantia real de
satisfação da dívida remanescente do devedor. Logo, esta quitação se deve através
da penhora de determinados bens economicamente viáveis a tal atendimento.
Para tanto, o artigo 649 do Código de Processo Civil contempla todos os bens
absolutamente impenhoráveis que por ventura são considerados pela Constituição
Federal como o bens mínimos ao suprimento da dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana é, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos
fundamentais, a "fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais", a fonte ética, que
confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos
fundamentais, o "valor que atrai a realização dos direitos fundamentais”. Na busca de
almejar melhor amplitude decorrente deste princípio supracitado, coube ao legislador
acrescer a Lei nº 8.009, de 29.03.09, instituindo, inclusive, como bem impenhorável o
imóvel residencial do casal ou entidade familiar.

Já o bem de família constitui-se em uma porção de bens que a lei resguarda

como característicos de inalienabilidade e impenhorabilidade, em benefício da
constituição e permanência de uma moradia para o corpo familiar.

Em relação ao bem de família, o Código Civil de 2002 traz as seguintes inovações:

a) o bem de família é instituído pelos cônjuges, por entidade familiar ou por terceiros;

b) pode abranger além do imóvel residencial com suas pertenças e acessórios,

valores mobiliários, cuja renda seja destinada à conservação do imóvel e ao sustento
da família – art. 1712;

c) desde que a soma de tais valores não exceda ao valor do imóvel – art. 1713;

d) desde que a soma total da parcela de patrimônio instituída como bem de família
não ultrapasse 1/3 (um terço) do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição –
art. 1711.

Além disso, a necessidade de escritura pública e de registro, assim como a

inalienabilidade bem de família, conforme o disposto na Lei de Registros públicos – Lei
6.015/73. A publicidade tem em vista a proteção a credores.

Neste sentido, consoante o disposto na Lei 8.009/90, tem-se que:

a) o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar é impenhorável e não

responde por qualquer dívida contraída pelos cônjuges e pelos pais ou filhos que
sejam seus proprietários e nele residem, salvo nas hipóteses previstas na lei – art. 1º;

b) a impenhorabilidade compreende o imóvel, com as construções, plantações,

benfeitorias, equipamentos e móveis que guarneçam a cada, desde que quitados –
parág. único;
c) excluem-se os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos –
art. 2º;

d) em caso de imóvel locado, a impenhorabilidade refere-se aos bens móveis – art. 1º,
parág. único;

e) a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução, com exceção

dos incisos I a VII, do art. 3º;

f) não se beneficia o devedor de má-fé, com em caso de insolvência, adquirir um

imóvel mais valioso e transferir para lá a sua residência – art. 4º;

g) neste caso, poderá o juiz anular a venda, ou transferir a impenhorabilidade para a

moradia familiar anterior, de forma a liberar o imóvel mais valioso - art. 4º, §1º;

h) quando a residência familiar for imóvel rural, a impenhorabilidade se restringirá à

sede da moradia, com os respectivos bens móveis – art. 4º, §2º46;

i) residência, para o efeito de impenhorabilidade, é o único imóvel utilizado pelo casal

ou entidade familiar para moradia permanente – art. 5º;

j) se o casal ou entidade familiar possuir vários imóveis utilizados como residência, a

impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver registrado, para
este fim, no Cartório de Registro de imóveis – art. 70 do Código Civil.47

Neste diapasão, constata-se que há um confronto entre as disposições do

Código Civil de 1916 – liberal-individualista e patrimonialista – e a Lei 8.009/90 – mais
humana, social e protética ao bem de família. Isso demonstra que há uma ruptura com
o modelo tradicional, notadamente diante da moderna teoria contratual, que prevê a
observância dos princípios constitucionais.

Assim, no conceito de bem de família insere-se a o casal ou entidade familiar,

em que merece proteção, inclusive, a pessoa solteira, conforme a orientação de
Negreiros: “tende-se a incluir nesta categoria as pessoas que morem sem família no
prédio que seja o seu único imóvel”. Nota-se, no que se refere ao termo “pessoas” que
a doutrina e a jurisprudência vem ampliando o seu conceito, haja vista que qualquer
pessoa precisa de um lar para morar (direito à moradia). Apesar da proteção conferida
ao bem de família, há hipóteses que não se enquadram nesta modalidade, como é o
caso do bem de família do fiador, que se inclui numa das exceções previstas na lei.

Inicialmente, pode-se considerar que no contexto atual, há duas correntes de

pensamento: uma, orienta-se no sentido da possibilidade de penhora do bem de
família; a outra, critica esta possibilidade, em face da prevalência dos direitos
humanos e fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, violando, em
especial, o princípio da isonomia entre o devedor principal e o fiador, além de significar
uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana - princípio fundamental
máximo do Estado Democrático de Direito.

Portanto, uma das exceções à impenhorabilidade do bem de Família está

prevista no art. 3º, inciso VII da Lei 8.009/90 cumulada com o art. 82 da Lei 8.245/91 –
Lei do Inquilinato. A respeito dessa questão, divergem tanto a doutrina quanto a
jurisprudência acerca da sua inconstitucionalidade dessa lei, principalmente, em face
do princípio da função social do contrato.

A teoria da inconstitucionalidade deste artigo ainda enfrenta resistências, haja

vista que no Brasil, infelizmente, não há tradição constitucionalista, motivo pelo qual a
observância dos ditames constitucionais ainda é muito tímida. Está é uma questão de
cultura a ser superada, e que depende da atuação dos operadores do Direito, em
especial dos juízes, promotores e advogados em adotar a teoria constitucional,
notadamente a que prevê a função social do contrato. Esta resistência pode ser
facilmente constatada nas jurisprudências, que ainda se orientam no sentido de que a
penhora do bem de família decorrente de fiança locatícia é plenamente possível.

Em determinadas decisões, o inciso VII, do art. 3º da Lei 8.009/90 é

considerado plenamente constitucional, o que autoriza a possibilidade de penhora do
bem de família do fiador. Neste sentido, seguem as seguintes decisões:

Locação – Fiança – Penhora – Bem de família. Sendo proposta a

ação na vigência da Lei 8.245/1991, válida é a penhora que
obedece seus termos, excluindo o fiador em contrato locatício da
impenhorabilidade do bem de família. Recurso provido.

Execução – Penhora – Bem de família – Fiador –

Inconstitucionalidade do art. 3.º, inciso VII, da Lei 8.009/1990 –

Não reconhecimento. Não é inconstitucional a exceção

prevista no inciso VII do art. 3.º, da Lei 8.009/1990, que
autorizou a penhora do bem de família para a satisfação de
débitos decorrentes de fiança locatícia.

LOCAÇÃO. FIANÇA. BEM DE FAMÍLIA.

IMPENHORABILIDADE.

EXCEÇÃO. ARTIGO 82, LEI 8.245/91. ARTIGO 3º, LEI 8.009/90.

NOVA

REDAÇÃO. O ordenamento jurídico pátrio possui como regra a

impenhorabilidade do bem de família. Porém, com as disposições
trazidas pela Lei 8.245/91, em seu artigo 82, que não confere ao
referido bem, ainda que seja o único, o caráter da
impenhorabilidade, nova redação foi dada ao artigo 3º da Lei
8.009/90, mormente pela introdução do inciso VII em seu rol.
Configura-se válida a penhora do bem de família para garantir
débitos decorrentes de fiança locatícia. Precedentes do STJ.
Esta Corte tem como recomendação mais adequada a orientação
segundo a qual o bem, se for indivisível, será levado por inteiro à
hasta pública, cabendo à outra metade proprietária, 50% do preço
alcançado.

Sem embargo, a corrente tradicional confere ao devedor principal - o locatário –

o benefício da impenhorabilidade, ao passo que o seu fiador pode ter o seu bem
penhorado. Os defensores da penhorabilidade do bem de família do fiador alegam que
os fiadores estão plenamente conscientes da possibilidade de penhora, até porque
não se admite o desconhecimento da lei, conforme o disposto no art. 3º da Lei de
Introdução ao Código Civil.

Portanto, as exceções devem ser respeitadas. Além disso, a alegação de que

esta medida fere os direitos previstos constitucionalmente, gera, de certa forma, muita
insegurança contratual, ao retirar do contrato a força de lei entre as partes.

LOCAÇÃO. FIADOR QUE PAGA A DÍVIDA AO LOCADOR.

SUBROGAÇÃO

LEGAL. EXECUÇÃO CONTRA O LOCATÁRIO-AFIANÇADO.

BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. 1. A

impenhorabilidade do bem de família é regra, somente cabendo
as exceções legalmente previstas. Nos termos da Lei nº
8.009/90, art. 3º, VII (incluído pela Lei nº 8.245/91, art. 82), é
possível a penhora do bem de família como garantia de
obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação. 2. O fiador que paga integralmente a dívida a qual se
obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-
credor.

Entretanto, não há como estender-lhe o privilégio da

penhorabilidade do bem de família em relação ao locatário-
afiançado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado,
visto que nem mesmo o locador o dispunha. 3. Recurso
conhecido e provido.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, inclusive, foi no sentido de considerar

a penhora do bem de família do fiador plenamente constitucional, pois a falta de fiança
torna inviável a locação. Desta forma, pode ser afetada a dignidade e o direito
fundamental à moradia de milhares de inquilinos, que necessitam deste tipo de
garantia. Além disso, a fiança é considerada uma das principais formas de garantia
aceita no direito pátrio.

No entanto, uma pequena parcela, orienta-se no sentido deconsiderar

inconstitucional o inciso VII, do art. 3º da Lei 8.009 de 1990, introduzido pela Lei 8.245
de 1991, eis que não foi recepcionado pelo art. 6º da Constituição Federal, conforme a
redação dada pela Emenda Constitucional de nº 26/2000. O Supremo Tribunal
Federal, em decisão inédita no país, considerou-o inconstitucional:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE

FAMÍLIA. IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE
FAMILIAR. IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º.
 Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º,
ressalvando a penhora “por obrigação decorrente de fiança
concedida em contrato de locação”: sua não- recepção pelo art.
6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do
princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi
eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma
razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso
extraordinário conhecido e provido.

A partir da análise dessas decisões, pode-se visualizar o princípio da função

social do contrato, diante do entendimento favorável à impenhorabilidade do bem de
família do fiador, que leva em consideração o princípio da dignidade da pessoa
humana e o direito fundamental à moradia, previstos constitucionalmente. Na verdade,
os valores existenciais referentes à habitação como direito fundamental, são possíveis
no plano prático, através do uso de cláusulas gerais, com amplo impacto na leitura da
norma infraconstitucional. Não se pode olvidar, que com a penhora do bem de família
do fiador, também há uma violação direta ao princípio fundamental máximo da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III)59 e do direito à moradia (art. 6º),
ambos previstos constitucionalmente.60 O próprio conceito de bem de família decorre
de constituir a moradia um direito fundamental.

Neste sentido, o art. 827 do Código Civil determina quanto aos efeitos da
fiança, que o “fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a
contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor”, e no seu
parágrafo único, que o “fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este
artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e
desembargados, quantos bastem para solver o débito”. Além disso, a Súmula 214 do
Superior Tribunal de Justiça considera que: “O fiador na locação não responde por
obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. Assim, o fiador pode alegar
o benefício da ordem. Segundo Tartuce: “A lesão à isonomia reside no fato da fiança
ser contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações do que o contrato
principal (locação)”.

Desta forma, há dois aspectos a serem relevados: por um lado, a corrente

favorável à impenhorabilidade está em sintonia com as premissas de um Estado
Social, que prevê a força normativa da Constituição e pressupõe o bem-estar social;
por outro lado, os locadores, com essa orientação, podem começar a exigir outras
modalidades de garantia, com a qual nem sempre o locatário vai dispor.

Hodiernamente, pois, constata-se uma profunda transformação social, que

exige a construção de uma dogmática mais hermenêutica e voltada para a
preservação dos direitos sociais. Neste caso, há o problema de decidibilidade, diante
de diversas possibilidades interpretativas da norma, com destaque à fórmula valorativa
da função social, que amplia, em conseqüência, o campo de atuação do intérprete.

Assim, a dogmática, cada vez mais preocupada com as normas, conceitos e

regras, distanciou-se do fato social, mas a necessidade de conexão da norma ao fato
social tem levado à consciência de rever o pensamento dogmático, pois o Direito, não
repousando apenas nas suas normas, mas tendo outras dimensões, vai exigir da
dogmática jurídica uma reformulação constante dos seus próprios conceitos. Assim, a
função social é hoje uma das perspectivas da dogmática jurídica - trata-se de um
verdadeiro princípio diretivo do ordenamento jurídico, pois indica uma justificação e
fundamento dos institutos do direito privado ante os fundamentos do Estado Social e
Democrático de Direito e às exigências do bem comum.

A concepção social da dogmática jurídica é fruto não só do fato de

ser o homem um membro da coletividade e de estar nesta
integrado, tentando conviver em harmonia, mas de uma
necessidade de evolução da ciência jurídica, sobretudo para que
o direito de liberdade possa coexistir com o direito de igualdade,
afirmando uma nova concepção do Direito que deixou de ser
meramente coletiva, mas instrumento de mudança social.

A adoção da perspectiva Civil-Constitucional impõe ao intérprete a tarefa de

reordenar valorativamente o Direito Civil, preenchendo as formas conceituais com o
conteúdo axiológico da Constituição. O intérprete e aplicador do Direito é visto como
protagonista da reconstrução do sistema jurídico, não mais centrado no Código Civil,
mas na Constituição.64 Portanto, a questão da penhora do bem de família do fiador
deve passar por uma análise à luz dos valores e princípios constitucionais, com
especial destaque à função social do contrato e à dignidade da pessoa humana.
A inconstitucionalidade da
impenhorabilidade
dos bens de família .

Faculdade Projeção
Direito Civil I – Parte geral
Professor: Fernando Martins de Freitas
Nome: Suellen Pereira Cosmo
Matrícula: 201030970
Turma: 2ºCN