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CAPíTULO IX

MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN

* MEDIACIÓN
I. CONCEPTO

La mediación es, básicamente, una negociación asistida l. Esta asis-

tencia está encomendada a un tercero neutral, llamado "mediador", que
ayuda a que las partes puedan llegar voluntariamente a la solución del
conflicto, en forma parcial o total.
En otras palabras, es una manera de promover un acercamiento en-
tre las partes, para que debatan y dialoguen en forma directa, guiadas en
esa tarea por un tercero ajeno a ellas, preparado técnicamente para com-
poner el conflicto, y lleguen a una solución mutuamente conveniente.
En la mediación, lo que se intenta es trabajar sobre los intereses de
las partes, por lo cual resulta importante liberar primero las emociones
subyacentes, frecuentes en las relaciones interpersonales, para facilitar así
la comunicación y lograr la composición del conflicto 1, en contraposi-
ción con el proceso judicial. que se caracteriza por un método adversarial
de adjudicación 3.
En nuestro ámbito, la mediación fue introducida por la ley 24.573
Capartir del 25 de abril de 1996), en forma obligatoria (aunque en dete;.-
minados casos veremos que está excluida), y es anterior a la instancia
judicial.

I FALCÓN, Enriqu~ M .. Mediaciá" oh!igll/oria (;'/1 /a ley 24.573, Abe1c(\o-Pcrrol.

Buenos Aires. 1997.
2 COI.EIHO, Juan Pedro y ROJAS. Jorge A.. Met!iacirJl1 oh!igatoria y audi(;'l1cia IIJ'("
liminar. Rubinza1-Culzoni. Santa Fe. 1998.
J HIGIITON. Elen~l y ÁLVAI~EZ. Gladys. MC'tliadólIl'a/'{/ re.I'Of¡'e)"cOIJj7ic/()s. Ad-Hoc.
Buenos Aires.
154 GRISOLlA - ALFIE - BERNASCONI - CANCELA
Hay dos tipos de mediación, la obligatoria y la privada, pero sólo
diremos aquí que virtualmente son iguales en lo esencial. aunque se las
deba llevar a cabo de manera disímil, y que una vez realizada la privada
(sin éxito) no es necesario recurrir a la obligatoria para ingresar en la etapa
judicial, si se acredita su realización con el correspondiente certificado
otorgado por el mediador.
n. EL MEDIADOR. REGISTRO DE MEDIADORES
Antes de entrar a la cuestión relativa al trámite específico de la
mediación, conviene analizar brevemente la figura del mediador.
El mediador es ese tercero ajeno a las partes, y técnicamente prepa-
rado. que va a ayudarlas a llegar a una resolución de su controversia.
El Ministerio de Justicia será el encargado de confeccionar, organi-
zar y constituir el Registro de Mediadores (art. 15, ley 24.573). Este
Registro dependerá de la Dirección Nacional de Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos de la Secretarfa de Asuntos Técnicos y Legis-
lativos de dicho Ministerio, y tendrá a su cargo: elaborar y mantener. ac-
tualizada la lista de mediadores habilitados para actuar (remitiendo quin-
cenalmente una copia a la mesa de entradas de cada Cámara); confeccionar
las credenciales y los certificados de habilitación; llevar un registro de
firmas y sellos de los mediadores; el control de su capacitación. tanto
inicial como continua: un registro de sanciones; un archivo de actas dOI1~
de conste el resultado de la mediación; un registro de licencias y de ha-
bilitación de las oficinas del mediador, y confeccionar los modelos de los
formularios necesarios (ar!. 15, decreto 9111998).
Para actuar como mediador es necesario ser abogado (art. 16, ley cit.),
con tres .años de ejercicio profesi9~al, haber aprobado las instancias de
capacitación .y evaluación que se disponga. cqntar con ofi~inas adecua- .
das para lI.eyar a cabo la tarea, en la ciudad de Buenos Aires, y pagar la
matrícula'(ari. 16. decreto 91/1998). No podrá serlo quien haya sido in-
habil'i.tad.~~bmercial, civil o penal mente. o estuviera condenado a pena
de prisiói,'o réciusión por delito doloso, o esté comprendido por el arto 3 de
la ley 23.187 -con excepción del inc. a), ap. 7- ..
Conforme lo dispone el arto 17 de la ley 24.573, la reglamentación
(decreto citado) establecerá las causales de exclusión o suspensión del
Registro mencionado. Entre ellas figuran. en cuanto a la exclusión: el
incumplimiento o mal desempeiio de sus funciones; rehusarse a interve-
nir sin causa justificada en más de tres mediaciones dentro de los doce
meses: haber sido sancionado por la comisión de falta grave por el Cole-
j
MEDIACiÓN Y NEGOCIACiÓN 155
gio a que perteneciere; no haber cumplimentado la capacitación conti-
nua o no pagar la matricula. Por su parte, las causales de suspensión son:
negligencia grave en el ejercicio de sus funciones; violación de los prin-
cipios de. confidencialidad y neutralidad; asesoramiento a alguna de las
partes que intervengan en una mediación a su cargo. o relación profesio-
nal o laboral con quienes lo hagan.
La excusación rige bajo pena de inhabilitación como tal, y deberá
presentarla en todos los casos previstos por el arto 30, CPCCN. para la
excusación de jueces. La recusación de un mediador deberá ser siempre
con expresión de causa (ar!. 18, ley cit.). Cuando fuere recusado, si la
causal es admitida (o luego de la resolución del juez sorteado, si fuere
controvertida la recusación), el reclamante tendrá tres días hábiles para
solicitar un nuevo sorteo, adjuntando nuevamente el formulario de ini.
cio. En el caso de la excusación. deberá manifestársela dentro del ténni- '~,
no de tres días de haber tomado conocimiento de la designación, entre-
gando constancia de ello al reclamante, quien solicitará un nuevo sorteo
dentro del tercer día hábil. adjuntando en dicho acto la constancia de la
excusación y el formulario de inicio.
.Conforme al arto 21 de la ley 24.573. el mediador percibin\ por su
tarea una suma lija, según lo establecido en el arto21 del decreto 91/1998,
que reglamenta la ley mencionada. El condenado en costas se hará cargo
de dichos emolumentos. que serán calculados teniendo en cuenta el tope
del 25% establecido por la ley 24.432.
1lI. PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIÓN
1. Supuestos excluidos
El ar!. 2 de la ley 24.573 establece expresamente que no será de
aplicación el procedimiento de la mediación cuando se tmte de:
1) causas penales;
2) acciones de separación personal o divorcio. nulidad de matrimo-
nio, filiación y patria potestad. COIl excepción de las cuestiones patrimo-
niales que de ellas deriven:
3) procesos de declaración de incapacidad y rehabilitación;
4) causas en que el Estado nacional o sus entes descentralizados sean
parte;
5) amparo, hábeas corpus e interdictos;
6) medidas cautelares, hasta que se las dicte. agotando respecto de
ellas la etapa recursiva ordinaria;
156 GRISOLlA - ALFIE - BERNASCONI - CANCELA
7) diligencias preliminares y plUeba anticipada;
8) juicios sucesorios y voluntarios;
9) concursos preventivos y quiebras;
10) causas que sean tramitadas ante la justicia nacional del trabajo.
La mencionada ley (ar!. 3) estableció que será optativa para el re-
clamante la mediación en el caso de:
. 1) juicios de desalojo;
2) procesos de ejecución.
Es decir, la mediación obligatoria 110 se impondrá cuando se haya
realizado una mediación privada, o se .esté frente a una de las causas
enúmeradas en el art. 2, o no se opte, en el caso del arto 3, o se trate de
una cuestión de orden público y, por ende, 110 transable.
Es dable seilalar que en la resolución de la presidencia de la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones en lo Civil del 25 de junio de 1996 se recor-
dó-a los juzgados civiles con competencia exclusiva en asuntos de fami-
lia que' es aplicable la ley 24.573 cuando la causa versa sobre tenencia
de hijos, régimen de visitas y alimentos. incluso para supuestos de au-
mento, disminución y cese de cuota.
2. Procedimiento
En aquellos casos en que se impone la mediación obligatoria, se
deberá iniciar el trámite ante la mesa general de entradas de la Cámara
del fuero que corresponda, con la constancia del depósito (hoy 15 pesos)
efectuado en la cuenta oficial (Banco de la Nación Argentina, sucursal
Tribunales) y entregando por cuadruplicado el formulario. Éste debe ser
firmado por la parte y por el letrado, si fuera patrocinante, o por el letra-
do apoderado, adjuntando una copia del poder en virtud del cual se pre-
senta a la mediación (es claro que sólo a los efectos del trámite, pues a
la audiencia deberá comparecer la palie, salvo que se domicilie a mús de
150 kilómetros de la ciudad de Buenos Aires).
En. dicha repaltición (mesa general de entradas) serán sorteados el
juzgado interviniente (aunque se conozca al juez interviniente. la recusa-
ciól) deberá ser planteada al entablar la demanda, y 110 en este momento).
los funcionarios del Ministerio Público y el mediador. Le serán devuel-
tos al presentante dos ejemplares del formulario, debidamente interveni-
dos; uno de esos ,ejemplares quedará allí y el otro será remitido al juzga-
do para el momento en que se presenten algunas de las .actuaciones que
pudieran derivar de la mediación (la cuestión principal: o las ejecucio-
nes del acuerdo o de los honorarios del mediador).
MEDIACiÓN Y NEGOCIAClÓN 157
Con esos dos ejemplares del formulario y el comprobante de pago
del arancel, el reclamante se presentará, dentro del término de tres días
háblles (si no fuera hecho en tiempo oportuno se deberá pagar nuevamente
el depósito de 15 pesos y pedir la readjudicación de ese mismo mediador
en la mesa general de entradas), ante el mediador (en su oficina), y paga-
rá la cantidad de 20 pesos en cQncepto de gastos administrativos, mús el
costo que insuma cada notificación (si 110 se cumple con ello. se suspen-
derá hasta que se haga efectivo el pago).
El mediador se quedará con uno de los ejemplares y devolverá el
otro, con su firma y sello (fecha y hora de recepción), al presentante (no
es necesario que lo reciba el propio mediador, siempre que haya alguna
persona expresamente autorizada a esos tines).
El mediador fijará fecha de audiencia dentro de los diez días de haber
tomado conocimiento de su designación, y la comunicará a las par.tes (por
cualquier medio .fehaciente de notificación) al menos con tres días hábi-
les de anticipación (contados desde la fecha de notificación). con copia
del formulario que le presentó el requirente para el demandado.
Cuando se trate de una mediación oficial (no de la privada), se hará
dicha notificación por medio de la cédula que se designa con la letl'a "M",
para cuyo diligenciamiento rigen las di~po~iciones del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y todas aquellas que se refieran a las
notificaciones realizadas en sede judicial. Cuando la notificación sea
cursada en los términos de la ley 22.172, deberá intervenir el juzgado
sorteado. sellándola, diligenciada por la parte interesada.
En ambas notificaciones constarán el nombre y el domicilio del
destinatario, el nombre y el domicilio e1el mediador y de la parte que
requirió el trámite, y la indicación del día y la hora en que se celebrará
la audiencia, con la constancia de que deberá comparecer con patrocinio
letrado y en forma personal (con transcripción del 2 y el 3er. párrafos del
0
ar!. 11 de la ley 24.573), y el apercibimiento de multa si no compareciere.
Obviamente, serán firmadas (con sello aclaratorio) por el mediador.
Se celebrará la audiencia en días hábiles, salvo acuerdo en contra-
rio, y en las oficinas del mediador (salvo que no fuera posible hacerlo en
ese lugar por alguna circunstancia especial, que se han1 constar en el acta).
A partir de la última notificación empieza a correr el término de 60
días corridos (30 días corridos para los casos del ar!. 3 de la ley) en el
cual podrá desarrollarse la mediación, que serán prorrogables por acuer-
do de paties (ar!. 9, ley 24.573), dejando constancia en el acla.
Sin perjuicio de ello. las partes podrán concurrir con anterioridad
ante el mediador a explicarle el alcance de sus pretensiones (ar1. 7, ley
24.573).
r
158 GRISOLlA - ALFIE - RERNASCONI - CANCELA
Si el mediador advirtiera, de oficio o a pedido de parte, la necesi-
dad de citar a un tercero -propiamente dicho, litisconsorte necesario o
citado en garantía-, podrá hacerlo, de la misma manera que a las partes.
El mediador podrá convocar a las partes a tantas audiencias como
sean necesarias a los fines del cumplimiento de esta ley (claro está que
dentro del plazo de 60 días antes mencionado), conforme lo dispone su
arto 10.
En la audiencia, el mediador podrá sesionar en forma conjunta o
separada con cada parte (no debemos olvidar que la asistencia letrada es
indispensable, y que se tendrá por no comparecida a la parte que concu-
rra sin dicha asistencia, salvo que se acuerde una nueva fecha para sub-
sanar la falta). Todas las cuestiones allí debatidas gozan del deber de
confidencialidad. a cuyo respecto se puede firmar un compromiso que la
garantice. o dejar constancia en el acta si las partes consideran que no es
necesaria su instrumentación. De más está decir que el mediador
tendrá, en el proceso de mediación, neutralidad respecto de las partes.
Ewel.art. 11 del decreto 9111998 (reglamentación de la ley) se men-
ciona a las personas exceptuadas de comparecer a la mediación -cree-
mos que en tanto y en cuanto deban hacerlo en vi rtud de la función que
desempei'lun. pero no así si la causa fuere a título personal-. En estos casos
(y cuando la parte se domicilie a más de 150 kilómetros). el apoderado
que concurra deberá tener la facultad de efectuar transacciones, pues en
caso contrario el mediador podrá intimarlos a tal efecto para que en el
término de 5 días hábiles subsanen dicha falencia, bajo apercibimiento
de considerar que hubo incomparecencia.
Cuando alguna de las partes no concurriera sin causa justificada.
deberá pagar una multa cuyo monto será el equivalente a dos veces la
retribución básica para los mediadores (alt. lO, decreto 9111998). En tal
circunstancia. el mediador labrar,á el acta~ dejando constancia de las in-
comparecencias (comunicando al Ministerio para la ejecuci6n de la mul-
ta, con los originales que compmeben la notificación efectuada).
Si se lIegDra a un acuerdo, l'ie labmrá el acta cOITespondiente (con
tantos ejemplares como partes haya, más uno que retendrá el mediador),
donde consten los términos del pacto, que será firmada por las partes,
sus letmdos y el mediador.
Esa acta podrá ser ejecutada, en caso de incumplimiento, mediante
el proceso de ejecución de sentencia. con la consiguiente aplicación
la multa establecida en el art. 45, CPCCN (art. 12, ley 24.573, y arto 12,
decreto 9111998).
Es fácil concluir que no se necesita homologación alguna del acta
de mediación, ya que la ley le otorga los mismos efectos que a una senten-
MEDIACiÓN Y NEGOCIACiÓN 159
cia. Sin embargo, cuando estuvieren involucrados intereses de incapaces
y se llegue a un acuerdo, deberá sometérselo a la homologación judicial,
que se hará ante el juez ya sorteado (art. 12, decreto 9111998). Por otro
lado, si se demandara su cumplimiento y el juez advirtiera que median
cuestiones que afectan el orden público, podrá declarar la nulidad del
acuerdo.
En el supuesto de no llegar a ningún acuerdo, igualmente se labra-
rá un acta, dejando constancia de ello, con copia para las partes. Tam-.
bién se otorgará el certificado que da cuenta de la mediación efectuada,
para su presentación, junto con la demanda, ante el juez que se hubiera
sorteado.
;¡
IV. LA MEDIACiÓN PRIVADA <,
man-
Se trata de la mediación que se efectúa cuando las partes, de común
acuerdo, O el reclamante en fGlma unilateral, eligen mediactores, entre
aquellos habilitados por el Ministerio de Justicia, para someterse a dicho
pr:oceso.
En lugar del arancel de 15 pesos se pagará uno de 5 pesos que se
depositarán en la cuenta oficial, y la constancia de ello será presentada
al mediador elegido.
Cuando sean elegidos por el requirente, éste comunicará al deman-
dado la lista de mediadores, que no podrá incluir menos de ocho, por un
medio fehaciente, indicando su domicilio constituido al efecto y la trans-
cripción del arto 3. del decreto 9111998 -"nexo-. El demandado elegirá
al mediador y comunicará dicha elección (en el lapso de tres días) al re-
quirente en el domicilio indicado, también por un medio fehaciente de
notificación (si fueran varios los accionados y no se pusieran de acuerdo
en la elección, 10 hará directamente el actor; de igual manera sucede ante
el silencio de aquél o aquéllos).
La mediación se desUlTollará básicamente como la oficial, except.o
que las notificaciones no podrán ser cursadas lílediante cédula dirigida a
la Oficina de Notificaciones, sino que se lo hará por otro medio feha-
ciente (carta-documento, etc.).
de Si se debiera ejecutu:r un convenio al cual se llegara por la media-
ción privada, se lo hará por el procedimiento de la ejecución de senien.
cia, ante el juez competente para entender en la materia de que se tmte.
Puede realizarse otra mediación para aclarar lo convenido en una me-
diación anterior, a fin de asegurar su cumplimiento u otras circunstancias.
160 GRISOLlA - ALFIE - BERNASCONI - CANCELA
* NEGOCIACIÓN
1. CONCEPTO
Una negociación es un encuentro de dos.o más partes que van a tra-
tar de encontrar una solución a su conflicto.
Las partes pueden estar asistidas por un tercero neutral llamado
mediador (estamos en un proceso de mediación pública o privada) o por
un conciliador, para conflictos laborales.
En todos estos ámbitos de negociación amistosa el abogado podrá
utilizar este método de negociación, que aquí proponemos y explicamos
brevemente, como una herramienta eficaz en la prestación de sus servi-
cios profesionales.
En el mundo se negocia todos los días: discutir un aumento con el
jefe, poniéndose de acuerdo. sobre el precio de una casa, dos esposos
poniéndose de acuerdo sobre dónde ir él comer, dos amigos planeando un
negocio en común, dos políticos acordando la limitación de armas nu-
cleares. En los negocios, en el gobierno o en la familia, la mayoría de las
decisiones se toman mediante negociación, y aun cuando dos personas
están en juicio, muchas veces se negocia un acuerdo antes de la sentencia.
Aunque se negocia todos los días, 110es fácil hacerlo bien. Las es-
trategias para negociar Illuchas veces dejan a las personas insatisfechas,
cansadas o alienadas, o las tres cosas a la vez.
1. El método de negociación de Harvard
Este sistema, basado en principios desarrollados en el Proyecto de
Negociación de la Escuela de Harvard, consiste en decidir los problemas
(cualquiera que éstos sean) según sus méritos (también llamados princi-
pios o intereses), en lugar de decidirlos mediante un regateo.
Este método sugiere que se busquen vel1t{~jasmutuas siempre que
sea posible y que el conflicto de intereses debe resolverse con base en un
criTerio justo .. Basado en estos principios, enseña a separar a las per-
sonas del problema: permite ser duro para los argumentos y el problema
en sí mismo, pero al mismo tiempo ser suave con las personas. No em-
plea trucos ni pQses.
Le permite obtener sus derechos y ser decente a la vez, protegién-
dolo contra aquellos que estarían dispuestos a sacar ventaja. Cualquiera
puede usar este método.
MEDIACIÓN Y NEGOCIACiÓN 161
Cada n~gociación es diferente pero los elementos básicos del méto-
do no cambian.
y si el otro descubre nuestra estrategia, nuestro método, en vez de
ser más difícil negociar. será más fácil.
¿Qué pasa cuando se usan estrategias tradicionales?
.1°) Cuando se discute con base en. posiciones, se producen acuer-
dos Insensatos e ineficientes, y se pone en peligro la relación entre las
partes. Además, cuando las partes son muchas es aún más difícil Ileaar a
un acuerdo si éstas están centradas en sus posiciones. b
Alrededor de la mesa pueden sentarse varias partes, o cada pmte tiene
sus electores, sus superiores, juntas directivas o comités a los que debe
responder: ~s difícil cambiar una posición, máxime cuando los pat1ici-
pantes adiCionales SOI1 superiores quienes, aún no estando presentes en
la mesa, deben dar su aprobación. i
Un acuerdo.es sensato cuando dentro de lo posible satisface los inte-
reses legítimos de ambas partes, resuelve el conflicto de intereses con equi-
dad, es durable el acuerdo, y tiene en cuenta los intereses de la comunidad.
Durante la presidencia de Kennedy, los EE.UU. y la URSS entraron
en conversaciones sobre la prohibición de ensayos nucleares. La neo-o-
ciación llegó a un punto crítico cuando las partes quisieron establece~ el
número de inspecciones anuales que se permitirían mutuamente hacer en
el territorio propio para investigar movimientos sísmicos sospechosos.
EE.UU .. insistía en diez y la URSS sólo aceptaba tres inspecciones. Así
se rompieron las negociaciones, porque las partes se qu~daron encerra-
das en sus posiciones. No intentaron diseñar un procedimiento de ins-
pección que pudiera conciliar el interés de los EE.UU. en la verificación
con el deseo de ambos países de mantener las intrusiones a un nivel mí~
nimo. Cuanta mayor atención se dedka a las posiciones, más difícil es el
acuerdo y menos atención se dedica a satisfacer los intereses y preocu-
paciones subyacentes de las partes.
El método de negociación según posiciones puede ser duro o suave.
Se puede elegir ser un negociador suave cuando se piensa que las
partes SOI1amigos, el objetivo es lograr un acuerdo, cuando se confía en
los otros, se hacen ofertas, se da a conocer la última posición, se insiste
en lograr un acuerdo, se trata de evitar el enfrentamiento, y se cede ante
la presión.
Se puede elegir ser un negociador duro cuando se piensú que las
partes son adversarios, el objetivo es la derrota, se desconfía de los otros,
amenaza. engaña respecto a su última posición, y aplica presión.
Si se es suave, frente a un duro se puede llegar a perder hasta la
camisa. Si se es duro, se puede llegar a un acuerdo imprudente.
162 GRlSOLlA - ALFIE - BERNASCONI • CANCELA
El juego de la negociación se da en dos niveles:
- Nivel uno, la negociación trata lo esencial: el aumento del sala-
rio, el precio del alquiler, etc.
- Nivel dos, se refiere a la manera de negociar, a las reglas del juego,
reglas de procedimiento: es un juego sobre un juego (un meta-juego).
La respuesta a la pregunta de si es mejor usar la versión suave o la
dura de la negociación basada en posiciones es: "ni lo uno ni lo otro".
Cambie de juego.
El Proyecto de Negociación de Harvard desarrolla nna alternativa,
un método para producir resultados prudentes, en forma eficiente y amis-
tosa: es el método según intereses.
l. J. Elementos
Este método puede definirse
en torno a cuatro elementos básicos:
a) Las personas: hay que separar las personas del problema. Los
participantes deben verse a sí mismos trabajando en común para resol-
ver el problema, y no atacándose lTIutuamente. Para poder separar ambas
cosas, hay que trabajar con las percepciones que cada parte tiene, tratar
de comprenderlas, poniéndose en el lugar del otro: esto será un benefi-
cio porque reducirá el margen del conflicto. [El propietario del inmueble
sobre el cual se está negociando un nuevo contrato puede percibir que
con el aumento de otros costos, él necesita un mayor ingreso, y que no
ha subido el alquiler por mucho tiempo. El inquilino puede percibir qne
el alqniler ya es demasiado alto y que con el aumento de otros costos, él
no puede pagar más por su vivienda. El dueño puede pensar que el in-
quilinotiene un equipo de sonido que lo vuelve loco, y éste pensar que
es un buen inquilino porque no tiene pe~ros ni gatos. Y así al infinito.]
También es útil permitir que las emociones se hagan explícitas, que las
partes las expresen, ello resalta lá seriedad del problema, se libera el peso
de las emociones no expresadas, y las partes van a estar mejor dispues-
tas a trabajar en la solución del problema. Es bueno que cada parte, a su
turno, se desahogue, obteniendo un gran alivio psicológico. Frente a los
problemas de comunicación, muy frecuentes entre las personas, hay que
escuchar ,bien, para comprender las percepciones, sentir las emociones y
oír 10 que los otros tratan de decir., Mientras se escucha al otro 110 hay
que estar pensando en la respuesta porque tillO puede perderse lo que el
otro dijo y no habrá comunicación. Hay muchas técnicas para comuni-
carse mejor, desarrolladas por este Proyecto. Es útil crear una relación
de trabajo con la otra patie, o el otro negociador, antes de que empiece
la negociación. tratando de conocer y averiguar qué le gusta o le disgus-
MEDIACiÓN Y NEGOCIACIÓN 163
ta, encontrarse informalmente, lleg~r temprano ,Yquedarse un tiempo cuan-
do la reunión terminó. Es más fácil una negociación con alguien conoci-
do (colega, amigo, compañero) que con un desconocido, a quien puede
atribuirse intenciones diabólicas.'
b) Los intereses: concéntrese en los intereses -las preocupaciones
subyacentes- y no en las posiciones. '
Piense en la historia de dos hombres que están peleando en una bi-
blioteca. "Uno de ellos quiere abrir la ventana y el otro quiere la ventana
cerrada. Discuten sobre qué tan abierta: apenas una rendija, la mitad, tres
cuartos: ninguna solución satisface a ambos, Entonces llega la bibliote-
caria y le pregunta a uno 'por qué quiere abrir la ventana'. Para recibir
aire fresco, contesta uno. Le pregunta al otro por qué quiere cerrar la
ventana: para que no haya corriente, Después de pensarlo un momento,._
la bibliotecaria abre una ventana en la habitación contigua logrando asíl.
que haya aire fresco, sin que haya corriente. Si la bibliotecaria se hubie-
ra concentrado en las posiciones de ambos hombres: abrirla o cerrarla,
no hubiera podido inventar una solución".
El problema básico en una negociación son los intereses, no el.con-
f1icto entre posiciones, sino el conflicto entre las necesidades, los deseos,
las preocupaciones. Uno puede decir: "No estoy de acuerdo. Él quiere
$ 100.000 por la casa y yo no pagaré ni un centavo más que $ 95.000".
Pero en un nivel más el problema es: "El necesita por lo menos
$ 100.000 para llegar a un arreglo con su ex esposa y yo le dije a mi
familia que no pagaría más de $ 95.000 por una casa". .
Estos deseos y preocupaciones son Jos intereses.
Nos inclinamos a pensar que porque las posiciones son opuestas,
también los intereses lo serán. pero puede haber intereses compartidos y
compatibles, además de los conflictivos.
Para descubrir e identificar los intereses hay que preguntar ¡,por qué
[se pide esto o aquello]?
Hay preocupaciones fundamentales que involucran a todas las per-
sonas: son las necesidades humanas b~ísicas, y las negociaciones no .tie-
nen oportunidad de progresar si una de las partes cree ver amenazadas
sus necesidades básicas. Ellas son: la seguridad, el bienestar económi-
co, un sentido de pertenencia, el reconocimiento, el control sobre la pro-
pia vida.
e) Las opciones: antes de intentar ponerse de acuerdo sobre la úni-
ca solución correcta, invente opciones de beneficio mutuo. Dense un tiem-
po para pensar en una amplia gradación de soluciones posibles que favo-
rezcan los intereses compartidos y concilien los diferentes, Separe la
invención de la decisión porque el juicio crítico inhibe la imaginación.

164 GRISOLlA - ALFIE - BERNASCONI - CANCELA
La regla sería posponer toda crítica, limitándose -en la etapa de tormen-
ta de ideas- a que todo el grupo invente ideas sin detenerse a pensar si
son buenas o malas. Nadie debe sentirse como un tonto. Luego de la tor-
menta sí señalar las ideas más prometedoras, para comenzar. u desarro-
llarlas más,
d) Lo.\' criterios: insista en que el resultado se base en un criterio
objetivo, independiente de la sola voluntad de una parte, como ser la opi-
nión de un experto, la costumbre, o la ley, el valor del mercado, etc. La
discusión de estos criterios llevará a que ninguna de las partes debá ce-
der ante la otra, sino que se acogen ambas a una solución justa.
Con este alternativo método de negociación, en lugar de ser un ne-
gociador suave o duro, Ud. lleva a las partes a entender que no son ami-
gos ni adversarios sino que están :.olucionando un problema.
El objetivo no es lograr el acuerdo ni la victoria: es lograr un resul-
tado sensato, en forma eficiente y amistosa.
En lugar de ser suave o duro, sea suave con las personas y duro con
el problema, separando a ambos.
No confíe ni desconfíe: proceda independientemente de la confianza.
No cambie ni mantenga su posición': concéntrese en los intereses.
No haga ofertas, ni amenace: explore los intereses.
No dé a ,conocer su última posición ni engañe sobre cuál es ésta:
evite tener una última poskión.
No acepte pérdidas unilaterales, ni exija ventajas unilaterales: invente
opciones de beneficio mutuo.
No ceda ante la presión ni presione: razone y permanezca abierto
ante las razones: ceda ante los principios y no ante las presiones.
J .2. Características
Podemos reseñar como característico y distintivo del sistema de
negociación efectiva, diseñado por Fisher y Ury (Escuela de Harvard) lo
siguiente:
1) Intereses: son los deseos, las necesidades, las inquieUldes, los te-
mores de cada una de las partes. Los intereses están disimulados, escon-
didos, ocultos tras las posiciones de cada parte. Se debe negociar con base
en intereses y no en posiciones. Para diferenciar intereses de posiciones
se cuenta la historia de dos hermanas que se disputaban una naranja. Como
cada una quería la naranja -su posición- fueron a un juez para que resol-
viera el conflicto .. Este.juez salomónicumente dividió por mitades la na-
ranja. Una de las hermanas utilizó su mitad para hacer jugo. La otra. para
rallar la cáscara. El juez resolvió con base en posiciones. Si hubiera re-
, ,
MEDIACiÓN Y NEGOCIACIÓN 165
suelto con base en intereses -el jugo y la cáscara- ambas partes habrían
podido ganar el doble de lo que así se llevaron, pues podrían haberse lle-
vado el 100% de la naranja para jugo y el 100% para cáscara.
2) Alternativas: son las posibles acciones que tiene cada parte, fue-
ra de la mesa de negociaciones, son unilaterales (iniciar un juicio, publi-
car una solicitada, efectuar- una denuncia ante organismos administrati-
vos. etc.). La MAAN es la mejor alternativa a un acuerdo negociado, y
cada parte debe llegar a conocer cuál es la propia MAAN y cuál es la del
otro, o esforzarse por imaginársela, antes de ir a la mesa de negociaciones.
Se la debe tener muy en claro, porque podría darse el caso de que la MAAN
de una de las partes sea tan buena (p. ej.: es casi seguro que gana el jui-
cio) que no le convendría sentarse a negociar. En una mesa de negocia-
ciones cada parte debería "tirar abajo" o empeorar la MAAN de la otra
(en el ej.: haciéndole saber que tal vez no tenga el juicio ganado porq~
hay un cambio de tendencia en la jurisprudencia, o haciéndole saber que
se tiene mucha prueba a favor de su parte, etc.).
3) Opciones: son las ideas que surgen de ambas partes, del trabajo
conjunto, en la mesa de negociaciones, ambas partes deben crear muchas
opciones y luego elegir las más convenientes, que pondrán fin al con-
flicto. Al principio de la negociación debe propiciarse una lluvia de ideas
(brain-storm) y luego pasar a analizarlas: mientras van surgiendo no de-
ben ser valoradas porque eso inhibe la creatividad y la imagin~<::ión, Una
cosa es crear y otra es decidir.
4) Comunicación: es impoltallte mostrar sensibilidad y comprensión
al hablar y al escucharse ¡as partes. El malentendido siempre es posible,
por eso, receptor y orador deben manejar el mismo lenguaje, y hablar de
la misma cosa en la mesa.
S) Compromiso: al acuerdo se llega en la medida en que las partes
se comprometan con el proceso de negociación en sí y el resultado sea
satisfactorio y se pueda cumplir. Es el grado en que se van a involucrar
las partes en la negociación para luego cumplir en el futuro con .el acuer-
do al que arriben. .
6) Legitimidad: son los criterios objetivos de razonabilidad que las
partes van a elegir y utilizar para seleccionar las opciones y llegar al acuer-
do; no son arbitrarios, caprichosos, ni subjetivos, son el 'marco que va a
dar tranquilidad de que nadie saldrá perjudicado. Por ejemplo los pre-
cios del mercado, los usos y costumbres, etcétera.
7) Relaciones: la relación de trabajo o la relación comercial entre
las partes debe ser cuidada y tal vez deba ser recompuesta a lo largo de
la negociación, para posibles negociaciones futuras. Cuando una persona
hace un negocio se supone que habrá de repetirlo.
166 GRISOLlA - ALFlE - BERNASCONI - CANCELA MEDIACIÓN Y NEGOCIAClÓN 167

Para lograr en el lector una mejor comprensión de cómo funciona 1.3.1. Los intereses
este sistema en un caso concreto, vamos a dar un ejemplo y relacionare- Para conocer los intereses de su cliente, hay que preguntárselos di-
mos cada concepto teórico con el caso en cuestión.
rectamente, a fin de saber cuáles son sus necesidades, y sus temores,
escondidos tras Jos números. Recordemos que las necesidades humanas
J.3. Un caso concreto más comunes son: la segm;idad, el 1:?ienestareconómico, un sentido de
pertenencia, el reconocimiento, el control sobre la propia vida: Porque
El requirente de la mediación, Sr. Achával Cornejo, fue embestido de acuerdo al tipo de necesidad que la persona tenga, habrá uno u otro
por el requerido, Sr. Lanata, con su rodado y sufrió lesiones en su per-
camino para satisfacerla. Si, por ejemplo, su mayor necesidad es asegu-
sona. Esto le afectó su actividad laboral, pues trabaja como modelo publi-
rarse un ingreso de dinero en forma mensual, podrá explorarse la opción
citario, y debió suspender sus compromisos. Solicita un resarcimiento por
de pago en cuotas. Si su mayor necesidad es estar vigente en el mundo
los daños sufridos. El requerido es propietario de su rodado y del inmue-
de la moda, y acaso la parte requerida tuviera contacto con persomis que
ble donde vive su familia. Como estaba atrasado con el seguro, no tenía
trabajan en ese ámbito, una parte del acuerdo podría consistir en que el
cobertura alguna. Considera que la culpa es compartida en el accidente
demandado vincule a su cliente para favorecerlo -aunque no sea econó.~
porque el Sr. Achával Cornejo cruzó la calle con semáforo amarillo.
micamente-. Este tipo de ejemplos tienen por objeto demostrar que hay
DAÑOS QUE RECLAMA PARTE REQUIRENTE muchas posibles opciones _parasolucionar un conflicto cuando se trabaja
a partir de los intereses y no de las posturas.
Daño cxtrapatrimonial $ 40.000 Una postura sería peticionar la suma de $ 111.700 Y no querer dis-
l. Daño moral: $ 30.000 cutir ni un peso menos. Si la postura del otro es no pagar esa suma, pa-
2. Daño psíquico: $ 10.000 reciera haberse llegado a un callejón sin salida.
Eso ocurre cuando se trabaja con base en posturas y no en intereses.
Daño patrimonial $ 71.700 Res:ulta muy útil llegar a conocer los intereses de la otra parte, por
1. Incapacidad sobrevinientc los mismos motivos ya expuestos. Podrá ser más difícil acceder a ellos,
(20% de la tntal oorera): $ 70.000 y si acaso no es posible conocerlos a través de un diálogo franco con esta
2. Gastos de asistencia médica paI1e, al menos el abogado debería tratar de imaginar cuáles pueden ser.
y farmacia $ 1.200 de acuerdo con los datos de la vida privada que tenga de esa persona.
3. Gastos de traslado $ 500
Por ejemplo, si la persona requerida fuese una persona pública, tal vez
Total $ 111.700
I tema verse envuelta en un juicio. y ese interés tendrá un peso a la hora
I de negociar para no llegar a juicio.
Ud., estimado lector, imagine que es el abogado elegido por el embes-
tido para representarlo en la mediación, y eventualmente, en el juicio. 1.3.2. Las alternativas
Si fueran a una mesa de "negociaciones" de acuerdo al sistema de
negociación de Harvard, Ud. debería tener bien en claro los siguientes I
r
Dijimos que son aquellas acciones que cada parte del conflicto pue-
de realizar fuera de la mesa, esto es, cuando no hay acuerdo. Ambas par-
puntos: .
al Los intereses de su cliente.
! tes debieran tener en claro qué podría hacer la otra, en caso de no poner-
b 1 Los intereses de la parte contraria.
i se ambas de acuerdo. para saber a qué atenerse.
! Entre las alternativas. de vuestro cliente, podríamos mencionar la
el Las alternativas que tiene su cliente.
á) LiS alternativas que tiene la parte contraria. posibilidad de solicitar un embargo preventivo sobre algún bien del reque-
e) Algunas opciones para conversar en la mesa. rido, iniciarle al mismo tiempo o después la acción civil por daños y
n Condiciones que debe tener el acuerdo negociado para ser consi- perjuicios y una acción penal por lesiones; publicar una solicitada o dar
derado un buen acuerdo. a conocer públicamente de alguna manera la conducta del requerido, etc.
 168 GR/SOLlA " ALFIE - BERNASCONI - CANCELA
Luego, una vez que su caso tenga sentencia firme, si la otra parte no
cumple, podría pedirse la quiebra, etcétera.
Entre las alternativas de la contraria podríamos mencionar la posi-
bilidad de insolventarse lo antes posible, de irse de su trabajo y/o pasar a
trabajar en negro, de mudarse de ciudad y perderle el rastro, de con/ar
con antecedentes jurisprudenciales en casos similares que favorezcan
eximición parcial de responsabilidad, etcétera.
~uantomás fuerte sean las alternativas de una parte, peor será la
situación de la otra.
En el transcurso de la negociación pueden ventilarse las alternati-
vas de cada una, y es conveniente -de ser posible- empeorarle las alter-
nativas a la contraria, en especial la MAAN, es decir, la mejor alternativa
a un acuerdo negociado.
Por ejemplo si la requerida manifiesta estar despreocupada por el
inicio de acciones en su contra porque "los juicios son largos y duran
años .. ,", el abogado de la damnificada debería hablar acerca de la celeri-
dad con que algunos juicios iniciados por él han sido ya resueltos y eje-
cutados forzadamente en distintos juzgados del fuero.
También podría servir traer copias de fallos en casos similares, para
conocer y dar a conocer la escala de montos a que condenan los jueces
en esos casos.
MEDIACiÓN Y NEGOC/ACIÓN 169
dría ser que el requerido -si tiene contactos importantes en el"mundo de
la moda- contacte al requirente para que tenga propuestas alternativas
de trabajo, a pesar de los inconvenientes surgidos con el accidente.
En fin, todas éstas son hipótesis esbozadas con el objeto de mostrarle
al lector cómo opera este sistema de negociación en un caso concreto.
su
1.3.4. La mejor opción
Por último, una vez analizadas las opciones por todos los integran-
tes de la mesa, habrá que escoger -la mejor para cerrar un acuerdo, y aqué-
lla será la que satisfaga en mayor medida los intereses y necesidades de
ambas partes.
Recordamos que, en el marco de este sistema, el buen acuerdo es
aquel en el cual ambas partes ganan, y por considerarlo justo se compr<i
meten a cumpl irlo.
Es muy importante que en la redacción del acuerdo final se inclu-
yan "términos" utilizados por las partes en la negociación para que se
identifiquen y se comprometan con él.
Todos estos elementos (legitimidad, compromiso, satisfacción de in-
tereses mutuos, cuidado de la relación entre las partes) son los que ga-
rantizan finalmente la eficacia de este sistema de negociación.

1.3.3. Las opciones

Recordemos que las opciones son las que nacen dentro de la mesa
de negociaciones, y son las ideas, surgidas de los abogados y las partes
(y del mediador si se es/á en una audiencia de mediación) como proba-
bles vías para solucionar el conflicto.
Ya sea antes como durante la negociac"ión, una vez que se tienen en
cla~o~osintereses y las alternativas, todos debieran pasar a trabajar para
generar opciones.
Ponemos énfasis en que éste es el momenlO de gran creatividad y
ninguna autocrítica. Lo importante es que las ideas vayan surgiendo y sean
anotadas portados los intervinientes (en especial el mediador, si existe).
Luego, recién se explorará una por una para encontrar la que mejor
se adecue a las necesidades de ambas partes.
Así, por ejemplo, Ud. como abogado, podría comenzar -si tiene que
ver con los intere_ses de su c1iente- exponiendo la opción de pago en
cuotas, o pago en especie (v. gr. entrega de un rodado como parte de pago).
Siendo el momento para extremar la creatividad, y de acuerdo con
las características personales de las partes involucradas, otra opción po-