La distinction classique des biens en délégation de service public

c.anno 2 mars 2011 Droit administratif des biens

Le régime des biens en délégation de service public, malgré son importance pratique, reste
relativement peu étudiée. Par trois articles articulés autour de cette problématique, le Petit
Juriste revient sur cette question complexe. Si le Conseil d’Etat a pu bâtir, il y a cent ans, une
distinction classique reposant sur les notions de biens de retour, biens de reprise et biens
prorpres (I), les évolutions générales du droit des contrats et les montages contractuels
complexes ont pu faire vaciller cette distinction (II). Enfin, cette distinction est totalement
diluée lorsqu’il s’agit d’étudier le régime de responsabilité du fait des biens en délégation de
service public (III). Voici le premier de ces articles.

Le contrat de délégation de service public est défini à l’article L 1411-1 du Code général des
collectivités territoriales: « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne
morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un
délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de
l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir
des biens nécessaires au service ».

Le régime de ce contrat est précisé par les articles suivants. Mais presque aucun ne traîte de la
quesiton de biens. Nous étudierons ici la distinction classique bâtie par le Conseil d’Etat (I), avant de
voir comment elle préside encore aujourd’hui à la répartition des biens à la fin du contrat, entre la
personne publique délégante et la personne privée délégataire (II).

I. La notion de biens de retour, biens de reprise et biens propre et leur domaine

d’application.

Dans le cadre du cahier des charges de la concession, une liste est annexée décrivant les différents
biens concernés, sous la forme d’un inventaire reprenant quels biens sont de retour et lesquels sont
de reprise. En vertu de l’article L1411-3 du CGCT, le rapport annuel d’activité du délégataire doit
préciser « un inventaire des biens désignés au contrat comme biens de retour et de reprise au
service délégué », inventaire actualisé et remis au délégant chaque année. Il faut cependant
demeurer vigilant sur la nature de la concession puisque cette disposition ne semble pas applicable
dans le cadre d’une concession de distribution d’électricité[1], exclue de l’application des articles
L.1411-1 à -11 « lorsque la loi institue un monopole au profit d’une entreprise », en vertu de l’article
L.1411-12.

Pour identifier les différentes catégories des biens, il faut se reporter à ce cahier des charges. En
l’absence de cet inventaire, il revient au juge de qualifier les biens en recherchant la commune
intention des parties telle qu’il peut la déduire du contrat[2]. Les parties au contrat de concession
semblent ainsi bénéficier d’une certaine liberté contractuelle quant à la destination des biens
concédés.
Cependant, la jurisprudence du Conseil d’Etat a quelque peu encadré cette liberté contractuelle.
Ainsi, il a jugé que les biens nécessaires au service devaient obligatoirement être qualifiés de biens
de retour[3]. Il a également admis, dans un avis du 19 avril 2005, une conception large des biens de
retour, ne correspondant pas seulement aux biens indispensables au service public mais davantage
à « l’ensemble des biens nécessaires au fonctionnement du service »[4].

A. La distinction classique entre les biens de retour, biens de reprise et biens propres.

Les biens de retour correspondent aux biens indispensables au service public. Ce sont les biens qui
doivent retourner à la collectivité concédante en fin de concession. Cependant, la propriété de ces
biens est ab initio celle de la collectivité, dès l’acquisition ou l’achèvement de construction par le
délégataire et cela bien que le contrat de concession ne soit terminé[5].

J-F Sestier, « Retours sur la question des biens de retour », Chroniques BJCP 2006 : commente
l’avis du CE du 19 avril 2005 qui apporte des précisions sur les délégations de service public de
remontées mécaniques mais qui semble-t-il, pour le point abordé sur la nature et le régime des
biens affectés à l’exploitation du service public, pourrait s’appliquer à toutes les délégations de
service public.

L’avis mentionne, nous l’avons énoncé précédemment, que « l’ensemble des biens nécessaires au
fonctionnement du service, installés soit sur les des propriétés publiques, soit sur des propriétés
privées grâce à la servitude prévue aux articles L.342-20 et suivants du code de tourisme,
appartiennent dès l’origine à la personne publique et lui font nécessairement retour gratuitement à
l’expiration de la convention ».

Au contraire, certains auteurs argumentent qu’il n’y a « aucune règle ni aucun principe qui
empêcheraient les parties contractantes à une délégation de service public de ranger tous les biens
affectés au service public dans la catégorie des biens dits de « reprise » (…) car, d’une part, cela
n’obérerait en rien la continuité du service public (…) et, d’autre part, la reprise serait quasiment
gratuite si elle s’opère en fin de contrat (…) et onéreuse en cas de fin anticipée » et « la solution est
la même pour les biens de retour »[6].

Le point d’opposition concerne ici l’obligation ou la faculté de considérer comme un bien de retour,
tout équipement nécessaire au fonctionnement du service public.

Pour les défenseurs du point de vue du Conseil d’Etat, ce qui prime est la protection des personnes
publiques délégantes ainsi que du principe à valeur constitutionnelle de continuité du service
public[7]. De l’autre côté, c’est davantage la liberté contractuelle et la rationalité économique du
financement privé des ouvrages publics qu’il faut préserver et la propriété privée n’y contreviendrait
en rien.

D’après l’avis, la qualification de biens de retour dépend d’une part de son caractère nécessaire au
fonctionnement du service public, apprécié par le juge. Elle ne dépend plus de la détermination
contractuelle, ou le cas échéant, de la commune intention des parties recherchée par le juge. Le
Conseil mentionne ainsi que les conventions « ne pourraient d’ailleurs légalement prévoir une
propriété privée de ces installations pendant la durée de l’exploitation » ; hors cas de bail
emphytéotique ou crédit bail.
La qualification dépend d’autre part de l’implantation du bien de retour, qui doit être « soit sur des
propriétés publiques, soit sur des propriétés privées grâce à la servitude prévue aux articles L.342-
20 et suivants du code de tourisme ». La jurisprudence Sagifa faisait mention de l’implantation sur le
domaine public et le Conseil élargit donc le champ de l’implantation. En effet, la propriété publique
des personnes publiques comprend également le domaine privé. Il est cependant aisé d’imaginer
que dès lors que le domaine privé reçoit l’implantation d’une installation nécessaire au service
public, c’est qu’il est affecté au service public, et que s’il y a « aménagement indispensable », le
domaine privé est incorporé au domaine public. S’agissant de la propriété privée, il y a deux
solutions précisées par le Conseil d’Etat. Si l’implantation a lieu sur un tènement grevé de la
servitude légale prévue par le code de tourisme et dans ce cas, l’installation est un bien de retour
parce que nécessaire au fonctionnement du service public. S’il n’y a pas de servitude, sans accord
amiable, la personne publique pourra mettre en œuvre la procédure d’expropriation.

S’il ressort de l’avis, qu’un équipement indispensable au fonctionnement du service public est
obligatoirement un bien de retour, cela n’empêche pas les parties de définir de manière
contractuelle d’autres biens « utiles » ou « complémentaires » en tant que biens de retour,
privilégiant ainsi la propriété publique.

Le caractère gratuit des biens de retour est le principe puisqu’on considère que les biens ont été
amortis durant les années de la concession. Ce caractère obligatoire et gratuit du retour n’est,
cependant, pas un principe absolu. Nous verrons que dans le cas des biens acquis ou construits
dans les dernières années de la concession et qui n’ont pas été amortis, le principe de gratuité n’est
plus de mise.

Dans une décision du CE, du 5 mai 1958, Secrétaire d’Etat aux finances, l’attribution de la propriété
du bien à la collectivité concédante se fonde uniquement sur le caractère obligatoire du retour.

Si dans le cahier des charges, aucune clause n’attribue un bien à la catégorie des biens de retour et
dans le silence du contrat, le CE a considéré que le droit de retour portait sur les installations
nécessaires à l’exploitation à l’extinction de la concession[8].

Les biens de reprise se définissent par le caractère facultatif du droit de retour de la collectivité
concédante ou dans quelques cas rares, par une obligation de rachat. Contrairement aux biens de
retour, ils ne sont pas indispensables au service public exploité, ils demeurent en revanche utiles.

C’est en effet à la collectivité de choisir d’exercer le droit de retour de certains biens, à la disparition
de la concession (et rarement avec l’accord du délégataire). Contrairement aux biens de retour, ces
biens sont donc la propriété du concessionnaire durant toute la concession et le transfert de
propriété n’est opéré éventuellement qu’à la fin de la concession.

Contrairement aux biens de retour et si le droit de reprise peut s’exercer de manière gratuite dans
certains cas, le principe est que la collectivité concédante paye un prix au concessionnaire, qui
correspond à la part non amortie des biens[9].
Finalement, la catégorie des biens propres pose moins de problèmes car elle correspond aux biens
acquis ou construits par le concessionnaire qui font partie de son domaine privé. Ces biens ont été
acquis ou construits pour l’exercice d’activités indépendantes de la concession mais ils peuvent
également être affectés à l’exploitation du service délégué.

Néanmoins, s’ils sont construits sur le domaine de la personne publique, sans faire réellement partie
de la délégation, la personne publique peut demander la démolition de ces biens à la fin de la
délégation.

B. Les différents domaines d’application selon la distinction.

Sur la distinction biens meubles – biens immeubles, les biens immeubles correspondent aux
terrains, bâtiments, installations et ouvrages tandis que les biens meubles renvoient aux matériels,
approvisionnement, outillage et mobilier.

Nous verrons que l’ensemble de ces biens affectés à l’exploitation du service concédé est concerné
par le régime juridique des biens concédés.

Les biens de retour concernent en général tous les biens immobiliers, ayant ce caractère par nature
ou par destination, présentant un caractère indispensable à l’exploitation du service. C’est ce qui a
été jugé par la CAA de Douai[10] qui a admis, qu’en plus des « immeubles et ouvrages de la
distribution » qualifiés de biens de retour, « constituent des biens de retour, sous réserve qu’ils
soient indispensables à l’exploitation » les autres immeubles, immeubles de bureaux du délégataire
et logements de fonction des salariés de l’exploitation. Ces biens immobiliers admis dans la
catégorie des biens de retour, auraient été qualifiés de biens propres, s’ils n’avaient pas présenté de
caractère indispensable au service public.

Dans certains cas, les biens de retour peuvent concerner des biens mobiliers. Les biens de reprise,
en revanche, comprennent en principe des biens mobiliers. Quant aux biens propres, on l’a précisé,
ils concernent biens immobiliers comme mobiliers.
II. La liquidation des biens à la disparition « normale » ou « anticipée » de la délégation : la
distinction classique biens de retour – biens de reprise soumise aux principes généraux de
l’équilibre financier du contrat et de continuité du service public

Des principes généraux s’imposent aux catégories précédemment développées: préserver

l’économie du contrat (l’amortissement des biens et donc compenser s’il y a bouleversement de
l’économie du contrat en cas de résiliation anticipée) ; principe de continuité du service public qui
implique la remise « en bon état d’entretien » indiquée dans le cahier des charges, qui peut aller
jusqu’au renouvellement de ces biens par le concessionnaire.

L’équilibre contractuel de la concession repose sur trois paramètres : le coût de l’investissement

initial, la durée du contrat, et la valeur du bien à la fin du contrat.
Nous nous intéresserons plus particulièrement à la valeur du bien, qui est fonction des modalités
d’amortissement prévues selon qu’il s’agisse d’un bien de retour ou d’un bien de reprise, constituant
une immobilisation renouvelable ou non. Différents amortissements sont possibles pour aboutir à la
récupération par le concessionnaire de ses investissements.

A. Le cas des biens de retour : gratuité et retour en « bon état d’entretien »

On l’a déjà mentionné, le principe est le caractère gratuit du droit de retour des biens concédés.
Cependant, deux exceptions peuvent être précisées, correspondant à une indemnisation à raison
du bouleversement de l’économie du contrat[11] :
– En cas de résiliation anticipée, quelque soit sa cause, on considère que les biens n’ont pu être
amortis totalement. Ainsi le concessionnaire bénéficie d’un droit à indemnisation[12].
L’indemnisation correspond à la part non amortie des biens réalisés compte tenu du coût des
réalisations minoré de la part déjà amortie, c’est la « valeur nette comptable du bien », sous réserve
qu’elle ne soit pas supérieure à leur valeur réelle[13].
– En cas d’acquisition ou de construction de biens dans les dernières années de l’exploitation,
on considère également les biens comme non amortis[14]. Ceci vaut même en cas de fin normale
de concession.
Dans tous les cas, les biens appartenant ab initio à la personne publique concédante, le retour des
biens en fin de concession n’est pas un transfert de propriété et la somme payée par la personne
publique concédante correspond donc à une indemnité. Ces exceptions d’indemnité du
concessionnaire peuvent être mises à mal par un autre caractère du droit de retour : le retour des
biens concédés « en bon état d’entretien ». Ce retour en « bon état d’entretien » est une obligation
du concessionnaire à l’expiration de la concession. Ainsi, dans les cas susmentionnés, le concédant
peut retenir la somme utile pour la remise en l’état des biens concédés sur les indemnités pour
forcer le concessionnaire à exécuter son obligation.

Cette obligation peut aller jusqu’au renouvellement, qui en principe ne donne lieu à aucune
indemnité de la part de la personne publique concédante. Dans le cas où ces obligations sont
précisées dans le cahier des charges, la jurisprudence reconnaît à l’autorité délégante la possibilité
de verser des sommes dédiées aux obligations de maintenance et renouvellement du
délégataire[15].

Egalement, un « compte de renouvellement » peut être prévu par le contrat et mettre en place un
prélèvement forfaitaire annuel sur les redevances de service public. Ce « compte » permet ainsi au
délégataire de renouveler les biens en n’étant pas lésés par l’absence d’indemnités du délégant.

B. Le cas des biens de reprise : prix, rachat en « bon état d’entretien » et démolition des
biens le cas échéant.

Contrairement aux biens de retour, le principe est ici au paiement d’un prix lorsque la personne
publique concédante exerce son droit de reprise.
En effet, dans le cas des biens de reprise et contrairement aux biens de retour, un transfert de
propriété est opéré et résulte d’un échange marchand donnant lieu à un prix (rachat soumis à la
TVA).
Pour le calcul du prix:

– on considère la part non amortie du coût initial des installations

– en l’absence de dispositions contractuelles contraires, on effectue une évaluation « réelle »,

de plus en plus par des experts comptables[16], à savoir la valeur d’utilisation du bien au moment
du rachat, par rapport à la valeur économique réelle du bien et qui ne tient pas compte des
amortissements des biens.

Comme pour les biens de retour, si les biens n’ont pas fait retour au concédant en bon état
d’entretien, il peut retenir une somme sur le prix dû. Le concédant a également la possibilité de
saisir les revenus des dernières années de l’exploitation.

Le droit de reprise étant facultatif, la personne publique concédante peut décider de ne pas exercer
son droit. Dans ce cas, le concessionnaire doit enlever à ses frais et sans indemnités les
installations sur ou sous le domaine public[17].

Il peut être intéressant de préciser, comme mentionné par J-F Sestier dans « Retours sur la
question des biens de retour », que lorsque le bien de retour fait retour à la collectivité « à titre
gratuit », c’est l’usager qui a payé. Par ailleurs, si la collectivité doit payer pour les biens de retour
ou de reprise, cela peut se faire soit par un budget annexe financé par les redevances fixées par le
délégataire et donc indirectement par les usagers, soit par le budget général de la collectivité et
donc par le contribuable.

Précision : A qui revient le solde positif du compte de « fonds de travaux » ?

CE, 23 décembre 2009, Soc. Des Pompes funèbres OGF, req. n° 305478 – M. De Nervaux, Rapp. –
M. Dacosta, Rapp. Public.
En l’espèce, il était prévu dans la convention pour la concession du service extérieur des pompes
funèbres conclue entre la Commune de Nice et la société Roblot, aux droit de laquelle vient la
Société des Pompes Funèbres OGF, que « le concessionnaire ouvrira dans ses comptes, un
compte de fonds de travaux qui sera alimenté à son crédit par un prélèvement égal à 2,8% des
recettes HT du service extérieur. Ce fonds est destiné au financement des travaux de gros
entretien et d’agencement nécessaires au fonctionnement du service de la concession ». Le Conseil
d’Etat a confirmé le jugement de la CAA de Marseille, à savoir qu’en l’absence de stipulations
contractuelles, dès lors que le compte était destiné à financer des travaux sur des biens appartenant
à la commune, le solde positif devait revenir à la commune, pour laquelle ce solde constituait une
recette destinée à financer ou faire payer par un futur concessionnaire les travaux de ces biens.
Cette solution vaut, nonobstant le fait que le concessionnaire ait à sa charge le renouvellement des
installations.

Cas pratique particulier :

Focus sur les quotas d’émission de gaz à effet de serre : biens meubles, propriété du bénéficiaire.

Ainsi, le délégataire, dans le cadre d’une installation affectée à un service public délégué, est
propriétaire de ces quotas. L’article 5 du décret du 19 août 2004 précise par ailleurs que si la
collectivité délégante décide de changer de contrat d’exploitation et de passer en régie, redevenant
l’exploitante, elle récupérerait la propriété des quotas d’émission.

Considérés comme étant indispensables au service délégué, les quotas d’émission ne sont la
propriété du délégataire que pendant la durée de la délégation. Leur propriété revient à la personne
publique délégante à la fin du contrat.

Il convient alors de s’interroger sur la distinction biens de retour – biens de reprise. Les quotas
d’émission ne peuvent être considérés comme des biens de reprise car le droit de retour est
obligatoire et ne s’exerce pas de manière facultative par la personne publique délégante. En
revanche, on ne peut conclure à ce que les quotas soient des biens de retour car, dans ce cas, ils
appartiendraient ab initio au délégant.

Concernant leur sort en fin de contrat, les quotas d’émission sont transférés gratuitement à la
personne publique délégante. Cependant, dans un dispositif analogue à l’obligation de remise des
biens « en bon état d’entretien », et dans le cas d’un transfert de quotas déficitaires, la collectivité
délégante peut exiger des indemnités de la part du concessionnaire.