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Introduction à l’étude de droit

INTRODUCTION :

Le mot droit envahit désormais tous les domaines de notre vie contemporaine.
Partout il y’a du droit on en parle souvent dans les médias, en société, en politique, dans
les milieux professionnels ou même par des activités de loisirs sportives ou autres. Dans
les cursus de formation académiques le droit s’impose comme discipline indispensable et
omniprésente quelque soit la nature de la formation, économie, médecine, biotechnologie
ou ingénierie.

Pour vous, sans doute, le droit est ce qui ordonne, ce qui interdit. L’idée que vous
avez du droit est essentiellement liée à la contrainte, à la sanction.

Le droit régit la vie des hommes. Les règles de droit sont destinées à régir les
rapports humains. Le droit régit les rapports entre employeur et employé, mais aussi les
rapports entre les parents et les enfants, les rapports d’autorité, les devoirs réciproques…
Le droit régit naturellement les rapports économiques, les rapports des individus avec
l’État, les rapports des États entre eux.

Partout, il y a du droit. Parce que le droit est co-substantiel à l’existence d’une


société. Dès qu’il y a une société, il y a du droit. Un individu seul dans une île isolée
n’aura nullement besoin de règles de droit. Le droit est un phénomène social par
excellence.

En effet, à partir du moment où plusieurs personnes vivent ensembles, naît


aussitôt un besoin d'ordonner leurs conduites. L’ensemble de ces règles de conduites,
éparses et diverses, est le Droit.

Le droit est un phénomène vivant. Les règles naissent, vivent, meurent, évoluent
dans leur contenu, parce que la société et les hommes qui la composent, évolue. Parce
que les rapports humains sont complexes, le droit est complexe.

Mais ce droit désigne plusieurs phénomènes, à plusieurs sens qu’il ne faut pas
confondre. Ces sens ne doivent pas être confondus mais mis en relation.

Comme toute science, le droit a aussi son langage. La science juridique emprunte
parfois au langage usuel, son vocabulaire et usuel, mais le sens en est parfois différent,
plus large ou plus restreint. Les mots ont parfois aussi deux sens. Réussir des études en
droit consiste d’une façon primordiale en la maitrise d’un vocabulaire spécifique pointu
et diversifié dont le sens est souvent plus riche et nuancé.

Il en est ainsi du mot "droit". Il y a le « droit », qu'on serait tenter d'écrire avec
une minuscule et « les Droits », avec une majuscule pluriel.

Le mot droit comporte pour les juristes, deux définitions distinctes.

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- tantôt, on entend par droit, l'ensemble des règles juridiques, ce qu'on appelle "le
droit objectif" ;

- tantôt, on entend par droit, telle ou telle prérogative dont une personne est
titulaire, dont elle est le sujet, on parle alors des "droits subjectifs".

Les Anglais utilisent deux termes différents : law & rights dans le monde arabe on
utilise deux termes différents « Al-Hak » (‫ )اﻟﺤﻖ‬et « Al-Qanon » (‫)اﻟﻘﺎﻧﻮن‬. L’État de droit
est ainsi traduit (‫)دوﻟﺔ اﻟﺤﻖ و اﻟﻘﺎﻧﻮن‬.

Le droit recouvre deux ensembles profondément différents, même s'ils se situent


en relation. En effet, l'objet du droit objectif est de délimiter les droits subjectifs des
personnes.

LE DROIT OBJECTIF : Le droit est, en premier lieu, un ensemble de règles


destinées à organiser la vie en société. A cet ensemble, on applique l'expression Droit
objectif.

Il s'agit de délimiter la part de liberté et de contrainte de chacun. Il faut définir ce


qui est permis ou pas pour que la vie sociale soit possible. La société établit des règles
destinées à régir son fonctionnement, et par voie de conséquence, à organiser les relations
des personnes qui la composent.

Le droit objectif est constitué par l'ensemble de ces règles juridiques. Lorsqu'on
étudie la règle de droit objectif, cela signifie qu'on prend en considération la règle de
droit, en elle-même et pour elle-même, abstraction faite de son contenu. On envisage ce
qui est commun à toutes les règles juridiques : ses caractères, ses classifications, ses
sources, son domaine d'application, etc.

LES DROITS SUBJECTIFS : Le mot droit a une seconde signification. Le droit


subjectif reconnaît, en effet, des prérogatives aux individus. Ces prérogatives sont des
droits subjectifs dont les individus peuvent se prévaloir dans leurs relations avec les
autres. Il ne faut pas perdre de vue que le droit a pour but d'organiser la vie en société,
donc de régir des personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans ce second sens, le droit est
envisagé de façon plus concrète et particulière. On examine les droits dont une personne
est titulaire, les prérogatives individuelles que les personnes ont vocation à puiser dans le
corps de règles constitué par le droit objectif.

Le droit, pris dans son sens subjectif, désigne alors une prérogative accordée à
telle ou telle personne. Il s'agit par exemple du droit de propriété, de droit de vote, du
droit de grève, du droit d'exercer l'autorité parentale sur ses enfants, etc. C'est un droit
subjectif qu'on envisage lorsqu'on affirme : "j'ai le droit de faire telle et telle chose en
vertu de ma qualité de parent ou de propriétaire», mais d'une norme de droit objectif

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qu'on parle de condamner quelqu'un à réparer un dommage en vertu de l'article x du


DOC".

Ces deux significations du mot droit ne s'opposent pas, elles sont


complémentaires. Ce sont deux façons différentes d'envisager le même phénomène, les
deux faces d’un même miroir : le droit. Le droit objectif tend à déterminer les droits
subjectifs des individus. Il convient ainsi de s’interroger sur la substance et le contenu de
ces deux volets essentiels du droit.

Pour y répondre nous étudions successivement le droit envisagé comme un


ensemble de règles, c’est-à-dire « le droit objectif » dans première partie et nous verrons
dans une deuxième partie, le droit envisagé comme un ensemble de prérogatives, c’est-à-
dire « les droits subjectifs » ou plus exactement ce qui constitue leur unité.

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1ère Partie : LE DROIT OBJECTIF

Le droit tend à structurer la société, à travers une combinaison complexe de


normes, mais la règle de droit existe à côté d’autres règles sociales constituant un
ensemble interactif qu’il convient d’étudier (Chapitre premier).

Dans un deuxième temps, nous examinerons comment naît la règle de droit,


quelles en sont les sources (chapitre II)?

Enfin, nous verrons dans un dernier temps comment les règles coexistent les unes
avec les autres, quel en est, pour chacune, le domaine d’application (chapitre III).

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Chapitre premier : La règle de droit

L'idée de droit ne peut être dissociée de celle de règle. Mais cette relation entre la
règle et le droit ne peut être que le point de départ de la réflexion. Il existe, en effet, bien
d'autres ensembles de règles qui ne sont pas juridiques ou ne sont pas considérées comme
telles. Il en est ainsi de la règle religieuse, de la règle morale ou encore la règle de
politesse. Pour cerner plus précisément la règle de droit, il convient d'examiner ses
principaux, ce qui en constitue l'essence (Section 1) et de la confronter aux autres règles
de conduite sociale (Section 2).

Section 1 : les caractères de la règle de droit

On constate que la règle de droit est, le plus souvent, obligatoire (I), générale (II),
permanente (III) et qu’elle a une finalité sociale (IV).

Néanmoins, on aura l'occasion de constater que la réunion de chacun de ces


critères de reconnaissance du droit n'est pas toujours suffisante ou, à l'inverse, n'est pas
toujours nécessaire.

I. La règle de droit est obligatoire.

La règle de droit est un commandement : elle a un caractère obligatoire. Si elle


était dépourvue de ce caractère, il ne serait qu'un conseil laissé à la discrétion de chacun
et non un ordre. La règle de droit doit être respectée pour pouvoir jouer son rôle
d'organisation de la société. S'il n'y avait plus de règle obligatoire, ce serait le règne de
l'anarchie.

La règle de droit ordonne, défend, permet, récompense ou punit. Même lorsque la


règle de droit est permissive, elle a un caractère obligatoire parce qu'elle interdit aux
autres de porter atteinte à cette liberté.

Le droit est assorti de sanctions. Il a un caractère coercitif, il est sanctionné par


l'État. Pour obtenir le respect du droit, des contraintes et des sanctions sont prévues.

Lorsque l'autorité judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force
publique pour que celle-ci contraigne le contrevenant à respecter le droit. Il est possible
d'exiger l'exécution de la règle de droit, au besoin en recourant à un organe de justice
institué par l'État (ex. police, gendarmerie, etc.). Néanmoins, heureusement, le plus
souvent, la menace du gendarme suffit. La sanction étatique est souvent virtuelle, à l'état
de menace. Statistiquement, le respect volontaire du droit demeure. Ce n'est pas
seulement la peur du gendarme qui inspire ce respect volontaire du droit. De même, ce ne
sont pas seulement les sanctions prévues par le Code pénal qui nous empêche de voler ou
de tuer.

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Ce caractère obligatoire permet d'opposer la règle de droit aux autres règles.


Ainsi, la règle religieuse, la règle morale ou la règle de politesse sont dépourvues de ce
caractère obligatoire. Certes, la violation d'une règle religieuse peut donner lieu à des
sanctions émanant de Dieu et la violation d'une règle morale ou de politesse peut
entraîner la réprobation sociale, le blâme public, l'exclusion, mais l'exécution de ces
règles ne peut être prise en charge par l'autorité publique. L'État n'est pas à l'origine de la
contrainte exercée pour le respect de la règle religieuse ou morale. Car toutes règles
morales, religieuses ou autres, ont vocation à devenir juridiques, indépendamment de son
contenu et de sa finalité : il lui suffit d'être rendue obligatoire et sanctionnée par l'État.
Or, pour les États religieux, la distinction entre règle religieuse et règle de droit n'existe
plus puisque le droit procède de la religion.

L'existence d'une sanction serait donc le propre de la règle de droit. Pour savoir ce
qu'est le droit, c'est-à-dire ce qui doit être sanctionné par l'autorité publique, il
conviendrait d'examiner ce qui est effectivement sanctionné par l'autorité publique. Le
raisonnement, on le voit, doit être sanctionné ce qui est sanctionné. Est du droit, ce qui est
du droit.

D'ailleurs, entre les conduites relevant du non-droit et celles qui dépendent de la


sanction de l'autorité publique, il y a des situations intermédiaires, sans doute juridiques,
mais dans une large mesure à l'abri des sanctions étatiques. Ainsi en est-il en cas
d'obligation naturelle, catégorie intermédiaire entre le devoir moral et l'obligation civile,
c.-à-d. juridique.

L'obligation civile est un lien de droit, en vertu de laquelle une personne est tenue,
à l'égard d'une autre, d'un fait ou d'une abstention.

L'obligation naturelle, par opposition à l'obligation civile, n'est pas susceptible


d'exécution forcée.

On cite souvent l'exemple de l'obligation alimentaire entre frères et sœurs. Celle-


ci, contrairement à l'obligation alimentaire entre parents et enfants, n'existe pas
juridiquement. Ce n'est qu'un devoir moral, une obligation naturelle. Mais si elle fait
l'objet d'une exécution spontanée, elle devient une obligation juridique et la continuation
de son exécution pourra être demandée en justice.

- si le débiteur de l'obligation naturelle l'exécute volontairement ou seulement


reconnaît son existence, en connaissance de cause, il est censé exécuter une obligation
reconnue par le droit positif : L'obligation naturelle devient une obligation juridique.

Si le débiteur d'une obligation naturelle s'engage à l'accomplir, cette promesse est


valable et engage civilement son auteur.

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L'obligation naturelle devient une obligation civile parce qu'en promettant


d'exécuter l'obligation naturelle, le débiteur prend un engagement. Il fait donc naître une
obligation civile valable, susceptible, cette fois, d'exécution forcée.

II. La règle de droit est générale

La règle de droit est générale : cela signifie qu'elle a vocation à s'appliquer à


toutes les personnes qui forment le corps social. Cela explique qu'elle soit toujours
formulée de manière générale et impersonnelle. On rencontre souvent les formules :
« Quiconque... » ; « Toute personne... » ; « Tout un chacun… ». La règle concerne
chacun et ne vise personne en particulier. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les
règles de droit ont vocation à régir toutes les personnes. Parfois la règle de droit
s'applique à un groupe de personnes : les salariés, les employeurs, les médecins, les
consommateurs, les propriétaires, les conducteurs d'automobiles, les époux. Parfois elle
ne vise qu’une seule personne : ex Le chef du gouvernement, le Roi, le président du
tribunal…

La règle est générale parce qu'elle a vocation à s'appliquer à toute personne


appartenant à cette catégorie. La règle de droit n'en est pas moins générale parce qu'elle
vise une catégorie de personnes sans viser personne en particulier. Même si la règle vise
une catégorie à laquelle une seule personne appartient, elle conserve un caractère général
parce qu'elle ne nomme personne en particulier.

En principe, ce caractère général de la règle de droit est une garantie contre


l'arbitraire, contre la discrimination individuelle. Mais le caractère général de la règle de
droit ne signifie pas égalité. La règle de droit peut être discriminatoire à l'égard d'un
groupe de personnes pour des motifs louables (accorder plus de droits aux personnes
âgées, plus de protection aux femmes enceintes, aux enfants ; être plus sévère à l'égard
des automobilistes qui créent un risque pour les non-conducteurs) ou des motifs
condamnables (race, sexe, religion, convictions politiques, etc.)

La généralité de la règle de droit est une protection nécessaire mais insuffisante


contre l'arbitraire.

La règle de droit doit régir des situations et non pas des cas particuliers. Ex. : la
loi ne va pas décider si Omar est l'enfant légitime de Mr Zahi et Mme Tazi. Mais la loi
décide que tous les enfants nés pendant le mariage sont légitimes. Il faudra appliquer la
loi à cette situation. En revanche, le juge statue sur des cas particuliers, il rend des
décisions et non pas des règles de droit.

Ce caractère général de la règle de droit permet de la distinguer d'autres normes


juridiques. Ainsi, une décision individuelle même émanant de l'Administration ou du
Parlement n'est pas une règle de droit (ex. : un permis de conduire, une notification de
droits, une loi qui ordonne les funérailles nationales pour les obsèques d'un homme

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d'Etat, un ordre de réquisition, une nomination par décret à une fonction publique ou à un
titre honorifique etc.). Ce n'est pas une règle de droit mais une disposition personnelle. Il
en est de même d'un jugement tranchant un litige particulier : il n'édicte pas une règle de
droit à vocation générale. Il répond, au contraire, à un problème particulier. Dans ces
deux cas, il ne s'agit pas d'une règle de droit mais d'une décision.

III. La règle de droit est permanente.

On dit que la règle de droit est permanente parce qu'elle a une application
constante pendant son existence. Elle a vocation à régir l'avenir, à durer un certain temps.
Cela ne signifie pas que la règle de droit soit éternelle : elle a un début et une fin.
Cependant pendant le temps où elle est en vigueur, elle a toujours vocation à s'appliquer.
Un juge ne pourrait pas écarter l'application d'une loi parce qu'elle ne lui paraît pas
opportune. Si les conditions prévues par la règle sont réunies, la règle a vocation à
s'appliquer.

La règle de droit est permanente parce qu'une fois née, la règle de droit s'applique
avec constance et de façon uniforme à toutes les situations qu'elle réglemente jusqu’à ce
qu’elle soit abrogée par l’autorité compétente (en principe, la même que celle qui l’a fait
naître).

Aucune interruption dans l’application de la règle de droit ne peut être envisagée.


La règle de droit s’applique d’une façon continue et constante.

Dés son entrée en vigueur la règle de droit requiert application à toutes les
situations qu’elle a vocation à régir. L’abrogation par désuétude peut freiner l’application
de ce principe.

IV. La règle de droit a une finalité sociale

Il est bien reconnu que le droit s’est toujours préoccupé de la sécurité des
individus et de la stabilité des situations établies. Le droit a pour ambition de régler les
relations extérieures des hommes entre eux pour y faire régner une certaine paix sociale.
Il a une finalité sociale. Le droit, suppose, la présence de l'autre. Les juristes le disent en
latin : ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y a droit). En d'autres termes, la
nécessité du droit ne se manifeste que lorsque l'homme vit en groupe. Or, l'homme, cet
être sociable (Aristote) s’incline à vivre en société.

La règle juridique est un facteur d'ordre, un régulateur de la vie sociale.


Néanmoins, il ne s'agit pas là de la seule finalité du droit.

Le Droit fournit un certain nombre de règles de conduite destinées à faire régner,


tout à la fois, le progrès et la Justice. Tout le monde s’accorde sur cette finalité du droit

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même si des divergences existent sur le sens et la voie du progrès à suivre. Mais le droit
n’est pas le seul à poursuivre cette finalité.

La relation entre le droit et la société peut se manifester à deux niveaux :

 En premier lieu le droit est conçu comme étant un stimulateur permettant


d’améliorer l’organisation de la vie sociale en imposant ou proposant des
solutions conçus théoriquement ou relevées d’autres expériences du droit
comparé. Le droit joue dans ce cas le rôle d’une locomotive qui tire la société
vers une situation supposée meilleure. Le droit a pour rôle de faire évoluer la
société.
 En deuxième lieu : le droit cherche seulement à suivre l’évolution de la
société en codifiant les règles coutumières ou d’usage qui surgissent au fur et
à mesure de l’évolution de l’activité sociétale. C’est la société qui fait évoluer
le droit et non le contraire.

Ces caractères généraux de la règle de droit permettent néanmoins de la distinguer


des autres règles de conduite sociale.

Section 2 : La règle de droit opposée aux autres règles de conduite sociale.

Le Droit entretient des rapports étroits et ambigus tout à la fois avec la règle
religieuse, la règle morale et l'équité car le droit n'a pas seulement pour finalité de faire
régner l'ordre, il a aussi pour ambition de faire régner un idéal de Justice.

I- Droit et Religion

Fondée sur un rapport transcendant, la religion présente ses commandements


comme venant de Dieu. La règle religieuse veille au salut de l'être humain. La règle de
droit n'en présente pas moins certains liens avec la règle religieuse.

Il n'en est pas ainsi de toutes les règles juridiques. Il existe, en effet, des règles de
droit dont on imagine mal les relations avec des commandements religieux. Il en est ainsi
des dispositions du Code de la route. Il en est d'autres, au contraire, dont on perçoit
aisément les possibles rapports avec la religion, par exemple celles qui gouvernent le
mariage ou le divorce. Dans certaines civilisations, (comme les pays de l'Islam) l'Inde,
certaines sociétés fortement imprégnées par la religion, la distinction des règles de droit
et des règles religieuses est souvent difficile et artificielle. Néanmoins, sur le plan
méthodologique, on peut observer que Droit et Religion s'opposent sur un certain nombre
de points.

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La règle religieuse se présente souvent comme étant de sources divin ou


extrahumain et requiert, par conséquent, un caractère sacré. Elle est souvent inchangeable
et stagne dans le temps.

La règle de droit requière une sanction sociale alors que la règle religieuse en
droit musulman par exemples est assortie par une double sanction sociale et divine : l’une
sur terre infligée par le groupe sociale et l’autre dans l’autre monde dans la relation avec
Dieux.

De plus, même lorsque le contenu de la règle juridique est directement inspiré par
la loi religieuse (ne pas tuer, ne pas voler), l'on peut être conduit à considérer que les
préceptes religieux concernent, au niveau de la sanction, des relations de l'homme avec la
divinité, tandis que les règles de droit entraînent une sanction du groupe social.

II- Droit et Morale

Ouverte aux impératifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le droit,
elle attend de l'homme, un dépassement. La morale est individualiste. Le droit ne régit
pas les consciences mais le corps social. Vous pouvez, en toute impunité, avoir des
envies de meurtre, des envies les plus inavouables, le droit ne s’en préoccupe pas. La
morale, quant à elle, tend à la perfection de la personne et à son épanouissement.

Mais, on peut faire remarquer que rien n'interdit que l'ordre soit fondé sur la
morale, la justice. Bien au contraire, la loi injuste ne peut que se heurter à la résistance
des consciences individuelles et du corps social. Le droit sera d'autant mieux respecté et
assurera d'autant mieux l'ordre social qu'il sera fondé sur la morale. Certes le droit peut
s'imposer par la force, mais l'ordre juridique risque alors de dégénérer en désordre social.

Aussi, personne ne conteste sérieusement que la morale et le droit doivent, autant


que possible, coïncider. Le droit doit, dans la mesure du possible, s'inspirer de la morale.
Le droit contient indéniablement une référence à la morale, à un idéal de Justice.

Aussi certains devoirs sont-ils naturellement à la fois juridiques et moraux. Ainsi,


la conformité du contrat aux bonnes mœurs est une condition de sa validité. L'interdiction
morale et religieuse de tuer ou de voler est consacrée par le droit. De même La règle de
droit s'inspire parfois de la morale.

Le contenu de la règle de droit n'est jamais gratuit, le fruit du hasard. Le caractère


coercitif de la règle de droit n'est, le plus souvent, accepté que parce qu'il correspond aux
valeurs fondamentales de l'homme. L'expérience le prouve : le plus souvent, ce n'est pas
le droit qui modifie la société mais l'évolution des mœurs de celle-ci qui conduit à la
modification des règles de droit (Ex. : l’instauration du divorce par consentement mutuel
correspondait à une attente sociale, les mœurs de la société ont changée et par conséquent
ils ont influencé le contenu de la règle juridique).

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III- Droit et Équité

L'équité" est le principe modérateur du droit objectif selon lequel chacun peut
prétendre à un traitement juste, égalitaire et raisonnable.

Dans certains cas limités, la loi fait une place à la notion d'équité en laissant au
juge le soin de se déterminer "ex aequo et bono"(selon ce qui est équitable et bon) c'est à
dire, en écartant les règles légales lorsqu'il estime que leur application stricte aurait des
conséquences inégalitaires ou déraisonnables.

L’équité a deux sens distincts, qui remontent d’ailleurs à l’antiquité.


L’isotès désigne en effet à la fois la bonté qui incite l’aristocrate à secourir les plus
démunis dans le cadre d’une cité qui n’accorde pas les mêmes droits à tous, et la
politique, qui au sein d’un régime démocratique permet d’atteindre concrètement l’égalité
des droits. Quand on parle du principe d’équité en droit, c’est donc à la deuxième
définition qu’on se réfère, celle d’une exigence d’une égalité concrète des droits, et pas
une attitude compassionnelle due à l’inégalité des droits.

Le droit s'oppose, dès lors, à l'équité. Le juge, chargé d'appliquer la règle de droit,
ne peut l'écarter parce qu'elle conduit à une injustice. Le juge statue selon le droit et non
selon ce qui lui paraît juste. Les raisons en sont simples. C’est "justice avec un "j"
minuscule, non celle qui se clame, mais la justice discrète des cas particuliers. Une des
nécessités, inhérentes au droit, est de faire régner, non seulement la justice, mais aussi
l'ordre, la sécurité, la paix.

Le droit milite en faveur d’une stabilité des relations contractuelles et de l’ordre


sociale en générale même si certains contrats peuvent présenter des injustices.

Le recours à l'équité permettrait peut-être de parvenir à un idéal de justice, à


atténuer tout ce que le droit peut avoir de rigide, à réduire l'écart pouvant exister entre la
justice et le droit.

Mais la notion de Justice est trop subjective pour que le juge puisse s'y référer
comme une norme. La société a besoin de sécurité juridique, les personnes ont besoin de
connaître, par avance, les conséquences possibles de leurs actes. Le droit doit aussi être
uniforme sur tout le territoire.

Il arrive que le législateur renvoie expressément à l'équité des juges. Ainsi, le juge
peut octroyer des délais au débiteur malheureux. D'une manière plus générale, le juge
peut statuer en équité lorsque les plaideurs l'y autorisent par un accord exprès et pour les
droits dont ils ont la libre disposition : le juge est alors amiable compositeur ce qui ne
signifie pas conciliateur mais juge en équité. Il statue selon sa conscience.

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En dehors de ces hypothèses, il faut donc retenir que le juge ne peut statuer d'une
façon générale en équité mais seulement en droit.

Au terme de cette introduction, nous avons, sans doute, une idée un peu plus
précise de ce qu’est le droit. Cette idée se renforcera et se perfectionnera davantage, au fil
de la découverte des différentes matières du droit.

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Chapitre II : Les matières de droit

Le droit, c’est un ensemble qui doit demeurer comme tel. Autrement dit, la
distinction et les divisions ne sont pas des divisions matérielles du droit. Ce ne sont que
des divisions académiques.

Mais il ne faut pas oublier que le droit est indivisible, que tout se tient et que à
découper les questions juridiques en disciplines, on finit par se passer de l’essentiel. Se
rétrécir le champ de vision est de n’avoir la réponse, est de connaître une question un
problème.

Certes, le législateur doit prendre en compte le particularisme des diverses


situations sociales afin d’adopter des règles de droit adéquates. On assiste depuis le début
du xxe siècle, à un phénomène de diversification du droit (dû au progrès des sciences et
des techniques, à une complexité croissante de l’économie, à un interventionnisme
étatique accru, etc.). De nouvelles matières sont apparues avec le développement des
relations sociales et internationales. Cette diversification a été suivie par une vague de
spécialisation de la part des professionnels.

Cette classification se veut commode, afin de mieux cerner les contours d'une
matière. Certaines matières sont, de surcroîts, difficiles ou impossibles à classer.

Le droit est-il divisé en différentes branches en fonction de son objet ou de son


domaine. Plusieurs classifications existent. La plus importante est celle qui oppose le
droit public au droit privé (I). On oppose aussi le droit national au droit international (II).

I. - L'opposition du droit public au droit privé

La distinction du droit privé (A) et du droit public (B) est classique. L'opposition
n'est cependant pas absolue puisqu'il existe des droits mixtes (C). Cette opposition entre
le droit privé et le droit public ne doit pas être surévaluée dans la mesure où elle tend à
masquer l’unité du droit. Cela conduit beaucoup d’auteurs à dénier à la distinction droit-
privé droit-public. Cette distinction ne doit être envisagée que comme un instrument
nécessaire de classification.

A- Le droit privé

On appelle "droit privé" l'ensemble des règles de droit qui régissent les rapports
entre les personnes privées qu'elles soient physiques (particuliers)
ou morales (entreprises, associations...). Il traite des actes et de la vie des particuliers
comme le mariage, le divorce, l'héritage, l'adoption, la propriété, les contrats, etc.

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Introduction à l’étude de droit

D’une façon sommaire, le droit privé est celui qui régit les rapports entre
particuliers ou avec les collectivités privées, telles que les associations, les sociétés et qui
assure prioritairement la sauvegarde des intérêts individuels.

Le droit privé, c’est le droit commun. Au sein des relations de bases, il y a une
kyrielle de discipline, il y a le droit civil et les autres branches du droit privé. Le droit
civil est le droit qui s’intéresse aux relations entre les individus dans leurs organisations
fondamentales et dans leur dimension personnelle et familiale.

Le droit privé comprend principalement le droit civil et le droit commercial.

1) Le droit civil

Le droit civil est celui qui règlemente les relations privées des citoyens entre eux.
Il s’agit de l’ensemble des normes juridiques régissant les liens personnels ou
patrimoniaux entre des personnes privées, qu’elles soient physiques ou morales, de nature
privée ou publique. Son objectif est de protéger les intérêts de la personne au sein de
l’ordre morale et patrimonial.

Cette branche du droit reconnait chaque personne en tant que sujet de droit, peu
importe ses activités particulières. En général, elle renferme l’ensemble des normes
figurant dans le code civil. Concernant le droit anglo-saxon, le droit civil correspond au
droit continental (ou civil law) et au droit positif (en opposition au droit naturel).

Le droit civil occupe une place privilégiée : il a une valeur générale et donne les
principes généraux. Le droit civil constitue le droit commun. Cela signifie qu'il
s'applique, en principe, à tous les rapports de droit privé, sauf si un droit spécial a été
édicté pour une matière déterminée. Cette fonction particulière s'explique par le fait que
le droit civil est la branche la plus ancienne du droit. Le droit civil régit d'abord la famille
(aspects extrapatrimoniaux : mariage-divorce et aspects patrimoniaux : régimes
matrimoniaux successions), ensuite la propriété et enfin le droit des obligations (contrat-
responsabilité civile). Les principales règles du droit civil sont regroupées dans le DOC
Dahir des Obligations et des contrats. Le droit civil forme le tronc commun et des
branches en ont été détachés.

Il comporte :

 le droit des obligations (dont le droit des contrats) ;


 le droit des personnes ;
 le droit de la famille ;
 le droit des biens ;
 le droit des successions.

2) Le droit commercial

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Le droit commercial est la branche du droit chargée de la règlementation des


relations liées aux personnes, aux actes, aux lieux et aux contrats du commerce.

Le droit commercial est une branche du droit privé et englobe l’ensemble des
normes relatives aux commerçants lors de l’exercice de leur profession. Au niveau
général, il y a lieu de dire que c’est la branche du droit qui règle l’exercice de l’activité
commerciale.

Il est possible de distinguer entre deux critères au sein du droit commercial. Le


critère objectif est celui qui concerne les actes de commerce mêmes. En revanche, le
critère subjectif a à voir avec la personne qui joue le rôle de commerçant.

Le droit commercial n’est pas statique, étant donné qu’il s’adapte aux besoins
changeants des entreprises, du marché et de la société en général. Toutefois, cinq
principes basiques sont toujours respectés: il s’agit d’un droit professionnel (dans la
mesure où il résout des conflits propres aux entrepreneurs), individualiste (il fait partie du
droit privé et règlemente les relations entre les particuliers), consuétudinaire (il se base
sur les coutumes des commerçants), progressif (il évolue au fil du temps) et
internationalisé (il s’adapte au phénomène de la globalisation).

Définitivement, le droit commercial a pour but de structurer l’organisation


entrepreneuriale moderne et de réglementer le statut juridique de l’entrepreneur, c’est-à-
dire la personne qui réalise des actes de commerce. Par ailleurs, les actes de commerce
sont ceux qui sont menés dans le but d’obtenir des profits.

Le droit commercial contient les règles dont l'application est réservée soit aux
particuliers qui effectuent des actes de commerce, soit aux commerçants. Il régit donc
aussi bien les sociétés constituées pour la réalisation d’opérations commerciales, que le
fonds de commerce du simple commerçant ou encore des actes de commerce, ensemble
des actes accomplis par un commerçant dans l’exercice et pour les besoins de son
commerce. S'il a emprunté au droit civil, un certain nombre de ses techniques, il s'en est
détaché pour constituer un corps de règles adaptées à la vie des affaires. Les règles du
droit commercial sont principalement réunies dans un Code de commerce et en plus y’a
des lois très importantes régissent la vie des affaires, comme la loi sur les sociétés ou la
loi instituant une procédure de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises ne
se trouvait pas dans le Code de commerce.

Un certain nombre de règles se sont détachées du droit commercial et du droit


civil pour constituer une branche autonome de droit de nature mixte (civil et
commercial): le droit de la propriété intellectuelle (propriété industrielle et propriété
littéraire et artistique) le droit des assurances, le droit des transports.

B - Le droit public

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Introduction à l’étude de droit

On appelle "droit public" l'ensemble des règles de droit qui régissent


l'organisation et le fonctionnement de l'État, de l'administration, des collectivités
territoriales et des institutions rattachées à l'État (personnes de droit public), ainsi que
leurs relations avec les personnes privées.

Avec des prérogatives spécifiques à la puissance publique, le droit public défend


l'intérêt général. Il s'oppose en cela au droit privé qui régit les rapports entre les
personnes privées, physiques ou morales. Cette classification, qui est artificielle et n'est
pas prévue par le droit, a été introduite par les universités dans un but descriptif.

Autrement dit : le droit public est celui qui régit les rapports de droit dans lesquels
interviennent l'Etat (ou une autre collectivité publique) et ses agents. Le droit public régit
l'organisation de l'Etat et des collectivités publiques ainsi que leurs rapports avec les
particuliers. Ainsi, il contient les règles d'organisation de l'Etat et celles qui régissent les
rapports entre les particuliers et l'Administration. Le droit public se subdivise aussi en
plusieurs branches.

Il comprend principalement :

 le droit constitutionnel :qui traite des règles relatives à l'organisation et au


fonctionnement de l'État, du gouvernement, du parlement, des juridictions et des
institutions publics, il organise notamment la séparation des pouvoirs. Il précise
également la façon dont les citoyens participent à l'exercice du pouvoir.

La Constitution qui apparaît comme un rempart contre l'arbitraire du pouvoir


politique est la pièce majeure du droit constitutionnel. Mais elle n'est pas la seule, car de
nombreuses dispositions juridiques concernant le fonctionnement des institutions
publiques se trouvent dans des lois, des règlements ou dans la jurisprudence.

Dans le domaine de l'enseignement, le droit constitutionnel, né avec l'État


moderne, étudie, décrit et explique les aspects juridiques qui permettent à la vie politique
d'une société de s'organiser, de même les principes qui fondent les droits
fondamentaux des citoyens.

 le droit administratif, qui traite des droits et des obligations de l'administration,


ainsi que de l'organisation et du fonctionnement des organismes publics qui ne
relèvent pas du pouvoir législatif ou de l'autorité judiciaire.

Ce sont les règles juridiques distinctes de celles de droit privé, régissant l'activité
administrative des personnes publiques et des rapports entre :
-personnes morales de droit public et administrés, pour l'essentiel,

- personnes morales de droit public entre elles.

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16
Introduction à l’étude de droit

Dans des États arbitraires, comme l'Ancien régime, où il y’avait le monopole de la


contrainte, l'État refuse de voir les juges s'immiscer dans l'activité administrative. Il
en est de même avec un pouvoir "de crise", comme pendant une révolution.

Dans un État de droit administratif, le pouvoir judicaire a la capacité de soumettre


l'administration au droit, sans toutefois que celle-ci ne lui soit subordonnée.

 Le droit fiscal et les finances publiques :

Le droit fiscal réunit les règles gouvernant les dépenses et les recettes des
collectivités publiques, les libertés publiques qui définissent les divers droits de l'individu
dans la société et les modalités de leur protection. Il recouvre l'ensemble des règles de
droit relatives aux impôts. Elle désigne aussi la participation des sujets de droit à
l'organisation financière de l'État et à l'expression de sa politique économique et sociale.

Les finances publiques sont couramment définies comme l’étude des ressources, des
charges et des comptes des collectivités publiques, c’est-à-dire principalement de l’État,
des collectivités territoriales, des organismes de Sécurité sociale, de ceux dépendants
étroitement de l’État et des collectivités territoriales (établissements publics).

Les finances publiques sont au cœur de la décision politique. Elles constituent un


des principaux leviers de l’action publique et expriment des choix de société. Ainsi, par
l’impôt et les dépenses (ex : subventions, recrutements), les acteurs publics pèsent sur la
croissance économique, la répartition des ressources et le développement de certains
secteurs.

Leur périmètre s’est accru avec le champ de l’intervention publique. À l’origine


limitées aux fonctions régaliennes (défense, justice, police, diplomatie...), les finances
publiques concernent aujourd’hui tous les domaines de l’action publique.

Le droit public diffère du droit privé par :

- une finalité différente : il vise à satisfaire l'intérêt de la collectivité. Il est au


service de l'intérêt public alors que le droit privé est au service des individus. Il convient
cependant de ne pas exagérer cette opposition dans la mesure où la complexité croissante
de la vie sociale et économique rend de plus en plus perceptible la fonction libératrice,
pour l’individu, de l’intervention de l’Etat.

- un caractère impératif : le plus souvent le droit public s'impose aux administrés


alors que le droit civil est le plus souvent, un droit d'autonomie, c'est-à-dire que les
personnes privées sont libres de se placer dans le système juridique de leur choix ( liberté
de conclure ou pas : détermination libre du contenu du contrat, etc.). Là encore, il

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Introduction à l’étude de droit

convient de ne pas exagérer cette opposition. En effet, le droit privé n’est pas toujours un
droit d’autonomie. Les exemples sont nombreux tant en droit civil qu’en droit
commercial (mode de constitution et de fonctionnement des sociétés).

- les privilèges reconnus à l'Administration : Par exemple, en droit privé, il est un


principe selon lequel "nul ne peut se faire justice à soi-même". Le droit subjectif ne peut
être sanctionné qu'après avoir été reconnu par l'autorité judiciaire. L'Administration, au
contraire, jouit du privilège de l'exécution d'office. Cela signifie qu'elle peut faire
exécuter ses décisions à l'encontre des particuliers même s'ils en contestent la régularité.
Ils devront exécuter d'abord la décision et contester ensuite en recourant à la Justice
administrative : le contrôle s'exercera a posteriori. (ex. en matière d'impôt)

- Par les contraintes possibles pour faire exécuter les décisions de Justice. En droit
privé, il existe des mesures de contrainte, c'est-à-dire des voies d'exécution pour obliger
les particuliers à respecter la décision de Justice (saisies des biens, par ex.). En droit
public, il n'existe en principe aucune exécution forcée des décisions de Justice à
l'encontre de l'Administration. Mais dans un Etat de droit, "l'Etat, dit-on, est honnête
homme" : il paie ses dettes et se conforme au droit. Mais, il n'existe aucune mesure de
contrainte sur l'État. La seule contrainte est politique. Sa seule ressource est d'obtenir la
condamnation de l'Etat à des dommages-intérêts pour réparer le préjudice subit.
Toutefois, une astreinte peut être prononcée contre l’administration. Les juridictions
judiciaires se reconnaissent le même droit. Ce moyen de pression a démontré son
efficacité. Par contre, la contrainte par corps (prison pour dettes) demeure plus dissuasive
en matière civile et commerciale.

- des juridictions différentes : l'Administration est soumise à un ordre


juridictionnel particulier, celui de la juridiction administrative chargée d'appliquer les
règles de droit public. Le but était de mettre l'action de l'Administration à l'abri du
contrôle des tribunaux de l'ordre judiciaire.

C - Les droits mixtes

Les droits mixtes sont des droits dans lesquels on ne peut pas faire de division des
règles provenant du droit public et privé, c'est-à-dire des règles provenant des actions
individuelles et des règles qui concernent les puissances publiques. On parle également
de « droit transversal ».

Les droits mixtes ont recours à l’ensemble des tranches du droit qui réalise une
combinaison des règles de droit privé et public.

Le droit processuel : c’est un droit mixte car il concerne les règles communes aux
différentes procédures civiles, pénales, administratives, internationales ou européennes.

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Introduction à l’étude de droit

 Le droit social : ce droit se constitue de deux branches, à savoir d'une part, par
le droit de la sécurité sociale régi par des règles de droit public. Et d'autre part, par
le droit du travail relevant du droit privé. Ces deux branches, composantes du droit
social, fonctionnent de manière autonome, mais certaines thématiques sont abordées
communément par ces deux branches.

À ce titre, la santé des salariés voit sa protection consacrée à la fois par le code du
travail qui énumère des dispositions sur la prévention des risques professionnels. Et à la
fois dans le code de la sécurité sociale qui précise le caractère des accidents et maladies
dont est victime une personne salariée (caractère d'un accident du travail ou de trajet ou
de mission ou de droit commun, d'une maladie professionnelle ou à caractère
professionnel ou de droit commun), ce qui a notamment une incidence sur la réparation
du préjudice subi par le salarié.

Nous l’avons dit, la distinction du droit privé et du droit public n'est pas une
division absolue du droit. En réalité, les techniques et les préoccupations se mélangent
très souvent. Il est des règles de droit dites mixtes parce qu'elles réalisent une
combinaison de règles relevant, pour les une du droit public, et pour les autres, du droit
privé.

Le droit pénal : il est généralement rattaché au droit privé, car sa sanction dépend
des juridictions judiciaire. Mais, par nature, le droit pénal appartient plutôt au droit
public : il organise les rapports entre l'État et les individus. Ce n'est que par facilité qu'on
accepte que la victime porte devant le tribunal répressif sa demande de réparation, pour
laquelle le juge civil aurait dû être compétent (« se porter partie civile »). Le droit pénal
n'a pas pour première vocation d'organiser les rapports entre délinquant et victime, mais
entre la société et le délinquant.

Le droit pénal, appelé aussi "droit criminel" est un droit mixte. Il a pour principal
objet de définir les comportements constitutifs d'infractions, et de fixer les sanctions
applicables à leurs auteurs.

Mais le droit pénal ne vise pas que la répression, il cherche aussi à prévenir les
attitudes délictueuses, à rééduquer les anciens délinquants. Le droit pénal a un lien étroit
avec le droit public puisque les infractions sont définies en considération de l'intérêt
général et c'est la puissance publique qui assure l'exécution de la sanction. Le procès
n'oppose pas deux particuliers, la victime et le délinquant mais le délinquant et la société.
Même si la victime n'intervient pas parce qu'elle est décédée ou ne souhaite pas les
poursuites, le procès se déroulera normalement, opposant le délinquant au ministère
public, représentant de l'Etat. L'essentiel des règles du droit pénal sont rassemblées dans
un Code pénal, Le droit pénal est néanmoins traditionnellement rattaché au droit privé et
enseigné dans les facultés par des professeurs de droit privé. En effet, le droit pénal est
bien antérieur à l'apparition du droit public qui s'est nettement démarqué de toutes les
autres branches du droit. Cela a eu pour conséquence de rapprocher droit civil,

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Introduction à l’étude de droit

commercial et pénal. Il faut également noter que le droit pénal sauvegarde des intérêts
privés. Il protège les individus dans leur vie, leur honneur, leur propriété... et en ce sens,
peut être considéré comme la sanction ultime du droit privé. Le droit pénal a donc une
nature mixte.

Le droit processuel regroupe la procédure civile, dite aussi le droit judiciaire


privé, la procédure pénale et la procédure administrative. Ces trois branches du droit ont
pour objet l'organisation et le fonctionnement des organes de justice civile, pénale et
administrative.

Ces règles déterminent la procédure à respecter lors du déroulement du procès.


Ces différentes branches du droit ont un lien étroit avec le droit public puisque la
procédure a pour objet la mise en place et le fonctionnement d'un service public, celui de
la justice.

Il n'en demeure pas moins que la procédure pénale et civile sont


traditionnellement rattachées au droit privé et enseigné par des professeurs de droit privé,
en raison de la nature des juridictions devant lesquelles elles ont vocation à s'appliquer.

II.- L'opposition du droit interne au droit international

La distinction entre droit interne et droit international est moins nette que celle du
droit privé et du doit public. On peut dire que quand un élément étranger se rencontre
dans un rapport de droit, il s'agit de droit international. On distingue le droit international
privé du droit international public.

A- Le droit international privé

Le droit international privé est celui qui régit les rapports des particuliers entre
eux lorsqu'il existe un élément étranger. Ex. : un divorce entre un marocain et une
française, mariés en Allemagne et domiciliés en France, peuvent-ils divorcer et si oui,
selon quelles règles ? ; L’ouverture de la succession d'un anglais, décédé en Italie qui a
un immeuble en France, quel est le sort du bien ? Une partie du droit international a pour
but de déterminer la loi applicable par la méthode dite de "conflits de lois". Dans
l'exemple, faut-il appliquer la loi française, marocaine, allemande, anglaise, italienne ? La
solution dépend directement de la loi applicable. Une autre partie du droit international
privé détermine les droits dont les étrangers peuvent se prévaloir au Maroc et pose les
règles applicables en matière de nationalité. Ce droit est aussi un droit mixte, car par
exemple, le droit de la nationalité relève du droit public : il s'agit de rapports en un
particulier et l'Etat. Il existe aussi un droit matériel international, c’est-à-dire des règles
(le plus souvent contenues dans des conventions internationales) qui régissent les
rapports de droit privé sur le plan international (ex. : Convention de Varsovie du

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Introduction à l’étude de droit

12/10/1929 sur les transports aériens internes ou internationaux ou la Convention de


Bruxelles du 29/04/1961 sur le transport maritime).

B - Le droit international public

Le droit international public, appelé aussi le droit des gens, contient les règles
applicables dans les rapports des Etats entre eux et définit l'organisation, le
fonctionnement, la compétence et les pouvoirs des organisations internationales (Ex. :
O.N.U.).

Certains contestent l'existence du droit international public en tant que règle de


droit, en raison de la faiblesse de son caractère obligatoire. Y a-t-il un véritable ordre
juridique entre les Etats ? Peut-il y avoir un droit des Etats sans Etat ? En l'état actuel de
l'organisation internationale, il n'existe pas de véritable force supranationale pouvant
contraindre les Etats, au moins les plus puissants, à respecter les règles du droit
international public. Bien que des sanctions soient parfois adoptées : boycott, embargo,
rupture des relations diplomatiques, guerre, la communauté internationale ne dispose pas
de moyens aussi efficaces que ceux dont disposent les Etats pour assurer, sur leur
territoire, le respect de leur droit national. Cette faiblesse s'explique par l'absence d'un
véritable pouvoir supranational qui pourrait imposer ses règles aux Etats. En l'état actuel
du droit, le respect du droit international public repose essentiellement sur la bonne
volonté des Etats ou sur la loi du plus fort. Pour ceux pour qui le critère du droit reste sa
sanction, le droit international public ne peut être appréhendé encore que comme un droit
en formation.

Le droit communautaire, dont le corps de règles résulte principalement du Traité


de Rome (25 mars 1957) instituant la Communauté économique européenne (C.E.E.),
(aujourd’hui l’Union européenne) est un droit doublement mixte, à forte dominante de
droit public. Ces règles du droit communautaire sont de nature mixte parce qu'elles sont à
la fois de droit international, en ce qu'elle établit des relations entre les Etats, et droit
interne, parce qu'elle comporte des règles qui ont vocation à s'appliquer dans l'ensemble
des Etats membres, pour y créer un marché homogène aux règles communes. Le droit
communautaire est aussi mixte en ce sens qu'il relève à la fois du droit privé, par la
réglementation des échanges économiques de nature privé, et du droit public, par ses
règles de fonctionnement des institutions européennes, le Conseil de l'Europe, la Cour de
Justice des communautés européennes (Luxembourg), la Cour européenne des droits de
l'homme (Strasbourg), le Parlement européen, etc.

Chapitre III : Les sources du droit

Il est trivial de connaître les autorités et les procédés techniques qui donnent
naissance à ces règles générales dont l’ensemble forme le droit objectif.

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Introduction à l’étude de droit

Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualité pour
exprimer la règle de droit et en affirmer le caractère obligatoire. La légitimité du droit tire
sa force de la légitimité de l’organe qui en est à l’origine. Cette idée de légitimité est à
l’origine de l’expression «source du droit».

Les règles du droit positif émanent d'autorités diverses. Certaines autorités


élaborent directement les règles dont elles imposent l'observation. Ce sont des sources
directes des règles de droit (Section I).

Les autres n'ont pas ce pouvoir et se bornent à interpréter ces règles et à favoriser
la compréhension et l’évolution et la création du droit, dans une certaine mesure mais de
façon indirecte (Section II). Quel soit directe ou indirecte la loi requiert un domaine
d’application à déterminer (Section III).

Section I : Les sources directes de la règle de droit

Les sources directes du droit marocain ont connu, depuis l’indépendance, une
évolution remarquable.

Avant la promulgation de la constitution du 14 décembre 1962, le Maroc vivait


sous un régime de confusion des pouvoirs. C’était la même autorité-chef de l’État- qui
prenait à la fois les mesures législatives, appelées Dahirs ou lois, et les mesures
réglementaires.

La constitution 1962 a fait disparaitre le procédé des Dahirs en posant une


distinction fondamentale entre :

- d’une part, la loi qui est e principe du domaine du Parlement,


- et d’autre part, le règlement qui relève du pouvoir exécutif.

Cette distinction fut reprise successivement par les textes constitutionnels de


1970, 1972, 1992, 1996 et de juillet 2011, avec un retour au vieux régime des
dahirs par la deuxième loi fondamentale du royaume.

Les sources directes, véritablement créatrices, sont la loi (§1), au sens large, et la
coutume (§2), créée spontanément par le sentiment et le comportement populaire.

Dans notre système juridique, l'importance de la loi est beaucoup plus grande que
celle de la coutume (longueur des développements inégale entre les deux §). Sous des
régimes anciens, la coutume était presque la seule source du droit privé. Au contraire,
dans les pays Anglo-Saxons, la coutume est encore une importante source du droit.

§ 1 : La Loi.

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Introduction à l’étude de droit

Le mot "LOI" est ici pris dans un sens très large. Il recouvre toutes les
dispositions publiques formulées par écrit, présentant un caractère général, impersonnel
et obligatoire. La "LOI" ainsi entendue, recouvre en réalité des textes de nature et de
portée sensiblement différente. Nous préciserons ce qu'est cette notion de Loi (I), puis
nous examinerons sa force obligatoire (II).

I. - Notion de Loi

Les organes qui ont autorité pour édicter des règles ou consacrer des solutions
juridiques sont fort divers et hiérarchisées. Cette hiérarchie des règles présente une
grande importance car un texte d'une catégorie inférieure est généralement subordonné
aux textes d'une catégorie supérieure et ne peut y déroger.

La Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes, oppose la loi stricto


sensu au règlement (A) et en détermine le domaine et la procédure d’adoption. Toutefois,
le domaine normatif au Maroc se caractérise par l’existence concomitante d’autres textes
spéciaux de nature et d’origine variée (B).

A - Distinction de la loi et du règlement

Cette distinction s'accompagnait d'une affirmation de primauté absolue de la loi.


En effet, la souveraineté est exercée par les représentants du peuple, élus au Parlement,
c'est-à-dire le pouvoir législatif. La loi stricto sensu se distingue du règlement surtout en
raison de son origine (1) et de son domaine distincts (2).

1. Distinction quant à leur origine

La loi, au sens étroit du mot, est votée par le Parlement. Elle apparaît donc comme
l'œuvre commune de la chambre des représentants et de la chambre des conseillés. En
principe, les deux chambres doivent se mettre d'accord pour l'adoption d'un texte
identique. Si l'accord n'est pas possible, même à la suite de la réunion d'une commission
mixte composée d'un nombre égal de membres de chacune des assemblées, Il peut s'agir
d'un texte d'initiative gouvernementale (projet de loi déposé par le Premier ministre) ou
d'un texte d'initiative parlementaire (proposition de loi émanant d'un ou plusieurs
parlementaires). On distingue les lois ordinaires ou parlementaires qui relèvent de la
procédure normale et de la pratique courante des lois constitutionnelles des lois
organiques dont l'objet est de compléter et de mettre en œuvre des règles inscrites dans la
Constitution ou enfin des lois de finances soumises à des délais impératifs de ratification
parce que ces lois sont indispensables pour la gestion du pays.

Le règlement englobe l'ensemble des décisions du pouvoir exécutif et des


autorités administratives. Cette notion regroupe, en réalité, différentes sortes de textes qui
se situent, les uns par rapport aux autres, dans un ordre hiérarchique plus marqué que
celui des lois et qui correspond aux hiérarchies internes de l’autorité publique. Au

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Introduction à l’étude de droit

premier rang de ces textes figurent les décrets qui relèvent de la compétence du Premier
Ministre. Les ministres, dans le cadre de leurs attributions ministérielles, les préfets, dans
le cadre du département, les maires, dans celui de la commune, peuvent aussi prendre des
arrêtés réglementaires. On distingue donc plusieurs types de règlement hiérarchisés entre
eux.

Au premier rang, donc, figurent les décrets. La compétence de principe revient au


Premier ministre. On distingue trois sortes de décrets :

- les décrets simples, ordinairement signés par le Premier ministre, avec le


contreseing des ministres qui ont la charge de son exécution ;

- les décrets en Conseil des ministres, qui sont signés par le roi en tant que
président du conseil des ministres avec le contreseing de tous les ministres. (Compétence
exceptionnelle du Roi) ;

- Hiérarchiquement subordonnées au décret, au second rang figurent les arrêtés.


On distingue les arrêtés selon leur auteur et ceux-ci se classent hiérarchiquement selon
leur autorité. Au premier rang se trouvent les arrêtés ministériels ou interministériels,
ensuite les arrêtés préfectoraux et enfin les arrêtés municipaux.

Il faut ajouter à cette liste, les circulaires par lesquelles un ministre donne des
instructions à des fonctionnaires pour le fonctionnement du service. En principe, ces
circulaires n'ont pas de valeur réglementaire. Ce ne sont pas des lois au sens large.

2. Distinction quant à leur domaine

Traditionnellement, la distinction entre le règlement et la loi était exclusivement


fondée sur leur origine. Ils se distinguent aussi par un domaine distinct.

Le domaine d'intervention de la loi est apparemment limité. D'une part, "la loi
fixe les règles concernant" un certain nombre de matières, tels les libertés publiques , la
procédure pénale, la détermination des crimes et délits et leurs sanctions, les impôts, les
régimes électoraux, les nationalisations et les garanties fondamentales accordés aux
fonctionnaires ; d'autre part "la loi détermine les principes fondamentaux" de certaines
autres, tels la défense nationale, l'enseignement, la propriété, les obligations civiles et
commerciales, le droit du travail et le droit syndical.

Le domaine du règlement est déterminé de façon plus simple. "Les matières autres
que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire". Le pouvoir
exécutif a un véritable pouvoir d'initiative, il peut prendre des règlements autonomes.

Le pouvoir exécutif peut aussi prendre des règlements pour l'exécution des lois,
appelés règlements d'application ou d'exécution destinés à faciliter la mise en œuvre de la

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Introduction à l’étude de droit

loi. Cela peut être le cas dans les matières où la loi ne fixe que les règles générales et pour
lesquelles le législateur confie la fixation des détails d'application au pouvoir
réglementaire et dans les matières où il se contente de déterminer les principes
fondamentaux.

Protection du domaine réglementaire contre les empiétements du pouvoir


législatif : Il s'agit surtout de garantir le domaine réglementaire contre les empiétements
du législatif. Le Conseil constitutionnel est chargé, entres autres, de ce rôle et peut être
saisie si une loi paraît empiéter sur le domaine réglementaire. Cette saisine a lieu après
l'adoption de la loi par les deux assemblées et avant sa promulgation. S'il est estimé que
la loi n'est pas conforme à la Constitution, elle ne pourra pas être promulguée et restera
donc inefficace.

Protection du pouvoir législatif contre l'empiétement réglementaire : les


juridictions administratives peuvent ; exercer un contrôle de légalité et annuler le décret
pris dans une matière où le pouvoir exécutif n'a pas compétence (règlement autonome) ou
qui ne respecte pas la loi dont il doit faciliter l'exécution (règlement d'application).

B - Autres textes spéciaux

On plus de l’exception de légiférer reconnue au souverain par le texte


constitutionnel en l’occurrence lors de la déclaration de l’état d’exception, les textes
internationaux ont une valeur normative au Royaume.

Primauté du traité sur la norme interne.

La Constitution dispose que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou


approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois". Le traité se
voit reconnaître une place prééminente dans la définition de l'ordre juridique.. Le principe
de supériorité du droit international ne s’applique qu’aux traités régulièrement conclus.

Quant à la supériorité du traité sur la loi interne, le problème suppose que ces
deux sources soient en compétition, c’est-à-dire qu’ils aient les mêmes destinataires. Or,
si toute loi interne est applicable aux individus, il n’en va pas de même des traités
internationaux.

Certains n’imposent d’obligation qu’aux Etats (la Charte des Nations unies, par
exemple, ne crée ni droit ni obligation aux simples particuliers).

Quand un traité est source de droits ou devoirs pour les ressortissants des Etats qui
y sont parties, on dit qu’il est d’applicabilité directe. S’il ne l’est pas, le simple citoyen ne
peut pas se prévaloir de ses dispositions (ex. la convention de New York sur les droits de
l’enfant) et il est sans conséquence que celles-ci soient, théoriquement, supérieures à la
loi interne : elles n’ont pas le même domaine d’application.

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Introduction à l’étude de droit

II. - Force obligatoire de la loi

La loi a une force obligatoire pendant son existence, c'est-à-dire entre le moment
sa naissance et celui de sa mort (A). Cette force de la loi n'est pas uniforme, elle est
variable car susceptible de degrés (B).

A - Naissance et mort de la loi

La loi n'est pas applicable du seul fait qu'elle a été votée par le Parlement.

Elle ne le devient qu'à partir du moment où elle entre en vigueur, ce qui marque sa
naissance (1) et jusqu'à son abrogation, qui constitue son acte de mort (2).

1. - L'entrée en vigueur de la loi

Après avoir vu les conditions de l'entrée en vigueur (a), nous verrons sa date (b).

a. Conditions de l'entrée en vigueur

L'entrée en vigueur de la loi suppose que soient remplies deux conditions : la


promulgation et la publication. Ce n'est qu'à partir du moment où elles sont remplies que
la loi acquiert force obligatoire.

La promulgation : Pour les lois votées par le Parlement il faut, pour qu'elles soient
exécutoires, une décision du Roi de via la promulgation. La promulgation des lois est un
acte ordonnant l'exécution de la loi. Il donne cet ordre par dahir, dit dahir de
promulgation.

En plus de son rôle d’authentification de la loi, le dahir de promulgation a pour


fonction complémentaire de localisation de la loi dans le temps. C'est en effet la date de
ce dahir qui devient celle de la loi. Pour les décrets, il n'est pas nécessaire de procéder à
cette promulgation. Ils sont exécutoires par nature puisqu’ils émanent du pouvoir
exécutif.

La publication : Les lois et les règlements doivent être publiés. Vouée à régir le
comportement des citoyens, la règle de droit doit être connue par ceux-ci. A partir de
cette publication, "Nul n'est censé ignorer la loi". C'est cette fin que poursuit directement
l'exigence d'une publication des lois et règlements.

La publication est faite au Bulletin Officiel du Royaume. L'exigence est absolue


pour les lois et décrets et pour les traités dûment ratifiés. Elle est tempérée pour les
arrêtés par l'admission d'autres voies de publicité jugées équivalentes.

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Introduction à l’étude de droit

b. Date de l'entrée en vigueur

La loi n'entrera en vigueur, en principe, qu'après un délai d'un jour franc (entier) à
compter de sa parution au B.O.

Mais, dans beaucoup de cas, l'entrée en vigueur est retardée :

- soit par la volonté même du législateur, car il s'agit, par exemple d'un texte
complexe qui exige une étude approfondie de la part des principaux intéressés et, en
particulier, des praticiens qui auront la charge de l'appliquer (ex. loi en matière bancaire).
Le texte de loi précise alors lui-même la date de son entrée en vigueur ;

- soit que l'entrée en vigueur de la loi est subordonnée à la publication d'un décret
d'application. Brute la loi n'est pas susceptible d'applications pratiques.

2. L'abrogation de la loi

Sans prétendre à l'éternité, la loi, comme le règlement est normalement faite pour
durer. On rencontre cependant parfois des dispositions à caractère temporaire.
Relativement fréquentes dans le cadre des lois de finance, -lois annuelles- qui peuvent
comporter des dispositions applicables à la seule année considérée. Cette pratique est
infiniment plus rare en dehors de ce cas particulier.

Dans tous les autres cas la loi ne cessera de s'appliquer que lorsqu'elle aura été
abrogée, c'est-à-dire lorsque ses dispositions auront été supprimées. Logiquement, cette
abrogation ne peut être décidée que par l'autorité qui a été compétente pour la créer. On
distingue trois types d'abrogation :

- l'abrogation expresse : lorsque le texte nouveau précise formellement


l'abrogation du texte antérieure et, le cas échéant, l'étendue de cette abrogation ;

- l'abrogation tacite ou implicite : lorsque le texte nouveau ne comportant aucune


formule d'abrogation apparaît néanmoins inconciliable avec un texte ancien. Il est
nécessaire qu'il y ait soit contradiction entre les deux textes soit impossibilité de les
appliquer simultanément.

L'abrogation par désuétude : Le problème de l'abrogation de la loi par désuétude


est celui de savoir si une coutume peut jouer un rôle contre la loi, si un usage a plus de
force que la loi ? La réponse à cette question est difficile car on peut faire valoir que la loi
n'a pas de prééminence sur la coutume, que celle-ci émane directement de la volonté
populaire ; mais on peut aussi faire valoir les dangers de la coutume, son incertitude et
l'impossibilité qu'il en résulterait de faire, à tout instant. La doctrine propose de donner
une réponse différente selon que l'usage se heurte à une loi impérative ou une loi
simplement supplétive :

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Introduction à l’étude de droit

- si la loi est impérative, une jurisprudence décide, à juste titre, que l'usage ne peut
écarter cette loi. Il n'y a donc pas d'abrogation par désuétude d'une loi impérative :
"l'usage ne saurait prévaloir sur une disposition légale présentant un caractère d'ordre
public"

- si la loi est simplement supplétive, cela signifie que celle-ci est seulement
interprétative de volonté. Aussi, quand un usage constant s'est instauré contre cette loi,
quand les clauses expressément adoptées par les parties sont depuis longtemps et
constamment contraires à la règle légale, certains auteurs supposent que la loi est alors
abrogée par désuétude.

B - Force variable de la loi

La loi acquiert après sa publication force obligatoire : elle s'impose à tous et nul
n'est censé ignorer la loi. Cependant l'autorité de la loi n'est pas uniforme : elle est
susceptible de degré. Certaines lois sont plus "obligatoires" que d'autres ou du moins,
elles ne sont pas obligatoires de la même manière. Il faut, en effet distinguer les lois
impératives des lois supplétives de volonté.

- Les lois impératives sont celles qui ordonnent, défendent : l'individu est tenu de
s'y soumettre. Il ne peut y échapper, il ne peut les écarter. ex. il est interdit pour un
médecin de recevoir des dons de la part de son patient , etc... Toute loi qui ordonne ou
défend est une loi impérative. Aucune disposition conventionnelle ne peut en écarter
l’application. Toute clause contraire serait réputée non écrite. Le domaine des lois
impératives a tendance à se multiplier : il dépend de la portée de la notion d'ordre public.

Les lois supplétives, au contraire, ne s'imposent aux individus que s'ils n'en pas
écarté l'application. Les lois supplétives sont plus nombreuses en matière contractuelle
mais on en trouve aussi en droit commerciale. La loi supplétive de volonté est une règle
obligatoire, en ce sens seulement qu'elle s'impose aux parties qui ne l'ont préalablement
écartée. Elle correspond, le plus souvent, à des usages, à une norme sociale, à l'équité.
Ces lois sont le plus souvent destinées à suppléer une volonté non exprimée mais
supposée des individus.

§ 2 : La coutume

Historiquement, les règles coutumières sont apparues avant la loi écrite ou


codifiée. Dans l'Ancien droit, la coutume était la source essentielle du droit. La coutume a
tendu à disparaître sous l'effet de la centralisation politique, administrative et judiciaire.
Aujourd'hui, la coutume a une importance mineure en tant que source du droit. La
codification n'a laissé que peu de place à la coutume. Elle conserve, néanmoins une
certaine importance dans le droit des affaires et est capitale en droit du commerce
international (lex mercatoria). Après avoir précisé la notion de coutume (I), nous
étudierons quelle est sa fonction (II).

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Introduction à l’étude de droit

I. - Notion de la coutume

La coutume apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un


caractère habituel et qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume suppose
la réunion d'un élément matériel et d'un élément psychologique.

L'élément matériel. Les critères classiques sont : usage ancien, constant, notoire
et général. L'usage doit être ancien, c'est-à-dire résulter d'un assez grand nombre d'actes
semblables (plus vrai aujourd'hui dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie
que les comportements doivent avoir été relativement semblables ; notoire, c'est-à-dire
connu du groupe de personnes concernés et général, c'est-à-dire s'appliquer à l'ensemble
du groupe de personnes. L'usage doit être un comportement suivi de manière habituelle.

L'élément psychologique : Il y a une véritable conviction du groupe d'agir en


vertu d'une règle obligatoire. L'usage est perçu comme un comportement obligatoire par
l'opinion commune. Il est perçu comme étant une règle de droit et devient ainsi règle de
droit. La coutume émane directement de la nation sans passer par ses représentants.

- La coutume s'oppose à la loi par sa formation lente et non délibérée. Cette


création lente a pour avantage d'adapter parfaitement la règle de droit aux idées morales,
aux besoins économiques et sociaux du groupe. De plus, la coutume n'est pas figée
comme une loi, elle évolue en fonction des besoins et des mœurs du groupe (ce qui
explique sa vivacité en droit des affaires). Par contre, la coutume a l'inconvénient de
générer une règle imprécise, mal connue, difficile à saisir dans son étendue en raison de
sa perpétuelle évolution et de sa non rédaction.

L'incertitude quant au contenu de la coutume suscite des problèmes de preuve


devant le juge.

Il faut distinguer entre coutume générale et coutume strictement locale. S'il s'agit
d'une commune générale, telle les maximes coutumières ou les usages commerciaux
d'une portée générale, le juge doit la connaître et l'appliquer.

Le requérant n'a pas à apporter la preuve de l'existence de la règle coutumière et le


juge doit l'appliquer d'office.

Par contre, s'il s'agit d'un usage local ou professionnel, le juge peut les ignorer. Le
juge apprécie souverainement l'existence de la coutume.

II. - Fonction de la coutume

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Introduction à l’étude de droit

La fonction principale de la coutume est d'adapter parfaitement le droit à la


conviction sociale, ce qui permet une meilleure effectivité du droit, et surtout d'adapter
rapidement et spontanément le droit aux besoins économiques et sociaux d'un groupe
déterminé (profession, commerce).

On peut relever trois hypothèses différentes d'application de la coutume : celle où


la loi renvoie expressément à la coutume (coutume secundum legem), celle où la coutume
vise à combler une lacune de la loi (coutume praeter legem), celle où la coutume est
contraire à la loi (coutume contra legem).

Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la
Jurisprudence, même si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'était à
l'origine «Accessorium sequitur principale» : L’accessoire suit le principal «Affectio
societatis» : Intention de s’associer «Actor incumbit probatio» : La preuve incombe au
demandeur. «Nulla poena sine lege» : pas de peine sans loi. "Nemo cencetur ignorare
legem" (nul n'est censé ignorer la loi)

Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur de
droit. On ne peut pas dire qu'il s'agisse de règle jurisprudentielle, car, à l'origine, elles
n'étaient que coutumières.

Section II : Les sources d’interprétation du droit

Le voudrait-il, le législateur ne pourrait pas prévoir toutes les situations, toutes les
difficultés susceptibles de naître de l'application des textes qu'il édicte. L'interprétation de
la loi s'avère alors souvent nécessaire.

L'interprétation de la coutume est encore plus nécessaire que celle de la loi, en


raison de l'imprécision et de l'incertitude des règles créées par l'usage.

Lorsque le juriste se contente d'appliquer purement et simplement une règle claire


à une situation envisagée par le législateur, il est évident qu'il ne joue aucun rôle créateur.
Mais ce rôle commence dès lors qu'il s'agit d'adapter le texte à un cas concret non prévu ;
plus encore lorsqu'il faut donner d'un texte imprécis ou incomplet, une interprétation
claire ou plus étendue. Ce rôle d'interprétation revient à la jurisprudence et à la doctrine.
Cette interprétation est parfois créatrice de droit. La jurisprudence (§ 1) et la doctrine (§
2) sont donc des sources indirectes de droit.

§ 1 : La jurisprudence

Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il désigne


"l'ensemble des décisions rendues par les juges" ; pris dans un sens étroit, il correspond
au phénomène créateur de droit, c'est-à-dire, "l'interprétation d'une règle de droit définie,
telle qu'elle est admise par les juges".

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Introduction à l’étude de droit

Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas
toujours précisément prévu le cas soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas pensé, soit
parce qu'il s'agit d'un problème nouveau que personne n'avait envisagé. De plus, le
contenu de la loi n'est pas toujours clair. Donc, dans ce cas, le juge doit interpréter la loi.

Pour interpréter la loi, le juge va recourir à une méthode d’interprétation. Nous


verrons dans un premier temps, en quoi consistent ces méthodes (I) avant de voir dans un
deuxième temps, le produit de cette interprétation (II).

I. Les méthodes d’interprétation

Pour remplir leur mission, la jurisprudence et même la doctrine ont besoin d’une
méthode d’interprétation.

Il n’existe d’ailleurs pas une méthode mais des méthodes, sans qu’on puisse dire
nécessairement laquelle a préséance sur l’autre. Il existe en effet une méthode classique,
la méthode exégétique (A) et des méthodes plus modernes (B). Il existe aussi certains
procédés techniques d’interprétation (C).

A – La méthode exégétique

Cette méthode repose sur le culte de la loi. Il s’agit d’interpréter le texte en se


demandant quelle a été la volonté du législateur. Cette méthode d’interprétation repose
sur un attachement au texte. Après la codification, il était normal de considérer que celui-
ci avait eu vocation à tout prévoir et qu’une interprétation logique et grammaticale était
de nature à résoudre toutes les difficultés.

Le premier rôle de l’exégète consistera à préciser le sens que le législateur a voulu


attribuer au texte. Si le texte semble obscur ou incomplet, l’interprète trouvera son sens
en recherchant quelle a été la volonté du législateur, si son attention avait été attirée sur le
point qui fait difficulté. Cette analyse de la volonté du législateur donne à la méthode un
caractère psychologique.

L’interprète devra se référer d’abord aux travaux préparatoires pour déceler la


volonté du législateur. Il y trouvera l’exposé des motifs de la loi, les rapports, les débats
parlementaires. S’il n’est pas possible de dégager une volonté claire des travaux
préparatoires, l’interprète essayera de la dégager autrement. Pour se faire, il examinera :

- le dernier état du droit antérieur car si le législateur ne les a pas expressément


contredites, c’est sans doute parce qu’il n’a pas voulu en modifier les solutions ;

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Introduction à l’étude de droit

- l’ensemble de la loi dans son esprit général car le législateur a dû vouloir rester
cohérent ;

- de l’appréciation des conséquences auxquelles conduirait chacune des


interprétations en conflit car le législateur n’a pas voulu des conséquences absurdes ou
socialement inadmissibles ;

La méthode exégétique a ses limites :

- spécialement lorsque le texte est ancien. Il est inutile de rechercher la volonté du


législateur lorsqu’il est acquis que le problème posé est nouveau et n’a pu être envisagé
par le législateur ;

- même si le texte est récent, le législateur ne prend pas toujours grand soin à la
rédaction des lois et n’envisagent pas toujours toutes les difficultés juridiques que son
texte ne manquera pas de susciter.

- de plus, le législateur est une entité abstraite et non une personne unique : il est
difficile de déceler la volonté des députés et des sénateurs : il y a rarement une volonté
uniforme, le texte est souvent le résultat d’un compromis.

B – Les méthodes modernes

Divers systèmes plus modernes ont été proposés:

1) La méthode téléologique (par les finalités du texte) repose sur la recherche de


la finalité de la règle ou de son but social. Il faut rechercher quelle a été la finalité ou le
but social recherché par le législateur. Cette méthode conduit, en cas de conflit entre la
lettre et l’esprit d’une règle, à faire prévaloir l’esprit sur la lettre au motif qu’il se faut se
tenir à lecture rigide des mots.

2) La méthode historique ou évolutive consiste à reconnaître à l’interprète le


droit d’adapter le texte aux nécessités sociales de son époque. Il doit rechercher ce que
serait la pensée des auteurs de la loi s’ils devaient légiférer aujourd’hui. Quel serait
aujourd’hui l’intention du législateur s’il devait légiférer sur un problème actuellement
résolu par un texte ancien ? Cette méthode conduit à donner au même texte des sens
variable suivant les moments de son application.

3) La méthode de la libre recherche scientifique. Cette méthode par du constat


que les autres méthodes rationnelles ont leurs limites : à partir d’un certain point, il faut
reconnaître qu’il n’y a plus de loi, le législateur n’ayant manifestement pas résolu le
problème. Rien ne sert alors de solliciter les textes. On passe alors de l’interprétation à la
libre recherche scientifique. L’interprète, c-a-d le juge, doit élaborer une solution, comme
s’il avait à faire œuvre de législateur, en s’aidant de toutes les données historiques,

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Introduction à l’étude de droit

utilitaires, rationnelles, sentimentales, sociales. L’interprétation du droit est fonction des


besoins de la société et non attachée trop rigoureusement à la lettre de la loi.

C Les procédés techniques de l’interprétation

Le juge peut utiliser une technique rationnelle par des arguments logiques en
adoptant un raisonnement par analogie, un raisonnement a fortiori ou un raisonnement a
contrario.

Le raisonnement par analogie, ou raisonnement a pari, "consiste à étendre à un


cas non prévu, la solution admise pour un cas voisin, parce qu'il y a, dans les deux
hypothèses, les mêmes raisons d'adopter cette solution". Elle repose sur une similitude de
raison d’être entre la règle existante et la solution à introduire (ratio legis). De ce que la
loi a statué pour une situation, on déduit qu’elle est applicable aux situations semblables.

- Le raisonnement a fortiori conduit à appliquer la solution que la loi impose dans


un cas, qu'elle envisage expressément, à un autre qu'elle ne mentionne pas, parce que
pour ce dernier, les motifs de la solution sont encore plus évidents. C'est l'idée : qui peut
le plus, peut le moins. (ex. si on est responsable de la commission d'une faute, la plus
légère, on est responsable a fortiori lorsqu'on a commis une faute lourde).

Le raisonnement a contrario est celui qui conduit à adopter une règle inverse de
celle qui est expressément édictée lorsque les conditions posées par celle-ci ne sont pas
remplies. Lorsqu’un texte dit une chose, il est censé en nier le contraire. Ainsi par
exemple, l’article 6 dispose que l’on ne peut pas déroger par des conventions particulières
aux lois d’ordre public. On en déduit qu’on peut déroger par des conventions particulières
aux lois qui ne sont pas d’ordre public, c.-à-d. celles qui sont simplement supplétives.

II. – Le produit de l’interprétation du droit

L'ensemble des juridictions produit un nombre considérable de décisions qui


expriment, au cas par cas, l'interprétation de la règle de droit. Toutefois le juge n’a pas
pouvoir d’édicter des arrêts de règlement, c-a-d de créer la loi (A) son rôle doit se limite
à appliquer la loi (B).

Pourtant, l’application combinée de ces deux obligations n’est pas susciter un


certain paradoxe à partir duquel, force est de reconnaître que le juge est nécessairement
un « législateur supplétif et exceptionnel » (C).

A - L’interdiction de créer la loi

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Introduction à l’étude de droit

"Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Cela signifie que le juge ne peut
décréter la loi, créer le droit. Il doit se contenter d'appliquer la loi issue du pouvoir
législatif. Cela découle des idées de Montesquieu qui prônait une séparation des pouvoirs,
notamment législatif et judiciaire, interdirent-ils au pouvoir judiciaire de s'immiscer dans
les domaines législatifs et exécutifs. Aussi, le juge ne peut que trancher le litige qui lui est
soumis et ne peut proclamer une règle générale, ce qui limite l'autorité des jugements :
"L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement".
Cela signifie que l'autorité de la décision ne s'attache qu'au dispositif de la décision, par
lequel le juge constate, ordonne ou condamne. Cela signifie également que la décision a
un effet relatif : elle ne lie que les parties entre lesquelles elle intervient.

B - L’obligation d’appliquer la loi

Cependant, l’article 2 du DOC dispose que "le juge qui refusera de juger, sous
prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi
comme coupable de déni de justice". Le déni de justice est réprimé par le code pénal. «
Les lois sont exécutoires dans tout le territoire en vertu de leur promulgation ». Les juges
ne peuvent donc pas s’opposer à l’application des lois. Même si le texte ne leur paraît pas
opportun, équitable, ils sont dans l’obligation de l’appliquer. Le rôle du juge est
d’appliquer la loi. Cela signifie également que lorsque le texte est clair, le juge ne doit
pas l’interpréter, mais l’appliquer purement et simplement.

C - - Le juge, législateur supplétif ?

Le juge confronté à une règle de droit obscure, dont le sens est incertain, va se
référer à la motivation des décisions de ses collègues, soutien du dispositif de celles-ci.
Peu à peu, à force de décisions dans le même sens, une jurisprudence va se créer, une
règle va s'imposer en tant que norme juridique. A partir du moment où le juge est obligé
de statuer en droit et de motiver sa décision, il doit relater les étapes de son raisonnement.
Dès lors, sa motivation peut être traduite en règle générale. Le juge est ainsi considéré,
"le législateur des cas particulier" et il n’y a aucune raison de ne pas adopter le même
raisonnement si le même problème se présente. Plus personne ne conteste le rôle créateur
de droit du juge. Il s’agit seulement de savoir si ce rôle doit effectivement se limiter « au
cas particulier » ou s’il est encore légitime lorsqu’il consiste à trancher des questions de
société.

Il faut rappeler, que les décisions du juge les décisions n'ont qu'une autorité
relative : la solution donnée ne vaut que pour l'espèce à propos de laquelle ils statuent ; le
même tribunal pourrait, le lendemain, rendre une décision différente dans une affaire
similaire.

Le fait qu'une juridiction, si haut placée qu'elle soit, a tranché une question dans
un certain sens n'oblige pas une autre juridiction à adopter la même solution. Il en est

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Introduction à l’étude de droit

autrement dans les pays anglo-saxons où règne la valeur obligatoire du précédent


judiciaire, les tribunaux étant liés par les décisions rendues dans des affaires semblables
par les juridictions supérieures.

Les anglais expliquent cette autorité particulière de la jurisprudence par une


fiction :

Les juges de Sa gracieuse Majesté ne légifèrent pas : ils se bornent à relever et


mettre en forme une prétendue coutume immémoriale qui existait à l'état latent dans les
limbes de l'inconscient collectif : de sorte que la jurisprudence emprunte son autorité à la
coutume.

§ 2 : La doctrine

On appelle "Doctrine", l'ensemble des travaux écrits consacrés à l'étude du droit,


et leurs auteurs. Nous verrons les modes d’expression de la doctrine (I), puis nous en
envisagerons la fonction (II).

I. - Les modes d’expression de la doctrine

La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont
élaborés principalement par des universitaires, notamment des professeurs de droit, mais
aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou notaires. On peut distinguer trois types
d'écrits :

Les ouvrages généraux consacrés, en un ou plusieurs volumes, à une branche du


droit (droit civil, droit commercial, droit pénal, etc... Il existe des répertoires qui sont un
exposé thématique de la matière avec une vision essentiellement pratique. Il y a
également des traités qui font le point sur la matière par un exposé dogmatique et
synthétique. Les manuels et précis sont construit sur la même base mais avec davantage
de soucis pédagogiques et un effort de simplification.

Les ouvrages spécialisés portant sur des thèmes limités. Ceux-ci sont des thèses
de doctorat ou des monographies à finalité plus utilitaire, destinés essentiellement aux
praticiens.

Les écrits ponctuels, qui prennent la forme d'articles, d'études ou de chronique de


quelques pages consacrés à un thème précis, le plus souvent d'actualité légale ou
jurisprudentielle, ou de note de jurisprudence, commentant une décision de justice.

II. – Les fonctions de la doctrine

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Introduction à l’étude de droit

Les juristes ne doivent pas se contenter d'étudier et de commenter la règle écrite.


Ils ne peuvent se contenter d'en être l'interprète, d'étudier les institutions juridiques
seulement de lege lata (ce qu'elles sont) mais aussi de lege ferenda (ce qu'elles devraient
être). Ils doivent en rechercher les défauts. Ils ont le devoir de montrer au législateur le
défaut de la règle de droit afin que celui-ci intervienne pour la modifier. La doctrine est
une force de proposition. S'inspirant de l'histoire et du droit comparé, le juriste doit
proposer des règles meilleures, plus adaptées aux besoins sociaux et économiques. En ce
sens, la doctrine participe à la création de la règle de droit ou plus exactement à son
perfectionnement. Le juriste a pour mission d'aider à la création de la règle de droit, telle
qu'elle se rapproche le plus possible de l'idéal de justice.

Le législateur est influencé par la doctrine. Le plus souvent, les projets ou


proposition de lois sont rédigés avec la collaboration étroite de professeurs de droit et de
praticiens. Les juges aussi, se réfèrent aux travaux de la doctrine lorsqu'ils sont chargés
d'appliquer une règle de droit au contenu obscur. Ils tiennent également compte des
critiques adressées par la doctrine et convaincus, ils modifient parfois leur jurisprudence.

Section 3 : Domaine d’application de la règle de droit.

La règle de droit nouvelle entraîne l'abrogation de la règle ancienne. Aucun


conflit entre deux normes concurrentes n'apparaît dès lors possible. Pourtant, on peut
assister à des conflits de lois, en droit interne.

En effet, même sur le territoire français, il peut y avoir des conflits de lois dans
l'espace et entre deux normes qui se succèdent dans le temps, il peut y avoir des conflits
de lois dans le temps. Nous envisagerons donc successivement l'application de la loi dans
l'espace (Section 1), puis l'application de la loi dans le temps (Section 2).

I : L'application de la loi dans l’espace

La loi votée par le parlement et les règlements du pouvoir exécutif ont


normalement vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire sur lequel s'exerce la
souveraineté du royaume.

Un texte législatif ou réglementaire est en principe applicable de plein droit sur


l'ensemble du territoire. Le principe inverse, dit « de spécialité législative », en vertu
duquel les textes ne sont pas applicables sauf mention contraire prévaut toutefois pour
certaines régimes fédéraux ou de confédération, ou bien dans des Etas qui conserves leur
souveraineté sur des anciennes colonies (collectivités d'outre-mer dans le cas de la
France, Nouvelle-Calédonie, Corse)

Dans certains cas, il peut apparaître utile, voire nécessaire, d'aménager le champ
d'application territorial d'un texte. En tout état de cause, cette question doit être

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Introduction à l’étude de droit

systématiquement examinée lors de la conception de celui-ci, spécialement en ce qui


concerne son application à l'outre-mer.

De manière générale, et sous réserve des hypothèses envisagées ci-après, la


limitation du champ d'application d'un dispositif législatif ou réglementaire à une ou
plusieurs parties du territoire national n'est possible que dans les cas exceptionnels où
cette rupture d'égalité se trouvera justifiée par une différence de situation caractérisée ou
un intérêt général suffisant.

Parmi les possibilités de modulation du champ d'application territorial d'un


texte on peut citer: l'expérimentation sur une portion du territoire d’une disposition
législative en vue de sa généralisation ultérieur; l'entrée en vigueur progressive dans le
temps et dans l'espace d'une réglementation. Une telle possibilité doit toutefois n'être
utilisée qu'à bon escient dès lors qu'elle met en cause le principe d'égalité et paraît donc a
priori exclue dans le domaine des libertés publiques

Il est en tout état de cause indispensable de s'interroger lors de l'élaboration d'un


texte sur son champ d'application territorial. Cela est particulièrement vrai, lorsque le
texte en projet modifie une réglementation existante - ce qui est le plus fréquemment le
cas - afin de s'assurer du champ d'application territorial de celle-ci et mesurer ainsi, du
point de vue de leur application territoriale, la portée des modifications envisagées.

L’espace Marocain englobe l’ensemble du territoire géographique du Royaume y


compris son espace maritime et aérien, ainsi que les territoires des consulats et
ambassades marocain à l’étranger et tout bien immeuble sur lequel le Maroc se reconnait
souverain ainsi que sur les navires ou aéronefs Marocains.

II : L'application de la loi dans le temps

Nous avons déjà vu quand une loi entre en vigueur. Néanmoins, il faut se
demander dans quelle mesure, elle va se substituer à la loi antérieure. L'entrée en vigueur
d'une loi nouvelle peut créer un problème de conflit de lois dans le temps. Il faut
organiser cette succession pour éviter l’instabilité juridique. Lorsque deux lois se
succèdent, il faut déterminer à quels faits s'appliquent la loi nouvelle. Cependant, les faits
régis par la loi ne sont pas tous instantanés. Il arrive bien souvent qu’une situation
juridique se prolonge dans le temps (ex. mariage, contrat de location, de travail, etc..). Il
faut donc déterminer la loi applicable pour les situations juridiques qui ont commencé
sous l'empire de la loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le
problème de conflits de lois dans le temps a une importance pratique considérable, étant
donné l'inflation des textes législatifs et réglementaires.

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Introduction à l’étude de droit

Parfois, le législateur prévoit dans le corps du texte de la loi nouvelle, ses


modalités d'application dans le temps et prévoit des mesures transitoires, chargé
d'aménager la transition entre la loi nouvelle et le régime antérieur. Les dispositions du
législateur s’appliquent prioritairement aux règles de conflits de lois dans le temps. Mais
s'il est muet sur ce point, le juge doit recourir à l'application d'un certain nombre de
principes.

Les individus ont besoin de sécurité juridique : ils accomplissent les actes de la
vie juridique en fonction de la législation en vigueur à l'époque où ils agissent. Mais la loi
est supposée réaliser une amélioration par rapport à la loi ancienne. Donc, le besoin de
justice rend son application rapide nécessaire. De plus, l'égalité entre les citoyens peut
conduire à appliquer généralement et immédiatement la loi nouvelle pour que tous les
citoyens soient régis par la même loi. Sécurité juridique, égalité des citoyens et
amélioration du droit, le législateur a tenté de poser des principes répondant à ces deux
exigences contradictoires. Ceux-ci sont énoncés à l’article 2 du Code civil : "La loi ne
dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif". Deux principes résultent de
cette proposition : le principe de non-rétroactivité des lois (§1) et le principe de l'effet
immédiat de la loi nouvelle (§2). Chacun de ces principes sera étudié successivement.

§ 1 : La non-rétroactivité des lois

L’article 2 pose le principe de la non-rétroactivité des lois (I) mais l’application


de ce principe connaît certaines limites (II).

I. -Le principe de non-rétroactivité

Une loi est rétroactive lorsqu’elle s’applique à des situations juridiques


constituées avant sa mise en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de cette situation.

- La loi n’a pas, en principe, d’effets rétroactifs, ce qui signifie qu’une loi est sans
application aux situations juridiques dont les effets ont été entièrement consommés sous
l’empire de la loi ancienne. Il ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits
juridiques qui se sont passés antérieurement au moment où elle a acquis effet obligatoire.
Une loi nouvelle ne peut modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits
sous l’empire de la loi ancienne.

Le principe de non-rétroactivité est une règle qui apparaît non seulement


rationnelle mais encore juste. Il faut, en effet protéger la liberté de l’homme contre la loi.
L’homme a besoin de sécurité juridique. Or, il n’y aurait plus aucune sécurité si on
pouvait remettre en question les actes passés par les individus conformément aux
prescriptions légales.

Imaginons une loi selon laquelle les testaments doivent être faits devant notaire
sous peine de nullité. Si la loi est rétractive, elle s’appliquera à tous les testaments

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Introduction à l’étude de droit

antérieurement et à leurs effets passés. Toutes les successions dévolues par testament
avant l’entrée en vigueur de la loi seront remises en cause. De plus, on peut faire valoir
que si les lois avaient un effet rétroactif, il n’y aurait plus aucun intérêt à les respecter. En
effet, n’importe quelle prescription impérative pouvait être remise en cause, respecter la
loi ne serait même plus un gage de sécurité. N’importe quel agissement, pourtant régulier,
pouvant être remis en cause par une loi nouvelle et inconnue.

II. - Les limites au principe de non-rétroactivité

Le principe de non-rétroactivité est un principe qui ne s'impose qu'au juge. Le


législateur peut y porter atteinte, de façon directe en adoptant des lois expressément
rétroactives (A), soit de façon indirecte, en adoptant des lois "faussement" interprétatives
(B). Il faut noter qu'il est de mauvaise politique d'édicter des lois rétroactives, qui ruinent
toute sécurité juridique. Une particularité du droit pénal implique les lois pénales plus
douces soient toujours rétroactives (C).

A - Les lois expressément rétroactives

En matière pénale, il n’est pas possible d’édicter une loi expressément active
lorsque la loi est plus sévère (nouvelle incrimination, aggravation de la peine, suppression
de circonstances atténuantes…) Il s’agit d’un principe constitutionnel inscrit dans la
Déclaration des droits de l’homme de 1789.

En matière civile, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles
sont rares. Elles interviennent souvent en période exceptionnelle. Les lois ne sont
rétroactives que si le législateur l'a expressément prévu. Aujourd'hui ces lois sont très
rares.

B - Les lois interprétatives

Une loi est interprétative lorsqu'elle vient seulement "préciser et expliquer le sens
obscur et contesté d'un texte déjà existant". On considère alors que la loi nouvelle fait
corps avec la loi ancienne, qu'elle n'est qu'une partie, un prolongement de la loi ancienne.
Aussi, la jurisprudence décide que la loi interprétative rétroagit au jour où la loi ancienne
est entrée en vigueur. Ce procédé législatif est critiqué car le rôle d'interprétation
n'appartiendrait qu'aux tribunaux et non au législateur et surtout parce que parfois, sous
couvert d'interprétation, la loi "interprétative" ajoute à la loi ancienne qu'elle est chargée
d'interpréter.

Un tel procédé est assez contestable. Par définition, si le législateur éprouve le


besoin d’intervenir, c’est parce qu’il n’est pas d’accord avec une interprétation
jurisprudentielle : il change donc le droit existant. Il a été utilisé lorsque le législateur

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Introduction à l’étude de droit

voulait contrecarrer une interprétation jurisprudentielle qu'il contestait. Cette intervention


est limitée par le fait que la jurisprudence ne se considère pas liée par l'intitulé de la loi et
vérifie si elle est bien rétroactive. Le juge veille ainsi au respect du principe de non
rétroactivité.

C - Les lois pénales plus douces

Lorsqu'une loi pénale plus douce entre en vigueur, soit parce qu'elle réduit la
peine encourue, soit parce qu'elle supprime l'infraction ou une circonstance aggravante,
par exemple, elle s'applique immédiatement à 48 toutes les situations juridiques pénales,
même nées avant son entrée en vigueur. C'est, ce qu'on appelle la rétroactivité "in mitius".
Les délits antérieurs sont jugés conformément à la loi nouvelle, car il semble normal de
considérer que si une loi pénale nouvelle est plus douce, c'est parce que la sévérité
antérieure n'a plus d'utilité sociale. Si le législateur estime inutile de maintenir une
sanction plus sévère pour un comportement délictueux déterminé, il n'y a aucune raison
de continuer à l'appliquer à des délits antérieurs à la loi nouvelle.

§ 2 : L’effet immédiat de la loi nouvelle

Nous étudierons le principe de l’effet immédiat dans un premier temps (I). Mais
nous verrons que ce principe ne s’applique qu’en matière extracontractuelle. En effet, en
matière contractuelle, c’est un autre principe qui est applicable : celui de la survie de la
loi ancienne (II).

I. Le principe de l’effet immédiat

La loi nouvelle s'empare des situations juridiques nées postérieurement à son


entrée en vigueur et s'applique immédiatement à eux. La loi nouvelle va aussi saisir les
effets futurs (c'est-à-dire non encore réalisés) d'une situation juridique née antérieurement
à son entrée en vigueur qui seront régis par elle. La loi ancienne n'est plus applicable.

Le législateur peut donc modifier à tout moment les effets des situations
juridiques en cours.

Il ne s'agit certainement pas d'un effet rétroactif, car comme le soulignait Portalis,
"Détruire une institution qui existe, ce n'est certainement pas faire une loi rétroactive, car,
si cela était, il faudrait dire que les lois ne peuvent rien changer. Le présent et l'avenir
sont sous leur empire. Elles ne peuvent certainement pas faire qu'une chose qui existe
n'ait pas existé, mais elles peuvent décider qu'elle n'existera plus".

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Introduction à l’étude de droit

Pour résumer, les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi
ancienne tandis que les effets à venir es situations non contractuelles en cours sont
soumises à la loi nouvelle. 3 cas de figures doivent donc être distingués :

Concernant les conditions d’établissement des situations juridiques, la loi


nouvelle ne les remet pas en cause. Il n’y a pas rétroactivité de la loi nouvelle.

Concernant les effets passés des situations juridiques antérieurement créées, ils
restent eux aussi soumis à la loi ancienne. La loi nouvelle ne s’applique pas à eux en
vertu du principe de non-rétroactivité.

Concernant les effets futurs des situations juridiques antérieurement créées, ils
sont saisis par la loi nouvelle en vertu du principe de l’effet immédiat.

Le principe de l’effet immédiat s’inspire de l’idée que la loi nouvelle est


meilleure. Il faut donc que tous les individus en bénéficient. Cette solution est aussi
nécessaire pour assurer une certaine harmonie juridique. Il est important que tous les
individus soient soumis à la même loi. Cependant, ces considérations cèdent devant un
autre impératif : celui de la sécurité juridique en matière contractuelle.

II. Le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle

Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de régir des faits qui se situent
après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, c'est-à-dire après l'abrogation de la loi
ancienne. La loi nouvelle ne va donc pas s'appliquer immédiatement mais la loi ancienne
va régir les effets futurs nés sous l'empire de la loi nouvelle. La jurisprudence a décidé
que "les effets d'un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l'époque où il a
été passé”. La loi ancienne survit donc puisqu'elle s'applique après son abrogation et ceci
dans tous les cas où une situation contractuelle est née avant elle.

On explique cette exception par le fait que la situation contractuelle est largement
laissée à la maîtrise de ceux qui l'ont crée. On peut considérer que la loi ancienne s'était
incorporée dans le contrat (ex. statut d'une société rédigés selon la loi ancienne : ils ont
acquis une nature contractuelle). Cette exception s'explique dans un système libéral où
l'on privilégie l'autonomie de la volonté sur la volonté du législateur. Il est normal que les
volontés des cocontractants ne soient pas déjouées par la suite. Il est nécessaire qu'existe
une certaine sécurité juridique et les contractants peuvent être ainsi certains que
l'équilibre qu'ils ont crée par contrat ne sera pas déjouer plus tard par une loi nouvelle.

Néanmoins, il existe une exception au principe de la survie de la loi ancienne en


matière contractuelle pour les lois d'ordre public. A chaque fois que le législateur
l'impose parce qu'il veut uniformiser toutes les situations juridiques, quelles soient en
cours ou celles qui sont à venir, il va décider que la loi nouvelle est immédiatement
applicable, même aux situations juridiques contractuelles en cours. Il en va souvent ainsi

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Introduction à l’étude de droit

lorsque la loi nouvelle exprime un intérêt social tellement impérieux que la stabilité des
conventions ne saurait y faire échec. Le seul fait que la loi nouvelle soit impérative au
sens de l’article 6 ne saurait suffire à attester de l’existence d’un tel intérêt.

2ème Partie : LES DROITS SUBJECTIFS

La société moderne se caractérise par le fait qu’elle est une société individualiste.
L’individu existait autrefois dans des notions plus vastes (famille, harem, etc.). On a
fabriqué un instrument nouveau, le droit subjectif.

La réalisation du droit par une décision de l’individu, c’est la décision de


l’individu qui déclenche l’acte juridique. C’est une figure centrale de la modernité
juridique.

Le droit subjectif, c’est une technique qui est constituée autour de l’idée de la
prérogative. Pour qu’il y ait droit subjectif, il faut qu’il y ait des prérogatives. Les droits
subjectifs apparaissent comme des prérogatives reconnues aux individus par la règle de
droit objectif.

La prérogative c’est en vérité une prétention juridique, la possibilité juridique


d’une personne de faire valoir un certain résultat relatif à une chose ou à une autre
personne et de le faire valoir dans l’ordre du droit, dans une certaine sphère d’efficacité.
Le contenu des prétentions dépend à la fois de la nature des droits subjectifs qui dépend
elle-même de la typologie et aussi de savoir si cette prétention est à l’égard d’une chose
ou d’une personne. Elle a un lien étroit avec les intérêts du demandeur.

L’intérêt est l’expression de tous les avantages que le système juridique considère
comme légitime et d’être promu et protégé. Les avantages sont attachés à des situations
qui sont tantôt individuelles tantôt collectives. L’intérêt individuel est l’ensemble des
situations personnelles dont la protection est prise en charge par le droit.

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Introduction à l’étude de droit

Dans tous les cas, il y a intérêt, si toutes les situations sont reconnues par le droit.
Le droit ne subit pas tout, il subit un filtrage même si dans une époque comme la notre, il
y a une pression entre les aspirations individuelles et les aspirations juridiques parce que
c’est l’orientation du système.

Beaucoup de moralistes le condamnent. Si on reconnait que notre société est


individualiste, on peut le regretter dans son intérieur. Beaucoup d’intérêts individuels
sont légitimés par le droit.

Quant aux intérêts collectifs, ce sont les intérêts de collectivités particulières


(lucratif ou non, groupements de biens, etc.). Ces rassemblements de personnes et de
biens qui est fédéré autour d’un but, transformer la multitude en unités singulière. Dans
ce cas là, le groupement de personnes peut avoir des droits subjectifs. Les droits collectifs
n’existent pas vraiment techniquement mais que l’exercice ne peut se faire collectivement
(grève). Il ne peut pas exister vraiment car tout droit suppose un sujet.

Il y’a lieu ainsi d’étudier les sujets des droits subjectifs (Section 1) et de préciser
l’objet des doits subjectifs (Section 2).

Section 1 : les sujets des droits subjectifs

Les droits subjectifs bénéficient aux êtres humains, en permettant aux nombreux
rapports qui se nouent au sein de la société de se réaliser dans les différentes sphères
d’activité. Toutefois, le développement de groupements, sous toutes les formes, a été à
l’origine de l’élaboration d’une nouvelle théorie : celle de la personne morale. Comme le
patrimoine de ces groupements se distingue du patrimoine de chacun de ses membres les
sociétés, les associations ou les syndicats ont fini par acquérir la personnalité juridique.

En d’autres termes les personnes morales sont devenues de véritables sujets de


droits. Depuis sa naissance jusqu’à son extinction, la personnalité juridique est conçu
pour octroyer à son titulaire des droits et lui faire subir des obligations. Toute personne
est normalement dotée de droits fondamentaux indispensables à son existence : ce sont
les droits de la personnalité. Ces droits présentent des caractères différents selon qu’ils
sont attachés à une personne physique où à une morale.

Nous serons donc conduit à examiner successivement les personnes physiques


(Sous-section1) ainsi que les personnes morales (Sous-section2).

Sous-section 1 : Les personnes physiques

La personne physique est tout être humaine, à l’exclusion des choses et des
animaux. La déclaration des droits de l’homme et du citoyen affirme le principe selon
lequel toute personne physique a la personnalité juridique. La constitution du royaume
reconnait ce principe indirectement par la reconnaissance de la charte internationale des

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Introduction à l’étude de droit

droits de l’homme comme source de du droit et directement par la reconnaissance des


droits et libertés à tout citoyen. Les droits de la personne sont liés à son existence et à son
individualisation.

Paragraphe 1 : Existence de la personne physique

L’une des principales acquisitions, sur la voie de la consolidation des droits de


l’Homme, a consisté à reconnaître la personnalité juridique à tout être humain. Depuis la
disparition de certaines institutions comme l’esclavage ou la mort civile, on peut dire que
l’être humain, quel qu’il soit, est une personne. La personnalité juridique nait et meurt
avec la personne physique.

Évidemment si, à notre époque, la personnalité juridique est reconnue à tout être
humain, son point de départ, comme sa fin, peuvent soulever quelques difficultés.

I : Naissance de la personnalité

En principe ; la personnalité comme à la naissance, à condition que l’enfant nait


vivant ou soit vivable. L’enfant est considéré comme vivant s’il a respiré ou crié ou ayant
manifesté des gestes ou mouvement à l’instant précis de sa naissance; il est viable
lorsqu’il est doté de tous les organes vitaux et normalement constitué.

Une exception peut être apportée à ce principe dans le cas des fœtus en période de
grossesse et avant leur naissance qui peuvent avoir la personnalité juridique toutes les
fois que le future enfant y trouve intérêt. L’acquisition de la personnalité, durant cette
période de l’existence, présente un grand intérêt pour l’enfant posthume, en permettant de
préserver ses droits successoraux. La solution a été effectivement consacrée, sous
certaines réserves, par la plupart des législations positives.

Par ailleurs, il faut préciser que la détermination de la personnalité juridique et de


sa portée doit tenir en compte d’une importante distinction :

- la capacité d’exercice : qui est l’aptitude d’une personne à


exercer soi-même les droits dont il est titulaire.
- et la capacité de jouissance : certains personnes : le mineur, le
dément et le prodigue – ont la pleine personnalité juridique. Seulement, elles ne
sont pas en mesures d’exercer elles-mêmes les droits dont elles sont la jouissance.
Pour protéger leur patrimoine, le législateur fait relever les incapables d’un
système de représentation.

II : La fin de la personnalité

La personnalité prend fin par la mort de l’individu. Il y’a lieu pourtant de


distinguer entre la more réelle, clinique et jurisprudentielle.

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Introduction à l’étude de droit

L’individu est mort réellement lorsque ses organe vitaux cessent de fonctionner et
perd tout signe de vie biologique en se transformant à un cadavre .il est cliniquement
lorsqu’il entre dans un état d’inconscience protégée avec laquelle les médecins et
spécialistes déclarent sa mort clinique même s’il conserve des signe de vie telle la
respiration.

La mort jurisprudentielle est parvenue par une décision judiciaire. Ce genre de


décision peut parvenir dans le cas de cas d’une disparition ou d’une absence prolongée
d’un individu lorsqu’on ignore s’il est vivant ou mort.

Plusieurs critères sont pris en considération par le juge lors de la prise de cette
décision. Ils sont généralement relatifs aux circonstances de la disparition.

Paragraphe 2 : Individualisation de la personne physique.

La personnalité juridique est l’aptitude à acquérir des droits et à s’obliger envers


autrui. Dans la réalité, il est nécessaire de distingue les individus des uns des autre.
Quatre éléments essentiels permettent cette individualisation ; ce sont le nom, le
domicile, la nationalité et l’état civil.

I : Le nom

C’est une appellation qui désigne la personne et permet son identification sociale.
Le nom est un attribut de la personnalité qui sert à identifier la personne chaque individu
personne physique possède un nom de famille (nom patronymique) et un ou plusieurs
prénoms propres à lui. Le nom patronymique, est commun à tous les membres de la
famille alors que le prénom, sert à individualiser les membres de la même famille. Au
Maroc c’est le dahir du 4 septembre 1915 qui à pour la première fois réglementées cette
question et ce sous le protectorat français.

L’usage et la coutume du droit arabo musulman précédent adaptaient le triple nom


des parents et grands parents, au leur du nom patronymique pour individualiser une
personne. Le dahir du 8 mars 1950 relatif au régime de l’état civil a étendu cette
réglementation française relative au nom à tout le territoire marocaine. Ce dahir a imposé
à tout marocain l’utilisation d’un nom de famille en plus du prénom. D’une manière
générale le nom est protège grâce à l’institution de l’état civil qui permet d’enregistrer les
noms de tous les citoyens marocains. Ce qui permet à la personne d’exiger le droit à
l’usage de nom personnel et de poursuivre en justice ceux qui l’utilisent injustement.

Toutefois, tout individu à la droit de demander la modification de son nom


d’affiliation familiale des qu’il a un intérêt légitime à demander cette modification ; soit
parce qu’il veut se débarrasser d’un nom ridicule ou déshonorant, soit au contraire qu’il
souhaite reprendre le nom d’un membre illustre de ses ancêtres. Autrement le nom

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Introduction à l’étude de droit

personnel est incessible et imprescriptible, pris qu’il est hors du commence et ne peut être
cédé ni entre vifs ni après la mort.

Et il est imprescriptible du fait qu’il ne peut être perdu même par le nom usage.
Le nom personnel n’a pas donc un caractère patrimonial pour être cédé ou prescrit.

II : Le domicile

Le domicile est fixé au lieu du principal établissement de la personne. C’est un


lieu qui sert à localiser la personne. Le domicile peut également être :

- fixé par la loi : c’est le domicile légal assigné d’office par la loi.

- déterminé en fonction de la résidence.

Enfin certaines personnes ont un domicile secondaire : le domicile élu.

L’article 519 du code de la procédure civile définit le domicile de toute personne


physique comme étant le lieu ou elle a son habitation habituelle et le centre de ses affaires
et de ses intérêts.

L’intérêt du domicile se présente à un double niveau :

D’une part, il sert à localiser la personne à son circonscription territoriale, sous la


compétence d’une autorité judiciaire et administrative.

Le domicile a néanmoins plusieurs caractères :

+ Toute personne à nécessairement un domicile, car il est indispensable que soit


fixé un leur de rattachement administratif de ses droits et obligations.

+ Toute personne n’a qu’un domicile, attribut de la personnalité, le domicile est


unique comme la personne elle-même.

+ Toute personne peut changer de domicile (à l’exception de cette qui ont un


domicile légale, il suffit que ce soit déplacé lieu du principal établissement.

III : L’état civil

Il s’agit d’une institution d’origine religieuse, qui a été progressivement


sécularisée. Dans les pays de l’Europe occidentale, il était d’usage depuis assez
longtemps que les actes de l’état civil relatent les principaux événements de la vie des
particuliers : naissances, mariages, décès. En revanche, dans les pays musulmans, le
phénomène est d’apparition récente.

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Introduction à l’étude de droit

Traditionnellement, la preuve de l’état d’une personne se faisait par le biais des


actes de notoriété. Ainsi, la preuve de la filiation ou du mariage résultait du témoignage.
Sur cette base, l’intéressé faisait dresser un acte fondé sur la notoriété publique.

Au Maroc, le dahir du 4 septembre 1915 organisait un état civil obligatoire pour


les étrangers mais facultatifs pour les marocains qui en préféraient les actes de notoriété
rédigés par les Adouls. Le dahir du 8 mars 1950 a crée, à l’intention des musulmans et
israélites marocains, un état civil devenu obligatoire pour pouvoir accomplir quelques
formalités administratives et profiter de certains droits et privilèges. Un dahir du 4
décembre 1976 a unifié le système de l’état civil en confiant au Ministère de l’intérieur
les fonctions relatives aux inscriptions des naissances, décès, mariages, divorces et autres.

IV : La nationalité

La nationalité est un lien juridique et politique qui unit une personne à un état
dont elle est membre.

Les nationaux s’apposent aux « étrangers », cette distinction est essentielle


nationaux et étranger ne sont pas soumis au même régime juridique. Certains droits,
spécialement les obligations n’incombent qu’aux nationaux.

Le lieu qui unit un national à un état déterminé est toujours un lieu légal : il n’a
aucune nature contractuelle.

La nationalité permet de déterminer le droit a quel serait soumis la personne.

Deux critères essentiels permettent l’attribution de la nationalité.

- soit un critère familial dit attribution par filiation : un lieu familiale à un national
permet le transfert automatique la nationalité comme c’est le cas des enfants nés de
parents marocain sont marocain d’office,

- soit par demande en cours d’existence comme un conjoint d’un national qui peut
demander la nationalité de son conjoint le lieu de mariage. Il s’agit la d’une
nationalisation d’un étranger qui obéit à un ensemble de conditions imposées par la loi.

Paragraphe 3 : Le patrimoine, principal attribut de la personnalité.

Selon le principe de l’indivisibilité du patrimoine, les biens appartenant à une


personne ne doivent pas être considérés isolément. Ils forment un tout indissociable de
leur titulaire, qui détient sur eux un ensemble de droits et prérogatives. Ces droits,
appelés droits patrimoniaux constituent et forme le patrimoine de la personne. Le
patrimoine correspond à un ensemble de droit et d’obligation ayant une valeur
économique. Il ne s’agit pas donc, des biens corporels ou incorporels qu’il possède mais

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Introduction à l’étude de droit

le patrimoine renferme tous les droits de la personne dont les droits réels droits
personnels et droits intellectuels.

Le patrimoine constitue ainsi une indivisibilité juridique qui demeure encadrée par
deux courants doctrinaux.

I : La théorie classique du patrimoine.

Au 19ème siècle deux auteurs Français Aubry et Rau ont tenté de définir le
patrimoine. Ils l’ont définit par l’ensemble des droits et obligations de la personne
envisagés comme formant une universalité de doit.

Cette définition assujetti l’acquisition du patrimoine à l’existence d’une


personnalité juridique puisqu’on ne peut envisager des droits et des obligations sans
titulaires. Le patrimoine constitue donc une conséquence de la personnalité aussi bien
physique, que morale.

L’attachement du patrimoine à une personnalité juridique laisse comprendre que


toute personne n’a qu’un seule patrimoine et ne peut en avoir plus. Le patrimoine
constitue ainsi une universalité de droit dans laquelle l’actif assume le passif. La totalité
de l’actif du débiteur constitue une garantie pour le recouvrement de ses créances.

Selon cette théorie, le patrimoine ne comprend que les droits qui ont une valeur
pécuniaire quantifiable (c'est-à-dire estimable en argent) à l’exclusion des droit
extrapatrimoniaux (droit à la vie, droit à la liberté, droit à la filiation…) qui n’ont pas de
valeur pécuniaire.

II : Le patrimoine d’affectation

Les allemands ont inventé l’idée de la possibilité d’affectation d’une partie du


patrimoine à l’exercice d’une activité déterminée. Le patrimoine n’est pas donc lié
exclusivement à la personnalité juridique mais peut s’y détacher pour être affecté à
certains objectifs ou activités.

Cette théorie offre la possibilité d’avoir plusieurs patrimoines d’affectation sous


forme d’universalité juridique ayant leur actif et leur passif et leur actif propre. L’unité
et l’indivisibilité du patrimoine ne constitue plus un principe puisqu’une même personne
peut avoir plusieurs patrimoines à la fois.

Le domaine économique et commercial connait une large acception de cette


théorie même dans les pays les plus classiques. Le Maroc a reconnue cette théorie dans
certains secteurs d’activité économique come le cas des sociétés unipersonnelles à
associé unique dite SARLU (société à responsabilité limité à associé unique).

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Introduction à l’étude de droit

Sous-section 2 : Les personnes morales

Pour des motifs variés, les individus ressentent la nécessité de se regrouper. Il


s’agit soit de rassembler des moyens puissants d’action (capitaux, savoirs, influences
diverses) qu’aucun d’entre eux ne peut détenir à lui seul, soit d’outrepasser la durée de la
vie humaine et assurer la pérennité de l’œuvre entreprise, soit encore de réaliser des
objectifs et de défendre des intérêts de nature collective.

A fin de leur permettre d’accéder à une vie juridiques propre, sans laquelle ils ne
pourraient fonctionner, le droit attribue à ces groupements de personnes ou de bien la
personnalité juridique.

Sous le non de personnes morales, les groupements d’individus constituent des


personnes distinctes des individus qui les composent, titulaires des droits et obligations
différents de leurs membres.

Pour certains auteurs, la personne morale est une réalité : elle est faute, à l’image
du corps humain, de multiples cellules formant un tout, et elle est douée d’une volonté
propre : la volonté collective.

Pour d’autres auteurs, la personne morale n’est qu’une fiction : les groupements
étant nécessaires, la personnalité est une construction juridique leur permettant de
fonctionner et de remplir leurs objectifs.

Quelle que soit la théorie adaptée, en droit positif, l’étude de la personnalité


morale comprend celle de leurs différentes catégories, de l’existence et des droits de la
personne morale.

La personnalité morale constitue une extension de l’idée contenu dans le mot


personne en reconnaissant cette qualité son seulement aux individus, mais aussi à des être
abstrait une création de l’intelligence humaine, à des collectivités d’intérêts du seul fait
qu’elles étaient susceptible elles aussi d’être des sujets de droit et d’obligations. Les
personnes morales sont des personnes fictives qui permettent à plusieurs individus
d’associer leurs volontés et leurs capitaux pour la réalisation d’un objectif commun.

La théorie de la fiction subordonne l’existence de la personne morale à une


autorisation de l’État. La personne morale n’étant qu’une fiction légale, seule la loi peut
lui accorder son existence.

La théorie de la réalité soutien le contraire, car elle reconnait la personne morale à


tout groupement de volonté qui exprime et défend des intérêts collectifs de ses membres
l’existence effective et réale du groupement constitue ainsi et à elle seul un droit à
l’acquisition de la personnalité juridique.

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Introduction à l’étude de droit

Paragraphe 1 : Classification des personnes morales.

Plusieurs critères peuvent permettre la classification des personnes morales soit la


dimension territoriale qui distingue entre personnes morales du droit interne et personnes
morales du droit internationales dites institutions internationales ou multinationales, soit
selon le critère juridique de répartition droit public et droit privé qui conduit à la
distinction entre personnes morales du droit public et personnes morales du droit privé,
ou même selon le critère économique qui distingue entre personnes morales à but lucratif
et les autres personnes à but non lucratif.

Il y’a lieu ainsi de choisir le critère juridique de distinction.

I : Les personnes morales de droit public.

Cette catégorie comprend les collectivités publiques et les établissements publics.

A- Les collectivités publiques

Elles sont constituées par : l’État, les collectivités territoriales et les


établissements publics.

Pour une collectivité territoriale (commune, région, préfecture…) ; la personne


juridique comprend :

- Une partie du territoire du royaume;


- Un groupement d’habitants ;
- Des biens : terrains, bois, maires, écoles, véhicules ;
- Des oranges : conseil régionale municipale ou autre…
- Une vie juridique : perception des impôts et des revenus des biens
communaux, constructions, travaux, dépenses d’entretien, paiement des salaires aux
employés communaux, etc.

B- Les établissements publics

L’établissement public est défini comme étant une structure organisationnelle de


l’intervention publique administrative dans la gestion des services publics non
administratifs nécessitant une autonomie et une certaine indépendance du pouvoir
centrale ou des services décentralisés. On pouvait aussi définir l’établissement public
comme étant une personne morale de droit public assumant une mission spéciale et
disposant pour cela d’une autonomie administrative. Ce sont des services publics dotés
d’une autonomie de gestion grâce à un budget propre : Universités, hôpitaux, chambres
de commerce. Certains services publics ont une activité industrielle et commerciale, etc.

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Introduction à l’étude de droit

Généralement, on distingue entre plusieurs catégories d’établissement public. On


dénombre ainsi, les établissements publics à caractère administratifs et les établissements
publics à caractère industriel et commercial. Il y a lieu ainsi de distinguer entre les
établissements publics à caractère administratif (EPA) et les établissements publics à
caractère industriel et commercial (EPIC).

Par ailleurs, certaines personnes morales ont un caractère mixte : entreprises


nationalisées, ONCF, ce sont des sociétés anonymes où l’État est le seul ou le principal
actionnaire ; il est alors soumis aux règles de droit privé.

II : Les personnes morales de droit privé

Les personnes morales de droit privé sont classées en fonction de l’objectif


qu’elles poursuivent : partage ou absence de partage, entre leurs membres, du profit
qu’elles sont susceptibles de réaliser dans l’exercice de leur activité. Les caractéristiques
de la personne morale sont fixées par les statuts établis par les fondateurs.

A- Les groupements de personne à but non lucratif

Il s’agit d’un groupement de personnes ou de bien ou des deux à la fois qui


poursuivent des finalités sociales, culturelles, sportives ou autres, loin de toute intention
commerciale ou de recherche de gains matériel ou financier.

Cette catégorie de groupement comprend les associations, les organisations non-


gouvernementales (ONG), les syndicats professionnels et les confréries religieuses
(Zawiyats).

1. Les associations

Sont des groupements dont les membres, appelés sociétaires, « poursuivent un but
autre que le partage de bénéfices ». Le bénéfice est constitué par tout gain pécuniaire ou
matériel s’ajoutant à la fortune des associés. Il existe de nombreux types d’associations.

- Certaines ont un objet totalement désintéressé. Il en est généralement ainsi


des associations charitables, religieuses, artistiques, dont l’activité n’aboutit pas, en
principe, à la réalisation d’un profit ;
- D’autres associations poursuivent des objectifs moins désintéressés :
associations sportives, association de défense des intérêts de ses membres (associations
de locataires…).

Il n’est pas interdit à l’association de réaliser un bénéfice, notamment en


organisation des représentations (sportives, musicales, kermesses…). Ce qui est prohibé
consiste dans le partage, entre les sociétaires, des profits réalisés.

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Introduction à l’étude de droit

L’association ne peut acquérir la personnalité morale que si elle est déclarée : à


cette fin, les statuts doivent être rédigés par écrit et déposés auprès des autorités
territoriales habilitées. L’association non déclarée est licite, mais elle n’a pas de
personnalité juridique.

L’association déclarée ne peut acquérir des biens à titre gratuit, ni des immeubles
en dehors de ceux qui sont nécessaires à son fonctionnement. On dit qu’elle a la « petite
personnalité ».

Une capacité plus étendue est accordée aux associations lorsqu’elles sont
reconnues d’utilité publique ; elles peuvent alors recevoir des dont et legs, et ester en
justice pour défendre les droits de ses adhérents ou du public concernés.

2. Les syndicats professionnels


Ce sont des groupements dont l’objet essentiel est la défense des intérêts
professionnels de leurs membres.
A condition d’avoir déposé leurs statuts auprès des autorités compétentes, les
syndicats ont une personnalité morale complète et la capacité d’acquérir des biens sans
limitation.
B- Les groupements de personnes à but lucratif
Ils sont constitués par les sociétés et par les groupements d’intérêt économique.
Contrairement à la catégorie précédente, les membres de ces groupements cherchent à
tirer un avantage pécuniaire de leur participation au groupement.
1. Les sociétés

La recherche de l’efficacité, l’efficience et l’optimisation de la rentabilité autant


bien des moyens matériels que humains, à nécessité le groupement des individus dans des
structures organisationnelles diverses collaborant ensemble pour l’atteinte d’objectifs
commun. De telles structures trouvent application dans différents domaines.

- Définition de la société.

En principe, la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes (les
associés) mettent quelque chose en commun (biens, travail) en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui en résulter ainsi que les pertes éventuelles.

Par exception, la société peut être instituée par la manifestation de volonté d’une
seule personne, qui crée une société unipersonnelle à responsabilité limitée.

- Classification des sociétés.


On distingue les sociétés civiles et les sociétés commerciales. En effet la loi
distingue entre les sociétés civiles et celles commerciales en se fondant soit sur leur objet,
soit sur leur forme.

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Introduction à l’étude de droit

Ainsi sont commerciales les sociétés qui ont soit un objet (par référence aux
articles 6, 7 et suivants du code de commerce), soit une forme commerciale.

L’intérêt de la distinction entre sociétés commerciales et sociétés civiles se relève


à plusieurs niveaux et notamment.

-Seules les sociétés commerciales sont soumises lors de leur constitution aux
formalités de dépôt et de publicité.

- Seules les sociétés commerciales sont obligées de s’inscrire au registre du


commerce et de tenir des livres de commerce.

- Seules les sociétés commerciales encourent les procédures de faillite et de


liquidation judiciaire.

-Au niveau de la responsabilité, dans les sociétés commerciales les associés


encourent une responsabilité soit limitée aux apports, soit solidaire et indéfinie. Alors que
dans les sociétés civiles en principe la responsabilité est limitée sauf pour les sociétés
civiles judiciaires ou si les statuts l’édictent.

En France par contre cette tendance qui distingue entre société civile et sociétés
commerciale a disparu à plusieurs niveaux.

Ainsi la loi du 13-7-1967 a soumis les deux types de sociétés aux procédures
collectives. Dans le même sens la loi du 25-1-1985 relative au redressement et la
liquidation judiciaire des entreprises, s’applique de façon générale à toute personne
morale de droit privé.

De même la loi du 4-1978 a prévu l’immatriculation même des sociétés civiles au


registre du commerce et de sociétés.

Enfin le rapprochement entre société civile et commerciale a été accentué par la


loi du 1-3-1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des
entreprises puisque les sociétés civiles qui ont une activité économique qui dépasse
certains seuils (nombre de salariés, chiffre d’affaires, montant du bilan) sont tenues
d’avoir un commissaire aux comptes annuels selon les principes et les méthodes du code
de commerce, et même d’établir des documents prévisionnels dans certains cas.

Cependant cette classification est de nos jours dépassée par une autre, à savoir
celle qui à l’intérieur des sociétés commerciales, distingue entre les sociétés de personnes
et celles de capitaux.

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Introduction à l’étude de droit

Entre ces deux formes de société, on trouve la société à responsabilité limitée qui
emprunte à la fois certaines de ces caractéristiques aux sociétés de personnes et d’autres
aux sociétés de capitaux, tout en présentant certaines qui lui sont propres.

Enfin la tendance nouvelle en matière de distinction entre les sociétés est celle qui
oppose les sociétés qui font appel public à l’épargne et celles qui ne le font pas.

a/ les sociétés civiles ont pour objet l’exercice d’une activité civile (agricole,
immobilière, profession libérale…).
b/ les sociétés commerciales sont divisées en :

Sociétés de personnes : sociétés en nom collectif et sociétés en commandite


simple. Les associés s’associent en considération de la personne de chacun d’eux. Ils sont
commerçants et personnellement tenus (à l’exception des commanditaires) de la totalité
des dettes sociales ; Dans les sociétés de personnes, la personnalité de l’associé est très
importante. En effet, les associés doivent obligatoirement se connaître bien car leur
responsabilité est solidaire et illimitée. De même les parts sociales ne sont pas librement
transmissibles. L’exemple type est la société en non collectif.

 Sociétés de capitaux :

Les sociétés de capitaux ou sociétés par actions quant à elles ne s’intéressent ni à


la qualité, ni à la connaissance entre associés. L’essentiel c’est la réunion du capital
voulu et le respect des conditions de constitutions. L’exemple type est la société
anonyme.

Dans ces sociétés la responsabilité des associées est limitée à leurs apports et la
négociation des actions est libre en principe. Parmi ces sociétés il y’a lieu de distinguer :

 société anonyme et société en commandite par actions. A


l’exception des commandités, les associés ne sont pas commerçants, et ils ne
sont pas personnellement tenus des dettes sociales ;
 Société à responsabilité limitée. Elle emprunte ses caractères aux deux
catégories précédentes la personne des associés est prise en considération, mais ils ne
sont pas tenus des dettes sociales au- delà de leur apport.
c/ une société – la société en participation SEP – échappe à cette classification,
pour deux motifs :
- Elle n’a pas la personnalité morale,
- Elle peut être de nature civile ou commerciale, en fonction de son objet.
2. Les groupements d’intérêt économique (G.I.E)
Les groupements d’intérêt économique ont pour objet de « faciliter ou développer
l’activité économique de leurs membres, d’améliorer ou accroitre les résultats de cette
activité ».

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54
Introduction à l’étude de droit

L’activité du groupement n’est donc que le prolongement de celle de ses


membres. Le profit résultant de cette activité est réalisé directement dans le patrimoine
des participants.

Le groupement d’intérêt économique est groupement de personnes : ses membres


sont toujours responsables indéfiniment et solidairement des dettes du groupement. Le
G.I.E, peut être civil ou commercial, en fonction de la nature de l’activité qu’il exerce.
La réalisation d’une économie peut donc être poursuivie par G.I.E. ou par une société.

Classification des personnes morales (tableau récapitulatif)

PERSONNES MORALES DE DROIT PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE


PUBLIC
1. État - Au but lucratif :
2. Collectivités locales
3. Établissements publics. . Sociétés civiles.

. Universités. .Sociétés commerciales : de personnes, de


capitaux, S.A.R.L.
. chambres de commerce
. Groupements d’intérêt économique.
. hôpitaux.
- Au but non lucratif :
. Services publics administratifs
. Associations déclarées, reconnues d’utilité
. Services publics industriels et commerciaux, public.
entreprises nationalisées.
. Syndicats professionnels.

. Confréries religieuses.

Section 2 : Identification et objet des droits subjectifs

Les droits subjectifs méritent d’être identifiés suit à la détermination de leurs


sources et de leurs spécificités vis-à-vis des notions avoisinantes telle les libertés et
l’action en justice.

Sous-section 1 : Sources et spécificité des droits subjectifs

Défini comme étant la prérogative conférée à une personne par le droit objectif, le
droit subjectif trouve ses sources dans des actes et des faits qui leur procure une
spécificité à part.

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Introduction à l’étude de droit

Paragraphe 1 : Sources des droits subjectifs

Comment naissent ces droits ? La volonté de l'homme ne crée le droit que si elle
est conforme à la loi et celle-ci, c'est à dire, la loi, ne crée de droit au profit de l'individu
qu'en partant d'un fait de l'homme. Il y a lieu d'opérer une dissociation entre l'acte
juridique (l'expression d'une volonté individuelle) et le fait juridique.

Il y’a généralement, deux sources directes des droits subjectifs à savoir : les actes
juridiques et les faits juridiques.

I – Les Actes Juridiques

Bien qu'il existe différentes sortes d'actes juridiques, ceux-ci ont en commun
qu'ils doivent remplir certaines conditions afin de produire des effets juridiques.

L'acte juridique est une manifestation de la volonté visant à modifier la condition


juridique d'une personne et destiné à produire un effet de droit, à créer en particulier un
droit subjectif. Cette manifestation de volonté est destinée à produire des effets de droit.
Cet acte peut revêtir diverses formes :

- L'acte unilatéral/ L'acte bilatéral ou multilatéral :

L'acte juridique unilatéral est l’expression de la volonté d'une seule personne.


L’exemple caractéristique est celui du testament par lequel une personne dispose, pour la
période qui suivra son décès, d’une partie de ses biens.

L'acte juridique bilatéral ou multilatéral repose sur le nombre de parties à l'acte. La


distinction repose sur l'unité ou la pluralité d'intérêts. On parle également de contrat, ou
de convention. L’article 19 di D.O.C. dispose que « La convention n’est parfaite que par
l’accord des parties sur les éléments essentiels de l’obligation, ainsi que sur toutes les
autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles ».

- L'acte onéreux/L'acte à titre gratuit

L'acte onéreux ou à titre onéreux et celui dans lequel chaque partie retire un
avantage de l’opération réalisée (on s’appauvrie en échange d'une contrepartie, d'intérêt
personnel). Les parties reçoivent des prestations réciproques jugées de valeur équivalente.

L'acte à titre gratuit est une libéralité inspirée par une idée de bienfaisance qui
n'engendre pour celui qui effectue la libéralité aucune contrepartie de nature pécuniaire
(on s’appauvrie sans contrepartie, intention libérale, exemple : donation, legs, remise de
dette à titre gracieux). Les actes à titre gratuit sont des actes désintéressés qui se
proposent de rendre service à autrui.

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Introduction à l’étude de droit

- Les actes à cause de mort :

Ils présentent un caractère exceptionnel. Ils ne sont appelés à produire effet qu’après
le décès de l’une des parties. À la différence de la donation le testament n’entraîne
transfert des biens légués qu’après la mort de l’auteur de ce testament.

- L'acte de disposition/L'acte d'administration /L'acte de conservation

Les actes de disposition comportent la transmission de droit pouvant avoir pour


effet de diminuer la valeur du patrimoine. Ils engagent le capitale à l’avenir à la suite de
l’aliénation d’un bien ou de l’hypothèque consciente sur le bien.

Les actes d’administration : se bornent à mettre en valeur les éléments d’un


patrimoine, en réalisant les opérations de gestion courante.

Les actes conservatoires : se proposent uniquement de maintenir les droits dan


leur état actuel. C’est ce qui se produit souvent quand la mise en œuvre de ces droits est
subordonnée à l’origine d’un procès.

II- Les faits juridiques

Comme les actes juridiques, les faits juridiques peuvent être à l’origine de droits
subjectifs.

Si l'acte juridique est déterminé par un agissement volontaire destiné à produire


des effets de droit, le fait juridique peut se réduire à un événement purement matériel, qui
échappe à la volonté de l‘homme et qui est-susceptible en particulier de créer ou
d'aménager un droit subjectif.

C'est le cas de la naissance qui est un fait juridique, générateur de nombreux


droits subjectifs. Il en va de même du décès qui provoque 1'ouverture de la succession et
la transmission aux héritiers des biens du défunt.

Dans cette première catégorie, on peut ranger également d‘autres circonstances


indépendantes de la volonté de l'homme: Inondations, tremblement de terre...

Pareilles calamités entrainent des incidences sur les obligations et la


responsabilité des particuliers.

Parfois, le fait juridique peut être marqué par une certaine volonté qui provoque
des effets de droit, mais il reste que ces effets n’ont pas été directement recherchés.

C'est ce que l'on peut constater dans le cadre de la responsabilité civile. Aux
termes de l'article 77 du D.O.C.," tout fait quelconque de l'homme qui, sans l’autorité de

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Introduction à l’étude de droit

la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige


son auteur à réparer ledit dommage, lorsqu'il est établi que ce fait en est la cause directe".

L‘article 85 ajoute: « on est responsable non seulement du dommage que l'on


cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont
on doit répondre ». de plus l’article 88 précise que « chacun doit répondre du dommage
causé par les choses qu’il a sous sa garde… ». C’est ce qu’on appel le délit civil qui
engage la responsabilité civile de son auteur et fait naître un droit subjectif : le droit à la
réparation. L’élément intentionnel demeure déterminant quant à la distinction entre le
délit et le quasi-délit.

Une autre catégorie de faits juridique peut faire naître des droits subjectifs : c’est
les quasi-contrats. Il y’a lieux de citer tout d’abord l’enrichissement sans cause. L’article
66 du D.O.C. fait obligation à celui qui s’est indûment enrichi en dépens d’autrui, de
restituer la chose ou la valeur qui fait l’objet de cet enrichissement injuste.

De cette hypothèse, on peut rapprocher ce qu’on appelle : la répétition de l’indu.


Aux termes de l’article 68 « celui qui, se croyant débiteur, par une erreur de droit ou de
fait, a payé ce qu’il ne devait pas, a le droit de répétition contre celui auquel il a payé ».

On peut aussi évoquer la gestion d’affaires où des rapports de droit, des droits
subjectifs sont engendrés par une gestion des affaires d’autrui, qui se réalise en l’absence
de tout mandat ou autorisation du maître de l’affaire (article 943 DOC).

Paragraphe 2 : La spécificité des droits subjectifs

Il y’a lieu d’étudier la spécificité des droits subjectifs par rapport aux autres
notions avoisinantes telle la liberté les droits sociaux et l’action en justice.

I. Droits subjectifs et la liberté

La liberté, c’est la création d’un espace de souveraineté relativement à un


comportement. C’est la possibilité d’adopter un comportement sans être empêché et par
conséquent, c’est la possibilité pour le sujet de s’opposer juridiquement aux obstacles qui
peuvent être mis à un comportement.

La liberté est un pouvoir reconnu à un individu (liberté individuelle)


d’entreprendre une certaine activité sans que l’État puisse l’interdire absolument et toute
liberté individuelle (= publique) se comprend par rapport à un objet déterminé (la liberté
politique, la liberté d’expression, la liberté d’entreprendre, etc).

C’est un pouvoir d’initiative dont dispose l’individu, pouvoir ouvert moteur


d’innovations et du progrès.

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Introduction à l’étude de droit

Le seul contenu de la liberté est un contenu négatif. Elle donne le pouvoir de


s’opposer. C’est la possibilité « d’interdire d’interdire ».

Le droit subjectif a un contenu, la plupart du temps, positif. Ce qu’on peut faire


est défini dans le contenue du droit. Dans la liberté, on définit que ce qu’on ne peut pas
interdire.

II. Droits subjectifs et action en justice

Est-ce que l’action en justice est un droit subjectif ? D’abord un droit subjectif
comporte/emporte une action en justice qui est la possibilité de saisir une juridiction pour
obtenir le respect effectif d’une prérogative. Il faut qu’il y ait intérêt à agir. Un droit sans
action est amputé de l’essentiel de sa juridicité.

La tendance est à dire que l’action en justice n’est pas un droit subjectif. L’action
en justice a une nature différente, elle est la dimension processuelle d’un droit. C’est le
caractère fondamental de faire valoir ses intérêts en justice, du droit d’ester en justice,
c’est une possibilité d’éliminer des obstacles. Du coup, ces relations entre droits
subjectifs et action se retrouvent lorsqu’on parle de la prescription.

III. Les droits subjectifs et les droits dits sociaux

Le Droit social, c’est un intérêt dont la réalisation appelle l’action très active de la
société en la puissance de la personne publique.

Exemple : le droit à la santé, à un environnement sain, à la culture, à l’éducation,


au travail, à la vie, au logement opposable.

Ils illustrent un modèle de l’action de la puissance publique au nom de l’intérêt


individuel

Certains droits sont des droits subjectifs comme le droit à l’image, à la vie privée.

Aujourd’hui l’action publique a de plus en plus besoin de mettre en avant la


satisfaction individuelle. On présenté sous forme individualiste les intérêts globaux.

La doctrine s’obstine souvent à la classification des droits sociaux parmi les


droits subjectifs. La doctrine de droit privé, en particulier, a tendance à penser le droit en
catégories. La visibilité des droits sociaux dépend donc, en partie, de leur aptitude à
constituer une catégorie juridique propre.

Or construire cette catégorie est malaisé : d’abord, parce que le critère de


distinction de ces droits et d’autres – d’autres droits de l’homme – n’est pas évident à

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Introduction à l’étude de droit

déterminer ; surtout, parce que ce critère serait probablement extra-juridique (quelle


finalité ces droits servent-ils ?).

D’autres obstacles surgiraient sur la route de l’érection de ces droits en catégorie:


ils se caractérisent par leur objet ; ils appellent des régimes juridiques divers.

Section 2 : Classification des droits subjectifs

La classification de base est certainement celle qui distingue les droits


patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux.

A leur tour, les droits patrimoniaux font l’objet d’une distinction fondamentale,
celle des droits réels et des droits personnels.

Paragraphe 1 : Les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux

Cette distinction est une tradition doctrinale consacrée. Il est vrai qu’il y a des
objets de droit subjectif qui échappe à la sphère patrimoniale. Si nous prenons l’exemple
du corps humain, il n’est pas un patrimoine. Toutefois, il est à préciser que l’extra-
patrimonialité, (ou la patrimonialité), est un critère plutôt qu’un caractère.

I- Les droits patrimoniaux

Ce sont des droits qui ont une valeur pécuniaire qui peuvent être évalués en argent. C’est
le cas du droit de propriété et du droit de créance.

En droit, la notion de patrimoine équivaut à l’ensemble des biens et d’obligations


qui forment une universalité de droit dans laquelle actif et passif peuvent être dissociés.
On dit que les droits patrimoniaux sont dans « le commerce juridique ». Expression qui
laisse entendre, dans un sens large, qu’il s’agit de droits pouvant faire l’objet de toute
transaction civile ou commerciale : vente, échange, hypothèque, saisie, emprunt, etc. Ils
ont une valeur pécuniaire c'est à dire qu'ils sont évaluables en argent. Ils entrent dans le
patrimoine des sujets de droit. Ils constituent des biens

II- Les droits extrapatrimoniaux

Contrairement aux droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux, n'ont pas de


valeur pécuniaire, ne font pas partie du patrimoine et ne sont pas des biens. Ils sont en
principe incessibles, et ne se transmettent pas aux héritiers (mis à part quelques
exceptions). Ils sont également intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles. On les
divise en deux catégories : droits familiaux et droits de la personnalité.

Sous cette rubrique on peut ranger aussi bien les droits civils et politiques du
citoyen : participation aux élections, liberté de circuler, liberté d’association…, que ses

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Introduction à l’étude de droit

droits familiaux : Le droit au mariage, le droit au divorce, le droit de la filiation, le droit


d'adoption…

Parmi les droits de la personnalité, on peut citer : le droit à l’honneur, le droit à la


vie, le droit à la liberté et à la sûreté, le droit au nom, le droit de la nationalité, le droit à la
justice, le droit au respect de la vie privée, etc.

Paragraphe 2 : Les droits réels et les droits personnels.

C'est une subdivision des droits patrimoniaux qui se repartissent en droits réels et
en droits personnels ou droits de créance.

Il s’agit pour nous d’examine successivement ces deux grandes catégories de


droits patrimoniaux : droits réels (I), droits personnels (II), pour nous interroger par la
suite sur la portée de cette distinction (III).

I. Les droits réels

Le droit réel se définit comme un droit qui porte sur une chose et qui confère à
son titulaire un certain nombre de prérogatives.

Le droit réel est celui qui donne à la personne un pouvoir direct et immédiat sur
une chose (bien meuble ou immeuble), pouvoir qui s’exerce sans l’entremise d’un autre
individu. Le propriétaire d’une maison l’habite ou la loue, l’usufruitier d’un immeuble en
perçoit les fruits sans avoir à s’adresser à une personne quelconque. Le droit réel
comporte seulement deux éléments : la personne, sujet actif du droit et la chose - objet du
droit ; c’est un droit direct sur la chose.

Ainsi, le propriétaire est admis d’exercer un certain nombre de pouvoirs sur la


chose: il peut l'utiliser pour ses propres besoins, la donner en location, l’aliénée, la
transformer ou même la détruire.

C'est un droit absolu, opposable à tous - le titulaire d'un droit réel est habilité à
agir en justice contre toute personne qui s’avise de troubler l’exercice de ses prérogatives.
De ce caractère absolu découle deux importantes conséquences:

- le droit de suite : Cela veut dire que le titulaire d‘un droit réel est en mesure de
revendiquer le bien entre les mains de quiconque, même dans l’hypothèse ou la chose
aura été volée ou cédée à une autre personne.

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Introduction à l’étude de droit

- le droit de préférence : La personne qui peut se prévaloir d‘un droit réel, (ex une
hypothèque), est préférée à celui qui invoquent de simples droits personnels, notamment
les créanciers ordinaires qu'on appelle: les créanciers chirographaires.

Dans pareil cas, le créancier hypothécaire est en mesure de saisir l’immeuble


hypothèque et de se payer sur le produit de la vente par préférence au créancier ordinaire.

A la différence des droits personnels, les droits réels, en raison des pouvoirs
exorbitants qu'ils confèrent aux particuliers, sont énumérés de façon limitative par le
législateur. On distingue à cet égard : les droits réels principaux, et les droits réels
accessoires.

1. Les droits réels principaux

Ils sont consacrés par l’article 8 du Dahir du 2 juin 1915 fixant la législation
applicable aux immeubles immatriculés.

Il s'agit : du droit do propriété, d'usufruit, des Habous, des droits d'usage et


d'habitation, de l’emphytéose, du droit de superficie, du droit de servitude.

a) Le droit de propriété

Garanti par la Constitution, le droit de propriété est défini par l'article 9 du Dahir
précité de 1915 comme étant "le droit de jouir et de disposer d'un immeuble par nature ou
par destination de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage
prohibé par les lois ou par les règlements. La formule résume les larges prérogatives
reconnues au propriétaire: usage, jouissance et disposition.

b) L’usufruit

C'est un droit réel de jouissance sur un immeuble dont la propriété à autrui. C’est
le droit d’user et de jouir de la chose dont un autre, appelé nu-propriétaire a la propriété.

A 1a différence du droit de propriété qui est perpétuel et se transmet aux héritiers,


l'usufruit à un caractère viager : il s‘éteint nécessairement à la mort de l‘usufruitier.

c) Les Habous

Les Habous, sont les biens immobilisés par le fondateur musulman el dont la
jouissance profits aux bénéficiaires qu'il désigne. Dans le 74 du Dahir de 1915 évoque les
deux catégories de Habous que nous connaissons :

- les Habous publics gérés par l’administration générale des Habous ;

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Introduction à l’étude de droit

- et les Habous de Zaouïa et privés soumis au contrôle de cette même


administration.

d) Les droits d‘usage et d‘habitation

Ces sortes d'usufruit permettent à leurs titulaires de bénéficier de quelques


prérogatives, mais qui sont assez limitées :

- Ainsi, celui qui a l’usage des fruits d'un fonds ne peut prétendre qu‘aux fruits qui
correspondent à ses propres besoins et à ceux de sa famille.

- De même, le droit d’habitation se restreint à ce qui est nécessaire pour


l’habitation de son titulaire st de sa fami1le.

e) L’emphytéose

Aux termes de l’article 87 du Dahir de 1915 (19 rejeb 1333) fixant la législation
applicable aux immeubles immatriculés, « le bail emphytéotique des biens immeubles
confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ».

Le même texte fixe 1a durée de ce bail : Il doit être consenti pour plus de 18
années et ne peut dépasser 99 ans.

Si le contrat de location ordinaire apparait comma un droit personnel, le bail


emphytéotique compte parmi les droits réels principaux, avec les garanties qui s'y
attachent : le droit de suite et le droit de préférence. De la sorte, le preneur pourra réaliser
des investissements conséquents pour défricher une terre on pour construire un édifice...

f- le droit de superficie

Le droit de superficie, appelé droit distinct et permanent par les juristes, permet de
louer un terrain sur une longue période notamment pour y construire une usine pour les
uns ou un chalet pour les autres. Cette forme juridique de mise à disposition du sol
permet de construire, avec l'aide de crédit hypothécaire, sans devoir acheter le terrain. À
l'échéance du contrat, la construction deviendra la propriété du bailleur.

Aux termes de l’article 97 du dahir de 1915, Le droit de superficie est un droit réel
immobilier qui consiste dans le fait de posséder des bâtiments, ouvrages ou plantations
sur un fonds appartenant à autrui. Celui qui a le droit de superficie peut toujours l'aliéner
et l'hypothéquer. Il peut grever de servitudes les biens qui font l'objet de son droit, mais
dans la limite qui lui appartient pour l'exercice de ce droit.

g) le droit de servitude

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Introduction à l’étude de droit

Une servitude est une charge imposée sur un immeuble pour l'usage et l'utilité
d'un immeuble appartenant à un autre propriétaire. Elle dérive ou de la situation naturelle
des lieux, ou des obligations imposées par la loi, ou des conventions entre les
propriétaires.

Comme exemple de droits de servitude le dahir de 1915 précise que tout propriétaire a le
droit d'user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur un fonds. Si l'usage de ces
eaux ou la direction qui leur est donnée aggrave la servitude naturelle d'écoulement
établie par l'article ci-dessus, une indemnité est due au propriétaire du fonds inférieur

2. Les droits réels accessoires

Ce sont des droits dits « réels » car ils portent sur une chose et « accessoires » car
ils sont adjoints à un droit de créance pour le renforcer. Ces droits sont aussi appelés
sûretés réelles, en opposition avec les sûretés personnelles, la dette étant alors garantie
par une caution qui ne sont pas des droits réels mais des droits de créance.

Les droits réels accessoires consistent dans l’affectation au paiement d’une dette
d’un ou de plusieurs biens, appartenant en général au débiteur et peuvent porter sur des
immeubles ou sur des meubles.

Sur les immeubles : il s’agit de l’hypothèque portant sur un ou plusieurs


immeubles déterminés du débiteur. Le propriétaire reste en possession de l’immeuble et
peut l’aliéner, mais le créancier non payé de sa dette, a le droit de faire saisir et vendre
l’immeuble grevé en quelque main qu’il se trouve et de se faire payer par préférence sur
le prix.

Sur les meubles : il s’agit du gage, contrat par lequel le débiteur se dessaisit au
profit du créancier d’un bien meuble pour l’affecter au paiement de sa dette.

Les créanciers ordinaires, non munis de droits réels accessoires, sont appelés
créanciers chirographaires, par opposition aux créanciers gagistes, privilégiés ou
hypothécaires. Nous voyons donc que droits réels et droits personnels ne confèrent pas
les mêmes prérogatives à leur titulaire, aussi allons nous définir dans une seconde partie
les forces et faiblesses de ces deux droits.

II. Les droits personnels

Les droits personnels qui résultent d’un accord de volonté entre personnes sont
en nombre illimité, sous réserve de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs, les
contractants peuvent, grâce au principe de la liberté des conventions, faire varier à l’infini
leurs rapports juridiques, créer des rapports non prévus par la loi. Il est donc impossible
d’énumérer les droits personnels, mais on peut toutefois les classer en trois grandes
catégories :

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Introduction à l’étude de droit

Les obligations de donner, par lesquelles le débiteur s’engage à transférer au


créancier un droit réel, notamment la propriété sur une chose lui appartenant.

Les obligations de faire, par lesquelles le débiteur s’engage à un fait positif.

Les obligations de ne pas faire, par lesquelles le débiteur s’engage à une


abstention.

III . L’opposabilité des droits réels et personnels

Le droit réel s’exerçant directement sur la chose, est absolu, en ce sens qu’il peut
être opposé par son titulaire à toutes autres personnes « erga omnes », mais il ne peut
l’être que sous une forme négative. Les tiers doivent respecter ce droit qui ne peut être
méconnu par autrui, mais le titulaire ne peut exiger d’eux aucun acte positif.

Quant au droit personnel, il n’est opposable qu’aux parties contractantes c’est à


dire qu’il n’établit de rapports qu’entre le créancier et le débiteur, c’est seulement de ce
dernier que le créancier peut exiger la prestation, objet du droit. Le droit personnel est dit
relatif.

La différence entre l’absolutisme du droit réel d’où découle son opposabilité


« erga omnes » et la relativité du droit personnel doit toutefois être nuancée. Certes, le
droit personnel n’oblige pas les tiers mais il existe à leur égard et comme tout droit
subjectif, il doit être respecté par tous. D’autre part, le droit réel ne peut être opposable
que si l’acte constitutif ou translatif du droit a été publié, surtout en matière immobilière

Paragraphe 3 : distinction des biens et des choses

Plusieurs classifications ont été apportées aux droits subjectifs selon leur mobilité
leurs corporalité ou leur destination. Mais généralement on distingue les biens des choses.

I- Classification des biens

La répartition des biens peut être faite selon un double critère : quels sont
corporels ou incorporels, ou quels sont meubles ou immeubles

a. Les biens corporels et les biens incorporels

Dans le langage courant, un bien désigne une chose quelconque, c’est-à-dire


un objet matériel. Dans le langage juridique, le bien signifie non seulement objet
matériel, mais aussi un droit ayant une valeur pécuniaire.

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Introduction à l’étude de droit

Les biens corporels sont des objets matériels qui servent à l’usage de l’homme et
ont pour lui une valeur appréciable en argent : voiture, machine, maison, par exemple.
Mais toute chose du langage courant n’est pas un bien : les choses communes, telles l’air,
l’eau de la mer, la lumière du soleil, ne sont pas des biens, car elles ne peuvent appartenir
à personne en particulier.

Les biens incorporels sont abstraits, ce sont les droits représentant eux-mêmes une
valeur pécuniaire car ils permettent d’utiliser des choses ou d’obtenir certains avantages
sur d’autres personnes.

Ce sont essentiellement les droits réels accessoires, les droits personnels et les
droits intellectuels.

b. Des biens meubles et des biens immeubles

Diverses classifications sont faites en fonction de la nature ou des caractéristiques


des biens.

La distinction essentielle est la classification des biens en fonction de leur objet


c’est-à-dire celle faite entre les biens meubles et les biens immeubles.

1. Les biens immeubles

Il y’a trois catégories d’immeubles « les biens sont immeubles ou par leur
nature ou par leur destination ou par l’objet auquel ils s’appliquent ».

- Les immeubles par nature

Par application du critère de fixité ou d’adhérence à la terre, les immeubles par


nature sont les choses qui en raison de leur nature ne peuvent ni se déplacer, ni être
déplacées. Il s’agit du sol (les rédacteurs du Code civil parlent de « fonds de terre » ou de
« fonds » et englobent le sol et le sous-sol) et de tout ce qui y adhère, végétaux, arbres,
récoltes, fruits pendant aux arbres) et édifices. Les accessoires de la construction sont
aussi des immeubles par nature s’ils lui sont indissociablement liés et ne peuvent être
enlevés sans porter atteinte à son intégrité.

- Les immeubles par destination

On admit que les immeubles exercent une sorte d’attraction et peuvent conférer
leur qualité à des choses mobiles parce que ces choses leur sont destinées. Les immeubles
par destination sont alors des choses mobilières que la loi considère fictivement comme
des immeubles à raison des liens qui les unissent à un immeuble par nature dont ils
constituent l’accessoire. Ils suivront alors le même régime juridique (notamment en cas
de vente ou de saisie) que l’immeuble auquel ils sont rattachés.

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66
Introduction à l’étude de droit

Par application du principe selon lequel « l’accessoire suit le principal », ils sont
inclus dans la vente immobilière, dans la saisie immobilière et dans l’affectation
hypothécaire.

- Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent

Ce sont des biens incorporels, c’est-à-dire des droits portant sur des immeubles.
On cite « l’usufruit des choses immobilières, les servitudes et les actions qui tendent à
revendiquer un immeuble ».

En réalité, il faut inclure dans cette catégorie tous les droits réels portant sur des
immeubles (à l’exclusion du droit de propriété qui se confond avec son objet et est alors
considéré comme meuble ou immeuble).

Il peut s’agir de droits réels principaux (usufruit, servitude mais aussi


emphytéose) ou accessoires, établis sur un immeuble pour garantir une créance
(hypothèque, privilège…).

2. Les biens meubles

Ils sont définis par leur mobilité. Généralement les biens meubles sont des biens
corporels mais ils peuvent être incorporels. On distingue deux catégories : les meubles
par nature et les meubles par détermination de la loi.

- Les meubles par nature

Cette première catégorie comprend toutes les choses qui peuvent se déplacer d’un
lieu à un autre, d’elles-mêmes (animaux) ou « par l’effet d’une force étrangère » (choses
inanimées).

Précisons que les aéronefs, les navires et les automobiles, étant des meubles
immatriculés, sont régis par des règles spéciales proches de celles en matière
immobilière, qui en font une catégorie intermédiaire entre les meubles et les immeubles.

- Les meubles par détermination de la loi

Ce sont tous les droits et actions qui n’ont pas pour objet un immeuble : les droits
réels portant sur un meuble (gage par exemple ou usufruit) et toutes les obligations ayant
pour objet des sommes exigibles, c’est-à-dire tous les droits de créance et plus
spécifiquement les parts et titres sociaux, valeurs en bourse et actions des sociétés.

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Introduction à l’étude de droit

Sont aussi meubles tous les biens incorporels qui n’ont pas été rattachés à la
catégorie des immeubles : les droits intellectuels (c’est-à-dire les droits d’auteur ou les
droits de propriété industrielle), les droits de clientèle, les offices ministériels, les fonds
de commerce, ainsi que toutes les actions en justice portant sur un bien meuble.

II- Classification des choses

Hormis les classifications précédentes entre choses mobilières et immobilières,


choses corporelles et choses incorporelles, on trouve d’autres classifications.

Nous retiendrons deux vieilles classifications, qui remontent à l’époque romaine


et qui sont mises en application par le droit marocain. C’est ainsi que nous
différencierons les choses selon si elles sont consomptibles ou pas et selon si elles sont
fongibles ou non.

a. Choses fongibles et choses non fongibles

Une chose est fongible quand elle n’a pas d’individualité propre, quand elle est
définie par son « genre », compris comme une espèce déterminée à l’intérieur de laquelle
les choses sont interchangeables. Par opposition les choses non-fongibles ou « corps
certains » ont une identité, une individualité propre et on ne peut les remplacer par une
autre.

Cette distinction est fluctuante dans la mesure où elle correspond à une distinction
entre choses abondantes et choses rares. Ainsi la raréfaction d’une chose de genre peut la
transformer en corps certain (par exemple des objets anciens fongibles, comme des jouets
ou des voitures, peuvent devenir des pièces de collection, non-fongibles).

L’intérêt de la distinction se rencontre dans deux hypothèses :

– en cas de restitution : le débiteur d’un corps certain doit le restituer en nature alors que
le débiteur d’une chose fongible peut se libérer en remettant au créancier une chose
équivalente en nature et en quantité. Cette interchangeabilité des choses fongibles a pour
conséquence que « la chose de genre ne périt pas » : le débiteur peut toujours en trouver
une autre identique qui s’y substitue ;

– en cas de vente : par dérogation à la règle du transfert de propriété par le seul effet des
consentements en présence de choses fongibles, ce transfert n’a lieu que lors de leur
individualisation. Il faut que les choses fongibles soient « pesées, comptées ou mesurées
». L’enjeu de la qualification est important car elle détermine la partie sur laquelle pèse
les risques de la perte de la chose : tant que les biens fongibles ne sont pas individualisés,
les risques pèsent non pas sur l’acheteur mais sur le vendeur.

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Introduction à l’étude de droit

En général une chose consomptible est également fongible (monnaie, aliments…) et une
chose non-consomptible est aussi non-fongible. Toutefois, cela n’est pas systématique.

b. Choses consomptibles et choses non consomptibles

Les choses consomptibles sont celles qui se consomment et se détruisent par l’usage que
l’on en fait (denrées alimentaires, combustible, argent…) ; par opposition aux choses
non-consomptibles dont on peut user sans les détruire (voiture, maison, vêtements…) et
ce, même si elles sont exposées à une certaine usure. Les choses consomptibles ne
peuvent pas faire l’objet de certains contrats, ceux qui impliquent une restitution en
nature de la chose, comme le prêt à usage puisque l’usage se confond avec la destruction.
Quand le droit d’user porte sur une chose consomptible, la restitution se fait alors par
équivalent (même espèce et même quantité).

Pour la même raison, les choses consomptibles ne sont pas susceptibles d’usufruit.
L’usufruitier a en effet l’obligation de restituer la chose à la fin de l’usufruit, ce qui est
impossible s’il l’a détruite par son usage. Lorsqu’une chose consomptible est soumise à
usufruit on est seulement en présence d’un quasi-usufruit dans lequel l’usufruitier ne
rendra pas la chose d’origine mais une chose identique ou une somme d’argent
représentative de sa valeur.

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Introduction à l’étude de droit

TABLE DES MATIERES Page

AVANT PROPOS
INTRODUCTION
1ère partie : LE DROIT OBJECTIF
Chapitre premier : La règle de droit
Section 1 : les caractères de la règle de droit
I. - La règle de droit est obligatoire
II. - La règle de droit est générale
III. - La règle de droit est permanente
IV. - La règle de droit a une finalité sociale
Section 2 : La règle de droit opposée aux autres règles de conduite sociale.
I- Droit et Religion
II- Droit et Morale
III- Droit et Équité
Chapitre II : Les matières de droit
I. - L'opposition du droit public au droit privé
A - Le droit privé
1) Le droit civil
2) Le droit commercial
B - Le droit public
C - Les droits mixtes
II.-L'opposition du droit interne au droit international
A - Le droit international privé
B - Le droit international public
Chapitre III : Les sources du droit
Section I : Les sources directes de la règle de droit
§ 1 : La loi
I. - Notion de Loi

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Introduction à l’étude de droit

A - Distinction de la loi et du règlement


1. Distinction quant à leur origine
2. Distinction quant à leur domaine
B - Autres textes spéciaux
II. - Force obligatoire de la loi
A - Naissance et mort de la loi
1. - L'entrée en vigueur de la loi
a. Conditions de l'entrée en vigueur
b. Date de l'entrée en vigueur
2. - L'abrogation de la loi
B - Force variable de la loi
§ 2 : Lacoutume
I. - Notion de la coutume
II. - Fonction de la coutume
Section II : Les sources d'interprétation du droit
§ 1 : La jurisprudence
I. - Les méthodes d’interprétation
A - La méthode exégétique
B - Les méthodes modernes
C- Les procédés techniques d’interprétation
II. - Le produit de l’interprétation du droit
A - L’interdiction de créer le droit
B - L’obligation d’appliquer la loi
C - Le juge, législateur supplétif ?
§ 2 : La doctrine
I. - Les modes d’expression de la doctrine
II. - Les fonctions de la doctrine
Section 3 : Domaine d’application de la règle de droit.
I : L'application de la loi dans l’espace

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Introduction à l’étude de droit

II : L'application de la loi dans le temps


§ 1 : La non-rétroactivité des lois
I. -Le principe de non-rétroactivité
II. - Les limites au principe de non-rétroactivité
A - Les lois expressément rétroactives
B - Les lois interprétatives
C - Les lois pénales plus douces
§ 2 : L’effet immédiat de la loi nouvelle
I. Le principe de l’effet immédiat
II. Le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle
2ème partie : Les Droits subjectifs.
Section 1 : les sujets des droits subjectifs
Sous-section 1 : Les personnes physiques
Paragraphe 1 : Existence de la personne physique
I : Naissance de la personnalité
II : La fin de la personnalité
Paragraphe 2 : Individualisation de la personne physique.
I : Le nom
II : Le domicile
III : L’état civil
IV : La nationalité
Paragraphe 3 : Le patrimoine, principal attribut de la personnalité.
I : La théorie classique du patrimoine.
II : Le patrimoine d’affectation
Sous-section 2 : Les personnes morales
Paragraphe 1 : Classification des personnes morales
I : Les personnes morales de droit public.
II : Les personnes morales de droit privé
A- Les groupements de personne à but non lucratif

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Introduction à l’étude de droit

A- Les groupements de personnes à but lucratif


Section 2 : Identification et objet des droits subjectifs
Sous-section 1 : Sources et spécificité des droits subjectifs
Paragraphe 1 : Sources des droits subjectifs :
I – Les Actes Juridiques
II- Les faits juridiques
Paragraphe 2 : La spécificité des droits subjectifs
I. Droits subjectifs et la liberté
II. Droits subjectifs et action en justice
III. Les droits subjectifs et les droits dits sociaux
Section 2 : Classification des droits subjectifs
Paragraphe1:Les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux
I- Les droits patrimoniaux
II- Les droits extrapatrimoniaux
Paragraphe 2 : Les droits réels et les droits personnels.
I. Les droits réels
II. Les droits personnels
III . L’opposabilité des droits réels et personnels
Paragraphe 3 : distinction des biens et des choses
I- Classification des biens
a. Les biens corporels et les biens incorporels
b. Des biens meubles et des biens immeubles
II- Classification des choses
a. Choses fongibles et choses non fongibles
b. Choses consomptibles et choses non consomptibles
Table des matières

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