Introduction au droit civil

Le droit civil est la matrice de toutes disciplines du droit public. Il

commence avec l’ère romaine. C’est un droit d’une actualité
permanente qui a été pensé par un peuple de commerçant. Bien
qu’il soit ancien il est adapté aux échanges économiques. Il se
divise en 2 branches :

- Le droit des obligations contractuelles (ex : conclure un bail,

abonnement téléphonique…)

- Le droit des obligations délictuelles ou quasi délictuelles :

art. 1382 du Code Civil, réparation des dommages et intérêts
(ex : piétons qui aura une créance envers l’automobiliste qui
l’a renversé).

1) La notion d’obligation

Mot poly sémite : tout devoir auquel se trouve soumise une

personne en vertu des règles qui peuvent être de différentes
natures.

L’obligation peut être morale, religieuse (ex : règles de convenance).

Pour un juriste il y a obligation que s’il y a une règle et que des

sanctions sont prévues. (ex : code de la route).

En droit civil, l’obligation est un lien et un bien. Un lien d’ordre

patrimonial qui unit 2 personnes entre elles= droit subjectif, une
personne doit quelquechose à l’autre (OB LIGATIO = sous dépendance de).

Celui qui doit l’obligation est le débiteur, il a une dette. Celui à qui on la
doit est le créancier qui a une créance.

La créance est un bien. La caractéristique d’un bien est qu’il est

transmissible, donc une créance peut se céder.

2) La classification des obligations

2 sources dans les obligations : la loi ou la volonté. Distinction donc

entre les actes juridiques et les faits. Les faits vont avoir des
conséquences juridiques. (ex : accident).

L’autre source est le consentement, le contrat. (ex : le bail). Ex : la

situation du locataire est un acte volontaire.
ART. 1101 du Code Civil : « obligation de donner, de faire ou ne pas
faire ».

Obligation de donner : c’est l’obligation de transférer la propriété. Le

transfert de propriété dans le contrat de vente est transféré le jour de
l’obligation du contrat.

Obligation de délivrance : obligation de transférer la détention de la

chose.

Donation : contrat unilatéral par lequel une personne s’engage à

transférer un bien sans contrepartie à une personne.

Obligation de faire : accomplir une prestation au profit d’autrui.

Obligation de ne pas faire : s’abstenir de quelquechose qu’on a le droit

de faire mais que l’on s’engage à ne pas faire. Ex : un commerçant
populaire revend son affaire, théoriquement il a le droit d’ouvrir une
nouvelle affaire du même genre en face, c’est la libre concurrence.
Pour éviter cela, le vendeur insère une clause dans laquelle il s’engage à
ne pas ouvrir un autre commerce dans une période donnée et un
périmètre donnée.

c) d’après leur intensité

La plupart des obligations sont des obligations civiles. Le juge va rendre

un jugement exécutoire. Si le débiteur ne s’exécute pas, les huissiers
interviennent.

Ex : lien qui découle parent enfant. Obligation alimentaire des parents,

aide des enfants aux parents si ceux-ci sont dans le besoin.

Ex : lien frère et sœur. Pas d’obligation alimentaire entre frères et sœurs.

Mais si la sœur aide son frère, elle ne peut pas cesser comme ça.
L’obligation naturelle a été novée en obligation civile.

3) Caractéristiques du droit des obligations

a) La morale

Morale chrétienne qui a influencé le droit des obligations. Au Moyen Age,

contrats assortis d’un serment, donc le droit canonique était compétent, si
on ne respectait pas le contrat on violait son serment. Cela pose alors le
problème de la force obligatoire du contrat. Le droit de l’Eglise a
influencé le droit des obligations en faveur du débiteur. Cad qu’il y a une
certaine tolérance en faveur du débiteur s’il a une raison valable pour ne
pas s’exécuter.

Le droit des obligations pose le principe de l’interdiction de s’enrichir sans

causes.

b) L’économie

Le contrat assure les échanges de services, de biens. Cela est l’objet

même de l’économie. Le Code Civil de 1804 : conception libérale de
l’ordre économique qui se traduit par le principe fondamental de
liberté contractuelle. On ne peut pas être obligé de conclure un contrat.
Si les parties décident de conclure un contrat, elles peuvent donner telles
ou telle conception à leur contrat. Maintenant les conceptions ont
évoluées. La loi intervient pour contraindre à conclure un contrat. Le
législateur intervient pour diriger le contenu du contrat.

c) La politique

Les rédacteurs du Code Civil de 1804 ont été portés par la philo des
lumières. A la liberté s’ajoute l’égalité, si bien qu’on a bridé la liberté au
profit de l’égalité. Idée générale administrative : passer d’une égalité
abstraite à concrète. Des branches entières du droit se détachent alors du
droit civil pour devenir des disciplines autonomes (ex : droit de la
consommation).

Question qui se pose aujourd’hui, réformer l’intégralité du Code. 1ere

doctrine : CATALA qui a travaillé pour l’association CAPITANI en 2006.

2è projet : TERRE : chancellerie qui se saisit du problème, projet de

réforme.

4) La mondialisation du droit des obligations

a) Le contrat international.

Le droit international règle certaines difficultés.

Ex : problème entre un vendeur français et espagnol, quelle loi

s’applique ?

Si pas satisfait du débiteur, à quel juge s’adresser ?

Conflit de juridictions réglées par le droit international privé.

La solution est de passer par des traités internationaux.

3 traités :
 - Traités qui règlent les conflits de lois ou de juridictions. Ils
uniformisent les règles de conflit. C’est toujours la loi du vendeur qui
s’applique. 593-2008 Rome 1.

- Convention internationale : harmonisation du droit, plus de

conflits car uniformisation du droit. C’est toujours la loi du vendeur
qui s’appliquera.

- L’unification du droit interne de chaque partie à la

convention. Donc le droit international et interne à chaque Etat
diront que c’est la loi du vendeur qui s’applique et il doit garantir son
acheteur.

b) Le droit communautaire et le droit des obligations

Vecteur du droit international des pays membres de l’UE. Règlement

264-2007, loi applicable aux obligations non contractuelles.

Unification du droit partout en Europe ?

1957 : traité de Rome, marché commun, règles des échanges partout

identiques. Mais les règles de droit peuvent créer des distorsions de
concurrence selon le droit adopté, charges sur le plan éco.

Années 1970 : projet LANDO aboutissant aux principes européens de

droit des contrats (PEDC). Le groupe de Pavie qui a élaboré un projet de
droit européen des contrats.

Le groupe Von Barr qui est devenu l’interlocuteur privilégié de la

commission européenne s’empare de la question par une commission sur
le droit européen des contrats en juillet 2001.

Livre 1 : L’ACTE JURIDIQUE

Acte volontaire destinée à produire des effets de droit.

Il y a le contrat, l’acte juridique unilatéral et l’acte juridique

collectif.

Le contrat est une convention qui fait naître des obligations. L’idée
essentielle est que seules les personnes qui ont participé à la formation du
contrat sont concernées, ce sont les contractants ou les parties. Le contrat
n’a pas d’effet à l’égard des tiers et c’est ce que l’on appelle l’effet
relatif du contrat (art. 1165 du code civil). Le contrat s’oppose à
l’acte juridique unilatéral.
L’acte juridique unilatéral est la manifestation de la volonté d’une
seule personne. Par exemple, le testament.

L’acte juridique collectif est un acte dans le lequel le principe

relatif du contrat ne va pas s’appliquer. C'est-à-dire que le contrat
va s’étendre à des tiers. Ex : la convention collective de travail qui est
signée par des organisations syndicales, patronales et salariés qui va
produire des effets aux égards de ceux qui vont participer à la branche.

Contrat= instru de relations éco entre les hommes. Mais ces relations éco
deviennent de plus en plus complexes. De nouvelles techniques
apparaissent et donc les modalités de conclusion des contrats subissent
un bouleversement permanent. Ex : la carte de crédit. Nature du contrat
passé entre le porteur de la carte et l’émetteur de la carte ? Quelle était la
nature juridique du paiement ? Nature juridique entre le commerçant qui
accepte d’être payé avec la carte et la banque ?

Section 1 : La classification des contrats

Rédacteurs du Code Civil propose 3 classifications des contrats.

I) Les classifications du Code civil

1) Les contrats synallagmatiques et unilatéraux

C’est lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns

envers les autres. Ces obligations sont interdépendantes. Ex : la
vente, le bail.

Le contrat unilatéral (art. 11103) est lorsqu’une ou plusieurs personnes

sont obligés l’une envers l’autre sans que de la part de l’autre il n’y ait
d’engagement. Une seule partie a une obligation mais il y a accord entre
les deux pour que naisse cette obligation. Ex : la PUV, promesse
unilatérale de vente. Le promettant est celui qui s’engage et celui qui
reçoit est le bénéficiaire.

A/ Les principes de la distinction

Chacun de ces contrats obéit à un régime probatoire qui lui ait propre. On
prouve un acte juridique par écrit. Les partis se constituent une preuve.
L’intérêt de cela est surtout en cas de litige. L’intérêt du contrat est que ça
règle tout litige entre les partis à propos du contenu et de l’existence.

Quelle différence y a-t-il entre un contrat synallagmatique et unilatéral ?

Art. 1325 et 1326 du Code Civil. Autant d’originaux que de parties,
c’est la règle du double original. Chacun aura en sa possession un
original. La signature du parti qui s’engage est la somme du débiteur.
Différence entre synallagmatique et unilatéral ? Dans unilatéral il y a un
seul acte signé de la main du débiteur et qui porte la somme en toute
lettre en chiffre et, un seul créancier. Ex : chèque.

Le contrat synallagmatique bénéficie de l’exception d’inexécution.

L’exception s’oppose à l’action. L’action est une demande en justice afin
que l’adversaire soit condamné. Quand on subit une action en justice on
peut opposer une exception. Ex : je vends un appartement à Paris mais je
ne le délivre pas. L’acheteur tente une action en délivrance. Mais
appartement non payé, j’oppose alors l’exception de non paiement. Cette
exception ne se conçoit que dans un contrat synallagmatique.

La règle de la résolution judiciaire. Ex : vente d’un appartement à

Paris. Mais appartement pas payé. On peut invoquer la résolution. Avec la
résolution, une solution définitive est trouvée. On demande au juge en
raison de l’inexécution la résolution de l’acte. La résolution est la
disparition rétroactive de l’action, de la vente. Donc on va faire comme si
la vente n’avait été faite qu’à moitié. Le juge va alors condamner
l’acheteur à restituer l’appartement au vendeur.

La théorie des risques. Evènement de force majeure comme la guerre

par ex, qui libère l’une des parties de sa dette et qui fait alors tomber sa
créance. Ex : le bail. Appartement qu’on me loue, tremblement de terre,
l’obligation du bailleur est de mettre à la disposition du locataire le
logement. Le propriétaire ne peut plus alors réclamer le loyer pour cet
appartement. Libération alors de la dette, le locataire est aussi libéré.

B/ La promesse de contrat

Contrat très largement utilisé à travers la vente.

La promesse unilatérale de vente est un contrat par lequel un

propriétaire qu’on appelle le promettant permet au bénéficiaire
de lui vendre un bien lorsque le bénéficiaire voudra l’acheter.
Autrement dit la promesse unilatérale de vente offre un avantage au
bénéficiaire. Cet avantage est un choix. Je peux choisir librement
d’acheter ou de ne pas acheter cet appartement. L’opération se déroule
en 2 temps. Dans un premier temps, seul le promettant est engagé. Dans
un second temps, si le bénéficiaire se décide à acheter, lève l’option, c’est
le contrat de vente qui se forme. La promesse unilatérale de vente c’est
l’exemple même du contrat unilatéral. Il y a un contrat conclu entre le
promettant et le bénéficiaire. Et ensuite c’est un contrat unilatéral car seul
le promettant se trouve engagé. Le mécanisme se complique lorsque les
parties insèrent une indemnité d’immobilisation.

L’indemnité d’immobilisation est une somme d’argent versée par

le bénéficiaire de la promesse au promettant. Il y a non seulement
l’engagement de vente du bénéficiaire mais le propriétaire s’interdit
également de vendre à un tiers.

Que se passe-t-il lorsque l’indemnité d’immobilisation n’engendre pas la

vente? Selon le montant prévu, les tribunaux qualifie l’opération
d’unilatérale. Mais si l’indemnité est très importante et que donc le
bénéficiaire est tenu d’acheter, il s’agit alors d’une promesse
synallagmatique de vente dans laquelle les 2 parties sont engagées.

II/ Les contrats de bienfaisance et à titre onéreux

Le contrat de bienfaisance (1105 Code Civil) : une partie procure à

l’autre partie un avantage sans rien recevoir en échange. Ex : la donation.
Ex : le dépôt.

La distinction entre le contrat de bienfaisance et le contrat à titre onéreux

est que la donation peut être stipulée avec charge cad que le bénéficiaire
doit accomplir quelquechose en contrepartie de la donation. Cette charge
peut être plus ou moins importante. Ex : on me fait une donation d’un
million d’euros en échange de quoi je m’engage à m’occuper du chat du
donateur. C’est une donation avec charge. La charge est relativement
modeste par rapport à la somme donnée, les tribunaux considéreront que
le contrat est un contrat à titre gratuit.

Cependant, si la charge est importante par rapport à la donation. Ex : on

me donne une somme mais je dois m’occuper des 17 enfants du donateur.
La charge est très onéreuse, le contrat de bienfaisance devient un contrat
à titre onéreux. Dans ce contrat intermédiaire c’est le juge qui apprécie
cette situation au regard de l’importance de la somme donnée et de la
charge assumée par le bénéficiaire de la donation.

Art. 1106 : Dans le contrat à titre onéreux, chacun reçoit quelquechose

de l’autre, d’une même équivalence. Autrement dit le contrat à titre
onéreux assujettit chacune des parties à faire ou donner quelquechose qui
est regardé comme équivalent de quelquechose. Il existe des contrats
synallagmatiques sans être des contrats trop onéreux. EX : la donation
avec charge quand celle-ci n’est pas très importante.

Un contrat unilatéral peut être un contrat à titre onéreux. Ex : on

me prête une somme d’argent. Je dois rendre la somme et on peut exiger
de moi des intérêts, c’est un contrat unilatéral à titre onéreux car je paye
des charges en payant des intérêts.

Distinction entre contrat de bienfaisance et à titre onéreux ?

- L’identité de la personne du contractant. En général, la

personne du cocontractant est indifférente dans le contrat à titre
onéreux. Ex : si je vais choisir ma baguette de pain.

- Quand il s’agit d’un contrat de bienfaisance, la personne du

cocontractant est déterminante. Ex : quelqu’un a sauvé mon
chat autre que la personne qui devait s’en occuper. Il y a donc
erreur sur la personne ce qui peut engendrer l’annulation du contrat.

- Les obligations de celui qui fournit un avantage gratuit, ces

obligations sont en général moins importantes que celui qui
fait payer cet avantage. Ex : la vente et la donation. Le vendeur
doit garantir des risques cachés. C’est à moi vendeur de supporter
les risques qui se sont réalisés. SI on me donne la voiture, je ne dois
pas garantir les vices cachés du véhicule.

- En général les actes à titre à gratuit sont des actes

dangereux pour le patrimoine du donateur et pour les tiers.
Ex : je peux avoir des créanciers qui vont être dépouillés par cette
donation. En revanche, les actes à titre onéreux n’ont pas cette
caractéristique, la valeur transmise sera compensée par la valeur
reçue. Le législateur à conscience des dangers des actes de
bienfaisance, donc on ne peut pas donner à n’importe qui ni
n’importe comment. Ce sont alors des actes solennels, ce sont des
actes notariés.

III/ Contrats commutatifs et contrat aléatoire

Le contrat est commutatif lorsque les obligations sont connues

au jour du contrat.

Contrat aléatoire (ex : le contrat d’assurance) : c’est lorsque la

prestation due par l’une des parties soit dans son existence soit dans son
étendue va dépendre d’un évènement incertain. Ex : un contrat
d’assurance incendie, s’il n’intervient pas, la compagnie d’assurance
n’aura aucune obligation à assumer. Le contrat peut être aléatoire lorsque
l’étendue d’une obligation d’une partie et soumise à l’incertitude. Ex : le
contrat de vente avec vente viagère. Des échéances sont prévues. L’aléa
va payer l’étendue. Si la personne décède tôt, bonne affaire, sinon, on
payera beaucoup plus que le prix de départ. Règle de rescision ne joue
pas quand le contrat est aléatoire. Rescision c’est quand le contrat est
annulé c L’aléa chasse la lésion.

2) Les classifications doctrinales

I/ les contrats soumis par le Code Civil à des régimes distincts

A/ les contrats nommés et innomés

Art. 11107.

Le contrat nommé est spécialement règlementé par la loi car des

dispositions législatives spécifiques peuvent être contenues dans le Code
Civil et vont viser une forme spéciale de contrat.

Le contrat innommé ne fait pas une distinction spéciale.

En droit romain cette distinction était fondamentale car il n’avait pas posé
le principe de la liberté contractuelle. Les parties devaient nécessairement
choisir un contrat qui était règlementé par la loi. Si ce contrat ne relevait
pas d’une catégorie spécialement règlementée par la loi, le contrat était
nul. Aujourd’hui, principe de la liberté contractuelle. On peut utiliser des
formes contractuelles pas spécialement règlementées par le Code Civil.
C’est pour des raisons pratiques que l’on règlemente maintenant la
plupart des contrats. Ex : contrat de vente, on désigne l’essentiel des
obligations et on annonce le prix. Pour le reste les parties peuvent
s’abstenir de mentionner les obligations. Les difficultés commencent pour
le juge quand le contrat est innomé.

On constate que dans la pratique, dans les milieux pro, s’inventent de

nouvelles formes professionnelles. Le contrat va alors s’étendre et à cette
occasion là les litiges vont se multiplier et le législateur va intervenir pour
règlementer le contrat. Le contrat va passer de la catégorie innomé à
nommé.

B/ Les contrats consensuels, solennels et réels

Aucune forme spéciale n’est exigée pour le contrat consensuel.

Le contrat solennel n’est valable que si certaines formes sont

respectées. Ces formes peuvent être plus ou moins lourdes. Il peut s’agir
d’un acte sous seing privé. C’est un acte signé uniquement par les parties.
Cela est le formalisme le plus simple. Mais dans certaine hypothèses des
formalités plus contraignantes peuvent être exigées. Le contrat de
mariage doit nécessairement être passé par acte authentique cad par acte
notaire. Ces formes ne se conçoivent que pour les contrats soit importants
soit dangereux pour les parties ou pour les tiers. Ex : la donation ou le
contrat de mariage. Le contrat réel se forme à la devise de la chose.

Le contrat est à exécution spontanée quand les prestations

présentées aux parties sont susceptibles d’être exécuté en un trait de
temps. A ce contrat on oppose un contrat d’opposition successive. Ex :
le bail. L’accomplissement de chacune des parties suppose l’écoulement
du temps.

II/ Les classifications postérieures au Code Civil

A/ Contrat de gré à gré et contrat d’adhésion

Contrat d’adhésion : contrat pré rédigé par l’une des parties. Ex :

contrat de transport, d’abonnement téléphonique. Le consommateur n’a
pas le choix de la rédaction du contrat.

Contrat de gré à gré : les parties négocient une à une toutes les clauses
du contrat.

B/Les classifications fondées sur les personnes des contractants

Il y a 3 catégories de contractants :

- Les personnes civiles ex : vente appart application des règles du

Code Civil

- La personne morale et le professionnel ou le commerçant.

Dans ces cas là, on applique le droit civil complétée par le droit de la
consommation. Quand les professionnels contractent entre eux on
applique le droit commercial.

C/ Le contrat papier au contrat informel

10 millions de française achètent par internet. Dans le schéma classique

les parties sont en présence, mais dans le contrat informatique les parties
ne sont pas en face l’une de l’autre mais en plus elles communiquent par
un outil spécial, un moyen électronique de com. Depuis le 13 mars
2000, 4 textes ce sont succédés. Loi du 22 juin 2004 : LCEN : Loi de
confiance dans l’éco numérique, elle transpose en droit français une
directive communautaire du 10 juin 2000. Un acte juridique se prouve par
écrit : c’est un document rédigé par les parties et qui porte la signature
des parties. La signature c’est un signe ou un ens de signes apposé
par le contractant et destiné à identifier la personne qui l’appose.

Pb par internet : on ne peut pas apposer une signature sur ce document

qui se trouve seulement sur le réseau sous forme numérique. Il a fallut
trouver d’abord le moyen technique de sécuriser la signature cad
d’identifier le contractant. Une fois ce moyen technique trouvé, le
législateur a adopté la définition suivante de la signature électronique
1316 al. 2 « cette signature électronique suppose des dispositifs
sécurisés de création de signatures électroniques, procédés qui sont
certifiés et délivrés par des prestataires de services ». L’art. 1316 indice
3 nous dit « que l’écrit sur support électronique a la même portée que la
signature sur support papier ».

Est-ce que tous les actes juridiques peuvent être passés sous forme
électronique ?

Le principe est posé à l’art. 1108 indice 1 qui dit que l’écrit peut être
conservé sous forme électronique sauf 3 séries d’actes : les actes
relatifs au droit de la famille, les actes relatifs au droit de succession et les
sûretés, ex : hypothèque.

Section 2 : le principe de l’autonomie de la volonté

Principe de philo juridique lequel repose exclusivement sur la volonté des
parties. Il y a eu une révolution culturelle à la fin du Moyen Age, c’est la
révolution culturelle de l’individualisme. Cogito ergo sum, c’est donc
Descartes le premier philosophe qui a inspiré l’individualisme. C’est
l’institution religieuse et notamment l’institution politique, lorsque le roi
change de religion tous ses sujets changent de religion avec lui. Les
conséquences de cette affirmation sera fondamentale car le volontarisme
va accompagner l’individualisme d’abord dans l’ordre politique,
ROUSSEAU, la loi est l’expression de la volonté populaire. L’obligation
législative n’est pas tyrannique car elle a été voulue par les sujets. La
liberté c’est la capacité de se donner une loi à soi même et de la
respecter.

Conséquences : Le fondement du volontarisme est la volonté des parties

contractantes. Cette philosophie juridique serait resté latente dans l’esprit
juridique. Au cour du XXè siècle la doctrine de l’autonomie de la volonté va
rester

1) La portée du principe

Une obligation non consentie serait tyrannique.

I/ la formation du contrat

La volonté, fait générateur du contrat se manifeste quant à la

conclusion et au contenu du contrat. Principe de la liberté
contractuelle : liberté de signer un contrat ou non. 2è liberté : le contenu
du contrat, les parties peuvent mettre ce qu’elles veulent, les contrats
innomés ont la même force que les contrats nommés. Le rôle du juge n’est
pas de suppléer la volonté défaillante des parties, son rôle est uniquement
d’interpréter la volonté des parties. Donc les parties sont souveraines
malgré tout il y a une limite (art 6 : « on ne peut pas déroger aux lois qui
intéresse l’ordre public et les bonnes mœurs ».).

II/ les effets du contrat

1er pp technique : la force obligatoire du contrat qui est posé à l’article

1134. « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites ». C’est une équivalence qui est posé entre le
contrat et la loi elle-même. Le contrat est la loi des parties. La loi et le
contrat ont pour expression la volonté des parties.

2è pp : art 1165 : l’effet relatif du contrat qui dit que le contrat ne nuit ni
ne profite aux tiers. Le contrat n’a pas d’effet sur les tiers. Ils n’ont pas
manifesté leur volonté donc ils ne peuvent pas être tenus par ce contrat.

2) Le déclin du principe

Déclin sur le terrain technique et philosophique.

1/ sur le terrain technique

La naissance d’une nouvelle classe de contractant : les consommateurs.

La notion de liberté contractuelle était un piège lorsque un contractant est
extrêmement puissant éco et juridiquement et en face un autre plutôt
démunit éco et par rapport au savoir juridique. L’égalité était aussi
importante que la liberté. On assiste alors à une remise en cause des
principes techniques qui découlent de l’autonomie de la volonté. 1er pp : le
consensualisme qui s’oppose au formalisme. Aucune forme n’est
mise à l’expression et à l’accord de la volonté des parties. Le formalisme
c’est l’antithèse : il affirme que le contrat n’est valablement formé que si
les formes sont respectées. Par ex, le droit de la conso a multiplié les
contrats par écrit.

2è pp : la liberté contractuelle. Dans certaines circonstances on est

obligé de passer un contrat. Ensuite, c’est le contenu du contrat qui est
imposé aux parties pour essentielles dans 2 domaines : le droit de la
conso, on verra que le législateur rédige parfois le contrat à la place des
parties, le contrat de travail, il est rédigé étroitement par le législateur
et par les conventions collectives de travail.

3è pp : la force obligatoire du contrat. Parfois c’est le législateur qui remet

en cause la validité du contrat, le plus souvent c’est le juge qui remet en
cause l’existence même du contrat. Le pp d’égalité est aussi important
que le pp de liberté.
2/ Le déclin du principe

Philo des Lumières à la foi volontariste, individualiste, subjectiviste dit que

le droit est entièrement conçu par l’indiv. Et pour l’indiv.

Aristote avait dit que l’Homme est un animal politique cad un animal
social. Or cet acquis de la philo avait été oublié par la philo des Lumières.
L’Homme pour être un Homme vit nécessairement en société et le droit a
pour vocation de régir ces rapports sociaux. Donc le droit contemporain
tente de concilier les 2. Le droit civil tente d’assurer
l’épanouissement de l’indiv. Mais le droit ne peut faire
abstraction de l’intérêt général de la société. Et bien entendu quand
on adopte cette conception binaire, la perspective change radicalement.
Dans l’autonomie : le contrat est un univers clos sur les parties, mais le
contrat a nécessairement une dimension sociale que le droit doit prendre
en compte.

Titre 1 : LA CONCLUSION DU CONTRAT

SOUS TITRE : LES CONDITIONS RELATIVES AUX PARTIES

CHAPITRE 1 : LA QUALITE POUR CONTRACTER

Art 1108 : le consentement L’incapacité

L’objet La cause

Cette question de la qualité pour contracter peut être résolue de différente

manière. Le contractant peut contracter le contrat pour lui-même. Si le
contractant conclue le contrat pour lui-même c’est la capacité. Seulement
la question peut se poser autrement. En effet, une personne peut déléguer
à un tiers le soin de conclure un contrat pour elle-même. Dans cette
hypothèse c’est la question du pouvoir qui se pose.

Pour ce qui est de la capacité, pp posé à l’art. 1123 : « toute personne

peut contracter si elle n’en n’est pas déclarée incapable par la
loi », le pp fondamental est celui de la capacité, ce qui est un attribut
fondamental de la personnalité juridique. Cette capacité juridique est
attribuée à la fois aux personnes physiques et aux personnes
morales.

Pour les personnes physiques, il faut savoir qu’il y a 2 types

d’incapacités :

- Les incapacités dues à la personnalité elle-même

 - L’incapacité aux actes que la personne veut passer

1è catégorie d’incapables : le mineur et l’incapable majeur.

2è catégorie : contrat impossible entre 2 personnes en raison de leur

situation particulière. Hypothèse de l’art.909, personne faible, le médecin
ne doit pas en profiter.

SECTION 1 : LES INCAPACITES D’EXERCICE

La personne ne peut exercer ce droit par elle-même. L’incapable

doit être assisté ou représenté. Si l’acte est accompli avec assistance,
ces actes seront valables et produiront ses effets dans le patrimoine de
l’incapable comme s’il avait conclu lui-même le contrat.

Pourquoi ce régime d’incapacité d’exercice ? Car le législateur pense que

cette catégorie de contactant est particulièrement faible et doit donc être
protégé.

1) Le mineur

Le mineur non émancipée est incapable de contracter, il en est interdit.

C’est une personne juridique qui peut avoir un patrimoine mais il est
dans l’incapacité d’exercice. Régime de représentation. Ce
représentant légal du mineur va le représenter dans les actes
indispensables à la gestion de son patrimoine. On peut distinguer 3
régimes qui peuvent être mis en place pour le mineur :

- L’administration légale conjointe quand exercée ensemble par

les 2 parents

- L’administration sous contrôle judiciaire quand l’enfant n’a plus

qu’un seul parent

- Le régime de la tutelle quand il n’a plus de parents soit car

parents décédés ou déchus de l’autorité parentale.

Les catégories d’actes :

- Les actes de la vie courante. Cet acte est valable en raison d’une
règle coutumière, c’est l’usage qui permet à l’enfant d’agir seul.
L’acte pourra être annulé s’il est lésionnaire pour le mineur.

- L’acte d’administration : actes nécessaires à la gestion courante

des biens, ex : souscription à un contrat d’assurance. Un parent seul
peut accomplir cet acte.
 - Les actes dits de dispositions : actes qui vont modifier la
composition du patrimoine de l’intéressé. Ces actes ne peuvent pas
être passés par une personne seule. Il faut l’accord des 2 parents.
Ou s’il n’y a qu’un parent il faudra l’autorisation du juge des tutelles.

- Les actes graves prévus à l’art. 399 indice 5 du Code Civil.

Ex : vente d’un appartement appartenant au mineur. Dans ce cas là
il faudra l’accord du juge des tutelles même si les parents sont
d’accord.

- Les actes interdits cad qui ne peuvent même pas être faits
par un représentant à la place du mineur, même par le juge
des tutelles. C’est l’art. 1103 : « le mineur âgé de moins de 16 ans
ne pourra disposer » cad qu’il ne pourra faire aucune donation ni
aucun testament. Entre 16 et 18 ans il peut disposer mais que par
testament.

2) Le majeur incapable

Loi du 5 mars 2007 entré en vigueur le 1er janvier 2009. Art. 425 et
suivants du Code Civil. « Toutes personnes qui est incapable de pourvoir
seule à ses intérêts peut bénéficier d’un régime de protection et ce régime
de protection peut être soit la tutelle soit la curatelle ».

La tutelle du majeur conduit à la représentation du majeur par le tuteur.

Seulement, le juge peut aménager cette incapacité, contrairement au
mineur, en fonction de l’état de l’intéressé et peut énumérer un certain
nombre d’actes que le majeur peut accomplir seul.

Régime d’assistance mis en place par le juge. Le majeur sous curatelle

peut passer seul des actes de la vie courante. Seulement ces actes seront
annulables s’ils sont lésionnaires pour le majeur. L’acte qui concerne le
majeur sous curatelle doit être signé à la fois par le majeur et le
curateur. Art. 443 : sauvegarde de justice. Régime transitoire dans lequel
le majeur conserve l’exercice de ses droits mais les contrats seront
annulables s’ils sont lésionnaires pour l’intéressé.

3) Les incapacités du dessaisissement

Il peut intervenir en matière commerciale ou en matière civile.

Une personne en matière commerciale peut être dessaisit si elle est en

faillite. Le commerçant est alors dessaisit de la gestion de ses
biens. Depuis la loi de 1985, le débiteur commerçant en faillite peut
être placé dans 2 types de situations, soit le redressement
judiciaire soit la liquidation. Redressement quand le tribunal pense
qu’on peut redresser l’affaire.
La liquidation judiciaire, c’est quand le tribunal pense qu’il n’y a plus
rien à faire.

En cas de redressement judiciaire, le tribunal nomme un

administrateur judiciaire et, le tribunal précise les actes qui devront
être accomplis soit avec l’assistance ou la représentation de cet
administrateur.

La liquidation judiciaire. Dans ce cas l’incapacité du débiteur

devient générale cad que tous les actes relatifs au patrimoine du
commerçant seront accomplis par le liquidateur. Pour les actes les plus
graves, l’accord du tribunal sera indispensable.

La faillite civile. La loi Borloo du 1er août 2003. Cette loi modifie
les dispositions antérieures relatives au surendettement des
particuliers qui se trouvent à l’art. L 330 indice 1 et suivants du Code
de Consommation. 2 possibilités :

1ère : plan conventionnel de redressement qui n’a pas d’incidences

générales et significatives sur les pouvoir du débiteur.

2è : si la situation du débiteur est irrémédiablement compromise, dans

ce cas là on va mettre en place une procédure de rétablissement
personnel. Mais un liquidateur est nommé qui va liquider le patrimoine
du débiteur et va exercer à sa place ses droits est ses actions. Là
encore le débiteur est dessaisit de son pouvoir de gestion, il devient
donc temporairement incapable.

SECTION 2 : LES INCAPACITES DE JOUISSANCE

C’est l’interdiction faite à une personne de conclure un contrat

déterminée. Cette interdiction ne peut pas levée par la représentation
ou l’assistance. Comme il s’agit d’une mesure grave, cette incapacité
est toujours spéciale, cad qu’elle est limité à un certain type d’acte.

Idée de méfiance car cette incapacité protège l’intéressé mais le

plus souvent destiné à protéger les tiers ou l’intérêt général.

1) Les personnes physiques

Cette incapacité tient aux liens qui peuvent exister entre les personnes
en cause et cela concerne pour l’essentiel 2 contrats en droit civil.
D’une part, les libéralités et l’avant. Les libéralités sont interdites à
l’art. 907 s’agissant du mineur devenu majeur lorsque dit le texte « le
compte définitif de tutelle n’est pas rendu ».
 Art. 909 « il est interdit au mourant de faire une libéralité au profit des
membres des professions libérales qui le soigne ». Cad que l’ascendant
moral

L’art. 450 interdit au tuteur de conclure une vente à son profit de biens
appartenants au mineur.

Art. 1125 indice 1 interdit la vente par le patient au personnel des

maisons de retraite ou des établissement qui dispensent des soins
psychiatriques.

2) Les personnes morales

Les personnes morales, sociétés ou assoc doivent avoir un objet

cad un but en vu duquel elles sont crées, ex : un syndicat pro (défense des
intérêts pro de ses membres). Tous les actes qui ne rentreraient pas dans
l’objet de la personne morale ainsi définie seraient des actes nuls. Ce
principe est le principe de spécialité de la personne morale, cad
accomplir que les actes entrant dans leur objet social.

CHAPITRE 2 : LA VOLONTE DE CONSTRACTER

Dans contrat unilatéral, volonté du bénéficiaire et du promettant et les 2

parties sont d’accord. Dans consentement, une seule volonté est
exprimée. Cette méfiance s’explique par le fait qu’une seule volonté
s’exprime dans l’acte unilatéral. Mais dans le contrat, il y a accord entre
les 2 personnes donc on appréhende moins les emballements. Cet accord
peut être long à se former car des pourparlers vont s’engager et donc la
procédure de formation du contrat peut exiger un certain délai.

SECTION 1 : LA PROCEDURE DE FORMATION DU CONTRAT

Sous-section 1 : le consentement

Cette procédure de formation du contrat n’est pas règlementée par le

Code Civil mais le projet de la chancellerie prévoit de règlementer cette
formation du contrat et notamment la procédure de négociation aux
articles 20 et suivants du projet de la chancellerie. La formation du contrat
suppose une offre de contrat et une acceptation du contrat.

§1 L’offre

1. La notion d’offre

L’offre du contrat = la pollicitation. Une offre de contrat est une

manifestation unilatérale de volonté par laquelle l’offreur fait
connaître 2 choses : son intention de contracter mais il fait connaître
aussi les conditions essentielles du contrat qu’il se propose de
passer. Cette offre de contrat est une manifestation unilatérale de
volonté et aucune forme n’est imposée à cette manifestation unilatérale
de volonté. Dans la réalité cette offre de contrat peut prendre des formes
très différentes. Il s’agira par ex d’une offre dans un journal, d’un
catalogue, il s’agira pour un commerçant du simple fait d’exposer un objet
dans sa vitrine. L’idée ici est que la simple acceptation par le destinataire
de l’offre va suffire à former le contrat. Si les conditions ne sont pas
suffisamment précisées, il s’agit d’une invitation à rentrer en comparé.
D’où l’importance des caractères que doit présenter l’offre pour être
véritable.

A/ Les caractères de l’offre

Cette manifestation de l’offre doit présenter 3 caractères :

-elle doit être précise, ferme et dépourvue d’équivoque.

L’offre doit être précise cad que les éléments essentiels du contrat
doivent être précisés dans l’offre. S’il s’agit d’une voiture il faut pouvoir
l’identifier, donc on doit préciser l’objet de la vente et également le prix.

L’offre doit être ferme. L’offre peut être faite avec réserves qui peuvent
être précises ou réserves générales. Réserves précises, ex, le
commerçant peut indiquer que sa proposition de contracter ne vaut que
dans la limite des stocks disponibles et dans ce cas l’offre conserve toute
sa valeur dans les limites tracées par le commerçant. Réserves générales
et l’offrant peut même se refuser à conclure le contrat. Ex : prix à
débattre. SI le prix n’est pas considéré comme suffisant, l’offrant n’est pas
tenu de conclure le contrat.

L’offre doit être dépourvue d’équivoque. Les propositions proposées

par l’offrant peuvent être contradictoires. Ex : prix dans l’argus 10 000
euros, l’offrant la vend 12 000. Dans ce cas là l’offre est disqualifiée,
l’offrant doit préciser au destinataire qu’elle est sa volonté. Invitation alors
en pourparler = négociations. L’offre peut être faite au public ou à
personne déterminée. Mais je peux aussi faire une offre au public. Ex : une
petite annonce. Or cette offre faite au public pose une série de problème
et notamment pose la question si l’auteur de l’offre peut choisir. 28 nov.
1968, l’offre faite au public lie le pollicitant à l’égard du 1er
acceptant dans les mêmes conditions que l’offre déterminée.
Lorsque le pollicitant se réserve cette possibilité de choix dans l’offre
même qu’il émet. Mais 2è exception, les offres d’emploi, situation
particulière car le contrat est conclu en considération de la personne cad
des qualités propres à la personne. S’agissant du contrat de travail ça va
de soi. Le candidat employeur a le choix entre toutes les candidatures qui
lui conviennent, a le choix entre toutes les personnes.

B/ La détermination de l’auteur de l’offre

L’offre peut être acceptée par le destinataire sans objet. Mais le

destinataire peut faire une contre proposition. Qui est l’auteur de l’offre
dans cette hypothèse. L’auteur de l’offre est l’auteur de la contre
proposition car il formule une modification du projet et c’est lui qui devient
l’offrant. En général cela n’a pas beaucoup d’incidence. Mais lorsqu’il
s’agit d’un contrat d’adhésion prévu avec un consommateur cela
revêt une importance capitale. Imaginons que le destinataire obtienne
une modification de l’offre. Dans ce cas là le professionnel devient
l’accepteur alors que le destinataire devient l’offrant. Pour protéger le
consommateur diverses mesures sont prévues qui fixent le rôle de chacun
dans la procédure de modification du contrat. Des mesures spéciales, en
faveur du consommateur sont prévues.

Loi du 10 janvier 1978 relative au crédit à la conso.

Loi du 13 juillet 1979 relative au crédit immobilier.

Ces textes ont été intégrés dans le code de la conso aux art. L 311 et
suivants. On les retrouve dans l’édition Dalloz sous l’art. 1914. Ces lois
fixent de façon impérative le rôle de chacune des parties dans la
procédure de formation du contrat car le professionnel doit maintenir son
offre de crédit pendant un certain délai, un mois. Pq ? Pour laisser au
conso le temps de la réflexion et de la comparaison. La règle générale est
renversée et la loi fixe impérativement le rôle des parties dans la
procédure du contrat.

II/ Les effets de l’offre

A/ La révocation de l’offre

Les intérêts des 2 parties sont contradictoires. Le destinataire doit

pouvoir réfléchir à l’offre qui lui est faite et à l’occasion il pourra engager
des frais d’étude. A l’inverse, le destinataire peut abuser du temps qui lui
est donné par l’offrant et profiter de la variation du court des
marchandises. Autrement dit la difficulté est de trouver un juste titre
entre des intérêts contradictoires.

Donc, l’offre peut être révoquée avant qu’elle ne revienne à son

destinataire. Donc pas de préjudice causé au destinataire de l’offre.
Donc cette offre peut être librement révoquée.
Lorsque la révocation intervient après la récession de l’offre.

1) L’obligation de maintien de l’offre

Le principe posé par la jurisprudence aujourd’hui est le principe de la

libre révocation de l’offre. Cette offre peut être révoquée. Le projet de
la chancellerie prévoit l’obligation de maintien de l’offre pendant un délai
raisonnable. Si jamais ce projet de la chancellerie est adopté la situation
sera renversée. Seulement la jpdce auj. pose 3 exceptions à cette libre
révocation de l’offre :

- L’obligation de maintien

- L’offre ne peut pas être révoquée lorsque l’auteur s’est

engagé pour un certain délai.

- La jpdce va encore plus loin car elle décide que l’engagement

peut être implicite et comporter un délai raisonnable
d’acceptation.

2) Le régime de cette obligation de maintien

Le fondement de cette obligation. On est dans le domaine contractuel et

donc on pourrait penser que la responsabilité encourue est une
responsabilité contractuelle. Ca peut être aussi une responsabilité
délictuelle. Il y aurait dans ce cas abus de droit de révocation de l’effort.
Et l’abus de droit constitue une faute et toute faute oblige à réparation.
C’est la solution du droit positif, la violation de cette obligation de
maintien de l’offre.

B/ La caducité de l’offre

Est-ce que l’acceptation peut valablement former le contrat ?

Le pp posé par les tribunaux c’est que l’offre peut toujours être saisit par
l’acceptation tant qu’elle n’a pas été retirée. Mais série de 3 exceptions
qui fait que la règle générale ne joue quasi jamais :

- Quand l’offrant a fixé un délai, offre devient caduque si

intervient après ce délai.

- Cette offre comprend un délai raisonnable d’acceptation. Après

écoulement de ce délai, l’acceptation ne peut plus intervenir
efficacement.

- Si je meurs. 10 mai 1989, 3è civ, jpdce décide auj. que l’offre est
devenue caduque. Toute offre serait assortie d’un délai
raisonnable d’acceptation.
 §2 : L’acceptation

Aucune formalité nécessaire. Les parties peuvent choisir qu’un contrat

rédigées par elles. La vente est convenue le jour même de
l’obligation du contrat. Le contrat est formé aujourd’hui car auj. se sont
rencontrées les 2 volontés. Pour que le contrat se forme il faut que cela se
porte sur les éléments essentiels du contrat. C’est d’un côté l’objet et de
l’autre côté le prix.

I/ Les éléments essentiels par nature

Le contrat peut être un acte plus ou moins complexe. Le contrat peut

contenir des éléments relatifs à la date de paiement du prix. Quand est ce
que le contrat est formé ?

En principe le contrat est formé sitôt que les parties sont d’accord
sur les éléments essentiels. En principe la chose et le prix. SI le
contrat tend à un élément de valeur, les éléments essentiels sont ceux qui
se servent mutuellement de contre partie. Ex : art 1583 qui dit à propos de
la vente qu’elle est parfaite sitôt l’accord des parties sur la chose et le
prix. Si pas d’accord, pas de vente. L’accord sur ces 2 éléments suffit
en pp à la vente. Mais il peut arriver qu’un élément accessoire
devienne un élément essentiel de l’accord par la volonté des
parties.

II/ Les éléments essentiels par la volonté des parties

Un élément généralement accessoire va devenir essentiel. Tant

que les parties ne sont pas tombées d’accord sur ces éléments, le
contrat n’est pas formé. Ex : je pars en vacances, la date de livraison
est importante. Art. 483 : en général la date de livraison n’est pas un
élément essentiel à la volonté du contrat. Mais par ma volonté je fais de
cela un élément essentiel. Donc tant qu’on ne sera pas tombé d’accord sur
la date de livraison le contrat ne sera pas formé. Des éléments peuvent
donc devenir essentiels par la volonté d’une des parties. Un élément
subjectivement essentiel peut devenir une condition de la formation.

Dans la pratique on constate que la conclusion définitive de l’acte est

précédé d’une période de pourparler qui peut être extrêmement longue.
On sort d’un schéma simple de l’offre.

Sous-section 2 : la période pré contractuelle

Période très longue avant la conclusion du contrat définitif. Des

études préalables peuvent être nécessaires, ensuite, le consentement de
tiers peut avoir à être obtenu. Ex : le financement de ces avions peut être
fait par une banque. Une autorisation administrative peut avoir à être
délivrée et elle peut prendre du temps avant de survenir. Par ex, vente
d’avions au Brésil, la France doit donner son accord.

Pendant cette période de négociation, les parties recherchent la

sécurité, elles espèrent que leur partenaire va maintenir les offres qu’il
fait. Et les parties au cours de ces négociations peuvent chercher à
consolider les points d’accord auxquels elles sont parvenues. Les
parties signent donc différents contrats. Donc il faut connaître les
différentes règles de droit qui vont s’appliquer au cour de ces
négociations.

§1 : La question de la rupture des pourparlers.

Il se peut qu’une partie soit une rupture fautive au cour des négociations.
Ex : si la rupture est brutale. La victime d’une rupture brutale ou la victime
de mauvaise foi peut elle obtenir une réparation sans préjudice ? Le
préjudice ne suffit pas il faut aussi une faute. Est-ce que cette
conduite constitue une faute ? Oui il y a une faute car ce n’est pas la
conduite qu’aurait tenue un contractant honnête. Quel est le
régime de responsabilité ? Elle est délictuelle. La faute consiste soit à
engager des pourparlers sans avoir l’intention réelle de conclure
le contrat soit à rompre les pourparlers brutalement alors qu’on
avait fait croire à son partenaire qu’on allait aboutir. Ces solutions
seront reprises dans la loi quand projet de la chancellerie sera adopté, art.
20.

§2 : Les accords préalables

Une promesse de contrat soit des contrats préparatoires.

1/ Les promesses de contrat

A / La promesse unilatérale

La promesse unilatérale est un véritable contrat mais c’est un contrat

autonome du contrat définitif envisagé par les parties. La promesse
unilatérale consiste à fixer l’offre du promettant pour que
l’acceptation ultérieure par le bénéficiaire forme le contrat
définitif. C’est dans le domaine immobilier que l’on rencontre le plus
souvent cette promesse unilatérale. Le prêteur doit identifier l’objet et il
faut préciser le prix. Les parties négocient, tombent d’accord sur l’objet et
le prix, elles formalisent alors cet accord dans une promesse unilatérale de
vente pour que le bénéficiaire puisse aller voir son banquier.

La promesse unilatérale de vente se distingue de l’offre et du

contrat définitif. Elle se distingue de l’offre car la promesse va fixer
l’offre pendant un délai négocié entre les parties. Et si en pp l’offre
peut être révoquée, la promesse unilatérale de vente ne peut être
révoquée pendant le délai stipulé par les parties.

La promesse unilatérale se distingue du contrat définitif car il faut

le consentement de l’autre partie. La promesse unilatérale fait naître
un droit personnel du bénéficiaire contre le promettant. Quelle est la
nature du droit qui va naître du contrat de vente ? Le transfert de la
propriété de la chose. Elle sera transférée dès que le bénéficiaire
donnera son accord. Le droit personnel du bénéficiaire ce transforme en
droit réel sur la chose. Les effets produits par ce contrat sont radicalement
différents.

SI le promettant viole sa promesse et vend à un tiers. Conséquence de la

levée de l’option ? Droit définitif sur la chose est devenu un droit réel. Je
suis devenu propriétaire de la chose et donc je peux tenter une action en
justice. Si vente à un tiers a lieu le lendemain du contrat, le bénéficiaire de
la promesse va agir en responsabilité contractuelle. Qu’est ce que
j’encours ? Par la remise d’une somme d’argent. Donc dans un cas c’est
un droit réel d’idée sur la chose, dans l’autre c’est le tra…..

B/ La promesse synallagmatique

L’intérêt de cette distinction est la suivante. Les agents immobiliers se

faisaient consentir une promesse unilatérale de vente et les agents immo
cédaient cette promesse unilatérale de vente et les agents immo se
faisaient payer en liquide. L’intérêt c’était la fraude fiscale. Pour éviter la
fraude fiscale: Code Fiscal, art. 1840 prévoyait que la promesse
unilatérale de vente soit d’immeuble soit de fond de commerce
devait obligatoirement être enregistrée cad être portée à la
connaissance de l’administration faute de quoi la promesse est
nulle. Repris à l’art. 489 ind. 2, cette nécessité pratique fait tout
l’intérêt de la distinction entre le contrat synallagmatique et la
promesse unilatérale à titre élevée. Si cette indemnité
d’immobilisation est importante, dans ce cas là le contrat devient
synallagmatique. Conséquence, cette promesse n’a pas à être enregistrée.

Est-ce que la promesse synallagmatique se distingue du contrat définitif ?

Art. 489. La promesse de vente vaut vente sitôt que les parties sont
d’accord sur la chose et sur le prix. Est-ce qu’il s’agit la d’une proposition
impérative ? est ce que les parties pourraient décider que leur promesses
est supplétive de leur volonté. Arrêt du 14 janvier 87, les tribunaux
considèrent que cette proposition n’a aucune disposition impérative. Il y a
promesse synallagmatique mais la vente ne sera conclue que le
lendemain.
II/ les contrats préparatoires

Quand accord entre les parties sur un point du contrat, elles formalisent
cet accord.

Ces accords soulèvent d’importantes difficultés. Ils sont signés par des
gens qui ne sont pas des juristes professionnels. De plus, les catégories
juridiques ne sont pas aussi rigoureuse que s’agissant des promesses de
contrat.

A/ Les accords de pp

C’est l’engagement de faire une offre, de poursuivre une

négociation afin d’aboutir à la conclusion du contrat. Les éléments
essentiels du contrat ne sont pas définis et le contrat ne peut pas être
valablement formé. Le contrat définitif ne peut pas être formé, en
revanche un contrat préparatoire peut être signé entre les partis,
qui obligent les partis à négocier de bonne foi. La nature de cette
responsabilité est délictuelle quand contrat rompu brutalement. Les partis
peuvent aménager cette responsabilité par le contrat, ils peuvent avoir le
choix de recourir à ce contrat. L’intérêt est d’encadrer contractuellement
les négociations.

B/ Les accords partiels

Les parties tombent d’accord sur l’ensemble du contrat mais ne

s’entendent pas sur tous les points du contrat. Par ex, pas d’accord
sur le prix. Les parties formalisent alors leur accord partiel et la question
qui se pose aux tribunaux est de savoir quelle est la portée de cet accord.
En général, les tribunaux considèrent que cet accord est insuffisant pour
valoir rapport définitif. Le contrat est tellement complexe dans sa
négociation, les parties peuvent considérer que la négociation est trop
complexe, qu’elle risque même de générer des frais inutiles. Dans ce cas
là elles vont signer un accord sur les éléments qui ont fait l’objet
d’un assentiment des 2 parties. Elles vont considérer que cet accord
est suffisant pour entraîner la conclusion du contrat global. Les parties
vont prévoir des procédures de recours à l’expertise ou à l’arbitrage
destinées à compléter ce contrat.

§3. Les contrats entre absents

De très nombreux contrats se font en présence des 2 parties. Cependant il

est fréquent que les parties ne soient pas en présence l’une de l’autre au
moment de la conclusion du contrat. On parle alors de contrat entre
absent. On parle de contrat entre absent lorsque l’acceptation
définitive est exprimée en l’absence de l’offrant.
1/

Ce type de contrat pose la question de la date de la formation du contrat

et la question du lieu de formation du contrat.

Quand contrat conclu entre absent. On peut hésiter entre 2 solutions :

- J’envoie un courrier, on hésite entre la date de l’expédition, théorie

de l’expédition et la réception.

1er intérêt : quelle est la loi qui sera applicable au contrat. La loi en vigueur
au jour de la formation du contrat. Ex : expédition de mon contrat le 1er, loi
nouvelle le 2, réception le 3. Thèse de l’expédition ou de la réception, la loi
nouvelle s’appliquera ou ne s’appliquera pas ?

Tant que le contrat n’est pas formé, l’offre et l’acceptation peuvent être
rétractées. Dans le système de la réception, tant que l’acceptation
n’est pas parvenu à l’acceptant et en même temps l’offrant,
chacun peut rétracter le contrat puisque contrat pas encore reçu.

La question essentielle ici est celle du transfert des risques. Dans la

vente la propriété et les risques sont transférés dès la conclusion du
contrat. Donc transfert de la propriété qui a pour conséquence le transfert
des risques lors de la conclusion du contrat.

Je reçois un contrat le 2. Le 3 ma voiture explose. Si on considère que le

contrat a été formé le jour de l’expédition qui supporte les risques de
perte de la chose. Les risques ont été transféré à l’acheteur donc c’est lui
qui devra payer les risques. Mais si on retient la théorie de la réception, il
n’y a pas eu transfert de propriété ni des risques, donc l’acheteur est
dispensé de payer le prix.

2/ Intérêts pratiques tenant à la localisation

On peut hésiter entre 2 lieux quand contrat conclu par courrier ou par
téléphone. Les csq pratiques entre le choix de l’expédition et de la
réception tient de la compétence du tribunal.

Le Code civil ne contient pas de solutions pratiques. La doctrine a donc

construit des systèmes très élaborés. Certains auteurs proposent des
solutions monistes cad que le lieu et le moment de la formation
du contrat sont liés. Alors que les théories modernes viseraient plutôt a
dissocier les informations. Les 2 solutions proposées, départ ou arrivée,
est une simplification. On pourrait multiplier les solutions possibles. Pour
ce qui est du départ de l’acceptation on pourrait distinguer 2 choses : on
peut hésiter entre syst. de la réception et de l’expédition. 1è
hypothèse de la réception. Courrier reçu le 3, mais l’offrant n’a été
informé que le 4.

Syst de déclaration et de l’information, auteurs ont considérés qu’ils

posaient de tels problèmes de preuves qu’ils étaient impraticables, le
débat se focalise sur le syst. de l’expédition et syst. de la réception. Ce
débat était très abstrait car 2 systèmes sont concevables :

- Il suffit que 2 volontés coexistent pour que le contrat soit formé

- Ou il faut non seulement que ces volontés coexistent mais aussi il

faut qu’elles aient une connaissance réciproques l’une de l’autre. Il
faudrait que l’offrant sache que l’acceptant a accepté et il faudrait
aussi que l’acceptant sache que l’offrant a eu connaissance de son
acceptation.

1/ Les intérêts pratiques

Elles se posent une seule question, quels sont les intérêts pratiques ici en
solution ?

A/ Les théories classiques

La considération essentielle est celle des risques pris lorsqu’un contractant

décide de contracter par correspondance. Ces risques vont peser soit sur
l’une soit sur l’autre des parties en fonction du système adopté. Le
système de l’expédition serait plus favorable à l’acceptant alors que le
système de la réception serait plus favorable à l’offrant. Tribunal
compétent, est celui du lieu où le contrat est formé. Le choix se ramène à
une attribution des risques, celui de se déplacer pour plaider et risque
d’ignorer la formation du contrat. La solution de bon sens est de faire
peser le risque sur celui qui a pris l’initiative de conclure ce contrat par
correspondance, autrement dit l’offrant. Autrement dit, c’est le système
de l’expédition qui pourrait être privilégié. Les opposants à cette théorie
moniste font valoir que cela favorise une répartition des risques. Ce
système de l’expédition garantie à l’acceptant l’expédition du contrat.
L’acceptant est dans le même temps privé de rétracter son acceptation
pendant le temps de l’envoi de la lettre. Les risques ont plutôt partagé

B/ Les théories dualistes

Les auteurs contemporains ont mit sur pieds des syst. complexes qui
distinguent la date de formation du contrat et la localisation. Mais qui
distingue encore, datation du contrat et faculté de rétractation. Un
système posé par Flour et Aubert. S’agissant de la datation du contrat
c’est le système de l’expédition.
S’agissant de la faculté de rétractation, il propose le syst. de l’expédition,
sauf dans une hypothèse, l’hypothèse d’une offre avec stipulation du
délai. C’est alors le système de la réception qui est posé par nos 2 auteurs
et donc l’offre deviendrait caduque si elle n’est pas parvenu à l’offrant
dans le délai qui a été stipulé.

Quant au lieu de formation du contrat, il faudrait revenir au système de

l’expédition. IL faudrait revenir au ieu de l’xpédition qui est le lieu de
formation du contrat.

C/ Les solutions du droit positifs

C’est la LCN qui va apporter les 1ères solutions.

1/ les solutions de la jurisprudence

La cour de cassation considère que c’est une situation de fait qui échappe
au contrôle de la cour de cassation, autrement dit elle ne donne pas de
solutions. On constate que les décisions vont dans tous les sens, si c’est
une question de lieu de formation du contrat, c’est généralement la
théorie de l’expédition qui s’applique mais s’agissant de la datation du
contrat, on constate que selon les circonstances c’est soit l’une soit l’autre
des théorie qui est appliquée par le juge. La 1ère proposition de solution
cohérente et globale que donnera le législateur est la loi sur l’éco
numérique.

L’absence de solution législative crée l’insécurité dont pâtissent les

parties. La LCEN loi de confiance dans l’éco numérique. Le législateur a
transposé en droit interne français la directive de juin 2008. Cette loi LCEN
du 21 juin 2004 décrie le processus de formation du contrat quand le
contrat est formé par internet aux art. 379 indice 4 à 379 indice 6. La loi
règlemente d’abord les conditions de l’offre puisque le professionnel qui
propose un bien ou un service par internet doit mettre à la disposition les
conditions contractuelles applicables et cette offre doit préciser les étapes
à suivre pour la conclusion du contrat. Le texte nous dit que tant que
l’offre est accessible par internet hé bien l’auteur de l’offre est engagé.
S’agissant des modalités d’acceptation, syst. mis en place par la loi, le
processus du double clic. Cad que le consommateur doit d’abord cliquer
une 1ère fois pour choisir l’objet qu’il désire acheter et il doit avoir la
possibilité de vérifier le détail de sa commande avant d’exprimer son
acceptation. C’est cette acceptation qui va former le contrat. Le système
retenu par le législateur est le système de l’expédition.
Le syst. de la commission LANDO était le syst. de la réception. Ensuite, le
projet CATALA avait proposé le syst. de l’expédition. Et enfin, le projet de
réforme de la chancellerie propose à l’article 31 de retenir le syst. de la
réception et le texte nous dit qu’il reste à souhaiter que le projet de la
chancellerie soit adopté et peu importe le syst. apporté par le droit positif.
Une règle de droit supplétive devrait être adoptée par le législateur pour
mettre fin à toutes les incertitudes.

SECTION 2 : LA FORME DU CONTRAT

Le pp en droit français est celui du consensualisme autrement dit pp de la

liberté des formes. Le formalisme encadre l’expression de volonté dans
des formalités imposées par la loi. Dans formalisme, aucune forme, donc
aucune formalité n’est imposée pour la validité du contrat. Ce pp du
consensualisme sera repris dans le projet de la chancellerie, art. 35. Les
droits primitifs sont des droits formalistes. Par ex, le droit romain d’origine
était lui aussi un droit formaliste et inspiré par les dieux. Idées de rituel
religieux qui explique que le contrat soit à l’origine un acte formaliste.
C’est ap du 15è s, sous l’influence de l’Eglise catho qui a eu une influence
rationaliste. Bien qu’il s’agisse d’une personnalité religieuse, cela a
engendré la rationalisation. Dans religion, contrat fait à Dieu. Ce qui
compte c’est l’intention qui doit être respecté. Ce pp se renverse au XVe s.
On abandonne le formalisme au profit du consensualisme.

Mais le formalisme n’a pas tout à fait disparut car formalisme et

consensualisme ont des inconvénients et des avantages.

Consensualisme : parole donnée soit être respecté donc c’est un facteur

de sécurité car évite qu’une partie se désengage pour le simple fait
qu’une des formalités pas engagée. Aucune formalité ne doit

Danger du consensualisme c’est que des personnes inexpérimentées

s’engagent à la légère. Ensuite le consensualisme peut engendrer des
incertitudes quand le contrat est un contrat complexe. Ces considérations
expliquent que si le pp c’est le consensualisme, notre droit impose le
formalisme. Ce formalisme peut être d’une intensité variable. Parfois c’est
la validité même du contrat qui est affectée, parfois c simplement la
preuve du contrat qui doit être soumise à une forme particulière, cette
forme c’est l’écrit.

§1 Le formalisme, condition de validité de l’acte

I- Le contrat solennel

Le contrat est solennel quand la formalité est une condition de validité de

l’acte. Cad que si la forme n’est pas accomplie, le contrat est nulle. Ce
contrat solennel, se retrouve dans la vie contemporaine des contrats dans
le secteur du droit de la consommation. Si le contrat d’adhésion n’a pas
fait l’objet d’une adhésion particulière, le contrat de la conso est souvent
très règlementé par le législateur, l’objectif poursuivit par le législateur est
la protection de l’individu faible.

A- L’exigence d’une forme.

Le pp aujourd’hui est le consensualisme. Seul un texte express du

législateur peut imposer une condition de forme et, il faut que la loi soit
claire et non équivoque. Ce qui pose un pb particulier. Ce pb se pose de la
façon suivant. Il est très fréquent que le législateur décide le contrat doit
être passé par écrit. C’est ce que dit la loi. Il y a 2 façons d’interpréter
cette affirmation.

- Preuve des actes juridiques qui seraient imposé pour telle ou telle
catégorie de contrat

- Le législateur impose une formalité, c’est un contrat solennel, s’il

n’est pas passé par écrit il est nulle.

La loi dit que le prêt à la conso doit être passé par écrit. Le législateur a
en tête que les législateurs vont protéger ce formalisme.

Si les partis n’ont pas rédigé d’écrit.

B- L’acte notarié

Exigence la plus élevé en matière de formalisme protecteur car l’acte est

rédigé par un pro du droit qui a une obligation de conseil et donc il va
informer les parties sur l’exigence du consentement. Ex : mariage, vente
d’immeuble à construire, etc. Or la vente d’immeuble pure et simple ne
figure pas dans cette liste. Dans la pratique on sait que la vente
d’immeuble se conclut toujours par acte notarié. On fait cela pour se
protéger. L’acte de vente est publié. La jpdce use d’un pouvoir de
modération. Ex : acte de donation, il faut passer par un acte notarié. Cette
exigence est posée par l’art. 981 du Code Civil. Est-ce que cette exigence
est tjrs respecté ? on est dans un don manuel. On considère que cette
donation est valable et on dit que le fait de se dépouiller par la remise
immédiate de cette chose constitue un formalisme de substitution qui
permet à l’auteur de la donation d’avoir conscience de la portée de son
acte.

C- Le formalisme du droit de la consommation

Le législateur a multiplié les hypothèses décrie car le contrat rédigé par le

pro doit reproduire des dispositions qi attribuent des droits au
consommateur. Pour que le consommateur soit informé il faut qu’il soit
informé des csq et de l’étendu de ces droits. Dans cette hypothèse, le
législateur précise que les clauses doivent figurer en caractère apparent et
dans certains cas le pro doit fournir des éléments qui sont annexés au
contrat. Ex : l’art. L 311 du code de la conso pour les obligations de
contrat mobilier prévoit que le consommateur à une faculté de
rétractation dans un délai de 7 jours. Un formulaire détachable doit être
joint à l’offre de prêt.

II/ Le contrat réel

C’est un contrat qui suppose pour sa validité la remise de la chose. Si la

chose n’est pas remise le contrat n’est pas formé. Cette catégorie nous
vient du droit romain. En droit romain, la remise de la chose remplaçait le
formalisme habituel au contrat. Avec le développement du pp du
consensualisme, cette catégorie du contrat réel n’a pas disparut.

A/ Le contrat réel en droit positif

Les rédacteurs du Code Civil n’ont pas voulu remettre en cause cette
catégorie du contrat réel. Le projet de la chancellerie à l’art. 9 conserve
cette catégorie des contrats réels.

ART. 1875 : Le prêt à usage. ART. 1892 : le prêt à la consommation.

ART.1899 : le dépôt. ART.2071 : le contrat de gage. Il a été sorti de cette
liste par une ordonnance du 23 mars 2006 et c’est le nouvel art. 2336 du
Code civil qui remplace cette dépossession par un écrit.

Le don manuel est un contrat réel. C’est une donation qui suppose pour sa
validité la remise de la chose. Ex : le dépôt. Art. 1919 dit que le dépôt
n’est parfait que par la tradition de la chose déposée. C’est la remise de la
chose, le transfert de la détention.

La remise effective de la chose conditionne la formation du contrat. C’est

seulement lorsque la chose es remise que le contrat est formée. Intérêt
central ? Dès que le contrat est formé la propriété est transférée.

1er rôle dans les contrats réels, la qualification du contrat qui peut être par
ex, soit le prêt soit la donation.

2è rôle, ce sont les parties qui précisent les modalités du prêt, par ex, le
lieu, la date… Seulement, ce contrat réel peut être précédé d’un avant
contrat.

B/ La remise en cause des contrats réels

La doctrine considérait que les contrats étaient réels par la force des
choses. Il ne peut y avoir d’obligation de restitution que si la chose a été
remise. Et donc on ne peut pas faire autrement que de retenir cette
doctrine des contrats réels. On constate que la plupart des contrats réels
sont précédés d’un contrat préparatoire. Il y a nécessairement un contrat
préparatoire entre les parties. Pourquoi ne pas considérer que ce soit ce
contrat qui constitue le contrat définitif ? Les modernistes disent que
doctrine des contrats réels est archaïque. Cette survivance archaïque nous
rappelle l’importance de l’exécution des contrats. Dans la mesure où l‘on
constate que la jpdce peut aménager …arrêt du 28 mars 2000 : juge que
le prêt consenti par un pro du crédit n’est pas un contrat réel. L’avant
projet de la chancellerie conserve cette catégorie des contrats réels en
droit positif.

§2 Le formalisme indirect

Ce formalisme résulte de règles qui sont étrangères à la validité du

contrat. Seulement ce formalisme est imposé par des considérations
pratiques. Si ce formalisme indirect n’est pas accompli, le contrat est
valable, il peut être exécuté spontanément par les parties mais tous les
effets ne pourront pas être obtenus par les parties.

I- Les exigences de preuves

Si une contestation survient entre les parties, il faut prouver non

seulement l’existence de l’acte mais encore le contenu de cet acte.
Autrement dit, la question de la preuve revêt une importance
primordiale en matière de droit des contrats. Le contrat désigne
d’abord une abstraction, une catégorie de la pensée juridique. Par ex,
le contrat est un prêt, une donation. Dans le 2è sens, le contrat est un
document matériel qui sert à prouver l’existence et le contenu des
droits et des actes juridiques. Le mode habituel de preuve c’est l’écrit.
ART. 1341 : il doit être passé un acte par écrit sitôt que la somme ou
la valeur excède 1500 euros. Cette exigence d’un écrit touche à la
charge et le risque de la preuve. La charge de la preuve veut dire qui
doit prouver dans le procès pour tirer un droit du contrat ou pour en
tirer un moyen de défense. La preuve porte le plus souvent à la fois sur
l’existence du contrat et sur son contenu, autrement dit sa
qualification.

Ex : fils trouvé en possession d’un objet appartenant au père. On hésite

entre qualification de prêt et de donation. Procéduralement, la sœur va
agir en justice et donc demander la restitution de l’objet. C’est elle qui
supporte la charge de la preuve ca c’est elle qui invoque un droit en
justice qui est le contrat de prêt. Ca sera à elle d’invoquer un contrat de
prêt entre le père et le fils. Ca veut dire que si le débiteur de la preuve
échoue à porter cette preuve, elle perd son procès. Elle porte donc la
charge de la preuve et le risque.

II- Les exigences administratives

Pour les biens stables ou pour les biens importants, un système de

publicité permet d’identifier le propriétaire de ce bien. Si le
propriétaire du bien change, il faut informer l’adm qui tient le registre.
On l’informe en lui transmettant une copie de l’acte qui transfère la
propriété.

L’acte passé par les parties peut comporter des incidences fiscales. Ex :
la vente d’un immeuble suppose le paiement d’un droit
d’enregistrement. On transmet une copie de l’acte.

Il y a des contrats qui intéressent directement l’Etat ou l’administration

car une autorisation administrative doit être délivrée. Bien entendu la
délivrance de cette autorisation adm suppose que les parties
transmettent l’acte. Ex : la vente des armes à l’étranger par une
entreprise fr, suppose la délivrance d’une autorisation adm. Bien
entendu pour que cette autorisation adm soit délivrée il faut que la
copie du contrat soit transmise à l’adm.

CHAPITRE 3 : LA PROTECTION DU CONSENTEMENT

Elle est assurée par les vices du consentement. C’est un défaut qui
rend le consentement défectueux et la conséquence est la nullité du
contrat. Pour essayer de combattre ce défaut, 2 techniques, soit
remède curatif, on intervient après que le mal se soit produit, ou on
tente de prendre des mesures préventives, protectrices qui visent à
empêcher que le défaut ne devienne catastrophique. Le droit
traditionnel était plutôt curatif alors que le droit moderne est plutôt
préventif et il développe l’obligation précontractuelle de
renseignement.

Le droit traditionnel était plutôt curatif et le droit civil recourt à 3 cas de

vices du consentement : l’erreur, le dol, la violence.

1er ex : j’achète une commode chez un antiquaire, le meuble est un

meuble de style louis XV mais aussi d’époque Louis XV. Par la suite, il
s’avère que cette commode n’est qu’une copie du XIXe siècle. Dans ce
cas là on peut imaginer que mon consentement a été trompé. Mais il
est probable aussi que l’antiquaire qui me la vendu a été trompé, on
parle alors d’erreur sur la chose.
 2è ex : je suis amateur de commode. J’ai une commode Louis XV, je
m’arrange pour obtenir d’un commissaire priseur une attestation
d’authenticité de ma commode. Séduit par le meuble et le certificat
j’achète la commode. Le vendeur soupçonne que ce n’est qu’une copie.
Mais par des manœuvres le vendeur a réussi à me faire acheter la
commode. Dans ce cas là il n’y a pas erreur mais dol.

3è ex : on boit du vin etc, je convainc quelqu’un d’acheter ma

commode à un prix très élevé. Ce contrat n’est pas valable. Le vice qui
affecte est ici la violence. Art. 909 .

I- L’origine historique de la théorie des vices du consentement

Est-ce que le consentement du nourrisson au baptême est consenti ? Sitôt

que le rituel du baptême a été accompli dans les formes, le consentement
est valablement administré. Pour les contrats d’origine, idem, ce qui
comptait seulement c’était l’accomplissement des formalités, le
consentement n’avait aucune valeur. Si les vices du consentement vont
apparaître peu à peu en droit romain c’est sous forme de délits, de
comportements déloyaux d’une partie à l’égard de l’autre. Et les 2
comportements délictueux d’abord visés c’était le dol et la violence.

Historiquement ces vices apparaissent comme des délits prétoriens cad

des comportements déloyaux sanctionnés par le prêteur. La sanction la
plus adaptée était de réfuter le contrat non formé.

L’erreur apparaît bcp plus tard car la logique du syst. formaliste conduit à
ne pas en tenir compte car autant les délits prétoriens se manifestent par
des actes matériels, autant l’erreur suppose d’aller pénétrer dans l’esprit
des parties pour se demander si l’intéressé a été trompé. ON rentre dans
un système consensualiste où c’est la psychologie des parties qui est prise
en considération. C’est seulement avec le droit romain classique et sous
l’influence d’idées morales que ce vice d’erreur sera pris en considération
seulement dans les cas les plus graves et essentiellement dans le contrat
de vente. L’erreur n’est pas vu comme un vice du consentement mais
comme un véritable obstacle et la sanction n’est pas la nullité relative
mais la nullité absolue de l’acte.

Le droit du Moyen Age est une régression au stade barbare. C’est sous
l’influence de l’Eglise catholique que les vices du consentement vont
apparaître à fin du XIXe S. Le consensualisme est consacré en droit
moderne qu’ap du XVIIIe s. Cette consécration du consensualisme
constitue une véritable révolution. Tout le droit change. Si le
consentement est le fait générateur du contrat, il faut veiller à la qualité
de ce consentement. Ce qui conduit tout droit à une conception
psychologique de la formation du contrat, des vices du consentement.
Seulement, on réalise que cette nouvelle conception comporte des
dangers. Sitôt que l’acheteur est déçu, le danger est que cet acheteur tout
le temps déçu demande l’annulation du contrat. Tous les contrats de la
société de conso pourraient être remis en cause. Donc aller trop loin dans
cette loi conduirait à l’insécurité. Donc les rédacteurs du Code Civil
retienne l’erreur du vice du consentement mais toutes les erreurs ne sont
pas cause de nullité. L’erreur doit porter sur la substance de la chose.

II- L’évolution depuis le Code Civil

Jpdce tente d’élargir la portée des textes traditionnels. Progressivement

est apparu la nécessité de protéger la partie faible dans le contrat cad le
consommateur. Les magistrats ne disposaient que des textes du Code
Civil. Les moyens dont ils disposent sont limités. On tente d’élargir les
vices du consentement, mais cela atteint vite ses limites. Le législateur a
développé des techniques de protection du consentement du
consommateur. Le législateur accorde une période de réflexion au conso,
il autorise parfois le conso à revenir sur le consentement qu’il a donné, il
lui attribue une faculté de rétractation. Le législateur oblige le pro à fournir
certaines infos à son contractant.

SECTION 1 : LES VICES DU CONSENTEMENT

§1 : L’erreur

L’erreur peut être définie comme étant une fausse représentation de la

réalité. L’erreur dont le droit s’occupe c’est l’erreur commise au moment
de la formation du contrat, or un très grand nombre d’erreur peuvent être
commise au moment de la formation du contrat. Il peut y avoir erreur sur
l’objet de la vente, sur l’objet de la prestation, sur la personne du co
contractant, erreur sur la règle de droit. Autrement dit le nombre d’erreurs
que l’on peut commettre au moment de la conclusion du contrat peut être
élevé ou non élevé. On peut alors redouter une instabilité générale des
contrats. Donc le législateur a eu une conception limitative de l’erreur.
L’erreur prise en considération est l’erreur sur la substance de la chose
que la jpdce a immédiatement interprétée comme étant une erreur sur
les qualités essentielles de la chose. Cad les motifs qui ont
déterminé les parties à conclure le contrat. Si j’achète la commode
Louis XV c’est car je pense qu’elle est authentique. Et donc la qualité
essentielle de la commode ce sera l’authenticité.

La sécurité juridique serait très affectée si on prenait en considération tous

les mobiles des contractants. Et donc les tribunaux retiennent à titre de
principe une conception psychologique de l’erreur mais ce syst.
psychologique est tempéré pour préserver la sécurité de la transaction.

§1 : La conception psychologique de l’erreur

Art. 1110

Les rédacteurs du Code Civil ont une conception psycho de l’erreur ais qui
tente de limiter les cas auxquels l’erreur sera recevable.

I- Erreurs, cause de nullité

A- L’erreur obstacle

L’analyse doctrinale désigne 2 hypothèses dans lesquelles l’erreur

est tellement grave que les volontés des parties ne se
correspondent pas et que donc le contrat n’est pas formé. Quand il y
a entre les parties une mésentente sur la nature du contrat ? Une
partie croit vendre un immeuble alors qu’une autre partie croit le
louer. Dans ce cas là il y a erreur sur la nature du contrat.

En revanche, il peut y avoir erreur dur l’identité de la chose, objet du

contrat. Ex : j’ai hérité de ma grand-mère un appartement à Btz et
un à Paris. Je crois acheter l’appart à Paris et l’offrant sait qu’il offre
celui de Btz. On est d’accord sur ma nature du contrat mais pas sur
l’identité de la chose. Donc le contrat ne sera pas formé. On parle
alors de contrat obstacle.

B- L’erreur, vice du consentement

1) Erreur sur la personne

Il s’agit d’une disposition qui prend une tournure particulière. L’erreur sur
la personne n’est pas cause de nullité à moins que la considération de la
personne ne soit déterminante de la conclusion du contrat. On parle alors
de contrat conclu INTUITUS PERSONAE.

Les contrats à titre gratuit comme la donation sont des contrats intuitu
personae. Mais les contrats à titre onéreux sont soit l’un soit l’autre. Il y a
bcp de contrats à titre onéreux dans lesquels la considération de la
personne est indifférente. Il y a des contrats dans lesquels l’identité de la
personne est déterminante comme le contrat de bail : le bailleur peut
préférer conclure un bail avec une personne salarié qu’avec un étudiant.

Erreur la plus fréquente, celle sur la qualité de la personne. Je crois

contracter avec un salarié mais en fait c’est un étudiant.

2) Erreur sur la substance

Il y a 2 façons d’interpréter la substance. Soit interprétation objective soit
subjective. D’abord, on peut avoir une conception objective de la
substance. La substance serait la matière dont la chose est faite. Potier,
juriste du XVIIIe s donnait l’ex suivant. Je crois acheter des poteliers en
argent macif mais ils sont en aluminium.

On peut entendre les propriétés dont la réunion détermine la nature

spécifique de la chose dans l’opinion commune.

Par contraste la conception subjective de la substance de la chose. Le mot

substance désigne ce que le contractant lui-même a considéré d’essentiel
dans l’objet et Potier retenait cette conception subjective car il disait que
l’erreur annulait la convention non seulement lorsqu’elle porte sur la
chose elle-même mais aussi sur la qualité que les contractants ont eu en
vu au moment où ils ont conclut le contrat. Si le contractant avait connu la
réalité il n’aurait pas contracté.

a)La conception du droit positif

Dans la logique du système consensualiste…. L’intéressé aurait il conclut

le contrat s’il avait connu la réalité. Les conséquences de cette conception
subjectives est qu’il est impossible de donner les causes de l’annulation,
on peut en revanche tracer des grandes catégories. Le juge retient l’erreur
lorsqu’est en cause la substance matérielle. Ensuite c’est parfois la qualité
de laquelle la chose qui a sa valeur artistique, le plus souvent c’est
l’authenticité d’une œuvre d’art. Parfois c’est l’aptitude de la chose de
remplir l’usage auquel on la destine. Ex : la constructibilité d’un terrain.
Autrement dit, la victime doit apporter une double preuve. Elle doit
démontrer que la chose ne présentait pas une qualité déterminée. Ensuite,
qu’il n’aurait pas contracté s’il avait sû, autrement dit la victime doit
démontrer le caractère défaillant de la chose.

b)La mise en œuvre

1) les modalités de mise en œuvre

Cette conception subjective peut être mise en œuvre de 2 façons : in

concreto ou in abstracto.

In concreto, on va rechercher quelle était la qualité qui a déterminé la

victime de l’erreur.

In abstracto, on va rechercher quelle est la qualité considérée comme

déterminante par l’opinion commune.

Si dans l’opinion commune, l’authenticité est une qualité, la victime n’aura

pas à faire la preuve que ce qu’elle recherchait était l’authenticité de
l’objet. Donc avec le système de l’erreur commune, la tache probatoire de
la victime est facilitée. La position du droit positif est l’appréciation in
concreto qui a les faveurs de la jurisprudence car c’est l’appréciation qui
correspond le mieux à au contrat.

Le projet de réforme de la chancellerie remet en cause ce système

puisque le texte de l’article 53 nous dit que si ces qualités ne sont pas
essentielles elles doivent êtres portées à la connaissance de l’autre. C’est
la conception subjective qui demeure mais tempérée par le système de
l’erreur portant sur une qualité commune.

2)les personnes …

Le plus souvent c’est l’acheteur qui se plaint mais le vendeur peut

également commettre une erreur sur la chose et sur la chose qu’il vend.
C’est une affaire très connue, l’affaire du Poussin. Affaire jugée par la 1ère
civ. Cour de cassation le 13 déc. 83. Une personne hérite d’un bien qui
était dans sa famille depuis très longtemps. Elle a besoin d’argent, elle fait
estimer l’œuvre par un expert qui dit que c’est une œuvre italienne du
XVIIIe s. Autrement dit on attribue pas la toile à un peintre. L’antiquaire
achète l’œuvre et la restaure, puis il la fait vendre. A cette occasion, la
réunion des musées nationaux préempte l’œuvre, elle va exercer sont
droit de préemption. La Réunion des musées nationaux préempte la toile.
Quelques mois plus tard, en se promenant dans le Louvre, la personne qui
avait l’œuvre voit sa toile qui était une œuvre de Poussin. La cour de
cassation a décidé que cette 1è vente était nulle pour erreur.

3) La distinction entre l’erreur de droit et l’erreur de fait

On me vend un terrain, sur ce terrain je veux construire une maison. Or il

s’avère que le terrain n’est pas constructible. Est-ce que je peux
demander la nullité pour erreur ? Si dans l’acte une mention précise que
l’acheteur voulait construire une maison, on pourra obtenir la nullité du
contrat. La portée de la règle est simple c’est qu’on ne peut échapper à
l’application de la loi en invoquant son ignorance. Or ici la question qu’on
se pose est est ce qu’un erreur sur la chose peut entraîner un vice du
consentement ? Dans cette hypothèse oui, la nullité peut être prononcée.
D’un point de vue psycho le consentement peut être vicié.

II/ Les erreurs indifférentes

3 hypothèses. Il n’y a pas d’erreur sur la personne lorsque le contrat n’est

pas construit intuitu personae. Ensuite, hypothèse de l’erreur sur la valeur.
Il faut savoir que l’erreur sur la valeur ne suffit pas pour entraîner la nullité
du contrat. Il faut en plus qu’il y est une erreur sur la substance. L’erreur
sur la valeur ne suffit pas car le droit ne retient la valeur que pour
certaines hypothèses. Pq le droit civil ne retient que l’hypothèse sur la
valeur. Eviter la multiplication des procès et se poser des questions
insolubles notre droit retient l’erreur sur la valeur. Cependant l’erreur sur
la substance retient une erreur sur la valeur ; Comment distinguer les 2
cas : erreur sur valeur et erreur sur substance ? Art. 56 de la chancellerie.
L’erreur sur la valeur c’est une appréciation éco erronée effectuée ap de
données de fait exactes. En revanche l’erreur sur la substance fausse les
données qui permettent l’appréciation éco. Cette chose présente un
ensemble de données de fait qui permettent de déterminer sa valeur. 2è
circonstance, la matière du meuble. 3è paramètre, s’agit il d’une
commode Louis XV ou Louis XVI. 4è , l’authenticité, meuble fabriqué à
l’époque Louis XV ou au XIXe s. Si l’ens. de ces données de fait est exacte
mais que le calcul est erroné il y aura alors seulement erreur sur la valeur.

L’erreur sur la donnée de fait soit sur une qualité substantielle dans ce cas
il ya aura erreur sur la valeur et sur une qualité substantielle.

L’erreur sur les motifs

Les motifs sont les raisons pour lesquelles les parties concluent. Ces
motifs peuvent être très variés. Tout ca dépendre de la rédaction du
contrat et du fait de savoir si ce mobile a été incorporé au contrat. Ce
mobile devient une condition de l’acte et le contrat peut se lire de cette
façon : je vous achète votre appart à Paris SSI je suis nommé à Paris. Si
cela ne survient pas, le contrat est nul. Il faut que le mobile soit incorporé
au contrat par une mention express.

§2 : Les tempéraments

Il y a 2 cas dans lesquels on refuse son action en nullité pour erreur.

Quand la victime ne mérite pas la protection de la loi.

D’abord lorsque la victime a commit une faute inexcusable les juges

rejettent son action. En effet si la victime a fait preuve d’une légèreté ou
d’une négligence excessive dans ce cas les juges vont qualifier l’erreur
d’inexcusable. Ceci concerne surtout les pro qui ont pour obligation de se
renseigner eux même et de ne pas commettre d’erreur. Un antiquaire ne
doit pas sombrer dans la naïveté. Arrêt de la 3 è Civ du 3 juillet 2005 : il
s’agissait d’un pro qui s’était trompé dans le prix de l’immeuble et dans la
conversion des prix de l’immeuble des francs à l’euro. La cour de
cassation a approuvé la cour de cassation d’avoir rejeté l’action du pro.

Lorsque l’erreur ne cause pas de préjudice à la victime. Ex : une personne

achète une commode a 100euros, pas de préjudice, prix raisonnable. C’est
notamment le cas lorsque le prix payé est faible. Dans ces cas là on peut
considérer que l’erreur n’a pas causé de véritable préjudice à al victime.
La faiblesse du prix apparaît comme un indice que la victime n’a pas en
fait subit d’erreur.

Lorsque le cocontractant de la victime mérite protection. On retrouve une

question déjà abordée : la question de l’erreur commune. Faut il que le
cocontractant ait connu les raisons qui ont déterminé le consentement de
la victime? Les tribunaux exigent que l erreur soit commune aux parties, la
victime de l antiquaire dt prouver que l antiquaire savait qu elle
recherchait un meuble authentique. Or, cette preuve est en pratique très
difficile à faire. Il faut que cette circonstance rentre dans le champ
contractuel pour qu’une éventuelle erreur sur cette circonstance produise
la nullité du contrat. Par extension, même l’authenticité d’un bien acheté
chez l’antiquaire devrait être expressément convenue par les parties. Le
projet de la chancellerie ferait avancer les choses en reconnaissant
l’erreur commune et l’erreur sur les qualités communes.

Sous section 2 : le dol

Art 1116 ; avec le dol, l intervention moralisatrice du juge se justifie, le dol

c est surprendre le consentement d une personne pour l amener a
contracter. Le dol est un vice du consentement, mais il est extérieur au
consentement, il résulte de manœuvres. La victime trouve deux
avantages : la charge de la preuve est facilitée, et la nullité pour dol est
plus facilement admise. Il y a ds le dol un dble aspect, un aspect vice du
consentement et un aspect répressif

Manœuvres : actes spécialement accomplis pour tromper. Ce qui laisse

supposer l’utilisation d’artifices, l’organisation d’une mise en scène.

Quand on constate de telles manœuvre, la nullité est obtenue.

ET en cas de mensonge, nullité pour dol ??? le mensonge est un dol ? Et

bien le mensonge PEUT constituer un dol, il vise a travestir la réalité, il
vise a tromper, et manifeste a l évidence l intention de tromper.

Hypothèse du mensonge. Avec l’hypothèse du mensonge, la situation est

légèrement différente. Il n’y a pas d’acte établi pour se tromper. Je me
contente de façon délibéré d’un mensonge. Autrement dit mentir dans
cette hypothèse c’est travestir la réalité pour tromper et amener le co
contractant

Depuis un arrêt de 1970, le simple mensonge peut constituer un cas de

nullité pour dol mais cela n’est pas possible pour tous les mensonges. Une
part d’hyperbole est autorisée chez le commerçant, on parle de bon dol.
Distinction depuis le droit romain, n’entrainent pas nullité les exagérations
de la pub ou les petits mensonges du commerçant qui ne trompent
personne. Ces exagérations sont tolérées. Le ppe, le mensonge peut
constituer un dol sauf pour donus bonus.

Autre hypothèse, La réticence. Avec la réticence on est face à l’hypothèse

dans laquelle le co contractant ne dit rien, il ne renseigne pas son
partenaire sur certains éléments qui peuvent être essentiels au contrat.
Dans ce cas là peut-il y avoir action en nullité pour dol ? Dans un premier
temps, la jpdce dit que la réticence ne constitue pas un dol, chacun doit
veiller à ses propres affaires.

A partir des années 50 la jpdce s’infléchit dans 3 circonstances :

-le pro est obligé de renseigné le consommateur, autrement dit le fait de

se taire est une faute.

-lorsque la nature du contrat suppose des liens d’une particulière

confiance entre les parties. C’est essentiellement le contrat de travail et le
contrat de société.

-lorsqu’il était impossible au co contractant de connaître la vérité par ses

propres moyens. Aujourd’hui le pp s’est renversé. Le dol peut être
constitué par une simple réticence.

§2 : Les conditions de l’annulation pour dol

D’abord, il faut que le dol présente un caractère déterminant. La doctrine

classique distinguait le dol principal qu’elle opposait au dol incident. Le dol
principal veut dire que sans les manœuvres la victime n’aurait pas
contracté. Le dol était donc les manœuvres sans lesquelles le contrat
aurait quand même été conclu mais dans des termes différents. Dans
cette hypothèse là du dol incident, l’action en nullité doit être rejetée car
le dol n’est pas suffisamment caractérisé. Mais cette théorie est difficile à
mettre en œuvre en pratique. La jpdce n’a jamais été jusqu’au bout de
cette logique. Il suffit que le juge constate que sans le dol le contrat
n’aurait pas été conclu aux conditions dans lesquelles il a été conclu. On
ne peut pas demander la nullité du contrat sur erreur de la valeur mais on
peut si c’est un dol. Le dol est une conduite volontaire de la part du c
contractant voila pourquoi on peut annuler l’acte.

II/ Le dol doit émaner du cocontractant art. 1116

Le dol doit émaner du cocontractant mais si l’erreur est aussi substantielle

c’est sur le domaine de l’erreur que la victime pourra agir.

Sous section 3 : la violence

Etat pathologique grave non seulement des relations contractuelles mais
également des relations sociales. Avec la pacification des relations
sociales les hypothèses de violence dans le domaine contractuel se sont
raréfiés. La violence est le fait d’inspirer à une personne une violence telle
que la personne donne malgré elle son consentement au contrat.
Autrement dit la volonté est atteinte non pas dans son élément de
conscience mais l’élément de la volonté qui est contraint est la liberté. On
a dans cet exemple perdu la liberté, on est obligé d’accepter. La victime a
une parfaite conscience des motifs de ne pas contracter mais la peur
qu’elle éprouve va substituer d’autres raisons qui vont la déterminer à
contracter. Dans la violence il y a une dualité car vice du consentement
mais aussi il y a un délit civil.

Art. 1112. Il résulte de ce texte que la violence, la menace doit viser soit la
personne elle-même soit la fortune de la personne. Autrement dit cette
menace peut être d’ordre physique, d’ordre moral et d’ordre pécuniaire.
Par hypothèse, il s’agit d’un mal futur donc le mal présent n’est pas
valable. C’est un mal hypothétique dont on menace la victime et c’est la
peur de subir ce mal qui conduit la victime à conclure le contrat. Ceci
étant précisé la question qui se pose est comment apprécier la gravité de
cette crainte. On peut apprécier la gravité de la crainte de 2 façons :

-d’abord on peut apprécier la gravité de la crainte in abstracto cad par

référence à un modèle abstrait de conduite et c’est ce que semble faire
l’alinéa 1 car il évoque une personne raisonnable.

- appréciation in concreto cad en considération des caractères propres de

la personne. Par ex il s’agit d’une personne âgée, d’une personne malade,
donc une menace de moindre intensité pourra conduire la victime à
conclure le contrat. Les romains exigeaient qu’on fasse référence à un
homme très courageux autrement dit la violence était très rarement
retenue. Et c’est donc au XVIII e s Potier qui va dire que la règle était trop
sévère et on doit avoir égard au sexe, à l’âge et à la condition des
personnes. C’est donc cette réflexion de Potier qui est passé tel quel dans
le code civil. C’est finalement l’appréciation in concreto qui a prévalu et
qui sera reprise dans le projet de la chancellerie à l’art. 63.

Art. 1113. La menace peut être dirigée contre le cocontractant. Mais la

menace peut être dirigée aussi contre l’époux ou l’épouse, les
descendants ou les ascendants. Ce n’est donc que la famille qui est visée
dans le texte. LA jpdce a dit que cette liste n’était pas limitative et que
tout proche de la victime de la violence pouvait être pris en considération.

La menace doit être illégitime. Si le moyen est légitime mais que le but
poursuivit est illégitime. La menace de faire un procès est une menace
légitime mais il existe à ce procès un tempérament. IL ne faut pas faire un
usage abusif de la menace de l’exercice d’un droit. Et cet abus peut se
manifester de 2 façons : soit dans les moyens utilisés soit dans le but
poursuivit.

S’agissant des moyens, l’exercice ou la menace d’exercice, d’une voie de

droit régulière, ex : un créancier qui use d’un fusil pour se faire payer sa
dette, si le but est légitime, le moyen utilisé est illégitime. Lorsque la
menace vise à se faire accorder un avantage excessif. Ex : sous la menace
d’une saisie, le créancier réussi à obtenir le doublement de la dette du
débiteur.

§2 : les conditions de la nullité

Est-ce que la menace exercée par un tiers peut entraîner la nullité du

contrat ?

Art. 1111. Oui. Dans la violence les 2 sont confondus. La violence porte sur
la liberté du cocontractant. Alors que dans le dol les 2 sont dissociés.

II/ L’Etat de nécessité

Des évènements peuvent ils créer des états de violence ?

Hypothèse du sauvetage maritime. Ex : je suis capitaine d’un navire et

mon navire va sombrer. Quelqu’un me dit qu’il veut bien sauver mon
naivire si je lui donne la globalité de ma cargaison. Je réponds oui. Devant
les tribunaux je peux ensuit invoquer l’Etat de nécessité.

Georges Rippert disait qu’il faut limiter cette jpdce qui risque de nuire
gravement à la sécurité juridique car le plus souvent les contrats sont sont
conclus sous l’empire de la nécessité. Les tribunaux ne retiennent l’état de
nécessité qu’avec la plus grande prudence, il faut que la victime soit
vraiment désemparée pour qu’il y ait état de nécessité.

Ce sont des instru juridiques de protection de la victime qui sont efficaces

dans une société rustique mais avec le développement de la technologie
et aussi le développement de la technique juridique qui rend les contrats
de plus en plus compliqués. Avec évolution de la technique juri on voit que
ces instru sont inadaptés pour protéger les personnes les plus faibles dans
le cas de l’inégalité dans la détention des infos. Le pro connaît bien le
service qu’il vend et surtout il est un pro du contrat qu’il vous propose. Et
donc il connaît parfaitement le droit applicable alors que le conso ne le
connaît pas.

SECTION 2 :L’OBLIGATION PRECONTRACTUELLE DE RENSEIGNEMENT

Obligations d’infos se sont multipliées sur plusieurs formes.

Obligations de drome négative : cad on dit à l’une des parties de ne pas

mal informer la personne, ne pas fournir une info inexacte.

Obligation positive : une partie est obligée de fournir des infos à l’autre
qu’elle ignore afin de conclure le contrat.

L’obligation de renseignement c’est une info sur une donnée objective.

L’obligation de conseil est un avis, infos qui oriente le choix du partenaire
et qui peut même conduire le pro à déconseiller ou même à refuser de
conclure le contrat. Ex : si l’emprunteur est non averti, le banquier a une
obligation de mise en garde et il doit même refuser de conclure le contrat.
Cette solution est affirmée par la 1è civ de la cour de cassation du 18
septembre 2008. L’obligation de conseil serait une obligation de conseil
renforcée.

L’obligation précontractuelle d’infos intervient avant. Dans l’obligation

contractuelle de renseignement c’est une obligation qui découle du
contrat.

Nul n’est tenu de renseigner son cocontractant et les hypothèses dans

lesquelles il y avait une obligation d’infos, l’omission de cette info était
sanctionné soit sur le terrain de l’erreur soit sur le terrain du dol.

Sous section 1 : L’évolution du droit positif

Cette évolution est due soit à la loi soit la jpdce. L’obligation imposée par
la loi. La loi impose à un contractant de délivrer à l’autre une info
préalablement à la conclusion de l’acte. Et cette info doit le plus souvent
être communiquée par écrit. L’idée générale est l’idée de protéger le
consentement de la partie présumée faible dans le contrat. Le souci de
protection du consentement des parties conduit au formalisme autrement
dit la protcetion du consentement se fait au détriment du consensualisme.

Décret du 24 mars 1978 pris en appréciations de la loi du 10 janvier 1978

relative aux crédits. 9 modèles d’offre de prêts et dans chacune de ces
offres le législateur prévoit qu’un certain nombre d’info doivent être
fournies au consommateur. Loi sur la répression des fraudes du 1er août
1905. En vertu de ce texte le législateur ou le pouvoir règlementaire ont
pris des textes d’application qui imposent de façon impérative l’étiquetage
des produits proposées à a vente au consommateur et ces infos doivent
impérativement figurer sur le produit. Cette obligation d’infos a envahit la
vie contractuelle aujourd’hui. L’info doit porter d’abord sur les prestations
réciproques et aussi sur les dispositions légales de protection.
Loi du 18 janvier 1992, loi de renforcement de la protection des
consommateurs. Art. L 111 indice 1 du Code de la consommation. Ce texte
nous dit que tout professionnel vendeur de bien ou prestataire de services
doit avant de conclure le contrat mettre le consommateur en mesure de
connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service proposé.

En matière de construction les différents types de contrats sont

étroitement réglementés et doivent contenir des infos très précises sur la
nature du terrain et sur les caractéristiques de l’immeuble.

En matière de crédit, les deux grands types de crédit consentis au

consommateur, ces 2 types de contrat sont règlementés car le pro doit
faire une offre préalable de prêt à l’emprunteur et cette offre préalable de
prêt doit contenir toute une série d’infos.

En matière de contrat conclu par internet, le pro, art. 1369 indice 4, le pro
doit communiquer au consommateur les conditions contractuelles
proposées d’une manière qui permette leur conservation er leur
reproduction.

B/ L’obligation précontractuelle d’obligations concernant les pro.

Hypothèse de la vente du fond de commerce. En effet, le vendeur du fond
doit renseigner l’acheteur sur l’origine de propriété, sur les charges qui
pèsent sur le fond, sur le bail qui permet l’exploitation de ce fond. Ensuite,
information sur le chiffre d’affaire et les bénéfices. Des infos préalables à
la conclusion du contrat doivent être communiquées par le pro.

Projet de la chancellerie dans art. 50 poserait un pp général d’une

obligation précontractuelle de renseignement.

II/ L’information sur les dispositions légales de protection

Le pro donne au consommateur une faculté de rétractation. Le législateur

accorde à certains contractants dans certaines hypothèses de revenir
unilatéralement sur le consentement que cette partie a donné au contrat.
Il s’agit d’une disposition protectrice de l’une des parties. Le
consommateur ignore les prérogatives qui lui sont accordées par la loi à
l’occasion de l’initiative d’un contrat. Et donc ces dispositions légales
manquent leur objectif si le consommateur n’est pas informé. La solution
trouvée par le législateur est dans le contrat même d’insérer une mention
informant le cocontractant de l’existence de cette dimension protectrice.

Le pro est libre de rédiger le texte qu’il communique au conso.

2è modalité, la reproduction textuelle des dispositions légales de

protection, le pro doit reproduire dans son contrat la disposition légale mot
à mot. Le pb c’est que la loi est nécessairement rédigée en langage
technique et ce langage n’est pas nécessairement accessible au
consommateur.

3è technique utilisé par le législateur c’est d’insérer un texte d’information

rédigé dans un langage familier qui va informer le législateur des
dispositions légales protectrice. Ex : art. L 311 indice 15 prévoit que le
contrat doit s’accompagner d’un bordereau détachable de rétractation. Le
consommateur n’a plus qu’a détacher ce bordereau et de l’envoyer au
banquier pour que le prêt soit caduque. Le contrat de la conso devient in
acte solennel. Bien entendu la fourniture de cette formation suppose la
rédaction d’un écrit.

La jpdce a également imposé ces obligations d’informations.

Le juge utilise les techniques du Code Civil pour parvenir à son but. Pour
l’essentiel les juges ont utilisé 2 techniques : celle des vices du
consentement et celle des vices cachés.

-technique des vices du consentement

Quand tribunaux sanctionnent la réticence dolosive il consacre une

obligation d’infos et c’est sur le terrain du dol que cette obligation se
trouve consacrée.

-technique des vices cachés

Les vices cachés sont prévus aux art. 1641 et suivants. Schématiquement
l’existence d’un vice caché dans la chose vendue entraîne la
responsabilité du vendeur. L’article 1642 prévoit cette hypothèse. Il nous
dit que le vendeur n’est pas tenu des vices apparents. La loi prévoit que la
responsabilité du vendeur peut être écartée par contrat, art. 1643 qui
prévoit que la responsabilité du vendeur sur les vices cachés sera
contractuelle. Seulement la jpdce a interprété l’art. 1645 comme quoi si le
vendeur connaissait le vice caché le vendeur est tenu à garanti malgré
l’existence d’une stipulation contractuelle. La jpdce a décidé que le pro
était censé connaître la chose qu’il vend autrement dit vendeur pro et
fabriquant sont toujours tenus de l’obligation de garantie. Grace à cette
jpdce les tribunaux obligent les pro à s’informer sur les choses qui vendent
afin d’informer leurs partenaires ce qui permet de transformer un vice
caché en vice apparent.

Sous section 2 : Le régime de l’obligation de renseignement

La jpdce et le législateur qui marque la prise en considération

de l’inégalité des parties essentiellement quand 2 conditions sont
remplies, quand il s’agit d’un contrat conclu par un pro et un
consommateur et quand il s’agit d’un contrat d’adhésion. Cette obligation
précontractuelle de renseignement permettrait de protéger beaucoup
mieux le consommateur que la théorie des vices du consentement. Pour
que joue cette obligation d’info, il faut que l’info omise soit susceptible
d’exercer une influence sur le consentement de l’autre partie autrement
dit si le créancier de cette obligation d’info avait eu connaissance de cette
info, il n’aurait pas conclu le contrat ou il aurait conclu le contrat à des
conditions différentes. Cette info doit être déterminante du consentement
de l’autre. Pour que cette responsabilité du débiteur soit engagé il faut
que le bénéficiaire n’est pas commis une faute en restant passif ou en se
montrant excessivement naïf. Cela est repris par l’art. 50 de l’avant projet.

§1 : La connaissance du débiteur

Cette exigence est reprise par le projet de la chancellerie. Le créancier

doit prouver que le débiteur connaissait l’info ou était en situation de la
connaître.

I/ La détention de l’information

Le créancier de l’information doit établir que le débiteur de l’info

connaissait les faits. Autrement dit le créancier doit prouver que le
débiteur connaissait les faits. Mais cette preuve sera très difficile à faire.
Comment faire pour la jpdce ? Il faut une présomption. C’est une
conséquence que le magistrat tire d’un fait connu a un fait inconnu. Le pro
est censé connaître le vice de la chose qu’il vend. 2 type de présomption :
présomption réfragable, ex garagiste peut dire qu’il ne connaît pas le vice
caché, irréfragable, on ne peut apporter la preuve contraire. Quand
débiteur de l’obligation est un pro, le législateur pose une présomption
irréfragable de connaissance de l’info.

II/ L’influence de l’information sur le consentement

Le créancier de l’information ne doit pas rester passif au moment de la

conclusion du contrat, il doit collaborer avec le débiteur et il doit lui même
fournir certaines informations. Par ex, sur le terrain des vices du
consentement, l’erreur ne peut entraîner la rupture du contrat que si elle
est convenue. Le créancier doit prendre l’initiative d’informer le débiteur.

Sur le terrain des vices cachés, l’art. 1641 du Code civil dit que la garantie
ne joue que si ce vice rend la chose impropre à l’usage auquel on la
destine. Autrement dit il faut que la destination de la chose soit connue
par le vendeur pour engager sa garantie. Autrement dit on peut dire que
le créancier de l’information ne doit pas rester passif. Il doit avoir une
attitude active au moment de la négociation du contrat. En pratique, cette
obligation est très importante dans le domaine de l’informatique. Quand
une entreprise désire s’équiper en matériel informatique elle doit se livrer
à un véritable diagnostic de ses besoins et elle doit informer le fournisseur
de ces services de la nature de ses besoins.

§2 :L’ignorance du créancier

Dans la logique de la capacité, en principe c’est au contractant de se

renseigner lui-même sur les biens qu’il acquiert et sur le contrat qu’il
conclue. Autrement dit il ne suffit pas d’invoquer son ignorance pour se
retrouver créancier d’une obligation d’une information. Il faut que cette
ignorance soit légitime. Autrement dit pour être créancier d’une obligation
d’information il faut :

-être dans l’impossibilité de se renseigner soi même

-et il faut que la confiance soit légitime

I/ L’impossibilité pour le créancier de connaître l’information

Le cocontractant doit se renseigner lui-même. Il n’y a d’obligations

d’information que lorsque ce cocontractant se trouve dans l’impossibilité
de se renseigner lui-même. Cette impossibilité peut être soi objective soi
subjective. D’abord il peut y avoir impossibilité objective de s’informer soi
même pour des raisons techniques.

Mais l’impossibilité peut être aussi subjective et résulter de l’infériorité de

l’une des parties. Comment apprécier cette impossibilité ?

Appréciation in abstracto mas en individualisant le modèle de référence et

notamment en prenant en considération la profession de l’intéressé.

Ex : l’acheteur professionnel d’un véhicule automobile doit se livrer à un

examen particulièrement méticuleux de la chose qu’il achète, alors qu’à
l’inverse la jpdce se montre indulgente lorsque l’acquéreur de la chose ne
dispose pas de cette compétence professionnelle. Autrement dit, les non
pro sont généralement les créanciers de cette obligation d’information.

Il faut que la confiance faite par le créancier soit légitime. Lorsqu’une

partie peut faire légitimement confiance à l’autre, elle n’a pas besoin
d’établir qu’l ne lui été pas possible de se renseigner elle-même. 3
circonstances peuvent engendrer cette

A/ La confiance légitime fondée sur a nature du contrat

Il est des contrats qui supposent une confiance particulière entre les
parties. Ces contrats vont engendrer une collaboration entre les parties,
une collaboration qui va perdurer dans le temps. Ex type : celui du contrat
de travail, le contrat de société. Ce sont des contrats qui sont conclus
intuitu personae et des contrats qui vont engendre des obligations de
coopération. 2 csq :

-les parties doivent se fournir spontanément les infos indispensables à

l’exécution du contrat

-celui qui reçoit les infos de l’autre est légitimement fondé à le croire.

B/ Fondée sur la qualité des parties

Les contrats conclus au sein de la famille supposent qu’on puisse se faire

confiance. Mais ce sont surtout sur les pro que pèse l’obligation de
renseignement et les pro assument cette obligation de renseignement
dans 3 séries d’hypothèses :

-quand pro traite avec un profane art. L 111-1 du Code de la

consommation.

-Le pro assume une obligation d’info quand il est fabricant d’un produit.

-Quand le pro rédige un contrat d’adhésion, la loi lui impose souvent de

fournir des infos au consommateur.

C/ Fondée sur des infos spontanément fournies

L’hypothèse est celle dans laquelle une partie fournie à l’autre une série
d’info sur l’emploi d’un bien ou sur l’intérêt d’un service. Dans cette
hypothèse là, l’autre partie est dispensée de l’obligation de chercher elle-
même ces infos. Si par ex, un pro fournit spontanément à un
consommateur des infos inexactes alors il se comporte comme un pro de
mauvaise foi, dans ce cas il ne pourra pas reprocher à la victime de ne pas
s’être renseigner elle-même. S’agissant du dol, une erreur, même grave,
peut être tenue pour excusable quand l’autre partie a provoqué cette
erreur par son comportement.

LA théorie classique des vices du consentement convenait dans une

société dans laquelle la technique était peu développée. Dans notre
société tout devient complexe, les choses, les services mais aussi les
contrats conclus. Avec cette évolution il est clair que la théorie des vices
du consentement devient insuffisante ce qui explique le développement
de cette obligation d’info.

Le plus souvent, cette info manque son objectif mais surtout elle manque
son objectif concernant les contractants qui ont le plus besoin de cette
protection. C’est un système qui peut être extrêmement lourd, qui génère
donc des coûts répercutés sur les consommateurs.

SOUS-TITRES 2 : LES EXIGENCES SOCIALES

 CHAPITRES 1 : L’ORDE PUBLIC ET LES BONNES MŒURS

IL faut limiter au max les exigences sociales qui vont L’époque

contemporaine va voir le développement des ses exigences sociales qui
vont limiter la liberté des parties. Ces exigences sociales vont pénétrer le
contrat à travers 2 exigences de condition, de formation du contrat, que
sont l’objet et la cause. Quel est le nom technique que l’on donne à ces
exigences sociales ? L’ordre public et les bonnes mœurs.

LA liberté contractuelle a des limites qui sont l’ordre public et les bonnes
mœurs. L’art. 6 nous dit qu’on ne put déroger par des conventions
particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.
Cette règle est reprise dans le projet de la chancellerie (Art. 6).

Ce texte est complété par l’art. 128 relatif à l’objet qui nous dit qu’il n’y a
que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des
conventions, art. 1133, la cause du contrat est illicite quand elle est
prohibée par la loi, contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Si on peut avoir une vision intuitive de ces notions d’ordres public et de

bonnes mœurs, quand on tente de les expliquer on se heurte à de
nombreuses difficultés. Msieur MALAURY relève 22 définitions. On
retiendra la définition donnée par PLANIOL quoi nous dit qu’une disposition
est d’ordre public quand elle est inspirée par une considération d’intérêt
général qui se trouverait compromise si les particuliers étaient libres
d’empêcher l’application de la loi.

Ces notions sont des standards, cad des notions à contenu variable dont
on peut seulement définir l’idée générale. Cette idée serait la limitation de
la liberté contractuelle et limitation au nom de l’intérêt général. Les
bonnes mœurs seraient un sous ensemble de la notion d’ordre public.

§1 : Les sources de l’ordre public

Les sources des bonnes mœurs sont différentes de celles de l’ordre public.

I/ Détermination judiciaire des bonnes mœurs

C’est une question de compétence que l’on pose. Qui a la qualité pour
déterminer le contenu des bonnes mœurs ? A priori c’est le législateur qui
est compétent pour définir le contenu des bonnes mœurs. Autrement dit le
contrat contraire aux bonnes mœurs ne pourrait être annulé que si un
texte précis interdit ce contrat. Or, cette interprétation littérale de l’art. 6
doit être écartée car mise à part certaines dispositions pénales, il n’y a pas
de lois qui intéresse les bonnes mœurs. Les mœurs sont les us et
coutumes, les comportements sociaux. Or, ces comportements ne sont
pas dictés par le droit, ce sont des pratiques sociales. Les tribunaux
annulent les conventions immorales, même si un texte précis n’interdit
pas ce comportement.

Quelles sont les sources de l’ordre public en général ?

Avec l’ordre public on trouve 3 types de situations :

-le législateur édicte une loi et prévoie expressément que cette loi est
d’ordre public donc il est interdit de déroger à cette loi.

-l’ordre public peut être virtuel. Le législateur édicte une règle mais il ne
dit pas si cette règle est impérative. Dans ce cas là, l’ordre public est
virtuel et c’est le juge qui décide qu’une disposition est d’ordre public ou
non. Il se trouve que la loi ne dit rien. Dans ce cas là c’est le juge qui va
reconnaître à la règle un caractère impératif lorsqu’il considère que la
convention est directement contraire à un principe essentiel de l’ordre
social. Exemple : le principe de l’indisponibilité du corps humain, ce
principe a été découvert par la jpdce avant d’être consacrée par la loi
bioéthique du 29 juillet 1994.

§2 : Les finalités de l’ordre public

1/ L’ordre public traditionnel

A/ L’organisation de l’Etat

Ordre public politique et moral. Le code civil exprimait un ordre politique

nouveau issu de la Révolution de 1789. Politiquement ce texte visait à
empêcher que des initiatives individuelles ramènent l’ordre féodal. Ex : en
matière successorale, on voulait éviter que soit restauré par contrat le
droit d’aînesse. 2è signification de l’art. 6 : révolution de 1789 est une
révolution bourgeoise. Elle mène au pouvoir la bourgeoisie qui est
volontairement moralisatrice. Avec cet article 6 on voulait assurer le
respect de la morale traditionnelle. Ces différentes préoccupations se
retrouvent dans la finalité de l’ordre public. L’ordre public vise à protéger
l’organisation de l’Etat. Cela veut dire que les conventions qui font
obstacles au bon fonctionnement des institutions et notamment des
institutions constitutionnelles, ces conventions sont nulles. Ex : un contrat
de vente dont l’objet serait le vote de l’électeur. Ce contrat serait donc
nul. De même les conventions qui portent atteinte à l’organisation de la
fonction publique, sont nulles d’une nullité absolue car contraires à l’ordre
public. Ex :les conventions dont l’objet est le trafic d’influence.

Enfin, les lois pénales et les lois fiscales sont des lois d’ordre public.

B/ L’organisation de la famille
Ces lois qui intéressent l’organisation de la famille sont elles toujours
toutes d’ordre public. Est-ce qu’il ne faut pas distinguer 2 types de loi ?

Le domaine patrimonial et extrapatrimonial. L’art. 1387 nous dit que la

liberté contractuelles des époux. Dans domaine extrapatrimonial, les
dispositions sont des dispositions d’ordre général. Régime de base prévu
aux articles 216 et 1326 et régit le régime de base du code civil. Ce
régime est impératif. Bien qu’on soit dans domaine patrimonial les époux
ne peuvent y déroger.

Dans le domaine extrapatrimonial, la volonté des intéressés peut être

prise en considération. Ex : le divorce. Si on divorce par consentement
mutuel, cela suppose un accord sur les effets personnels produits par le
divorce. C’est la convention qui va régler le pb des enfants. Le juge va
homologuer cette convention. Si le domaine est extrapatrimonial, il arrive
que cet accord des parties soit pris en considération par le juge.

C/ Les bonnes mœurs

1er domaine : les conventions contraires au respect dû à la personne

humaine, sont en pp déclarées nulles. Affaire jugée par le TGI de Paris le 3
juin 1969, affaire de la rose tatouée. Un contrat a été monté par un
producteur de cinéma. Une jeune fille avait été d’accord pour qu’on tatoue
une tour eiffel et une rose sur son postérieur, il était prévu qu’on lui
prélève ensuite le tatouage ce qu’elle accepte, ce tatouage est vendu aux
enchères au prix d’un Picasso, la personne a subit un calvaire et se plaint.
Le TGI a déclaré que cela était contraire aux bonnes mœurs.

Le contrat médical comme le contrat chirurgical n’est pas contraire aux

bonnes mœurs et ne sera donc pas annulé.

Les contrats qui visent à assurer un gain immoral sont annulés car
contraires aux bonnes mœurs et une disposition textuelle du Code Civil,
art. 1965, qui dit que la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu
ou le payement d’un paris.

Le domaine de la morale sexuelle. Aujourd’hui cela concerne pour

l’essentiel les contrats qui tendent à l’exploitation ou à l’établissement
d’une maison de tolérance.

On s’esy posé la question de savoir si la donation faite par un concubin à

l’autre était ou non immoral ? Aujourd’hui les libéralités entre concubins
ne sont pas nulles en pp. Effectivement, depuis un arrêt de la Cour de
Cassation, rendu le 29 oct. 2004, la Cour de cassation considère que ces
donations faites entre concubins ne sont pas nulles. Autrement dit, après
avoir connu un jpdce restrictive, aujourd’hui la jpdce les admet.
2)Le critère

La conception idéaliste, illustrée par Rippert. Il disait que le juge devait

faire prévaloir les conceptions morales que la société juge supérieure. Il
ajoutait que la société française est pour l’essentiel une société romaine et
qu’à son point de vue c’est la morale de l’Eglise catholique qui devait
l’emporter. Pendant longtemps c’est la conception qui a prévalu dans
l’esprit des magistrats.

Mais à cette conception idéaliste des bonnes mœurs a succédé une

conception plus idéologique des bonnes mœurs. Donc la définition des
conceptions se réfère aux pratiques habituelles en fonction de l’évolution
des mœurs. C’est bien entendu la 2nde conception qui a finit par triompher
tout simplement car la société française a perdu de son homogénéité, elle
est devenu pluraliste, différents groupes sociaux réclament un droit à la
différence et ce droit à la différence est obtenu avec l’adoption du PACS et
ils l’obtiennent aussi du juge. Aujourd’hui, on observe que les magistrats
n’ont plus les mêmes rigueurs, surtout s’agissant d’adultère. Les mœurs
ont finit par l’emporter si bien que le domaine des bonnes mœurs tend à
se réduire.

II/ L’ordre économique et social

Cette notion est dominée par une question, le rôle de l’Etat dans
l’économie et dans la société. Car là aussi les perspectives ont
radicalement changé depuis 1804. La doctrine sous jacente à l’ordre
libéral est la doctrine libérale de l’économiste ; On faisait confiance à des
lois naturelles, les lois du marché, les lois de la libre concurrence pour
réaliser l’intérêt général. Cet intérêt général est satisfait si on laisse jouer
cette liberté économique et quand on laisse jouer la liberté des contrats.
Or avec l’évolution on a constaté qu’avec la concentration du pouvoir
économique, les puissants ont écrasé les plus faibles et surtout, les
puissants ont asservi l’intérêt général à leur intérêt particulier. L’Etat a
don dû intervenir dans 2 directions : sociale, et pour mettre en œuvre
l’intérêt général à travers des politiques éco. Intervention directement
économique de l’Etat, soit à cause du dirigisme, soit le néolibéralisme, cad
que l’Etat intervient pour que continue à jouer la loi de la concurrence, le
marché autorégulé est un marché autodestructeur, l’Etat intervient pour
maintenir la concurrence. C’est un ordre public éco. Ordre éminemment
conjoncturel et qui va dépendre des conceptions politiques de ces
gouvernements qui mènent la politique.

A/ L’ordre public de direction

Dans cet ordre public de direction on trouve une aspiration dirigiste et une
autre néolibérale.

1) L’inspiration dirigiste

S’oppose au néolibéralisme car l’Etat prend en main la vie éco. Le degré le

plus atteint a été connu en France lors de la 2nde GM. La planification
centralisée dans pays de l’Europe de l’Est était un modèle de dirigisme.
Seulement, il existe aussi une forme plus atténuée de dirigisme qui
consiste pour l’Etat à avoir une influence indirecte sur les entreprises. Ex :
la Banque des dépôts et consignations. Par cet intermédiaire, l’Etat détient
des participations en capital dans des entreprises privées très
importantes, et comme actionnaire, l’Etat exerce une influence directe
dans la gestion de ses entreprises. Il exerce donc le dirigisme puisque
l’Etat détient une partie du capital.

2) L’inspiration néolibérale

Il vise le plein épanouissement de la liberté contractuelle. L’inspiration

principale est que le législateur réagit contre des puissances privées qui
tendent à se substituer aux lois du marché, à la loi de la concurrence. En
droit commercial, le droit français de la concurrence, comme le droit
communautaire de la concurrence pourchassent 2 formes de pratique, les
ententes et l’abus de position dominante.

B/ L’ordre public de protection

Avec cela le législateur entend protéger une catégorie de contractants

moyennant quoi le législateur règlemente certains types de contrat. Il
règlemente de façon générale, les contrats d’adhésion, et certaines
catégories de contractants sont protégés par des dispositions
particulières, les consommateurs et les salariés. Le législateur recours
aussi à des techniques nouvelles. On a déjà opéré la naissance du
formalisme, parfois, le législateur recours à la formule du contrat type
mais le législateur a développé une réglementation qui touche à l’offre de
contrat et il crée un délai de réflexion.

1) L’offre

Dans la doctrine classique peu importe que l’offrant soit celui qui a pris
l’initiative du contrat. Dans le droit de la conso, la personne de l’offrant est
déterminante. Ex : contrat de prêt. Dans le crédit à la conso, la procédure
même de formation du contrat est fixée de façon impérative par la loi.
Dans le contrat de prêt à la conso mais aussi dans prêt immo l’offrant est
obligé de maintenir son offre et les conditions de celle-ci. Cette obligation
de maintien de l’offre n’a de sens que si imposée aux pro. Ex : un conso
qui veut obtenir un prêt. Avec offre maintenu pendant 15 jours, le conso
va faire jouer la concurrence pour obtenir un taux plus favorable. Ledélai
de maintient de l’offre n’a d’intérêt que si on l’applique aux pros.

2) Le délai de réflexion

Il intervient de 2 façons :

Le législateur impose un délai entre l’offre et l’acceptation. C’est le cas

s’agissant du crédit immo avec l’art. L 312 indice 10 du Code de la conso.
Ce texte impose l’écoulement d’un délai de 10 jours entre l’offre faite par
le pro et l’acceptation du consommateur.

La faculté de rétractation qui est donnée à une partie, le conso. EX : art. L

311 indice 15. En matière de crédit mobilier, le conso a un délai de 7 jours
pour se rétracter.

Ordonnance du 23 août 2001, cette ordonnance transpose en droit

français la directive communautaire du 20 mai 1997. Art. L 121 indice 20
du code de la conso qui en matière de contrat conclu à distance donne au
consommateur, un délai de rétractation de 7 jours. Ce qui est atteint est la
force obligatoire du contrat. C’est cette force qui se trouve atteinte par
cette faculté de rétractation que l’on donne au conso. Il s’agit d’une
disposition d’ordre public, ça veut dire qu’elles sont impératives pour les
parties.

§3 : Les modes d’intervention de l’ordre public

Ordre public classique= ordre public négatif. Il interdit la vente d’un rein
ou d’un vol. Il est sanctionné par la nullité du contrat. En revanche l’ordre
public éco et social est un ordre public positif qui ne vise pas à interdire
les contrats mais plutôt à règlementer la procédure de formation du
contrat, à contrôler le contenu du contrat. Autrement dit, les procédés de
contrainte se sont diversifiés.

I/ Les contrats interdits

L’ordre public classique interdit certains contrats. Mais cette technique de

l’interdiction est également utilisée par l’ordre public moderne. Ex : une
ordonnance du 30 décembre 1958, elle interdit l’indexation des prix sur
des indices généraux. Ça sert à faire varier les prix en fonction de la
variété des indices. Cas de l’inflation.

Les contrats qui portent atteinte à la dignité du cocontractant, ex contrat

médicaux. Nullité de l’acte accompagné de sanctions pénales.

II/ Les contrats règlementés

Dans période moderne, contrats règlementés sous l’aspect prix du contrat.
La réglementation s’est ensuite étendu à l’ensemble du contenu du
contrat.

A/ La fixation des prix pour des raisons d’ordre économique et social

Evolution significative car à la fin de la 2de GM, 14 juin 45, ordonnance qui
donne au gouvernement le pouvoir d’intervenir de façon autoritaire
s’agissant de la fixation des prix. Prix bloqués ou taxés par le gvt. Le gvt
fixait le prix ou la merge que devait pratiquer le vendeur. L’idée générale
était d’essayer de lutter contre l’inflation. Mais ce système était lourd et
surtout inefficace car inflation n’a pas cessé de sévir. On change alors de
position, sous l’influence du droit communautaire, l’ordonnance du 1er
décembre 86 est venue poser le pp que les prix sont librement déterminés
par le jeu de la concurrence Art. L 410 indice 2. Un salaire minimum est
fixé par le gvt s’agissant du travail. Ce n’est pas le marché du travail qui
détermine le prix, c’est le gouvernement qui détermine un salaire
minimum.

B/ La réglementation du contenu du contrat

Liberté de conclure ou non un contrat. Essentiel des dispositions qui vont

s’appliquer à cette relation contractuelle n’est pas déterminé par les
partis. Ex : contrat d’assurance, contrat de crédit, contrat de travail
réglementé par le règlement au sens technique et par des conventions
collectives. Secteur du logement avec réglementation tatillonne du contrat
de bail, en matière de construction ( en matière de promotion immobilière,
contrat qui doit être pratiquer par les parties, la vefa= vente en l’état futur
d’achèvement), ce contrat est étroitement règlementé par le législateur,
en état futur d’achèvement. Presque tous les contrats pouvant intervenir
dans le domaine du logement sont étroitement réglementés par le
législateur.

III/ Les contrats contrôlés

L’ordre public nouveau est un ordre public concret car l’adm participe
directement à sa mise en œuvre. Dans régime classique, c’est le juge qui
intervient et a posteriori pour sanctionner l’ordre public classique. Avec
contrat contrôlé, ce n’est plus le juge qui intervient mais l’adm, ensuite
l’adm n’intervient pas a posteriori mais avant conclusion du contrat. Une
interdiction générale est posée et cette interdiction ne peut être levée
qu’avec l’accord de l’adm. Ex : commerce des armes, interdiction générale
posée et cette interdiction doit être levée cas par cas par l’adm. C’est le
ministère de la défense qui a compétence pour délivrer cette autorisation.

IV/ Les contrats imposés

Les parties dans certaines hypothèses se voient l’obligation de conclure un
contrat. Des sanctions pénales vont frapper ceux qui tentent d’échapper à
ces obligations. D’abord c’est un type de contrat qui est imposé à une
personne. Ex : contrat d’assurance, il faut être impérativement couvert par
ce contrat sinon on commet un délit pénal.

Le contrat n’est pas imposé, c’est le cocontractant qui est imposé. Cad
que la liberté de choix du cocontractant est limité. Ex : droit de
préemption. Le propriétaire actuel des locaux doit en priorité offrir le
contrat à l’occupant actuel des lieux. Si le locataire ne préempte pas le
bien, le locataire va pouvoir vendre l’appart à un tiers.

Le législateur impose aux pros d’être en état d’offre permanente. Le pro

sera sanctionné s’il refuse de vendre un objet à un conso sans raison
valable. C’est le délit de refus de vente.

CHAPITRE 2 : L’OBJET

Art. 81 projet de réforme chancellerie, art. 1126. Objet du contrat =

création d’une obligation. Si le contrat a un objet, c’est la création de
l’obligation.

L’objet de l’obligation c’est la prestation. Si on voit qu’une obligation peut

avoir objet une chose. Objet du contrat est la prestation caractéristique
engendrée par ce contrat. C’est donc l’obligation qui a un objet et non le
contrat.

SECTION 1 : L’OBJET DES PRESTATIONS CONTRACTUELLES

Qu’est ce qui peut être l’objet d’une obligation ?

Art. 1101. Classification tripartite, donner, faire ou ne pas faire.

§1 : L’obligation portant sur des choses

Art. 1129 On tire de cet article des dispositions du Code Civil.

La chose doit être déterminée art. 1129. C’est une règle de bon sens qui
veut qu’il n’y a pas de contrat si on ne sait pas précisément ce à quoi le
débiteur s’engage. L’art. 1108 exige un objet certain. Autrement dit, on
tire de ces dispositions la règle selon laquelle il faut que la chose ou le
droit cédé doit être précisément identifié. Soit la chose a une identité,
mais à côté de ces corps certains on a des choses de genre. Ce sont des
choses que l’on ne peut pas déterminer par leur identité, elles
appartiennent à un genre. On va recourir au poids et aux mesures. On
spécifie alors le genre de la chose vendue et la quantité (poids ou
volume).
La quotité de la chose peut être incertaine pourvu qu’elle puisse être
déterminée. Il faut que le prix soit déterminé au moment de la quotité du
contrat et déterminable en fonction d’éléments établis dans le contrat. Il
faut que l’objet soit déterminé ou déterminable.

II/ Elle doit exister

Attentat sur la voiture avant la conclusion du contrat. Donc la chose n’est

pas valable.

Hypothèse de la vente d’une chose future. L’art. 1130 dit que les choses
futures peuvent être l’objet d’une obligation. En matière de vente de
véhicule automobile, voiture vendue d’abord et construite ensuite.

Quand le contrat est aléatoire. La vente d’une récolte sur pieds. Ex :

III/ Elle doit être licite

Touts les droits peuvent être l’objet d’un contrat. Mais il existe des
exceptions à cette règle. Certains biens ne peuvent pas être appropriés.
Ex : les biens du domaine public. Si je vole un livre à la bibliothèque alors
je ne pourrai pas me l’approprier. S’agissant d’un bien du domaine public,
ils ne peuvent être l’objet d’un droit de propriété, d’une vente.

Le corps humain, ses organes et ses produits ne peuvent pas être l’objet
d’un contrat, mais par exception à l’exception, certains contrats sont
valables sur le corps humain, le Code de la santé publique autorise
certaines formes de contrat, par ex, le don de sang, le don d’ovocyte,
d’organe. Les règles de l’échange marchand sont écartées, seul le don est
possible. Sont or commerce les droits étroitement attachés à la personne.
Par ex, on ne pourrait pas conclure un contrat général qui porterait sur la
vie privée d’un des contractants ou la globalité du droit à l’image d’un
contractant. Il est seulement possible de conclure un contrat qui porte sur
certains aspects de la vie privé ou du droit à l’image.

La cession d’une clientèle d’un médecin ou d’un avocat était interdite. Ce

qui fait le sentiment de la clientèle ce sont la personnalité même du
professionnel. En raison de ses qualités professionnelles. Les tribunaux
considéraient que cette cession de clientèle était interdite. Une des
possibilités pour contourner c’était de se constituer en société. On invente
le droit de présentation. Le praticien restait dans son cabinet pendant une
certaine durée, durée pendant laquelle il présentait son successeur à la
clientèle. Cette présentation était rémunérée. Mais progressivement cette
pratique est devenue de plus en plus symbolique. Cette solution devenue
très hypocrite a été abandonnée par un arrêt de la 1ère chambre civile de
la cour de cassation. Ils peuvent maintenant céder leur clientèle.
§2 : Les obligations portant sur des sommes d’argent

Presque tous les contrats aujourd’hui comportent une prestation

monétaire. Dénomination variée en fonction de la nature du contrat. On
appelle cette prestation le prix. Dans le bail on l’appelle le loyer, dans
l’assurance la prime, dans contrat de prêt intérêt, etc.

L’inflation qui s’était installé de façon flamboyante en occident ap de la

1ère GM. Or le pb pour les contrats à exécution successive, c’est que
l’inflation va déjouer les Si le loyer n’est pas révisé, son montant en
unité monétaire reste stable mais la valeur réelle du loyer diminue. Face à
cette situation les parties ont plusieurs possibilités : le recours à
l’indexation. Les parties vont faire référence à un indice, lequel est
supposé refléter l’évolution du coût de la vie. Donc tous les ans le loyer
sera révisé en fonction de la variation de l’indice.

Les parties peuvent également renvoyer dans l’avenir la date de la

fixation du prix. Le prix sera fixé demain ou après demain en fonction de la
date et au jour de la date de l’exécution du contrat. En toute hypothèse,
les obligations de sommes d’argent doivent respecter 3 impératifs :

-prix doit être déterminé

-la monnaie employée

-indexation règlementée

I/ La détermination du prix

L’art. 1129 semble exiger que le prix soit déterminé au moment de la

conclusion du contrat. Or cette règle posait des difficultés dans le contrat
CADRE. Un contrat CADRE est un contrat matrice qui va engendrer une
série de contrats appelés contrats d’application. Ce type de contrat cadre
intervient dans les contrats de bières ou de pompiste de marque. Un
contrat de bière le brasseur fait un prêt en échange de quoi il s’engage à
s’approvisionner auprès de ce brasseur. Le brasseur et le candidat
restaurateur concluent le contrat.

Un individu veut s’installer comme pompiste, il va voir une compagnie

pétrolière et lui dit installer moi le fond nécessaire et en échange je
promet de m’approvisionner dans votre compagnie.

Le pb c’est les prix. Le prix de la bière peut varier, celui du pétrole aussi.
Et même, certains produits ne sont pas encore sortis. Le prix ne peut être
déterminé au jour du contrat cadre, mais seulement au moment du
contrat d’application. On fait référence au tarif du fournisseur. La
compagnie pétrolière ou le brasseur est obligé d’avoir un tel tarif, on
renvoyait alors au fournisseur. ON pouvait faire l’objection à cette solution
qu’elle mettait le distributeur à la discrétion du cocontractant. La jpdce
annulait ces contrats en disant que le prix n’était pas déterminé. Comme
le contrat n’était pas déterminait, il était nulle. Arrêt du 1Er décembre
1995 : l’art. 1129 ne s’applique plus à la détermination du prix, le prix
peut ne pas être déterminé dans le contrat cadre, la référence au tarif du
fournisseur est valable mais il y a un tempérament en cas d’abus dans la
fixation du prix, le contrat peut être résilié et la responsabilité du
fournisseur peut être engagée.
 Chapitre 2 – L’objet
La condition fondamentale est que l'objet doit exister le jour de la conclusion du contrat.
Ensuite, le principe est que la chose périt pour le propriétaire. Par ailleurs, le contrat ne peut
porter sur le corps humais (n'est pas considéré comme un objet).
L’objet est défini à l’article 1126 du Code civil : « tout contrat a pour objet une chose qu’une
partie s’oblige à donner, à faire ou à ne pas faire ».
Au sens strict, le contrat n’est pas un objet, c’est l’obligation qui est un objet. Autrement dit,
c’est clairement une impropriété dans la rédaction du Code civil qui a conduit à retenir cette
expression. Si l’on veut donner un sens à cette expression, l’objet du contrat est la prestation
essentielle envisagée par les parties, et dans la vente, c’est le transfert de propriété.

Section 1 : L’objet des prestations contractuelles

D’autres classifications que celles de l’article 1126 sont possibles : on peut donner un sens au
mot objet et distinguer les objets corporels et les objets incorporels (service). Mais en
pratique, la distinction la plus importante est celle qui oppose les choses et les sommes
d’argent.

Paragraphe 1 – L’obligation portant sur des choses

Lorsque la vente a pour objet une chose, cette chose doit remplir trois conditions pour que
l’obligation existe valablement.

I – La chose doit être déterminée

C’est l’application d’une règle de bon sens qui veut que « il n’y a pas de contrat si on ignore à
quoi le débiteur s’est engagé ». L’article 1108 exige un objet certain, et l’article 1129, relatif à
l’objet, dit « il faut que l’obligation ait pour l’objet une chose au moins déterminée quant à
son espèce, la quotité de la chose peut être incertaine pourvu qu’elle puisse être déterminée ».
Notre droit distingue les corps certains (existe en une seule unité comme un immeuble, qui a
une identité) et les choses de genre (les produits manufacturés).
La chose doit être déterminée au moment de la conclusion du contrat, ou elle doit être
déterminable à l’aide d’éléments objectifs. Mais il existe des exceptions, dans certains
contrats, la quotité n'est pas déterminée avant de conclure le contrat (par exemple prix au
kilomètre). La quotité est déterminable ensuite, de façon objective (chauffeur de taxi).

II – Elle doit exister

Si la chose n’existe pas au jour de la conclusion du contrat, le contrat n’est pas valable.
Exceptions :
• Hypothèse des choses futures : c’est l’article 1130 du Code civil qui autorise ces
contrats sur les choses futures « les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation » (par
exemple délai de livraison lorsque l'objet doit être fabriqué). L’article 1130 interdit certains
types de contrats sur chose future « on ne peut pas renoncer à une succession non ouverte »,
autrement dit, ce texte interdit les pactes sur succession future.

• Contrat aléatoire : l’existence de la chose n’est pas nécessaire parce que l’incertitude
constitue l’aléa. Exemple : vente d’une récolte sur pied.

III – Elle doit être licite

Tous les droits peuvent être l’objet d’une obligation, bien entendu il existe des exceptions à
cette règle :
• Les biens appartenant au domaine public ne peuvent pas être appropriés.
• Le corps humain ne peut pas être l’objet d’un contrat, mais par exception certains
contrats portant sur le corps humain sont valables. Exemple : le contrat médical, la loi
bioéthique du 29 juillet 1994 : article 16 indice 1 du Code civil principe d’indisponibilité.
• Les droits de la personnalité : ils sont en principe incessibles. On ne peut pas conclure
un contrat général qui porterait sur la totalité de la vie privée. Seules certaines images ou
certains éléments de la vie privée peuvent faire l’objet d’un contrat.

• Les clientèles des professions libérales. Pendant longtemps, notre droit a interdit la
cession des clientèles civiles. On avait posé cette règle en considérant que la clientèle était
attachée à la personne même du professionnel, aux qualités personnelles. Seulement, les
parties contournaient cette interdiction. Finalement, la Cour de cassation a mis fin à cela avec
un arrêt de la première chambre civile du 7 novembre de l’an 2000, depuis lors les cessions
sont autorisées.

Paragraphe 2 – Les obligations portant sur des sommes d’argent

Presque tous les contrats portent sur une obligation de somme d’argent qui exprime le prix,
soit d’une chose, soit d’un service, et selon les contrats, cette somme d’argent va porter un
nom différent. Par exemple, dans le contrat de vente, cette somme d’argent s’appelle un prix ;
dans un bail, c’est un loyer ; s’agissant d’une prestation de service, c’est un honoraire.
Quel est le dénominateur commun à toutes ces prestations monétaires ? Le facteur commun
est l’inflation qui s'est installée depuis la seconde Guerre Mondiale. Dans les contrats de
longue durée, l'inflation va déjouer les prévision des parties.
Dans le bail, si le loyer n’est pas révisé, son montant ne varie pas, en revanche, la valeur du
loyer varie, et la valeur du loyer va diminuer. Face à cette situation, les parties utilisaient deux
stratagèmes : les parties reculent le plus possible le jour de la fixation du prix, ou la clause
d’indexation : les parties font référence à un indice qui est supposé refléter l’évolution du
prix. Or cette clause d’indexation constitue un signe de défiance à l’égard de la monnaie
nationale. Les obligations de somme d’argent doivent respecter trois impératifs.

I – La détermination du prix
Cette question se pose dans un type de contrat en particulier : les contrats
d’approvisionnement exclusif. Deux exemples : le contrat de bière et le contrat de pompiste.
A partir de 1971, la Cour de cassation a commencé a annulé les contrats d’approvisionnement
exclusifs lorsque le contrat fait référence au tarif du fournisseur. Le contrat cadre était annulé
quand ce tarif du fournisseur dépendait de la volonté unilatérale du fournisseur. C’était
l’application de l’article ? Les contrats qui échappaient à cette nullité étaient les contrats qui
faisaient référence à des éléments objectifs comme par exemple le prix du baril du pétrole.
La cour de cassation par un arrêt du 1er décembre 1995 a reviré de position et le nouveau
système se résume en trois règles : l’article 1129 de ne s’applique plus à la détermination du
prix, le prix peut ne pas être déterminé dans le contrat cadre, la référence au tarif du
fournisseur est valable. Il y a un tempérament : hypothèse de l'abus (responsabilité du
fournisseur peut être engagée).
Naturellement, ce nouveau système va être validé si l’avant projet de la chancellerie est
adopté (article 82).

II – La monnaie employée
Face à l’inflation, les parties avaient la tentation de recourir à une monnaie étrangère réputée
plus stable que le franc. Pendant longtemps, on a eu recours soit au dollar américain, soit à la
livre. Bien entendu, ce recours à une monnaie étrangère est un signe de défiance à l’égard de
la monnaie nationale. Dans les transactions internes, il est interdit de faire référence à une
monnaie étrangère. En France, la monnaie nationale est définie par l’article L 111 indice 1 du
Code monétaire et financier (article 1243 du Code civil).
Dans les contrats internationaux, la référence à une monnaie étrangère est pleinement valable.
III – Les indexations
La monnaie a une triple fonction :
• Une fonction de libération, c’est à dire que le paiement fait dans une monnaie licite va
libérer le débiteur de sa dette.

• La monnaie est un étalon monétaire : le prix de toutes ces choses peuvent se comparer.
Autrement dit, les choses peuvent se comparer par leur prix même si elles n’ont pas la même
nature.

• La monnaie sert à conserver la valeur : fonction de conservation des richesses.

Or l’inflation va affecter la monnaie dans ces deux dernières fonctions, la fonction d’étalon de
valeur et la fonction de conservation des richesses. Le problème pratique est le suivant : dans
les contrats à exécution successive, lorsque l’une des obligations est libellé en monnaie, le
créancier sera défavorisé au dépend du débiteur. Article 1895 dit que « l’obligation qui résulte
d’un prêt d’argent n’est toujours que la somme énoncée au contrat ». Si il y a eu augmentation
ou diminution d’espèce, le débiteur doit rendre la somme numérique énoncée au contrat. De
ce texte, la jurisprudence a fait un principe général, c’est le principe du nominalisme
monétaire. Principe très simple qui se résume de la façon suivante : « un franc égal toujours
un franc, quelle que soit l’époque de la comparaison ». Face à ce principe le juge ne peut pas
modifier le montant du prêt, du bail.
Une indexation est une technique qui rattache le montant d’une somme à la valeur d’un bien
ou d’un service supposé suivre l’évolution générale des prix. Il peut s’agir d’une indexation
sur le prix d’une marchandise.
Face à ce mécanisme de l’indexation, dans un premier temps, la jurisprudence s’est montrée
hésitante. A partir de 1937, la jurisprudence a annulé ces clauses d’indexation puisque c’était
un indice de défiance à l’égard de la politique monétaire du gouvernement, et parce que la
clause d’indexation a un effet accélérateur de l’inflation. A la suite de la seconde guerre
mondiale, un arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 27 janvier 1957 a validé
ces clauses d'indexation. Le législateur est intervenu par deux ordonnances qui ont également
règlementé les clauses d’indexation. Elles ont servi de référence à la législation actuelle des
clauses d’indexation qui se trouve à l’article L 112 indice 1 : les indexations sont interdites.
Ce principe d’interdiction connaît des exceptions : la clause d’indexation est validée si
l’indice choisi a un rapport avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties. En
pratique, sitôt qu'on a des contrats de longue durée ou à exécution successive, ces contrats
sont valablement indexés.

Section 2 : L’objet de l’opération contractuelle

Le contrat réalise une opération dont l’équilibre est soumis à contrôle. Dans la perspective
classique, ce contrôle est exceptionnel et s’exerce par la voie de la lésion. Mais le droit
contemporain a développé une autre technique qui est de portée plus importante : la technique
des clauses abusives.

Paragraphe 1 – La lésion
La lésion peut être définie comme étant un déséquilibre économique, un défaut d’équivalence
entre les prestations. Par exemple, dans une vente, le prix est soit excessif, soit il est dérisoire.
Cette lésion pourrait faire supposer un vice du consentement, comme le vice d’erreur. Or c’est
une erreur sur la valeur, et le droit positif français ne reconnait pas cette erreur sur la valeur.
L’article 1118 dit que « la lésion doit être prévue par un texte spécial ». En matière civile, trois
hypothèses : le contrat conclu par un incapable, en matière de partage successoral, et en
matière de vente d’immeuble. Si la vente de l’immeuble est consentie pour un prix inférieur
au 5/12 de la valeur réelle, la vente peut être annulée.
Des textes postérieurs au Code civil ont institué des cas nouveaux en 1907, la lésion dans les
ventes d’engrais peut être sanctionnée. La loi de 1957 sur la propriété littéraire a prévu la
lésion en matière de cession de droit d’auteur. La sanction de la lésion est normalement la
nullité, c’est la rescision, parce qu’en matière de lésion le législateur a prévu la possibilité de
ce que l’on appelle le rachat de la lésion : paiement du complément du juste prix (par
exemple, en matière de vente d’immeuble, l’art 1181 du Code civil prévoit cette possibilité de
rachat de la lésion).

Paragraphe 2 – Les clauses abusives

Il s’agit d’une législation récente et il lui a fallu du temps pour arriver à maturité. Le principe
a été introduit par une loi du 10 janvier 1978. A la différence de la lésion, le champ des
clauses abusives est, lui, extrêmement étendu. Exemple : arrêt de la CA de Versailles de 2004,
8 clauses abusives dans un contrat proposé par la société Orange, qui tenaient par exemple à
l’irresponsabilité de l’opérateur en cas de perturbation ou encore, l’opérateur s’était réservé la
possibilité de changer unilatéralement le numéro d’appel (clauses abusives). D’où
l’importance pratique du texte qui remet en cause une conception libérale du contrat fondée
sur une inégalité abstraite des parties. Chacune des parties est censée être capable de protéger
ses intérêts. Cette remise en cause de la conception libérale du contrat est accentuée par une
loi du 5 janvier 1988, qui permet aux associations de consommateurs d’obtenir la suppression
de ces clauses abusives dans les contrats habituellement proposés au consommateur. Ce
mouvement s’observe partout en Europe à la même époque, puis le relai a été pris par l’Union
Européenne dans la protection du consommateur. Ces dispositions se retrouvent à l’art L 132-
1, et dans le Code civil sous l’article 1135.

I – Leur domaine
A – Les contrats concernés
Article L 132-1 du Code de la consommation, 3 catégories de contractants visés :
professionnels, consommateurs, et les non professionnels.
• Un professionnel est une personne physique ou morale fournisseur de bien ou
prestataire de service qui établit des relations contractuelles dans l’exercice d’une activité
exercée à titre professionnel. Cela vise d’une part les personnes privées et d’autre part les
services publics industriels et commerciaux.

• Le consommateur est la personne qui passe un contrat pour satisfaire des besoins
personnels ou familiaux.

• Le non professionnel : c’est le professionnel qui contracte dans un autre champ

d’activité que le sien, mais pour satisfaire un besoin professionnel.

Au départ, le législateur ne faisait aucune distinction entre le consommateur et le non

professionnel. La doctrine a suggéré de créer une catégorie intermédiaire, celle du
professionnel qui contracte en dehors de son activité professionnel. Arrêt de la 1ère Chambre
civile du 3 janvier 1996 : lorsque l’opération n’a pas de rapport direct avec l’activité
professionnelle exercée par le cocontractant, dans ce cas, la législation des clauses abusives
s’applique.
Le législateur avait imaginé d’abord de limiter cette législation des clauses abusives aux
contrats d’adhésion, puis il y a renoncé en raison des difficultés de définition du contrat
d’adhésion. Le législateur a abandonné l’idée de limiter les clauses abusives à certains types
de contrats, et au contraire cette législation s’applique à tous les types de contrats. Alinéa 4 de
l’article L 132-1 : cette législation est applicable quelle que soit la forme du contrat.

B – Les clauses visées

La loi de 1978 apparaissait comme une loi d’exception à la conception libérale du contrat.
Elle contenait une énumération limitative des clauses visées, la loi posait deux conditions
pour qu’une clause soit abusive : il fallait que cette clause pose un avantage excessif et que cet
avantage résulte d’un abus de la puissance économique. Une loi du 26 juillet 1993 a supprimé
ces deux critères qui sont remplacés par le critère du déséquilibre significatif.

1) L’avantage excessif
Pour que la clause soit abusive, il fallait et il faut toujours que cette clause confère un
avantage excessif au professionnel. Cette rédaction a soulevé deux interrogations, d’abord
pour ce qui est de la nature du déséquilibre.
Dans une conception restrictive, le déséquilibre ne pouvait être que pécuniaire, mais dans une
conception extensive on peut prendre en considération d‘autres clauses que celles relatives au
prix (délai de livraison). Toutes les clauses peuvent constituer des clauses abusives. Ensuite,
pour apprécier le caractère excessif de l’avantage, est-ce qu’il faut considérer seulement la
clause ou est-ce qu’il faut prendre en considération l’ensemble du contrat ? Les tribunaux
considèrent le contrat dans son ensemble, une clause peut créer un avantage au profit d’une
partie, mais une autre clause va créer un avantage au bénéfice d’une autre partie. Dans ce cas
là, le contrat pourra être validé et la clause pourra être validée. Le législateur en 1993 a
cherché une formule de synthèse, a parlé de déséquilibre significatif, ce qui renvoie à
l’appréciation globale du contrat (avantages et inconvénients).

2) L’abus de la puissance économique

Avant, il fallait que la clause constitue un abus de la puissance économique. La supériorité est
plutôt dans le type d’activité exercée par chacun des partenaires, et surtout dans la
connaissance des techniques. C’est pour cela que le terme d’abus de la puissance économique
a été supprimé en 1993.

II – Les sanctions des clauses abusives

Le projet de loi prévoyait de donner compétence au juge pour sanctionner les clauses
abusives. Mais ce n’est pas le système retenu par la loi de 1978, qui a prévu l’intervention de
décrets pour réglementer les clauses abusives. Alors que le droit allemand avait retenu un
système fondé sur deux listes : une liste des clauses noires toujours interdites, et une liste de
clauses grises (interdites selon les circonstances), le vice fondamental du système français
était que la loi donnait au gouvernement la possibilité de délimiter le champ d’application de
cette réglementation. Entre 1978 et 1993, un seul décret est apparu, du 24 mars 1978, ce qui
était largement insuffisant. Face à la carence de l’inefficacité du système, le droit français a
fini par adopter le système allemand. Et la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008
est venue encore renforcer le système.

A – Le cadre réglementaire
Aujourd’hui ce sont des décrets pris en Conseil d’Etat qui fixent la liste des clauses noires et
la liste des clauses grises. Ces décrets sont pris sur consultation de la Commission des clauses
abusives, qui donne son avis sur les projets de décret.
Ensuite, cette Commission examine les contrats qui sont habituellement proposés par les
professionnels afin de déceler d’éventuelles clauses abusives (rôle d’observation de la
pratique contractuelle).
Enfin, la Commission a un rôle d’information : elle établit chaque année un rapport publié.

B – Le rôle des tribunaux

Est-ce que les tribunaux judiciaires avaient le pouvoir d’annuler une clause manifestement
abusive au sens de la loi de 1978 qui avait été déclarée abusive par la Commission mais qui
n’avait pas fait l’objet d’un décret d’interdiction ? La clause était manifestement abusive mais
elle n’était pas illicite parce qu’elle n’était pas déclarée interdite par les décrets. Les Cour
d’appel étaient légalistes : si la clause n’est pas déclarée illicite par un décret, elles n’y
touchent pas. Dans un arrêt du 16 juillet 1987, la Cour de cassation a opéré un revirement de
jurisprudence : contre l’intention évidente du législateur, cette jurisprudence autorise le juge à
déclarer une clause abusive sans le secours du décret. C’est pour une raison politique : le
gouvernement était pris dans des pressions contradictoires, celles des professionnels d’un côté
et celles des consommateurs de l'autre. Le gouvernement était resté inactif, et il a semblé à la
Cour de cassation que c’était la seule possibilité pour faire avancer les choses et contraindre le
pouvoir politique à agir. Ce qui amène à la réforme de la loi, pour l’essentiel une loi du 1 er
février 1995

C – La loi du 1 février 1995

Pour respecter une directive communautaire du 5 avril 1993, le système français a adopté le
système allemand : une liste de clauses noires interdites et une liste de clauses grises interdites
selon les circonstances. Aujourd’hui le système résulte de la loi de modernisation de
l’économie du 4 août 2008 : deux listes sont établies qui relèvent du décret en CE, du 18 mars
2009.
Première liste, liste des clauses noires : article R. 132-1 du Code de la consommation (article
1135 du Code civil), ces clauses sont présumées de manière irréfragable comme étant des
clauses abusives.
Deuxième liste, liste des clauses grises : article R. 132-2 du Code de la consommation, la
présomption est simple, le professionnel peut démontrer que la clause n’est pas abusive.

CHAPITRE 3 : la cause

Cette notion a donné lieu à des débats violents en doctrine. Les droits de
common law n’utiliseraient pas cette notion de cause. La distinction
fondamentale est celle qui oppose la cause de l’obligation et la cause du
contrat. L’objet répond à quoi les parties s’engagent-elles. La cause
répondrait à la question de savoir pq les parties s’engagent. Or la réponse
à cette question pq les parties s’engagent, va dépendre du plan sur lequel
on se situe. Soit sur le plan de l’obligation elle-même soit sur le plan du
contrat dans son entier. La distinction fondamentale est celle qui oppose
l’obligation au contrat dans son ensemble. Cette cause de l’obligation est
une cause objective et on dit que cette cause est objective car elle se
trouve à l’intérieur du contrat lui-même. Si par exemple, l’acheteur
s’engage dans un contrat de vente, pq s’engage-t-il dans le contrat de
vente ? Pour répondre à un besoin, pour acquérir la propriété du bien
vendu. Il espère ainsi obtenir le payement du prix. On se place à l’intérieur
du contrat lui-même, c’ets une cause donc objective. L’objet est déterminé
par les parties et le prix est fixé par les parties à l’intérieur des parties. La
cause réside dans la contreprestation espérée. La cause du contrat est
subjective, elle répond à un besoin, or les besoins peuvent varier. Ces
raisons se trouvent dans l’esprit de chacune des parties. Suivant le mobile
qui anime chaque partie dans la conclusion du contrat, licite ou illicite.

Il faut savoir que le projet de la chancellerie voudrait modifier le droit

français sur ce plan car le projet de la chancellerie voudrait faire
disparaître la notion de cause car notion confuse et car les pays de
Common Law ne connaissent la notion de cause. Seulement, l’art. 85 nous
dit que chaque partie doit avoir un intérêt au contrat qui justifie son
engagement. Le changement serait certainement plus apparent que réel
car l’intérêt d’une partie à un contrat peut toujours s’analyser sur un
double plan, le plan de l’obligation elle-même et du contrat dans son
ensemble.

SECTION 1 : LE CONTROLE DE L’EXISTENCE DE LA CAUSE

La cause de l’obligation est une notion objective qui se définit

objectivement de la catégorie à laquelle le contrat appartient.

§1 : La cause de l’obligation en fonction de la nature du contrat

S’agissant du contrat synallagmatique il faut distinguer le contrat

commutatif du contrat aléatoire. L’échange dans la vente est un contrat
commutatif. Ce sont les plus fréquents dans le vente car échange de bien
et de service. La cause de l’obligation c’est la contreprestation. La cause
du payement c’est objet de la prestation du vendeur, autrement dit
l’immeuble que je veux acheter. La cause de l’obligation de l’une des
parties c’est l’objet de l’obligation de l’autre. La cause de l’obligation
d’une des parties c’est l’objet de l’obligation de l’autre.

Si l’objet de l’obligation a disparu, alors la cause de l’obligation de l’une

des parties n’existe plus alors le contrat est nul= RESPERDIT DOMINO

B) Le contrat aléatoire

Ex : le contrat d’assurance sur la vie. Si l’évènement couvert par le contrat

n’arrive pas alors la compagnie d’assurance ne devra rien. Ce qui
différence ce contrat du contrat commutatif, c’est que dans ce contrat,
l’assuré assume une obligation alors que l’obligation de la compagnie
d’assurance est incertaine.

Si la contre prestation de la compagnie d’assurance n’est pas certaine,

alors la cause de l’obligation ne peut résider dans cette dernière.
L’aléa a disparu, le sinistre est déjà réalisé, autrement dit il n’y a plus
d’incertitude sur la survenance ou non de l’évènement, le contrat est donc
nulle faute d’aléa. Ce qui justifie la conclusion d’un contrat d’assurance
c’est l’existence d’un aléa. Faute d’aléa le contrôle serait nulle. Dans
contrta commutatif cause = contre prestation, dans contrat aléatoire=
l’aléa.

II/ Les contrats unilatéraux

Ils peuvent être à titre onéreux ou à titre gratuits.

Ex de contrat unilatéral à titre onéreux : le prêt, le cautionnement d’une

dette. Une banque fait un prêt à une société et demande à un des
dirigeants de se porter caution pour la société. Dans un deuxième temps,
ce dirigeant de la société est révoqué par ses associés. Dans un troisième
temps, l’entreprise fait faillite. Les dirigeants d’entreprise ont cherché à
dégager leur responsabilité en se plaçant sur le terrain de la cause. Si
j’étais disposé à cautionner cette société c’est car j’en étais le dirigeant.
AP du moment où je n’étais plus le cautionnant de la société, cette société
n’a plus de raison d’être. SI le dirigeant s’engage comme caution c’est
parce que l’entreprise a obtenu le prêt. Dans cette optique, la cause de
l’obligation est l’attribution d’un prêt. Dans ce cas là, le dirigeant révoqué
ne pourra pas invoquer l’absence de la cause. L’insertion dans le contrat
de prêt d’une condition. Si cette condition ne se réalise pas, le contrat sera
caduc. Un aménagement conventionnel en insérant dans le contrat une
condition suspensive, contrat deviendra excessif si j’achète la voiture.
Le législateur quand il a règlementé les prêts en matière mobilière ou
immobilière, il a pris le soin de lier les 2 opérations. Dans ce type de
contrats, unilatéraux à titre onéreux, la cause est le fait qui sert de base
au contrat.

Si contrat unilatéral à titre gratuit, ex : donation. La cause de l’obligation

ne peut pas être objective car il n’y a pas de contre prestation. La cause
de l’obligation se trouve dans un élément plus subjectif : l’intention
libérale, la volonté de gratifier. En pratique cette notion de cause sert à
annuler le contrat lorsque le motif sera erroné. En cas d’erreur sur le motif
de la donation je pourrai demander l’annulation du contrat.

§2 : L’exercice du contrôle

On a 2 q° :

-date d’appréciation

-charge de la preuve

C’ets au moment de la formation du contrat que l’on apprécie l’existence

La preuve de l’existence : art. 1332 « la convention n’est pas moins
valable quoique la cause n’en soit pas exprimée ». Ce texte vise
l’hypothèse d’une reconnaissance de dette.

La jpdce tire ce cette règle un pp général qui est : c’est celui qui demande
la nullité du contrat pour absence de cause de l’obligation qui doit établir
que la cause n’existe pas. Donc si le demandeur agit en nullité pour
absence de cause c’est à lui de prouver que l’acte est dépourvu de cause.
La nullité relative sanctionne l’absence de cause.

Le juge part à la recherche des mobiles du contrat. Ces mobiles

permettent de contrôler la cause et la licéité du contrat. C’est l’instru
privilégié de la réalisation de l’ordre public et des bonnes mœurs.

§1 :Le contrat à titre gratuit

Le contrat sera annulé si le motif déterminant est immoral ou illicite. Ex,

un étudiant fait une donation à un professeur si cette donation a pour
mobile d’obtenir le sujet d’exam ou d’obtenir le diplôme, dans ce cas là le
motif est immoral et la donation est nulle. Comment prouver ce motif ?

Pour ce qui est de la preuve, c’est au demandeur de prouver le caractère

immoral ou illicite de l’acte. La validité de la donation est présumée et
donc c’est celui qui invoque le caractère immoral ou illicite qui doit le
prouver. Tout intéressé peut demander la nullité de l’acte mais également
les héritiers de celui qui a fait cette donation.

§2 : Les contrats à titre onéreux

La cause résiderait dans les mobiles qui ont animé chaque partie au
moment de la conclusion de l’acte. Or, ces mobiles peuvent être
nombreux, ils sont propres à chacune des parties et ensuite ils peuvent
rester secrets. En considération de cette situation on a l’habitude dire que
les mobile ne vont provoquer la nullité de l’acte que s’ils prévoient 2
conditions :

-il faut qu’il s’agisse du mobile déterminant. Ce que l’on va prendre en

considération c’est le mobile déterminant, le plus important. Si le mobile
déterminant c’est d’y loger la famille, l’acte sera validé.

Il faudrait pour que la nullité soit encourue, que le mobile illicite soit connu
de l’autre partie. PQ ? Le pb se pose car ce qui caractérise la nullité
absolue c’est que tout intéressé peut demander la nullité de l’acte. Le
cocontractant coupable mais aussi le cocontractant innocent. Il fallait que
le mobile soit connu de l’autre partie. Volonté de protéger la partie
innocente. Pp renversé par un arrêt du 7 octobre 1998, 1ere civ. C. cass,
elle dit qu’un contrat peut être annulé même lorsque l’une des parties n’a
pas connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de
la conclusion du contrat. Ce qui justifie ce revirement de jpdce c’est le
souci de réaliser l’intérêt général qui commande la nullité de ce type de
contrat. Ce qui veut dire que le cocontractant honnête va pouvoir
demander la nullité du contrat, mais que le cocontractant immoral pourra
lui aussi demander la nullité de l’acte même si son partenaire ne
connaissait pas ce mobile immoral.

SOUS TITRE 3 : LA SANCTION DES CONDITIONS DE FORMATION DU

CONTRAT : LA NULLITE

Un contrat qui n’est pas valablement formé est nul. A cette sanction de
formation du contrat on peut superposer d’autres mécanismes juridiques,
par ex, la plupart des dispositions protectrices du conso sont assorties de
sanctions pénales. Autre ex : la responsabilité civile peut également être
engagée. L’ex est celui d’un tiers rédacteurs de l’acte. Sa responsabilité
civile pourrait être engagée comme rédacteur de l’acte en même temps
que la nullité du contrat serait prononcée. Responsabilité civile de l’une
des parties, par ex en cas de dol, le cocontractant auteur du dol, pourrait
se voir condamné à verser des dommages et intérêts à la partie victime.

La nullité se distingue de différents mécanismes voisins avec lesquels il ne

faut pas la confondre. 2 caractéristiques de la nullité :

-l’effet rétroactif de l’acte : on doit faire comme si le contrat n’avais jamais

été conclu

-la nullité sanctionne un défaut contemporain de la formation du contrat.

1è institutions à ne pas confondre avec la nullité : la caducité. Ex : un

contrat d’approvisionnement indexé. Le contrat est exécuté durant
quelques années, cet indice cesse d’être publié, le contrat ne peut donc
plus être exécuté. Le fait qui entraîne la paralysie du contrat est postérieur
à la formation de l’acte. A l’origine le contrat est valable, c’est seulement
par la suite que l’exécution du contrat devient impossible. Il n’y aura pas
de rétroactivité, contrat cessera de s’appliquer pour la période
postérieure.

2è institution devant être distinguée : la résolution du contrat. Ex : contrat

de vente et le vendeur n’exécute pas son obligation, la chose n’est pas
livrée à l’acheteur. L’acheteur peut demander la résolution de ce contrat
synallagmatique.

1ère observation : le fait qui paralyse le contrat est un fait postérieur à la

conclusion de l’acte. La résolution comme la nullité produit un effet
rétroactif. Si l’acheteur a payé, le vendeur devra lui restituer.
Ce qui caractérise la résiliation c’est la sanction de l’inexécution. Si le
locataire cesse de payer son loyer, le propriétaire va résilier le bail. La
résiliation n’a pas d’effet rétroactif. La résiliation s’effectue ap du moment
où le loyer n’est plus payé.

2è observation : c’est un fait qui est postérieur à l’exécution du contrat. Et

donc résiliation et nullité se distingue.

L’opposabilité : c’est la possibilité pour un tiers d’invoquer ou d’ignorer

une situation contractuelle. Ex : la vente d’un immeuble doit être publiée,
si la publication n’est pas faite, le contrat est valable entre les parties mais
les tiers peuvent ignorer l’existence de ce contrat.

SECTION 1 : LE REGIME DE LA NULLITE

§1 : Classification de la nullité

Il y a 2 catégories de nullité. La nullité relative et absolue. Ce qui va poser

problème est la répartition de ces cas dans la nullité. S’agissant du critère,
à une théorie classique a succédé une théorie moderne. Les auteurs
classiques utilisaient une métaphore et comparait le contrat à un
organisme vivant et ils disaient que la nullité relative de l’acte qualifie un
contrat seulement affecté d’une maladie. En revanche, lorsque la nullité
est une nullité absolue le contrat est mort né et le contrat est mort né
lorsqu’une condition d’existence de cet acte fait défaut. Le contrat est
atteint d’une nullité absolue. Dans la théorie classique, l’absence de
cause, d’objet, absence de consentement, contrariété à l’ordre public et
en cas d’inobservation des formes dans un contrat solennel. En revanche,
la nullité était seulement relative quand le contrat était malade donc
guérissable, nullité pour incapacité, pour vice du consentement et en cas
de rescision pour lésion.

Japiot et Gaudmet vont renverser les perspectives en disant que l’action

en nullité devait s’analyser comme l’attribution d’un droit de critique de
l’acte qui est attribué plus ou moins largement selon le fondement de la
règle transgressée. C’est le fondement de la règle transgressée qui va
commander le caractère de la nullité relative ou absolue. Le critère de
distinction entre la nullité relative et la nullité absolue se trouve dans le
fondemanet de la règle transgressée cad sa raison d’être, c’est soit la
protection de l’intérêt général (nullité absolue), en revanche quand le
fondement est la protection des intérêts d’une des parties, la nullité sera
relative. C’est cette thérie moderne que se propose de consacrer le projet
de la chancellerie à l’art. 91. « l la nullité est absolue quand elle a pour
objet la sauvegarde de l’intérêt général, elle est relative quand elle a pour
objet la sauvegarde d’un intérêt privé ».
B/ Le domaine respectif de chaque nullité

Il est parfois difficile de poursuivre l’objectif suivit par le législateur. Ex :

textes qui répriment l’usure= taux d’intérêt excessif. Le droit français
interdit l’usure. C’est pour protéger le consommateur de crédit qu’on
interdit l’usure et pour éviter l’inflation. En prenant en considération
l’intérêt ppal pris en compte par le législateur on arrive à : nullités
relatives sanctionnent règles relatives à la capacité, au consentement,
absence de cause ou d’objet, les dispositions relatives à la lésion. La lésion
est une différence entre le prix payé et la valeur du bien.

La nullité est absolue quand le contrat est contraire par son objet ou sa
cause aux bonnes mœurs, à l’ordre public classique, à l’ordre public de
direction. S’agissant de l’inobservation des formes il faut distinguer si
l’intérêt protégé et l’intérêt d’un tiers ou de l’intérêt général, la nullité sera
une nullité absolue. Mais si la formalité vise à protéger l’intérêt du
contractant, la nullité sera relative.

§2 : la procédure de nullité

A/ Le recours au juge

Si l’acte n’a aucune apparence formelle, il n’est pas nécessaire de faire un

recours au juge. De plus, si les parties sont d’accord, elles peuvent
constater la nullité et s’abstenir de recourir au juge. Ce sera seulement en
cas de désaccord entre les parties que l’on va recourir au juge.

Ce constat est énoncé dans l’art. 98 du projet de la chancellerie.

La q° ne se pose pas de la même façon selon que le contrat a reçu ou non

un commencement d’exécution. Si oui, par ex, le vendeur a livré la chose
mais pas payé, dans ces cas là, la partie qui prétend que le contrat est nul
doit l’attaquer par une action en nullité.

Mais si non, ex : vente d’un meuble, infecté d’un dol, commode non livrée
donc pas payée. Le vendeur prend l’initiative d’agir en payement contre
l’acheteur, le vendeur fait une action en nullité, l’acheteur fait une
exception en nullité pour répondre à l’action. Le titulaire du droit de crédit
dispose soit de la possibilité de demander la nullité de l’acte ou attendre
qu’on invoque l’action en nullité à laquelle il répondra par l’exception en
nullité.

B/ Les titulaires de l’action

S’il s’agit d’une nullité relative, c’est seulement le contractant dont

l’intérêt est protégé qui est titulaire de l’action en nullité. Autrement dit, le
sort de cet acte dépend uniquement de la volonté d’une des parties.

Ex de l’ayant cause à titre particulier. Un mineur vend seul un immeuble

et, parvenu à la majorité il revend le même immeuble à un tiers. 1ère q° :
est ce que la 1ère vente est valable ? Non. Nature de la nullité ? Relative
car intérêt privé. Donc seul le mineur peut invoquer cette nullité. Est-ce
que le 2è acheteur pourra invoquer cette nullité ? Oui. Autrement dit
l’action en nullité relative a été transmise avec le bien. Et donc le nouveau
acheteur devient titulaire du droit d’action en nullité.

Qui peut demander la nullité de l’acte quand elle est absolue ? Tout
intéressé peut la demander. Chacune des partie peut la demander, les
héritiers des contractants, les créanciers des contractants et les
représentants du ministère public peuvent intervenir en action alors que le
juge peut lui aussi soulever la nullité, c’est un moyen de pur droit.

Dans la nullité relative seule la personne protégée peut invoquer la nullité

relative, dans la nullité absolue tout intéressé peut le faire.

C) La prescription

Evolution sensible avec l’art. 234 qui a fait passer le délai de prescription
de 30 ans à 5 ans. Avant le délai de prescription était un délai de 30
s’agissant de la nullité absolue. La nullité relative elle, était soumise à une
durée de prescription quinquennale. Maintenant, le délai de prescription
est de 5 ans, les 2 nullités sont soumises au même délai. Seulement, les 2
nullités continuent de se distinguer s’agissant des effets de la prescription.

L’écoulement du délai de prescription ne signifie pas que le contrat

devient valable à l’expiration de ce délai. Et donc, je pourrai mettre fin à
ce contrat de bail. Si l’action vise à la restitution des prestations
effectuées en vertu d’un contrat illicite, dans ce cas la prescription va
s’appliquer. Mais si l’action en nullité vise à mettre fin au contrat lui-même
qui crée cette situation illicite, alors la prescription ne s’appliquera pas.

Idée de confirmation tacite : le titulaire du droit de critique en s’abstenant

d’agir confirme l’acte.

3) La perpétuité de l’exception
Dans l’hypothèse où le contrat n’est pas exécuté la nullité peut être
exposée de façon. En disant que la situation de nullité est perpétuelle on
prend une décision conforme au droit. Que la situation de nullité soit
relative ou perpétuelle, l’exception ne se prescrit pas à un contrat qui n’a
reçu aucune action en exécution. art. 97 du projet de la chancellerie.

§3 : La confirmation d’un acte nul

Acte par lequel le titulaire du droit de critique renonce à exercer ce droit

de critique. Acte unilatéral qui émane de la seule volonté du titulaire du
droit de critique. Cela doit se différencier de la régularisation d’un acte
nul, il s’agira d’une réparation de l’acte qui sera valable à l’égard de tous.

La question du domaine de la confirmation d’un acte nul a été

profondément remanié ap de la théorie moderne de la nullité. Dans la
théorie classique, on disait que l’acte était guérissable. Avec la nullité
absolue, l’acte était inguérissable et donc la confirmation n’était pas
possible.

Aujourd’hui, il est toujours concevable qu’une personne renonce à un droit

mais il n’est pas toujours licite qu’une personne renonce à un droit.

1) Les nullités relatives

Est-il possible de confirmer un acte nul d’une nullité relative ? Oui, c’est
possible et licite de renoncer au droit de critique. Mais cette règle connaît
des tempéraments. Ex : 2 concubins achètent en indivision un immeuble
et sont l’un et l’autre victime d’un dol de la part du vendeur. La nature de
la nullité est relative car protection d’un intérêt particulier, celui de la
victime du dol. Si un des 2 confirme l’acte nul, la vente est-elle
confirmée ? Non, lorsque le droit de critique a plusieurs titulaires, la
renonciation de l’un d’eux, n’a pas d’effets au regard des autres.

Peu on renoncer dans l’acte même à l’action en nullité ? On ne peut

renoncer à une clause protectrice dans l’acte même qui sera frappé de
nullité pour non respect de cette clause protectrice. Principe affirmé dans
l’article 1674 du Code Civil.

S’agissant d’une nullité absolue, les parties ne peuvent renoncer à leur

droit de critique, elles ne peuvent confirmer un acte nul de nullité absolue.

B/ Les conditions de la confirmation

Art. 1338 du Code Civil. Quelle forme doit revêtir la confirmation ? Écrite.
Mais l’article poursuit que la confirmation peut être expresse ou tacite
résultant de l’exécution du contrat par les parties.
C/ Les effets de la confirmation

Validation rétroactive de l’acte mais cette rétroactivité comporte une

limite. Ex : un mineur vend un immeuble seul, l’acte est nul. A la majorité,
il vend le même immeuble à un autre acquéreur, peut il valider alors la 1ère
vente ? Dans cette hypothèse, la confirmation est impossible car elle
porterait atteinte aux droits d’un tiers, valablement acquis dans
l’intervalle. Donc cette acte est valable. La rétroactivité a donc des limites.

SECTION 2 : Les effets de la nullité

Ils sont identiques ; Que la nullité soit relative ou absolue. Quelle est la csq
essentielle de la nullité quand elle est exprimée ? L’acte est présumé ne
jamais avoir existé. C’est la disparition rétroactive de l’acte. Et donc quand
l’acte est annulé on doit remettre les choses en l’état. La restitution des
biens, des prestations effectuées.2 situations à distinguer.

Le contrat a été exécuté complètement ou partiellement ou il n’a pas

été exécuté. Dans l’hypothèse où il n’a pas été exécuté, il n’y a rien à
faire.

Mais quand il a été exécuté totalement ou partiellement, les prestations

fournies doivent être restituées. Le tiers doit également restituer l’objet.
Une nullité provoque donc une cascade de nullité.

§1 : L’opposabilité de la nullité aux tiers

Cette nullité est opposable aux tiers et c’est une csq de la rétroactivité de
la nullité, le contrat d’origine est détruit et toutes les csq de ce contrat
doivent également être détruites. Seulement, cette règle porte atteinte à
la sécurité des tiers et donc, il faut trouver un compromis entre cet effet
de la rétroactivité et les intérêts des tiers.

A/ Les exceptions qui tiennent à l’obligation de garantie

Dans la vente le vendeur doit garantir à l’acheteur une garantie d’éviction.

Le vendeur garantit à l’acheteur qu’il ne va pas le chasser de la propriété
qu’il lui transfère, or s’il se décide à agir contre son acheteur, il va violer
la garantie qu’il avait consentie à son acheteur. Et donc celui qui revend le
bien perd la faculté de demander la nullité car son action en nullité serait
en fait une action en éviction.

B/ Exceptions tenant aux impératifs de sécurité

La survie des actes d’administration accomplie par celui qui doit restituer.
Ex : une vente nulle pour cause de dol. Le détenteur de la chose qui doit la
restituer a conclu un contrat d’assurance contre l’incendie. La chose survie
à con

Art. 1179, devenu l’art. 2076. Il dit qu’en matière de meuble la possession
vaut titre. Autrement dit, lorsque le sous acquéreur est de bonne foi et
qu’il est entré en possession du meuble, le vendeur d’origine ne peut pas
reprendre le bien. Ex : acheteur d’une voiture, victime d’un dol. Si vous
êtes entré en possession de la voiture, on est protégé par l’art. 2076.

§2 : Les restitutions entre les parties

Il existe des obstacles de fait aux restitutions. Ces obstacles sont de 2

natures : nature du contrat et perte de la chose. Q° de savoir s’il n’y a pas
des contrats qui par nature donne lieu à des restitutions. Des contrats sont
de telle nature que la restitution est impossible. Ex : contrat de paye. La
prestation du salarié est en effet impossible à restituer. On attribue au
salarié une indemnité pour le travail effectué qui va se compenser avec
les salaires reçus. Cela apparaîtra comme une résiliation mais aménagée
car c’est le juge qui estime le montant de l’indemnité.

Action en nullité pas possible car par sa faute le titulaire met obstacle à
cette restitution. En raison de la disparition rétroactive de l’acte de vente,
l’effet translatif de propriété ne s’est jamais produit, le vendeur doit
toujours demeurer propriétaire de la chose.

Nemo auditur : nul n’est entendu s’il évoque sa turpitude en justice. In

pari causa : à égalité de turpitude entre les 2 parties, le droit à restitution
disparaît. On applique le 2è adage. En fonction des circonstances de fait,
le juge va ou non ordonner la restitution. Si le juge considère que le prof
est plus coupable que la bayonnaise la restitution ne sera pas ordonnée.
Mais si on considère que c’est la bayonnaise alors le juge ordonnera la
restitution.

En principe, la nullité du contrat fait par un incapable ne l’oblige pas à

restituer. L’incapable ne doit restituer que ce qu’il a conservé. Le juge
interprète cette règle de façon restrictive et, explique que le fait pour un
mineur de restituer une dette,

La situation se complique quand le bien qui doit être restitué est un

immeuble. Ce compte de restitution se complique singulièrement.
D’abord, les fruits produits par la chose. Les fruits produits par la chose,
les loyers. Ce sont les fruits civils, on peut opposer à ceux-ci les fruits
naturels, ce sont les récoltes naturellement produits par le bien. Si le bien
doit être restitué : 2 possibilités :
-restitution ou non restitution. Art.549 du Code Civil qui propose soit la
restitution soit l’absence de restitution. Notion de bonne foi, si le
possesseur était de bonne foi il va conserver les fruits, en revanche, s’il
était de mauvaise fois, il va être condamné à restitution.

Le possesseur a construit sur le terrain qu’il doit rendre. Dans ce cas là,
l’art. 555 du Code civil dit que si le débiteur de la restitution est de bonne
foi, le proprio doit indemniser le constructeur, mais s’il est de mauvaise
foi, celui qui va récupérer le bien peut contraindre le constructeur à
détruire les constructions ou il peut décider de conserver les
constructions, mais dans ce cas il devra indemniser le constructeur.

Les impans : ce sont les dépenses relatives à la chose. Plusieurs types de

dépenses. Que deviennent ces dépenses si le possesseur doit restituer ce
bien ? On distingue 3 catégories d’impans :

-les impans nécessaires, ils sont toujours remboursés et intégralement

-les impans utiles, ce sont les dépenses qui ont pour résultat d’améliorer
l’immeuble. Elles seront remboursées au constructeur, en fonction des
impans voluptuaires qui ne sont jamais remboursés.

La question de l’indemnisation du préjudice.

Si la chose a été restituée par la force du possesseur. Il est clair que cette
détérioration sera indemnisée. Ensuite, c’est la nullité elle-même qui peut
être la source du préjudice. Il s’agit d’un contrat d’envergure. La
négociation et la conclusion du contrat ont généré des activités
importantes. Il est clair que si le contrat est annulé, ces dépenses ont été
exposées pour rien. Si la nullité est a csq de la faute exclusive d’une des
parties, la partie responsable devra verser des indemnités à son
cocontractant.

§3 : L’étendue de la nullité

Contrat complexe conclu par un incapable. Mais ce contrat contient une

disposition contraire à l’ordre public. Toutes les clauses seront annulées. Il
se trouve que l’objet du contrat d’approvisionnement, est une matière
dont les coûts sont volatiles. Dans cette situation, que penser de la clause
d’indexation ? Dans ces cas là on va provoquer la nullité totale du contrat,
ce qui va imposer aux parties de refaire le contrat.

Art. 900 du Code civil qui dit que « les conditions illicites ou immorales
d’une libéralité sont privées d’effets, autrement dit c’est la nullité partielle
de l’acte. Le juge va provoquer la nullité de cette clause. L’art. 1172 dit
que les conditions illicite sou immorales sont nulles et ajoute qu’elles
rendent nulles la convention qui en dépend.
B/ La jurisprudence

Les tribunaux recherchent si les parties ont considéré que la clause était
un élément déterminant ou un élément accessoire de l’acte. S’il s’agit
d’un élément déterminant= nullité totale de l’acte ou nullité partielle, la
clause seule est expulsée du contrat. Art. 99 du projet de réforme impose
cette solution : la distinction entre les éléments déterminants et
accessoires du contrat.

Art. 1134. Les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faite.
C’est le principe de la force obligatoire du contrat.

Sous titre 1 : Le champ d’application du contrat

Chapitre 1 : Le contrat et le temps

La plupart des contrats de vente sont des contrats à exécution

instantanée. Mais une autre partie des contrats vont tenter d’organiser
l’avenir entre les parties. Et donc le droit objectif met aux mains des
parties plusieurs techniques qui permettent d’organiser l’avenir.

1ère technique : la clause d’indexation.

Le terme qu’on oppose à la condition.

I : Le terme

Le terme extinctif qui va mettre fin à l’exécution du contrat. (ex : contrat

de bail).

Le terme suspensif. (je peux décider de louer une villa ap du 1er juillet
2010).

Le terme fixe donc le début et la fin du contrat.

Dans le terme il n’y a pas en principe d’incertitude. On peut être certain

que ces termes arriveront. Mais il y a un terme incertain. Le contrat de
vente viagère. C’est un terme car on est certain que cet évènement va
survenir, mais on ne sait pas quand. Dans cette hypothèse là, il s’agit bien
d’un terme, mais incertain. La date à laquelle l’élément surviendra n’est
pas connue d’avance.

§1 : le terme suspensif
Quand la date arrivera, le 1er juillet 2010 est un terme suspensif, l’arrivée
du terme va faire que les obligations deviendront exigibles. C’est ap de
cette date que le créancier pourra demander l’exécution du contrat. Que
se passe t- il si les parties ne prévoient pas de terme alors que la nature
du contrat suppose qu’un terme soit fixé ? si un conflit survient entre les
parties, c’est donc le juge qui intervient et qui va fixer le terme. Si le
contrat ne contient pas de terme suspensif il est en pp exécutable
immédiatement.

Quel est l’effet essentiel du terme ?

L’effet essentiel du terme suspensif est d’empêcher d’exiger l’exécution

de l’obligation.

Le paiement sera valable car la dette sera certaine, la restitution ne sera

donc pas exigée par le juge.

Est-ce que les parties peuvent relancer au terme ? On peut renoncer aux
bénéfices du terme, c’est celui dans l’intérêt duquel le terme a été prévu.

Art. 1187 qui présume que le terme est convenu dans l’intérêt du débiteur
et il nous dit que le débiteur peut renoncer au terme. Il peut donc
rembourser par anticipation. L’intérêt est de se libérer d’une dette et,
surtout de ne plus verser d’intérêt si le prêt a été consenti avec une
stipulation d’intérêt. Dans ce cas là, si les parties ne disent rien, on fait
application de l’article 1187 et on autorise le débiteur à rembourser par
anticipation et à se dispenser d’au moins une partie de la somme. Mais la
plupart du temps, ces intérêts sont consentis par un pro. Si le prêt est fait
par une personne privée, l’article 1187 qui autorise le débiteur à renoncer
au terme est une disposition supplétive, ce qui signifie que les parties
peuvent y déroger. C’est donc une présomption simple, le terme peut être
aussi stipulé dans l’intérêt du créancier. Dans ce cas là, le remboursement
par anticipation ne sera plus possible.

1) La déchéance du terme

Cette déchéance intervient dans plusieurs hypothèses :

-la perte de sûreté. Cette hypothèse est prévue à l’art. 1188 du Code Civil
qui prévoit la déchéance du terme en cas de terme de sûreté. Ex : on nous
prête un million d’euros pour faire vendre mon immeuble mais si je ne le
vends pas, la somme sera restituée. Art. 1188, le débiteur est déchu du
terme, il doit rendre immédiatement la somme.

-la faillite. Une procédure de sauvegarde pendant laquelle l’entreprise se

poursuit. Le tribunal de commerce considère que l’avenir ne sera pas
poursuivit. Dans ce cas il n’y a pas d’échéance du terme. Mais s’il y a
liquidation d’entreprise, dans ce cas les créances deviennent
immédiatement exigibles.

§2 : Le terme extinctif

A/ La question de la durée

Cette durée peut être déterminée au moment de la conclusion de l’acte.

Mais il existe d’autres catégories de contrats dans lesquels le terme de
l’obligation contractuelle n’est pas arrêté au moment de la conclusion de
l’acte. Le contrat est alors à durée indéterminée.

1)Le contrat à durée déterminée

Au moment de la conclusion du contrat, terme extinctif qui peut être

certain. Mais le terme extinctif peut aussi être incertain. Ex : on peut être
embauché sur un chantier pour la durée de celui-ci. La loi intervient
fréquemment pour limiter la liberté des partis dans la fixation dans la lib

Ex, le contrat de bail ne peut être conclu pour une durée inférieure à 9
ans. Il existe des contrats à durée déterminée qui sont suspect aux yeux
du législateur. Ex : le contrat de travail. Même si le contrat de travail se
multiplie, il n’en demeure pas moins que la norme en matière de relation
de travail c’est le contrat de travail à durée indéterminée, autrement dit le
CDI. Et il arrive même que les contrats à durée déterminée soient interdits
pas le législateur, ex : il est interdit de recruter des dirigeants de société
pour une durée déterminée. Il faut nécessairement que leur contrat soit un
contrat à durée indéterminée.

2)La poursuite de la relation contractuelle