Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
440 • AÑO LVI • ED 278
D i a r i o
La responsabilidad de los ISP en la jurisprudencia
de los tribunales argentinos (según el derecho de los caballos)
Sumario: I. Introducción. – II. Derecho al honor
y a la imagen. – III. Protección de datos personales y
derecho al olvido. – IV. Derecho de los consumidores
y usuarios. – V. Propiedad industrial e intelectual. – VI.
Conclusiones.
I be); los operadores de foros y chats online; y los motores
Introducción
A la espera de que finalmente se sancione el proyecto
de ley(1) que regula la responsabilidad de los proveedo­
res de servicios de internet (Internet Service Providers o
ISP, según terminología inglesa comúnmente utilizada),
posiblemente se trate de un buen momento para hacer un
balance de la jurisprudencia de los tribunales nacionales
en esta materia.
Conforme ha sintetizado un autor nacional, “el ISP es
una empresa que conecta a los usuarios a Internet, y ofrece
el mantenimiento necesario para que el acceso funcione
correctamente, o que presta distintos servicios en línea”(2).
Y, siguiendo la clasificación propuesta por este autor, en­
tre los ISP se puede distinguir a los proveedores de con-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: La víctima del delito informático, por
Hugo A. Vaninetti, ED, 249-700; Responsabilidad civil de los buscado-
res, por Gustavo J. Vaninetti y Hugo A. Vaninetti, ED, 251-165; Luces
y sombras de la responsabilidad civil por publicaciones ofensivas en
Internet en el marco de jurisprudencia reciente, por Oscar R. Puccinelli,
ED, 256-495; Motores de búsqueda en Internet. La Corte Suprema
examina la legitimidad de su operación, por Antonio J. T. Millé, ED,
260-197; La protección de los datos personales en Internet: lineamien-
tos que caben deducirse del fallo de la Corte Suprema, por Esteban
Ruiz Martínez, ED, 260-861; Régimen jurídico de un sitio web. Identi-
ficación. Contenidos. Responsabilidades civiles derivadas de internet,
por Horacio Fernández Delpech, ED, 273-799; Luces y sombras en un
nuevo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
respecto de la responsabilidad civil de los buscadores de internet, por
Gustavo Ariel Atta, ED, 275-521. Todos los artículos citados pueden
consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) El autor es abogado especialista en nuevas tecnologías en Ar-
gentina y España.
(1) El proyecto de ley, iniciado por la senadora por Jujuy Liliana Fell­
ner, cuenta, a la fecha de redacción del presente artículo, con media
sanción del Senado de fecha 2-11-16 y se encuentra actualmente en
tratamiento en Diputados (Expte. 0112-S-2016), con dictamen favora-
ble unánime de la Comisión de Comunicaciones e Informática.
(2) Tomeo, Fernando, Redes sociales y tecnologías 2.0, Astrea,
2013, pág. 12.
CONTENIDO
DOCTRINA
La responsabilidad de los ISP en la jurisprudencia de los tribunales argentinos (según el derecho de los caballos), por Pablo Sylvester.............................................................. 1
JURISPRUDENCIA
Comercial
CUENTA Nº 13.547
Entidades Financieras: Bancos: comisión por transferencias; Comunicación 5127 BCRA; límites; cliente que origina la transferencia; cliente receptor; exclusión. Ley: Interpreta-
ción: términos; principio de hermenéutica; pautas interpretativas (CNCom., sala B, abril 11-2018)............................................................................................................. 4
Penal
Acción Penal: Delito de acción pública dependiente de instancia privada: condición; prerrogativa a favor de la víctima; lesiones leves (Cámara Nacional de Casación en lo Cri-
minal y Correccional de la Capital Federal, sala I, mayo 17-2018).......................................................................................................................................................... 6
CASA
ARG
OPINIONES Y DOCUMENTOS
C
Nueva mirada sobre el marco legal para la inclusión de estudiantes menores de 18 años en opciones de educación a distancia, por Hernán Coletti.......................................... 8
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Pablo Sylvester(*)
tenidos(3) de los proveedores de servicios(4), esto es, los
prestadores de servicios técnicos y de intermediación que
permiten el funcionamiento de la web; entre otros, los pro­
veedores de acceso (ofrecen conexión a la red, v. gr., en
Argentina, Fibertel o Arnet); de alojamiento de contenidos
(servidores de hosting de sitios web, servicios de e-cloud y
proveedores de emplazamiento de contenidos tipo YouTu­
de búsqueda o buscadores de internet, entre los cuales los
principales actualmente son Google y, en menor medida,
Yahoo! y Bing(5). En esta nota nos centraremos en particu­
lar en los segundos (proveedores de servicios), analizando
algunas de las principales sentencias y tendencias juris­
prudenciales relacionadas con su responsabilidad civil.
A fin de abordar esa problemática, es interesante recor­
dar un artículo del juez estadounidense Easterbrook, en
los albores de la era digital(6), en los que se preguntaba si
(3) Conforme al proyecto de ley antes citado, por contenido debe
entenderse “toda información digitalizada, que se encuentre disponible
en la red”.
(4) En Estados Unidos esta diferenciación entre proveedores de ser-
vicios y de contenidos ha sido muy importante para la aplicación de la
conocida Sección 230 de la Communications Decency Act. Esa sección
–agregada tras algunas sentencias que hacían responsables a los pro-
veedores de servicios de internet por contenidos difamatorios de terce-
ros (principalmente “Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co, No.
31063/94, 1995 N.Y. Misc. LEXIS 229 [Sup. Ct. Nassau Cty. May 24,
1995])”, poniendo de esta forma en riesgo lo que con el tiempo se ha
convertido en el mayor negocio del país (Internet)– otorga inmunidad (en
verdad, no los considera editores y, por tanto, no tienen la responsabili-
dad de estos últimos) a los proveedores o usuarios de servicios de com-
putación interactivos frente a contenidos de terceros. Sin embargo, la ju-
risprudencia ha reconocido que un proveedor de servicios puede ser, al
mismo tiempo, proveedor de contenidos o, incluso, inducir contenidos ilí-
citos por la información que solicita en su web (caso “Fair Housing Coun­
cil v. Roommates.com, LLC 521 F.3d 1157 [9th Cir. 2008 en banc])”,
supuestos en los cuales sí podría ser tenido como responsable, aunque
la jurisprudencia estadounidense dista de ser unánime en esta materia y,
en otros casos, ha absuelto a los responsables de páginas web creadas
específicamente para fines difamatorios (caso “Jones v. Dirty World En-
tertainment Recordings, LLC, 755 F. 3d 398 [6th Cir. 2014])”.
(5) Conforme al proyecto de ley antes citado, “se consideran Pro-
veedores de Servicios de Internet: 1.1 Proveedores de acceso, inter-
conexión, transmisión y/o direccionamiento de contenidos (…) 1.2.
Proveedores de servicios de almacenamiento automático o memoria
temporal (caché) de contenidos (…) 1.3. Proveedores de servicios de
publicación y alojamiento de contenidos (…) 1.4 Proveedores de ser-
vicios de comercio electrónico (…) 1.5 Proveedores de servicios de
enlace y búsqueda de contenidos”.
(6) Easterbrook, Frank H., Cyberspace and the Law of the Horse,
1996 U. CHI. LEGAL F. 207.
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
hablar del derecho de internet no era como hablar del de­
recho de los caballos; esto es, internet, como los caballos,
puede afectar varias áreas jurídicas (delitos y contraven­
ciones, licencias y permisos administrativos, compraventa
y otros contratos, derecho de daños, etc.)(7) sin que tenga
sentido hablar de un derecho de internet per se, debiendo
aplicarse, en cada caso, los principios generales de cada
rama jurídica involucrada. Si bien esta aproximación al
derecho digital ha sido superada hoy en día, nos servire­
mos de ella a los efectos del planteamiento de este artícu­
lo, de forma tal que organizaremos nuestra exposición re­
firiéndonos a los principales bienes jurídicos o áreas del
derecho que pueden ser afectados por los ISP y las solu­
ciones propiciadas por los tribunales nacionales en cada
una de esas materias. Al respecto, y siempre vinculado con
el derecho privado patrimonial, hemos identificado cuatro
sectores legales afectados de manera principal por la acti­
vidad de los ISP, a saber: i) el derecho al honor y a la ima­
gen, ii) la protección de datos personales, iii) el derecho de
los consumidores y usuarios, y iv) la propiedad industrial
e intelectual. A ellos nos referiremos a continuación.
II
Derecho al honor y a la imagen
Sin duda, los asuntos vinculados con los derechos al
honor y a la imagen, en general, opuestos a los de la liber­
tad de expresión e información(8), son los que mayor ca­
suística han generado, incluyendo varios fallos de la Corte
Suprema (CS) (entre otros, “Rodríguez, María Belén c.
Google Inc. s/daños y perjuicios”(9); “Da Cunha, Virgi­
nia c. Yahoo Argentina S.R.L. s/daños y perjuicios”(10);
y “Gimbutas, Carolina Valeria c. Google Inc. s/daños y
perjuicios”(11)). De manera general, los hechos, en todos
estos casos, tienen como fundamento acciones iniciadas
por modelos y artistas contra buscadores de internet por la
vinculación en los resultados del buscador de su nombre
con sitios web de contenido pornográfico y prostitución.
En el leading case “Rodríguez c. Google” la CS sienta
su doctrina general en la materia: en primer lugar, dis­
(7) Según el artículo citado, “Lots of cases deal with sales of horses;
others deal with people kicked by horses; still more deal with the licen-
sing and racing of horses, or with the care veterinarians give to horses,
or with prizes at horse shows. Any effort to collect these strands into a
course on ‘The Law of the Horse’ is doomed to be shallow and to miss
unifying principles”.
(8) Al respecto, cabe recordar que el art. 1º de la ley 26.032 esta-
blece: “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de
toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido
dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expre-
sión”.
(9) Sentencia de la CS, de 28-10-14; Fallos: 337:1174.
(10) Sentencia de la CS, de 30-12-14.
(11) Sentencia de la CS, de 12-9-17.
 2 Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018
pone que la responsabilidad de los motores de búsqueda
será siempre subjetiva, fundada en el concepto de culpa,
y no objetiva, basada en el carácter de cosa riesgosa de la
actividad de los ISP(12), ya que, conforme la CS, dichos
buscadores no tienen una obligación general de supervisar
los contenidos subidos a la web por terceros y, por tanto,
en principio, no son responsables por esos contenidos(13).
Sin embargo, en segundo término, el buscador puede lle­
gar a responder por el contenido que le es ajeno, cuando
haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud y no haya
actuado diligentemente. Por último, en lo que se refiere al
efectivo conocimiento, el tribunal se interroga si resulta
suficiente que el damnificado curse una notificación pri­
vada al buscador o si, por el contrario, es necesaria la co­
municación de una autoridad competente. Al respecto, la
Corte establece la regla de que cabe distinguir aquellos
casos en los que la ilicitud y el daño resultan manifiestos y
groseros(14), en los que basta una comunicación fehaciente
al buscador, de aquellos que puedan importar lesiones al
honor o de otra naturaleza, pero que requiere un esclare­
cimiento que debe debatirse en sede judicial o adminis­
trativa, ya que no puede exigirse al buscador que supla la
función de la autoridad competente ni menos aún la de los
jueces.
En general, los tribunales inferiores han seguido la doc­
trina sentada por la CS y han condenado a los buscadores
a indemnizar los daños y perjuicios desde el momento en
que tuvieron conocimiento efectivo, generalmente por vía
judicial, del contenido ilícito (tal es el supuesto de las sen­
tencias de la sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal
y del Juzgado Civil Nº 35, ambas de abril de 2017(15)). En
ambos casos, los buscadores cumplieron de forma reti­
cente y tardía la medida cautelar que les ordenaba, ya sea
bloqueando el acceso o, directamente, eliminar los conte­
nidos ilícitos de terceros accesibles mediante la tecnología
de los buscadores y, por tanto, eran responsables de los da­
ños posteriores al efectivo conocimiento, el cual había sido
adquirido mediante la notificación de la orden judicial de
supresión de dichos contenidos.
En otros pronunciamientos, sin embargo, se ha priori­
zado el derecho a la información y la libertad de expresión
(12) Esta posición viene a zanjar una discusión tanto doctrinaria
como jurisprudencial. Así, en contrario, véase la sentencia de alzada
en el caso “Krum”, CNCiv., sala J, 31-8-12, “K., A. P. c. Yahoo de
Argentina S.R.L. y otro s/daños y perjuicios”, LL, 2012-E-662. En dicha
oportunidad, la sala citada sostuvo que “el despliegue de activida-
des de los ISP o Proveedores de Servicios de Internet –proveedor de
acceso, proveedor de servicios de telecomunicaciones, proveedor de
hosting y los buscadores o browsers de información, como por ejemplo
Google– que traen aparejados riesgos para usuarios y terceros, deben
ser analizadas con fundamento en la responsabilidad objetiva, máxime
si consideramos a dichas actividades encuadradas en el art. 40 de la
Ley 24.240, de Defensa del Consumidor y Usuario, en virtud del cual
todo el que interviene en la cadena negocial, debe responder de mane-
ra objetiva salvo que pruebe la causa ajena”. Es claro que esta postura
protectora de los derechos individuales resulta, sin embargo, disvaliosa
desde un punto de vista económico, ya que los buscadores estarían
obligados a bloquear preventivamente millones de páginas con conteni-
dos potencialmente dañosos, arriesgándose, por otra parte, a acciones
de los generadores de dichos contenidos fundadas en violaciones a la
libertad de expresión y de información. La lógica misma del sistema
desaconseja una solución de este tipo.
(13) Los motores de búsqueda indexan de forma automática los con-
tenidos subidos a internet por terceros en sus sitios web, utilizando para
ello las “search words” determinadas por el usuario del buscador. Por
ello, la CS recurre al ejemplo, extraído de jurisprudencia comparada,
de que “responsabilizar a los buscadores –como principio– por conte-
nidos que no ha creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que,
a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un
libro de contenido dañino, so pretexto de que habría ‘facilitado’ el da-
ño. Más allá de que la sanción sería injusta, es muy probable que –de
seguirse ese criterio ‘objetivo’ de responsabilidad– terminarán cerrán-
dose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores (Metropo-
litan International School Ltd. v. Google Inc., Court of Appel - Queen’s
Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A 2LL16-
7-09)”. Cfr. “Rodríguez”, fallo cit., consid. 16.
(14) Entre estos, la CS menciona “la pornografía infantil, datos
que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que
pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas
personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra dis-
criminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que
desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y
que deban ser secretas, como también los que importen lesiones contu-
meliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en
forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad
exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incues-
tionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido
sexual”. Cfr. fallo cit., consid. 18.
(15) CNCiv. y Com. Fed., sala I, sentencia de 18-4-17, causa
nº 2399/2011, in re “A., L. M. c. Google Inc. s/daños y perjucios”;
Juzgado Nacional en lo Civil Nº 35, sentencia de 17-4-17, Expte.
102058/2009, autos “M., A. c. Yahoo y otros s/daños y perjuicios”.
para rechazar las medidas de bloqueo de páginas web in­
tentadas contra los motores de búsqueda de internet; en
particular, cuando se trataba de personas públicas y, por
tanto, podía existir un interés público comprometido en la
difusión de noticias e informes vinculados a su persona.
Así, por ejemplo, una sentencia de la sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Fede­
ral(16) revocó una medida cautelar que, en el marco del
conocido caso “Nisman”, ordenaba el bloqueo y supresión
de determinadas imágenes del fiscal con la accionante de
dicha medida, las cuales, según esta última, habían sido
obtenidas de forma ilegal del celular del fallecido Nisman
y cuya difusión ponía en riesgo su seguridad personal y su
vida. Según el tribunal de alzada, el interés público invo­
lucrado obligaría a ponderar la procedencia de la medida
con mayor rigor y, por otra parte, no pudo determinarse,
en el limitado marco del juicio cautelar, si todas las fotos
tenían el mismo origen, dado que algunas podían proceder
del perfil de Facebook de la actora y, por lo tanto, habrían
sido publicadas en internet con su consentimiento(17). Asi­
mismo, el tribunal entendió que requería mayor debate y
prueba ponderar si todas las imágenes publicadas vulne­
raban el derecho a la intimidad de la accionante(18)(19). Al
hilo de esto último, es interesante señalar que esta pro­
blemática no solo afecta a los buscadores de internet, si­
no que está alcanzando también a las redes sociales, con
sentencias que obligan a estas últimas a remover material
difamatorio subido por sus usuarios(20), sin que pueda des­
cartarse la aplicación futura de la doctrina “Rodríguez” en
lo que respecta a su responsabilidad.
Por último, a modo de cierre de esta sección, debe se­
ñalarse que el Proyecto de Ley de Responsabilidad de los
Proveedores de Servicios de Internet ya citado, tal y co­
mo ha sido aprobado por el Senado, se aparta significa­
tivamente de la doctrina sentada por la CS, ya que, en
todos los casos, exige orden judicial de remoción o blo­
queo(21) como condición previa para el nacimiento de la
responsabilidad de los ISP. Por lo tanto, si el proyecto se
aprueba sin enmiendas en Diputados, aun en los supuestos
de ilicitud manifiesta, no bastará la comunicación privada
fehaciente al buscador para la eliminación o bloqueo de
contenidos, debiendo iniciarse la acción de amparo ante el
juez federal del domicilio del damnificado que el art. 6º de
dicho proyecto prevé como la vía judicial preferente para
lograr dicha tutela(22).
(16) CNCiv. y Com. Fed., sala II, sentencia de 22-4-16, autos “F. D.
S. c. Google Inc. y otro s/medida cautelar - incidente”.
(17) Véase infra, en la parte referida a los datos personales, nues-
tra crítica a un razonamiento de este tipo. El consentimiento para el
tratamiento de datos personales (en este caso, fotos) en Facebook no
significa la autorización para divulgarlos por cualquier otro medio de
comunicación, ya que esto último significa un tratamiento de datos dis-
tinto del consentido y, por tanto, requeriría un nuevo consentimiento. Se
recurriría analógicamente a una figura similar a la “primera puesta en
el comercio” del derecho marcario, totalmente ajena al derecho protec-
torio de los datos personales.
(18) A una conclusión parecida llegó la misma sala en su sentencia
de 28-6-16, autos “F. A. E. c. Yahoo de Argentina S.A. s/incidente de
apelación”: “La emplazante no se encontraría dentro de la categoría de
persona privada y como tal, no le resultaría aplicable el máximo umbral
de protección que la doctrina, tanto de la Suprema Corte de los Estados
Unidos como la de Nuestro Máximo Tribunal, ha otorgado a tales suje-
tos (…) Consecuentemente, puede existir cierto interés público compro-
metido en la difusión de noticias e informes vinculados a su persona”.
(19) En contrario, véase la sentencia del Juzgado de Primera Ins-
tancia del Trabajo Nº 4 de Salta, de 15-2-17, en autos “Godoy, Lucas
Javier; Godoy, Manuel Santiago c. Pucheta, Carlos Héctor; Icks S.R.L.;
Google Argentina - YouTube y otros s/amparo”, en los que se dispuso
cautelarmente ordenar a Google Argentina SA - YouTube suspender
temporalmente la difusión de un video relativo al asesinato de dos ciu-
dadanas francesas en dicha provincia.
(20) Ver sentencia de la CCiv., Com., Laboral y Minería de Neu-
quén, sala I, 2-11-17, autos “S.D.P. c. O.L.A. s/acción preventiva de
daños y reparación de daños”, en las que se ordenó a Facebook Ar-
gentina S.R.L. y a Twitter Inc. que supriman cautelarmente un video de
carácter difamatorio subido por uno de sus usuarios.
(21) El art. 4º del Proyecto dispone: “Responsabilidad. Los provee-
dores de servicios de internet no serán responsables por los contenidos
generados por terceros, excepto cuando, habiendo sido debidamente
notificados de una orden judicial de remoción o bloqueo, dictada en
los términos del artículo 6º de la presente ley, omitan dar cumplimiento
a la misma, en el plazo correspondiente”.
(22) A modo de cierre de esta sección, resulta de sumo interés citar
la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 18
de la Ciudad de Buenos Aires, de 10-10-14, in re “Gil Domínguez,
Andrés Favio c. Dirección General de Defensa y Protección del Con-
sumidor de GCBA s/amparo”, en la que, entendiendo que existía una
omisión inconstitucional, se ordenó a dicha Dirección a adoptar, en el
plazo de 180 días, “las medidas necesarias a fin de exigir a los pro-
veedores de búsquedas y enlaces o motores de búsqueda en internet
domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera
III
Protección de datos personales y derecho al olvido
En varios de los casos antes citados, junto con la acción
en defensa del honor y de la imagen, se acumuló un pedi­
do de eliminación y cese de uso de los datos personales
con base en la ley 25.326. Como es sabido, si bien existe
alguna similitud entre estos derechos (la imagen puede ser
un dato personal), la protección de los datos de carácter
personal gira mayormente en torno a la idea del consen­
timiento y no necesariamente a la del daño. Asimismo,
además del consentimiento del titular, los datos personales
deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos
con relación al ámbito y la finalidad para los que se hubie­
ren obtenido (cfr. art. 4º, ley 25.326).
En general, en relación con los motores de búsqueda,
dichos pedidos han tenido una recepción desfavorable, al
menos a nivel de la Corte Suprema, al entender que los
buscadores no captan, reproducen ni ponen en el comercio
imágenes (la terminología se mezcla con la de derechos
de autor, ya que, en general, se invoca conjuntamente la
protección del art. 31 de la ley 11.723), sino que simple­
mente facilitan al público usuario de internet, mediante la
indexación y provisión de un modo de enlace, el acceso
a imágenes “captadas”, “reproducidas” o “puestas en el
comercio” por otros(23). Este argumento, que mezcla cues­
tiones y conceptos de protección de datos con otros de
derechos de autor (“puesta en el comercio”), nos parece
deficiente. Baste recordar que la ley 25.326 de protección
de datos define el tratamiento de datos personales (art. 2º)
como “los procedimientos sistemáticos, electrónicos o no,
que permitan la recolección, conservación, ordenación,
almacenamiento, modificación, relacionamiento, evalua­
ción, bloqueo, destrucción y, en general, el procesamien­
to de datos personales” (destacado añadido). Conforme
a esta definición, es claro que los buscadores de internet
realizan un tratamiento de datos personales, distinto del
realizado por aquel que captó y colgó en internet la ima­
gen cuestionada, tratamiento que debe ser analizado en sí
mismo bajo los principios y reglas de la ley 25.326(24).
Otro argumento también esgrimido para el rechazo de
las pretensiones fundadas en la ley 25.326 es el de que el
titular de los datos consintió que su imagen fuera puesta
a disposición de los usuarios de internet por los buscado­
res. Así lo puso de manifiesto el ministro de la Corte Dr.
Rosenkrantz en su ampliación de fundamentos en el fallo
“Gimbutas” ya citado: “… quien consiente mediante una
manifestación de voluntad positiva que su imagen sea alo­
jada en una página de internet (…), y conoce que internet
funciona con buscadores (…), consiente también que los
buscadores faciliten al público usuario de internet el acce­
so a su imagen”, omitiendo considerar que, desde la óptica
de la protección de datos personales, el consentimiento se
presta para su uso con una finalidad determinada y no pue­
den presuponerse finalidades distintas de las originalmente
autorizadas(25).
obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad
de los Usuarios de Internet”. Entendemos que protocolos de este tipo,
ya sea dictados por organismos de control o adoptados en forma de
autorregulación por el sector, constituyen una buena manera de reducir
la litigiosidad, estableciendo reglas claras, y de esta forma proteger
esta importante industria.
(23) Cfr. fallo “Gimbutas”, antes citado.
(24) Véase al respecto lo dispuesto por el TJUE en el asunto “Goo-
gle Spain”, citado más abajo: “… un tratamiento de datos personales
como el controvertido en el litigio principal, efectuado por el gestor de
un motor de búsqueda, puede afectar significativamente a los derechos
fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos
personales cuando la búsqueda realizada sirviéndose de ese motor de
búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física,
toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier internauta obtener
mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información
relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta poten-
cialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho
motor, no se habrían interconectado o solo podrían haberlo sido muy
difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o
menos detallado de la persona de que se trate. Además, el efecto de la
injerencia en dichos derechos del interesado se multiplica debido al im-
portante papel que desempeñan Internet y los motores de búsqueda en
la sociedad moderna, que confieren a la información contenida en tal lis-
ta de resultados carácter ubicuo…” (cfr. “Google Spain”, cit., párr. 80).
(25) Fallo “Gimbutas” cit., ampliación de fundamentos Dr. Ro-
senkrantz, consid. 8º. Para arribar a la conclusión expuesta, el citado
ministro recurre a una comparación del mundo offline: “… es claro que
cuando una persona consiente que una revista de moda exhiba su ima-
gen en su tapa y sabe que uno de los modos de comercialización de
las revistas de modas es su exhibición (directamente o mediante pan-
fletos o posters) en escaparates de kioscos, consiente también que esa
imagen sea allí exhibida” (cfr. consid. 7º). Como señalamos, esta asimi-

Una cuestión relacionada con la protección de datos
personales que ha cobrado gran protagonismo es la rela­
cionada con el llamado “derecho al olvido”, en gran me­
dida en razón de la celebridad alcanzada por la sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en
el caso conocido como “Google Spain”, de 13-5-14(26).
El derecho al olvido se vincula con información perso­
nal, generalmente disponible en internet, que se reconoce
como verdadera, pero que ha dejado de ser actual, ya no
es pertinente o su mantenimiento resulta excesivo y per­
judicial para el interesado(27). En dicho pronunciamiento,
el TJUE señaló que “la actividad de un motor, que con­
siste en hallar información publicada o puesta en Internet
por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla
temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los
internautas según un orden de preferencia determinado,
debe calificarse de ‘tratamiento de datos personales’ (…)
cuando esa información contiene datos personales” y que,
en consecuencia, el gestor del motor de búsqueda, como
“responsable” de dicho tratamiento, debe asegurarse de
que los datos “sean adecuados, pertinentes y no excesivos
con relación a los fines para los que se recaben y para los
que se traten posteriormente, que sean exactos y, cuando
sea necesario, actualizados, y, por último, que sean con­
servados de una forma que permita la identificación de los
interesados durante un período no superior al necesario
para los fines para los que fueron recogidos o para los
que se traten ulteriormente”(28). Por lo tanto, concluye el
TJUE, el gestor de un motor de búsqueda está obligado a
eliminar de la lista de resultados de una búsqueda efectua­
da a partir del nombre de una persona aquella información
publicada por terceros que sea inadecuada, no pertinen­
te o excesiva en relación con los fines del tratamiento o
al tiempo transcurrido, lo cual, añade el Tribunal, deberá
apreciarse en cada caso particular.
Esta sentencia del TJUE ha producido una verdadera
revolución en lo que se refiere a la protección de los da­
tos personales en internet. Así, el derecho al olvido fue
incluido en el nuevo Reglamento General de Protección
de Datos (RGPD) europeo(29), que fue aplicable en todo el
territorio de la UE a partir del próximo 25-5-18(30).
lación nos parece arriesgada desde el punto de vista de la protección
de datos personales. Normalmente, la publicación de imágenes en una
revista se circunscribe dentro de una relación contractual, en el marco
de la cual el titular de los datos presta su consentimiento para el uso de
su imagen con una finalidad determinada. Desde la óptica del derecho
de los datos personales, no puede presuponerse el consentimiento para
el tratamiento de datos personales con una finalidad distinta de aque-
llas que fueron autorizadas por su titular.
(26) Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13-5-14, “Google Spain,
SL y Google Inc. c. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)
y Mario Costeja González s/ cuestión prejudicial”, Asunto C-131/12;
ECLI:EU:C:2014:317.
(27) El citado caso “Google Spain” nació de una denuncia presen-
tada el 5-3-10 ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)
por parte de un abogado español, el Sr. Mario Costeja González, al
constatar que cuando un internauta introducía su nombre en el motor de
búsqueda de Google obtenía como resultado vínculos hacia dos páginas
del diario La Vanguardia, del 19 de enero y del 9 de marzo de 1998,
respectivamente, en las que figuraba un anuncio de una subasta de in-
muebles relacionada con un embargo por deudas a la seguridad social.
El Sr. Costeja afirmaba que la noticia tenía una antigüedad de 12 años,
que el embargo había sido solucionado hacía tiempo y que, por tanto,
la información carecía de relevancia y le generaba un perjuicio al pre-
sentarlo como deudor de una obligación cancelada hace años. El asunto
llegó a la Audiencia Nacional, la cual planteó una serie de preguntas
prejudiciales al TJUE, que dieron origen a la sentencia aquí comentada.
(28) Cfr. sentencia cit., párr. 72.
(29) Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27-4-16, relativo a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circu-
lación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
(30) El art. 17 del RGPD, en particular, se refiere al derecho de
supresión (“derecho al olvido”) y establece: “1. El interesado tendrá de-
recho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento
la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará
obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) los datos persona-
les ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron
recogidos o tratados de otro modo; b)  el interesado retire el consenti-
miento en que se basa el tratamiento de conformidad con el artículo
6º, apartado 1, letra a), o el artículo 9º, apartado 2, letra a), y este
no se base en otro fundamento jurídico; c) el interesado se oponga al
tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 1, y no prevalezcan
otros motivos legítimos para el tratamiento, o el interesado se oponga
al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 2; d) los datos per-
sonales hayan sido tratados ilícitamente; e) los datos personales deban
suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en
el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al
responsable del tratamiento; f) los datos personales se hayan obtenido
en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información
mencionados en el artículo 8º, apartado 1. 2. Cuando haya hecho pú-
Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018 3
En Argentina, el derecho al olvido, al menos a nivel de
Corte Suprema, solo ha sido tratado en conexión con los NOVEDADES 2018
servicios de información crediticia y la prescripción espe­
cial que prevé el art. 26, inc. 4º, de la ley 25.326. Así, en O B R A C O M P L E TA
los fallos “Catania(31)” y “Napoli”(32), ambos de 8-11-11,
el citado Tribunal consideró: “… la ley ha consagrado el OBLIGACIONES
derecho del afectado a exigir que –transcurrido un cierto
Sobre los derechos y deberes de acreedores
tiempo– los datos significativos para evaluar su solven­
cia económico-financiera no sean mantenidos en las bases y deudores
de datos ni difundidos, con el objeto de que el individuo Daniel Bautista Guffanti
no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre
su pasado” y destacó, asimismo: “… el mantenimiento
de información adversa en las pertinentes bases de datos
durante un lapso largo (como el de 10 años previsto en el
proyecto de ley originario) podría dar lugar a una suerte de
inhabilitación del deudor y a la consiguiente imposibilidad
de reingreso al circuito comercial (…) Es por ello, que en
el texto de la Ley 25.326 se estableció un plazo más breve
(…), a la vez que se distinguió la situación de aquellos TOMO I
deudores que no han cancelado sus deudas (en cuyo caso
el plazo sería de 5 años), de los que sí lo han hecho (su­
Año 2017
puesto en el que el plazo se reduciría a 2 años), con total
ISBN 978-987-3790-3-4
independencia de que en relación a los primeros pueda
675 páginas
exigirse el cobro de la acreencia mientras la obligación sea
jurídicamente exigible”(33).
Vemos, por tanto, que se trata de un precedente vin­ TOMO II
culado mayormente al mundo offline y circunscripto a
una norma específica como es el art. 26, inc. 4º, de la ley Año 2018
25.326, que prevé un plazo especial de duración de los ISBN 978-987-3790-71-3
datos personales vinculados con la solvencia patrimonial y 790 páginas
crediticia. Nada definitivo hay, sin embargo, con relación
a los datos personales inactuales, no pertinentes u obso­
letos disponibles en la web y, en particular, a la eventual
responsabilidad que los buscadores puedan tener con rela­
ción a la supresión o bloqueo de estos, aunque la cuestión
ya ha sido planteada en los tribunales inferiores(34) y son
previsibles pronunciamientos al respecto en los próximos
tiempos(35)(36).
Venta telefónica (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
IV www.elderecho.com.ar
Derecho de los consumidores y usuarios
El consumo online se ha disparado en los últimos años a estas operaciones. En particular, dado el objeto de esta
y, por tanto, también lo ha hecho la litigiosidad vinculada nota, nos referiremos a los pronunciamientos relativos a la
responsabilidad de las empresas gestoras de plataformas
blicos los datos personales y esté obligado, en virtud de lo dispuesto en
de venta online al tipo de MercadoLibre, eBay o Amazon,
el apartado 1, a suprimir dichos datos, el responsable del tratamiento, entre otras. De forma general, estas plataformas actúan
teniendo en cuenta la tecnología disponible y el coste de su aplicación, como intermediarios entre compradores y vendedores, co­
adoptará medidas razonables, incluidas medidas técnicas, con miras a brando una comisión por dichos servicios.
informar a los responsables que estén tratando los datos personales de
La sentencia de referencia en la materia continúa sien­
la solicitud del interesado de supresión de cualquier enlace a esos da-
tos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos. 3. Los apar- do la dictada por la sala K de la Cámara Nacional de Ape­
tados 1 y 2 no se aplicarán cuando el tratamiento sea necesario: a) pa- laciones en lo Civil en el asunto “Claps”(37). En este caso,
ra ejercer el derecho a la libertad de expresión e información; b) para los actores habían adquirido, a través de la plataforma de
el cumplimiento de una obligación legal que requiera el tratamiento de MercadoLibre, unas entradas para un recital que habían si­
datos impuesta por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros
que se aplique al responsable del tratamiento, o para el cumplimiento
do denunciadas como robadas por la empresa comerciali­
de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes zadora y, por lo tanto, se les impidió el ingreso al show. La
públicos conferidos al responsable; c) por razones de interés público en sentencia de primera instancia había absuelto a Mercado
el ámbito de la salud pública de conformidad con el artículo 9, apar- Libre, al entender que no formaba parte de la relación de
tado 2, letras h) e i), y apartado 3; d) con fines de archivo en interés
consumo, ya que “no es propietario de los bienes o servi­
público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos,
de conformidad con el artículo 89, apartado 1, en la medida en que el cios ofrecidos, que no los ofrece en venta, que no forma
derecho indicado en el apartado 1 pudiera hacer imposible u obstaculi- parte de la negociación contractual y no interviene en el
zar gravemente el logro de los objetivos de dicho tratamiento, o e) para perfeccionamiento del acto jurídico bilateral de contenido
la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones”. patrimonial”.
(31) Sentencia CS de 8-11-11 in re “Catania, Américo Marcial c.
BCRA (Base de Datos) s/hábeas data”, Fallos: 334:1276.
El tribunal de alzada tuvo, sin embargo, una aproxima­
(32) Sentencia CS de 8-11-11, autos “Napoli, Carlos Alberto c. ción muy diferente en este asunto. En primer lugar, analizó
Citibank N.A.”, Fallos: 334:1327. si MercadoLibre se encontraba comprendida por el con­
(33) Cfr. “Napoli”, fallo cit. supra, consid. 6º. cepto de proveedor del art. 2º de la ley 24.240, recordando
(34) Véase al respecto la sentencia interlocutoria de la sala III de la
que este incluye a los distribuidores, esto es, aquellos que
CNCiv. y Com. Fed., de 9-3-17; causa 30.411/16 CA2 “G. G., S. M.
c. Google Inc. s/medidas cautelares”. se insertan en la red comercial para llevar productos al
(35) Un obstáculo significativo para la procedencia de estas accio- mercado, a fin de ponerlos al alcance de consumidores
nes puede ser la definición legal de “responsable” de los datos prevista y usuarios, y lo hacen de manera profesional. Bajo estos
en la ley argentina. Así como el RGPD se refiere al responsable “del tra- criterios, el tribunal sostuvo que MercadoLibre no estaba
tamiento” y lo define como aquel “que determine los fines y medios del
tratamiento” (cfr. art. 4º, RGPD), la ley 25.326 habla de “responsable
excluido de la categoría de consumidor. Señaló, además,
de archivo, registro, base o banco de datos“, al que identifica como que desde la inclusión del nuevo art. 42 en la CN el con­
el “titular de un archivo, registro, base o banco de datos”. Conforme trato de consumo ha dejado paso a una figura mucho más
vimos arriba, en “Google Spain”, el TJUE llegó, en primer lugar, a la amplia como lo es la relación de consumo, en virtud de la
conclusión de que los buscadores, al organizar y estructurar los datos
cual debe aplicarse el sistema de protección al consumidor
subidos a internet por terceros, realizaban un “tratamiento” de esos
datos y, por tanto, eran responsables de ese tratamiento. Ahora, más sin importar la existencia o no de vínculo contractual. El
difícil será considerarlos titulares del archivo, registro, base o banco de tribunal, asimismo, constató que MercadoLibre obtenía un
datos, salvo que se entienda que la lista de resultados de una búsqueda
entra en uno de esos conceptos.
(36) Existe en Diputados un proyecto de ley, presentado en el año (37) CNCiv., sala K, “Claps, Enrique Martín c. Mercado Libre S.A.
2015 por el diputado Assef (expte. 4388-D-2015), para regular el de- s/daños y perjuicios”, sentencia de 5-10-12, Expte. 36.440/2010; la
recho al olvido, hasta el momento en tratamiento en las Comisiones de sentencia quedó firme al declarar la CS inadmisible el recurso de queja
Asuntos Constitucionales y de Comunicaciones e Informática. con fecha 19-11-13.
 4 Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018
beneficio económico por el servicio que ofrecía, cobrando
una comisión por la publicación de los anuncios y otra
por la venta, esto es, “MercadoLibre lucra, no solamente
con el espacio que proporciona a los usuarios, sino con las
operaciones que ellos realizan allí”. En virtud de ello, el
tribunal llegó a la conclusión de que “no es discutible que
Mercado Libre es un intermediario que integra la cadena
comercial y que como tal es solidariamente responsable
con los otros sujetos integrantes de esa red”.
Este precedente ha sido invocado con posterioridad,
por ejemplo, en un fallo reciente del Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Jujuy(38). En este caso, la
participación de MercadoLibre fue más activa, ya que re­
solvió un conflicto entre comprador y vendedor mediante
su procedimiento de disputas. Sin embargo, su decisión
fue errónea, ya que liberó el pago a pesar de que los bienes
adquiridos (dos teléfonos) habían sido enviados a Trelew
y no a Jujuy, donde residía el comprador. El tribunal citó
la jurisprudencia “Claps”, señalando: “La intermediación
en comercio electrónico se encuentra alcanzada por la ley
del consumidor, por ello se ha sostenido que el sistema de
comercio por medios electrónicos, lejos de atenuar la res­
ponsabilidad de los proveedores que lo utilizan, agrava sus
obligaciones porque presupone el uso de una tecnología
que exige un mayor conocimiento de su parte”. Asimismo,
el tribunal recurrió a la figura de los contratos conexos, en
los cuales, “acreditada la conexidad de los distintos con­
tratos y el aprovechamiento económico común, cualquiera
de los contratantes podría oponer las excepciones de in­
cumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la
inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. La mis­
ma regla se aplica cuando la extinción de unos contratos
produce la frustración de la finalidad económica común.
En el caso de quien organiza y administra una plataforma
tecnológica y predispone los términos de los contratos, ese
fundamento tendría especial relevancia. De este modo y
en virtud de la conexidad contractual existente, sería res­
ponsable por el daño causado al usuario-consumidor, aun
cuando el incumplimiento contractual ocurrió en un con­
trato en el cual el titular de la plataforma no es parte, es
decir, en el contrato celebrado entre el usuario-comprador
y el usuario-vendedor (…). De lo que resulta que el ac­
cionado no puede pretender eximirse de responsabilidad
sosteniendo que no intervino en la compraventa”.
V meramente pasivo: “En caso de no haber tenido un papel activo, igual
Propiedad industrial e intelectual
El último grupo de casos que comentaremos relaciona­
dos con la responsabilidad de los IPS son los vinculados a
la propiedad industrial y los derechos de autor. Dado que
la presente nota está restringida a la responsabilidad civil
patrimonial, no comentaremos sino lateralmente, y en la
medida que puedan tener alguna consecuencia civil, las
sentencias dictadas en sede penal, en particular, vincula­
das a los derechos de autor.
El primer asunto que comentaremos tuvo lugar, no obs­
tante, en sede penal e involucra al portal web Taringa(39).
En dicho portal (y en el del codenunciado Portal Planeta
Sedna), se habían ubicado links que direccionaban a pági­
nas con contenidos protegidos por los derechos de autor,
en la especie, determinadas obras de Jorge Luis Borges,
permitiendo una reproducción no autorizada de estas. Lo
interesante del caso es que el tribunal penal trasladó y
aplicó la doctrina “Rodríguez” de la CS, ya comentada,
al supuesto de las violaciones a los derechos de autor. En
virtud de esta, el tribunal entendió que un sitio que provee
enlaces a contenidos de terceros violatorios de derechos
intelectuales no es, en principio, responsable de tales con­
tenidos y no tiene una obligación general de verificarlos
sino desde que toma conocimiento efectivo de la ilicitud,
momento desde el cual debe adoptar una actitud diligente
para bloquearlos. En consecuencia, sostuvo: “Los conte­
nidos cuestionados por la querella se ubican a través de
links direccionados por las páginas denunciadas, es decir,
que no eran parte del contenido de estas, sino material
ajeno. Por lo que no se verifica una conducta positiva de
reproducción ilegítima de obra ajena, ni una violación ob­
jetiva del derecho de cuidado en tanto que, como se ade­
(38) STJ Jujuy, 15-5-17, autos “Ferreiro, Pablo Alberto c. Mercado
Libre S.R.L. s/daños y perjuicios”, MJ-JU-M-104697-AR.
(39) CNCrim. y Correc., sala V, 5-5-15, en autos “Botbol Hernán y
otros s/sobreseimiento”, MJ-JU-M-92305-AR.
lantó, no existe obligación de verificar ex ante el material
de intercambio, sino posteriormente cuando este resulte
­denunciado”.
Este criterio se asemeja al notice & takedown de la Sec­
ción 512 de la conocida Digital Millennium Copyright Act
(DMCA) estadounidense(40), aunque sin aclarar cuál es el
procedimiento en caso de que el titular de los contenidos
enlazados se oponga al bloqueo(41). En este supuesto de
oposición, suponemos que resultarán también de aplica­
ción las premisas de “Rodríguez”: en los casos flagran­
tes, el intermediario obrará prudentemente bloqueando los
contenidos identificados como ilícitos; en los restantes su­
puestos, el afectado deberá buscar la tutela judicial para
lograr la baja del enlace que conduce a contenidos atenta­
torios de la propiedad intelectual.
En otro precedente(42), sin embargo, previo a “Rodrí­
guez”, se hizo lugar a un pedido de bloqueo de los DNS de
un sitio (The Pirate Bay) que servía como “facilitador” de
violaciones masivas de derechos de autor mediante el sis­
tema peer-to-peer (P2P)(43). El juez interviniente concluyó
que, si bien las infracciones de los derechos intelectuales
en una red P2P las cometían los usuarios, “no es menos
cierto que The Pirate Bay ofrece el ámbito, suministra he­
rramientas y los incentivos para que tales múltiples y com­
plejas infracciones se lleven a cabo por miles o millones
de usuarios en otras tantas ‘entradas’ al sitio” y, al mismo
tiempo, dicho magistrado constató que “TPB obtiene por
esta intermediación un rédito monetario nada desprecia­
ble por publicidad y productos conexos, descartando con
esa utilidad cualquier bandera de ‘cultura libre’ o software
libre”. En consecuencia, “TPB no luce una intermediación
inocua al proveer una plataforma y disponer una red de
interconexión para la concreción del ilícito civil del que se
trata acá”.
Por último, en lo que respecta a la propiedad indus­
trial, mencionaremos el antecedente “Nike c. Deremate.
com”(44), relativo a infracciones al derecho marcario en
internet. En el caso, el tribunal detectó que la platafor­
ma www.deremate.com.ar permitía la oferta de productos
apócrifos identificados con la marca notoria de la actora
o una marca similar o extremadamente próxima, así co­
mo de productos aparentemente nuevos, pero sin caja y
a un precio inferior, puestos a disposición por un canal
de importación y distribución desconocido y, por último,
utilizaba la marca de la actora como “palabra clave” en los
sistemas de pago de Google y Yahoo! De esta forma, con­
forme el tribunal, “el titular de la plataforma online es res­
ponsable de las infracciones propias (…) y de las ajenas
por operaciones de terceros, a condición de que desempe­
ñe un rol activo en tales operaciones (…) La demandada
ha realizado dos conductas que desvirtúan su condición de
mero anunciante neutral o pasivo, a saber: la contratación
(40) Así, entre los fundamentos de la sentencia “Taringa” citada,
se menciona que en el caso en estudio no fue controvertido que los
contenidos cuestionados fueron dados de baja, una vez comunicada la
infracción a los responsables del sitio.
(41) La DMCA “establece un procedimiento de notificación de las
infracciones, denominado notice and takedown, expresión que signifi-
ca quitar (takedown) de internet los contenidos que se denuncian que
están en infracción, luego de recibida la notificación pertinente (notice).
Al recibir esta notificación, el ISP debe actuar rápidamente para supri-
mir el contenido, esto es, no está obligado a verificar la información
y los argumentos de fondo que fueren invocados. Solo se le requiere
razonabilidad. El usuario puede solicitar, mediante otra notificación
(declaración jurada debidamente fundada), que el contenido vuelva
a estar disponible en línea, por ejemplo, argumentando que se trata
de un uso razonable (fair use) del contenido. El ISP dispone de catorce
días para resolver la solicitud. Transcurrido dicho plazo, el usuario pue-
de ocurrir ante la justicia y promover una demanda contra el titular del
derecho de autor que solicitó la remoción del contenido en cuestión”.
Cfr. Tomeo, Fernando, Redes sociales…, cit., pág. 188.
(42) Juzgado Nacional en lo Civil Nº 64, 11-3-14, “CAPIF Cámara
Argentina de Productores de Fonogramas, Javier Eduardo Delupi, Juan
Ignacio Grassi y otros c. The Pirate Bay s/medidas precautorias”, Exp-
te. 67921/2013.
(43) En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el
caso conocido como “Grokster III” (“Metro-Goldwyn-Mayer Studios,
Inc. v. Grokster, Ltd.”, 545 U.S. 913, 930 [2005]), sentó la “regla de
la instigación” (inducement rule), según la cual, “one who distributes
a device with the object of promoting its use to infringe copyrights,
as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster
infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third par-
ties”. Sentencias posteriores (v. “Columbia Pictures Indus., Inc. v. Fung”,
710 F.3d 1020 [9th Cir. 2013]) ampliaron la noción de “devices” para
incluir productos o servicios utilizados para lograr la infracción de la
propiedad intelectual.
(44) CNCiv. y Com. Fed, sala I, 5-5-15, “Nike International Ltd. c.
Deremate.com de Argentina S.A. s/cese de uso de marcas - daños y
perjuicios”, MJ-JU-M-94627-AR.
del servicio de ‘enlaces patrocinados’ o ‘keywords’ para
optimizar las ofertas de los usuarios/vendedores, y la pro­
visión de un servicio de pago online, que presta asistencia
en ocasión de la concreción de operaciones”(45). En conse­
cuencia, la Cámara resolvió que Deremate.com no podía
eximirse de responsabilidad y la condenó por los daños
consistentes en el descrédito y la banalización de la marca
de la actora, pues la venta de zapatillas sin sus envoltorios
afecta la imagen de la marca, así como por dilución y uso
no autorizado de marca notoria, en particular, por su uso
en los keywords o “enlaces patrocinados” de los buscado­
res de Google y Yahoo!
VI
Conclusiones
El juez Easterbrook, citado al inicio de esta nota, sos­
tenía que no había ningún principio general común al de­
recho de los caballos, que, por tanto, debía regirse por
los principios y normas de otras materias ya existentes.
Sin embargo, el derecho de internet sí ha ido desarrollan­
do principios, hasta cierto punto, propios o –al menos–
adaptados de forma específica para su aplicación en el
ámbito digital. Uno de ellos, en lo que respecta a la res­
ponsabilidad de los ISP, es el del efectivo conocimiento.
Mientras que los ISP presten un servicio técnico, neutro,
se encuentran en una suerte de safe harbour y no están
obligados a chequear los contenidos ajenos puestos a dis­
posición a través de los medios tecnológicos por ellos
provistos, sino a partir del momento en que son requeri­
dos, generalmente, por vía judicial, a su bloqueo o supre­
sión. Otra cosa es cuando los ISP abandonan esa posición
neutral, adoptan un rol activo y, además, obtienen algún
lucro por sus servicios de intermediación online. En este
supuesto, es posible que se vean obligados a responder
por actos de terceros realizados o facilitados mediante el
uso de su tecnología.
VOCES: DERECHO CIVIL - RESPONSABILIDAD CIVIL -
DAÑO - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN
- CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - TECNOLOGÍA
- INFORMÁTICA - INTERNET - HÁBEAS DATA - JU-
RISPRUDENCIA
(45) Es interesante mencionar que el tribunal habría aplicado la doc-
trina “Rodríguez” en caso de que la plataforma hubiera tenido un rol
sería responsable cuando hubiera tenido conocimiento efectivo de la
actividad ilícita de un tercero (es decir, del carácter presuntamente ilícito
de las ofertas de venta o subasta de sus clientes registrados) y, en este
supuesto, no hubiera actuado con prontitud” (cfr. fallo cit., consid. 11).
JURISPRUDENCIA
Entidades Financieras:
Bancos: comisión por transferencias; Comuni-
cación “A” 5127 BCRA; límites; cliente que
origina la transferencia; cliente receptor; ex-
clusión. Ley: Interpretación: términos; prin-
cipio de hermenéutica; pautas interpretativas.
1 – Si se atiende al significado etimológico del término “efec-
tuar”, corresponde concluir que la Comunicación “A” 5127
del BCRA –cuya entrada en vigencia se produjo el 13-11-10–
se encuentra circunscripta al cliente que origina la transfe-
rencia –sujeto a quien dicha norma tutela–; es decir que los
límites impuestos en el punto 3 de la citada comunicación no
reconocen su aplicación a las entidades receptoras.
2 – No corresponde extender el ámbito de aplicación de la Co-
municación “A” 5127 del BCRA –cuya entrada en vigencia
se produjo el 13-11-10– al cliente receptor de las transferen-
cias, pues constituye un principio de hermenéutica que la in-
teligencia de las leyes –en el caso, las normas reglamentarias
dictadas por el BCRA– debe buscarse ponderando el contexto
general y los fines que las informan.
3 – La labor del intérprete debe ajustarse a un examen de sus
términos que consulte la racionalidad del precepto y la volun-
tad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las
posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal,
en tanto la inconsecuencia o falta de previsión jamás puede
suponerse en el legislador. Máxime cuando los términos o
expresiones empleados en una norma son claros y terminan-

tes, en cuyo caso solo cabe limitarse a su aplicación sin que
resulte necesario realizar una labor hermenéutica adicional.
4 – Resulta inconducente recurrir a otras pautas interpretativas
si no existe ambigüedad ni oscuridad en los términos emplea-
dos en la norma, pues para la aplicación de las reglas inter-
pretativas es preciso que sus términos, por ser oscuros, im-
precisos o ambiguos, permitan otra inteligencia que no sea la
que resulte de su texto. Pero si este es claro, no es permitido
penetrar en la intención del legislador para buscar un querer
que no se dijo, ya que los tribunales no pueden desnaturalizar
una norma so pretexto de interpretarlo; por lo tanto, si lo allí
reglado no ofrece ninguna duda, el juez debe atenerse a los
términos empleados.
5 – Interpretar que la Comunicación “A” 5127 del BCRA –cu-
ya entrada en vigencia se produjo el 13-11-10– se encuentra
circunscripta al cliente que origina la transferencia –sujeto
a quien dicha norma tutela– se ratifica con la Comunicación
“A” 5927, mediante la cual el BCRA sustituyó la normati-
va anterior, ampliando –a partir del 1-4-16– la prohibición
de cobrar cargos o comisiones por las transferencias “re-
cibidas”. Por lo tanto, no corresponde tener por ilícitos los
cargos cobrados a los clientes receptores de las transferen-
cias antes de esa fecha, pues de lo contrario se estaría en
presencia de una actuación retroactiva de la norma que está
impedida por reglas y principios de orden superior. M.M.F.L.
59.830 – CNCom., sala B, abril 11-2018. – ADDUC c. Banco de
Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario.
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de abril de dos
mil dieciocho, reunidas las señoras juezas de Cámara en
la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos
seguidos por “ADDUC contra Banco de Galicia y Buenos
Aires SA s. Ordinario” (Expte. Nro. 15329/11), en los que
al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del
Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente
orden: Vocalías Nº 6, Nº 5 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se ha­
lla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María
L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini
(art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez
Alonso de Díaz Cordero dijo:
I. Introducción
En lo que interesa a los efectos de la dilucidación de la
presente causa, los hechos relevantes son los que a conti­
nuación se sintetizan.
1. La Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios
y Consumidores demandó a fs. 1/20 al Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A., con el objeto de que:
i) cese de cobrar el cargo de $1.- a sus clientes, por las
transferencias que reciben de terceros bancos a través de
medios electrónicos, cuyo importe sea igual o inferior a
$10.000,00 por cuenta y por día;
ii) se declaren nulas las cláusulas de los contratos de
adhesión predispuestos por la demandada, en el cual fun­
damente o justifique el cobro de dicho cargo; y,
iii) restituya los importes detraídos de las cuentas de
sus clientes en concepto del cargo mencionado, con más
intereses a tasa activa del BNA o la superior que estipule
el Tribunal y, las costas del proceso.
Refirió que el grupo de consumidores afectados son las
personas físicas clientes de la accionada, que sean titula­
res o usuarios de cuentas de ahorro o cuentas corrientes
no utilizadas para el giro comercial de una empresa y a
quienes, desde el 13 de noviembre de 2010, se les cobró el
cargo referido.
Afirmó que la accionada cobra a sus clientes $1,00
(más IVA) por cada transferencia bancaria originada elec­
trónicamente en otro banco y que reciban por un importe
igual o inferior a $10.000,00, conducta prohibida desde
el 13/11/2010 al entrar en vigencia la Comunicación “A”
5127 del BCRA.
Detalló los sujetos que intervienen en una transferencia
bancaria (cliente originante, entidad originante, entidad re­
ceptora y, cliente receptor) y aclaró que en el caso de autos
–transferencias interbancarias– el “Banco Galicia” actúa
como “entidad receptora”, siendo los consumidores com­
prendidos en la acción los “clientes receptores”. Asimis­
mo, que de las tres variedades de transferencias bancarias
existentes: i) pago de sueldos/provisionales/embargos por
Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018
orden judicial, ii) pago a proveedores y, iii) transferencias
entre clientes de las entidades o terceros; interesan a los
fines de la presente demanda, las dos últimas variantes por
ser las que generan la comisión cuestionada.
Señaló que el sistema de transferencias interbancarias
preveía dos tipos de comisiones a cobrar por la entidad
receptora y que tal sistema que se modificó a fin de 2010
a raíz del caso “Carolina Píparo” que motivó el dictado
de la ley 26.637 con el objetivo de evitar las “salideras
bancarias”; además se dispuso –como medida para evitar
el manejo de efectivo– la gratuidad de las transferencias
bancarias por montos iguales o menores a $10.000 (Com.
“A” 5127), por día y por cuenta, gratuidad que se extendió
a las comisiones que pudieran cobrar tanto las entidades
originantes como las receptoras.
Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba de sus
dichos.
2. “Banco Galicia” respondió la demanda a fs. 120/143
solicitando su rechazo y opuso como excepción de fondo,
la falta de legitimación de la reclamante.
Explicó que utiliza dos plataformas tecnológicas para
canalizar las transferencias bancarias: i) COELSA –Cá­
mara Electrónica de Compensación de Medios de Pago
Minorista de la República Argentina– se encarga de proce­
sar el universo de transacciones que se cursan a través del
Sistema Nacional de pagos; es decir, transferencias mino­
ristas entre personas físicas por las que no percibe ninguna
comisión cuando las transferencias electrónicas las recibe
por dicho medio; y,
ii) Interbanking S.A., plataforma que brinda servicios
de administración de Tesorería para Empresas medianas o
grandes (administrando cuentas bancarias en general), por
lo que el originante de la transferencia –generalmente– será
una empresa que opera desde cualquier entidad del sistema,
en tanto que el beneficiario puede ser tanto una empresa co­
mo individuo, con una cuenta abierta en el Banco Galicia.
Puntualizó que en el caso de esta última plataforma
–“Interbanking”– se utilizan dos variantes: a) Datanet, ser­
vicio de banca electrónica que integra y facilita la operato­
ria multibanco de las empresas centralizando sus transac­
ciones y consultas bancarias, el pago a proveedores y la
acreditación de haberes; y, b) Interpyme, servicio electró­
nico multibanco para la gestión de tesorería de pequeñas
y medianas empresas y, de cámara compensadora para el
tráfico de los movimientos bancarios que tienen como ori­
ginante –en su gran mayoría– a empresas.
Explicó que las transacciones entre cuentas del sistema
“Interbanking” (plataforma utilizada mayormente por per­
sonas jurídicas) habilita el cobro de comisiones, las cuales
se aplican exclusivamente al receptor de la transferencia;
asimismo, que esa comisión de $1 más IVA, remunera el
servicio de la transferencia electrónica recibida y se en­
cuentra pactada con todos los clientes del banco y debida­
mente informada, como surge de la documental aportada
por la accionante.
Puntualizó que la Com. “A” 5127 estableció que las en­
tidades financieras debían adoptar –a partir del 11.11.10–
los mecanismos necesarios a fin de que sus clientes pue­
dan ordenar la transferencia de fondos entre cuentas de
depósito en pesos por medios electrónicos por al menos
$10.000, disponiendo –además– que en el caso de trans­
ferencias efectuadas a través de tales medios, serían sin
cargo las realizadas por hasta $10.000 diarios.
Sostuvo que de la norma transcripta emerge que las úni­
cas transferencias electrónicas exceptuadas del cobro de
toda comisión son las “efectuadas”, no las “recibidas”; y,
que el único que ejecuta una transferencia bancaria es el
cliente originante, quien la emite. De lo contrario, de haber
querido limitar el cobro de comisiones también a las enti­
dades receptoras, el BCRA debió haber consignado que la
prohibición se extendía a las transferencias recibidas.
En orden a tales argumentos, afirmó que no correspon­
de se lo obligue a dejar de percibir una comisión no prohi­
bida por el órgano de contralor.
Ofreció prueba.
3. Las restantes consideraciones fácticas que rodean la
causa se encuentran debidamente reseñadas en la decisión
atacada, por lo que a ella me remito en orden a evitar inne­
cesarias repeticiones.
II. La sentencia
La prueba se produjo en la medida del interés de ca­
da uno de los contendientes y las partes alegaron a fs.
727/730 y fs. 732/736.
5
NOVEDADES 2018
S. J. Danessa (coord.)
Guía de Derecho
Internacional Público
Segunda edición
corregida y aumentada
EDUCA
2018
664 páginas
ISBN 978-987-620-357-9
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar
A fs. 776/800 el Juez a quo desestimó la falta de legi­
timación activa planteada por la defendida y rechazó la
demanda colectiva incoada por “ADDUC”, imponiendo
las costas en un 50 % a cargo de cada parte.
Para así decidir y en tanto la controversia gira en torno
a la interpretación de la Com. “A” 5127, consideró que el
término “efectuar” significa “llevar a cabo algo o ejecutar
una acción... (por lo que resulta) ...congruente... la inter-
pretación que efectúa el Banco de Galicia... con relación
a la mencionada norma reglamentaria al sostener que...
(son las) ...transferencias electrónicas menores a $10.000
efectuadas las que se encuentran exceptuadas del cobro
de comisión alguna y no las transferencias recibidas”.
Tuvo en cuenta, además, que surge de la prueba cumpli­
da en autos que las “transacciones entre cuentas del siste-
ma habilitan el cobro de cargos por la utilización de cuen-
ta, aplicado sobre el receptor de la transferencia según
descripción que efectúa el Banco Central... a fs. 266...”.
Y, que la comisión cuestionada por la actora se encuentra
pactada con todos los clientes del banco demandado, como
se acreditó con los elementos incorporados a fs. 79, fs.
258, fs. 543 y con la “pericia contable a fs. 513... coligién-
dose el debido cumplimiento del deber de información”.
Por ello tuvo por no acreditada “la predicada ilicitud
en el cobro por parte del Banco de Galicia... del cargo
que cuestiona la Asociación actora... (e) ... inconducente
avanzar sobre los restantes aspectos introducidos en la
demanda, como ser, la pretendida nulidad de las cláusulas
contractuales sobre las que el Banco fundamenta el cobro
del cargo de marras... a la luz de las previsiones de la Co-
municación ‘A’ 5127 del Banco Central de la República
Argentina”.
III. Los recursos
Ambas partes, disconformes con la resolución, apela­
ron a fs. 801 y fs. 809 (pto. I). Los recursos fueron conce­
didos a fs. 802 y fs. 811.
Sostuvieron sus quejas con las argumentaciones de­
sarrolladas a fs. 854/859 y fs. 862/865, replicadas a fs.
867/873 y fs. 886/887.
Elevadas las actuaciones a esta Alzada, la causa se en­
cuentra en estado de resolver.
IV. La solución
1. La pretensora cuestionó el decisorio recurrido en
cuanto a: i) la interpretación de la Com. “A” 5127; ii) afir­
mar la inexistencia de consumidores afectados por la con­
ducta del demandado; y, iii) las costas.
En relación al primer agravio, arguye que el sentencian­
te distingue entre “transferencias efectuadas” y “transfe­
rencias recibidas”, cuando el examen que debió efectuar
es si la prohibición de cobrar comisiones se dirige solo al
banco emisor –como sostiene la demandada– o también al
banco receptor de los fondos –como sostiene la actora–.
En su segunda queja, la apelante cuestiona que el Juez
a quo afirme que la defendida no cobra comisiones a las
operaciones efectuadas a través de COELSA y sí de Inter­
banking, pues con tal afirmación está sosteniendo –elípti­
camente– que no habría cobros a consumidores por trans­
ferencias de Interbanking, cuando de las peritaciones con­
table e informática surge que si bien los “emisores” son
personas jurídicas, los receptores son consumidores por
lo que cabe aclarar la sentencia en tal sentido; esto es, que
el demandado percibió de los consumidores los importes
indicados por el perito contador.
 6 Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018
En su tercer y último agravio cuestionó la distribución
de las costas, las que requiere se impongan en su totalidad
al demandado.
2. En tanto que la defendida recurre la sentencia sólo
respecto a la imposición de costas, considerando arbitrario
que deba soportarlas en un 50 % cuando se rechazó la de-
manda en su totalidad y la defensa de falta de legitimación
activa fue resuelta al dictar la sentencia definitiva.
Subsidiariamente, requirió se impongan en el orden
causado.
3. La Sra. Fiscal General ante la Cámara dictaminó a
fs. 891/901, proponiendo revocar el decisorio recurrido y
admitir la demanda incoada por la asociación actora.
4. En atención a los agravios articulados por los conten-
dientes, el thema decidendum traído a estudio a esta Sala
quedó acotado a:
i) dilucidar si el BCRA prohibió que la accionada co-
brara a sus clientes una comisión por transferencias –hasta
$10.000 por cuenta y día– originadas en terceras entidades
y recibidas electrónicamente a través de la plataforma “In-
terbanking”; y, ii) las costas del proceso.
5. Liminarmente, he de destacar que para alcanzar una
adecuada y justa solución del conflicto evaluaré las prue-
bas aportadas, es decir, los elementos con que cuento para
desentrañar la verdad de lo acontecido, por lo que deberé
–en primer lugar– interpretar el contenido de la Comuni-
cación “A” 5127, dictada por el Banco Central de la Repú-
blica Argentina y así desentrañar sus verdaderos alcances.
5.1. La citada norma data del 24.09.2010 y dispone –en
su parte pertinente– “que las entidades financieras debe-
rán adoptar los mecanismos... necesarios a fin de que... a
partir del 1.11.10, sus clientes puedan ordenar la transfe-
rencia de fondos por medios electrónicos... por al menos
$10.000 diarios” (pto. 2), siendo sin cargo ni sujeto a co-
misión alguna –hasta el citado límite– las “transferencias
efectuadas a través de medios electrónicos” (pto. 3.1).
De tal modo, atendiendo al significado etimológico del
término “efectuar” desarrollado por el Juez a quo, cabe
sostener que la Com. “A” 5127 se encuentra circunscripta
al cliente que origina la transferencia –sujeto a quien dicha
norma tutela– como se expone en el dictamen fiscal: “los
límites impuestos en el punto 3 de la Comunicación ‘A’
5127 no reconocen su aplicación a las entidades recepto-
ras” (fs. 899).
Consecuentemente, se estima ajustado a derecho lo de-
cidido por el Magistrado de la anterior instancia en cuanto
rechazó la acción por no encontrarse “acreditada la predi-
cada ilicitud en el cobro por parte del Banco de Galicia y
Buenos Aires del cargo que cuestiona la Asociación acto-
ra” (fs. 794, 2º párr.).
Ergo, no corresponde extender el ámbito de aplicación
de la citada comunicación al cliente receptor de las trans-
ferencias como propugna la Sra. Fiscal (v. fs. 899, pto.
7.2), pues constituye un principio de hermenéutica que la
inteligencia de las leyes –en el caso, las normas reglamen-
tarias dictadas por el BCRA– debe buscarse ponderando el
contexto general y los fines que las informan.
Para ello, la labor del intérprete debe ajustarse a un
examen de sus términos que consulte la racionalidad del
precepto y la voluntad del legislador, extremos que no de-
ben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas
de la instrumentación legal, en tanto la inconsecuencia o
falta de previsión jamás puede suponerse en el legislador.
Máxime cuando los términos o expresiones empleados en
una norma son claros y terminantes, en cuyo caso sólo
cabe limitarse a su aplicación sin que resulte necesario
realizar una labor hermenéutica adicional.
De allí que resulte inconducente recurrir a otras pautas
interpretativas si no existe ambigüedad ni oscuridad en los
términos allí empleados, pues para la aplicación de las re-
glas interpretativas de las normas es preciso que sus térmi-
nos por ser oscuros, imprecisos o ambiguos, permitan otra
inteligencia que no sea la que resulte de su texto.
Pero si éste es claro no es permitido penetrar en la in-
tención del legislador para buscar un querer que no se dijo,
ya que los Tribunales no pueden desnaturalizar una norma
so pretexto de interpretarlo; por lo tanto, si lo allí reglado
no ofrece ninguna duda, el Juez debe atenerse a los térmi-
nos empleados (CNCom., esta Sala, in re, “Serebrinsky,
Rafael Leónidas y otro c/ Velázquez, Iván Germán y otro
s/ ejecutivo”, 27.06.05; y sus citas).
5.2. Que la interpretación de la norma reglamentaria ob-
jeto del presente que antecede es la que cabe aplicar en au-
tos, se ratifica con la Comunicación “A” 5927, mediante la
cual el BCRA sustituyó la normativa anterior, disponiendo
que “las transferencias ordenadas o recibidas por clientes
que revistan la condición de usuarios de servicios finan-
cieros en los términos del punto 1.1.1 de las normas sobre
‘Protección de los usuarios de servicios financieros’ no se
encontrarán sujetas a cargos y/o comisiones” (pto. 6.11.1).
Modificación que también efectuó respecto a las cuen-
tas corrientes bancarias, estableciendo que las “... transfe-
rencias en pesos... ordenadas o recibidas por clientes que
revistan la condición de usuarios de servicios financieros
en los términos del punto 1.1.1 de las normas sobre ‘Pro-
tección de los usuarios de servicios financieros’ no se en-
contrarán sujetas a cargos y/o comisiones” (pto. 12.7.1).
Consecuentemente, el dictado de esta nueva normativa
que amplió –a partir del 01.04.16– la prohibición de co-
brar cargos y/o comisiones por las transferencias “recibi-
das”, conlleva confirmar lo resuelto por el Magistrado de
primera instancia respecto a que no cupo tener por ilícitos
los cargos cobrados antes de esa fecha. De lo contrario
se estaría en presencia de una actuación retroactiva de la
norma que está impedida por reglas y principios de or-
den superior (CNCom., Sala D, in re, “Asociación ADUC
c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”,
03.06.14, AR/JUR/24352/2014).
5.3. En mérito a todo lo expuesto, estimo suficientes los
antecedentes probatorios anejados a la causa para juzgar
que la entidad financiera demandada actuó con consen-
timiento de sus clientes a la hora de debitarles los car-
gos cuestionados por la actora (v. fs. 79, in fine, anexo a
los contratos de “productos y servicios para individuos”,
aportado por la actora).
Cargo que, además, fue debidamente informado como
surge de la respuesta del BCRA: “en referencia con la
comisión por ‘transferencias recibidas de otros bancos’
para los clientes que reciban transferencias originadas en
terceras entidades, el Banco Galicia informa en el ‘Régi-
men Informativo de Transparencia’ –desde su vigencia–...
(septiembre de 2004) ...que ‘SÍ’ cobra dicho concepto”
(fs. 495).
5.4. En cuanto a la imposición de costas por rechazar-
se la defensa de falta de legitimación opuesta por la de-
mandada, considero que al no habérsela tratado como una
excepción de previo y especial pronunciamiento sino que
se difirió su examen para el momento del dictado de la
sentencia definitiva (donde fue resuelta como defensa de
fondo), debió considerarse que no generó una incidencia
autónoma que devengue costas propias y diferentes del
debate sustancial (CNCom., Sala E, in re, “Titanic SACIFI
c/ Tavolaro Ortiz, Luis A.”, 10-5-12).
Por ello, propondré admitir parcialmente este agravio,
mas sin imposición de costas en mérito a lo que se expon-
drá infra.
5.5. La distribución de los gastos causídicos efectuada
en la sentencia recurrida contraría lo previsto en el art. 55,
LDC, tal como expusiera esta Sala en autos “Zoli, Sergio
c/ Caja de Seguros S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”,
del 24.08.16, cuya copia se agrega al presente.
Por ello y aun cuando la Asociación actora resulte per-
didosa, cabe dejar sin efecto lo decidido al respecto (CS-
JN, in re, “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov.
Serv. Acc. Com. c/ AMX Argentina –Claro– s/ proceso de
conocimiento”, 09.12.15).
6. Las antedichas conclusiones me eximen de conside-
rar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes
(CNCom., esta Sala, in re, “Perino, Domingo A. c/ Asorte
S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordina-
rio”, 27.08.89; CSJN, in re, “Altamirano, Ramón c/ Comi-
sión Nacional de Energía Atómica”, del 13-11-86; Fallos,
221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250;
243:563; 247:202; 310:1162; y sus citas entre otros).
Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, el Juez no tiene el deber
de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos,
sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y
posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304;
262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).
V. Conclusión
Por la estructura expuesta propongo al Acuerdo, recha-
zar el recurso de la actora y admitir el de la defensa única-
mente en lo relativo a las costas de la instancia anterior, las
cuales se dejan sin efecto. Sin costas en ambas instancias
en virtud de lo establecido en el art. 55, párr. 2, de la LDC.
He concluido.
Por análogas razones la señora juez de Cámara la doc-
tora Matilde E. Ballerini, adhirió al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se re-
suelve: rechazar el recurso de la actora y admitir el de la
defensa únicamente en lo relativo a las costas de la instan-
cia anterior, las cuales se dejan sin efecto. Sin costas en
ambas instancias en virtud de lo establecido en el art. 55,
párr. 2, de la LDC.
Notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11
y 38/13 CSJN.
Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Direc-
ción de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dis-
puesto en el art. 4 de la Acordada nº 15/13 CSJN y, devuél-
vase al Juzgado de origen. – María L. Gómez Alonso de
Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Ruth Ovadia).
Acción Penal:
Delito de acción pública dependiente de ins-
tancia privada: condición; prerrogativa a fa-
vor de la víctima; lesiones leves.
1 – En los delitos de acción pública dependientes de instancia
privada esa condición ha sido consagrada como prerrogativa
a favor de la víctima y nunca como una garantía acordada al
imputado, ello sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, la
transgresión del principio habilite a la defensa a reclamar la
nulidad del proceso. 
2 – La falta de referencia expresa no impide que se lleve ade-
lante la investigación, debiendo tenerse en cuenta cuál es la
voluntad real de la víctima, lo que se puede determinar a
través de su ulterior presentación a los distintos actos pro-
cesales en los que se requiera su presencia, constituyendo la
excepción a la regla cuando existieren razones de seguridad o
interés público. 
3 – Si bien es cierto que en un primer momento los hechos de-
nunciados por el damnificado, conforme la regla del art. 71
del cód. penal, comprendían el universo de acciones penales
que deben iniciarse y proseguirse de oficio, desconociéndose
aún la entidad de las lesiones que presentaba y aunque, pese
a su resistencia inicial, concurrió a la comisaría a declarar, lo
relevante es que en su única declaración testimonial, incorpo-
rada al debate por lectura pese a la oposición de la defensa,
manifestó claramente que no era su deseo realizar denuncia
alguna sobre el hecho que lo damnificó, no compareciendo a
posteriores citaciones ni concurriendo al médico legista. 
4 – Coronar con una sentencia condenatoria un trámite inicia-
do sobre la base de un episodio que no pudo ser acreditado
sería un despropósito que premiaría su incierto proceder con
un avance sobre el encausado falto del sostén representado
por una instancia privada que jamás existió, al haber efec-
tuado el a quo una errónea interpretación del artículo de re-
ferencia, excediéndose en los límites de la persecución penal,
por lo que corresponde declarar la nulidad de la sentencia
dictada y absolver al imputado. M.E.
59.831 – Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal, sala I, mayo 17-2018. – P., M. D. s/
lesiones leves (causa nº CCC 67075/2015/TO1/CNC1).
En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de
mayo de 2018, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de
Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Fede-
ral integrada por los jueces Luis Fernando Niño, Gustavo
A. Bruzzone y Patricia M. Llerena, asistidos por el secre-
tario actuante, Santiago Alberto López, a los efectos de re-
solver el recurso de casación interpuesto a fs. 454/476, en
el presente proceso nº CCC 67075/2016/2015/TO1/CNC1,
caratulado “P., M. D. s/ lesiones leves”, del que resulta:
I. Los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal nº 12
de la ciudad de Buenos Aires, por veredicto del 16 de ma-
yo de 2016, cuyos fundamentos fueron puestos en cono-
cimiento de las partes el 23 de ese mismo mes y año, re-
solvieron –en lo que aquí interesa–. I. Rechazar el planteo
de nulidad formulado por la Sra. Defensora Oficial, Dra.
Cecilia Verónica Durand, con costas. II. Condenar a M. D.
P., de las demás condiciones personales antes descriptas,
a la pena de seis meses de prisión y las costas del proceso
que se da por compurgada en razón del tiempo que perma-

neció detenido, por resultar autor material y penalmente
responsable del delito de lesiones leves (artículos 29 inc.
3º, 45 y 89 del Código Penal y 530 y 531 del Código Pro­
cesal Penal de la Nación) (…)”.
II. Contra dicha resolución, la defensa interpuso recur­
so de casación (fs. 454/476), remedio procesal que fue
concedido a fs. 480/481 por el tribunal en cuestión.
La parte recurrente concretó el objeto de su impugnación
en cinco tópicos que fundó motivados en ambos incisos del
artículo 456 del CPPN, en función de los cuales solicitó:
a) Nulidad de la sentencia por violación al principio de
congruencia, al derecho de defensa en juicio y al debido
proceso legal.
En este aspecto, refirió que en el requerimiento de ele­
vación a juicio se describió una conducta con una base
fáctica diferente al hecho por el cual el fiscal, finalmente,
acusó. Ello impidió a esa parte ejercer correctamente su
defensa material, ofrecer y producir prueba para refutar el
hecho en el que se basó la acusación y, posteriormente, la
sentencia condenatoria.
b) Arbitraria y errónea aplicación del artículo 72 CP
por ausencia de instancia de la parte damnificada en un
delito de acción pública dependiente de instancia privada.
Sobre este punto, manifestó que la nueva imputación
efectuada por la acusación requiere que el damnificado
hubiera instado la acción respecto de la posible lesión.
Así, indicó que el damnificado no se presentó a decla­
rar durante el debate ni la etapa de instrucción, habiendo
declarado solamente en sede policial, testimonial que fue
incorporada por lectura pese a la férrea oposición de esa
parte. Asimismo, en sede policial relató un hecho distinto y
más grave –el cual no logró ser corroborado en el debate–
sin que haya instado la acción penal en contra de su asis­
tido por las lesiones leves por las que resultó condenado.
c) Errónea incorporación por lectura de la única decla­
ración testimonial brindada por el presunto damnificado
en sede policial, en clara violación al derecho de defensa
en juicio y a la doctrina emanada por la CSJN del prece­
dente “Benítez”.
d) Arbitraria valoración de la prueba por falta de mo­
tivación. Refirió que el hecho acreditado en la sentencia
condenatoria difiere sustancialmente del relato efectuado
por la presunta víctima en la cuestionada declaración tes­
timonial efectuada en sede policial. A ello se agrega que
ninguno de los terceros escuchados durante el debate fue­
ron testigos presenciales del suceso, limitándose a declarar
lo que el damnificado les habría transmitido, sin coincidir
en casi nada con lo plasmado en la constancia labrada en
sede policial.
Asimismo, agregó que la agresión reconocida por su
asistido ocurrió en un contexto que justificó su conducta,
negando terminantemente el robo denunciado por G.
e) Por último, cuestionó la arbitraria mensuración de
la pena, toda vez que se impuso una pena sensiblemente
superior al mínimo de la escala penal, omitiendo tener en
cuenta las circunstancias atenuantes invocadas en la propia
sentencia.
III. Posteriormente, se reunió en acuerdo la Sala de Tur­
no de esta Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, cuyos integrantes deci­
dieron otorgar al recurso el trámite previsto en el art. 465
del Código Procesal Penal de la Nación.
En término de oficina, la defensa ante esta instancia
se remitió en un todo a los agravios expuestos en el re­
curso de casación, desarrollando argumentos adicionales,
solamente, respecto del agravio relativo a la ausencia de
instancia de la parte damnificada, respecto del delito de
lesiones leves por el cual resultó condenado su pupilo.
IV. Superada la instancia del art. 468 CPPN, tuvo lugar
la pertinente deliberación, a partir de la cual se arribó a
un acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a
exponer.
Y Considerando:
El juez Luis Fernando Niño dijo:
I. Tal y como se consignó en el epígrafe, el tribunal
oral condenó a M. D. P. por encontrarlo autor penalmente
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018 7
responsable del delito de lesiones leves, a la pena de seis compareció al médico legista pese a estar notificado de
meses de prisión, la que se dio por compurgada en razón que debía asistir. A ello se agrega que de la declaración del
del tiempo que permaneció detenido. oficial F. J. G., surge que G. no tuvo intención de formular
I.1. El hecho que tuvieron por acreditado resultó el si­ denuncia.
guiente: “el día 12 de noviembre de 2015, entre la 01:00 y Por otro lado, la defensa criticó el argumento del tribu­
las 02:00 horas, en las inmediaciones de Plaza Constitu- nal para superar la falta de instancia del imputado, alusivo
ción de esta ciudad, M. D. P. exhibió un cuchillo de mesa a la circunstancia de que, al inicio de la investigación, la
con filo de sierra y asestó un puntazo en el abdomen de R. denuncia abarcaba un desapoderamiento patrimonial, que
A. G. ocasionándole una herida de importancia leve. configuraba un delito de acción pública, y a que, en aquel
Así el damnificado escapó hacia las dársenas ubicadas momento, no se conocía la importancia de la lesión.
sobre la Avenida Brasil de esta urbe, casi en su intersec- En término de oficina, la defensa agregó que el tribunal
ción con la calle Lima de este medio, mientras el encausa- omitió valorar que el damnificado, en la única declaración
do lo perseguía. que obra en el expediente, manifestó expresamente su vo­
Allí, se encontraba el oficial F. J. G. esperando a un luntad de no instar la acción.
colectivo de la línea 129 momento en el que escuchó ‘ME En base a todo ello, concluyó dicha parte que es equi­
APUÑALÓ’ (sic). Ante ello, comenzó a observar la zona vocado sostener como lo hizo el tribunal, que de la prueba
y advirtió al damnificado que corría con su ropa ensan- obrante en la causa, pueda inferirse que el presunto dam­
grentada siendo perseguido por el acusado, quien tenía en nificado G. instó la acción penal, toda vez que “su actitud
su mano derecha un cuchillo. Por ese motivo, procedió a en este proceso no solo fue pasiva sino también evasiva,
darle la voz de alto que P. acató inmediatamente. lo que provocó que jamás fuera posible localizarlo y escu-
Por otro lado, el oficial L. D. Q. W. se encontraba desa- charlo en sede policial ni en instancia de instrucción ni en
rrollando tareas de vigilancia y prevención sobre la dár- debate, como tampoco contar con un peritaje médico que
sena de colectivos en cuestión, momento en el que observó incluyera su revisación”.
a una persona de sexo masculino corriendo mientras gri- II.1. Los jueces integrantes del Tribunal Oral en lo Cri­
taba ‘PEDIME UNA AMBULANCIA, ME APUÑALARON’ minal y Correccional nº 12, sostuvieron que no se necesi­
(sic) exhibiéndole una herida en el abdomen. tan fórmulas sacramentales de parte del damnificado para
Seguidamente, escuchó la voz de alto, y notó que sobre instar la acción penal en los delitos en que la ley pretende
Avenida Brasil casi en su intersección con Lima de esta protegerla. Con cita del Código Penal de la Nación co­
ciudad, personal policial había demorado a una persona mentado y anotado de Andrés José D’Alessio, manifesta­
de sexo masculino. ron que la voluntad de denunciar resulta indiscutible cuan­
Finalmente, se perfeccionó la detención de P. y se in- do las víctimas colaboran activamente en la investigación.
cautó un cuchillo tipo ‘serrucho’ con mango de plástico Así, para tener por cumplido el requisito legal, los sen­
color negro y hoja de metal”. tenciadores tuvieron en cuenta las siguientes circunstan­
I.2. En la tarea de recrear el cuadro histórico de los cias: a) que el damnificado, en ocasión de suceder el hecho
hechos atribuidos a ambos encartados los sentenciantes se delictivo, solicitó inmediatamente la colaboración policial;
valieron de las declaraciones testimoniales de los oficiales b) que si bien, “ante la demora de la llegada de la ambu-
de policía F. G. P., F. J. G. y L. D. Q. W. lancia, se mostró molesto y expresó que no era su deseo
Asimismo, se tuvo en cuenta la prueba incorporada por realizar denuncia alguna (…) con posterioridad a recibir
exhibición y/o lectura: planos del lugar (fs. 2 y 9); acta asistencia médica en el Hospital Ramos Mejía, se presen-
de detención y notificación de derechos (fs. 5); acta de tó en el Área de Investigaciones de la Comuna 4 a prestar
secuestro (fs. 6); soporte óptico que contiene filmación (fs. declaración sobre el hecho”; c) que al deponer en sede
12); vistas digitalizadas (fs. 4 del legajo de personalidad); policial “amplió su relato respecto de lo acontecido”; d)
acta de extracción sangre/orina (fs. 29); vista fotostática que al iniciarse la investigación “la denuncia abarcó un
del libro de guardia del Hospital Ramos Mejía (fs. 83/84); desapoderamiento (…) un hecho que configuraba delito
informes médicos legales del imputado (fs. 5 y 28 del le­ de acción pública”; e) y, por último, que en aquel momen­
gajo de personalidad); informe pericial respecto del cuchi­ to “no se conocía la importancia de la lesión como para
llo (fs. 25/26); informe de la división Laboratorio Químico exigirle que formalmente instara la acción penal”.
(fs. 76/79 y 123/125); informe del Cuerpo Médico Forense II.2. En primer lugar cabe destacar que en el preceden­
con relación a la víctima (fs. 109); e informe social del te “Olmedo Baez”(1), sostuve que si bien los motivos por
imputado.
(1) Sentencia del 7/4/17, sala 2, jueces Niño, Morin y Sarrabay­
II. Expuestos precedentemente los agravios alegados rouse, reg. 240/2017.
por la defensa, corresponde, por un orden lógico, tratar
en primera medida el referido a la ausencia de instancia
de la acción penal, por parte del hipotético damnificado, EDICTOS
respecto de un delito de acción pública pero dependiente CIUDADANÍA El Juzgado Nacional de Primera Ins-
El juzgado Nacional de Primera tancia en lo Civil y Comercial Fede-
de instancia privada. Instancia en lo Civil y Comercial Fe- ral Nº 10, secretaría Nº 20, sito en
Conforme se desprende de los considerandos, pará­ deral Nº 5, Secretaría Nº 9, sito en Libertad 731 9º Piso de esta ciudad,
la calle Libertad 731, piso 10º de informa que el Sr. ALBI ARACENA
grafo II, punto b, la defensa refirió que su asistido, final­ la Capital Federal, hace saber que, de nacionalidad DOMINICANA con
mente, resultó condenado por el delito de lesiones leves, CICHEWIEZ SLACESKI, Graciela D.N.I. Nº PASAPORTE SC7598494
Elizabeth DNI: 93.693.904, nacio- ha iniciado los trámites tendientes a
figura cuya sustanciación en un proceso penal depende nalidad Paraguaya, ocupación em- obtener la ciudadanía argentina. Por
ello cualquier persona que tuviere co-
del impulso inicial del agraviado, conforme lo establece pleada administrativa, ha iniciado los
nocimiento de algún acontecimiento
trámites tendientes a la obtención de
el artícu­lo 72, inciso 2º del ordenamiento de fondo de la la Ciudadanía Argentina. Cualquier que estimara podría obstar a dicha
persona que tuviere conocimiento concesión, deberá hacerlo saber
materia, circunstancia que no ocurrió en esta causa. de algún acontecimiento que pudie- a este Juzgado. Publíquese por dos
Indicó al respecto que el damnificado no se presentó a re obstar a dicha concesión, deberá días. Buenos Aires, 7 de junio de
hacer saber su oposición fundada al 2018. Matías M. Abraham, sec. int.
declarar durante el debate ni en la etapa de instrucción, ha­ Juzgado. Publíquese por dos veces, I. 4-7-18. V. 5-7-18 82B
biendo depuesto solamente en sede policial. En esa emer­ en el lapso de quince días. Buenos
Aires, 7 de mayo de 2018. N. Javier El Juzgado Nacional de Primera Ins-
gencia, denunció un hecho distinto y más grave –el cual Salituri, sec. int. tancia en lo Civil y Comercial Federal
no logró ser corroborado en el debate– sin instar la acción Nº 3, a cargo del Dr. José Luis Cas-
I. 4-7-18. V. 5-7-18 81B sinerio, Secretaría Nº 6, a cargo de
penal en contra de su asistido por las lesiones leves por las El Juzgado Nacional de Primera Ins- la Dra. María Florencia Millara, sito
tancia en lo Civil y Comercial Federal en Libertad 731, piso 4to., de esta
que –a la postre– resultó condenado. Nº 8, Secretaría Nº 16, sito en Liber- ciudad, hace saber que ANGELA
Agregó, que pese a que los jueces indicaron que existió tad 731, 7º piso de Capital Federal, MARIELA QUIROZ MAYTA, D.N.I.
hace saber que HARUTYUN HAKOB- Nº 95.161.811, de nacionalidad
la voluntad clara y directa del damnificado de propulsar la boliviana ha solicitado la declaración
YAN, Voskevaz, Ashtarak, Armenia,
investigación, a su entender no existió de parte de la pre­ el 08 de marzo de 1993, con Pasa- de la “Ciudadanía Argentina”. Cual-
porte Nº: AK0537834 ha peticio- quier persona que conozca algún
sunta víctima algún tipo de colaboración tendiente al co­ nado Ia concesión de Ia ciudadanía impedimento para la concesión de
nocimiento y decisión referidos al hecho en cuestión. En argentina, a fin de que los interesa- dicho beneficio podrá hacerlo saber
dos hagan saber a este Juzgado las a través del Ministerio Público, dentro
este sentido, manifestó que en la declaración testimonial circunstancias que pudiesen obstar a del plazo de quince días. Publíque-
dicho pedido. Buenos Aires, 28 de se por dos días. Buenos Aires, 27 de
efectuada en sede policial incorporada por lectura –pese marzo de 2018. Sebastián Andrés junio de 2018. María Florencia Milla-
a la expresa oposición de esa parte–, el imputado no brin­ Ferrero, sec. ra, sec. fed.
dó su DNI, mintió respecto de su domicilio real, y nunca I. 4-7-18. V. 5-7-18 84B I. 4-7-18. V. 5-7-18 83B

D i a r i o d e D o c t r i n a
los que se ha hecho depender de instancia privada la tra­
mitación procedimental de algunos delitos son diversos,
lo cierto es que en cualquiera de ellos esa condición ha
sido consagrada como prerrogativa a favor de la víctima
y nunca como una garantía acordada al imputado; ello sin
perjuicio de que –en ciertos supuestos– la transgresión
del principio habilite a la defensa reclamar la nulidad del
proceso(2). Que, en atención a ello, la falta de referencia
expresa no impide que se lleve adelante la investigación
y lo que realmente hay que tener en cuenta es la voluntad
real de la víctima; lo que se puede determinar a través de
su ulterior presentación a los distintos actos procesales en
los que se requiera su presencia. En el mismo orden de
ideas, vale reparar en que es la letra del art. 72 del orde­
namiento penal sustantivo la que reconoce la excepción a
la regla, cuando existieren razones de seguridad o interés
público.
Bajo el eje rector señalado, considero que, en el pre­
sente caso, asiste razón al planteo de excepción efectuado
por la defensa, por los argumentos que a continuación de­
sarrollaré.
Las circunstancias mencionadas por los jueces para te­
ner cumplido el recaudo formal de instar la acción penal,
detalladas en el parágrafo II, puntos a, b, c, d y e no per­
miten determinar que la voluntad real del damnificado G.
haya sido la de instar la acción penal; por el contrario, son
elementos que permitirían dar pie a un análisis del caso
para estudiar cuál pudo ser su verdadera intención.
En este sentido, si bien es cierto que en un primer mo­
mento los hechos que denunció el damnificado, conforme
la regla general del art. 71, CP, comprendían el universo
de acciones penales que deben iniciarse y proseguirse de
oficio; así como que, en aquel momento, no se conocía la
entidad de las lesiones presentadas por G., y –aun– que
pese a su resistencia inicial, finalmente concurrió a la co­
misaría a declarar (ver parágrafo II, puntos b, c, d y e de la
presente), lo relevante del caso consiste en que en la única
declaración testimonial, efectuada en sede policial por el
damnificado G. e incorporada al debate por lectura pese a
la oposición de la defensa, el damnificado manifestó cla­
ramente que “no era su deseo realizar denuncia alguna
sobre el hecho que lo damnifica” (ver fs. 13).
Ningún acto posterior permite aventurar un cambio de
aquella voluntad expresamente verbalizada, ya que nunca
más compareció en la causa, pese a ser citado tanto en la
etapa instructora, como al desarrollarse el debate. Tam­
poco concurrió al médico legista pese a ser notificado al
momento de deponer en sede policial (ver constancia de
fs. 70).
Adviértase –como se consignó al inicio del consideran­
do II–, que no se pudo dar con el paradero de G. debido a
que en aquella exposición testimonial dijo que no recor­
daba su DNI y brindó un domicilio inexistente, elementos
que impidieron su correcta notificación e identificación
(ver fs. 75 y constancia actuarial de fs. 424).
Por lo demás, los jueces de la instancia anterior, tam­
poco contemplaron en el caso la concurrencia de ninguna
de las excepciones específicas dispuestas en el artículo 72
inciso segundo, más allá de la mención efectuada de que
el imputado solicitó inmediatamente la colaboración po­
licial.
Coronar con una sentencia condenatoria un trámite ini­
ciado sobre la base de un episodio que no pudo ser acredi­
tado por la mendacidad del supuesto damnificado, quien
–por añadidura– dejó en claro su intención de retirarse del
nosocomio donde se le realizaron curaciones, resultando
conducido por el personal policial pese a su claro deseo de
no realizar la denuncia, sería un despropósito, que premia­
ría su incierto proceder con un avance sobre el encausado
(2) Fierro, Guillermo J.; “Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomo 2” (comentario arts. 71 a
76); Ed. Hamurabbi; Buenos Aires; 2002; pág. 757, entre otros; citado
por D’ Alessio, Andrés José; “Código Penal. Comentado y Anotado.
Parte General” (artículos 1º a 78); Ed. La Ley; Buenos Aires; 2011,
pág. 1063.
Buenos Aires, miércoles 4 de julio de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
falto del sostén representado por una instancia privada que
jamás existió.
En consecuencia, considero que el a quo efectuó en el
caso en estudio una errónea interpretación del artículo de
referencia, excediéndose en los límites de la persecución
penal, por lo que corresponde hacer lugar al recurso de
casación deducido por el recurrente, declarar la nulidad
de la sentencia de fs. 440/451 y absolver al imputado M.
D. P. en orden al delito por el cual medió acusación fiscal;
sin costas (arts. 72.2 CP, y 402, 456.1, 457, 465, 468, 469,
470, 530 y 431 CPPN).
La jueza Patricia Llerena dijo:
Adhiero en lo sustancial al voto del juez Niño, al com­
partir, en este caso en particular, las consideraciones por él
expuestas.
El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:
Atento a que en el orden de deliberación los jueces Ni­
ño y Llerena han coincidido en la solución que cabe dar al
recurso de casación intentado, he de abstenerme de emitir
voto, por aplicación de lo establecido en el art. 23, último
párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación (texto
según ley 27.384, B.O. 02/10/2017, que ya ha entrado en
vigencia según su art. 8).
Como mérito del acuerdo que antecede, la Sala 1 de la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correc­
cional de la Capital Federal resuelve: hacer lugar al re­
curso de casación deducido por el recurrente obrante a fs.
454/476, declarar la nulidad de la sentencia de fs. 440/451
y absolver al imputado M. D. P. en orden al delito por el
cual medió acusación fiscal; sin costas (arts. 72.2 CP, y
402, 456.1, 457, 465, 468, 469, 470, 530 y 431 CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13
CSJN y lex 100) y devuélvase al tribunal de procedencia,
sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Luis F.
Niño. – Patricia M. Llerena. – Gustavo A. Bruzzone (Sec.:
Santiago A. López).
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Nueva mirada sobre el marco legal
para la inclusión de estudiantes menores
de 18 años en opciones de educación a distancia
La Ley de Educación Nacional 26.206 establece en su art.
109 que los estudios a distancia como alternativa para jóvenes
y adultos solo pueden impartirse a partir de los dieciocho (18)
años de edad. Para la modalidad rural y conforme a las deci-
siones jurisdiccionales, los estudios a distancia podrán ser im-
plementados a partir del Ciclo Orientado del Nivel Secundario.
No obstante, debe destacarse que la CN dispone en su art.
75, inc. 22, que “los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes”. En este sentido, la Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por ley nacional 23.849, esta-
blece, en su parte 1ª, art. 1º, que “para los efectos de la pre-
sente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Por su parte, el art. 28, al tratar particularmente el derecho
a la educación, dispone: “Los Estados Partes reconocen el de-
recho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer
progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunida-
des ese derecho, deberán en particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita
para todos;
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la en-
señanza secundaria, incluida la enseñanza general y profe-
sional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan
acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la
implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asis-
tencia financiera en caso de necesidad;
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la
base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;
d) Hacer que todos los niños dispongan de información y
orientación en cuestiones educacionales y profesionales y ten-
gan acceso a ellas;
Nº 14.440 AÑO LVI
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1
Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal
Redacción y Administración:
Tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)
e-mail: elderecho@elderecho.com.ar • www.elderecho.com.ar
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a
las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.
2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean ade-
cuadas para velar por que la disciplina escolar se administre
de modo compatible con la dignidad humana del niño y de
conformidad con la presente Convención.
3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la coopera-
ción internacional en cuestiones de educación, en particular
a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo
en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos
técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este res-
pecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de
los países en desarrollo”.
En virtud de todo lo expuesto, y realizando una interpreta-
ción armónica de los textos legales, infiero, en primer lugar,
que el texto de la Convención es una norma de jerarquía supe-
rior a una ley interna.
Además, la Convención establece en forma expresa y como
una obligación de los Estados fomentar el desarrollo de la escuela
secundaria en sus distintas formas y garantizar el acceso a ella.
Similar criterio adopta al referirse a los estudios superiores
y al nivel primario, ya que considera a la educación como un
derecho que debe ejercerse en condiciones de igualdad de
oportunidades.
En consecuencia, considero que la opción de la educación
a distancia está admitida para impartir estudios en los niveles
primario, secundario y superior cuando razones fundadas limi-
ten o impidan el acceso a la educación presencial de personas
menores de 18 años. Ya que el Estado debe garantizar el de-
recho a la educación y fomentar el desarrollo de la enseñanza
“en todas sus formas”, como textualmente lo señala la Conven-
ción al referirse específicamente a la educación secundaria.
Conclusión
La prohibición de impartir educación a distancia como alter-
nativa para jóvenes y adultos a menores de 18 años de edad
establecida en el art. 109 de la ley 26.206 no puede prevale-
cer sobre el derecho a la educación de los niños y niñas que
reconoce expresamente el texto de la Convención sobre los De-
rechos del Niño, cuando mediando razones fundadas, como
por ejemplo supuestos de vulnerabilidad educativa, no puedan
acceder y permanecer en opciones presenciales.
Siguiendo esta línea de razonamiento, entiendo que no
puede admitirse desde el punto de vista jurídico que solo se
reconozca a la modalidad rural, en el precitado art. 109 de la
ley 26.206, la posibilidad de implementar estudios de EaD a
partir del Ciclo Orientado del Nivel Secundario.
Hernán Coletti
Asesor legal del Ministerio de Educación de Santa Fe
Director SATT de la Facultad de Derecho de la UNR
VOCES: EDUCACIÓN - MENORES - CONSTITUCIÓN NA-
CIONAL - PERSONA - TRATADOS Y CONVENIOS
- CULTURA - DERECHO - TRATADOS INTERNA-
CIONALES - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTI-
TUCIONALES
NOVEDADES 2018
Lucas Aníbal Piaggio
María Eugenia Mattera
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL NUEVO RÉGIMEN
DE RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
El Derecho
2018
232 páginas
ISBN 978-987-3790-74-4
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar