Apuntes de clase

Derecho PUCV - 2016

Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

La posesión
I. CONSIDERACIONES GENERALES
a. Concepto, naturaleza jurídica e importancia

“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o

dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él” (art. 700 inc. 1 CC).

El derecho real de dominio, como ya sabemos, concede a su titular una serie

de facultades, la mayoría de las cuales suponen que el dueño tenga
materialmente la cosa (usar, gozar, disponer materialmente, etc.). Existe, por
tanto, una relación muy estrecha entre la posesión y el dominio. Por ello,
parece razonable que la ley repute dueño de una cosa a quien la tiene
materialmente y se comporta como tal (art. 700 inc. 2 CC).

Pero, si la posesión es una mera situación de hecho, que va de la mano del

dominio ¿Por qué, entonces, es relevante su estudio?

La razón es que existen casos en los que las calidades de dueño y de

poseedor están separadas, radicadas en sujetos distintos. Hay que tener
presente que los modos de adquirir que operan con mayor frecuencia en la
práctica son la tradición y la sucesión por causa de muerte, y ambos modos
requieren, para convertir en dueño a quien recibe la cosa, que el antecesor
(tradente o el causante) sea realmente el dueño de ella (porque “nadie
puede transferir más derechos de los que tiene”). Se trata de modos de
adquirir derivativos. Ahora, si el antecesor no es dueño, el adquirente puede
quedar en la calidad de poseedor. Como ello puede ocurrir con frecuencia
en la práctica, es indispensable conocer en qué situación jurídica se
encuentran, por un lado, el poseedor que no es dueño, y, por otro lado, el
dueño que no es poseedor.

Cabe tener presente que la posesión no es un derecho sino una situación de

hecho que está reconocida y amparada por el Derecho 1. Tanto así, que el
poseedor que no es dueño podría llegar a adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva, haciendo que el que era dueño, lo pierda. Además hay otra serie
de ventajas reconocidas al poseedor, entre ellas, la posibilidad de ejercer

1 La raíz etimológica de la palabra [possessio, derivada de possidere, formada por posse (poder) y

sedere (sentarse)], revela una relación con una cosa, en el sentido de estar establecido en una
cosa. En todo caso, es posible discutir acerca de la naturaleza jurídica de la posesión, pues para
algunos, la serie de ventajas que se le reconocen a esa situación permitiría calificarla más bien
como un derecho, en el sentido de que ella representa un interés jurídicamente protegido.

1
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

ciertas acciones para proteger su posesión (la acción reivindicatoria, que es

llamada “publiciana” cuando la ejercita un poseedor regular; las llamadas
acciones o interdictos posesorios); y ciertos derechos que se reconocen al
poseedor vencido cuando el verdadero dueño ha interpuesto una acción
reivindicatoria (las llamadas prestaciones mutuas).

b. Los elementos de la posesión

En principio, la posesión requiere la concurrencia de dos elementos.

Por un lado, un elemento corporal (corpus). Para ser poseedor se requiere la

tenencia de la cosa, lo que supone controlarla físicamente, de modo de
poder disponer materialmente de la cosa. Para efectos de adquirir la posesión
resulta indispensable su aprehensión material; sin embargo, como veremos, en
el caso de los inmuebles este requisito se entiende cumplido por medio de una
ficción legal: la inscripción del título en el registro del Conservador de Bienes
Raíces respectivo. El corpus denota un especial poder de disposición o control
de la cosa que puede ejercerse de forma directa o indirecta (cuando otro
tiene la cosa, pero reconoce que la tiene a nombre del poseedor), incluso el
Código civil permite mantener la calidad de poseedor aunque se ignore
temporalmente su paradero (cfr. arts. 725 y 727 CC).

Por otro lado, para ser considerado poseedor se requiere además el ánimo de
señor y dueño. Es decir, no basta con tener materialmente la cosa, sino que se
requiere la intención de actuar como propietario. Este es el elemento subjetivo
o sicológico que necesariamente para ser considerado por el derecho debe
manifestarse en el título de posesión, sea este constitutivo o translaticio (art.703
del CC). No es un elemento cuya determinación quede entregada al fuero
interno de quien pretende ser poseedor.

Hemos dicho que la posesión requiere, en principio, la concurrencia de esos

dos elementos; como se podrá advertir, es posible admitir que una persona
conserve la posesión de una cosa, no obstante no tenerla directamente
materialmente bajo su control en un momento determinado. Ello permite
preguntarnos ¿Qué es lo que caracteriza la posesión? ¿La tenencia material, o
el ánimo de dueño? Para la teoría llamada clásica o subjetiva, que es la que
sigue nuestro Código civil, lo que caracteriza la posesión es el ánimo de señor
y dueño. Es el elemento subjetivo el que permite distinguir la mera tenencia de
la posesión. En nuestro Código civil, ello se desprende de lo dispuesto en el art.
714 CC, que define la mera tenencia como “la que se ejerce sobre una cosa,
no como dueño, sino en lugar y a nombre de dueño”. Ese “ánimo” de dueño
puede tenerse en la medida que exista una razón o título que justifique esa
creencia. En este sentido, quien ha celebrado un contrato de arrendamiento
en calidad de arrendatario, no puede creerse dueño de la cosa; él es un
simple tenedor.

2
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

c. Los tipos de posesión

La posesión puede ser regular o irregular, de conformidad a lo dispuesto en los

artículos 702 y 708 del CC. La posesión es regular si ha sido adquirida de buena
fe, procede de un justo título, y se ha realizado la tradición, si ese título es
traslaticio de dominio. Será irregular si falta alguno de esos requisitos. Por otro
lado, la posesión puede calificarse de útil o inútil, según si ella conduce, o no,
a la adquisición del dominio.

Estas dos clasificaciones no deben confundirse entre sí. Tanto la posesión

regular como la irregular pueden conducir al dominio, y en tal sentido, ambas
son útiles. Profundizaremos sobre estas clases de posesión, a continuación;
especialmente, sobre las llamadas útiles.

II. LA POSESIÓN REGULAR. CONCEPTO Y ANÁLISIS DE SUS

REQUISITOS

1. Concepto

El art. 702 inc. 2 CC señala: “Se llama posesión regular la que procede de justo
título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después
de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente poseedor regular y
poseedor de mala fe; como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular”. El inc. 3 del mismo artículo, agrega: “Si el título es
traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición”.

2. LOS ELEMENTOS DE LA POSESIÓN REGULAR. BREVE ANÁLISIS

Del art. 702 CC se desprende que los elementos constitutivos de la posesión

regular son tres: justo título; buena fe; y tradición si el título es traslaticio.

a. PRIMER REQUISITO. EL JUSTO TÍTULO

i. Aproximación conceptual

El Código civil no define justo título. Pero, el art. 704 CC ofrece una lista de los
títulos injustos (los que no son justos títulos). Del tenor literal se desprende que
todo título que no quede comprendido en ella, puede ser considerado justo.

Según el art. 704 CC, no son justos títulos:

1. El falsificado, o sea, el que no es verdadero. Para el Código civil, es falsificado el

título que no ha sido otorgado realmente por la persona que se pretende.

3
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

En doctrina se ha planteado que “[l]a adulteración puede referirse a las personas

que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto.
Literalmente la norma limita la falsificación a los sujetos, pero parece natural y
también más armónico con el art. 17, entenderla con la señalada amplitud”
[Peñailillo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales (Jurídica de
Chile, Santiago, 2006) p. 349].

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de

otra sin serlo.

3. El que adolece de un vicio de nulidad. La declaración de nulidad del acto hace

desaparecer el título. El Código civil señala como ejemplo de un título viciado
una enajenación que requería ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, y no lo ha sido. Ahora bien, un título que es injusto, por adolecer
de un vicio de nulidad, puede convertirse en justo título en la medida que el
acto anulable sea ratificado, y en tal caso, se estimará justo desde la fecha del
otorgamiento del acto.

4. El meramente putativo. En estos casos, no existe propiamente un título, sólo se

cree que se tiene. Esta es la situación en la que se encuentra, por ejemplo, el
heredero aparente, que no es en realidad heredero; o el legatario cuyo legado
ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, en el caso
del heredero, el decreto judicial o la resolución administrativa que le confiere la
posesión efectiva constituyen, para él, un justo título. Y en el caso del legatario,
el reconocimiento judicial del testamento constituye para él un justo título.

A partir de los casos enumerados en el art. 704 CC, es posible entender que un
título es justo, en la medida que: i) tenga la aptitud para atribuir el dominio, en
abstracto (o sea, con independencia de otras circunstancias que pueden, en
definitiva, determinar que no se adquiera el dominio); ii) debe ser verdadero; y
iii) debe ser válido.

ii. Clasificación de los justos títulos (art. 703 CC)

El art. 703 CC se refiere a los títulos que justifican la posesión, clasificándolos de

constitutivos y translaticios. Una tercera categoría es la de los títulos
declarativos, no mencionados expresamente, pero que la doctrina desprende
de los ejemplos dados por el legislador. Estos títulos declarativos no permiten
adquirir la posesión, pues se limitan a declarar una situación pre-existente.

- Son títulos constitutivos de dominio aquellos que permiten a una

persona adquirir el dominio de un bien de forma originaria, esto es, sin
derivarla de otra persona. El Código civil señala que son títulos de esta clase la
ocupación, la accesión y la prescripción. Se trata de modos de adquirir el
dominio; pero, si ellos no operan como tales (porque no ha concurrido algún
requisito necesario para que se adquiera el dominio), entonces sirven como
títulos posesorios. Esto es así en el caso de la accesión y la ocupación. En el
4
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

caso de la prescripción, podríamos decir que el Código civil incurre en un error

al incluirla en este listado, pues la prescripción presupone la posesión (y en
consecuencia -por lógica- la prescripción no puede ser un título posesorio).

- Son títulos traslaticios de dominio aquellos que por su naturaleza sirven

para transferirlo, pero que requieren, para que ello ocurra, que opere el modo
de adquirir tradición. Estos títulos son, por ejemplo, la venta; la permuta; la
donación entre vivos; la transacción, si recae sobre un objeto no disputado.

- Son títulos declarativos aquellos que sólo reconocen o declaran un

derecho ya existente. Estos títulos, como señalamos, no aparecen
mencionados expresamente, pero se infieren de lo dispuesto en el art. 703 inc.
5 CC, que señala “las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman
nuevo título para legitimar la posesión”; y desde luego, la doctrina los
reconoce.

El problema de la naturaleza de la adjudicación y los actos legales de

partición, en cuanto títulos

El art. 703 inc. 4 CC se refiere a otros títulos, cuya naturaleza puede ser más difícil de
determinar: las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios, y los actos
legales de partición. El código señala que pertenecen a la categoría de “títulos
traslaticios”.

En sentido técnico, la adjudicación es el acto por el cual el derecho de un

comunero se radica en los bienes de la comunidad; de modo que, en relación con
esos bienes, el comunero pasa a ser dueño exclusivo. Hay que considerar que el art.
718 CC señala que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haberla poseído exclusivamente la parte que por la
división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Y el art. 1344 CC,
por su parte, señala que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”. Siendo así, es
evidente que la adjudicación de un bien, producida la participación de la
comunidad, tiene efecto declarativo, no traslaticio.

¿Cómo se explica, entonces, que el Código civil señale que estos actos son títulos
“traslaticios”?

Una posible explicación es que el legislador ha utilizado aquí el término

“adjudicación” en un sentido impropio. En efecto, la voz “adjudicación” se utiliza
también, de forma extensiva, a ciertos actos en los que no existe propiamente una
adjudicación en sentido técnico: cuando se transfiere a un tercero un bien que se
tenía en comunidad o cuando un tercero adquiere un bien que ha sido subastado
en juicio. En ambos casos, se dice que el tercero se “adjudica” el bien. Pero en
ambos casos lo que hay en realidad es una venta (voluntaria o forzada), que,
como tal, es título traslaticio. El art. 703 inc. 4 CC se refiere a estos casos de

5
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

“adjudicación”. Existe un argumento histórico para sostener esta posición: en el

proyecto de 1853, Andrés Bello señala, entre los títulos traslaticios, la “adjudicación
judicial”, por referencia al juicio ejecutivo, excluyendo la adjudicación que se
realiza en el marco de un juicio divisorio o de partición.

Otra explicación posible, partiendo ahora de la base de que el legislador se refiere

precisamente a las adjudicaciones entre comuneros (y no a las “adjudicaciones”
por parte de terceros), es que, al señalar que se trata de títulos traslaticios, en
realidad lo que se pretende es poner de relieve que no son títulos constitutivos (a los
que se refiere el inciso segundo), sino derivativos.

Finalmente se ha sostenido que la distinción es válida porque el legislador los

considera títulos translaticios solo para efectos de la posesión.

B. SEGUNDO REQUISITO. BUENA FE (INICIAL)

i. Concepto.

La buena fe que se exige en esta materia, es la buena fe en su dimensión

subjetiva; esto es, la convicción de haber actuado correctamente, aun
cuando objetivamente no se haya actuado conforme a derecho.
Específicamente, en relación con la posesión, la buena fe “es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y todo otro vicio” (art. 706 inc. 1 CC).

Se recordará que, en el curso de Derecho civil sobre teoría general de los actos y
contratos (Derecho civil I), se ha estudiado también la buena fe como principio
general de la contratación. En ese sentido, puede decirse que la buena fe es un
estándar de conducta que es exigible a los contratantes, que les impone
comportarse con lealtad y de forma racional, y por ende, que permite modular el
contenido de sus obligaciones, imponer cargas o deberes no expresamente
pactados, y limitar las pretensiones de los contratantes (cfr. art. 1546 CC). Esa
buena fe es la llamada buena fe “objetiva”.

ii. Basta la buena fe “inicial”

Puede decirse que el poseedor está de buena fe en la medida que no tenga

dudas respecto de la adquisición del dominio, porque estima que ha
cumplido con todas la exigencias que prevé el ordenamiento jurídico; lo que
se vincula con los otros requisitos de la posesión regular: que el título sea válido
y de aquellos que sirven para adquirir el dominio, y que quien le ha transferido
la cosa se hallaba en la posibilidad jurídica de hacerlo. Pero –y esto es muy
importante– para ser considerado poseedor regular se requiere únicamente
esa buena fe en el primer momento, es decir, en el momento en que la cosa

6
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

entra en su poder. Las dudas o falta de convicción que el poseedor pudiera

tener con posterioridad no afectan a la posesión.

iii. Relación entre la buena fe y el error.

Una persona puede incurrir en un error de hecho; esto es, equivocarse sobre
algún aspecto de la realidad. Un justo error de hecho (es decir, un error
excusable) no se opone a la buena fe (art. 706 inc. 3 CC). Pero, un error en
materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario (presunción de derecho).

En todo caso, hay que tener presente que esta presunción, de derecho, de
mala fe, es una regla especial y excepcional. La regla general del
ordenamiento es que la buena fe se presuma, y que la mala fe deba
probarse, salvo que, como en el caso señalado en el art. 706 CC, la ley
presuma la mala fe. Esto es lo que señala el art. 707 CC., que pese a hallarse
en el Título VII del Libro II, dedicado a la posesión, se entiende que es una regla
general del sistema.

C. TERCER REQUISITO. LA TRADICIÓN, SI EL TÍTULO ES TRASLATICIO.

Si el título es traslaticio se requiere, para adquirir la posesión de la cosa, que se

haya realizado la tradición.

Desde luego, no se está exigiendo que la tradición haya operado

efectivamente como un modo de adquirir el dominio; si así fuera, el que ha
recibido la cosa se convertiría en el dueño de ella, y no su poseedor regular. Es
conveniente, por tanto, que esta materia sea complementada con el estudio
del modo de adquirir tradición, que realizaremos más adelante.

Sobre este requisito, el art. 702 inc. final CC contiene una presunción, que
favorece al poseedor, facilitando la prueba de que se ha realizado la
tradición: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a
entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título”. Como se puede apreciar, esta
presunción alcanza únicamente a los bienes no sujetos a Registro.

III. La posesión irregular. Concepto

y diferencias con la posesión regular

La posesión irregular está definida en el art. 708 CC, en estos términos: “es la
que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702” (éste
enumera los requisitos de posesión regular). A partir de lo dispuesto en el art.
708 CC, la doctrina suele afirmar que hay posesión irregular si ella no procede

7
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

de justo título, si no ha habido buena fe inicial, o si ha faltado la tradición, si el

título invocado fuera traslaticio. Sin embargo, hay que tener presente que si el
título de posesión invocado es uno translaticio de dominio, nadie puede
adquirir posesión alguna sin que medie la tradición (la entrega de la cosa),
porque esa es la única forma que puedan concurrir los dos elementos de la
posesión, corpus y animus, que son indispensables para poder ingresar en la
posesión 2.

Aunque irregular, esta situación es una verdadera posesión, y conduce

también al dominio por prescripción. Por tanto, para que exista, se requiere
tenencia y ánimo de dueño. Entonces, hay que tener cuidado de no
confundir la situación del poseedor irregular con la situación en la que se
puede encontrar una persona que no tiene, en realidad, la posesión.

La presunción de que el poseedor es dueño (art. 700 CC) es aplicable a

ambos tipos de posesión, y ambas pueden protegerse mediante interdictos
posesorios (art. 916 y ss. CC). Pero, existen algunas diferencias importantes
entre ambos tipos de posesión. Así, el poseedor regular puede adquirir el
dominio por prescripción adquisitiva ordinaria cuyos tiempos son bastante más
breves que los de la prescripción adquisitiva extraordinaria, que es la que
puede alegar el poseedor irregular. Otra diferencia es que al poseedor regular
se le concede la acción publiciana, para recuperar la posesión perdida;
acción de la que el poseedor irregular carece.

IV. Las llamadas “posesiones viciosas”

y las “posesiones inútiles”
1. POSESIONES VICIOSAS

Se denominan viciosas dos clases de posesión: la violenta y la clandestina (art.

709 del CC).

a. La posesión violenta

La posesión violenta es la adquiere por la fuerza; esa sola circunstancia vicia la

adquisición de la posesión. La fuerza puede consistir en amenazas o en vías de
hecho; y existe con independencia de que el afectado consienta en el uso de
la fuerza, o que ratifique el acto con posterioridad. Y hay fuerza también en los
casos en que alguien adquiere la posesión de una cosa en ausencia del

2 No obstante, conviene tener presente que si bien existen argumentos muy contundentes para

concluir que, tratándose de bienes inmuebles, no se adquiere ninguna posesión (ni siquiera la
irregular) mientras no se realice la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, el punto se ha
discutido -especialmente respecto de bienes inmuebles que no están inscritos-, admitiéndose, por
algunos, que el adquirente puede ser poseedor irregular en la medida que se le haya hecho la
entrega material del inmueble. El punto será abordado con mayor detenimiento más adelante.

8
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

dueño, pero que le repele por la fuerza cuando éste regresa o intenta
recuperar su propiedad (arts. 710 y 711 CC). Respecto de quien puede ejercer
la fuerza véase arts. 712 del CC.

b. Posesión clandestina

La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen

derecho para oponerse a ella. (art. 713 del CC). Este “vicio” puede afectar a
la posesión en cualquier momento, no solo cuando se adquiere.

2. ¿SON ÚTILES ESTAS POSESIONES VICIOSAS?

Se discute si estas posesiones –la violenta y la clandestina-, son útiles o no; es

decir, se discute si ellas permiten adquirir por prescripción.

Para algunos, la fuerza sólo es un vicio relativo (en el sentido de que sólo
puede invocarlo la víctima de la fuerza), y sólo es un vicio temporal, en el
sentido de que desaparece el vicio, una vez que cesa la violencia. Por esta
razón, podría pensarse que el poseedor violento es un poseedor irregular (en
cuando carece de título, y no tiene buena fe inicial).

Algo similar puede decirse de la posesión clandestina. Es más, respecto de

ésta, es posible incluso sostener que cabría una posesión regular.
Supongamos, por ejemplo, que una persona compra una cosa a alguien que
no es el dueño de ella. Quien compra puede ser poseedor, y podría ser
poseedor regular, porque tendría buena fe inicial, si él no sabe que la cosa no
era del vendedor. Si el comprador se entera después que la cosa no era del
vendedor, podría pasar a ser poseedor clandestino (oculta la cosa al dueño),
siendo, al mismo tiempo, poseedor regular.

En conclusión, no necesariamente la posesión viciosa es inútil. Hay casos en

que podría ser útil; otros en que no lo es (art. 2510 regla 3º CC).

Otro aspecto de la posesión, que está vinculado con este tema y por ello
conviene destacarlo en este lugar, es que la posesión es un hecho, no un
derecho, y por tanto, no se transmite ni se transfiere (ver arts. 688 CC., en
relación con el art. 717 y 722 CC). Así, resulta que un poseedor violento no
puede adquirir por prescripción ordinaria (porque no puede ser poseedor
regular); pero si ese poseedor violento transfiere la cosa, quien la recibe
puede ser un poseedor regular, si concurren en él los requisitos indicados.

9
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

V. Adquisición, conservación
y pérdida de la posesión

1. DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN GENERAL

Todas las personas pueden tener la calidad de poseedor de una cosa. Pero,
existen algunas limitaciones en relación con la capacidad para adquirir la
posesión, y para ejercer los derechos que concede la calidad de poseedor.

En este sentido, es importante destacar que los infantes y lo dementes no

pueden adquirir, para sí o para otros, la posesión (art. 723 inc. 2 CC); de modo
que sólo pueden adquirirla a través de sus representantes legales.

Quienes no tienen la libre administración de sus bienes pueden adquirir la

posesión de las cosas muebles (no, por tanto, de los bienes inmuebles). Pero
estas personas requieren, para ejercer sus derechos de poseedor, autorización
(art. 723 inc. 1 CC).

Las demás personas pueden adquirir la posesión, y ejercer los derechos que
confiere la posesión, por sí mismos; pero pueden también a través de
mandatarios (representantes convencionales) (art. 720 CC).

Entonces, es posible que la posesión se adquiera por medio de otra persona.

En tal caso, ¿Cuándo se adquiere la posesión? La posesión adquirida por
mandatario o representante comienza para el mandante o representado, en
el momento de tomar la posesión los primeros. Ahora bien, es posible que esa
otra persona no sea mandatario ni representante; en tal caso, la persona a
favor de quien se adquiere sólo toma la posesión a partir de su aceptación,
pero una vez aceptada, se retrotrae al momento del acto (art. 721 CC).

II. POSESIÓN DE BIENES MUEBLES

La adquisición de la posesión de los bienes muebles se produce desde el

instante en que concurren la tenencia material de la cosa y el ánimo de
poseer. Pero, para conservar la posesión, sin embargo, basta el ánimo (art.725
y 727 del CC). Es decir, hay posesión en la medida que exista la intención de
actuar como señor o dueño, aun cuando la cosa no se tenga materialmente
(por ejemplo, si se le ha conferido la mera tenencia a otro: préstamo,
arrendamiento).

La posesión de bienes muebles se pierde: i) por la pérdida simultánea de los

requisitos de la posesión (corpore et animo), como ocurre si la cosa se

10
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

abandona o se enajena; ii) por la pérdida de la tenencia material, aun

cuando se mantenga en ánimo, si otro se apodera de la cosa con ánimo de
dueño (este último adquirirá la posesión; art. 726 del CC); iii) sin que otro entre
en posesión de la cosa, por la imposibilidad de realizar actos posesorios sobre
la cosa (art. 2502 CC); iv) por pérdida de la intencionalidad, esto es, se
conserva la cosa en poder material, pero sin ánimo de dueño.

III. POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES

Debido a la regulación del Código civil, y al sistema registral, es necesario

distinguir entre bienes inmuebles inscritos y no inscritos. Como se verá de
inmediato, existe una mayor protección del poseedor inscrito.

1. Inmuebles no inscritos

A. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Es indispensable distinguir si se invoca, o no, título y, en su caso, de qué clase.

i. Cuando no se invoca ningún título (simple apoderamiento)

Se entiende que es posible adquirir la posesión de un inmueble no inscrito por

simple apoderamiento. Como argumento, se señala el art. 726 CC (“Se deja
de poseer una cosa desde que otro se apodera con ánimo de hacerla suya;
salvo los casos que las leyes expresamente exceptúan”) y los inmuebles no
inscritos no están exceptuados. Y también por lo dispuesto en el art. 729 CC “Si
alguien, pretendiéndose dueño, se apodera de forma violenta o clandestina
de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”.

ii. Título no traslaticio de dominio

Es posible adquirir la posesión de un inmueble no inscrito, invocando un título

no traslaticio, no siendo necesario practicar inscripción alguna. Esto es lo que
ocurre si se invoca como título la accesión (quien es dueño de la cosa
principal, lo es también de la accesoria), o la sucesión por causa de muerte
(el heredero adquiere la posesión al momento de la muerte del causante,
aunque esté ignorante, por el ministerio de la ley art. 722 del CC).

Ahora bien. Es importante recordar que el art. 703 CC señala además, entre
los títulos posesorios constitutivos de dominio (no traslaticios), la ocupación y la
prescripción. La mayoría de la doctrina nacional entiende que ninguno de los
dos puede invocarse como justificativo de la posesión de un inmueble no
inscrito. La ocupación es un modo de adquirir que opera respecto de bienes
que no tienen dueño, y en Chile no existen inmuebles sin dueño (son del

11
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

Estado, art. 590 del CC). Por otro lado, ya se ha dicho que no es posible
invocar la prescripción como justificación de la posesión, porque la
prescripción supone la posesión.

iii. Cuando se invoca un título traslaticio de dominio.

Se ha discutido si, cuando se invoca un título traslaticio, es necesario, o no,

practicar la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. El problema se
plantea a partir del texto del art. 724 CC: “Si la cosa es de aquellas cuya
tradición debe realizarse mediante la inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.

Para algunos, para adquirir la posesión, regular o irregular, es indispensable

que se practique la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces para
adquirir la posesión del inmueble no inscrito. Pero, otros señalan que la
inscripción sólo sería necesaria para adquirir la posesión regular, pero no para
adquirir la posesión irregular. Revisemos, brevemente, los argumentos de
ambas posturas.

Argumentos que estiman necesaria la inscripción, ya sea para adquirir la

posesión regular como la irregular.

a) El tenor del artículo 724 CC. El artículo no distingue entre inmueble

inscritos o no inscritos; por tanto, para adquirir cualquier posesión se requiere
inscripción.

Quienes afirman esta posición señalan que se podría argumentar, en contra,

que el art. 702 CC sólo exige tradición como requisito de la posesión regular, y
que el art. 708 CC define “posesión irregular” como aquella que carece de
alguno de los requisitos del 702 CC. De modo que, si no se inscribe el
inmueble, según estos dos artículos (702 y 708 CC) habría posesión irregular.
Pero, como contraargumento, señalan que hay que entender que el art. 724
CC es una excepción al art. 708 CC.

b) El tenor del art. 696 CC. La norma establece como sanción a la no

inscripción la de no conceder la posesión respecto del bien inmueble de que
se trate, dejando al adquirente en calidad de mero tenedor

c) El espíritu de la legislación, en relación con la posesión de inmuebles. Se

indica que esta solución es consecuente con la importancia que el Código
civil da a la inscripción. Lo que se quiere es que exista una correlación entre
propiedad, posesión e inscripción, idea reflejada en el Mensaje del Código.

12
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

Argumentos que estiman innecesaria la inscripción, para adquirir la posesión

irregular de un inmueble no inscrito.

a) El art. 724 CC sólo se refiere a bienes que ya se encuentran en el

régimen de la propiedad inscrita. En este caso, se trata de adquirir la posesión
de bienes que no están inscritos. Esto se refuerza si se considera el tenor de los
arts. 728 y 729 CC, que demuestran claramente que la garantía de la
inscripción es sólo para el poseedor inscrito.

b) Lo dispuesto en el art. 730 CC, que se reconoce la posibilidad de que

una persona adquiera la posesión de manos de un usurpador; sin que sea
necesaria la inscripción (inc. 1), salvo que se trate de inmuebles inscritos (inc.
2). Para esta posición, el inciso primero se refiere a muebles y a inmuebles no
inscritos, mientras que el inciso segundo se referiría a los inmuebles inscritos
(estableciendo un caso excepcional, en relación con la regla general
contenida en el inciso primero). De otra forma –se afirma- el inciso 2 del art.
730 CC estaría de más.

B. CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA

La posesión se pierde si se pierde el corpus y el ánimo; tal como ocurre

respecto de los bienes muebles.

El problema de las inscripciones “de papel”.

Caso.
[A] es poseedor de un inmueble que no está inscrito, en la X Región. [B], que
no es poseedor de ese inmueble (por ejemplo, es arrendatario de [A], se
hace pasar por dueño del inmueble (no inscrito) y lo vende a [C], quien vive
en Santiago. Tras ello, [C] solicita la inscripción en el CBR respectivo, la que se
practica, en favor de [C]. [C], sin embargo, no toma posesión material del
inmueble.

Pregunta.
¿Quién es ahora el poseedor del inmueble? ¿Pierde [A] la posesión de ese
inmueble? ¿La ha adquirido [C]?

2. Inmuebles inscritos

Los inmuebles inscritos gozan de una especial protección, así resulta del
estudio conjunto de una serie de normas, lo que ha dado origen a lo que se
llama la “teoría de la posesión inscrita” (arts. 686; 696; art. 702 inc. 4; 724; 728;
730 inc. 2; 2505; art. 924 CC), si bien hay que destacar que esas normas no solo

13
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

se refieren a la posesión. Estudiaremos esta teoría de la posesión inscrita con

mayor detenimiento. De momento, interesa analizar, cómo se adquiere,
conserva y pierde la posesión de inmuebles inscritos.

A. ADQUISICIÓN

i. Cuando se invoca un título no traslaticio de dominio.

No es necesaria la inscripción, igual que en los inmuebles no inscritos.

ii. Cuando se hace valer un título traslaticio de domino.

Es indispensable la inscripción: art. 724 CC.

No se discute que la disposición sólo se refiere a los títulos traslaticios, y

tampoco hay discusión en relación con la que la inscripción es necesaria para
adquirir la posesión regular. Pero, se ha discutido si sería indispensable la
inscripción para adquirir la posesión irregular del bien inscrito. La posición
mayoritaria, recogida por nuestros tribunales, es que la inscripción es
igualmente indispensable para adquirir la posesión irregular. Los argumentos
de esta posición son, en síntesis, los siguientes:

a) Para que cese la posesión inscrita se requiere que se cancele la anterior

(art. 728 CC).

b) Si se sostiene que para adquirir la posesión irregular no es necesaria la

inscripción, entonces podría darse el caso que sobre un mismo inmueble
existiesen dos poseedores, uno regular y uno irregular, lo cual es absurdo.

c) Un supuesto poseedor irregular (que lo es por no haberse practica la

inscripción) nunca podría ganar el dominio por prescripción, pues no cabe la
prescripción contra un título inscrito (art. 2505 CC).

d) Aceptar que haya posesión sin inscripción significaría sacar a un bien

inmueble del régimen de la propiedad inscrita, solución contraria al espíritu del
Código civil, reflejado en el texto del mensaje. Además, hay que recordar
que el Mensaje señala que es la inscripción la que otorga la posesión real y
efectiva del inmueble y que mientras no se haya cancelado la inscripción
anterior, nada se posee; y que sólo se es un mero tenedor. Por lo tanto si no se
inscribe el título, sólo se adquiere la mera tenencia y no la posesión irregular.

14
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

B. CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA

La regla en esta materia es el art. 728 CC, que señala que para que cese la
posesión inscrita se debe cancelar la inscripción, y señala tres formas: i) por
voluntad de las partes; ii) por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro; iii) por un decreto judicial (por ejemplo,
como consecuencia de una acción reivindicatoria, o de la nulidad de un
contrato, o de su resolución).

El art. 730 CC, al que ya hemos hecho referencia, se plantea en un supuesto

particular. ¿Qué ocurre si una persona se da por dueño del inmueble, y lo
enajena a un tercero? ¿Éste adquiere la posesión? Como se ha dicho, el inciso
2 del art. 730 CC señala que el poseedor inscrito sólo pierde la posesión (y el
tercero la adquirirá) si se practica “la competente inscripción”. ¿Qué
debemos entender por tal?

Para algunos, la “competente inscripción” es aquella que se basa en un título

que emana del propio poseedor inscrito, es decir, el art. 730 inciso 2 estaría
reiterando lo dicho en el segundo supuesto de los indicados en el art. 728 CC.

Para otros, sin embargo, no es razonable entender que el art. 730 inc. 2 reitere
el art. 728 CC. Entonces, la “competente inscripción” es simplemente la
inscripción en el CBR, con las formalidades exigidas, del título que justifica la
enajenación en favor de ese tercero, y que ha nacido del usurpador. Desde
este punto de vista, la Ley permite que el poseedor inscrito pierda la posesión
por la enajenación hecha por un usurpador a un tercero, en la medida que se
haya inscrito el inmueble a nombre del tercero en el CBR.

VI. Breve referencia a las acciones posesorias

1. CONCEPTO, FINALIDAD Y NATURALEZA DE LAS ACCIONES POSESORIAS 3

Art. 916 CC: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”

Como se ha dicho, la posesión, a pesar de ser un hecho, está amparada por

el Derecho, y una manifestación concreta de ello son estas acciones. Los
juicios posesorios tienen por objeto impedir que se altere la situación de hecho
posesoria respecto de inmuebles (con ella se evita la auto tutela). Estas

3Cabe tener presente que a estas acciones se les llama también “interdictos posesorios”, pero la
palabra interdicto tiene otras acepciones: el juicio mismo en el que se discute la posesión; el
procedimiento civil o tramitación que se lleva a cabo en este juicio.

15
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

acciones protegen la posesión de los bienes raíces y de los derechos reales

constituidos en ellos (art. 916 y 922 CC), siempre que se trate de derechos que
puedan ganarse por prescripción (art. 917 CC). Si bien estas acciones tutelan
la posesión de inmuebles, hay un caso excepcional de tutela de la mera
tenencia (cuando ésta ha sido arrebatada violentamente).

En cuanto a la naturaleza de estas acciones, hay que tener presente que la

posesión no es derecho real y tampoco derecho personal, es sólo un hecho, y
por lo tanto no cabe hablar de acciones reales o personales, pero se
asemejan a las reales en cuanto se pueden ejercer sin respecto a
determinadas personas. Lo que sí es claro es que se trata de acciones
inmuebles (art. 580 CC).

2. TIPOS DE ACCIONES POSESORIAS (ART. 916 Y SIGUIENTES)

Los interdictos posesorios son varios. Entre ellos, destacan:

i. Querella de amparo. Tiene por objeto conservar la posesión de bienes

raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

ii. Querella de restitución. Tiene por objeto recuperar la posesión de bienes

raíces o derechos reales constituidos en ellos.

iii. Querella de restablecimiento. Tiene por objeto que sea reestablecido

aquel que ha sido despojado de su posesión o tenencia de forma violenta

iv. Denuncia de obra nueva: Tiene por objeto impedir una obra nueva.

v. Denuncia de obra ruinosa. Aquella que tiene por finalidad evitar que
una casa ruinosa o peligrosa cause daño (art. 932)

3. REQUISITOS:

i. Que la persona tenga la facultad de entablar la acción posesoria.

Esta persona es el poseedor, sin embargo no todo poseedor puede. La

posesión debe ser tranquila y continua (no interrumpida) por un año completo.

No es necesario que el poseedor haya tenido la cosa el por un año completo,

por cuanto es posible la accesión de posesión (figura que estudiaremos al ver
la prescripción).

En relación con esta pregunta, ¿es posible que entre comuneros se

entablen acciones posesorias? La jurisprudencia ha señalado que no
corresponde, los comuneros no tienen acción posesoria sobre los otros

16
Apuntes de clase
Derecho PUCV - 2016
Claudia Mejías Alonzo / Gonzalo Severin Fuster

comuneros. Y esto porque no hay prescripción entre comuneros. Esta

afirmación no se encuentra de forma expresa en el código, pero de
fundamenta en que si una persona se reconoce como comunero,
reconoce que no tiene la posesión exclusiva (art. 917 CC).

ii. Es necesario que la cosa sea susceptible de ampararse por una acción
posesoria.

iii. Debe interponerse la acción dentro de cierto plazo.

Respecto de la querella de amparo y de restitución, la acción prescribe en

una año (cfr. art. 920 CC). Respecto de la querella de restablecimiento, el
plazo es de seis meses.

Es importante tener presente que la prescripción extintiva de la acción

posesoria no se suspende en favor de incapaces u otros en cuyo beneficio
podría suspenderse.

iv. Que cumpla el supuesto de procedencia de la acción intentada: la

privación, el despojo violento, etc.

17