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RFDA 2000 p.664

La chasse et le droit constitutionnel


L'interprétation de l'article 37, alinéa 2 de la Constitution par le Conseil d'Etat

Louis Favoreu, Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III ; Directeur du GERJC-CNRS

Ce bref commentaire est consacré exclusivement au premier considérant de l'arrêt Association ornithologique et
mammalogique de Saône-et-Loire dans lequel le Conseil d'Etat se déclare compétent pour connaître d'un recours dirigé
contre le refus du Premier ministre de saisir le Conseil constitutionnel au titre de l'article 37, alinéa 2. Les autres aspects
des questions posées par les deux arrêts de Section rendus le 3 décembre 1999, et notamment celle de la prévalence du
droit communautaire en matière de chasse des oiseaux migrateurs ont déjà été traités (V. les conclusions de Francis Lamy,
supra p. 59 ).

La Haute juridiction administrative a, contre toute attente, admis sa compétence dans cette affaire, puis a rejeté au fond.
Cela a donné lieu à une utilisation (à rebours) de la théorie des actes de gouvernement et à la mise en avant d'un motif
original - l'exercice du pouvoir réglementaire - pour justifier la revendication d'une compétence partagée avec le Conseil
constitutionnel.

I. L'utilisation à rebours de la théorie des actes de gouvernement


1 - Depuis quelque temps, on voit curieusement réapparaître, dans les conclusions de commissaires du gouvernement, la
référence à une théorie que l'on pouvait croire dépassée : la théorie des actes de gouvernement. En outre, il s'agit d'une
utilisation à rebours, en ce sens que l'invocation de cette théorie sert à justifier la compétence du juge administratif et non
l'inverse.

2 - En réalité, la théorie des actes de gouvernement est apparue et s'est développée au moment où le Conseil d'Etat se
situait comme le juge de droit commun en droit public : il n'y avait pas d'autre juge susceptible de connaître des activités
de droit public et il n'était pas concevable qu'il y en eût un autre. Ce qui apparaissait comme la « frontière » à faire reculer
- ce que seul le Conseil d'Etat était à même de faire - était délimité par la fameuse liste des actes de gouvernement.

Mais dès les années cinquante, Charles Eisenmann (1) faisait valoir que ceci s'inscrivait dans un contexte propre à la
France et qu'en droit comparé, cela n'avait pas grande signification : dans la mesure où pouvaient exister d'autres juges
compétents, tel le juge constitutionnel, les actes de gouvernement ne sauraient être considérés comme des actes
injusticiables par nature mais uniquement par accident. Dès lors qu'existe un juge constitutionnel, plusieurs des actes
considérés jusque-là comme des actes de gouvernement, et donc injusticiables, deviennent susceptibles de contrôle devant
ce juge. Reprenant ces idées dans ma thèse, je les ai appliquées au cas français (2) au moment où commençait à se
développer devant le juge constitutionnel un nouveau contentieux absorbant certains des actes figurant sur la fameuse
liste.

Il n'y a donc pas de raison aujourd'hui - alors surtout que s'est poursuivie l'absorption de certains actes de gouvernement
par le contentieux constitutionnel, notamment en matière électorale - de faire référence à la théorie des actes de
gouvernement pour justifier l'incompétence ou, plus paradoxalement, la compétence du juge administratif. Il suffit, et il
est nécessaire, de faire application des normes constitutionnelles répartissant les compétences entre les divers organes de
l'Etat.
Ainsi, pour qualifier l'acte de nomination d'un membre du Conseil constitutionnel par le Président de la République
(affaire Mme Ba, Conseil d'Etat, Ass., 9 avr. 1999) il n'était nullement nécessaire de faire appel à la théorie des actes de
gouvernement comme a cru devoir le faire le commissaire du Gouvernement (3) : il suffisait d'invoquer l'incompétence
du Conseil d'Etat, comme l'a fait d'ailleurs celui-ci dans son arrêt. En effet, la sphère de compétence du Conseil
constitutionnel, telle qu'elle est définie par la Constitution, limite la propre sphère de compétence du Conseil d'Etat.
Invoquer le fait qu'il n'y aurait pas de juge pour statuer sur la requête de M me Ba si le Conseil d'Etat se déclarait
incompétent est surprenant, dans la mesure où, bien évidemment, le Conseil d'Etat n'aurait pas davantage été compétent
pour connaître des nominations opérées par les Présidents de l'Assemblée nationale, ou du Sénat, sans que puisse être
invoquée - cela va de soi - la théorie des actes de gouvernement (4).

3 - La décision du Premier ministre de saisir le Conseil constitutionnel (ou son refus de le saisir) n'entre pas dans la
compétence du juge administratif, non en raison de l'application de la théorie des actes de gouvernement mais tout
simplement parce que, constitutionnellement, on touche à la sphère de compétence du Conseil constitutionnel : imagine-t-
on le Conseil d'Etat se reconnaître compétent pour statuer sur des recours contre des décisions (ou refus) de saisir le
Conseil constitutionnel dans les diverses hypothèses, où celui-ci peut l'être ?

On a fait valoir ici que la solution adoptée pour la saisine au titre de l'article 37, alinéa 2, ne pouvait évidemment
s'appliquer aux saisines au titre de l'article 61, alinéa 2, opérées par le Président de la République et le Premier ministre,
parce que là il y aurait acte de gouvernement dans la mesure où dans de telles circonstances, la saisine « concourt à la
formation de la loi » (AJDA 2000.121 ) à la différence de celle faite au titre de l'article 37, alinéa 2.

Appréciation triplement surprenante. Tout d'abord, en quoi la saisine au titre de l'article 61, alinéa 2 concourt-elle à la
formation de la loi puisque la loi est déjà votée ? Ensuite, les saisines opérées par les présidents des assemblées et un
groupe de parlementaires peuvent être de la même manière considérées comme concourant à « la formation de la loi » : le
refus d'en connaître qu'opposerait certainement le Conseil d'Etat, serait-il qualifié - ce qui ne manquerait pas de sel -
d'actes de gouvernement ? Enfin, la saisine au titre de l'article 37, alinéa 2, peut parfaitement déboucher aussi sur une
procédure législative si le Conseil constitutionnel confirme le caractère législatif de la disposition, ainsi que cela s'est
produit à maintes reprises. Ce qui montre bien que la tentative de justifier la compétence du Conseil d'Etat par l'absence
d'actes de gouvernement ne mène à rien.

On pourrait, dans le même sens, avancer que les saisines au titre de l'article 54 sont tout aussi insusceptibles de recours
devant le Conseil d'Etat, sans que la notion d'acte de gouvernement et de la participation à la formation de loi soit d'aucun
secours. Certes, il pourrait être avancé qu'ici, c'est la deuxième raison d'être des actes de gouvernement qui peut être
invoquée : les traités internationaux. Mais ceux-ci ne sont plus des actes de gouvernement puisqu'ils relèvent de la
compétence du Conseil constitutionnel.

En toute hypothèse, appliquerait-on la notion d'acte de gouvernement au refus de saisine opposé par les présidents de l'une
ou l'autre assemblée, ou par 60 députés ou 60 sénateurs ? On aboutit à des résultats absurdes qui montrent bien que la
théorie des actes de gouvernement est tout à fait inadéquate et que ce sont les règles normales de compétence qui jouent
ici.

Malgré cela, il est soutenu - dans les conclusions du commissaire du gouvernement apparemment suivi par le Conseil
d'Etat - qu'à la différence des autres cas de saisine qui constituent des actes de gouvernement, le refus du Premier ministre
de saisir le Conseil constitutionnel au titre de l'article 37, alinéa 2, entre dans la compétence du Conseil d'Etat, au motif
qu'il s'agit ici de l'exercice du pouvoir réglementaire.

II. L'exercice du pouvoir réglementaire, motif de la revendication par le Conseil d'Etat


d'une compétence partagée avec le Conseil constitutionnel
4 - A lire les conclusions du commissaire du Gouvernement, la compétence du Conseil d'Etat s'explique et se justifie de la
manière suivante : la saisine du Conseil constitutionnel par le Premier ministre est le premier acte de l'exercice, par celui-
ci, du pouvoir réglementaire qu'il tient de l'article 37, alinéa 2, de la Constitution ; or, l'exercice du pouvoir réglementaire
a toujours été considéré comme une matière administrative relevant du juge administratif ; certes, le Conseil
constitutionnel est également compétent ; mais ce n'est pas la première fois que Conseil d'Etat et Conseil constitutionnel
interviendraient dans le même domaine ; en outre, le Conseil d'Etat est souvent conduit à interpréter les dispositions
constitutionnelles établissant le partage entre compétence législative et réglementaire ; enfin, l'article 37 lui-même prévoit
l'intervention du Conseil d'Etat dans la procédure de délégalisation.

L'argumentation ainsi exposée procède par une série d'amalgames qu'il importe de faire apparaître. En outre, elle se situe
hors du contexte constitutionnel auquel la question est pourtant étroitement liée.

5 - La saisine du Conseil constitutionnel est présentée comme le premier acte d'une procédure réglementaire. Mais cela -
en dehors de l'objection de fond qui sera examinée plus loin - apparaît comme très discutable.

Tout d'abord, outre le fait que la saisine du Conseil constitutionnel peut aboutir à la confirmation de la compétence
législative et donc à l'absence d'exercice du pouvoir réglementaire, même l'affirmation du caractère réglementaire de la
disposition examinée par le Conseil constitutionnel, ne déclenche pas nécessairement l'exercice du pouvoir réglementaire.
En effet, dans de nombreux cas, la délégalisation est demandée avant d'opérer une codification, laquelle se réalise
désormais par voie législative. En outre, ainsi que nous l'avons établi (5), de nombreuses délégalisations ne sont jamais
utilisées ou sont utilisées avec un décalage de plusieurs années. Il est donc, dans les faits, pour le moins hasardeux
d'affirmer que la saisine du Conseil constitutionnel est le premier acte d'une procédure réglementaire (6).

En réalité, celle-ci ne commence que lorsque, la délégalisation ayant eu lieu, le Premier ministre décide
discrétionnairement d'édicter un décret, lequel peut être soumis au contrôle du juge administratif. A cette phase de la
procédure - mais seulement à ce moment-là - on peut concevoir que le refus du Premier ministre de prendre un décret
modifiant le texte de forme législative délégalisé soit susceptible de recours devant le Conseil d'Etat.

6 - En toute hypothèse, une objection de fond vient faire obstacle à une assimilation au premier acte d'une procédure
réglementaire ; c'est la répartition des rôles entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat opérée par l'article 37 de la
Constitution.

Il est avancé, en effet, que le Conseil d'Etat étant lui-même impliqué dans le processus de l'article 37, il est tout aussi
habilité que le Conseil constitutionnel à intervenir (conclusions Lamy, cette Revue 2000.64 ) :

« Nous voyons mal aussi pourquoi le refus d'abroger une disposition de forme législative intervenue en matière
réglementaire devrait échapper à votre compétence alors que vous connaissez des recours dirigés contre les décrets fondés
sur l'article 37, alinéa 2, par lesquels le gouvernement décide d'abroger des dispositions législatives. Vous contrôlez en
effet la légalité des décrets qui ont procédé à l'abrogation de dispositions législatives antérieures à l'entrée en vigueur de la
Constitution du 4 octobre 1958 en vérifiant notamment que les dispositions législatives modifiées ou abrogées empiétaient
bien sur le domaine du règlement. »

C'est procéder à un amalgame injustifié entre deux situations tout à fait distinctes : Conseil constitutionnel et Conseil
d'Etat ont reçu de la Constitution deux chefs de compétence différents et cette répartition des tâches doit être respectée.

On ne peut valablement invoquer le fait que Conseil d'Etat et Conseil constitutionnel opèrent, de la même manière, une
délégalisation des textes de forme législative. En effet, l'intervention du Conseil d'Etat est prévue par l'article 37, alinéa 2
(1re phrase) pour les lois antérieures à la Constitution tandis que celle du Conseil constitutionnel est établie par l'article 37,
alinéa 2 (2e phrase) pour les lois postérieures à la Constitution. Quand on sait que l'article 37 a connu treize rédactions
successives, on mesure l'importance de la précision de l'agencement des diverses dispositions. En conséquence, on peut
dire déjà que l'arrêt du Conseil d'Etat ne fait pas une juste application de l'article 37, alinéa 2, de la Constitution.
Ceci est pleinement confirmé par l'analyse de la signification exacte de la délégalisation dans les deux situations :
s'agissant des textes de forme législative antérieurs au 4 octobre 1958, la délégalisation a été opérée globalement par la
Constitution elle-même (« délégalisation constitutionnelle ») tandis que pour les textes postérieurs à cette même date, la
délégalisation se fait au cas par cas par le Conseil constitutionnel (« délégalisation juridictionnelle ») (7). La
présomption de caractère législatif (8) ne peut tomber, dans le second cas, que sur décision du Conseil constitutionnel et
seulement dans la mesure où celui-ci l'autorise. Dans le premier cas, cette présomption a globalement disparu avec
l'adoption de la nouvelle Constitution et le Conseil d'Etat peut le constater par un simple avis avant intervention de
l'autorité réglementaire.

Le Conseil constitutionnel intervient en vertu de l'article 37, alinéa 2 (2e phrase), pour (éventuellement) lever l'interdiction
constitutionnelle de modifier une loi par décret. Dans l'autre cas, c'est la Constitution elle-même qui, globalement, a levé
cette interdiction constitutionnelle. Les rôles des deux hautes instances sont tout à fait différents : ce qui est normal, car
elles interviennent dans deux sphères de compétence distinctes. C'est ici le principe de compétence (et non celui de
hiérarchie) qui joue : intervenir dans un domaine qui n'est pas le sien c'est méconnaître la Constitution.

7 - Ce qui laisse perplexe, c'est l'intérêt qu'avait le Conseil d'Etat à se déclarer compétent en l'espèce, non pas seulement
parce qu'il a en définitive rejeté le recours au fond, mais d'une manière générale pour l'avenir.

En effet, même si la Haute juridiction administrative en vient à annuler le refus du Premier ministre de saisir le Conseil
constitutionnel dans des circonstances semblables, on saisit mal quelle sera la portée de cette annulation, compte tenu de
l'interprétation de l'article 37, alinéa 2, de la Constitution donnée par le Conseil constitutionnel et qui s'impose aux
pouvoirs publics et donc au Premier ministre.

Dans la décision Blocage des prix du 30 juillet 1982 (9), le Conseil constitutionnel a affirmé, à propos des procédures
des articles 41 et 37, alinéa 2, « que l'une et l'autre de ces procédures ont un caractère facultatif » (consid. n° 11) et
l'ensemble des commentateurs se sont accordés pour reconnaître, de ce fait, une entière liberté au Premier ministre. C'est
ce que n'a pas manqué de rappeler le Conseil constitutionnel, quelques jours seulement (10) après l'arrêt présentement
commenté du Conseil d'Etat, dans sa décision 99-421 DC du 16 décembre 1999 :

« considérant que si le deuxième alinéa de l'article 37 de la Constitution ouvre au gouvernement la possibilité de saisir le
Conseil constitutionnel aux fins de déclarer que des textes de forme législative, intervenus après l'entrée en vigueur de la
Constitution de 1958, ont un caractère réglementaire et peuvent donc être modifiés par décret, il est loisible au législateur
d'abroger lui-même les dispositions de nature réglementaire figurant dans des textes législatifs (consid. n° 26) ».

Le commissaire du gouvernement reconnaît lui-même dans ses conclusions que le Premier ministre a un pouvoir
discrétionnaire, tout en estimant que son refus de saisir peut être annulé :

« L'article 37-2 de la Constitution, même s'il donne un pouvoir discrétionnaire au Premier ministre comme l'atteste le mot
« peut », n'interdit pas que, dans certaines situations, le refus du Premier ministre de modifier des dispositions
formellement législatives mais matériellement réglementaires, soit illégal. »

Cette déclaration du commissaire du gouvernement suscite deux interrogations : d'une part, quelle importance peut avoir
l'annulation du refus du Premier ministre puisque le Conseil constitutionnel lui reconnaît un pouvoir discrétionnaire avec
autorité de chose jugée ; d'autre part, le Premier ministre ne refuse pas « de modifier des dispositions formellement
législatives mais matériellement réglementaires » car il ne peut être en situation de le faire qu'après délégalisation par le
Conseil constitutionnel. Toujours la confusion entre les deux stades de la procédure : la levée de l'interdiction
constitutionnelle de modifier une loi par décret et la prise d'un décret après que cette levée soit intervenue.

9 - En définitive, qu'a voulu faire la Haute assemblée ? Certes, il nous est suggéré que c'est la nécessité de rétablir la
primauté du droit communautaire qui a commandé cette décision : mais en quoi l'annulation du refus du Premier ministre
de saisir le Conseil constitutionnel aurait-elle permis d'assurer cette primauté, compte tenu de ce qui vient d'être exposé ?

Mots clés :
ACTE UNILATERAL * Acte de gouvernement * Limites de l'acte de gouvernement
CONTENTIEUX * Compétence * Acte échappant à la compétence des deux ordres de juridiction * Acte de
gouvernement
ENVIRONNEMENT * Chasse * Réglementation de la chasse

(1) Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1952, vol. 1.

(2) Du déni de justice en droit public français, Paris, LGDJ, 1964, pp. 218-269 (Les actes de gouvernement). Ces idées ont
été reprises plus récemment (cette Revue 1987.544) sous le titre : « L'acte de gouvernement, acte provisoirement et
accidentellement injusticiable. »

(3) Conseil d'Etat, Ass., 9 avril 1999, conclusions Frédéric Salat-Baroux, cette Revue 1999.566 .

(4) Ce que souligne d'ailleurs le commissaire du Gouvernement lui-même.

(5) Notamment in La délégalisation des textes de forme législative, Mélanges Waline, II, p. 429.

(6) De ce point de vue, est tout à fait étonnante l'affirmation contenue dans la « chronique générale de jurisprudence
administrative » (AJDA 2000.122 ) : « Détacher la décision de saisir le Conseil constitutionnel de la procédure de
modification par décret d'une disposition de forme législative postérieure à 1958 serait aussi artificiel que diviser la
décision de prendre un décret en Conseil d'Etat en deux actes distincts : la saisine du Conseil pour avis, et la prise du
décret. »

(7) Terminologie empruntée à G. Saccone, Aix, 1986.

(8) Marcel Waline, RD publ. 1960.1028.

(9) Favoreu et Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 10e éd., p. 539 ; RJC I-130.

(10) Ce qui ne peut être une coïncidence.

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