Samir BEL-AMIN

Docteur en Droit
Enseignant chercheur à l’université Hassan II
Casablanca

LE REGIME JURIDIQUE D’EXEQUATUR

DES SENTENCES ARBITRALES
INTERNATIONALES
 INTRODUCTION GENERALE

a- GENERALITES :
L'internationalisation des économies nationales ne cesse de s'accroître depuis
la fin du siècle écoulé1. Dès le début de cette intégration planétaire des économies,
dénommée, "mondialisation" économique, traduite par l’accélération et la
simplification des échanges de marchandises, de services et de techniques, les
contrats internationaux2, considérés comme instruments juridiques de
développement du commerce international par excellence, sont au nombre croissant.

Marqués par leur diversité, ces contrats répondent à des besoins différents. A côté
des formes classiques3, se sont multipliés les contrats internationaux de distribution
ou de coopération entre entreprises4. Sont également apparues des formules inédites,
issues de la pratique et renouvelant le contrat d’entreprise (contrats clés en main,
d’ingénierie…), réalisant un transfert de technologie (contrats de licence, de savoir-
faire…) ou assurant le financement d’autres obligations (crédit, bail…) 5.

1
ALLEGRET (J-P) et LE MERRER (P), Économie de la mondialisation : vers une rupture durable, 2ème
édition, Bibliothèque royale de Belgique, Bruxelles, 2015, p.9.
2
C’est à juste titre que le professeur EL MERNISSI (M), (Définition du contrat international, revue
l’actualité juridique, n°18, 1999, p.4), distingue entre deux conceptions du contrat international : « dans
une première approche, le contrat international n’est qu’une simple projection du contrat interne qui
serait affecté d’un élément d’extranéité », avant de souligner que : «  dans une approche différente, le
contrat international est un contrat hétérogène qui se trouve dans la mouvance de plusieurs systèmes
juridiques ».
3
Entre autres : contrats de vente, de transport,…
4
On retrouve ainsi des contrats de coopération ayant pour objet, une coopération industrielle,
commerciale ou technologique notamment en matière de recherche et développement comme le
contrat de sous-traitance et de joint-venture qui est une relation contractuelle comportant la mise en
commun de biens et d'industries, visant la poursuite et le partage des profits et ayant généralement un
objet limité.
Voir à ce sujet : BAPTISTA (L-O) et DURAND-BARTHEZ (P), Les associations d'entreprises (Joint-
Ventures) dans le commerce international, Bruylant, 2012, p. 3.
5
FONTAINE (M), les contrats internationaux à long terme, études offertes à Roger HOUIN, édition
Dalloz, Sirey, Paris, 1985, p.267 s.

1
 Le nombre de ces contrats connait une prolifération exponentielle avec
l’exportation des matières premières pour les pays occidentaux et l’importation des
produits fabriqués ou des services fournis par leurs entreprises aux pays en
développement. Faisant partie de cette dernière catégorie, le royaume du Maroc,
aspirant à encourager les investissements étrangers dans tous les domaines
notamment, le transfert de technologie, a senti le besoin impérieux de reconstruire
l’arsenal juridique de l’ensemble du pays, dans l’objectif de mettre en œuvre une
nouvelle politique économique basée sur la liberté d’entreprendre.

A l’occasion de l’exécution de ces contrats, il est incontestable que des conflits

naissent ou tout au moins, une appréciation différente des intérêts émerge. Ce qui a
rendu nécessaire le recours à une méthode flexible et pertinente pour régler les litiges
qui résultent du commerce international6 à savoir l’arbitrage7.

Cette technique qui vise à faire donner la solution à une question intéressant les
rapports entre deux ou plusieurs personnes par une ou plusieurs autres personnes,
appelées arbitres, lesquelles tiennent leurs pouvoirs d’une convention privée et
statuant sur la base de cette dernière sans être investies de cette mission par l’Etat 8 ;
ou encore, l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou
plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par
celles-ci9.
6
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, mémoire pour
l’obtention de master en droit, faculté de droit, université Laval, 1998, p.94.
7
C’est ainsi que l’article 17 de la loi-cadre n°18-95 du 3 octobre 1995 formant charte d’investissement
au Maroc dispose au paragraphe 3 que : « Les contrats visés ci-dessus peuvent comporter des clauses
stipulant qu’il sera procédé au règlement de tout différent afférent à l’investissement, pouvant naître
entre l’Etat marocain et l’investisseur étranger, conformément aux conventions internationales
ratifiées par le Maroc en matière d’arbitrage international ».
8
DAVID (R), L’arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982, p.9.
9
On distingue, en ce sens, entre l’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc. Dans l’arbitrage
institutionnel, les parties doivent respecter les règles de procédures de l’institution d’arbitrage choisie.
Cette dernière n’est pas une juridiction puisque son rôle se limite à administrer et à fournir les
infrastructures nécessaires aux arbitrages qui se déroulent sous son égide en application de son propre
règlement qui détermine les principales règles de l’arbitrage, les pouvoirs et les devoirs des arbitres et
dont le respect est assuré par une autorité chargée d’assurer l’administration de l’arbitrage et son
contrôle, à l’exemple de la cour international d’arbitrage de la CCI. (JACQUET (J.M) et DELEBECQUE

2
 Dès lors qu’il soit désigné, l’arbitre a pour mission de régler le différend. La
décision qu’il rend ne constitue pas une simple proposition sur laquelle les parties
sont invitées à se mettre d’accord10, elle est un jugement par lequel l’arbitre fait
œuvre juridictionnelle.

Cette décision prend le nom de sentence et peut obtenir après exequatur, ordre
donné par le juge étatique compétent suite à une demande formulée par ce qui s’en
prévaut de la faire exécuter au moyen des pouvoirs de coercition dont il dispose et
dont il est investi, force exécutoire ; c'est-à-dire elle prend la forme d’un jugement
étatique susceptible d’être exécuté via les voies d’exécution forcée prévues par la
loi11.

(Ph), Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2ème éd, 1999, p.318). Ce qui procure une certaine
sécurité que ne présente pas l’arbitrage ad hoc. Néanmoins, on peut mentionner deux principaux
inconvénients qui lui sont propres à savoir, en premier, son coût élevé et, en second, et non le
moindre, la "judiciarisation" progressive de la procédure que les parties voulaient, au départ, souple
(FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E), GOLDMAN (B), traité de l’arbitrage commercial international,
Litec, Paris, 1996, p.36). Ce qui altère considérablement le principe de souplesse de la procédure
d’arbitrage tandis qu’apparaissent les risques d’une administration anonyme et lourde à l’instar de la
justice étatique écartée pour cette raison (REDFERN (A) et HUNTER (M), Droit et pratique de
l’arbitrage commercial international, LGDJ, 2ème éd, 1998, pp.44-48).
L’arbitrage ad hoc est celui qui, au contraire de l’arbitrage institutionnel, n’est pas confié à une
institution particulière et ne met donc en présence que les parties et les arbitres en dehors de toute
structure préexistante. En effet les parties fixent leurs propres règles de procédure et, d’une manière
générale, organisent le déroulement de l’instance arbitrale.
Son principal avantage est qu’il permet d’adapter la procédure à la volonté des parties et aux
circonstances particulières du litige ce qui le rend flexible, toutefois, il présente aussi un inconvénient
qui est le risque de corruption qui pèse sur les arbitres dès lors que les enjeux du litige sont importants
et qu’il n’y a aucune institution ou centre d’arbitrage pour les contrôler.
Voir pour plus de détails : OPPETIT (B), Sur le concept d’arbitrage, études offertes à Berthold
GOLDMAN, Litec, Paris, 1983, p.230 s ; GUYON (Y), l’arbitrage, Economica, Paris, 1995, p.11 ;
JARROSSON (Ch), la notion d’arbitrage, LGDJ, Paris, 1987, p.40.
10
Par contre, dans les autres modes alternatifs de règlement des litiges, à savoir la médiation et la
conciliation, le tiers n’exerce aucun pouvoir juridictionnel et ne rend aucune décision obligatoire pour
les parties.
11
Ces voies d’exécution sont prévues au chapitre 3 du titre 9 du CPC marocain.

3
 Toutefois, on ne peut prétendre que l’arbitrage soit entièrement juridictionnel au
vu de ses effets mais également contractuel par son origine qu’il puise dans la
volonté des parties via la convention d’arbitrage 12. Cette conception retenue par
l’ensemble des auteurs modernes qui considèrent que l’arbitrage est une institution
de nature hybride, complexe, tenant à la fois du contrat et du jugement. La
convention initiale et la décision finale exercent leur influence sur cette méthode, ce
qui ne permet pas d’opérer des séparations susceptibles de la dénaturer 13.

Ceci dit, la procédure arbitrale est ponctuée d’un acte juridictionnel. Cet acte est
susceptible d’exécution forcée car, dès lors que l’une des parties refuse d’exécuter la
sentence, l’autre peut obtenir du juge étatique la formule exécutoire par le biais d’une
ordonnance d’exequatur, le juge exerçant une fonction régalienne qui est la justice,
opérant ainsi une distinction entre juris dicto, le fait de dire le droit et ce qui est juste
et imperium, le pouvoir de donner des ordres à la force publique pour mettre à
exécution14.

A cet effet, si le régime juridique se définit comme un système considéré comme

un atout soit en tant qu’il regroupe l’ensemble des règles relatives à une matière, soit

12
TOUMLILT (A), la dualité de l’arbitrage : analyse critique de la loi 05-08, thèse pour le doctorat en
droit, faculté de droit, université de Grenoble, 2010, p.3 s ; J ARROSSON (Ch), arbitrage commercial,
JCl. Com. Fasc, 203, n° 04.
13
La dualité de l’arbitrage était connue du droit musulman comme en droit romain. En effet, en lisant
les articles qui y sont consacrés dans la « Medjellé » qui constitue une codification des règles de droit
musulman en vigueur dans les pays qui étaient soumis à l’empire ottoman et ou était appliquée la
doctrine hanéfite, on y trouve les règles principales suivantes. L’arbitrage est la désignation, par les
parties, d’un juge qui tranche leurs litiges. Elles peuvent désigner chacun un arbitre. Les arbitres
désignés doivent statuer à l’unanimité. Ils peuvent désigner un tiers arbitre s’ils y ont été autorisés par
les parties. Ils doivent rendre leur sentence dans le délai convenu. Chaque partie peut révoquer son
arbitre avant la sentence. Si celle-ci est soumise au juge, il la confirme quand elle est conforme au
droit ; sinon il l’annule. Si les parties ont donné aux arbitres le pouvoir de transiger, elles sont liées par
la transaction qu’ils décident.
Voir à ce propos: SALEH (S), commercial arbitration in the Arab Middle East: a study in sharia and
Statute law, Graham and Trotman, London, 1984, p.9 s.
14
HOCINE (F), l’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par le juge algérien sur l’efficacité de
l’arbitrage commercial international, thèse pour le doctorat en Droit, faculté de droit et sciences
politiques, université Mouloud MAMMERI de Tizi-Ouzou, 2012, p.4.

4
en raison de la finalité à laquelle sont ordonnées les règles 15, le régime juridique
d’exéquatur des sentences arbitrales internationales englobe l’ensemble des
dispositions juridiques régissant la procédure d’exéquatur des sentences arbitrales
rendues en matière internationale.

En effet l’exéquatur des sentences arbitrales internationales est régi par des
règles juridiques spécifiques qui en constituent les sources. Ces dernières sont
réparties en sources formelles à savoir : les législations nationales et de conventions
internationales sur l’arbitrage commercial international, et sources informelles en
l’occurrence les règles de procédure des institutions permanentes d’arbitrage et la
jurisprudence aussi bien telle rendue par les juridictions étatiques qu’arbitrale 16.

Par ailleurs, il faut rappeler que jusqu'au début des années 1920, la reconnaissance
et l'exécution17 des sentences arbitrales internationales18 n’étaient guère aisées et se
cantonnaient à quelques Etats occidentaux. D'un point de vue strictement juridique,
cette situation pouvait se justifier. Tout d'abord, l'arbitrage n'était pas encore
répandu dans le monde. Ensuite, les Etats étaient alors hostiles à la reconnaissance et
à l'exécution des décisions internationales sur leur territoire. Enfin, la question de
l'exécution des sentences étrangères était l'objet d'un vide juridique au plan
international. En dehors des accords bilatéraux entre des Etats favorables à
15
CORNU (G), vocabulaire juridique, PUF, France, 1987.
16
Voir : infra, pp.15-39.
17
Faut-il souligner que s’agissant des sentences arbitrales internationales, l’exéquatur comprend aussi
bien la reconnaissance que l’exécution forcée, or en matière d’arbitrage interne il s’agissait seulement
de l’exécution forcée.
18
Il faut souligner à cet égard que le législateur marocain a utilisé, à l’article 327-40 de la loi 08-05,
l’expression « arbitrage international » afin de désigner aussi bien les sentences rendues à l’étranger
que celles considérées comme étant internationales selon l’article ci-dessus et ce en harmonisation
avec la convention de New-York de 1958 ; toutefois cette dernière a employé le terme « étrangères ».
Dans ce sens, nous soutenons l’opinion de Mr DERMICH qui considère que le terme « internationale »
est beaucoup plus large que « étrangère » dans la mesure ou l’arbitrage internationale comprend
l’arbitrage internationale proprement dit, à savoir celui qui ne dépend d’aucune loi étatique ainsi que
celui qui entretient, par l’un ou plus de ses éléments, des rapports avec un ou plusieurs systèmes
juridiques étatiques.
Voir pour plus de détails : ‫ رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون‬،‫ التحكيم الدولي في المواد التجارية‬،‫عبد هللا درميش‬
55‫و‬54 ‫ ص‬،1983.1982 ،‫ جامعة الحسن الثاني ـ الدار البيضاء‬،‫ كلية العلوم القانونية واالقتصادية االجتماعية‬،‫ الخاص‬.

5
l'exécution des sentences rendues sur leurs territoires réciproques, aucun instrument
juridique unificateur n'existait encore19.

Ce n’est qu’à partir des années 1920, que l'exécution des sentences arbitrales à
l'étranger connut une certaine évolution suite à l'adoption de deux textes
multilatéraux sous les auspices du secrétariat général des nations unies.

Le premier était le protocole relatif aux clauses d'arbitrage qui constitue le

premier texte ayant été adopté à Genève le 24 septembre 1923 et est entré en vigueur
le 28 juillet 192420. Il consacre l'engagement des Etats parties à assurer l'exécution des
sentences arbitrales à la suite de la procédure arbitrale21. Le second était la
convention de Genève22 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères adoptée
20 septembre 1927 et entrée en vigueur le 25 juillet 1929.

Suite à l’insuffisance de ces deux textes, le besoin d'un nouvel instrument

multilatéral devenait impérieux. Afin de répondre à ce besoin, a été adoptée la
convention de New-York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères23.

Ce texte a facilité considérablement la circulation des sentences arbitrales dans

le monde. Il demeure à ce jour l'instrument universel de référence en la matière, dans
la mesure où les textes régionaux et étatiques postérieurs, dont le droit marocain de

19
FADAZ (S), Le régime juridique de l’arbitrage commercial international, mémoire pour l’obtention
du D.E.S.S en droit des affaires et fiscalité, faculté de droit, université de Lomé, 2006-2007, p.71.
20
Protocole de Genève de 1923 relatif aux clauses d’arbitrage, disponible sur :
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19230024/200906180000/0.277.11, consulté le
29/02/2015.
21
Voir les articles 3 et 4 du Protocole de Genève.
22
Convention de Genève du 26 septembre 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères,
disponible sur le site internet : http://www.jurisint.org, consulté le 30/05/2015.
23
Convention de New-York du 10 juin 1985 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères, disponible sur :
https://www.admin.ch/opc/fr/classifiedcompilation/19580084/201502190000/0.277.12, consulté le
29/09/2015.

6
l’arbitrage24, s'en inspirent largement dans leurs dispositions relatives à la
reconnaissance et à l'exécution des sentences ainsi que les limites de contrôle exercé.

C’est ainsi que le Maroc s’est doté en 2007 de la loi 08-0525 ayant modernisé le
droit de l’arbitrage marocain en prévoyant pour la première fois des dispositions
spécifiques à l’arbitrage international et particulièrement à la question de l’exéquatur
des sentences arbitrales qui en découlent. Elle a comblé, en effet, le vide législatif qui
marquait le texte antérieur en l’occurrence le CPC de 1974.

DELIMITATION DU SUJET :

Le sujet de cette étude porte, donc, sur le régime juridique d’exéquatur des
sentences arbitrales internationales, considéré comme étant l’un des sujets nécessitant
le recours aux sources aussi bien internes (législations étatiques) qu’internationales
(conventions et autres instruments d’ordre international).

S’agissant du choix de limiter l’étude au droit processuel relatif à l’exéquatur des

sentences arbitrales et le sort qui lui est possible, les raisons en sont : l’un des grands
signes du succès de l’arbitrage et de son efficacité est l’exécution des sentences
arbitrales. La plupart de ces sentences sont exécutées à l’amiable en dehors de
l’intervention des tribunaux étatiques. La non-exécution pose un problème de
procédure du fait que, d’une part, la sentence ne jouit pas de la force exécutoire
rattachée aux jugements, et que, d’autre part, seul le juge étatique peut la revêtir d’un
titre exécutoire. Tel est l’exequatur ; passage obligé de la sentence arbitrale par le juge
qui lui confère la force exécutoire. Dans ce sens, il ne servirait à rien de reconnaître
un droit à l’arbitrage si, dans le même temps, rien n’était fait pour en favoriser
l’exécution en sachant que l’arbitre est dépourvu de l’imperium.

c-INTERETS DU SUJET :

24
Voir pour plus de détails, l’évolution des dispositions juridiques marocaines relatives à l’exéquatur
des sentences arbitrales internationales à la section 2 du chapitre de cette étude, pp.74-77.
25
La loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de procédure civile, Dahir
n° 1-07-169 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 08-05, Bulletin
Officiel n° 5584 du jeudi 6 décembre 2007, pp.3894-3905.

7
 Le sujet de cette étude revêt une importance aussi bien théorique (1) que pratique
(2), dont les contours sont déterminés comme suit :

1- Intérêt théorique

L’intérêt théorique du sujet se manifeste essentiellement par le fait que le

législateur marocain a réservé à l’exéquatur des sentences arbitrales internationales
de dispositions propres contenues aux articles de 327-46 au 327- 54 du CPC,
introduits par le biais de la loi 08-05 ayant remplacé le chapitre VIII du titre V du
CPC marocain. D’autant plus que le Maroc a ratifié la convention de New-York de
1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères ainsi
qu’il soit lié par des accords bilatéraux avec des pays frères en matière de
coopération judiciaire.

Rappelons-nous, de la sorte, que la constitution marocaine prévoit à son

préambule que le royaume du Maroc réaffirme et s’y engage « accorder aux
conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions
de la constitution et des lois du Royaume, dans le respect de son identité nationale
immuable, et dès la publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne
du pays, et harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation
nationale »26.

2- Intérêt pratique

Le problème est d’actualité et revêt une importance grandissante se mesurant

grâce à l’expansion de la pratique de l’exécution forcée des sentences arbitrales,
assurant ainsi l’efficacité même de l’arbitrage commercial international au Maroc.

Il est bien connu, de ce fait, que l’arbitrage international constitue le mode

habituel de règlement des litiges en matière du commerce international ; ceci dit
l’accueil réservé, par le royaume du Maroc, aux sentences arbitrales internationales
se répercute amplement sur son attractivité des investissements étrangers. Cette
26
Voir : le préambule du texte de la constitution marocaine de 2011, promulgué par le Dahir n° 1-11-91
du 29 juillet 2011, secrétariat du gouvernement, direction de l’imprimerie officielle, série :
« documentation juridique marocaine », pp. 3-4, disponible sur : http://www.amb-
maroc.fr/constitution/Nouvelle_Constitution_%20Maroc2011, consulté le 29/09/2015.

8
attractivité qui dépend inéluctablement du seuil de protection garantie aux
investisseurs étrangers

La question de l’exécution des sentences arbitrales est importante, alors, pour

trois raisons :

En premier lieu, les sentences arbitrales n’ont à l’égard des ordres juridiques
étatiques, d’autre autorité que celle que ceux-ci acceptent de leur conférer. Le
concours des juridictions étatiques est donc indispensable à l’exéquatur des
sentences arbitrales et, par conséquent, à l’arbitrage international comme mode de
règlement des litiges.

En second lieu, le sujet est important car la mondialisation des échanges

commerciaux connaît un essor fulgurant par la même, s’accompagne d’un
accroissement des demandes d’exécution internationale des sentences arbitrales.

Enfin, la réalisation du développement économique global du pays et du monde

entier, passe nécessairement par la mise en place d’un régime juridique international
favorable à l’exécution des sentences arbitrales basé sur l’harmonisation et la
simplicité de la procédure d’exéquatur, tout en veillant au respect d’un ordre public
réellement international tenant en compte les principes de bonne foi et de moralité
universelle requis dans le domaine du commerce international. Car dans le cas
contraire, notre étude aurait perdue de sa valeur dans la mesure où s’il n’y aurait pas
d’accueil favorable à la demande d’exequatur de la sentence arbitrale et le contrôle
qui serait opéré sur l’ordonnance du juge de l’exéquatur, en cas de recours, n’était
pas limité en terme de délai, de motifs et de compétence, les investissements
étrangers n’auraient certainement pas une grande chance à se réaliser.

d-PROBLEMATIQUE

Certes l’Etat a un droit légitime d’exercer un certain contrôle avant de prêter le

concours de la force publique nécessaire à l’exécution forcée des sentences arbitrales
puisqu’il accorde lui-même le droit à l’exécution de la sentence par la contrainte si
l’une des parties à l’arbitrage ne se conforme pas à la décision des arbitres.

9
 En revanche, l’équilibre entre les droits des parties à l’arbitrage de recourir à la
reconnaissance et l’exéquatur des sentences et l’obligation du juge d’exéquatur de
contrôler lesdites sentences, doit être trouvé afin d’assurer l’efficacité des décisions
rendues dans le cadre de l’arbitrage comme mode de règlement des différends
commerciaux internationaux accepté et plébiscité par toutes les parties y compris
l’Etat qui, par sa loi, régie dans une large mesure la procédure d’exequatur.

Cet équilibre ne peut se réaliser que si notre droit positif adopte un principe de
limitation des voies de recours admissibles à l’encontre de la sentence et qui consiste
à circonscrire l’objet des recours possibles aux seules nécessités du contrôle de
l’exequatur de la dite sentence. Il s’ensuit que le juge étatique ne doit se faire juge du
litige réglé par la sentence, il n’appréciera pas la pertinence ni même l’exactitude du
raisonnement suivi par l’arbitre, son contrôle ne doit s’exercer qu’à travers le prisme
des cas d’ouverture autorisés.

Est-ce que cet équilibre est établi ? Dans quelles mesures les textes de lois
répondent-ils aux impératifs du commerce international et par conséquent, quel est le
degré d’efficacité des réformes effectuées en vue de l’élaboration d’un droit et d’un
climat plus favorables à l’arbitrage international et donc œuvrant à l’efficacité des
sentences arbitrales, qui en sont l’aboutissement, devant le juge marocain ou
étranger ?

Ainsi formulée, la problématique doit être inscrite dans un contexte bien

précis, celui de la modernité et des choix politiques et économiques nouveaux
consacrant l’investissement privé comme vecteur principal de développement
économique et de progrès social que le juge Marocain doit avoir en mémoire lors
d’une demande d’exequatur d’une sentence « d’arbitrage international » pour
reprendre l’expression utilisée par le législateur pour désigner une sentence rendue
dans le cadre d’un arbitrage commercial international.

e-DEMARCHE SUIVIE

Analyser, en adoptant une approche critique, les dispositions de la loi

marocaine 08-05 relatives à l’accueil des sentences d’arbitrage international par le
juge marocain lors des demandes d’exequatur et des recours exercés à l’encontre de

10
la décision rendue à l’issue de la procédure d’exéquatur, en comparaison avec le
droit comparé, permettra de savoir si ce texte est favorable à ce type de règlement
des différends.

A cet effet, il s’agira dans la présente thèse de mener une étude du droit
marocain et international axé sur le sort de la sentence arbitrale devant le juge de
l’exéquatur tout en optant pour une analyse critique27 dans le but d’en dénoncer les
insuffisances, si insuffisance il y a, ayant pour objectif premier de proposer, au
besoin, des réformes concrètes afin de placer la législation marocaine, dans le
domaine, dans un contexte international attractif.

Pour cela, cette étude s’articule ainsi autour de deux grands axes. Dans la
première partie de la présente étude, nous allons mettre en exergue les problèmes
posés par la procédure d’exéquatur des sentences arbitrales internationales en termes
des conditions requises pour demander l’exéquatur telles qu’elles sont prévues au
droit marocain et à certains systèmes étatiques comparés en la matière, ainsi qu’au
droit conventionnel et autres instruments internationaux d’arbitrage.

La deuxième partie de notre étude portera sur le sort réservé à la décision

rendue à l’issue de la procédure d’exéquatur. Nous constatons que le sort de
l’ordonnance rendue par le juge d’exéquatur présente un caractère protéiforme. Il
diffère selon qu’il s’agisse des sentences internationales rendues à l’étranger ou de
celles rendues au Maroc en matière internationale ce qui constitue une source de
complication du régime d’accueil des sentences.

Il Faut souligner, par ailleurs, que compte tenu du fait de la juxtaposition des
systèmes juridiques applicables à l’exéquatur des sentences arbitrales internationales,
et l’émergence de mécanismes particuliers d’exécution, échappant ainsi au contrôle

27
Du fait que l’approche critique est une approche objectivante visant à réduire les erreurs de
jugement ; c’est une discipline d’honnêteté intellectuelle permettant de lutter contre les mystifications,
de prendre recul par rapport à ses convictions. Il s’agit de préférer la réalité, même difficile ou
complexe, à des illusions confortables ou à des simplifications abusives.
Voir pour plus de détails sur cette approche : KANT (E), critique de la raison pure, Folio, Paris,
Galimard, 1990, chapitre IV, section C(a) (i) ; ARFAZADEH (H), ordre public et arbitrage international
à l’épreuve de la mondialisation, L.G.D.J, Schultless, 2005, p.7.

11
des juridictions étatiques, il nous est avéré plus utile de faire précéder les deux
parties par un chapitre préliminaire, afin de dresser une plateforme panoramique des
droits concourant à régir la question objet de cette étude d’une part. Et mettre en
exergue les nouvelles méthodes d’exécution adoptées par certaines institutions et
organismes d’arbitrage contribuant alors au renforcement du caractère autonome de
l’arbitrage en garantissant une exécution forcée des sentences qui en ressortent sans
le passage obligatoire par la justice étatique, d’autre part.

f-Plan

Le cheminement de la connaissance que nous adopterons est, donc, le suivant :

Chapitre préliminaire : Le caractère hybride des sources de droit d’exécution des

sentences arbitrales internationales 

Première Partie : Les problèmes posés par la procédure d’exéquatur des sentences
arbitrales internationales : Du volontaire au forcé

Deuxième Partie : Le sort de la décision rendue à l’issue de la procédure

d’exéquatur des sentences arbitrales internationales

12
 Chapitre préliminaire :

Le caractère hybride des sources juridiques régissant

l’exécution des sentences arbitrales internationales

13
 Tenant compte de l’importance et de l’intérêt que revêt la phase post-arbitrale,
spécifiquement la procédure de l’exéquatur dans la concrétisation de l’efficacité de la
sentence arbitrale internationale, les ordres juridiques tant internationaux que
nationaux se sont portés concurrents en la matière.

Cet état de fait avait engendré une situation juridique particulière se

manifestant essentiellement par le caractère hybride des dispositions applicables à la
question de l’exéquatur des sentences arbitrales internationales 28. Ainsi on assiste à
une juxtaposition de règles matérielles, en grande partie 29, de sources diverses
permettant aux titulaires de sentences d’obtenir l’exécution forcée, faute d’une
exécution volontaire de la partie succombant, et à cette dernière de contester la
décision de l’exéquatur dans certains cas déterminés.
28
Cette situation consacre le caractère libéral de l’arbitrage ainsi que son autonomie du fait qu’il
permet aux parties d’opter pour le droit qui leur est favorable pour garantir une facilité dans la
consécration de leurs droits résultant des sentences arbitrales. Mais elle reflète également l’existence
d’un droit international unique et obligatoire applicable pour l’ensemble des sentences arbitrales
internationales.
Voir à ce sujet: HELD (D), law of states law of peoples: three models of sovereignty, legal theory, 2002,
pp 43-55; BERMAN (P.S), the globalization of jurisdiction, university of Pennsylvania, Law.Rev, 2002,
p.311.
29
Certains ordres juridiques prévoient encore des dispositions nécessitant l’intervention de la méthode
conflictuelle afin qu’elles puissent recevoir application ce qui pose certains problèmes dans la
pratique. Une partie de ces problèmes vont être élucidés au cours des développements suivants.

14
 Tout d’abord, il est lieu de constater une panoplie de conventions aussi bien
bilatérales que multilatérales portant tant principalement qu’accessoirement sur
l’exequatur des sentences arbitrales internationales. Ensuite, figure une multitude
d’instruments de règlements relevant de différentes institutions d’arbitrage à
l’échelon interne et international, constituant des instruments applicables, en grande
partie, lors du recours à l’arbitrage institutionnel. Enfin l’évolution des lois étatiques
portant sur l’arbitrage motivées par l’enjeu de l’harmonisation des mécanismes de
reconnaissance et d’exéquatur, en constituant un gage d’efficacité, de légitimité et de
prévisibilité30.

Par ailleurs, une attention toute particulière doit être accordée aux spécificités
d'internet et à l'impact que ce contexte particulier peut avoir sur le cadre traditionnel
de l'arbitrage. La transition vers le monde virtuel ne se fait donc pas sans heurts. Si
l'arbitrage en ligne est techniquement praticable, juridiquement il soulève un certain
nombre de questions. Ainsi, la reconnaissance et l’exécution des décisions rendues
dans le cadre de l'arbitrage classique exigent de nombreuses conditions de fonds et
de formes que l'arbitrage en ligne par sa nature même ne peut totalement satisfaire.
Il’s’agit, d’un arbitrage au cadre procédural assoupli dont le mécanisme d’auto-
exécution des sentences qui en émanent en constitue l’aspect majeur 31.

Cela dit, les instruments juridiques internationaux diffèrent quant à la procédure

poursuivie afin de favoriser l’exécution des sentences arbitrales internationales
(section 1). Surmontant cette nuance, les lois étatiques se sont impliquées dans un
processus de réformes en vue de contribuer au développement économique global
(section 2).

Section 1 : Les instruments juridiques internationaux : exécution différenciée

La question de l’exécution des sentences arbitrales rendues en matière

internationale n’a pas fait l’unanimité, à l’échelon international, en ce qui concerne la
procédure à poursuivre. De la sorte, certains systèmes juridiques exigent

30
JOSEPH (J), L’arbitrage commercial international et les garanties procédurales, mémoire pour
l’obtention de master en droit, faculté des études supérieures, université de Montréal, 2009, p 150.
31
NDIAYE (P), arbitrage en ligne et les litiges du commerce électronique, mémoire pour l’obtention de
master en droit, faculté de droit, université de Montréal, 2006, p.2.

15
l’observation d’une procédure d’exéquatur dans l’Etat ou la sentence est invoquée
(§1), afin que cette dernière puisse être insérée dans l’ordre juridique de cet Etat.
D’autres ont prévu des mécanismes assurant l’exécution obligatoire de la sentence
sans l’intervention d’une procédure judiciaire dans l’Etat d’accueil de la sentence
(§2).

§1 - Nécessité d’une procédure d’exéquatur

Pour qu’elle soit revêtue de la force exécutoire dans l’Etat ou il est invoquée 32,
une sentence arbitrale internationale doit en recevoir l’exéquatur par la juridiction
compétente. Cette exigence a été prévue particulièrement par la convention de New-
York qui a réformé celle de Genève de 1927 (A). Par ailleurs, certains instruments
tendant à proposer des modèles d’arbitrage, ont été adoptés par la commission des
nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), afin d’harmoniser
le droit de l’arbitrage international (B).

A- La convention de New-York en tant que cadre de référence en matière

d’exéquatur des sentences arbitrales internationales

Bien qu’il existe une multitude de conventions à caractère multilatéral relatives à

l’arbitrage international, celles régissant la question de l’exequatur des sentences qui
en résultent constituent, hélas, une minorité 33. De plus, certaines conventions ont une
portée universelle, tandis que d’autres, leur champ d’application se limite à une
région déterminée. D’autant plus que certaines d’entre elles lient le Maroc
directement34 compte tenu de son adhésion. Or que d’autres l’intéressent

32
Dans le cas où elle n’est pas exécutée volontairement par la partie qui a succombé.
33
Du fait que la quasi-totalité des conventions internationales portant sur l’arbitrage n’abordent la
question de l’exéquatur qu’accessoirement. Voir notamment les accords bilatéraux, d’entraide
judiciaire, conclus entre le Maroc et les autres Etats, sur : www.justice.gov.ma/, consulté le
05/08/2015.
34
Il s’agit des conventions aussi bien multilatérales que bilatérales ratifiées par le royaume du Maroc.
Il en est, entre autres, de la convention de New-York de 1958, de la convention de Washington de
1965, de la convention arabe de Ryad de 1983, de la convention Maroco-italienne relative à l’aide
mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements et d’extradition du 12 février 1971, (promulguée par le
dahir n° 1-75-242 du (12 avril 1976), publiée au bulletin Officiel n° 3317, p.1783) et de la convention
Maroco-égyptienne relative à la coopération judiciaire en matière civile du 22 mars 1989, (promulguée

16
indirectement35 du fait des relations économiques qu’il entretient avec les Etats qui en
sont membres.

Deux conventions multilatérales ont été élaborées sous les auspices de la société
des nations, à Genève, après la première guerre mondiale à savoir le protocole de
Genève du 24 septembre 1923 et la convention de Genève du 26 septembre 1927 (I).
Toutefois, le succès de la convention de New-York de 1958, a marginalisé ces deux
devancières, qui ne conservent d’utilité que dans les rapports entre pays qui ne sont
pas l’un et l’autre liés par la convention de New-York (II).

I- les prémices d’un droit international d’exéquatur des sentences arbitrales

internationales via les traités de Genève 

Le protocole de Genève 36 n’avait pas prévu de règles matérielles propres à

l’exequatur des sentences arbitrales internationales en se confinant à renvoyer aux
lois nationales des Etats contractants37.

Il avait, alors, deux objectifs. Le premier et le plus important était de faire en

sorte que les clauses d’arbitrage puissent être exécutées à l’échelon international, de
sorte que les parties à une convention d’arbitrage soient obligées de la mettre en
œuvre au lieu d’aller devant les tribunaux étatiques38.

Le second objectif était subsidiairement de faire en sorte que les sentences

arbitrales rendues à la suite de telles conventions d’arbitrage soient exécutoires. Ces
deux objectifs du protocole de Genève de 1923, à savoir le caractère exécutoire des

par le dahir n° 35-97-1 du (29 septembre 1997), signée à Rabat le 22 mars 1989, Bulletin Officiel n° 4526,
p.4005).
35
Ceci est notamment le cas de la législation uniforme sur l’arbitrage adoptée par les Etats membres
de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), à savoir l'Acte
uniforme relatif au droit de l'arbitrage du 11 mars 1999 ainsi que du règlement d'arbitrage de la Cour
Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) calqué sur le règlement de la Chambre de Commerce
International de 1988. C’est également le cas de la convention européenne de Genève du 21 avril 1961.
36
Protocole de Genève de 1923, L.N.T.S, 1924, Vol. XXVII, p.158.
37
JOSEPH (J), op.cit, p.144.
38
S’agissant de l'acceptation et du respect des conventions, la convention de New York ne fait plus de
différence entre « compromis » et «clause compromissoire ».

17
conventions d’arbitrage et des sentences arbitrales, se retrouvent sous une forme plus
moderne dans la convention de New-York39.

Par ailleurs faut-il ajouter que le protocole de Genève de 1923 était limité dans
son champ d’application et ses effets. Il ne s’appliquait qu’aux conventions
d’arbitrage passées « …entre parties soumises respectivement à la juridiction d’Etats
contractants différents… »40 et il pouvait être en outre limité aux arbitrages
commerciaux par les Etats ayant fait une réserve en ce sens. S’agissant de l’exécution
des sentences, chaque Etat contractant s’engageait à assurer, conformément aux
dispositions de sa loi nationale, l’exécution des sentences arbitrales rendues sur son
territoire à la suite de conventions d’arbitrage rentrant dans le champ d’application
du protocole41.

La convention de Genève de 1927 42 a essayé de combler cette carence. En effet,

elle avait eu pour objet d’étendre le champ d’application du protocole de Genève à la
reconnaissance et à l’exécution des sentences visées par ce protocole sur le territoire
de tous les Etats contractants (et pas seulement sur le territoire des Etats ou la
sentence a été rendue)43.

Nonobstant la place occupée par les traités de Genève dans l’histoire de

l’arbitrage commercial international tenant compte qu’ils ont constitué la première
étape sur la voie de la reconnaissance et de l’exécution internationales des
conventions d’arbitrage et des sentences arbitrales internationales 44, leur mise en
œuvre a soulevé un certain nombre de problèmes. Leur champ d’application restait
limité et, selon la convention de Genève de 1927, toute partie cherchant à faire
exécuter une sentence devait prouver qu’elle remplissait les conditions nécessaires à
cette exécution.

39
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.10.
40
Article 1 du Protocol de Genève de 1923.
41
REDFERN (A) et HUNTER (M), op.cit, p.12.
42
Convention de Genève du 26 septembre 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères,
disponible sur: http://www.jurisint.org, consulté le 30/05/2015
43
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.141.
44
JOSEPH (J), op.cit, p.144.

18
 Ceci constituait ce que l’on appelle la question du double exequatur 45 : pour
démontrer que la sentence était devenue définitive dans le pays ou elle avait été
rendue, la partie qui avait triomphé dans l’arbitrage était souvent obligée d’obtenir
d’abord une attestation des tribunaux dudit pays certifiant que la sentence
remplissant les conditions voulues pour y être exécutée 46, avant de poursuivre
l’exécution de la sentence devant les tribunaux du pays ou cette exécution était
recherchée.

L’arrivée de la seconde guerre mondiale a suspendu les travaux visant à

modifier cette situation et ce fut une fois encore la CCI qui, en 1953, proposa un
nouveau traité sur l’arbitrage commercial international. Les propositions de la CCI
furent examinées par le conseil économique et social des nations unies (CESOC) et
aboutirent à la convention de New-York fut adoptée en 195847.

II- L’ampleur de la convention de New-York de 1958

Ouverte à la signature à New-York le 10 juin 1958, entrée en vigueur le 7 juin

1959, la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangère a été ratifiée par le Maroc en vertu du Dahir n° 59-1-266 du 19-1-196048.

Considérée comme l’un des principaux facteurs de l’essor qu’a connu

l’arbitrage, la convention de New-York de 1958 est le plus important traité
international concernant la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales

45
Article 1.d de la convention de Genève.
46
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.141.
47
PECHOTA (V), the futur of the law governing international arbitral process, unification and beyond,
Am.Rev.Int’l Arb, 1992, pp.19-20; LYNCH (K), the forces of economic globalization, challenges to the
regimes of international arbitration, the hague, Kluwer, 2003, p.208.
48
IDRISSI AMRAOUI (S.M), L’arbitrage commercial et le droit de la consommation, Programme
EuroMed Justice, Séminaire : Justice et affaires commerciales, Athènes, du 12 au 15 Novembre 2007,
disponible sur :
http://www.eipa.eu/modules/EuroMedJustice/Conferences/28_Athens_12_15Nov07/speeches/4%2
0Speech%20AMRAOUI.pdf, consulté le 31/5/2015 ; BOUNA (N), SAIMANE (Kh), CHARIFI (N.A),
ALAOUI HACHIM (M) et BENANI (A), l’arbitrage commercial international au Maroc, mémoire de
fin d’études à l’école nationale de commerce et de gestion-Tanger, 2008-2009, p.26, disponible sur :
http://www.etudier.com/dissertations/Arbitrage-Commercial-International-Au-Maroc/382661.html,
consulté le 27/05/2015.

19
internationales. D’où l’intérêt à étaler ses caractéristiques majeures (a) ainsi que
l’étendue de son domaine d’application (b).

a- Caractéristiques majeures facilitant l’exéquatur

Comme son intitulé l’indique, l’objet essentiel de la convention de New-York

n’est que la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. En
outre, de l’ensemble de son dispositif technique, il est possible de dégager de la
convention de New-York une conception générale de l’autonomie de l’arbitrage
international, même si cette question n’est abordée qu’indirectement 49.

S’agissant des conditions de la reconnaissance et de l’exécution des

sentences, la convention en question réalise deux progrès principaux par rapport à
celle de Genève de 1927.

D’une part, elle inverse la charge de la preuve. En effet, dès que le

bénéficiaire de la sentence aura produit celle-ci et la convention d’arbitrage, c’est à la
partie qui s’oppose à l’exécution à établir l’existence des motifs qu’il invoque à cette
fin conformément à l’article 5 de ladite convention50.

D’autre part, les motifs recevables sont moins nombreux et déterminés de

manière exhaustifs51. Ainsi il n’est plus imposé aux parties que la sentence soit
devenue « définitive » dans son pays d’origine, mais seulement obligatoire.
Nonobstant le fait que ce caractère pourrait donner lieu, dans certains pays, à des
difficultés d’interprétation, la persistance de certains recours n’empêche plus
l’exécution à l’étranger, et l’exigence du double exequatur a disparu.

Enfin, la procédure de reconnaissance et d’exécution reste de la compétence de

chaque Etat contractant, qui s’engage cependant à ne pas imposer aux sentences
étrangères un traitement sensiblement plus rigoureux que celui réservé aux sentences
nationales52.

49
JAEGER (J.D), op.cit, p.9.
50
HOCINE (F), l’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par le juge algérien sur l’efficacité de
l’arbitrage commercial international, op.cit, 2012, p.156.
51
JAEGER (J.D), ibidem, p.12.
52
Voir à ce sujet :

20
 Par ailleurs faut-il signaler qu’en établissant une comparaison entre le texte
final et le projet de l’ECOSOC de 1955, il est lieu d’observer le chemin parcouru vers
l’émancipation de l’arbitrage international vis-à-vis des lois étatiques. Toutefois, les
plénipotentiaires réunis à New-York n’ont pas osé consacrer pleinement la notion de
sentence arbitrale « internationale » qui leur avait été proposée par la CCI53.

L’attention faite à l’égard de la liste des griefs recevables et leur formulation,

s’est appliquée également dans la délimitation du champ d’application du texte final
de la convention de New-York.

b- Délimitation du Domaine d’application de la convention de New-York

Certes le champ d’application de la convention de New-York est beaucoup

plus étendu que celui de la convention de Genève (1), mais elle contient des
restrictions et des limites (2).

1-L’étendue du champ d’application

Contrairement à la convention de Genève de 1927 qui subordonnait son

application à la circonstance que les parties à l’arbitrage soient « soumises à la
juridiction de l’une des hautes parties contractantes », le champ d’application de la
convention de New-York n’est pas limitée par une condition de nationalité des
parties à la convention d’arbitrage ou à la sentence54.

Ainsi la cour d’appel de Rouen l’applique sans hésiter à une sentence rendue
en suisse et présentée à son exequatur dès lors que la suisse et la France l’ont ratifiée.
Peu importe que la Yougoslavie, qui était partie à l’arbitrage, n’ait ratifiée cette

‫ كلية العلوم القانونية‬،‫ رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‬،‫ تذييل األحكام األجنبية بالصيغة التنفيذية في المادة التجارية‬،‫سمير ابن األمين‬
.157 ‫ ص‬،2011 ‫ـ‬2010 ،‫ مكناس‬،‫ جامعة موالي إسماعيل‬،‫واالقتصادية واالجتماعية‬
53
FOUCHARD (Ph), suggestions pour accroitre l’efficacité internationale des sentences arbitrales,
Rev.arb, 1998, p.653.
54
Le domaine d'application de la Convention ne dépend pas de la nationalité des parties à l'arbitrage.
La convention s'applique à toutes les sentences «étrangères», c'est-à-dire aux sentences rendues dans
un autre État, ainsi, dans l'interprétation dominante, qu'aux sentences qui ne sont pas considérées
comme nationales, en raison des éléments d'extranéité qui caractérisent la cause, même si elles sont
rendues dans l'État dans lequel le bénéfice de la convention est sollicité.
Voir sur ce sujet : JOSEPH (J), op.cit, p.149.

21
convention que sous réserve de sa non application aux sentences rendues
antérieurement car la nationalité des parties est sans effet sur son application »55.

De surcroît, dans la fameuse affaire Norsolor, la cour d’appel de paris et la cour

de cassation ont appliqué la convention de New-York pour l’exécution en France
d’une sentence arbitrale rendue à Vienne, sans tenir compte du fait que le
bénéficiaire de cette sentence était une entreprise turque et qu’à l’époque, la Turquie
n’était pas liée par cette convention56.

Cependant, l’application de la convention de New-York n’est pas davantage

réservée aux seuls arbitrages internationaux. Aucune exigence d’ «internationalité »
n’est en effet exprimée dans ce texte. La notion de sentence « étrangère », seule
retenue dans l’intitulé de la convention continue à évoquer un rattachement national.
Plus précisément, en vertu de l’article 1er de la convention, une sentence « étrangère »
est en principe une sentence rendue dans un autre Etat que celui ou sa
reconnaissance et son exécution sont demandées. Peu importe que le litige mette ou
non en cause les intérêts du commerce international ; peu importe également que
l’arbitrage présente un ou plusieurs éléments d’extranéité 57.

Afin que la convention de New-York soit applicable dans un Etat contractant, il

suffit en principe58 que la sentence invoquée ait été rendue dans un autre Etat.
Toutefois, la convention de 1958 pourrait recevoir application même dans un litige
purement interne, et au terme d’un arbitrage dont toutes les composantes étaient
rattachées à ce même Etat. C’est notamment le cas d’un arbitrage étant national, mais
la sentence, en circulant postérieurement, devint plutôt étrangère59.

55
C.A, Rouen, 13 novembre 1984, Rev.arb, n°115, 1985, note Dévolvé.
56
C.A, Paris, 19 novembre 1982, Rev.arb, n°465, 1983, note Goldman.
Voir les détails de cette affaire dans la deuxième partie de cette thèse aux développements relatifs aux
effets de l’annulation de la sentence par une juridiction de l’Etat du siège de l’arbitrage.
57
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), traité de l’arbitrage commercial international,
op.cit, p.146; JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, pp.16-
17.
58
A l’exception d’une réserve de réciprocité ou encore de commercialité. Voir : infra.
59
Toutefois, chaque État adhérant a la possibilité de limiter ce champ d'application en soumettant
l'application de la Convention de New York à une ou deux conditions.

22
 En dépit de son apparente simplicité, ce critère d’application de la convention
de New-York a donné lieu à l’émergence de quelques difficultés. Certaines- qui
n’auraient jamais dû surgir- tiennent à la prise en considération par le juge du pays
d’accueil d’autres points de contact de l’arbitrage avec son pays, qui le conduisent à
écarter la convention de New-York, et à exercer un pouvoir d’annulation sur une
sentence qu’il considère comme « national ».

De plus, une autre difficulté tient à la définition du pays où la sentence est

rendue. Ainsi, le seul fait que la sentence ait été signée par un arbitre unique à Paris
alors que l’arbitrage s’était déroulé à Londres n’interdit pas au juge anglais d’exercer
son pouvoir de révision de la sentence60.

Toutefois, l’article 1er, prévoit un second cas d’application de la convention. En

effet la convention régit également les sentences qui ne sont pas considérées comme
nationales dans l’Etat ou leur reconnaissance et leur exécution sont demandées 61.

A l’évidence, il s’agit des sentences rendues dans le pays même ou elles sont
ensuite invoquées. La convention admet qu’elles puissent échapper à la loi de ce
pays, soit pour être soumises à une autre loi que la loi locale, notamment au
règlement d’une des institutions d’arbitrage 62, soit pour être simplement
« dénationalisées ». Elles relèvent alors du régime d’accueil, supposé plus libéral, de
la convention de New-York63.

60
Chambre des Lords, 24 juillet 1991, Hiscox c. Outhwaite, in : REYMOND ( C),where is an arbitral
award made ?, the law quarterly review, n° 108, 1992, pp.1-6.
61
Aucune définition des « sentences considérées comme n'étant pas nationales » n’est contenue dans
la Convention. Cependant, il est accepté comme règle générale que la nationalité d'une sentence
arbitrale est celle du pays dont la loi régit la procédure qui a précédé son prononcé. Le plus souvent,
cela sera la loi procédurale de l'endroit où la sentence a été rendue si les parties n'ont pas déclaré un
autre droit applicable.
Voir : VAN DEN BERG (A.J), The New-York Arbitration Convention of 1958-Towards a uniform
judicial interpretation, Denventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1981, p.40.
62
Parmi les institutions d'arbitrage international, on compte la chambre de commerce international
(CCI) au Maroc ainsi qu’à Paris, The American Arbitration Association (AAA) à New-York, the
International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) à Washington et la Cour
d'Arbitrage International (ICA) à Londres.

23
 En ce sens, une cour d’appel des Etats-Unis a ainsi jugé que n’était pas nationale
et relevait de la convention de New-York pour son exécution aux Etats-Unis une
sentence arbitrale rendue à New-York mais impliquant deux entités étrangères. En
effet, pour la cour d’appel fédérale, les sentences ici visées sont soumises à la
convention.

Ainsi ladite cour a énoncé que : « non parce qu’elles sont rendues à l’étranger,
mais parce qu’elles sont rendues dans le cadre juridique d’un autre pays, c'est-à-dire
63
C’est la position adoptée par Mr Fouchard qui nous parait pertinemment soutenable dans la mesure
où il interprète la lettre de l'article I (1) d'une façon très large incluant aussi des sentences a-nationales
à savoir les sentences relevant d'une procédure arbitrale qui a été détachée d'une loi nationale
d'arbitrage par la volonté des parties, ayant soumis l'arbitrage, en vertu d'un accord particulier, au
règlement d'une des institutions de l'arbitrage international. L'auteur rappelle que la convention de
New-York est destinée à faciliter l'exécution des sentences étrangères et que ses promoteurs voulaient
donner un statut véritablement international aux sentences. Même si le qualificatif international a été
abandonné, le fait que la convention vise les sentences étrangères montre, à l'avis de l'auteur, la
tendance à vouloir détacher l'arbitrage des lois nationales. Voir : FOUCHARD (Ph), note sous Paris, 21
février 1980, J.D.I., 1980, pp.660-673.
Contrairement à cette position, une approche devenue classique, allant dans le sens que les sentences
a-nationales ne peuvent pas être exécutées en vertu de la convention de New-York.
Voir: VAN DEN BERG (A.J), The New York Arbitration Convention of 1958-Towards a uniform
judicial interpretation, op.cit, p.37.
L'histoire législative, ainsi que le système et le texte de la convention, iraient à l'encontre d'une telle
interprétation. Considérant l'article V -1, a) qui «parle d'une sentence pas valable en vertu de la loi à
laquelle les parties l'ont subordonnées ou, à défaut, en vertu de la loi du pays où la sentence a été
rendue » ; notamment l'article V-1, e), qui « parle d'une sentence annulée par un tribunal du pays dans
lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue », il serait clair que la convention prend pour
acquis que les sentences sont régies par une loi d'arbitrage nationale, l'annulation d'une sentence
appartient exclusivement à la juridiction du pays sous le droit duquel la sentence a été rendue. La
«dénationalisation» de la procédure d'arbitrage par l'exclusion de l'application d'une loi nationale
empêcherait, par le fait même, le contrôle judiciaire d'une juridiction nationale.
Voir: PAULSSON (J), Delocalisation of international commercial arbitration: when and why it matters,
ICLQ, 1983, p.53.
Quoiqu’il en soit, il convient de remarquer que les craintes provoquées par ces sentences sont
désormais effacées, parce que la législation marocaine sur l’arbitrage issue de la loi 08-05 prévoit, en
vertu de l’article 327-51 du CPC, que les sentences arbitrales internationales rendues au Maroc
peuvent toujours y être annulées. Pour réaliser les buts poursuivis par la convention de New-York et
pour respecter l'autonomie de la volonté des parties, la soumission des sentences a-nationales à la

24
rendues en application d’une loi étrangère, ou concernant de plaideurs ayant leur
principal centre d’activités hors de la juridiction d’exequatur. Nous préférons cette
interprétation plus large parce qu’elle est davantage dans la ligne du but recherché
par le traité qui fut conclu pour encourager l’exequatur des sentences de l’arbitrage
international »64. 

Toutefois les affirmations de cet arrêt mériteraient d’être doublement nuancées.

D’un côté, il n’est pas certain que le seul fait que les deux parties soient étrangères
suffise à rendre « non nationale » une telle sentence ; de l’autre, une sentence peut
échapper à la nationalité du pays où elle est rendue sans être pour autant
nécessairement soumise à une autre loi étatique.

Pour sa part, la cour d’appel de Paris en a ainsi jugé à deux reprises, lorsqu’elle
interdisait l’appel-nullité contre une sentence rendue en France en application du
seul règlement d’arbitrage de la CCI. Bien que cette dernière conséquence soit
aujourd’hui condamnée, son fondement exprime encore le droit positif français : une
sentence, rendue à la suite d’une procédure « qui n’est pas celle de la loi française, ne
peut être considérée comme française »65.

De même, la cour suprême des Pays-Bas 66 a cassé un arrêt rendu par la cour
d’appel de la Haye67 refusant l’exéquatur d’une sentence arbitrale prétendant
que l’application de la convention de New-York à l’exécution d’une sentence
étrangère nécessite que celle-ci soit rendue conformément à la loi d’un Etat
déterminé. La cour suprême a ainsi motivé sa décision en avançant que
l’interprétation faite par la cour d’appel ne trouve aucun appui dans la convention et
l’exéquatur d’une sentence arbitrale ne dépend pas du lieu qu’elle entretient avec le
droit du pays sur le territoire duquel elle a été rendue 68.

Convention et leur exécution devrait être acceptée.

64
C.A, 710, Féd, 17/6/1983, 2d, Rev.arb, n° 393, 1984, note Courteault.
65
C.A, Paris, 21/2/ 1980, Rev.arb, n°306, 1981, note Jeantet.
66
C.A, La Haye, 8/9/1972, Rev.arb, 1974, p.313.
67
C.SU, Amsterdam, 26 Octobre 1973, Rev.arb, n°311, 1974, note Batiffol.
68
Pour plus de détails de cette affaire, voir : RIGAUX (F), cours général de droit international privé,
académie de droit international de la Haye, Tome 213, 1989, p. 270.

25
 Il faut ajouter par ailleurs que l’article 2 de la convention de New-York contient
un autre élargissement de son champ d’application. Il prévoit en effet des
dispositions matérielles qui s’appliquent directement aux conventions d’arbitrage,
indépendamment d’une éventuelle procédure en reconnaissance ou en exécution
d’une sentence, ultérieure, et sans davantage de limitation dans l’espace, qui
résulterait de la localisation de ces conventions ou de l’arbitrage qu’elles prévoient 69.

De surcroît, la convention de New-York n’a pas tenté de définir ce qu’il faut

entendre par «sentence arbitrale ». Elle a toutefois précisé, à la demande des
représentants des pays de l’est, qui souhaitaient une reconnaissance officielle de leurs
institutions, permanent d’arbitrage, que ces sentences pouvaient émaner non
seulement « d’arbitres nommés pour des cas déterminés », mais aussi d’organes
d’arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises ».

Mais le texte de la convention de New-York, prévoit certaines restrictions et

limites concernant sa mise en œuvre. C’est ce qui serait abordé à travers le point
suivant.

2- Restrictions de la mise en œuvre de la convention de 1958.

La lecture du premier alinéa de l’article 1 de la convention de New-York permet

d’avancer qu’une sentence rendue dans un Etat (même non partie à la convention de
New-York) se verrait reconnue et exécutée dans un autre Etat partie à la convention
pour autant qu’elle remplisse les conditions fondamentales posées par celle-ci. Mais
cet internationalisme salutaire a été tempéré par l’article I, alinéa 3 qui permet aux
Etats qui adhèrent à la convention de faire deux réserves, la première étant de
réciprocité (2-1) et la seconde étant la réserve de commercialité qui figurait déjà dans
le protocole de Genève de 1923 (2-2).

2-1- La réserve de réciprocité : l’accueil étatique des sentences en mesure

L’alinéa 3 de l’article I de la convention de New-York dispose qu’:« Au moment

de signer ou de ratifier la présente convention, d'y adhérer ou de faire la notification
d'extension prévue à l'article X, tout Etat pourra, sur la base de la réciprocité, déclarer

69
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.148.

26
qu’il appliquera la convention à la reconnaissance et à l'exécution des seules
sentences rendues sur le territoire d'un autre Etat contractant…».

Il en découle que la première réserve, dite de « réciprocité », bien qu’elle soit

un facteur de complication dans la mise en œuvre de la convention et que son
efficacité soit souvent contestable, il n’était pas possible d’interdire aux Etats de
mesurer leur libéralisme à l’attitude des autres Etats70.

Ainsi dans la mesure où les Etats s’en prévalent, la réserve de réciprocité a

pour effet de restreindre le champ d’application de la convention de New-York. Au
lieu de s’étendre à toutes les sentences étrangères quel que soit le pays ou elles ont
été rendues, l’application de la convention de New-York est limitée par les Etats qui
se sont prévalus de la première réserve aux sentences rendues sur le territoire d’un
Etat qui a adhéré à la convention de New-York71.

La réserve de réciprocité est importante. Les Etats qui ont adopté la convention
sur la base de la réciprocité ont convenu en effet de ne reconnaître et exécuter que
« les sentences de la convention » et par voie de conséquence quand on cherche un
pays approprié pour y fixer le siège d’un arbitrage commercial international, on a
intérêt à choisir un pays qui a adhéré à la convention de New-York pour augmenter
les chances de reconnaissance et d’exécution de la sentence dans les autres Etats
parties72.

Toutefois, il ne faut pas exagérer l’effet de la réserve de réciprocité, qui reste

limité. En effet le nombre des Etats qui font partie du réseau international institué
par la convention de New-York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales ne cesse de croitre d’année en année73.

70
Surtout que cette réserve concerne uniquement la mise en œuvre de la convention de New-York
sans qu’elle soit étendue aux droits étatiques sur l’arbitrage international.
71
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.149.
72
REDFERN (A) et HUNTER (M), op.cit, p.372.
73
La convention compte 154 Etats parties. Voir : Etats Unies, collection des traités, chapitre XXII,
arbitrage commercial, 1. Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères, état du 29/03/2015, disponible sur : https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?
mtdsg_no=XXII-1&chapter=22&lang=fr, consulté le 29/03/2015.

27
 La convention est aujourd’hui commune aux grandes nations commerçantes du
monde, qu’elles soient socialistes, capitalistes, arabes, africaines, asiatiques, latino-
américaine, européennes ou nord-américaines. A mesure que davantage de pays
adhèrent à la convention prennent une dimension plus internationale en dépit de la
réserve de réciprocité74.

Cependant, l’exigence de réciprocité en matière de reconnaissance et d’exécution

des sentences arbitrales internationales apparait comme « un vestige du passé »75 et
comme une exigence incompatible avec la tendance actuelle à la multilatéralité.

A vrai dire, si la loi de la CNUDCI étend encore son influence et si les réformes
législatives nationales continuent à libéraliser les conditions de la circulation
internationale des sentences, le bénéfice de la convention de New-York finira par
sembler insignifiant.

Il en est ainsi du droit marocain sur l’arbitrage qui est plus souple, en termes du
contrôle de la sentence à l’étranger, que la convention de New-York ; nonobstant le
fait que le gouvernement marocain a présenté sa réserve concernant l’application de
la convention de New-York en les termes suivants : «Le gouvernement de sa majesté
le Roi du Maroc n'appliquera la convention qu'à la reconnaissance et à l'exécution
des seules sentences rendues sur le territoire d'un autre État contractant »76.

Quant à la cour d’appel de Paris, après avoir jugé, en vertu de son arrêt
« Gotaverken » concernant la portée de la réserve de réciprocité, que la sentence
rendue en France n’était pas française, elle refuse cependant de lui appliquer la
convention de New-York au titre du deuxième cas prévu par l’article premier, alinéa
1. Car, dit-elle:«  la France a usé de la réserve prévue à l’article 1er, §, de la
convention de New-York, en déclarant qu’elle appliquera la convention, sur la base
de la réciprocité, à la reconnaissance et à l’exécution des seules sentences rendues sur
le territoire d’un autre Etat contractant »77.

74
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.149.
75
REDFERN (A) et HUNTER (M), ibid.
76
Etats Unies, collection des traités, chapitre XXII, arbitrage commercial, précité : supra.
77
C.A, Paris, 21 février 1980, Rev.arb, n°306, note Jeantet.

28
 Faut-il ajouter à cet égard que la réserve de réciprocité ne peut porter que sur
les conditions de reconnaissance et d’exécution de la sentence rendue à l’étranger. On
ne saurait l’étendre à l’article II, pour autant que les règles matérielles qu’il édicte
soient applicables en dehors de toute procédure de ce type.

2-2 -La réserve de commercialité : une restriction objective défavorable à

l’exéquatur des sentences

Le même article autorise une seconde réserve en stipulant que tout Etat

« pourra également déclarer qu’il appliquera la convention uniquement aux
différends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui sont
considérés commerciaux par sa loi nationale».

Cette réserve a pour effet, comme dans le cas de l’exigence de réciprocité, de

réduire le champ d’application de la convention de New-York. Cela dit, le fait que
chaque Etat contractant puisse définir lui-même les rapports de droit qu’il considère
comme commerciaux a créé des problèmes dans l’application de la convention de
New-York.

Ainsi les rapports qu’un Etat considère comme commerciaux ne seront pas
nécessairement considérés comme tels dans un autre, ce qui ne facilite pas
l’interprétation uniforme de la convention. D’ailleurs la réserve de commercialité a
soulevé des difficultés d’application à l’intérieur d’un même pays comme l’ont
montré deux affaires qui se sont passées en Inde78.

Dans la première, la « High Court » de Bombay était saisi d’une demande de

radiation d’une instance qui avait commencé en dépit de l’existence d’une clause
d’arbitrage79. En vertu de la loi indienne qui donnait effet à la convention de New-
York, la « High Court » était obligée de se dessaisir pour autant que la clause
d’arbitrage entra dans les prévisions de la convention. Or en ratifiant la convention
de New-York, l’Inde s’était prévalue de la réserve de commercialité ; la « High
Court » jugea que, bien que le contrat dont découlait le litige ait été de nature

78
REDFERN (A) et HUNTER (M), op.cit, p.373.
79
Indian Organic Chemical Limited v.Subsidiary 1 (U.S) Subsidiary 2 (U.S) and Chemtex Fibres Inc,
(Parent Company) (U.S) , (1979) IV Yearbook Commercial Arbitraion, p.271.

29
commerciale, on ne pouvait pas le considérer comme tel «  en vertu du droit en
vigueur en Inde ».

Ainsi le juge déclara : « A mon sens, si l’on veut invoquer les dispositions (de la
convention de New-York), il ne suffit pas de prouver que le contrat est commercial ;
il faut prouver en outre qu’il est commercial en vertu d’une disposition légale ou
d’un principe de droit applicables en Inde »80.

Ce précédent n’a pas été suivi dans une affaire soumise ultérieurement à la High
Court de Gujarat. Les défendeurs demandèrent au juge de radier l’affaire qui avait,
ici aussi, été introduite au mépris d’une clause d’arbitrage et obtinrent satisfaction.
Sur le point de savoir si le contrat était ou non un contrat commercial, le juge déclara
que le mot commerce : « … est un terme qui a la signification la plus large et qui
embrasse toutes les affaires et toutes les transactions sous quelle que forme que ce
soit y compris le transport, la vente et l’échange de marchandises entre des gens de
pays différents »81. Il ajouta : « on observera que la décision de l’éminent juge unique
de la High Court de Bombay dans l’affaire Indian Organic Chemical Limited n’a pas
été confirmé en appel. La cour d’appel de Bombay après avoir rappelé les motifs du
jugement l’a ensuite infirmé… »82.  

De ce fait, chaque Etat peut décider de son côté quels sont les rapports qu’il
considère comme commerciaux au regard de la disposition de la convention de New-
York sur la réserve de commercialité.

Faut-il ajouter à cet égard que si le Maroc ne fait pas partie des Etats ayant établi
cette réserve, la France, quant à elle, a retiré, par lettre au secrétaire général des
nations unies du 17 novembre 1989, la réserve de commercialité qui avait assorti sa
ratification de la convention de New-York. Cette décision exprime le souci de
favoriser l’application la plus large de la convention de New-York et de remettre en
cause la prohibition archaïque de la clause compromissoire en matière civile.

80
Ibidem, p.273.
81
Union of India and Others.v.Lief Hoegh&Co. (Norwway) and Others, (1984) IX Yearbook
Commercial Arbitration, pp.405-407
82
Union of India and Others.v.Lief Hoegh&Co. (Norwway) and Others, (1984) IX Yearbook
Commercial Arbitration, p.408.

30
B- L’émergence incessante des lois et règlements internationaux d’arbitrage

La CNUDCI dès sa première session, en janvier 1968, avait décidé de faire

figurer l’arbitrage commercial international comme sujet prioritaire. Renonçant
cependant à entreprendre la rédaction d’une nouvelle convention internationale, ou
la révision de celle de New-York, malgré ses imperfections, elle estima également
irréaliste de tenter d’unifier les lois nationales sur l’arbitrage. Après avoir songé à
une action d’harmonisation des règlements de procédure arbitrale en vigueur dans
les principaux centres d’arbitrage, ou de coopération et d’assistance à leur égard, la
commission s’orienta, à partir de 1973, vers l’élaboration d’un règlement d’arbitrage
à utiliser à titre facultatif dans les arbitrages ad hoc ; ce règlement fut établi à 1976 (I).

Par ailleurs, si l’idée de proposer aux Etats un modèle législatif sur l’arbitrage
avait été suggérée à la CNUDCI dès 1972, elle ne fut reprise qu’en 1979. Ainsi a été
élaboré un projet de loi-type par un groupe de travail et communiqué aux Etats et
aux organisations internationales intéressées, en même temps qu’il était examiné lors
d’une réunion intérimaire de L’ICCA à Lausanne, en mai 1984. Après les ultimes
aménagements qu’elle y apportera lors de sa 18ème session, la CNUDCI l’adopta le 21
juin 198583 (II).

I- Règlement d’arbitrage de la CNUDCI

En matière d’arbitrage 84, la CNUDCI a, en 1976, élaboré un premier règlement

d’arbitrage qu’elle vient de réviser. Cette version est entrée en vigueur en Août 2010.

83
En invitant l’assemblée générale des nations unies : « à recommander aux Etats de prendre en
considération la loi-type lorsqu’ils promulgueront ou réviseront leur législation pour répondre aux
besoins actuels de l’arbitrage commercial international ». Par une résolution du 11 décembre 1985, une
telle recommandation fut en effet adressée aux Etats, et, comme on le verra, ne resta pas un vœu
pieux.
Voir le commentaire analytique du projet de texte d’une loi-type sur l’arbitrage commercial
international, doc. A/CN. 9/264, et le rapport de la CNUDCI sur les travaux de sa 18ème session, 3-21
juin 1985, assemblée générale doc.off., 40ème session, suppl. n°17/A/40/171, chap. II, n°11à 333.
84
Sachant qu’elle a procédé, dans le cadre de la facilitation des échanges commerciaux internationaux,
à l’élaboration de plusieurs instruments juridiques entre autres : la convention des nations unies sur
les contrats de vente internationale de marchandises (1980), la loi type sur l’arbitrage commercial
international (1985), la loi type sur l’insolvabilité internationale (1997).

31
C’est à cette version révisée que nous ferons référence dans la présente étude. Cette
révision du règlement de la CNUDCI, lancée par la Commission en 2006, était
fortement souhaitée trente ans après l’adoption du premier texte85.

Le nouveau règlement est texte de quarante-trois articles, qui prend en compte

la possibilité des arbitrages multipartites, renforce le rôle de l’autorité de nomination
et de désignation dans ses fonctions d’assistance du déroulement de la procédure
d’arbitrage. En outre, il augmente les garanties procédurales et dévoile le souci d’une
rationalisation du temps et des coûts de l’arbitrage. Le règlement d’arbitrage de la
CNUDCI a pour objet le règlement des litiges au sujet d’un rapport de droit
déterminé, contractuel ou non contractuel 86. Les règles de la CNUDCI sont parmi les
plus utilisées en matière d’arbitrage Etats/investisseurs, du fait notamment de la
prolifération des Traités Bilatéraux d’investissement qui insèrent dans leur clause de
règlement des différends les règles relatives à l’arbitrage CNUDCI.

Ce règlement consacre, par ailleurs, la volonté des parties et à défaut celle des
arbitres dans la conduite de la procédure arbitrale. S’agissant des parties,
l’expression de leur volonté se manifeste par la liberté qui est la leur dans la
constitution de leur tribunal arbitral. Cette faculté, laissée aux parties de constituer
leur tribunal arbitral, est prévue par le règlement d’arbitrage de la CNUDCI, dans sa
version révisée de 2010. En effet, l’article 3(3) g dudit texte mentionne que la
notification d’arbitrage doit contenir une proposition quant au nombre des arbitres, à
la langue et au lieu d’arbitrage.

Un aspect important de l’expression de la volonté perceptible dans ce règlement,

concerne la détermination du droit applicable au fond du litige. A cet effet, les parties
sont libres de choisir le droit applicable à leur différend. Toutefois, le tribunal arbitral
est appelé à jouer un rôle important dans ce cadre lorsque les parties n’arrivent pas à
se décider ou sont hésitantes87.
85
Voir l’intégrité de la version révisée du règlement d’arbitrage de la CNUDCI sur :
file:///D:/arbitrages%20internationaux%202/txtes%20juridiques/CNUDCI%202010%20(FR).pdf,
consulté le 2/6/2015.
86
Article 1 règlement d’arbitrage CNUDCI.
87
L’article 35(1) de la CNUDCI prévoit que : « le tribunal applique les règles de droit désignées par les
parties comme étant celles applicables au fond du litige. A défaut d’une telle désignation par les

32
 Cette disposition du règlement de la CNUDCI est novatrice par rapport à
l’ancien règlement qui disposait que « le tribunal arbitral appliquera la loi désignée
par la règle de conflit qu’il juge applicable en l’espèce ». Elle avait été critiquée aux
motifs que le recours à la règle de conflit paraît rétrograde 88. La nouvelle disposition
du règlement d’arbitrage de la CNUDCI relative à la détermination des règles
applicables au fond du litige, semble avoir pris en compte ces critiques. En effet, en
stipulant que le tribunal applique la loi qu’il juge appropriée, elle consacre la
méthode de choix par « voie directe », qui devrait conduire à l’application des
principes généraux de droit ou à la lex mercatoria.

Le nouveau règlement de la CNUDCI, quant à lui, est marqué par le

renforcement du rôle de l’autorité de nomination et de désignation qui ne semble
plus se limiter seulement à la nomination ou à la récusation des arbitres ; mais au bon
encadrement de la procédure d’arbitrage en général. C’est ainsi par exemple qu’en
cas de non accomplissement d’une de ses missions, elle peut être remplacée sur la
demande d’une des parties 89. Ce règlement traduit la volonté de mieux encadrer
l’arbitrage ad hoc90, dont l’une des principales limites est le blocage qui peut résulter
du fait que les parties n’arrivent pas à s’entendre sur une question donnée en cours
d’arbitrage.

Toutefois, le règlement de la CNUDCI n’envisage pas la question de l’exécution

forcée. On comprend d’autant aisément qu’on se trouve en matière d’arbitrage ad
hoc et que ce sont les règles de droit commun qui vont s’appliquer. En effet, le
bénéficiaire d’une sentence arbitrale rendue en application du Règlement de la
CNUDCI procédera à son exécution forcée suivant les règles conventionnelles en
matière de reconnaissance et d’exécution forcée des sentences arbitrales les plus
usités(Convention de New York notamment), ou les lois nationales les plus
favorables à l’exécution.

parties, il applique la loi qu’il juge appropriée ».

88
ZIADE (R), comparaison entre trois règlements principaux règlements d’arbitrage : CIRDI, CNUDCI
et CCI, in : le choix d’un règlement d’arbitrage, Revue Droit&Affaires, 6ème éd, 2008, p.26
89
L’article 6(4) du règlement nouveau de la CNUDCI.
90
L’article 6(5) du règlement.

33
 De surcroit, les centres d’arbitrage eux-mêmes, qui pouvaient se sentir menacés
par le règlement de la CNUDCI lui ont réservé un très bon accueil. Plus de vingt
d’entre eux, et des plus prestigieux, ont accepté de fonctionner comme simple
« autorité de nomination » dans le cadre du règlement de la CNUDCI. Certains
appliquent même directement et complètement ce règlement dans les arbitrages
qu’ils administrent : c’est le cas des centres régionaux de Kuala-Lumpur et du Caire,
des centres d’arbitrage international de Hong-Kong et de Colombie britannique, de
l’institut d’arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm, de la cour espagnole
d’arbitrage, ou de la commission interaméricaine d’arbitrage commercial 91.

Ceci allait conduire la CNUDCI à persévérer dans cette voie d’une

harmonisation du droit de l’arbitrage international, en élaborant pour ce faire un
nouvel instrument qu’elle propose cette fois non plus aux particuliers mais aux Etats.

II-La loi type de la CNUDCI : modèle international d’exéquatur

Pour harmoniser les systèmes nationaux d’arbitrage commercial, la CNUDCI a

donc emprunté une voie originale en l’occurrence la proposition d’un modèle, que
chaque législateur national est simplement invité à prendre en considération. Ce
modèle est destiné à régir tous les arbitrages commerciaux internationaux se
déroulant sur le territoire de l’Etat qui l’adopterait92.

91
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), traité de l’arbitrage commercial international,
op.cit p.117.
92
Faut-il souligner à cet égard que l’Angleterre n’a pas adopté la loi type de la CNUDCI au moment
de la réforme de sa loi arbitrale. En ce sens Lord MUSTIL justifie cela par le fait que : « La loi-type de
la CNUDCI était un document d'harmonisation d'une grande importance, mais la nécessité de
parvenir à un accord entre tant les États membres différents les uns des autres signifia que les
ambitions des promoteurs de cette loi-type avaient été plutôt modestes. C'est ainsi qu'il ya des pans
entiers du droit de l'arbitrage sur lesquels la loi-type reste muette. De plus, certaines questions les plus
cruciales n'ont pas abouti à un accord. Par exemple durant les débats qui aboutirent à la loi-type, le
problème ardu et capital qui consiste à identifier les dispositions qui doivent avoir un caractère
obligatoire fut maintes fois repoussé et finit par ne jamais être traité ».
V : MUSTILL (M.J), la nouvelle loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 : philosophie, inspiration,
aspiration, Rev.arb, 1997, p.36.

34
 Pour qu’il soit acceptable dans des pays très différents par leur système
juridique ou politique et leur conception de l’arbitrage, ledit modèle devait donc
relever un défi de transaction. Toutefois, la conciliation nécessaire entre des
conceptions divergentes a conduit parfois à des lacunes, parfois à des
complications93.

Mais dans l’ensemble, l’harmonisation est satisfaisante. Les évolutions que le

droit comparé a révélées s’y trouvent confirmées 94. Ceci se vérifie notamment en
termes de l’efficacité de la sentence à travers son exequatur.

En effet, la reconnaissance et l’exécution des sentences est prévue au huitième et

dernier chapitre de la loi type. Ses dispositions reflètent l’importante décision du
principe d’appliquer les mêmes règles à toutes les sentences arbitrales, qu’elles aient
été rendues dans le pays d’exécution ou à l’étranger, et de calquer ces règles sur les
dispositions de la Convention de New York95.

De plus, la Loi-type lève le conflit sur les vocables sentences internationales,

sentences étrangères, sentences internes, en vue d'uniformiser le traitement des
sentences indépendamment du pays d'origine96.

Cela dit, cette nouvelle distinction est fondée sur des raisons de fond et non sur
des critères territoriaux, qui sont inadéquats vu l’importance limitée du lieu de
l’arbitrage dans les affaires internationales. Ce lieu est en effet souvent choisi par les
parties pour des motifs de commodité et le différend n’aura parfois qu’un vague lien,
voire n’en aura aucun, avec l’État où l’arbitrage a lieu juridiquement97.

93
JOSEPH (J), L’arbitrage commercial international et les garanties procédurales, op.cit, p.17.
94
Voir à ce sujet les développements de la 2ème partie de cette thèse.
95
NDIAYE (P), arbitrage en ligne et les litiges du commerce électronique, op.cit, p.96.
96
Note explicative du secrétariat de la CNUDCI relative à La Loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage
commercial international du 21 juin 1985 avec des amendements adoptés en 2006, Nations Unies,
Vienne, 2008, ISBN 978-92-1-233443-1, p.39, disponible sur :
http://www.uncitral.orgiuncitraVfr/uncitraltexts/arbitration/1985Modelarbitrationstatus.html,
consulté le 8/4/2015.
97
REDFERN (A) et HUNTER (M), op.cit, pp.425-426.

35
 Par conséquent, la reconnaissance et l’exécution des sentences
« internationales », qu’elles soient « étrangères » ou « internes », devraient être régies
par les mêmes dispositions.

Reconnaissant les dispositions de reconnaissance et d’exécution

correspondantes de la convention de New-York, la Loi type en complète le régime 98.

En effet, conformément à l’article 35, paragraphe 1 toute sentence arbitrale, quel

que soit le pays où elle a été rendue, est reconnue comme ayant force obligatoire et
est exécutée sous réserve des dispositions figurant au paragraphe 2 de ce même
article et à l’article 36.

Par ailleurs, la réserve de réciprocité ouverte par l’article 1, paragraphe 3 de la

convention de New-York « ne figure pas parmi les conditions de la reconnaissance et
de l’exécution »99 prévues par la loi type, suite au mouvement international prônant
la limitation du rôle du lieu de l’arbitrage dans les affaires internationales.

De surcroit. Du fait de la révision apportée à la loi type en 2006 100, le paragraphe

2 de son article 35, a été modifié pour assouplir les conditions de forme requises pour
la reconnaissance et l’exéquatur d’une sentence arbitrale internationale, et prendre en
compte la modification de l’article 7. Il n’y a plus lieu, ainsi, de la production ni de

98
En dépit que les motifs de refus de reconnaissance ou d’exécution prévus dans la loi type soient
identiques à ceux qui sont énumérés à l’article V de la convention de New-York, ils ne valent pas
seulement pour les sentences étrangères et s’appliquent, par contre à toutes les sentences rendues sous
l’empire de la législation incorporant la loi type. De manière générale, il a été jugé souhaitable, par
souci d’harmonie, d’adopter la même approche et la même formulation que cette importante
convention.
Voir : note explicative du secrétariat de la CNUDCI relative à La Loi-type de la CNUDCI sur
l'arbitrage commercial international, précitée : supra.
99
Ibid.
100
Voir la recommandation relative à l’interprétation du paragraphe 2 de l’article II et du paragraphe 1
de l’article VII de la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958, adoptée par la Commission des Nations Unies pour le
droit commercial international le 7 juillet 2006 à sa trente-neuvième session, documents officiels de
l’assemblée générale, soixante et unième session, Supplément N° 17(A/61/17), annexe II, disponible
sur : http://www.uncitral.orgiuncitraVfr/uncitraltexts/arbitration/1985Modelarbitrationstatus.html,
consulté le 8/4/2015.

36
l’original de la convention d’arbitrage ni d’une copie de ce document 101. Ceci va de
paire avec l’intégration dans le texte du même article, la reconnaissance des clauses
compromissoires par référence102.

En revanche, le premier motif sur la liste figurant dans la Convention de New

York (à savoir que la reconnaissance et l’exécution peuvent être refusées si les parties
à la convention d’arbitrage étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées
d’une incapacité) a été modifié car on a estimé qu’il contenait une règle de conflit
incomplète et susceptible d’induire en erreur.

La qualité de cette œuvre d’harmonisation constitue une des raisons de son

succès. Celui-ci n’a pas été compromis, bien au contraire, par la méthode choisie, qui
s’est révélée finalement aussi efficace, que les techniques traditionnelles du droit
international public. Sans être en présence d’un traité, qu’ils n’auraient pu que
ratifier ou ignorer, les Etats qui, depuis 1985, dont le royaume du Maroc 103 constitue
un, ont eu à se préoccuper de leur législation en matière d’arbitrage, ont tous pris en
considération la loi-type de la CNUDCI.

Après avoir étalé les principaux jalons des dispositions internationales

relatives à l’exequatur des sentences arbitrales internationales, il s’avère que ce droit
est marqué par la pluralité pour ne pas dire la richesse. D’autant plus qu’il ne cesse
pas d’évoluer dans le sens de dresser une plateforme juridique harmonisée
permettant la circulation paisible des sentences arbitrales internationales.

Cela dit, l’accroissement des conventions relatives à l’exequatur des sentences

arbitrales internationales trouve sa motivation, essentiellement dans le fait que, la
présence de l'arbitrage international est devenue un mode de résolution de conflit le

101
L’article 35, paragraphe 2 dispose de la loi type stipule : « La partie qui invoque la sentence ou qui
en demande l’exécution doit en fournir l’original ou une copie ».
102
Option I, point 6, article 7 révisé de la loi type de la CNUDCI.
103
Le législateur marocain s’est amplement inspiré de la loi type de la CNUDCI lors de la rédaction de
la loi 08-05 relative à l’arbitrage notamment en matière internationale.
Voir : BOUNA (N), SAIMANE (Kh), CHARIFI (N.A), ALAOUI HACHIM (M) et BENANI (A) ,
L’arbitrage commercial international au Maroc, op.cit, p.26.

37
plus habituel et le moyen ordinaire et normal de solution des litiges dans le monde
du commerce international104.

En effet, l'inadaptation de la justice étatique aux particularités des affaires

internationales commerciales et l'inexistence de juridiction internationale de droit
privé, répondant aux exigences du monde des commerçants sont de réelles raisons
qui permettent d'expliquer la prolifération de textes à portée universelle 105 édictant

104
RATHVISAL (T), ordre public et arbitrage international en droit du commerce international,
mémoire de fin d’études pour l’obtention de master 1 en Droit des activités de l’entreprise, université
lumière, Lyon 2, 2005, p.1, disponible sur : http://www.memoireonline.com/01/08/865/m_ordre-
public-arbitrage-international-droit-commerce-international0.html, consulté le 31/07/2013.
105
De même que les traités régionaux ou bilatéraux qui renvoient, directement ou indirectement, à la
convention de New-York. Il en est ainsi de la convention européenne de Genève de 1961 qui
n’envisage la phase judiciaire de reconnaissance et d’exécution de la sentence, étant le point de vue
trop exclusif de la convention de New-York qu’indirectement en vertu de l’article IX, paragraphe 2 qui
dispose que : « Dans les rapports entre États contractants également parties à la convention de New-
York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, le
paragraphe 1 du présent article a pour effet de limiter aux seules causes d'annulation qu'il énumère
l'application de l'article 5, paragraphe 1 (e) de la convention de New-York ». En effet le 1er paragraphe
du même article stipule que : « L'annulation dans un État contractant d'une sentence arbitrale régie
par la présente convention ne constituera une cause de refus de reconnaissance ou d'exécution dans
un autre État contractant que si cette annulation a été prononcée dans l'État dans lequel ou d'après la
loi duquel la sentence… ».
Il en est de même de certaines conventions bilatérales dont le Maroc fait partie. Il s’agit par exemple
de la convention maroco-italienne du 12 février 1971 ( Dahir n° 1-75-242 du 12 avril 1976 portant
publication de la convention d’aide mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements et d’extradition
entre le Royaume du Maroc et la République italienne, faite à Rome le 12 février 1971, Bulletin Officiel
n° 3317, p.1783), qui prévoie en effet en son article 24 que : « La reconnaissance et l'exécution des
sentences arbitrales sont régies par la convention de New-York adoptée le 10 juin 1958 par
l'Assemblée générale des Nations unies et ratifiée par les deux parties contractantes ». Il s’agit
également de la convention maroco-égyptienne du 22 mars 1989 (Dahir n° 35-97-1 du 29 septembre
1997 portant publication de la convention relative à la coopération judiciaire en matière civile, signée à
Rabat le 22 mars 1989, Bulletin Officiel n° 4526, p.4005), qui stipule en son article 37 : « chacun des
deux Etats reconnaît les sentences arbitrales rendues dans l’autre Etat et l’exécute sur son territoire
conformément à la convention de New-York du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et l’exécution
des sentences arbitrales étrangères ». Les dispositions de cet article trouvent leurs analogues dans
l’article 39 de la convention maroco-koweitienne relative à la coopération juridique et judiciaire en

38
des normes matérielles qui échappent au jeu de la règle conflictuelle, applicables à la
reconnaissance et l’exéquatur des sentences arbitrales internationales106.

Cependant, certaines sentences trouvent leur chemin d’exécution sans le besoin

d’une procédure d’exéquatur, bénéficiant ainsi d’un mécanisme spécifique
d’exécution.

§2 - Mécanisme d’auto-exécution : absence d’une procédure d’exéquatur

Les États, désireux d’attirer et d’encourager les investissements étrangers,

cherchent souvent à assurer une certaine prévisibilité aux investisseurs en
privilégiant l’arbitrage international comme moyen de régler un différend. C’est
pourquoi, l’écrasante majorité de plus de 3000 accords bilatéraux d’investissement et
accords de libre-échange qui prévoient des disciplines assez strictes en matière
d’investissement propose l’arbitrage international dans le cadre du règlement du
Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements
(CIRDI) ou de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international (CNUDCI)107 du fait de la procédure spécifique d’exécution des
sentences arbitrales internationales dont il est assortie (A). La dérogation à une
procédure d’exéquatur traditionnelle marque également les sentences rendues dans
le cadre de l’arbitrage en ligne ou l’arbitrage électronique (B).

A- L’efficacité des sentences CIRDI en perspective

matière civile et commerciale signée le 10 décembre 1996, publiée par le Dahir n° 166-98-1, du 10 avril
2001, Bulletin officiel n° 4956, p.3965.
106
Racine (J.B), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p.1.
107
Lire rapport de la CNUCED de mai 2010 : Études de la CNUCED sur les politiques
d’investissement international au service du développement, Différends entre investisseurs et État :
prévention et modes de règlement autres que l’arbitrage. Disponible sur:
http://unctad.org/fr/docs/diaeia200911_fr. Consulté le 21/02/2015 ; selon le même rapport, vers la
fin 2008, le nombre d’affaires se rapportant à des accords d’investissement était de 317. La plupart ont
été soumises au CIRDI ou à la CNUDCI. Au moins 77 gouvernements − dont 47 de pays en
développement, 17 de pays développés et 13 de pays en transition − ont été parties à des procédures
d’arbitrage, et plus des deux tiers (70 %) des 317 plaintes connues ont été déposées au cours des six
années écoulées (CNUCED, 2009).
Voir supra pour ce règlement.

39
 Le règlement CIRDI prévoit une procédure exceptionnelle à suivre pour
l’exécution des sentences rendues sous son égide après satisfaction de conditions
requises pour bénéficier de la compétence du centre (I). Et s’il est admis qu’en
principe toute sentence arbitrale doit, pour être exécutée de force, recevoir
l’exequatur, la règle souffrirait une exception puisque l’efficacité dans tous les Etats
membres est acquise pour les sentences arbitrales rendues dans le cadre de la
convention de Washington de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux
investissements entre Etats et ressortissants des autres Etats108.

Ladite convention qui est ratifiée par le Maroc 109, dont l’article 54/1 prévoit que
« chaque État contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la

108
Cette convention, qui est connue sous le non de « convention pour le règlement des différends
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats » ou plus informellement sous le
nom de convention CIRDI, est entrée en vigueur le 14 octobre 1966. Elle a été élaborée par les
directeurs exécutifs de la Banque mondiale pour la reconstruction des gouvernements des Etats
membres de la Banque, le 18 mars 1965.
Voir à ce sujet : Registre des textes des conventions des Nations unies (1966), vol. 160, n° 8359.
109
Le Maroc a signé le 11 octobre 1965 la Convention de Washington du 18 mars 1965 « pour le
règlement des différends relatifs aux investissements entres États et ressortissants d’autres États »
créant le CIRDI, élaborée sous les auspices de la Banque Internationale pour la Reconstruction et le
Développement (BIRD) ou Banque Mondiale. Un Décret royal du 31 octobre 1966 portant ratification
de cette convention a été déposé le 11 mai 1967, celle-ci étant entrée en vigueur le 10 juin 1967.
Voir : NAJJAR (N), L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international,
Paris, LGDJ, 2004, pp. 67 et 68.
Le royaume du Maroc a donc été l’un des premiers pays arabes à signer cette convention, après la
Tunisie l’ayant signée le 5 mai 1965, et ratifiée le 22 juin 1966, et celle-ci est entrée en vigueur le 14
octobre 1966. La plupart des États arabes l’ayant signée dans les années 1980 et 1990.
Faut-il ajouter par ailleurs que depuis sa ratification en 1967 de la convention de Washington de 1965,
le Maroc a connu trois arbitrages s’étant déroulés sous l’égide du CIRDI. La première affaire, Holiday
Inns S.A. and others c. Maroc, est le premier différend qu’ait eu à trancher un tribunal arbitral CIRDI.
Les deux autres affaires impliquant le royaume du Maroc, Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade
S.p.A. c. Maroc et Consortium R.F.C.C. c. Maroc, se sont déroulées parallèlement, devant un tribunal
composé de la même manière, et sont, tout comme la première, connues pour leurs apports en matière
de compétence dans la « jurisprudence CIRDI.
Voir : DOUMAL (H), Le Maroc et l’arbitrage CIRDI, Réflexion sur la compétence, mémoire pour
l’obtention de Master en droit des pays arabes, faculté des sciences juridiques et politiques, université
Paris 1 – Panthéon-Sorbonne, 2010-2011, p.18.

40
présente convention comme obligatoire et assure l’exécution sur son territoire des
obligations pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait d’un jugement
définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État… ».

Cet article impose donc aux Etats membres de reconnaître dans leur ordre
juridique force de chose jugée aux sentences du CIRDI sans qu’elles soient soumises
à une procédure d’exequatur. De la sorte, aucune véritable procédure d’exequatur
n’est nécessaire pour obtenir les effets de la sentence, bien au contraire, toute
procédure qui ne serait pas limitée à la vérification de l’authenticité du titre
exécutoire devrait être considérée comme contraire à la convention de Washington 110.

Et même si cette position œuvre dans le sens de l’efficacité des sentences il est,
malgré tout, nécessaire de jeter un regard critique sur le rôle du centre à travers sa
jurisprudence qui fait passer en priorité les intérêts des investisseurs au détriment de
l’intérêt général des Etats hôtes (II).

I- Spécificité de la procédure d’exécution des sentences rendues par les tribunaux

CIRDI

Si l’arbitrage est « l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose
deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée
par celles-ci »111, il présente deux éléments constitutifs : l’élément juridictionnel,
implicite dans la fonction de trancher un différend surgi entre deux ou plusieurs
parties avec une décision obligatoire pour lesdites parties, et l’élément contractuel,
qui consiste en ce que les arbitres exercent un pouvoir qui leur a été conféré par les
parties.

Ainsi, l’arbitrage possède un caractère juridictionnel, qui permet de le distinguer

de mécanismes démunis de toute valeur juridictionnelle telle la conciliation, le CIRDI
ayant également adopté un règlement de procédure relatif aux instances de
conciliation112.
110
THIEFFRY (J), les difficultés d’exécution des sentences arbitrales. Le règlement des différends
commerciaux, colloque de la fondation pour l’enseignement du droit des affaires, Economica, Paris,
1983, p.94 s.
111
Voir : JARROSSON (Ch), la notion d’arbitrage, LGDJ, Paris, 1987, p.372.
112
DOUMAL (H), Le Maroc et l’arbitrage CIRDI, réflexion sur la compétence, op.cit, p.19.

41
 La distinction la plus importante à souligner, toutefois, est la spécificité du
CIRDI de voir se dérouler sous son égide des « arbitrages transnationaux »113. En
effet, l’arbitrage prévu par la convention de Washington de 1965 est spécifiquement
consacré au règlement des différends relatifs aux investissements entre États et
investisseurs étrangers, « sa nature – commerciale ou internationale – faisant l’objet
de débats en doctrine »114.

Il s’agit donc d’un « arbitrage mixte» ayant un caractère «semi-international»115,

c’est-à-dire d’un arbitrage entre États et ressortissants d’autres États, « à mi-chemin
de l’arbitrage commercial privé international et de l’arbitrage inter-étatique »,
impliquant que le tribunal CIRDI répare le préjudice qui a été causé à un investisseur
et à son investissement par la violation du contrat liant l’investisseur à l’État et, selon
le cas, du dispositif de protection conventionnelle 116, constituée par le Traité Bilatéral
de promotion et de protection des investissements (TBI) applicable 117.

Ce contentieux transnational ou « transétatique »118, propre au CIRDI, s’est ainsi

développé à la fin des années 1960 et oppose des investisseurs privés à l’État
d’accueil. Il permet de mettre en exergue les obligations que les États peuvent avoir à
l’égard des investisseurs privés étrangers, lesquelles sont généralement prises par le
biais de TBI, et de ce fait, ce contentieux porte sur certains aspects du droit
international public et du droit de la responsabilité internationale 119. Ainsi, il convient
113
AUDIT (B), L’arbitrage transnational et les contrats d’État : bilan et perspectives, centre d’étude et
de recherche de droit international et de relations internationales, Dordrecht, 1988, p.23.
114
DAILLIER (P), DE LA PRADELLE (G) et GUÉRARI (H), Droit de l’économie internationale, Pedone
Paris, 2004, p.982.
115
MANCIAUX (S), Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants d’autres États :
trente années d’activité du CIRDI, Litec, Paris, 2004, p.105,
116
CARREAU (D) et JUILLARD (P), Droit international économique, Dalloz, Paris, 4ème éd, 2010, p.412.
117
BEN HAMIDA (W), Arbitrage Etat- investisseur et désordre procédural : La concurrence des
procédures et les conflits de juridictions. Annuaire français de droit international, CNRS éditions,
Paris, 2005, p.566.
118
DOUMAL (H), op.cit, p.19.
119
Le CIRDI, organe arbitral du groupe de la Banque Mondiale, qui, jusqu’aux années 1980, ne
semblait pas avoir une « activité répondant tout à fait aux espoirs placés en lui », mais qui a connu un
réel essor dans les années 1990 et 2000, est dénationalisé, autonome et indépendant des ordres
juridiques nationaux.

42
de souligner le fait que non seulement la procédure d’exécution des sentences des
tribunaux CIRDI est tout à fait exceptionnelle (b), mais également que ceux-ci
disposent d’une compétence restreinte (a).

a-Limitation de la compétence des tribunaux CIRDI comme source de l’efficacité

de leurs sentences

La compétence du CIRDI, et donc celle des tribunaux arbitraux statuant sous

son égide (ou tribunaux arbitraux CIRDI), est plus complexe à établir que celle des
autres institutions d’arbitrage, telle la chambre de commerce internationale (CCI), ou
d’autres mécanismes d’arbitrage, tel le règlement de la commission des nations Unies
pour le droit du commerce international (CNUDCI) 120. Les tribunaux CIRDI ne
possèdent qu’une compétence restreinte, celle-ci étant fondée sur le consentement
des parties au litige, et étant également « limitée par les bornes dressées dans la
convention de Washington »121.

En effet, trois conditions doivent être réunies afin qu’un tribunal arbitral
CIRDI se reconnaisse compétent : le consentement des parties (1), la nature de
l’investissement en cause (2) et la nature de l’investisseur et de l’État d’accueil(3).

C’est à juste titre que, selon, certains observateurs Les nombreux arrêts rendus par le CIRDI depuis
vingt ans constituent une jurisprudence qui transforme radicalement le droit international. Elle donne
à l’entreprise un statut nouveau parmi les entités de droit international et elle entame une
modification inédite des attributs du droit de propriété ce qui a amené d’autres à le considérer comme
étant gardien de la propriété privée et de la protection absolue de l’investisseur.
Voir : COSSART (J) et MENDEZ (D), le centre international de règlement des différends sur
l'Investissement (CIRDI). Article publié le 21/12/2009, disponible sur :
https://france.attac.org/archives/spip.php?article10611, consulté le 21/02/2015 ; RUIZ DIAZ
BALBUENA (H), le CIRDI, quand la gestion des biens publics, la démocratie et les droits humains se
heurtent aux droits des investisseurs étrangers, les cahiers de la coopération internationale : Les
accords commerciaux bilatéraux et régionaux moteur de l’intégration régionale ou nouveau cheval de
Troie du libre-échange ? n°08, 05/2008, p.33.
120
Ibidem.
121
MANCIAUX (S), Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants d’autres États :
trente années d’activité du CIRDI, op.cit, p.31.

43
1-Le consentement des parties au litige

L’article 25(1) de la convention de Washington 122 subordonne la compétence des

tribunaux arbitraux CIRDI à une double condition de consentement : d’une part,
celui des États en présence, à travers la ratification préalable de la convention de
Washington savoir l’Etat de l’investisseur et l’Etat partie au différend et, d’autre part,
le consentement spécifique des parties au litige en vue de soumettre leur différend à
l’arbitrage d’un tribunal sous l’égide du CIRDI.

L’arbitrage CIRDI peut résulter soit d’une clause du contrat d’investissement

conclu entre l’investisseur et l’État d’accueil, soit d’un compromis établi entre ces
parties lors de la survenance du différend123.

Cependant, depuis les sentences SPP c. Egypte de 1988124 et AAPL c. Sri Lanka
de 1990125, l’investisseur peut saisir unilatéralement le CIRDI, se prévalant du
consentement décalé de l’État d’accueil inscrit dans sa loi nationale régissant
l’investissement ou dans le TBI applicable. Ces sentences consacrent ainsi
l’avènement de l’arbitrage transnational unilatéral ou « without privaty »126.

122
L’article 25(1) de la convention de Washington de 1965 : « La compétence du centre s’étend aux
différends d’ordre juridique entre un État contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme
dépendant de lui qu’il désigne au centre) et le ressortissant d’un autre État contractant qui sont en
relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au centre.
Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement. »
123
DOUMAL (H), op.cit, p.22.
124
SPP c. Egypte, première décision sur la compétence du 27 novembre 1985 et deuxième décision sur
la compétence du 14 avril 1988, ICSID Case No. ARB/84/3, 3 ICSID Reports 142/3.
Voir : GAILLARD (E), chronique des sentences arbitrales, Journal du Droit International 1994, pp. 217-
247.
125
AAPL c. Sri Lanka, Sentence du 21 juin 1990, ICSID Case No. ARB/87/3, 6 ICSID Review n°2
(1991).
Voir : GAILLARD (E), Chronique des sentences arbitrales, Journal du Droit International 1992, pp.
217- 232.
126
DOUMAL (H), Ibidem, p.22.

44
 Le consentement de l’Etat d’accueil de l’investissement étant dissocié dans la
mesure où il consent à l’arbitrage avant la survenance du différend, il permet un
accès « automatique » à l’arbitrage CIRDI pour l’investisseur, la requête de celui-ci
devant un tribunal arbitral CIRDI constituant alors son consentement à l’arbitrage.

Il convient néanmoins de souligner la possibilité pour les États, dans les TBI, de
conditionner le recours à l’arbitrage des tribunaux CIRDI à la tentative préalable du
règlement amiable du différend dans un délai de six mois. Un tel délai a
judicieusement été appelé par certains auteurs "cooling-off period", et doit courir à
partir de la date à laquelle a lieu la demande de l’investisseur basée sur une violation
présumée du TBI127.

Le TBI conclu entre la France et le Maroc le 13 janvier 1996 128 prévoit ainsi une
"clause de cooling-off" à son article 8 alinéa 1 et 2 : « Tout différend relatif aux
investissements entre l'une des Parties contractantes et un investisseur de l'autre
Partie contractante est, autant que possible, réglé à l'amiable entre les deux parties
concernées.

Si un tel différend n'a pas pu être réglé dans un délai de six mois à partir du
moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des parties au différend, il est soumis
à la demande de l'investisseur, soit à la juridiction compétente de la Partie
contractante impliquée dans le différend, soit à l'arbitrage du centre international
pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), créé par la
convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États
et ressortissants d'autres États, signée à Washington le 18 mars 1965».

2-La nature de l’investissement en cause

127
V : Murphy Exploration and Production Company International c. République d’Equateur,
Décision sur la compétence du 15 décembre 2010, ICSID Case N° ARB/08/4.
128
Disponible sur :
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204475&dateTexte,
consulté le 22/02/2015.

45
 La convention de Washington de 1965, dans la formule de son article 25(1) :
«La compétence du centre s’étend aux différends d’ordre juridique (…) qui sont en
relation directe avec un investissement. », fixe la compétence ratione materiae du
CIRDI. Ainsi, « seule la notion d’investissement est source d’incertitude »129.

En effet, en ce qui concerne la notion de « différends d’ordre juridique », les

administrateurs de la BIRD ont précisé, dans leur rapport présentant la convention
de Washington, que «le différend doit concerner soit l’existence ou l’étendue d’un
droit ou d’une obligation juridique, soit la nature ou l’étendue des réparations dues
pour rupture d’une obligation juridique »130.

Quant à la notion d’« investissement », les administrateurs de la BIRD ont

considéré qu’ «il n’a pas été jugé nécessaire de définir ce terme » dans la mesure où
«le consentement des parties constitue une condition essentielle et compte tenu du
mécanisme par lequel les Etats contractants peuvent, s’ils le désirent, indiquer à
l’avance les catégories de différends qu’ils seraient ou ne seraient pas prêts à
soumettre au centre131».

Si une définition économique de l’investissement peut paraître plus aisée à

trouver, celui-ci étant « l’activité qui a pour objectif, par l’usage du capital, de créer
une plus-value », une définition juridique de l’investissement est pour certains
«introuvable » 132, étant évolutive.

Cependant, les quelques trois mille TBI existant énumèrent tous, à leur article
1er, les formes d’investissement possibles, la notion d’investissement étant alors
conçue de manière très large afin d’englober un maximum d’activités 133. En réaction à

129
MANCIAUX (S), Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants d’autres États :
trente années d’activité du CIRDI, op.cit, p.37.
130
DOUMAL (H), op.cit, p.23.
131
Rapport des administrateurs de la BIRD sur la convention pour le règlement des différends relatifs
aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, disponible sur :
http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final, pp.35-50, consulté le
08/10/2015 ; MANCIAUX (S), The Notion of Investment: New Controversies, the journal of world
investment and trade, 2008, p.4; voir également l’article 25(4) de la convention de Washington de 1965
132
DOUMAL (H), op.cit, p.24.

46
cette dilution de la notion d’investissement, la « jurisprudence CIRDI » a cherché à
restreindre cette notion, en adoptant elle-même une définition de l’investissement.

En effet, afin que la condition ratione materiae134 soit remplie, l’investissement

en cause doit correspondre à la définition donnée par le TBI applicable, mais
également à celle donnée par les arbitres, faute de définition donnée par la
convention de Washington de 1965. Le «Salini test », le nom de la décision sur la
compétence135 rendue dans l’affaire Salini c. Maroc, laquelle contient la première
définition objective générale de la notion d’investissement qui a été reprise pas des
décisions postérieures136, utilise ainsi quatre critères objectifs, au sens de l’article 25
de la convention de Washington. Il s’agit du critère de l’apport, de celui du risque,
du critère de la durée, et enfin de celui de la contribution au développement
économique de l’État d’accueil.

La notion d’investissement, « notion maudite du système CIRDI » 137 est ainsi

cruciale dans la mesure où elle se situe au cœur de la compétence du centre. Elle fait
néanmoins l’objet d’appréhensions différentes variant entre la conception objective et
la conception subjective, bien que le « Salini test » demeure encore nettement
employé dans la « jurisprudence CIRDI »138.

Ainsi, il convient de souligner qu’ « aussi bien les Etats que les investisseurs et
même les arbitres souhaitent profiter de cet état d’indétermination
jurisprudentielle»139 autour de la notion d’investissement, celui-ci «permettant aux

133
Voir, par exemple, l’article 1er alinéa 1er du TBI conclu entre la France et le Maroc le 13 janvier
1996.
134
En l’occurrence la nature de l’investissement en cause.
135
Salini Costruttori S.p.A et Italstrade S.p.A c. Royaume du Maroc, affaire n°ARB/00/4. Sentence du
23 juillet 2001.
136
BEN HAMIDA (W), la notion d’investissement : la notion maudite du CIRDI ?, in : les cahiers de
l’arbitrage, 2007/4, pp. 31 et 32.
137
Ibidem., pp.33- 39.
138
BEN HAMIDA (W), La notion d’investissement, le chaos s’amplifie devant le CIRDI, in : les cahiers
de l’arbitrage, 2009/4, p.40 s.
139
Ibid.

47
parties de modeler une définition favorable à leur cause et aux arbitres d’adapter
leurs solutions selon les circonstances des affaires»140.

Ce qui va de pair, à notre sens, avec la souplesse et le libéralisme marquant le

monde des affaires connaissant jour après jour l’émergence de nouvelles activités
d’investissement dont la limitation aurait certainement un effet moins important.

3-La nature de l’investisseur et de l’État d’accueil

Afin qu’un tribunal arbitral statuant sous l’égide du CIRDI soit compétent
ratione personae, l’article 25(1) de la convention de Washington de 1965 prévoit que
« la compétence du centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un État
contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il
désigne au centre) et le ressortissant d’un autre État contractant…».

D’une part, en ce qui concerne l’État 141, celui-ci doit être non seulement partie à
la convention de Washington de 1965, mais il doit également avoir ratifié le TBI dont
la violation est alléguée par l’investisseur. Toutefois, une telle ratification n’est pas
obligatoire si l’investisseur se prévaut de la violation d’une loi nationale
d’investissement, par laquelle l’État a consenti à l’arbitrage CIRDI, ou si l’État et
l’investisseur ont conclu une clause d’arbitrage prévoyant le recours à l’arbitrage
CIRDI142.

De plus, l’article 25(1) de la convention de Washington prévoit expressément le

cas des personnes ayant le pouvoir d’engager l’État et le cas des émanations de l’État,
celui-ci pouvant désigner au CIRDI toute « collectivité publique » ou tout «organisme
dépendant de lui» ayant un différend d’ordre juridique avec l’investisseur.
Cependant, l’article 25(3) de la convention de Washington 143 subordonne la

140
DOUMAL (H), op.cit, p.25.
141
L’État est toujours défendeur au litige dans l’arbitrage CIRDI, les investisseurs refusant
systématiquement de consentir à l’arbitrage lorsqu’un État saisit le CIRDI.
142
DOUMAL (H), op.cit, p.26.
143
L’article 25(3) de la convention de Washington de 1965 stipule ainsi que : « Le consentement d’une
collectivité publique ou d’un organisme dépendant d’un Etat contractant ne peut être donné qu’après
approbation par ledit Etat, sauf si celui-ci indique au centre que cette approbation n’est pas
nécessaire»

48
participation de ces entités rattachées à l’État au consentement de celles-ci, un tel
consentement ne pouvant être donné « qu’après approbation par ledit État, sauf si
celui-ci indique au centre que cette approbation n’est pas nécessaire ».

D’autre part, en ce qui concerne l’investisseur personne physique ou morale, il

faut que celui-ci possède la nationalité d’un État autre que l’État au différend, « le
terme « ressortissant » devant être ici pris comme synonyme de national» 144. L’article
25(2) de la convention de Washington fixe les règles qui déterminent la nationalité
dans le système CIRD, les tribunaux arbitraux CIRDI étant de plus en plus « appelés
à examiner des questions relatives à la nationalité des personnes physiques » 145.

Ainsi, une personne physique binationale ne peut valablement saisir le CIRDI

dès lors que l’une de ses deux nationalités est celle de l’État défendeur 146.

La question de la nationalité se pose également au regard des personnes morales

souhaitant saisir des tribunaux arbitraux statuant sous l’égide du CIRDI, d’autant
plus que les TBI définissent généralement la notion d’« investisseur » dans leur
article 1147, conditionnant ainsi la compétence de tels tribunaux au fait que
l’investisseur soit conçu comme tel au regard du TBI applicable mais également au
regard de l’article 25(2) de la convention de Washington de 1965148.

b-Caractère exceptionnelle de la procédure d’exécution des sentences CIRDI

La procédure devant le tribunal arbitral est régie par la convention et le

règlement d’arbitrage CIRDI149. Elle ressemble beaucoup à une procédure standard
dans un arbitrage commercial international. A deux principales différences près : il

144
CARREAU (D) et JUILLARD (P), op.cit, p.418.
145
BEN HAMIDA (W), la notion d’investisseur : les nouveaux défis de l’accès des personnes physiques
au CIRDI, in : les cahiers de l’arbitrage, 2007/4, p. 31.
146
CARREAU (D) et JUILLARD (P), op.cit, p.422.
147
Voir, par exemple, l’article 1er alinéa 2 du TBI conclu entre la France et le Maroc le 13 janvier 1996.
148
DOUMAL (H), op.cit, p.27.
149
Article 44 de la convention CIRDI.

49
n’y a pas de juge local d’appui et les parties renoncent à s’adresser aux tribunaux
étatiques pour obtenir des mesures provisoires150.

Les sentences sont directement exécutoires et dispensées de toute procédure

d’exequatur dans les pays où elles ont vocation à être appliquées. La reconnaissance
et l’exécution de la sentence CIRDI peut être obtenue sur simple présentation au
tribunal compétent, ou à toute autorité désignée par l’État, de la copie de la sentence.
Cette procédure rapide et simple permet en outre d’éliminer les problèmes relatifs à
la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères qui subsistent dans le cadre des
législations nationales ou des conventions internationales sans pour autant sacrifier
les intérêts de toute partie lésée151.

En effet, les sentences et décisions rendues par des tribunaux arbitraux CIRDI ne
pouvant être contestées que par une procédure de révision 152 ou devant un comité
d’annulation ad hoc et non devant les juridictions nationales153.

150
Articles 26 et 47 de la convention CIRDI et article 39 du règlement d’arbitrage CIRDI.
151
LAURANT (B) et HONLET (J.Ch), les incidences politiques de la souveraineté sur l’arbitrage,
reconnaissance et continuité des Etats, Rev.arb, n°3, 2003, pp.777-804.
152
L’article 51(1) de la convention de Washington de 1965 dispose que : « Chacune des parties peut
demander, par écrit, au secrétaire général la révision de la sentence en raison de la découverte d’un
fait de nature à exercer une influence décisive sur la sentence, à condition qu’avant le prononcé de la
sentence ce fait ait été inconnu du tribunal et de la partie demanderesse et qu’il n’y ait pas eu, de la
part de celle-ci, faute à l’ignorer».
153
Ce comité, ad hoc de trois membres excluant les membres du tribunal ayant rendu la sentence
contestée, a la faculté de suspendre l’exécution. Ce système, qui crée un double degré de juridiction au
sein du CIRDI, se justifie par l’absence d’autre moyen de contrôle de la sentence du fait de l’absence
de procédure d’exequatur. En effet, Le centre prévoit dans son règlement que le recours en annulation
est examiné par une commission d’annulation nommée par l’institution même. C’est le cas qui
ressemble le plus à une deuxième instance arbitrale, puisque contrairement aux autres cas, l’accord
des parties pour nommer et se soumettre à cette commission n’est pas exigé. A la demande de la partie
qui s’oppose à l’exécution de la sentence arbitrale, le centre entame directement la procédure
d’annulation.
Lire à ce sujet, le rapport introductif de HORCHANI (F), in : Le CIRDI 45 ans après : Bilan d’un
système, actes du colloque organisé à Tunis les 11, 12 et 13 mars 2010, revue québécoise de droit
international, n°24, 2011, pp.247-250.

50
 L’annulation constitue ainsi une voie de recours extraordinaire dans le système
CIRDI, limitée aux griefs d’annulation 154 énoncés à l’article 52 de la convention de
Washington de 1965155, et dont l’objectif est de garantir la légitimité du processus de
décision et non la justesse de la sentence au fond.

Il ne s’agit pas d’une procédure d’appel dans la mesure où si la demande

d’annulation est couronnée de succès, elle conduit à l’invalidation de la sentence, en
tout ou partie, mais n’entraîne jamais sa modification.

Ainsi, l’annulation entraîne la nomination d’un nouveau tribunal arbitral qui

devra à nouveau trancher l’affaire. De plus, un comité ad hoc n’a pas compétence
pour se prononcer sur le fond de l’affaire, tel qu’il a été jugé par le tribunal arbitral

154
 MARBOE (I): ICSID annulment decisions: three generations revisited, in: BINDER (Ch),

KRIEBAUN (U), REINISCH (A) and WITTICH (S), International Investment Law for the 21st Century,
Essays in Honour of SCHREUER (Ch), Oxford University Press, 2009, p.201.
155
L’article 52 de la convention de Washington de 1965 stipule que: « (1) Chacune des parties peut
demander, par écrit, au secrétaire général l’annulation de la sentence pour l’un quelconque des motifs
suivants : (a) vice dans la constitution du Tribunal ; (b) excès de pouvoir manifeste du Tribunal ; (c)
corruption d’un membre du tribunal ; (d) inobservation grave d’une règle fondamentale de
procédure ; (e) défaut de motifs. (2) Toute demande doit être formée dans les 120 jours suivant la date
de la sentence, sauf si l’annulation est demandée pour cause de corruption, auquel cas ladite demande
doit être présentée dans les 120 jours suivant la découverte de la corruption et, en tout cas, dans les
trois ans suivant la date de la sentence. (3) Au reçu de la demande, le président nomme
immédiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des arbitres, un comité ad hoc
de trois membres. Aucun membre dudit comité ne peut être choisi parmi les membres du tribunal
ayant rendu la sentence, ni posséder la même nationalité qu’un des membres dudit tribunal ni celle de
l’Etat partie au différend ou de l’Etat dont le ressortissant est partie au différend, ni avoir été désigné
pour figurer sur la liste des arbitres par l’un desdits Etats, ni avoir rempli les fonctions de conciliateur
dans la même affaire. Le comité est habilité à annuler la sentence en tout ou en partie pour l’un des
motifs énumérés à l’alinéa (1) du présent article. (4) Les dispositions des articles 41-45, 48, 49, 53 et 54
et des chapitres VI et VII s’appliquent mutatis mutandis à la procédure devant le comité. (5) Le comité
peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, décider de suspendre l’exécution de la sentence
jusqu’à ce qu’il se soit prononcé sur la demande en annulation. Si, dans sa demande, la partie en cause
requiert qu’il soit sursis à l’exécution de la sentence, l’exécution est provisoirement suspendue jusqu’à
ce que le comité ait statué sur ladite requête. (6) Si la sentence est déclarée nulle, le différend est, à la
requête de la partie la plus diligente, soumis à un nouveau Tribunal constitué conformément à la
section 2 du présent chapitre ».

51
dont la sentence fait l’objet d’un recours en annulation, et il ne peut pas réformer une
sentence au fond sous couleur d’application de l’article 52 de la convention de
Washington. Si la possibilité d’annulation dans le système CIRDI est une «concession
à la nature partiellement privée de l’arbitrage CIRDI »156, le comité ad hoc dérive son
pouvoir de la volonté des parties, tout comme le tribunal arbitral.

Les décisions et sentences arbitrales rendues par des tribunaux arbitraux CIRDI
doivent être exécutées, la question de l’immunité de juridiction ne se posant pas, et la
convention de Washington de 1965 constituant une renonciation à l’immunité
d’exécution dont peuvent normalement se prévaloir les États. Cette convention
impose donc aux États parties de reconnaître dans leur ordre juridique force de chose
jugée aux sentences et décisions des tribunaux arbitraux CIRDI et de leur donner
exécution sans procédure préalable d’exéquatur157.

Toutefois, si « avec le CIRDI, les investisseurs vont retrouver le bonheur »158, le

consentement des parties à l’arbitrage est néanmoins exigé, la compétence des
tribunaux arbitraux CIRDI restant limitée.

II- Regard critique sur le régime d’exécution des sentences CIRDI

Pour les investisseurs étrangers, l’un des avantages de l’arbitrage en matière

d’investissement (arbitrage CIRDI) réside en ce que le règlement des différends entre
investisseurs et États se fait selon des mécanismes régis par des normes et procédures
internationales et ne dépend pas des normes de l’Etat d’accueil et des tribunaux
nationaux.

156
GAILLARD (E), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, Paris, 2010, p.250, RFCC c.
Maroc (annulation), Décision du 18 janvier 2006, § 223.
157
L’article 54(1) de la convention de Washington de 1965 stipule que : « Chaque État contractant
reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente convention comme obligatoire et assure
l’exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait
d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État. Un État contractant
ayant une constitution fédérale peut assurer l’exécution de la sentence par l’entremise de ses
tribunaux fédéraux et prévoir que ceux-ci devront considérer une telle sentence comme un jugement
définitif des tribunaux de l’un des États fédérés.»
158
DOUMAL (H), op.cit, p.21.

52
 Le caractère définitif de la procédure d’arbitrage, à savoir le fait que la sentence
arbitrale est obligatoire et non susceptible d’appel sur le fond, est généralement
considéré comme un avantage de l’arbitrage par rapport au règlement par la voie
judiciaire.

Certains pensent toutefois que, bien que ce caractère définitif constitue l’un des
principaux intérêts de l’arbitrage international en raison du gain de temps et d’argent
qui en découle, il risque parfois d’obliger à s’accommoder de sentences erronées ou
d’incohérences entre des sentences rendues sur des questions ou faits identiques ou
très semblables159.

Nonobstant les critiques encore plus radicales contre le centre de certains qui
selon eux, le CIRDI a implicitement institué la «doctrine des effets» puisqu’il ne
prend pas en considération l'intention ou le but recherché d'une mesure allant à
l’encontre des intérêts de l’investisseur et prise par l’Etat hôte mais uniquement les
effets que cette mesure génère160.

La protection à outrance des investissements étrangers fut pendant longtemps

justifié par le contexte historique et politique de l'après-décolonisation. La méfiance
et l'attitude hostile de certains gouvernements vis-à-vis des investisseurs étrangers se

159
HOCINE (F), op.cit, p.247 ; voir également : Document de travail sur l’investissement international
ayant pour thème : Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats :
vue d’ensemble, OCDE, Numéro 2006/1, février 2006.
160
Le mécanisme CIRDI constitue une offensive généralisée des pays développés contre la
souveraineté des Etats du Sud, offensive idéologique et politique contre les peuples et les Etats du Sud
dans le but d'anéantir le droit de chaque peuple à choisir son propre système économique, politique,
social et culturel, le droit à l'autodétermination et les différentes résolutions et doctrines
internationales. En effet, par ce mécanisme sont mises en place de nouvelles règles d'ordre
économique pour légaliser le pillage organisé et le vol structurel des ressources des pays du Sud au
lieu de réaffirmer l'obligation incombant aux investisseurs de contribuer au développement de l'Etat
hôte. Preuve à l’appui, sur 232 plaintes déposées devant le CIRDI, 230 l’ont été par des multinationales
: Dans les 109 différends traités par le CIRDI jusqu’en février 2007, 74% des défendeurs étaient des
pays en voie de développement ; dans 36% des cas, le CIRDI a tranché en faveur des multinationales
et dans 34 % des cas, les différends ont été résolus en dehors du Centre mais avec compensation
financière pour les firmes.
Voir à ce sujet : RUIZ DIAZ BALBUENA (H), op.cit, p.33.

53
sont estompées et elles ne justifient plus aujourd'hui un régime surprotecteur des
investissements qui visait, à une période donnée, à corriger le déséquilibre originel
lié à la qualité étatique de l'une des deux parties aux contrats d'investissements 161.
Cet état de fait, Mr Fouchard le résume si bien en déclarant qu’« au nom de la liberté
et de la protection de l'investissement international, le balancier est passé de l'autre
côté162 ».

Les exemples appuyant cette affirmation sont dégagés de la jurisprudence CIRDI

qui, au fur et à mesure des affaires, étend le champ d’application des TBI au profit
des investisseurs et par conséquent, son champ de compétence ; deux arrêts en sont
l’illustration type (a), dont l’appréciation permettrait de dégager certaines
propositions (b) :

a- Illustrations à l’appui de la protection des investisseurs au détriment des Etats

via l’exécution des sentences en leur faveur
Avant de s’attacher à l’étude de l’affaire Tecmed c/ Mexique (2), il parait utile
d’aborder les problématiques posées par l’affaire Metalclad Corporation c/
Mexique(1).

1- Affaire Metalclad Corporation c/ Mexique : l’exécution d’une sentence du fait

d’une expropriation

Une entreprise Américaine de traitement de déchets hautement toxiques

Metalclad, s’était installée au Mexique en 1996, en vertu du traité de libre-échange
ALENA (Accord de libre-échange nord-américain) liant le Mexique aux États-Unis et
au Canada, entré en vigueur en 1994.

161
HORCHANI (F), le droit international des investissements à l’heure de la mondialisation, JDI, n° 2,
2004, p.367.
162
FOUCHARD (Ph), l'arbitrage et la mondialisation de l’économie, Philosophie du droit et droit
économique: quel dialogue ? Mélanges en l'honneur de Gérard FARJAT, édition Frison-Roche, Paris,
1999, p.393.

54
 Elle échappait ainsi aux critiques des écologistes nord-américains. En 1998, les
autorités locales de San Luis Potosi lui interdisaient d’installer un dépôt de déchets
hautement toxiques.

Metalclad entamait alors devant le CIRDI une procédure contre l’État Mexicain
pour violation du traité de protection de l’investissement, car selon l’investisseur, le
refus des autorités municipales de lui accorder un permis d’exploitation au motif que
l’activité présentait des risques écologiques d’une part et l’adoption d’un décret
gouvernemental déclarant la zone concernée de zone écologique d’autre part,
constituaient une mesure d’effet équivalant à l’expropriation contraire à l’article 1110
dudit Accord163.

Le CIRDI a statué en 2000 en faveur de Metalclad 164, condamnant l’État mexicain

à lui verser une indemnisation de 16,7 millions de dollars, au motif qu’il y avait eu
expropriation.

L’arrêt précise que « le fait de priver Metalclad du bénéfice économique qu’elle

pouvait raisonnablement espérer constitue une expropriation165».

L’arrêt s’appuie sur l’article 11 de l’ALENA 166 : «l’expropriation inclut non

seulement la confiscation de la propriété de façon ouverte et délibérée en
163
Cet article dispose que : « 1. Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement,
nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre
Partie, ni prendre une mesure équivalant à la nationalisation ou à l'expropriation d'un tel
investissement, sauf :
a) pour une raison d'intérêt public ; b) sur une base non discriminatoire ; c) en conformité avec
l'application régulière de la loi et le paragraphe 1105 (1) ; et, d) moyennant le versement d'une
indemnité en conformité avec les paragraphes 2 à 6 ».
164
Affaire Metalclad Corporation c/. Etats-Unis du Mexique, CIRDI, Affaire n° ARB (AF)/97/1,
décision du 30 août 2000.
165
L’expropriation comprend non seulement l’appropriation ouverte, délibérée et reconnue de biens
telle que la saisie ou un transfert formel ou obligatoire de propriété en faveur de l’Etat d’accueil, mais
également toute entrave indirecte ou incidente de l’usage de biens qui a pour effet de priver le
propriétaire, pour tout ou pour une partie importante, de l’usage de son bien ou du bénéfice
économique qu’il pouvait raisonnablement espérer en retirer.
166
Voir à ce sujet : LEMAIRE (A), le nouveau visage de l’arbitrage entre Etats et investisseur étranger :
le chapitre 11 de l’ALENA, Rev.arb, n° 1, 2001, p.43 s.

55
connaissance de cause ou le transfert formel du titre de propriété en faveur de l’État
récepteur, mais également une interférence dissimulée ou incidente sur l’usage de la
propriété qui ait pour effet de priver, totalement ou en partie le propriétaire de
l’usage ou du bénéfice économique qu’il pouvait espérer de cette propriété».

2- Affaire Tecmed c/ Mexique : exécution en dépit d’une atteinte à l’ordre public

L’entreprise de traitement de déchets dangereux Tecmed s’était heurtée à une

interdiction d’activité résultant d’une décision de l’institut national d’écologie du
Mexique.

Tecmed a poursuivi l’État devant le CIRDI demandant à être indemnisée. Le

CIRDI a condamné le Mexique à lui verser une indemnisation de 5,5 millions de
dollars au motif qu’« il y a privatisation de propriété du fait de la privatisation de
bénéfices ou d’une interférence dans l’utilisation du bien, même si le titre de
propriété n’est pas affecté».

L’arrêt ajoute que « pour obtenir une indemnisation il n’est pas nécessaire d’avoir
subi une expropriation formelle ou une dépossession 167». Le tribunal arbitral a, en
outre, estimé qu’il «n’avait besoin ni de se prononcer ni de se pencher sur les raisons
pour lesquelles, ou l’intention dans laquelle, le décret écologique a été pris 168» et
rappelle le principe selon lequel l’intention du gouvernement est moins importante
que l’impact réel de la mesure.

L’intérêt des investisseurs privés devient ainsi un facteur fondamental pour l’Etat
lorsqu’il entreprend certaines réformes169, de plus, c’est bien à un véritable
renversement du principe pollueur-payeur170 auquel on assiste puisque la charge de

167
Sentence CIRDI, Tecnica Medioambientales Tecmed SA c/ MEXIQUE, affaire n° ARB (AF)/02/2.
Sentence du 29 mai 2003.
168
Sentence Tecmed, paragraphe 116.
169
Voir : ROBERT (S), la protection du pouvoir de réglementation environnementale de l’Etat dans le
cadre du contentieux de l’expropriation indirecte. Investissement international et protection de
l’environnement, disponible sur : http://www.esil-sedi.eu/fichiers/fr/Robert, consulté le
23/02/2015.
170
Principe énoncé pour la première fois le 26 mai 1972 par le conseil de l’OCDE dans sa
recommandation sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de

56
la nouvelle réglementation environnementale revient à l’Etat ; l’investisseur pollueur
est, quant à lui, indemnisé.

b- suggestions en vue de respecter les droits de l’homme faisant partie intégrante

de l’ordre public

Ces arrêts ouvrent la voie à une modification profonde du droit de propriété lié
à la notion d’investissement. L’obligation faite à l’État de garantir le respect du droit
de propriété se transforme en obligation de garantir le profit lié à cette propriété.

On s’éloigne ainsi du concept de garantie du respect de la propriété privée,

correspondant à l’engagement de ne pas nationaliser un bien 171. On va, au fil de la
jurisprudence, vers la création d’obligations nouvelles pour l’État face à l’investisseur
étranger, notamment celle de créer un climat favorable à la profitabilité de
l’investissement qui conduit en toute logique à s’abstenir de légiférer dans des
domaines pouvant affecter le profit tels que la matière fiscale, matière de droit social
ou matière écologique172.

L’indemnisation étant devenu un obstacle prohibitif à l’initiative étatique, le

«pouvoir de payer173» devient également une condition d’exercice par l’Etat de son
droit de réglementation.

Comme nous venons de le mentionner, les opérations d’investissements sont

susceptibles de porter atteinte aux droits de l’homme. Mais est-ce que cela signifie
qu’il y a une incompatibilité entre le régime de protection des investissements

l'environnement sur le plan international. (Doc, n° C (72)128 de 1972), ainsi que la recommandation de
sa mise en œuvre (Doc, n° C (74)223 de 1974) ; le principe étant qu’il faut obliger le pollueur à prendre
en charge les coûts causés par sa pollution et supporter l’intégralité des coûts économiques des
dégradations de l’environnement qu’il occasionne.
171
DELANOY (L), PORTWOOD (Ch) et PORTWOOD (T), la responsabilité de l’Etat pour déni de
justice dans l’arbitrage d’investissement, Rev.arb, n° 3, 2005, pp.603-643.
172
C’est à juste titre qu’a pu l’affirmer Mr HORCHANI (F), (le droit international des investissements à
l’heure de la mondialisation, op.cit, p.412), en signalant qu’« au nom de la protection des droits des
investisseurs étrangers prévus par l’accord (TBI s’entend), les politiques publiques des Etats sont
mises en cause dans des domaines sensibles tels que l’environnement, l’eau, la santé, la
consommation, la souveraineté judiciaire ».
173
ROBERT (S), op.cit, p.6.

57
étrangers et le régime de protection des droits de l’homme ? Autrement dit, existe-t-il
un conflit entre les obligations conventionnelles de promotion et protection des
investissements et les obligations en matière de droits de l’homme, qui dérivent du
droit international général et conventionnel.

Notons que l’application du droit international s’impose d’une manière générale

dans le cadre multilatéral du CIRDI, l’article 42/1 de la convention de Washington
désigne le droit international comme applicable pour trancher le litige : « Le tribunal
statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties.
Faute d’accord entre les parties, le tribunal applique le droit de l’Etat contractant
partie au différend y compris les règles relatives aux conflits de lois ainsi que les
principes de droit international en la matière ».

Ainsi, la nécessaire application du droit international général et conventionnel

dans le contentieux Etat-investisseur s’impose, pour ce qui nous intéresse, en raison
surtout de la renonciation à l’exercice de la protection diplomatique et de l’obligation
pour tous les Etats contractants de respecter et faire exécuter les sentences rendues 174.
Ayant à l’esprit ces considérations fondamentales, on ne peut que conclure en faveur
de l’application par les tribunaux arbitraux du droit international général et
conventionnel en matière de droits de l’homme.

De plus, la caractéristique fondamentale du mécanisme arbitral du CIRDI relative

à l’engagement pris par les Etats de reconnaître le caractère obligatoire de la sentence
arbitrale et d’en assurer l’exécution dans l’ordre interne, impose aux arbitres
d’appliquer le droit international dans son intégralité pour assurer que la sentence
arbitrale soit conforme au droit international.

Sous cette optique, il serait donc très difficile de nier que la sentence qui tranche
le litige en faveur de l’investisseur en oubliant de considérer, dans l’appréciation de
mesures prises par l’Etat, l’exigence de celui-ci de s’acquitter des obligations
internationales sur la protection des droits de l’homme, consacrées dans des règles

174
Voir : BEKHECHI (M.A), Droit international et investissement international, quelques réflexions sur
des développements récents, Le droit international au service de la paix, de la justice et du
développement, Mélanges Michel VIRALLY, Pedone, Paris, 1991, pp.109-112.

58
internationales, le cas échéant impératives, ne serait pas en harmonie ou en
conformité avec le droit international175.

Et, par conséquent, il serait aussi très difficile de nier le droit de l’Etat à la remise
en cause de son obligation de reconnaissance et d’exécution des sentences ; la règle
étant que les arbitres doivent lire les dispositions concernant la protection des
investissements à la lumière des normes pertinentes sur la protection des droits de
l’homme (coutumières ou conventionnelles) pour en tirer les conséquences aux fins
du règlement du litige porté devant eux176.

De même qu’ils devraient cesser de s’intéresser quasi-uniquement à l’incidence

de la mesure d’expropriation sur l’activité de l’investisseur et considérer le but
environnemental comme n’ayant que peu d’importance dans les litiges en traitant les
initiatives gouvernementales écologiques au même titre que les mesures fiscales ou
économiques, comme un risque réglementaire indemnisable 177.

Les TBI occupent dans l’économie du royaume une place prépondérante et

constituent un instrument de développement 178, finalité ancrée dans la charte des
investissements179 qui prévoit un régime dérogatoire à tous les investissements,
tendant essentiellement en vertu de son article 2, à «encourager les exportations ;
promouvoir l’emploi ; réduire le coût de l’investissement ; réduire le coût de

175
Voir l’analyse faite de quelques affaires récentes en partie deux de l’ouvrage des Co-auteurs :
LEBEN (Ch) , NOUVEL (Y), BEN HAMIDA (W), CREPET DAIGREMONT (C), FADLALLAH (I),
ESCOBAR (A), RUBINS (N), YALA (F), WALDE (Th), ROMERO HOBER (K), EDUARDO (S),
VERHOEVEN(J), le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, nouveaux
développements, Anthemis, Bibliothèque des hautes études de Paris, 2006.
176
HORCHANI (F), le statut de l’investisseur étranger, Colloque international sur :
« L'étranger", Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Tunis, 28 février 2005, p.10
disponible sur : http://www.urdri.fdspt.rnu.tn/articles/etranger/etranger_horchani.pdf, consulté le
28/02/2015.
177
Ibid.
178
Le Maroc a d’ailleurs conclu plus d’une soixantaine de TBI dont 37 sont en vigueur (avec 8 pays
arabes, 18 pays européens, 5 pays africains, 4 pays asiatiques et 2 pays des Amériques).
Voir à ce sujet : DOUMAL (H), op.cit, p.7.
179
Dahir n° 1-95-213 du 8 novembre 1995 portant promulgation de la Loi-cadre n° 18-95 formant
Charte de l'investissement.

59
production ; rationaliser la consommation de l’énergie et de l’eau ; protéger
l’environnement».

Et s’il est logique que la finalité de tout investissement reste la réalisation d’une
rentabilité maximale soutenue par des privilèges tirés de main- d’œuvre avantageuse
et de conjonctions douanières et fiscales, il n’est pas concevable que ces intérêts
privés passent devant l’utilité publique ou l’intérêt général. Il faut que la justice soit
faite en sauvegardant l’équilibre et la conciliation entre les finalités initiales des uns
et des autres180.

Sans doute peut-on relever que, dans le cas d'une sentence rendue contre un État
contractant, il n'existe aucun moyen de coercition à l'encontre de celui-ci afin de le
contraindre à exécuter cette sentence, si ce n'est la sanction morale qui consisterait
dans une mise à l'index par la BIRD et les autres organismes internationaux d'aide
aux pays en voie de développement, ce qui ne serait d'ailleurs, sans doute pas sans
efficacité.

Dans l’arbitrage CIRDI181, un Etat qui ne s’exécute pas peut craindre de ne plus
obtenir de prêt de la banque mondiale. De même, dans le domaine des travaux
publics, un Etat qui se fait une réputation de permettre à ses entreprises publiques
d’ignorer les sentences arbitrales à tort, risque de voir les entrepreneurs de

180
Voir en ce sens l’affaire Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. «Aucoven» c/ République du
Venezuela, affaire n°ARB/00/5, Décision du 23 septembre 2003 : Les faits résultent d’un contrat de
concession, conclu entre Aucoven, une entreprise incorporée au Venezuela, et la République du
Venezuela, portant sur la construction puis l’exploitation des autoroutes à la fin janvier 1997, la
disposition 21 du contrat obligeait le Venezuela à augmenter le tarif des péages. Étant donné
l’opposition populaire à la proposition d’augmentation des tarifs (une multiplication du coût des frais
de péage par 20 pour les voitures et les taxis et par 4 jusqu’à 10 pour les poids lourds), le Venezuela
demande non seulement à Aucoven de suspendre la collecte des péages mais modifie, le 29 avril 1997,
les augmentations dans des proportions plus raisonnables. L’élection d’Hugo Chavez et la nomination
d’un nouveau gouvernement n’arrangent pas non plus la situation puisqu’ils entraînent une requête
du ministère des infrastructures auprès du procureur général pour que ce dernier engage des
poursuites devant la cour suprême du Venezuela afin d’obtenir la nullité du contrat. Le tribunal
arbitral CIRDI accordera plus de douze millions de dollars de dédommagements à la société Aucoven.
181
REDFERN (A) et HUNTER (M), Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, op.cit,
p.339.

60
réputation internationale refuser de soumissionner pour des projets sur son territoire.
Il se peut aussi que ses mêmes entrepreneurs ne soumissionnent qu’à des prix très
élevés pour couvrir tous les risques financiers qu’ils encourent 182.

Ce régime de sanction particulier applicable au refus d’exécution des sentences

rendues dans le cadre de l’arbitrage CIRDI, trouve son analogue dans l’arbitrage en
ligne ou l’arbitrage électronique.

B- Le mode assoupli de l’exécution des sentences électroniques

L'avènement d'internet et sa vulgarisation dans le monde au cours de la dernière

décennie ont révolutionné le commerce international et donné naissance au
commerce électronique ou commerce en ligne183. Concomitamment au
développement du commerce en ligne, s’est posée la question de la recherche du
mécanisme juridictionnel approprié de règlement des litiges naissant de ses
rapports184. C'est alors qu'a été envisagée l'idée d'une adaptation de l'arbitrage à
l'environnement numérique185.

Transformé comme l'est, dans son issu, l'arbitrage qui devient non contraignant
lorsqu'il s'adapte aux nécessités du commerce électronique (I), mais qui comporte
certaines mesures de coercition d’ordre économique et juridique (II).

182
‫ دراس ة مقارن ة ألحك ام التحكيم التج اري ال دولي كم ا ج اءت في القواع د‬،‫ التحكيم التج اري ال دولي‬،‫ف وزي محم د س امي‬
‫ دار الثقاف ة للنش ر‬،‫ اإلص دار الث الث‬،‫ الطبع ة األولى‬،‫واالتفاقيات الدولية واإلقليمية والعربية مع اإلش ارة إلى أحك ام التحكيم في التش ريعات العربي ة‬
،‫ التحكيم في المنازعــات الدوليــة‬،‫ التحكيم اإللــزامي‬:‫ التحكيم‬،‫ جهــاد هواشــي‬،‫؛ عبــد الهــادي عبــاس‬359 ‫ ص‬،2008 ،‫ األردن‬،‫ عمــان‬،‫والتوزي ع‬
499 ‫ ص‬،1982 ،‫ دمشق‬،‫ دار األنوار للطباعة‬،‫ الطبعة األولى‬،‫ التحكيم في التجارة الدولية‬.
183
،2008 ،‫ مصر‬،‫ دار الفكر الجامعي‬،‫ التحكيم اإللكتروني في عقود التجارة الدولية‬،‫خالد ممدوحـ إبراهيم‬
247‫ـ‬246 ‫ص‬.
184
FARES (W), signature électronique et sécurité des données, RIHAB ALMAHAKIM, n°3, 2009, p.5.
185
Des projets pilotes d'expérimentation ont été alors initiés aux USA et au Canada avec la création de
plates-formes d'arbitrage en ligne dotées de règlements de procédure inspirés des règles classiques de
base de l'arbitrage commercial international mais atténués par des adaptations à l'environnement
numérique. Il en est ainsi entre autres de Virtual Magistrate créé en mars 1996 par le Cyberspace Law
Institute 5CLI) et le National Center for Automated Information Research (NCAIR) aux USA et du
Cybertribunal mis en place en 1996 par le centre de Montréal (CRDP), lancée le 4 juin 1998.
Voir à ce sujet : FADAZ (S.A.M), Le régime juridique de l’arbitrage commercial international, mémoire
pour l’obtention du D.E.S.S en droit des affaires et fiscalité, faculté de droit, université de Lomé,
2006/2007, p.46.

61
I-Via l’aspect non contraignant de la sentence électronique

L’arbitrage électronique ou cybernétique186 dans les litiges du commerce

international suscite certaines problématiques, dépendant essentiellement au fait que
les régimes juridiques régissant la procédure d’arbitrage exigent l’emploi des
documents sur support papier et la comparution effective des parties ou leurs
représentants et même leurs témoins devant le tribunal arbitral 187.

Or La particularité de l'arbitrage en ligne réside dans la procédure innovante

employée pour assurer la communication entre les parties et l'arbitre, facilitant les
échanges de pièces en cours de procédure. Plusieurs méthodes peuvent être utilisées:
les communications par e-mail, les communications via un site Internet, les
discussions au sein de « chat rooms » les téléconférences sur les réseaux188.

L'arbitrage en ligne représente, de la sorte, un défi réel aux méthodes employées

par l'arbitrage traditionnel. De ce point de vue, la méthode arbitrale traditionnelle ne
doit pas être une simple transposition dans l'environnement virtuel 189. Mais, la
décision arbitrale, même virtuelle, est une décision qui aspire à être exécutée. Elle ne
peut exister indépendamment des systèmes judiciaires nationaux190.

186
L’arbitrage en ligne peut être défini comme : «  un mode alternatif de résolution du différend
proposé directement sur réseau de l’internet ».
Voir, à ce sujet : NAIMI-CHARBONIER (M), la formation et l’exécution du contrat électronique, thèse
pour le doctorat en droit, faculté de droit, université Panthéon-Assas, Paris, 2003, p.238.
Voir également : ‫ التجارة اإللكترونية في التشريعات العربية‬،‫عصام عبد الفتاح مطر‬
‫ اإلختصاص الدولي للمحاكم وهيئات التحكيم في‬،‫؛ حسام أسامة أحمد‬42‫ ص‬،2009 ،‫ االسكندرية‬،‫ دار الجامعة الجديدة للنشر‬،‫واألجنبية‬
177 ‫ ص‬،2009 ،‫ مصر‬،‫ دار الجامعة الجديدة‬،‫منازعات التجارة اإللكترونية‬.
187
Voir : ‫؛‬50 ‫ ص‬،2006 ،160 ‫ العدد‬،‫ مجلة العالم الرقمي‬،‫ التحكيم اإللكتروني في منازعات المعامالت اإللكترونية‬،‫عادل حماد أبو عزة‬
8 ‫ـ‬7‫ ص‬،2003 ،‫ القاهرة‬،‫ النسر الذهبي للطباعة‬،‫ جهات االختصاص القضائي بمنازعات التجارة اإللكترونية‬،‫ أحمد شرف الدين‬.
188
DONGMO GUIMFAK (Ch.M), L'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle dans l'espace oapi,
mémoire pour l’obtention de master en droit de la propriété intellectuelle, faculté de droit, université
de Yaoundé II-SOA, 2009-2010, p.52.
189
Ibid.
190
478 ‫ ص‬،2009 ،‫ القاهرة‬،‫ دار النهضة العربية‬،‫ التحكيم اإللكتروني‬،‫ إيناس الخالدي‬.

62
 C'est pour cette raison qu'il est indispensable de nous interroger sur la validité
de la procédure de l’arbitrage électronique, dont les actes s’effectuent via des
instruments électroniques191, et partant sur la décision rendue en ligne si elle
remplisse toutes les exigences et les conditions imposées à l'arbitrage traditionnel.

Se pose également La question de savoir si les règles applicables à l’arbitrage

traditionnel pourraient comprendre les applications de l’arbitrage en ligne, ou si elles
devraient être réformées afin qu’elles puissent répondre à la nature des voies de
communication électroniques, notamment le réseau internet, utilisées dans la
réalisation des actes de procédure de l’arbitrage électronique192.

En réalité, l’évolution des applications du commerce électronique, et notamment

la vulgarisation de l’utilisation des nouvelles technologies de communication comme
les mails dans la transmission des courriers et documents, confère aux questions
soulevées par la mise en œuvre de ces technologies dans la gestion de l’arbitrage une
importance particulière.

De la sorte, la reconnaissance de la sentence rendue dans le cadre de cet arbitrage

sera affrontée par l’obstacle de son exécution, notamment dans les Etats dont les
juridictions ne sont pas obligées de reconnaître les sentences rendues à l’issue de
procédures arbitrales opérées en ligne direct ainsi que celles fondées sur des clauses
compromissoires contenues dans des contrats électroniques 193.

191
BETTO (J.G) FRY (J), HENRY (M), KLEIMAN (E) et PINSOLLE (Ph), nouvelles tendances de
l’arbitrage international, RDAI, n°3, 2006, p.372.
192
YU (H.L) et NASIR (M), can online arbitration exist within the traditional arbitration framework, 20
journal of arbitration, 2003, p.459.
193
Le contrat électronique peut être défini comme : « l’ensemble des transactions financières et
commerciales réalisées par voies électroniques sur des réseaux ouverts, comme internet, ou sur des
réseaux dits « propriétaires » ou fermés. Il inclut l’échange des données informatisées (ED!), les
transferts de fonds, les transactions par carte de crédits et de débit, de même que les activités de vente
au détail ».
Voir : KONE (M.A), la protection du consommateur dans le commerce international passé par
internet, une analyse comparée des systèmes juridiques européen, Français Canadien et Québécois,
mémoire pour l’obtention du diplôme de master en droit, faculté de droit, université de Montréal,
2007, p.2.

63
 En ce sens, si l’article II, paragraphe 1 de la convention de New-York sur la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, obligent les
juridictions des Etats parties à la convention de reconnaître les conventions
d’arbitrage et d’ordonner l’exécution des sentences arbitrales étrangères sous
certaines conditions parmi lesquelles : la convention d’arbitrage doit être écrite et
signée par les parties conformément à l’article II, paragraphe 2 de la même
convention, la sentence arbitrale doit être approuvée ce qui exige tacitement la
signature de la sentence arbitrale.

Afin de veiller à ce que ces conditions soient satisfaites via les voies électroniques
de résolution des litiges, il faudrait étendre les notions de l’écrit et de la signature,
afin qu’elles puissent comprendre l’évolution qui les a atteint dans l’ère de la
révolution des informations et de la communication194.

Par ailleurs, conformément également à la convention de New-York, pour

apprécier la validité de la convention d’arbitrage on se réfère à plusieurs lois parmi
lesquelles il est lieu de citer la loi de l’Etat ou la sentence a été rendue 195. Cela signifie
qu’il est possible de déterminer géographiquement cet Etat, ce qui fait défaut lorsque
la sentence est rendue et rédigée dans un site des réseaux de communication
électronique.

De même, la convention de New-York comporte des dispositions qui exigent

que la procédure d’arbitrage soit effectuée dans un lieu déterminé ou dans le
territoire d’un Etat déterminé. Par voie de conséquence, la violation de cette

194
Ceci étant, les initiatives sont nombreuses. La loi type de la CNUDCI intègre totalement l'écrit
électronique en acceptant à l’article 7, alinéa 2: « un échange de lettres, un document signé par les
parties, un échange de communications télex, un échange de conclusions, un échange de télégrammes
et un échange de tout autre moyen de communication qui en atteste l'existence ». La loi marocaine 05-
08 sur l’arbitrage, qui se présente plus libérale, prévoit à l’article 327-13, alinéa 2 que : « La convention
d'arbitrage est réputée établie par écrit lorsqu'elle est consignée dans un document signé par les
parties ou dans un échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre
moyen de télécommunication considéré comme convention et qui en atteste l'existence ».
195
KHOLER (G.K), le lieu de l’arbitrage à l’aune de la mondialisation (Réflexions à propos de deux
formes récentes d’arbitrage), Rev.arb, 1998, pp. 517-536.

64
procédure de la loi de cet Etat constitue un motif de refus de reconnaissance de la
sentence et de son exécution196.

S’ajoute à la liste des problématiques qui contrecarrent la reconnaissance des

sentences arbitrales rendues conformément à des procédures opérées via les réseaux
de communication électroniques, une autre difficulté.

Celle-ci tient au fait que la mise en œuvre de certaines dispositions prévues à des
systèmes d’arbitrage, est subordonnée à la dimension spatiale de l’arbitrage, c'est-à-
dire au lieu même de l’arbitrage ou au lieu ou la sentence a été rendue. Ceci est
notamment le cas d’un arbitrage ou les arbitres s’établiraient dans des Etats
différents et, par commun accord, les délibérations s’effectueraient par Fax ou
courrier électronique197.

En conséquence, Les effets produits par ces dispositions sur la délimitation du

lieu d’arbitrage requièrent de songer comment il serait possible de le définir dans le
cas de l’arbitrage en ligne.

De surcroit la nature de ces réseaux suscite de nous interroger sur le lieu et le

temps ou la sentence arbitrale internationale a été rendue. Est-ce qu’une sentence
serait susceptible d’être reconnue et exécutée en application des règles en vigueur 198,
dans le cas ou les éléments de preuve tenus en compte porteraient sur des supports
électroniques, au regard des recours pouvant lui être intentés, relatifs à sa validité et
la confidentialité de la procédure.

Il s’avère, donc, qu’il est tellement difficile d’exécuter une sentence arbitrale
électronique conformément à la convention de New-York, ce qui conduit à trouver
une solution spécifique, dépourvue d’une procédure d’exéquatur, en vue de garantir
l’exécution de la sentence arbitrale électronique.

196
YU (H.L) et NASIR (M), can online arbitration exist within the traditional arbitration framework,
op.cit, pp.455-473 ; GAUTRAIS (V), BENYEKHLEF (K) et TRUDEL (P), Les limites apprivoisées de
l’arbitrage cybernétiques : l’analyse de ces questions à travers l’exemple du cybertribunal, revue
juridique : Themis, Montréal, 1999, p.583.
197
NDIAYE (P), arbitrage en ligne et les litiges du commerce électronique, op.cit, p.109.
198
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et BERTHOLD (G), op.cit, p.1095 ; ARSIC (J), international
commercial arbitration on the intern et - has the cuture Come too early?, 14 j.Int.Arb., 1997, p.209.

65
II -Via des mesures coercitives adaptées

Les handicaps aussi bien techniques que juridiques qui contrecarrent la

reconnaissance de la sentence arbitrale électronique conduisent, sans doute, à la perte
de confiance de la part du consommateur199 à l’égard des nouveaux instruments
technologiques. Ceci a pour effet la régression du développement des transactions
électroniques de façon générale et le commerce international de façon particulière.

Cet état de fait était à l’origine de la recherche d’un régime propre à l’exécution
de ces sentences, conformément à des mécanismes spécifiques, en l’occurrence
l’autorégulation200 de l’arbitrage électronique.

Ce régime se caractérise par le fait qu’il est autonome sur le plan pratique, et
indépendant de celui applicable à l’arbitrage traditionnel. Cela dit, une sentence
rendue dans le cadre de l’arbitrage en ligne serait exécutée sans le besoin d’une
procédure d’exéquatur effectuée par la justice étatique ; cette méthode ne pourrait

199
CALAIS-AULOY (J) et STEINMETZ (F), droit de la consommation, Dalloz, Paris, 7ème éd, 2006, p.5.
200
L'autorégulation (qui signifie en anglais auto-regulation) se manifeste à la fois comme une
autodiscipline et un cadre contractuel. Elle peut être définie comme une technique juridique selon
laquelle des règles de droit ou de comportement sont créées par des personnes auxquelles ces règles
sont destinées à s'appliquer, soit que ces personnes les élaborent elles-mêmes soit qu'elles soient
représentées a cet effet. En d'autres mots, l'autorégulation s'entend « du mode de production de droit
fondé sur l'adoption par les acteurs d'un système social de normes juridiques qui s'appliquent à ces
mêmes acteurs ».
Voir à ce sujet : SCHULTZ (T), Réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne,
cahiers du centre de recherche informatique et droit CRID, n° 27, Bruxelles, Bruylant, 2005, p.103.
Or, l'autorégulation est connue souvent sur le net sous une forme collective, lorsqu'un groupe
d'acteurs dans un secteur déterminant s'engagent à respecter un certain nombre de règles, comme un
code d'éthique ou encore une charte. Mais, la forme la plus utilisée est « les codes de conduite ». Il
s'agit d'une forme de création de règles selon un processus particulier : elles sont élaborées par les
destinataires des règles ou par leurs représentants. Ce sont de règles proposées et non imposées. Elles
peuvent être définies comme instruments de régulation élaborés volontairement par ceux qui
prennent part à une activité, ayant pour objectif d'organiser, de manière souple et évolutive, une
fonction, par voie de règles communes, uniformes et non obligatoires ».
Voir : DE LOCHT (P) et LAZARO (Ch), le commerce électronique européen sur les rails ? : Analyse et
propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID; n° 19,
Académia Bruylant, Bruxelles, 2001, p.300.

66
recevoir application dans certains ordres juridiques qui requièrent la condition de la
réciprocité afin d’exécuter les sentences arbitrales internationales notamment celles
rendues à l’étranger.

L’efficacité de l’autorégulation201 de l’arbitrage électronique diffère selon la

nature du litige. En effet, si l’efficacité s’étend jusqu’à la contrainte à l’exécution
concernant les litiges relatifs aux noms des domaines202, elle se confine dans le cadre
des litiges du commerce électronique, à titre d’exemple, à exercer des pressions
commerciales et publicitaires afin d’exécuter la sentence.

201
EL SHAZLY (Y), Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique
uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine, UDRP, mémoire pour l’obtention de
master en droit des nouvelles technologies, faculté de droit et sciences politiques, université lumière ,
Lyon 2, 2006, p.17.
202
Ainsi, La construction d'un site Internent comprend un passage obligatoire au nom de domaine.
Techniquement, chaque ordinateur connecté au réseau de l'Internet est individualisé par une adresse
numérique qui s'appelle IP/ TCP (Internet Protocol/ Transfer Control Protocol). Celui-ci est composé
par quatre groupes des nombres séparés par des points. Par exemple, l'IP 195.6.62.33 identifie
l'ordinateur qui héberge le site de la poste de France. Cette adresse entièrement numérique et difficile
à mémoriser rend difficile la localisation des sites sur Internet. Pour surmonter cet obstacle et
simplifier l'identification sur le réseau, il a été décidé de faire correspondre à chaque adresse IP un
nom de domaine (ex « www.laposte.com » ou « www.sncf.fr ». C'est la traduction alphanumérique du
numéro d'un ordinateur connecté au réseau; ce nom est plus commode a mémoriser et à utiliser que le
code IP, la forme numérique de cette adresse).
Voir : GALLOUX (J.Ch), Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Paris, 2ème éd, 2003, p.559.
De surcroit La nature essentielle de cette adresse alphanumérique est à distinguer d'un site web sur
Internent; une fonction juridiquement semblable à celle des signes distinctifs. Cette mission fonctionne
à travers un système de bases de données et de serveurs assurant la correspondance entre les noms de
domaine ou de sites utilisés par les internautes et les adresses numériques utilisables par les
ordinateurs.
Voir : KAUFMAN (G), noms de domaine sur Internet, aspects juridiques, Vuibert, 2001, p.7;
HALPERN (C), Guide Juridique et Pratique, Droit et Internet, De Vecchi, 2003, p.13.

67
 En ce sens, l’expérience de l’arbitrage relative aux noms des domaines 203
constitue une expérience pionnière, non seulement au niveau de l’emploi de
l’internet dans toutes les phases de la procédure d’arbitrage, mais également au
niveau de l’efficacité de la sentence y afférente.

En effet, Les décisions rendues dans le cadre de l’arbitrage électronique portant

sur les litiges relatifs aux noms des domaines, sont dotées d’un mécanisme d’auto-

203
Appelé UDRP (Uniform Domaine Name Dispute Resolution Policy), est une procédure qui est née
en 1999 faisant partie intégrante de l’ICANN, suite à l’émergence d’une nouvelle pratique sur internet
à savoir le cybersquatting ou domain name grabbing qui consiste en un enregistrement abusif d'un
nom de domaine générique de premier niveau en vue de léser le titulaire de droit de marques et lui
faire payer le prix fort pour qu'il récupère le nom de domaine approprié de mauvaise foi par un autre
(voir : NDIAYE (P), arbitrage en ligne et les litiges du commerce électronique, op.cit, p.76). Cela dit,
L'élaboration d'un site web comprend un passage obligatoire: celui de l'identification par une «adresse
symbolique permettant une mémorisation et une identification plus aisée du site disponible sur le
réseau. Le nom de domaine a de fait deux fonctions en plus de permettre l'accès à l'internet, ils
assument une fonction publicitaire et promotionnelle pour l'entreprise. Voir LAMY, Lamy droit de
l'informatique et des réseaux, Lamy, 2001, pp. 1316-1318; voir aussi VERBIEST (T), « Les réformes des
systèmes de gestions de noms de domaine: état des lieux », 6 mars 2001, pp. 1-3, disponible sur :
http://www.droittechnologie.org/I 2.asp?actu id=397, consulté le 8/4/2015. Pour une analyse de la
procédure se référer à l'article de CANDEAGO (F), analyse de la politique et des règles de procédure
d'I.C.A.N.N. relatives au règlement des conflits entre les titulaires de marques de commerce et les
détenteurs de noms de domaine», Lex Electronica, vol. 9, n° l, 2004, disponible sur:
http://www.lexelectronica.org/articles/v9-1 /candeago.htm#introducion, consulté le 3/6/2015.

68
exécution propre, contenu dans le régime établi par l’institution (ICANN)204 lié
directement aux centres d’arbitrage.

De la sorte, cette institution a élaboré un système particulier d’arbitrage

permettant à ceux dont les droits sont préjudiciés, de l’utiliser à l’encontre des
détenteurs de sites électroniques illicites, et ce conformément aux unités
d'enregistrement des noms de domaines qui prévoient, une clause par laquelle le
déposant s'engage à se soumettre à la procédure d’arbitrage dans l'hypothèse ou un
tiers revendiquerait la propriété du nom de domaine enregistré. Autrement dit, la
conclusion du contrat d'enregistrement en ligne emporte une acceptation à
soumettre à la procédure administrative et aux principes qui la gouvernent.

Cette obligation est nécessaire pour la mise en œuvre du mécanisme d'auto-

exécution205. Le détenteur du nom de domaine est lié par son contrat
d'enregistrement avec l'un des nombreux registraires agréés par l'ICANN. Mais
avant d'obtenir ce statut auprès de l'ICANN, le registraire a du s'engager à adopter
les principes directeurs pour le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de
domaines, et à insérer la clause nécessaire dans ses contrats d'enregistrement, s’étant
des contrats d'adhésion.

204
Structurellement, l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), crée en 1998
par l’initiative de la « National Télécommunications and Information Agency (NTIA) », entité
rattachée au « United States Department of Commerce », est un organisme à but non lucratif
transnationale qui fonctionne par des équipes et des dirigeants de tous pays et disposant d'un large
éventail de compétences. Comme un modèle de partenariat public-privé, l'ICANN a pour objectif de
préserver la stabilité opérationnelle d'Internet, de promouvoir la concurrence, d'assurer une
représentation globale des communautés d'Internet, et d'élaborer une politique correspondant à sa
mission. Sa mission suit une démarche consensuelle ascendante. Elle est chargée de coordonner la
gestion des éléments techniques du système des noms de domaine de l'Internet (DNS) pour assurer la
"résolution universelle" (universal resolvability), de sorte que tous les internautes puissent trouver
toutes les adresses valables.
Voir : EL SHAZLY (Y), op.cit, p.30. Voir également l’adresse : http://icann.org/tr/french.html,
consulté le 08/03/2015.
205
La décision Parisi v. Netlearning Inc. confirme ce mécanisme, District Court, Eastern District of
Virginia, 10 mai 2001, n° A 00-1823-A, in : CRUQUENAIRE (A), le règlement extrajudiciaire des litiges
relatifs aux noms de domaine, analyse de la procédure UDRP, Bruylant, Bruxelles, 2002, pp.54-55.

69
 L’efficacité de ce système206 de résolution de litiges demeure dans le fait que la
sentence rendue par le centre d’arbitrage électronique ne dépend pas de la volonté
de la partie succombant. C’est le registraire du nom du domaine qui doit exécuter la
décision et c’est lui qui est capable de l’exécuter techniquement, compte tenu qu’il
soit seul qui détient les outils techniques lui permettant de radier le nom de domaine
du réseau ou transférer sa propriété au demandeur207.

Toutefois, ce système présente certaines carences liées particulièrement au fait que

le condamné pourrait se libérer de l’exécution de la décision s’il présente au cours de
10 jours ce qui prouve qu’il a intenté une action judiciaire portant sur le même sujet
devant la juridiction nationale compétente. Dans ce cas l’institution de l’ICANN ne
saurait procéder à la radiation du nom de domaine208.

Et si les décisions rendues dans le cadre des litiges portant sur les noms des
domaines, sont exécutées obligatoirement par celui contre lequel la décision est
rendue, faute d’une exécution volontaire de sa part, certaines sentences s’exécutent
volontairement sous les pressions publicitaires et commerciales.

Ainsi, lorsqu’une sentence condamnant l’arrêt de publicités définies ou

renseignements situées sur le site du perdant, la partie au profit de laquelle cette

206
Ibidem., pp.9-11 ; voir également : MILCHIOR (R), marques et internet, cahiers du Lamy de
l'informatique et des réseaux, n° 139, août-septembre, 2001, p. 13.
207
Ainsi comme exemple la décision de l’expert (ompi) : litige n° DFR 2011-0015/. Le requérant est la
société Jahida, champigny-sur-marne, France : représentée par Alain Bensoussan, Avocats, France/ le
défendeur est Mohammed Moussaid, Bretigny sur orge, France, le litige concerne le nom de domaine
« jahida.fr » enregistré le 25 janvier 2011. Une demande déposée par la société Jahida auprès du centre
d’arbitrage et de médiation de l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ci-après désigné
le « centre ») a été reçue le 14 avril 2011. Le 15 avril 2011, le centre a adressé à l’association française
pour le nommage internet en coopération, une demande aux fins de vérification des éléments du litige
et le gel des opérations…
Le 9 juin 2011, l’expert considère que l’enregistrement du nom de domaine litigieux par Le défendeur
constitue une atteinte aux droits du requérant. Et conformément aux articles 20 (b) et (c) du règlement,
l’expert ordonne la transmission au profit du requérant du nom du domaine « Jahida ».
Voir : ‫ كلية‬،‫ رسالة لنيل شهادة الماجستير في القانون‬،‫ التحكيم اإللكتروني كوسيلة لتسوية منازعات عقود التجارة اإللكترونية‬،‫كريم بوديسة‬
193‫ ص‬،2012 ،‫ تيزي وزو‬،‫ جامعة مولود معمري‬،‫الحقوق والعلوم السياسية‬.
208
C’est ce qui découle du paragraphe 8 des règles d’application des principes directeurs régissant le
règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine.

70
 décision est rendue pourrait exercer des pressions commerciales afin de l’interdire
de publier sur des sites interne déterminés, ou mettre le non de la partie perdante
dans la liste noire des commerçants et sociétés inconfiants, ce qui conduirait à
l’abolition de la réputation commerciale qu’ils s’efforcent à en disposer 209.

En dépit de l’existence d’un grand nombre de textes de lois régissant

l’environnement électronique et l’internet à l’ère contemporaine, notamment la
communauté européenne qui a rendu un certain nombre de directives règlementant
diverses questions relatives à l’atmosphère virtuel, comme le commerce électronique
et la signature électronique, ainsi que les législations nationales marquées par la
disparité, plusieurs opérateurs commerciaux internationaux estiment que les litiges
naissant des transactions effectuées en ligne doivent être confiés au système
d’autorégulation ayant pour conséquence l’adoption du procédé d’auto-exécution
des décisions qui en émanent.

Section 2 : Les lois nationales d’exéquatur : Réformes motivées par

l’harmonisation et la compétitivité

Certes la signature de la convention de New-York en 1958, a constitué un

événement important vers un système international unifié pour la reconnaissance et
l’exéquatur des sentences arbitrales internationales. Toutefois, du fait de
l’interprétation différenciée de certaines dispositions de la convention par les
juridictions étatiques, a été instituée la loi type de la CNUDCI comme un modèle
pour les législations étatiques.

En effet, nombreux sont les Etats étant impliqués dans un mouvement de

réformes de leurs lois sur l’arbitrage (§2), afin de garantir que leur loi soit choisie
pour régir les arbitrages internationaux et par voie de conséquence, faciliter l’accueil
des sentences arbitrales sur leur territoire. Il en est précisément du droit marocain sur
l’arbitrage qui a connu une évolution dont l’importance n’est pas du moindre (§1).

209
257 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ اإلختصاص الدولي للمحاكم وهيئاتـ التحكيم في منازعات التجارة اإللكترونية‬،‫حسام أسامة أحمد‬.

71
§1- L’évolution marquante du droit marocain d’exéquatur des sentences arbitrales
internationales

La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales internationales ont fait

l’objet d’une évolution marquante dans l’ordre juridique marocain. Celle-ci pourrait
s’analyser à travers deux temps. Le premier est celui correspondant au règne de
l’ancien code de procédure civil de 1974(A). Le second commence dès l’entrée en
vigueur de la loi 08-05 modifiant le CPC (B).

A- Sous le règne du CPC de 1974 : controverses doctrinale et jurisprudentielle

suite à l’absence de dispositions particulières

Avant l’entrée en vigueur de la loi 08-05, la question de l’exécution des

sentences arbitrales internationales soulevait, au Maroc, des difficultés aussi bien
théoriques que pratiques.

D’une part, l’ancien CPC ne comportait pas de dispositions particulières portant

sur l’arbitrage international. Il s’agissait d’un vide législatif dont les motifs oscillent
entre la méfiance à l’égard de l’arbitrage en tant que justice privée alternative à celle
étatique210 et la ratification du Maroc de la convention de New-York de 1958 sur la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères 211.

D’autre part, même les dispositions applicables à l’arbitrage interne étaient

insuffisantes pour régir l’ensemble de la procédure d’exéquatur ce qui avait pour
conséquence de constituer un risque de dénaturation de l’institution de l’arbitrage 212.

210
‫ المجلة المغربية لقانون األعمال‬،‫ حجية أحكام المحكمين في قانون المسطرة المدنية المغربية‬،‫عمر اإلسكرمي المرابط‬
57 ‫ ص‬،2006 ‫ مارس‬،10 ‫ العدد‬،‫والمقاوالت‬.
211
Dont il est fait recours lorsqu’il s’agissait de la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
internationales. Voir à cet égard l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Casablanca n°
2000/1/2013, rendue le 3/8/2000, in :
195 ‫ ص‬،2000 ،2 ‫ العدد‬،‫مجلة المنتدى‬.
Voir également : BEDJAOUI (M) et EL-KARKOURI (D), l’arbitrage commercial international en droit
marocain, JDI, n° 1, 2001, p.79 ; RAZON (J.P), l’arbitrage en droit marocain, n° 1, 1985, p.20.
212
SQUALLI (A), l’exécution des sentences arbitrales au Maroc, Revue de droit et d’économie, n°20,
2003, p.11.

72
 Cette situation avait pour effet de provoquer des controverses au sein tant de la
doctrine que la jurisprudence en ce qui concerne la procédure applicable aux
sentences internationales.

Cela dit, même le recours aux conventions internationales pour combler le

silence du législateur n’était pas sans difficultés. Ceci se vérifiait notamment, comme
l’a pu affirmer le Doyen Mr Squalli, au regard des contradictions survenant entre
une convention et une autre ou entre les dispositions du CPC et celles de la
convention objet de recours213.

Par ailleurs, faut-il souligner à cet égard, que l’ancien CPC ne distinguait
nullement entre sentence interne et internationale214. Ce qui conduisait à une
confusion d’échelle concernant la procédure applicable à la sentence rendue en
matière internationale ; est ce qu’elle serait soumise au régime d’exéquatur
applicable aux sentences nationales215 ou celui relatif aux jugements étrangers216.

Cette confusion n’est plus suscitée avec la promulgation de la loi 08-05 par le
dahir n° 1-07-169 du 30 novembre 2007 et son entrée en vigueur le 6 décembre 2007.

B- Après la loi 08-05 : dispositions propres à l’exequatur des sentences arbitrales

internationales

La loi 08-05 a apportée des réformes majeures au droit de l’arbitrage marocain ;

l’essentielle à citer demeure celle relative à la mise en place de dispositions
particulières à l’arbitrage international. Répondant à l’objectif d’harmonisation fixé,
213
Ibid.
214
372 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ التحكيم الدولي في المواد التجارية‬،‫ عبد هللا درميش‬.
215
C’est la position ayant été adoptée par la jurisprudence marocaine. En effet il a été énoncé dans un
arrêt n° 1085 rendu par la cour d’appel de Casablanca, RG n° 335/83, le 21/6/1983, que l’exéquatur de
la sentence arbitrale est rendue par ordonnance du président du tribunal de première instance
conformément à l’article 322 du CPC et non pas en vertu d’un jugement du tribunal de première
instance dans le cadre de l’article 430 du CPC, in :
‫ تحت‬،2004 ،‫ مارس‬5 ،‫ ندوة مشتركة بين المجلس األعلى ومحكمة النقض المصرية‬،‫ تنفيذ المقررات التحكيمية الوطنية والدولية‬،‫إبراهيم باحماني‬
116 ‫ ص‬،2005 ،7‫ العدد‬،‫ سلسلة دفاتر المجلس األعلى‬،‫ العمل القضائي والتحكيم التجاري‬:‫ عنوان‬.
Voir également : TPI,  Casablanca, ordonnance n° 10/7/1975, in :
68 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ التحكيم الدولي في المواد التجارية‬،‫ عبد هللا درميش‬.
216
Ceci correspond à l’opinion exprimée par Deprez, jurisclasseur, 1981, législation comparée : Maroc,
p.14.

73
 notamment, par la convention de New-York de 1958 ainsi que la loi type de la
CNUDCI de 1985, la loi 08-05 a prévu une règlementation particulière à la question
de l’exéquatur des sentences arbitrales internationales aux articles 327-46 à 327-54
du CPC marocain.

Certes lesdits articles ont essayé de prévoir des règles matérielles facilitant
l’accueil, au Maroc, des sentences arbitrales qu’elles soient rendues à l’étranger ou
dans le royaume en matière internationale, et surmontant ainsi les polémiques aussi
bien jurisprudentielles que doctrinales qui existaient antérieurement. Il en est ainsi
de la compétence judiciaire, de l’établissement de la sentence, des motifs de refus de
reconnaissance et d’exéquatur et des recours ouverts à l’encontre de la décision du
juge de l’exéquatur soit directement ou indirectement 217.

Toutefois, la mise en œuvre de ces dispositions a permis de relever certaines

difficultés portant essentiellement sur l’ambigüité de certains textes, la répétition
inutile ainsi que la complication marquant d’autres dispositions, qui est due
principalement à la volonté du législateur à réaliser un équilibre entre l’autonomie
de l’arbitrage et les décision qui en émanent d’un côté, et la consécration des valeurs
intangibles du royaume manifestant la souveraineté de l’Etat de l’autre. Le renvoi à
certaines dispositions de l’arbitrage interne, adopté par le législateur de la loi 05-08
constitue aussi un handicap sincère à l’égard du libéralisme devant revêtir la matière
internationale218.

Le dynamisme de réformes des règles juridiques étatiques régissant la question

de l’exéquatur ne s’est pas limité uniquement au droit marocain, mais s’est étendu
aux autres ordres juridiques étatiques tout en proposant des solutions plus ou moins
différenciées à la question objet de la présente étude.

§2 – Compétitivité des droits nationaux comparés

217
Notons ainsi que cette réforme s’inscrit dans le cadre des réformes législatives entamées par le
royaume depuis les années 90 du siècle écoulé, tendant l’encouragement et la préservation des
investissements aussi bien internes qu’externes ainsi que la modernisation de l’arsenal juridique relatif
au monde des affaires.
218
Ces problèmes vont être analysés à travers la première partie de la présente thèse.

74
 La ratification respective de la convention de New-York sur la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères, par une grande partie de la
communauté internationale était, sans doute, l’élément déclencheur du processus
des réformes des systèmes étatiques sur l’arbitrage international dont la phase post-
arbitrale constitue la clé de voute.

Ce mouvement de réformes serait intensifié avec la mise en place de la loi type

de la CNUDCI de 1985, s’étant proposée comme un modèle de référence pour la
quasi-totalité des Etats tendant à moderniser leurs lois sur l’arbitrage.

En effet les lois nationales sur l’arbitrage se sont portées compétitives en

minimisant de plus en plus le rôle du lieu de l’arbitrage dans la procédure
d’exéquatur (A), et en disposant plus de garanties favorisant l’accueil des sentences
arbitrales internationales (B).

A- Vers l’abandon progressif de l’impact du lieu de l’arbitrage

La procédure spécifique à l’exequatur des sentences rendues à l’étranger se

présente de façon variable, même entre les Etats qui se sont inspirés aussi bien de la
convention de New-York que la loi-type de la CNUDCI.

Le code tunisien219, reprend l’article 36-2 de la loi-type en permettant que

l’exequatur soit refusé si la sentence a été annulée par les juridictions du pays du
siège ou par les juridictions de l’Etat en vertu de la loi duquel la sentence a été
rendue.

De son côté le droit algérien220 élimine cette disposition et s’aligne à la politique

française d’accueil des sentences internationales rendues à l’étrangère, annulées par
le juge du siège.

En effet contrairement au législateur allemand, ayant renforcé le principe de la

territorialité en prévoyant dans le sens221 que l'annulation à l'étranger d'une sentence

219
L’article 82 du code tunisien de l’arbitrage de 1993.
220
En effet le code de procédure civil et administratif algérien ne prévoit aucune disposition
interdisant l’exécution d’une sentence annulée dans son pays d’origine, en se cantonnant à énumérer,
en vertu de l’article 1056, les motifs permettent le recours contre l’ordonnance accordant la
reconnaissance ou l’exéquatur.
221
L’article 1061 al 3 du code de procédure civil allemand.

75
déclarée exécutoire en Allemagne permet de demander l'annulation de l'exequatur
dans ce pays, en France, une série d'arrêts de la cour de cassation222 a confirmé le
caractère libéral et favorable du droit français par rapport à la convention de New-
York et la possibilité de reconnaître et d'exécuter en France une sentence annulée ou
suspendue à l'étranger. Si un juge de cet État est saisi d'une requête d'exequatur, il
appréciera tous les aspects de la validité de la convention d'arbitrage au regard de la
lex fori, autrement dit au regard du seul droit français, lequel ne soumet la
convention d'arbitrage à aucune exigence de forme223.

B- Vers davantage d’attraction juridique

Le souci de maintenir le caractère autonome de l’arbitrage, même après le

prononcé de la sentence s’est répercuté sur les législations étatiques mais de niveaux
variés. En effet, certaines lois facilitent la circulation des sentences internationales,
même si certaines parmi elles continuent à donner de l’importance au rôle du juge
du siège, alors que d’autres se sont affranchies de cette conception de l’arbitrage, en
vue d’être plus compétitives et assurer, par voie de conséquence, un environnement
propice pour le développement des affaires.

Ainsi les législations, tunisienne224 et algérienne225 et Française226 vont au-delà

de l’article V/1- e) de la convention de New-York qui exige que la sentence soit
devenue obligatoire par la force d’une décision d’une autorité compétente du pays
dans lequel ou d’après la loi duquel elle a été rendue. Effectivement, dans ces pays,
la sentence internationale bénéficie de la force obligatoire ou de l’autorité de la chose
jugée dès son prononcé, ce qui facilite la circulation des sentences internationales.

Cependant les législations d’autres Etats continuent à retenir, pour

l’exequatur des sentences rendues à l’étranger, la solution qui consiste à les

222
Voir le détail de ces arrêts à la deuxième partie de cette recherche.
223
POUDRET (J.F) et BESSON (S), droit comparé de l’arbitrage international, Bruylant, LGDJ,
Bruxelles, 2002, p.884 ; JOSEPH (J), L’arbitrage commercial international et les garanties procédurales,
op.cit, 2009, p.135. Soulignons à cet égard que ce principe est adopté en France en vertu aussi bien du
décret de 1981 ainsi que celui lui abrogeant à savoir le décret de 2011.
224
L’article 80 du code tunisien sur l’arbitrage de 1993.
225
L’article 1031 du CPCA algérien
226
L’article 1484 du décret de 2011 modifiant le NCPC français

76
 considérer comme des jugements étrangers (droits égyptien, omanais 227 et
yéménite228).

En ce qui concerne le droit égyptien, l’article 1er de la loi sur l’arbitrage en

matière civile et commerciale ne dispose que la loi égyptienne d’arbitrage s’applique
à tout arbitrage qui a lieu en Égypte ou, s’il s’agit d’un arbitrage se déroulant à
l’étranger, lorsque les parties ont décidé de le soumettre à la loi égyptienne.

Donc la loi égyptienne ne s’applique pas aux sentences rendues à l’issue d’un
arbitrage étranger et pour lesquelles les parties n’ont pas convenu de l’application
de la loi égyptienne. C’est ainsi que l’exequatur des sentences étrangères est soumise
aux règles relatives à l’exécution des jugements étrangers conformément à l’article
299 du code de procédure civile Egyptien.

Cependant, la solution qui consiste à traiter les sentences « étrangères » comme

des jugements étrangers, n’a pas perduré. Effectivement, par un arrêt du 17 février
1999229, la cour d’appel du Caire a décidé que l’exequatur d’une sentence rendue par
un tribunal arbitral siégeant à l’étranger, conformément à une loi autre que la loi
égyptienne, est soumis aux même conditions que celles qui régissent l’exequatur
d’une sentence nationale car la convention de New-York impose que la procédure
d’exequatur des sentences étrangères ne peut être soumis à des conditions plus
rigoureuses que celles prescrites pour l’exequatur d’une sentence nationale.

Aujourd’hui la question de l’exequatur des sentences internationales dans un

Etat pose de moins en moins de problèmes suite à la ratification par la quasi-
unanimité des pays de la convention de New-York230.

227
L’article 1 de la loi Omanaise 47/97, sur l’arbitrage
228
L’article 3 de la loi Yéménite de 1992 sur l’arbitrage
229
Arrêt cité par : MARKBAOUI (S), la place laissée au juge national par les lois d’arbitrage des pays
arabes inspirés par la loi-type de la CNUDCI, le blogue du master arbitrage et commerce
international, 2011, p.12, disponible sur : http://maci-uvsq.com/2011/04/23/la-place-laissee-au-juge-
national-par-les-lois-d%E2%80%99arbitrage-des-pays-arabes-inspirees-par-la-loi-type-de-la-cnudci-
par-samy-markbaoui/, consulté le 3/6/2013.
230
A l’exception, concernant les pays arabes, de l’Irak et de la Libye. Voir : Nations Unies, Recueil des
Traités, vol 330, p.3, disponible sur: https://treaties.un.org/doc/Treaties/2007/12/28/XXII-1.fr.pdf,
consulté le 25/03/2015.

77
Conclusion du chapitre :

Après cet aperçu des ordres juridiques, d’application universelle, relatifs à la

question de l’exécution des sentences arbitrales internationales, il s’avère qu’il existe
des nuances manifestes. On distingue à cet effet les sentences assujetties à une
procédure judiciaire de reconnaissance et d’exéquatur des sentences revêtant la force
exécutoire dès lors qu’elles soient rendues et n’exigeant aucune procédure judiciaire.

Si les décisions rendues dans le cadre de l’arbitrage CIRDI et celui en ligne, ne

posent pas de difficultés d’exécution en termes de procédure suite à l’unicité et la
particularité du régime juridique applicable à chacune d’elles, l’exécution de ces
sentences constitue dans la plupart des cas une violation de l’ordre public non
seulement étatique mais également transnational.

C’est ainsi que les sentences rendues dans le cadre de l’arbitrage traditionnel
devrait être soumises à une procédure d’exéquatur par la justice étatique. En effet,
78
depuis plusieurs années, les droits régissant la procédure d’exéquatur des sentences
arbitrales internationales, ici étudiés se sont sensiblement rapprochés et consacrent
sur de nombreux points des solutions identiques ou, à tout le moins, analogues.

Du point de vue historique, les opérateurs du commerce international ont fourni

beaucoup d'efforts et ont fait beaucoup de tentatives231 pour aboutir à
l'harmonisation des mécanismes de reconnaissance et d'exécution des sentences
arbitrales internationales. L'historique de ces tentatives d'harmonisation de la
procédure arbitrale commerciale internationale contribue à justifier l'existence et la
convergence des efforts en vue de matérialiser les garanties procédurales dans la
pratique de l'arbitrage international.

Toutefois, certains problèmes provoqués par la mise en œuvre de cette procédure

méritent d’être élucidés à travers la partie suivante.

Partie I :

Les problèmes posés par la procédure

d’exéquatur des sentences arbitrales internationales :

Du volontaire au forcé

231
LOQUIN (E) et KESSEDJIAN (C), la mondialisation du droit, Litec, Paris, 2000, pp.401-409.

79
 Une fois la sentence arbitrale internationale rendue, l’arbitre est dessaisi du
litige232. Le principe est que la sentence arbitrale est exécutée volontairement 233. C'est

232
Du fait que l’arbitre comme l’a pu exprimer Mr Jarrosson « est un juge éphémère ». Il est le juge
d’un litige : celui en vue de la résolution duquel il a été nommé. Une fois le litige réglé et la sentence
rendue, il a achevé sa mission et n’est plus arbitre. (JARROSSON (Ch), arbitrage international, JCL,
droit international, Fasc.197, n°113). Nonobstant le fait qu’en matière internationale, la loi marocaine
sur l’arbitrage ne prévoit aucune disposition indiquant que la sentence dessaisit les arbitres de la
contestation qu’elle tranche, come elle a, cependant, fait en matière interne en vertu de l’article 327-28
du CPC, il ya lieu de considérer que cette dernière l’emporte. Cela résulte de la nature même de la
convention passée entre les parties et le tribunal arbitral pour régler le différend. Mais cette règle
même contient des dérogations en l’occurrence la nécessité d’offrir aux parties un mécanisme leur
permettant de faire interpréter la sentence ou même de rectifier une erreur matérielle, ou encore de
faire compléter la sentence sur les questions que les arbitres auraient omis de trancher.
Voir : BEGUIN (J), BOURDAUX (G), MENJUCQ (M), RUIZ FABRI (H), SOREL (J.M), SERAGUNI
(Ch), LE BARS (B) et MAINGUY (D), droit du commerce international, Litec, Paris, 2005, p.1063.
233
CHEDLY (L), l’exécution des sentences internationales annulées dans leurs pays d’origine :
cohérence en droit comparé et incohérence du droit tunisien, J.D.I. n° 4, 2009, p.140.

80
l'hypothèse rêvée234. Cependant, la partie perdante peut pour des raisons diverses
refuser d’obtempérer. L’autre partie peut, dans ce cas, demander la reconnaissance et
l’exécution forcée de la sentence arbitrale internationale235.

A l’instar de la convention de New-York, plusieurs lois nationales, y compris

celle marocaine, ne se sont pas contentées de réglementer, uniquement, la procédure
d’exéquatur des sentences arbitrales internationales ; mais elles ont prévu également
la réglementation de la reconnaissance desdites sentences 236. Ces notions n’étant pas
définies, il convient de s’y atteler.

La loi marocaine 08-05 sur l’arbitrage remplaçant le chapitre VIII du titre V du

CPC, n’utilise pas, quant à elle, l’expression d’exéquatur, mais celle d’«exécution »237.

Cela dit, la reconnaissance d’une sentence arbitrale permet à celui qui la

demande d’introduire ladite sentence dans l’ordre juridique national pour tirer
avantage de sa force probante238, elle est invoquée souvent, à titre incident, au cours
d’une instance judiciaire se déroulant devant une juridiction nationale239. Mais il peut

234
LEKEDJI NGUEMGUM (F), op.cit, p.52.
235
En effet dans sa représentation la plus fréquente, la justice apparait (selon une locution empruntée
des juristes MIGNARD (J.P) et HUET (B), exéquatur des sentences arbitrales, pour une procédure
contradictoire, gazette du palais, n° 249 à 250, 2013, p.12), sous les traits « d’une femme aux yeux
bandés, tenant dans sa main droite un glaive et dans sa main gauche une balance. Les deux plateaux
de la balance font référence à l’idée d’équilibre et de mesure. Le glaive romain rappelle, quant à lui,
que la justice n’est rien sans la force qui permet de la faire appliquer. Le glaive est d’ailleurs à double
tranchant, car la justice peut frapper en faveur ou en défaveur de chacune des parties au litige ». Si en
matière d’arbitrage le tribunal arbitral tient les plateaux de la balance, le glaive reste l’apanage de
l’Etat souverain, détenteur du monopole de la violence légitime. Seul l’Etat dispose de l’imperium et
peut donner une force exécutoire à une décision de justice, l’arbitre est dépourvu de cette faculté. Il
doit rendre la décision qui lui semble la plus appropriée, mais il ne peut en aucun cas forcer une partie
à l’exécuter. L’exigence d’exéquatur est ainsi la conséquence de l’absence de l’imperium de l’arbitre.
236
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.904.
237
Voir les articles 327-47 et suivant du CPC.
238
NGUEMGUM (F.L), Les compétences du juge étatique dans l’arbitrage OHADA, mémoire pour
l’obtention de master en contentieux et arbitrage des affaires, faculté de droit, université catholique
d’Afrique centrale, 2007/2008, p.42.
239
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.85.

81
y arriver, également, que la partie contre laquelle une sentence avait été rendue
intente une action principale aux fins de la non reconnaissance de la sentence.

Dans la première hypothèse, le moyen de droit invoqué est utilisé dans le cas ou
la partie intéressée n’a pas besoin de mesures d’exécution pour s’assurer du bénéfice
de la sentence, mais qu’il lui suffit de se prévaloir de son autorité de chose jugée 240.
Or, dans la seconde hypothèse, il s’agit, par exemple d’une sentence qui avait rejeté
la réclamation d’une créance ou la revendication d’un droit de propriété, le
bénéficiaire de la sentence l’oppose contre la partie qui, à nouveau, revendique ce
même droit ou réclame cette même créance241.

En revanche, lorsqu’on voudrait faire exécuter de force la sentence arbitrale,

on ne demande pas, uniquement, au juge de reconnaître l’existence de cette dernière,
mais on lui demande aussi de la faire exécuter au moyen des pouvoirs de coercition
dont il dispose et dont il est investi.

240
Ceci est notamment le cas d’une personne actionnée en justice en paiement d’une somme d’argent,
oppose, en compensation une créance qu’elle a contre le demandeur et qui avait été consacrée par une
sentence arbitrale dans un arbitrage entre les mêmes parties. Voir : HOCINE (F), l’influence de
l’accueil de la sentence arbitrale par le juge algérien sur l’efficacité de l’arbitrage commercial
international, op.cit, p.184.
Mr VIDAL (D), (droit français de l’arbitrage commercial international, Gualino, Paris, 2004, p.261),
donne un autre exemple de la demande incidente de reconnaissance de la sentence arbitrale devant
n’importe quelle juridiction sans qu’il s’agisse de son exécution, la caution d’une partie qui peut avoir
intérêt à faire reconnaître la sentence qui réduit la dette principale, et à laquelle elle n’est pas partie,
pour invoquer son application au titre du caractère accessoire du cautionnement.
Voir, également, à ce sujet : ROBERT (J), l’arbitrage, droit interne, droit international privé, Dalloz,
Paris, 6ème éd, 1993, p.213 ; FOUCHARD (Ph), l’arbitrage international en France après le décret du 12
mai 1981, JDI, n°2, Paris, 1982, p.403.
241
Dans ce sens, la reconnaissance, selon REDFERN (A) et HUNTER (M), correspond à une
« procédure défensive » qu’on utilise lorsqu’un tribunal étatique est saisi d’une demande portant sur
un litige qui a déjà été soumis à l’arbitrage. La partie à qui la sentence a donné satisfaction, soulèvera
l’autorité de la chose jugée et, pour en faire la preuve, communiquera la sentence au tribunal en lui
demandant de reconnaître sa validité et son caractère obligatoire à l’égard des questions qu’elle a
tranché.
Voir : REDFERN (A) et HUNTER (M), Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, op.cit,
p.364.

82
 La finalité poursuivie par l’exécution n’est plus d’agir en bouclier mais de
« mettre l’épée dans les reins »242, c’est un acte offensif qui a pour but d’obliger la
partie récalcitrante à exécuter la sentence arbitrale qu’elle se refuse à exécuter
spontanément. De la sorte, les sentences arbitrales jouissent de l’autorité de la chose
jugée, mais elles ne sont pas exécutoires. Cela signifie que le créancier ne peut aller
trouver les forces de l’ordre, se prévalant de la sentence, pour demander l’exécution
forcée. Afin de se doter de la force exécutoire, la sentence doit, nécessairement,
recevoir le sceau du juge de l’exéquatur, juge national de l’Etat ou l’exécution est
demandée243.

L’exéquatur est, donc, « un bon à exécuter et non point un acte d’exécution »244.
C’est un ordre d’exécution donné par une autorité judiciaire à une sentence arbitrale
internationale rendue par une justice privée suite à une demande formulée par ce qui
s’en prévaut245.

En réalité, en dépit que le droit marocain consacre la reconnaissance et

l’exécution comme deux notions distinctes, il est lieu de constater qu’elles ont toutes
les mêmes conditions de mise en œuvre246.

Par ailleurs, Faut-il rappeler que l’efficacité des sentences arbitrales

internationales est liée étroitement à leur reconnaissance et exécution par la
juridiction compétente dans l’Etat d’accueil.

242
Selon la formule employée par : Ibidem., p.365.
243
RAHAL (A), l’exécution des sentences arbitrales dans les pays du moyen-orient, thèse pour le
doctorat en droit, faculté de droit, université Paris I, 2002, p.115.
244
NGUEMGUM (F.L), op.cit, p.43.
245
MEZIOU (Kh), l’exécution des sentences arbitrales, RJ Com, n° 4, 2000, p.47.
246
Sur le plan théorique, bien que des hypothèses existent ou l’on peut invoquer la reconnaissance
sans forcément demander l’exéquatur de la sentence, on imagine difficilement, sur le plan pratique, un
plaideur introduisant une instance juste pour demander la reconnaissance d’une sentence arbitrale
internationale et non pas son exéquatur. Il va de soi que la demande d’exéquatur comprend
nécessairement celle de la reconnaissance.

83
 En ce sens, la loi marocaine 08-05 sur l’arbitrage, à l’instar de certaines lois
nationales247 prévoit une procédure de reconnaissance et d’exécution, largement
favorable à l’efficacité des sentences arbitrales internationales. Toutefois, cette
procédure soulève certains problèmes tenant essentiellement à la mise en œuvre des
conditions requises pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales.

En effet, pour que Les sentences arbitrales internationales soient reconnues et

exécutées au Maroc, l’article 327-46 de la loi marocaine sur l’arbitrage exige
l’établissement de leur existence par celui qui s’en prévaut devant le juge compétent
(chapitre 1), ainsi que la reconnaissance et l’exécution ne soient pas contraires à
l’ordre public national ou international (chapitre 2).

Chapitre 1 :

L’établissement de l’existence de la sentence arbitrale internationale devant le juge

compétent : formule unanime à plusieurs dimensions juridiques.

Afin d’être reconnue et exécutée au Maroc, une sentence arbitrale

internationale doit remplir, entre autres, deux conditions obligatoires. La première
réside dans le fait que son existence doit être établie par celui qui l’invoque (Section
2). La seconde concerne la compétence du juge appelé à contrôler la sentence
internationale (Section 1) et, par voie de conséquence, ordonner sa reconnaissance et
son exécution ou en prononcer le refus.

Section 1 : La compétence du juge de reconnaissance et d’exéquatur entre l’entente

et la discordance juridique

247
Notamment la loi française sur l’arbitrage issue du décret du 13 janvier 2011, la loi fédérale suisse
sur le droit international privé du 18 décembre 1987 et la loi égyptienne nº 27 du 21 avril 1994.

84
 Les lois nationales sur l’arbitrage divergent248 quant à la détermination du juge
compétent en matière de contrôle des demandes de reconnaissance et d’exéquatur
des sentences arbitrales internationales (§1). Toutefois, il semble qu’elles se
rapprochent en ce qui concerne l’étendue de ce pouvoir de contrôle (§2).

§1- Divergence internationale quant à la compétence du juge de reconnaissance et

d’exéquatur

L’étude de la compétence judiciaire en matière d’exéquatur et de

reconnaissance des sentences arbitrales internationales nécessite que soit abordée la
compétence matérielle d’une part (A) et celle territoriale d’autre part (B).

A-Ambivalence des dispositions régissant la compétence en raison de la matière

Etant donné le fait que la convention de New-York pour la reconnaissance et

l’exécution des sentences arbitrales étrangères laisse la question de la détermination
du juge compétent à ordonner l’exéquatur249, à l’Etat d’exécution250 et que les lois
nationales divergent amplement quant à la définition de l’autorité judiciaire

248
Certaines législations ont prévu que les sentences arbitrales internationales soient exécutoires dès
qu’elles sont visées par un fonctionnaire administratif. Ceci est notamment le cas en droits suédois et
finlandais. D’autres sont allées loin de cela puisqu’elles permettent l’exécution des sentences arbitrales
internationales sans aucunes procédures ou contrôle comme c’est le cas du Norvège et de l’Autriche.
Voir à cet égard : ‫ رسالة لنيل دبلوم الدراسات‬،‫ دور العمل القضائي في تحقيق فعالية حكم التحكيم دراسة مقارنة‬،‫يوسف الساقوط‬
،‫ جامعة محمد الخامس السويسي ـ سال‬،‫ كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬، ‫العليا المعمقة في القانون الخاص‬
144 ‫ ص‬،2008.2007.

249
De son côté la loi type de la CNUDCI n’indique pas en détail les procédures à suivre en matière de
reconnaissance et d’exécution, le soin de les définir étant laissé à la législation et aux pratiques
nationales en matière de procédure.
Voir : note explicative du secrétariat de la CNUDCI relative à La Loi-type de la CNUDCI sur
l'arbitrage commercial international du 21 juin 1985 avec des amendements adoptés en 2006, précité,
p.39.
250
L’article III de la convention de New-York de 1958 dispose : « Chacun des Etats contractants
reconnaîtra l’autorité d’une sentence arbitrale et accordera l’exécution de cette sentence conformément
aux règles de procédure suivies dans le territoire ou la sentence est invoquée… »

85
compétente en la matière251, il nous est avéré plus pertinent d’aborder en premier
lieu la réglementation faite par la loi marocaine (I), avant de développer celles
adoptées par d’autres lois nationales comparées sur l’arbitrage (II).

I- Au Maroc : entre le silence et l’imprécision du législateur

La législation marocaine a connu une progression notable en ce qui concerne

la prévision du juge compétent, en raison de la matière, à ordonner la reconnaissance
et/ou l’exéquatur des sentences arbitrales internationales. Ceci dit une distinction
entre deux périodes parait nécessaire. La première est celle située avant l’entrée en
vigueur de la loi 08-05 (a); or la seconde est celle correspondant à la phase qui lui est
postérieure (b).

a- Vide juridique marquant la période antérieure à la loi 08-05

Avant l’entrée en vigueur de la loi 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre

VIII du titre V du code de procédure civile, les sentences arbitrales internationales
étaient soumises aux règles de compétence matérielle relatives à l’arbitrage interne
suite à l’absence de règles propres à l’arbitrage international. Ainsi, une sentence
arbitrale internationale était susceptible de reconnaissance et d’exécution sur
ordonnance du président du tribunal de première instance du ressort duquel elle est
rendue252, ou du premier président de la cour d’appel si l’arbitrage concerne l’appel
d’un jugement porté devant cette juridiction ; et ce conformément à l’article 322
abrogé du CPC253.

Si l’arbitrage concerne un litige commercial, le président du tribunal de

commerce serait compétent à octroyer la formule exécutoire aux sentences arbitrales,
exerçant ainsi les mêmes attributions générales dévolues au président du tribunal de
première instance, en vertu de l’article 95-53 instituant les juridictions de commerce
au Maroc qui dispose : «  Le président du tribunal de commerce exerce, outre les
251
Voir :
577‫ ص‬،2006 ،‫ القاهرة‬،‫ دار الكتب القانونية‬،‫ دراسة مقارنة‬،‫ التحكيم التجاري الدول‬،‫حسني المصري‬.
252
C.A, Casablanca, chambre commerciale, n° 980, le 21 mai 1988, in :
93 ‫ ص‬،1986 ،44 ‫ العدد‬،‫مجلة المحاكم المغربية‬.
253
Voir: 142‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.

86
attributions qui lui sont dévolues en matière commerciale, celles dévolues au
président du tribunal de première instance par le code de procédure civile ».

Dans le but que les sentences arbitrales internationales trouvent leur voie
d’exécution dans les plus brefs délais, les juridictions marocaines avaient traité les
sentences arbitrales internationales d’une certaine flexibilité. Ainsi, un certain
nombre de décisions judiciaires marocaines rendues en la matière, a énoncé que
l’ordonnance octroyant la reconnaissance et l’exéquatur relève de la compétence du
président du TPI à l’instar des sentences arbitrales internes, et non de celle des
juridictions de fond comme c’est le cas des jugements judiciaires 254.

C’est ainsi que le président du tribunal de commerce 255 de Rabat a rendu une
ordonnance d’exéquatur d’une sentence arbitrale internationale rendue par le
tribunal arbitral auprès de la CCI de paris le 19/12/2005. La cour de cassation a
confirmé la même décision quand elle a rendu le 10/01/2007 un arrêt prévoyant que
la compétence de reconnaissance et d’exéquatur d’une sentence arbitrale
internationale est attribuée au président du TPI256.

Il faut noter par ailleurs qu’en dépit que la question de connaître des
demandes de reconnaissance et d’exéquatur soit l’apanage du président de la
juridiction compétente, un vice-président ou un président d’une chambre peuvent,
eux aussi statuer sur des demandes pareilles 257. C’est ce qui a été confirmé par la
jurisprudence marocaine dans des situations analogues. En effet, le vice-président
254
Ainsi, il a été prévu dans un arrêt n° 1085, RG.com n° 335/83 rendu par la cour d’appel de
Casablanca le 21/06/1983 que : « l’exequatur d’une sentence est rendu par le président du TPI en tant
que tel conformément à l’article 322 du CPC et non en tant que jugement du tribunal de fond dans le
cadre des dispositions du premier paragraphe de l’article 430 du CPC ».
Voir à ce sujet : ‫ ندوة مشتركة بين المجلس‬، ‫ تنفيذـ القرارات التحكيمية الدولية وأحكام التحكيم الوطنية‬،‫إبراهيم باحماني‬
،7‫ العدد‬،‫ سلسلة دفاتر المجلس األعلى‬،‫ العمل القضائي والتحكيم التجاري‬:‫ تحت عنوان‬، 2004 ،‫ مارس‬5 ،‫األعلى ومحكمة النقض المصرية‬
116‫ ص‬،.2005.
255
T.C, Rabat, ordonnance n° 1320, rendue le 23/3/2006, RG n°1349/1/2006, in : ،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن األمين‬
114 ‫ص‬.
256
Cass. Com, n° 15, RG.com n° 1015/3/2/03, rendu le 10/1/2007, in :
‫ مساهمة في الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى‬،‫ مواكبة الغرفة التجارية لميدان االستثمار‬،‫عبدالرحمان المصباحي‬،
،‫ محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء‬،‫ قضايا االستثمارـ والتحكيم من خالل توجهات المجلس األعلى‬: ‫الندوة الجهوية الرابعة تحت عنوان‬
206 ‫ ص‬،2007 ‫ أبريل‬19‫ و‬18.

87
du tribunal de commerce de Casablanca a rendu une ordonnance pour accorder la
reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale rendue par la chambre
arbitrale de Paris le 7/7/2006 entre deux sociétés à savoir ITRACO et HUBAU et
dont l’original est déposé auprès du tribunal de grande instance de Paris le
10/7/2006258.

De son côté le vice-président du tribunal de commerce de Rabat259 a rendu

une ordonnance afin d’exéquaturer une sentence arbitrale rendue par l’instance
arbitrale « KAFTA », le 21/3/2005 au profit de la société « Chormane » et «  Van
Jiniken » à l’encontre de « Ikrimbiks ».

Si le législateur marocain a réglementé la compétence matérielle en vue de

connaître des demandes de reconnaissance et d’exéquatur des sentences arbitrales
internationales antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi 08-05 de la manière ci-
dessus, qu’en est-il postérieurement.

b- Aménagement insuffisant postérieurement à la loi 08-05

L’une des nouveautés majeures apportées par la loi 08-05 réside dans la
réglementation de l’arbitrage international aux articles 327-39 à 327-54 du CPC ainsi
que les articles relatifs à l’arbitrage interne et qui lui sont applicables 260. Plus
particulièrement, figure l’alinéa 2 de l’article 327-46 du CPC disposant ce qui suit :
« Sous les mêmes conditions, elles sont déclarées reconnues et exécutoires au Maroc
par le président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont été
rendues, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d'exécution si le
siège de l'arbitrage est situé à l'étranger ».

Toutefois, en se référant à l’article 327-41 du CPC, le législateur a prévu

autrement en disposant : « Si la constitution du tribunal arbitral se heurte à une
difficulté et sauf clause contraire, la partie la plus diligente peut : 1. Au cas où
257
Voir à ce sujet : C.A.Com, Casablanca, rendu le 21/6/1983, RG.com n° 1083, in : ‫التحكيم‬،‫فريد الحاتمي‬
56 ‫ ص‬،2001 ،44‫ العدد‬،‫ المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية‬،‫ البحري بين مصداقية القضاء الخاص وضعف قضاء الدولة‬.
258
T.C de Casablanca, Ordonnance n° 17587/2006, RG n° 17842/4/2006, rendue le 28/7/2006, inédite.
259
T.C de Rabat, ordonnance n° 30/2006/3, rendue le 06/02/2006, inédite.
260
ZAHIR (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, pp.26 et 27.

88
l'arbitrage se déroule au Maroc, saisir le président de la juridiction qui sera amené
par la suite à déclarer exécutoire la sentence arbitrale ; 2. Au cas où l'arbitrage se
déroule à l'étranger et si les parties ont prévu l'application de la loi de procédure
civile marocaine, saisir le président du tribunal de commerce de Rabat ».

D’où l’intérêt à élucider l’ambigüité pouvant être soulevée d’après la lecture

de ces deux articles (1). Se pose également une difficulté liée à la détermination du
juge compétent lorsqu’il s’agit d’une sentence internationale rendue à l’étranger
impliquant l’Etat ou les personnes morales de droit public (2).

1-Ambigüité liée à la double prévision textuelle

Il découle de l’article 327-46 du CPC que le législateur a attribué la

compétence matérielle en matière de reconnaissance et d’exéquatur des sentences
arbitrales internationales au président du tribunal de commerce, compte tenu que
l’arbitrage international concerne souvent les intérêts du commerce international 261.
D’autant plus que le législateur marocain n’a pas établi une distinction entre les
sentences internationales rendues au Maroc et celles rendues à l’extérieur 262, sauf
dans la limite permettant la facilité de l’exécution263. De surcroît il n’a pas distingué
entre lesdites sentences selon qu’elles soient rendues conformément à la loi
marocaine ou en vertu d’autres lois264.

En revanche, la lecture de l’article 327-41 du CPC fait ressortir qu’en cas de

difficulté heurtant la constitution du tribunal arbitral, c’est le président du tribunal
qui serait amené à octroyer la formule exécutoire étant compétent ; or si l’arbitrage se
déroule à l’étranger ce n’est que le président du tribunal de commerce qui est
compétent.
261
19. ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬
262
En ce qui concerne la compétence matérielle.
263
Ibid.
264
115. ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن االمين‬

89
 En établissant une comparaison entre les deux articles, il est lieu de relever
que la mission de contrôler la sentence arbitrale internationale a été confiée au
président du tribunal de commerce à l’article 327-46 et au président du tribunal ou
président du tribunal de commerce en vertu de l’article 327-41, ce qui constituerait
une sorte d’ambivalence chez les parties à l’arbitrage quant au juge compétent à
ordonner l’exéquatur.

Ceci dit le législateur marocain aurait pu ajouter le terme commercial à

l’expression président du tribunal afin d’éradiquer toute ambigüité, sachant que le
président du TPI est compétent pour connaître des demandes dont le principal
n’excède pas 20000 dirhams, tenant en considération que la valeur des litiges
commerciaux internationaux excède beaucoup plus ladite valeur distinguant la
compétence civile et celle commerciale.

2-Difficulté inhérente à la compétence lorsque l’Etat fait partie à l’arbitrage.

La question de déterminer l’autorité judiciaire compétente pour ordonner la

reconnaissance et l’exécution à une sentence internationale dont l’Etat ou une
collectivité territoriale fait partie soulève certaines difficultés et contradictions
tendancielles dans la pratique.

Ainsi on est en présence de trois textes réglementant cette question. D’abord,

l’article 310 du CPC, qui concerne l’arbitrage interne et non international dispose :
« Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou autres
organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne peuvent faire l'objet
d'arbitrage. Toutefois, les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire
l'objet d'un compromis d'arbitrage à l'exception de celles concernant l'application
d'une loi fiscale.

Nonobstant les dispositions du 2e alinéa de l'article 310 ci-dessus, les litiges

relatifs aux contrats conclus par l'Etat ou les collectivités locales peuvent faire l'objet
d'une convention d'arbitrage dans le respect des dispositions relatives au contrôle
ou à la tutelle prévus par la législation ou la réglementation en vigueur sur les actes
concernés .

90
 La compétence pour statuer sur la demande de l'exéquatur de la sentence
arbitrale rendue dans le cadre du présent article revient à la juridiction
administrative dans le ressort de laquelle la sentence sera exécutée ou au tribunal
administratif de Rabat, lorsque la sentence arbitrale concerne l'ensemble du
territoire national ».

Il en ressort que la compétence en cette matière est attribuée à la juridiction

administrative.

Ensuite, il y a l’article 327-46 du CPC qui attribue la compétence en matière

de reconnaissance et d’exéquatur des sentences arbitrales internationales au
président du tribunal de commerce.

Enfin, l’article 327-39 du CPC dispose : « La présente section s'applique à

l'arbitrage international sans préjudice des dispositions des conventions
internationales ratifiées par le Royaume du Maroc et publiées au Bulletin officiel ».
Ceci dit les conventions internationales sont prioritairement applicables que les
dispositions du droit marocain sur l’arbitrage ; c'est-à-dire la convention de New-
York de 1958265 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères qui renvoie sur les règles de la loi interne concernant la procédure
d’exécution.

Afin de résoudre ce problème, une opinion doctrinale marocaine 266 propose

qu’il vaudrait mieux attribuer la compétence à « la juridiction administrative pour
statuer sur une demande de reconnaissance et d’exéquatur d’une sentence arbitrale
internationale lorsque l’Etat, les collectivités locales ou autres organismes dotés de
prérogatives de puissance publique y font partie et qu’elle concerne un contrat
administratif et qu’elle n’est pas liée aux intérêts du commerce internationale ».

Le tribunal de commerce de Rabat semble avoir adopté l’opinion ci-dessus

exprimée, lorsqu’il s’est déclaré incompétent de connaître d’une demande
d’exéquatur d’une sentence rendue dans le cadre d’un litige naissant de l’exécution
d’un marché public portant sur la réalisation de la rocade méditerranéenne.

265
C.A.Com, Casablanca, n° 2505, Ordonnance rendue le 27/10/2010, RG n° 1789/1/2010.
Voir : 192‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
266
Ibid.

91
 Le tribunal a motivé sa décision en énonçant que : « attendu que, et
conformément à l’article 310 du CPC, la compétence de connaître de la demande
d’exéquatur d’une sentence arbitrale rendue dans le cadre des litiges relatifs aux
contrats conclus par l’Etat à la juridiction administrative dans le ressort de laquelle
la sentence sera exécutée ou au tribunal administratif de Rabat, lorsque la sentence
arbitrale concerne l'ensemble du territoire national »267.

En dépit de la valeur que porte l’opinion suscitée ainsi que l’ordonnance

qui l’affirme, il nous parait pas soutenable dans la mesure où l’article 327-43268 du
CPC ne prévoie aucun renvoie à la première sous-section de la section relatif à
l’arbitrage interne, d’autant plus que les affaires faisant objet d’arbitrage
international seraient majoritairement d’ordre commercial.

Quoiqu’il en soit, il faut noter que le législateur marocain se distingue

d’autres législateurs en ce qui concerne la question de la compétence judiciaire pour
statuer sur les demandes de reconnaissances et d’exéquatur des sentences arbitrales
internationales.

II-En droits nationaux comparés : faute du critère commercial

Les droits nationaux comparés ont réservé aux sentences arbitrales

internationales un intérêt particulier notamment au cours de la phase post-arbitrale
et particulièrement lors de la procédure d’exéquatur et n’ont pas attribué cette
compétence au juge de l’exéquatur des sentences arbitrales nationales 269.

Concernant le droit français sur l’arbitrage international, Le décret

n°2011-48 du 13 janvier 2011, entré en vigueur en France le 1er mai 2011 n’a pas
apporté de nouveau en matière de compétence matérielle pour statuer sur les
demandes d’exéquatur des sentences arbitrales internationales puisqu’il a maintenu
la solution adoptée par l’ancien texte ainsi abrogé.

267
T.C, Rabat, n° 670, Ordonnance rendue le 18/06/2012, RG n° : 414/3/2012, in : ‫مجلة األبحاث والدراسات‬
249‫ ص‬،2013 ،‫ ينايرـ ماي‬،‫ العدد األول‬،‫القانونية‬.
268
L’article 327-43 du CPC stipule : « Lorsque l'arbitrage est soumis à la loi marocaine de procédure
civile, les dispositions des sous-sections II et III de la section I du présent chapitre ne s'appliquent qu'à
défaut de convention particulière et sous réserve des articles 327-41 et 327-42 ci-dessus ».
269
‫ أكتوبر‬،20 ‫ العدد‬،‫ تذييل أحكام التحكيم الوطنية واألجنبية بالصيغة التنفيذية في التشريع المغربي والمقارن‬،‫محمد فاضل الليلي‬
134 ‫ ص‬،2010.

92
 En effet, L’article 1516 du NCPC tel qu’il a été amendé par le décret de
2011dispose : « La sentence arbitrale n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu
d'une ordonnance d'exequatur émanant du tribunal de grande instance à juge
unique (…) ».

Ce texte consacre surtout la pratique judiciaire existante. Ainsi dans un

arrêt rendu le 29 juin 1994, la cour de cassation a jugé que : « le juge de l’exécution
désigné par l’article (1498 du nouveau) code de procédure civile pour déclarer
exécutoire en France les sentences arbitrales rendues à l’étranger est le tribunal de
grande instance siégeant à juge unique »270.

Cette récente disposition prévue par le législateur français reflète également sa

volonté d’assurer davantage de célérité que requiert la reconnaissance des droits
issus des sentences internationales portant essentiellement sur les litiges du
commerce international.

Quant au droit tunisien issu du code de l’arbitrage interne et international

de 1993, il a prévu une solution qui consiste à octroyer la compétence exclusive à la
cour d’appel de Tunis afin de concentrer toutes les demandes de reconnaissance et
d’exécution devant un juge dont la pratique est suffisamment fournie pour éviter
toutes les hésitations susceptibles de résulter du manque d’expérience de certains
tribunaux271.

Ainsi l’article 80 du code de l’arbitrage tunisien prévoie au chapitre III relatif à

l'arbitrage international que: « La sentence arbitrale, quel que soit le pays où elle a
été rendue, a l'autorité de la chose jugée prévue à l'article 32 du présent code. Elle
est exécutée sur requête écrite adressée à la cour d'appel de Tunis (…)».

Toutefois, la concentration de l’ensemble des demandes d’exéquatur auprès

de la cour d’appel de Tunis n’est pas sans inconvénients.

270
Cass. Civ, 1re, 29 juin 1994, bull. I, n° 224.
Voir : FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et BERTHOLD (G), op.cit, p.907.
271
BETTAIB (A), le contrôle post-arbitral de la sentence arbitrale étrangère, colloque de Tunis
vingtième anniversaire du code tunisien de l’arbitrage sous thème : le juge et l’arbitrage, Pedone, 2014,
p.304.

93
 D’abord ceci a pour effet de faire éloigner le lieu d’exécution de l’autorité
compétente à connaître des demandes de reconnaissance et d’exécution. Ensuite, la
procédure devant la cour d’appel en tant que juridiction de fond est une procédure
contentieuse. Enfin le législateur français définit, en vertu de l’article 1504 du
NCPC, l’arbitrage international comme étant celui « qui met en cause des intérêts
du commerce international », il a fallu par voie de conséquence qu’il attribue la
compétence d’exéquatur des sentences arbitrales internationales aux présidents de
juridictions de commerce ou administratives du lieu d’exécution s’il s’agirait d’un
arbitrage se déroulant à l’étranger, ou celles de Paris afin d’éviter toute lenteur dans
la procédure d’exéquatur.

Cependant le droit égyptien est allé autrement lorsqu’il a attribué la

compétence de connaître des demandes de reconnaissance et d’exéquatur au
premier président de la cour d’appel du Caire272. Ainsi l’article 56 de la loi
égyptienne de 1994 relatif à l’arbitrage en matière civile et commerciale dispose :
« Le Président de la juridiction visée à l’article 9 de cette loi ou le magistrat qu’il
délègue est compétent pour ordonner l’exécution de la sentence arbitrale …». Et en
se référant à l’article 9 de la même loi, on relève que lorsqu’on est en présence d’un
arbitrage international «  qu’il se déroule en Egypte ou à l’étranger, la cour d’appel
du Caire sera compétente ».

De surplus, ce dernier article ouvre une faculté encore plus libérale

puisqu’il prévoie également que la cour d’appel du Caire ne serait plus
compétent« ... si les deux parties se sont mises d’accord pour désigner une autre
cour d’appel en Egypte… »273.

D’après cette exposition de différentes normes juridiques nationales

relatives à l’exéquatur des sentences arbitrales internationales, il nous est avéré que

272
134‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ تذييل أحكام التحكيم الوطنية واألجنبية بالصيغة التنفيذية في التشريع المغربي والمقارن‬،‫ محمد فاضل الليلي‬.
273
Pour sa part, le droit algérien confère la compétence en matière de reconnaissance et d’exécution
des sentences arbitrales internationales au président du tribunal dans le ressort duquel elles ont été
rendues ou par le tribunal du lieu d’exécution si le siège du tribunal arbitral se trouve hors du
territoire national. C’est ce qui résulte de l’article 1051 de la loi 08-09 du 25 Février 2008, portant code
de procédure civile Algérien et publiée au journal officiel de la république algérienne n°21 du 23 avril
2008.

94
la législation marocaine en la matière est la plus progressiste dans la mesure où elle
a tout d’abord attribué la compétence matérielle pour connaître des demandes de
reconnaissance et d’exécution desdites sentences au président du tribunal de
commerce ; et ce pertinemment avec la définition donnée par l’article 327-39 du
CPC, à l’arbitrage international étant celui qui « met en cause des intérêts du
commerce international… ».

Ensuite la loi marocaine, à la différence de certaines lois nationales

comparées, a confié la mission d’exéquaturer les sentences arbitrales internationales
au président du tribunal en tant que tel et non pas comme une juridiction de fond,
afin de garantir la promptitude de la procédure d’exéquatur concrétisant, ainsi,
l’efficacité de la sentence arbitrale internationale.

Enfin les règles de compétence prévues par la loi 08-05 ont constitué une
source d’inspiration au droit français qui ne réglementait pas à travers le décret de
1981 la compétence territoriale en matière d’exéquatur ; et c’est ce qu’on va aborder
dans le point suivant.

B- Pluralité des critères définissant la compétence territoriale

Aussi en matière de compétence territoriale il est lieu de noter une grande

divergence entre les lois nationales en vue d’ordonner ou refuser la reconnaissance
et l’exéquatur des sentences arbitrales internationales.

Certaines lois ont concentré cette compétence sur la capitale de l’Etat. Ceci est
notamment le cas de la loi tunisienne et de la loi égyptienne ouvrant néanmoins aux
parties la faculté de se mettre d’accord sur la désignation d’une autre cour d’appel
dans le pays, ainsi que la loi française en ce qui concerne les sentences arbitrales
rendues à l’étranger.

D’autres se sont référées à un ou les deux critères à la fois en l’occurrence le

lieu où la sentence a été rendue à savoir le siège de l’arbitrage (I) et le lieu
d’exécution de la sentence(II). C’est l’option faite par le législateur marocain274 et

274
Article 327-46 du CPC.

95
algérien ainsi que le législateur français qui a prévu le premier critère pour les
sentences rendues en France.

I- Le siège de l’arbitrage : critère reflétant l’ampleur de l’internationalité de la

sentence

Le critère du siège de l’arbitrage constitue la concrétisation non équivoque de

l’évolution des droits nationaux en matière d’arbitrage international275.

Un tel critère tient en considération une catégorie de sentences, nonobstant

rendues dans l’Etat ou la reconnaissance et l’exécution sont invoquées, présentant
ainsi un caractère international276. Ceci s’inscrit dans le cadre des efforts ayant été
déployés par les Etats en vue d’harmoniser leurs lois nationales avec les conventions
internationales et spécifiquement la convention de New-York qui avait le mérite
d’inclure pour la première fois dans son champ d’application, les sentences
considérées comme étant non nationales dans les Etats ou elles avaient été rendues 277.

Pour sa part le législateur marocain a prévu ce critère à l’article 327-46 du

CPC afin de rapprocher le lieu du contrôle judiciaire des sentences arbitrales au siège
d’arbitrage ; tenant compte du lien existant entre l’arbitrage international et les
intérêts du commerce international dont le temps constitue un facteur crucial dans
leur parachèvement et par voie de conséquence l’encouragement des investissements
aussi bien internes qu’externes.

275
 ADAMS (Ch) et LIBORIO (V), l’exéquatur des sentences arbitrales aux Etats-Unis, JDI, 2004,
pp.1165-1177. 
276
Voir à ce sujet : CASTEL (J.G), droit international privé Québequois, Toronto, Butterworths, 1980,
p.622, qui estime qu’ « un arbitrage étranger est celui qui est rattaché à un seul pays étranger par sa
procédure comme par son objet. Alors que la qualification d’un arbitrage international se trouve dans
la nature internationale du contrat auquel il se rattache ».
277
L’article 1 de la convention de New-York dispose que la convention : « … s'applique également aux
sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l'Etat ou leur
reconnaissance et leur exécution sont demandées »

96
 De même le droit français sur l’arbitrage prévoie ce critère aussi bien dans
l’ancien décret de 1981que dans celui du 2011en vertu de l’article 1516 qui dispose :
« La sentence arbitrale n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une
ordonnance d'exequatur émanant du tribunal de grande instance dans le ressort
duquel elle a été rendue… ».

A l’instar des droits marocain et français, le droit algérien préconise ce critère

en vertu de l’article 1051 de la loi 08-09 du 25 Février 2008, qui dispose que les
sentences d’arbitrage international « sont déclarées exécutoires en Algérie par le
président du tribunal arbitral dans le ressort duquel elles ont été rendues.. ».

II-Le critère du lieu d’exécution et l’enjeu de la proximité

Bien qu’en France, la jurisprudence constante a été historiquement favorable

à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales 278, Le droit français n’a,
néanmoins, prévu de solution aux sentences rendues à l’étranger qu’à travers le
décret de 2011.

Cela dit l’article 1477 du décret de 1981 s’est confiné à préciser que le juge
compétent est celui « dans le ressort duquel la sentence a été rendue ». Même, après
l’abrogation de ce décret et son remplacement par celui de 2011, Celui-ci dispose à
l’article 1516 que : «  La sentence arbitrale n'est susceptible d'exécution forcée qu'en
vertu d'une ordonnance d'exequatur émanant du tribunal de grande instance dans le
ressort duquel elle a été rendue ou du tribunal de grande instance de Paris lorsqu'elle
a été rendue à l'étranger ».

Par cette stipulation, le législateur français s’est contenté de concentrer toutes

les demandes d’exéquatur des sentences rendues à l’étranger devant un juge du
tribunal de grande instance de Paris sans, toutefois, prévoir le lieu d’exécution
comme critère de la compétence territoriale en la matière, sachant que ce critère offre
l’avantage de proximité et partant la rapidité de concrétisation des droits279.

278
Gaillard (E) et DE LAPASSE (P), le nouveau droit français de l’arbitrage interne et international,
Recueil Dalloz Etudes et commentaires/chronique, n°3, 20 janvier 2011, p.175
279
128 ‫ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن األمين‬.

97
 A l’opposant, le CPC marocain ainsi que le droit algérien issu de la loi 08-09 ont
prévu expressément aux articles respectivement 327-46 et 1051 que la reconnaissance
et l’exécution des sentences arbitrales internationales rendues à l’étranger sont
connues par le président du tribunal du lieu d’exécution pour le premier et le
tribunal du lieu d’exécution pour le second.

Faut-il ajouter à cet égard que ce critère a été consacré par La jurisprudence
marocaine par le biais de plusieurs arrêts de la cour de cassation et cours d’appels.

C’est ainsi que la cour de cassation a rendu le 19/11/2000 un arrêt 280, portant
sur un contrat de réalisation de travaux portières qui comporte une clause
compromissoire, et énonçant qu’ : « à l’issue d’un litige, a été rendu une sentence
arbitrale par le tribunal arbitral international auprès de la CCI de Paris, le président
du tribunal qui a été saisi du litige a refusé de la revêtir de la formule exécutoire du
fait que la compétence s’attribue au président de la juridiction dans le ressort de
laquelle la sentence a été rendue ; la cour d’appel l’a infirmé arrêtant en faveur de la
demande ; et lorsque la cour de cassation a été saisie du litige a refusé le pourvoi en
cassation exprimant que la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
internationales sont soumises à la convention de New-York applicable au Maroc en
vertu du Dahir du 19/12/1960 ». Ledit arrêt a été motivé par le fait que : « la
compétence relative à l’octroie de la formule exécutoire aux sentences arbitrales
internationales est attribuée au président de la juridiction du lieu d’exécution ».

Dans le même sens, le président du tribunal de commerce de Casablanca a

rendu le 28/7/2006 par une ordonnance281 accordant la reconnaissance et l’exécution
d’une sentence arbitrale émanant de la CCI de Paris, en se fondant sur le fait que la
demanderesse compte exercer la procédure d’exécution sur les biens de la
défenderesse, saisis entre les mains de la banque centrale populaire à Casablanca ; ce
qui signifie que la compétence lui a été attribuée.

280
Cass.com, n° 60, rendu le 19/11/2000, RG n° 79/98.
Voir:. 205‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الرحمان المصباحي‬
281
T.C, Casablanca, ordonnance n° 17587 /2006, rendue le 28/7/2006, RG n° 17842/4/26.
Voir : 127 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن األمين‬.

98
 Or la loi aussi bien égyptienne que tunisienne sur l’arbitrage ne prévoit
guerre ce critère, se contentant, pourtant, de fixer la capitale comme élément
déterminant de la compétence territoriale en matière d’exéquatur ou le cas échéant le
lieu convenu par les parties pour la loi égyptienne.

Ceci dit le législateur marocain a manifesté autant de compréhension à la

rapidité du commerce international et ses exigences ; au lieu donc de déterminer
cette compétence à Rabat et l’exécution serait loin de la capitale282 par des milliers de
kilomètres, le législateur a bien fait de donner la compétence au président du
tribunal de commerce du lieu d’exécution ce qui va sans doute simplifier la
procédure, économiser aussi bien le temps et l’effort283.

§2- Rapprochement quant à l’étendue du pouvoir de contrôle

Nonobstant les divergences existant, entre les régimes juridiques nationaux

comparés, en termes de compétence judiciaire relative à la reconnaissance et
l’exéquatur des sentences arbitrales internationales, suite du défaut d’une disposition
expresse dans les normes juridiques internationaux, en la matière, il faut noter, en
revanche qu’ils disposent d'un dénominateur commun de règles et de conditions
pour favoriser la reconnaissance et autoriser l'exécution des sentences arbitrales dans
leur juridiction284.

Le rôle de ces dernières, dans l’exécution, se limite au contrôle sommaire de

la sentence arbitrale, et que celle-ci ne doit pas être en contradiction avec l’ordre
public international du pays ou l’exécution a été sollicitée 285.

282
Critère adopté par les législateurs français, tunisien et égyptien.
283
135 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ تذييل أحكام التحكيم الوطنية واألجنبية بالصيغة التنفيذية في التشريع المغربي والمقارن‬،‫ محمد فاضل الليلي‬.
284
JOSEPH (J), L’arbitrage commercial international et les garanties procédurales, mémoire pour
l’obtention de master en droit, faculté des études supérieures, université de Montréal, 2009, p.144.
285
IDRISSI AMRAOUI (S.M), le rôle du juge dans l’exécution des sentences arbitrales, intervention au
séminaire organisé par le programme Euro Med Justice, sous thème : justice et affaires commerciales,
Athènes, du 12 au 15 Novembre 2007, disponible sur :
http://www.eipa.eu/modules/EuroMedJustice/Conferences/28_Athens_12_15Nov07/speeches/4%
20Speech%20AMRAOUI%20(II).pdf, consulté le 25/05/2015.

99
 Cette harmonisation des lois nationales (A), puise son origine
principalement, dans les efforts déployés par les opérateurs du commerce
international en vue de favoriser l’accueil des sentences arbitrales internationales
par les juges étatiques chargés du contrôle. Ces efforts étant concrétisés par la
consécration du principe du contrôle formel des sentences arbitrales
internationales aussi bien par les conventions internationales, notamment celle de
New-York ainsi que par la loi type de la CNUDCI qui en reconnaîtra l'actualité
(B).

A-L’originalité de la méthode en droit conventionnel

Le principe de l'exclusion de la révision au fond des sentences arbitrales

internationales, par les juges chargés de leur exécution, est posé pour la première fois
par la convention de Genève du 26 septembre 1927286.

La convention de New-York confirme les acquis antérieurs réalisés sous

l’empire de la convention de Genève, car elle exclut toute solution pouvant
entraîner automatiquement un réexamen au fond du litige déjà réglé par les
arbitres au moyen de la sentence soumise à l’exéquatur du juge287.

Cela dit, l’interdiction de réviser le contenu matériel de la sentence procède de

celui de l'exclusivité des motifs de refus posé également par la convention. Une
révision sur le fond de la sentence supposerait l'examen de la sentence pour une
erreur par rapport au droit ou aux faits commise par l'arbitre. Or la liste des motifs
de l'article V de la convention de New York n'en contient aucun qui permet une telle
révision. L'interdiction de réviser une sentence sur le fond est aussi liée au principe
du droit national et international, selon lequel les tribunaux nationaux ne devraient
pas s'immiscer au fond de la décision rendue par un tribunal arbitral 288.

Il en découle, l'exequatur est accordé ou refusé sans débat contradictoire entre

les parties. Il serait même inapproprié que le juge appelle l'autre partie à l'audience

286
JOSEPH (J), op.cit, p.145.
287
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.977.
288
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.28.

100
éventuelle d'autant plus qu'il n'effectue qu'un contrôle sommaire de la sentence,
souvent qualifié de « prima facie»289.

Le contrôle «prima facie» se résume en ceci que le juge de l'exequatur vérifie

seulement que l'existence de la sentence est établie par celui qui s'en prévaut, et que
la sentence n'est pas manifestement contraire à l'ordre public 290.

Le juge de l’exécution remplit cette fonction en sa qualité de représentant de

l’autorité suprême de l’état et non en tant qu’autorité judicaire chargée de régler un
litige judiciaire. Dans ce cas, l’ordonnance d’exequatur peut être qualifiée d’acte
purement formel291.

B-L’envergure du principe dans les législations nationales

Certes le contrôle exercé par le juge compétent pour connaître des demandes
de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales internationales revêt une
importance particulière dans la mesure où il doit concilier les impératifs de
promotion de l’arbitrage avec la mission originelle des tribunaux, celle de faire
régner l’ordre public et faire respecter les droits des personnes292.

289
THIERRY (J), l'exécution des sentences arbitrales: éléments de droit comparé, Rev.arb, 1983, p.431.
290
NGUEMGUM (F.L), Les compétences du juge étatique dans l’arbitrage OHADA, op.cit, p.53.
291
C’est à juste titre que Mr René DAVID, (le droit du commerce international : Réflexions d'un
comparatiste sur le droit international privé, Economica , Paris, 1987 , p.504), estime que : « le contrôle
formel de la sentence arbitrale se justifie par le fait que la sentence constitue un contrat, et à ce titre on
ne demande pas au juge de l’exéquatur de juger le litige mais tout simplement de prescrire l’exécution
de la convention nouvelle que constitue dans les rapports entre les parties la décision des arbitres ».
Nous soutenons cette opinion dans la mesure ou la convention originaire et le litige originaire existant
entre les parties ont disparu, de la sorte, l’examen du juge se concentre sur la convention d’arbitrage,
la procédure de l’arbitrage conforme à la volonté des parties et la sentence afin de vérifier s’il existe un
vice affectant la validité de la sentence objet de l’exécution forcée et si cette dernière mérite la
qualification de sentence d’arbitrage international qui ne heurte pas l’ordre public sans aucun examen
du litige qui existait entre les parties, ce dernier étant déjà tranché définitivement par un tribunal
arbitral.
292
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.3.

101
 Toutefois, suivant la méthode établie par la convention de New-York, les lois
nationales n’ont, quasi unanimement, prévu qu’un contrôle « prima facie » de la
sentence293.

Ainsi, l’article 327-46 du CPC294 se borne à s’assurer que l’existence de la

sentence est « établie par celui qui s’en prévaut » et que la sentence n’est pas
contraire « à l’ordre public national ou international ». Il ne peut en aucun cas
modifier la sentence en y ajoutant une condamnation. C’est ainsi qu’une ordonnance
rendue par le président du tribunal de commerce de Casablanca295 énonce : « …et
attendu qu’en se basant sur ce qui précède et en considérant que la demande a été
présentée selon l’article 2 de la convention de New-York et considérant de l’absence
d’aucun cas parmi les cas cités par l’article 5 de la même convention, ladite demande
reste motivée et doit être acceptée »296.

293
193‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
294
Faut-il souligner à cet égard que la prohibition de révision au fond de la sentence a été
expressément prévue par l’ancien texte du CPC marocaine qui stipulait en vertu de son article 321,
alinéa 1 que : « le président du tribunal de première instance ou le premier président de la cour
d’appel saisi de la requête n’a en aucune manière, à examiner l’affaire au fond… »
295
T.C, Casablanca, Ordonnance n° 2505 rendue le 27/10/2010, RG n° 1789/1/2010, inédit.
296
Cette attitude a été adoptée auparavant par la cour de cassation marocaine qui a confirmé un arrêt
rendu par la cour d’appel de Casablanca s’étant omis de statuer sur la question de la prescription
inhérente au fond du litige et s’est contentée dans le cadre de son contrôle de s’assurer que la sentence
arbitrale dont la reconnaissance et l’exécution sont invoquées, ait satisfait les conditions exigées par la
convention Maroco-française applicable, étant donné que l’examen de la question de la prescription
requiert que le fond soit examiné. C’est ainsi que ledit arrêt a énoncé que : «  et s’agissant de la
prescription, l’article 19 de la convention judiciaire Maroco-française prévoit que la mission de la
juridiction devant laquelle la demande d’exéquatur d’une sentence rendue par l’autre Etat est
invoquée, se limite à s’assurer que ladite sentence ait rempli les conditions exigées par l’article 16 et
suivant, sans qu’elle soit dotée d’aucune prérogative à examiner le fond du litige ; et comme la
prescription est liée au fond du litige et n’intègre pas dans le cadre des questions revêtant un
caractère d’ordre public, la juridiction était juste lorsqu’elle a évincé l’examen de la prescription et
s’est contentée de l’examen de vérifier que les conditions contenues sont remplies… ».
Arrêt n°162, rendu par la chambre administrative de la cour de cassation, le 3/8/ 1979, in :

.‫ وما يليه‬141 ‫ ص‬،1983 -13/14 ‫ عدد‬،‫المجلة المغربية للقانون والسياسة واالقتصاد‬

102
 De même, la cour de cassation marocaine a rejeté, dans un autre arrêt 297 relatif
à un litige de contrat d’entreprise comportant une clause compromissoire, un
pourvoi de cassation d’un arrêt de la cour d’appel confirmant l’ordonnance
d’exécution d’une sentence arbitrale en énonçant que : «  le juge d’exécution ne peut
connaître du fond du litige ».

De son côté, la cour de cassation égyptienne, dans le pourvoi n° 2660 du

27/3/1996, a suivi la même logique lorsqu’elle a affirmé que « le rôle du juge lors du
prononcé de l’ordonnance d’exécution des sentences arbitrales se confine dans la
vérification que les conditions nécessaires de leur exécution soient remplies sans
intervenir au fond, le juge ne peut se rassurer de la justice de ces sentences ni de leur
validité quant au fond du fait qu’il n’est pas considéré une instance d’appel à ce
sujet »298.

Ceci dit le contrôle devant être exercé par les juridictions étatiques sur les
sentences arbitrales internationales à l’occasion de leur exéquatur vise uniquement
qu’elles soient dépourvues des vices majeurs susceptibles de les entacher et ne
signifie pas que ces juridictions contrôlent la sentence arbitrale internationale quant
au fond ; mais il s’agit d’un contrôle purement formel299. Le juge étatique ne peut
donc examiner l’application de la loi par l’arbitre ni son interprétation ou de celle des
dispositions contractuelles, ni son évaluation des faits présentés par les parties ; et ce
en vue de maintenir l’autonomie de l’arbitrage et par conséquent la volonté des
parties300.

Cette tendance adoptée en droit marocain, se trouve partagée avec d’autres

droits étatiques sur l’arbitrage. En effet, hormis la disposition implicite de la

297
Cass.Civ, n° 1766, rendu le 7/7/2002, RG n° 177/8 ;
Voir : 132 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن األمين‬.
298
Cass.Civ, n° 2660, rendu le 27/3/1996., in :
‫ سلسلة دفاتر‬،"‫ مداخلة شارك بها في ندوة "العمل القضائي والتحكيم التجاري‬،‫ دور القضاء في األمر بتنفيذ أحكام التحكيم‬،‫خالد أحمد عبد الحميد‬
44 ‫ ص‬،2005 ،7‫ عدد‬،‫المجلس األعلى‬.
299
SQUALLI (A), l’exécution des sentences arbitrales au Maroc, op.cit, p.21 ; ZAHER (Kh), le nouveau
droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, pp.85- 86.
300
FOUCHARD (Ph), les usages l’arbitre et le juge, Litec, Paris, 1982, p.85.

103
limitation de l’étendue du contrôle prévue par le NCPC français tel qu’il a été
modifié par le décret de 2011 par le biais de l’article 1514, la cour de cassation
française a confirmé ce principe depuis très longtemps. Ainsi la dite cour avait rendu
un arrêt301 énonçant que : « après avoir observé que le rôle du juge ordonnant
l’exécution soit largement limité qu’il ne détienne qu’un pouvoir strictement limitée
et ne puisse examiner ainsi, si la sentence arbitrale est susceptible d’exécution ou non
comme il ne peut refuser d’ordonner l’exécution sauf si l’œuvre qui lui est évoquée
ne présente pas un caractère judiciaire et la sentence arbitrale comporte ce qui heurte
l’ordre public ».

Il en est ainsi des droits égyptiens et tunisiens sur l’arbitrage qui interdisent
toute révision au fond de la sentence arbitrale internationale, conformément
respectivement aux articles 58 de la loi de 1994 et 81 de la loi de 1993.

Soulignons par ailleurs que, vu le rôle très sensible du contrôle exercé sur les
sentences arbitrales, les juges étatiques d’exéquatur seront appelés à être plus
vigilants.

En effet, un contrôle limité pour garantir les exigences fondamentales

concernant la légalité d'une sentence est nécessaire, voire indispensable. Par contre,
un contrôle démesuré peut bouleverser toute la procédure de l'arbitrage et cela dans
chaque direction. Un contrôle faible qui laisse trop d'autonomie et trop de liberté à
l'arbitre risque de permettre des abus dans la procédure arbitrale 302.

L'exécution forcée d'une sentence impartiale, malhonnête ou contraire au droit

aux dépens d'une partie pourrait fortement discréditer le processus d'arbitrage et
entraîner une perte de confiance des parties en cette procédure. Par contre, un
contrôle judiciaire trop fort va résulter, comme l’a pu souligner Mr Davis « dans un
transfert du pouvoir de décision du tribunal arbitral à une juridiction étatique »303.

301
Cass. 1er civ., 14 décembre 1983, p 483. Voir : FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B),
op.cit p.911.
302
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.3.
303
DAVIS (K), When Ignorance of The Law is No Excuse, Judicial Review of Arbitration Awards, 1997,
p .52.

104
 Pourtant, l'arbitrage privé est marqué par sa nature contractuelle et les parties
ont choisi le tribunal arbitral pour sa neutralité et probablement pour son expertise
dans le domaine en question. Si les tribunaux exercent un contrôle tellement fort que
la décision des arbitres est finalement remplacée par la décision des juges, il ne
vaudrait plus la peine d'aller en arbitrage car les parties se retrouvaient, ni plus ni
moins, dans la même situation que si elles avaient choisi directement une procédure
devant les juridictions étatiques.

Afin de préserver l'efficacité et la particularité de l'arbitrage, il faudrait donc

établir un juste équilibre entre l'autonomie de l'arbitre et le contrôle nécessaire pour
garantir la légalité de la sentence.

Section 2 : L’établissement de l’existence de la sentence arbitrale internationale :

charge formelle unique à l’égard du demandeur d’exéquatur

L’article 327-47 de la loi marocaine sur l’arbitrage dispose : «L'existence

d'une sentence arbitrale est établie par la production de l'original accompagné de la
convention d'arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions
requises pour leur authenticité. Si ces pièces ne sont pas rédigées en langue arabe, il
doit être produit une traduction certifiée par un traducteur agréé près les
juridictions »304.
304
Par des termes similaires la convention de New-York stipule dans l’article IV paragraphe 1 que :
« Pour obtenir la reconnaissance et l'exécution visées à l'article précédent, la partie qui demande la
reconnaissance et l’exécution doit fournir en même temps que la demande :
a- L'original dûment authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les
conditions requises pour son authenticité;
b- L'original de la convention (d’arbitrage), ou une copie réunissant les conditions requises
pour son authenticité ».
Avant d’ajouter dans le 2ème paragraphe du même article que : « si ladite sentence ou ladite
convention n’est pas rédigée dans une langue officielle du pays ou la sentence est invoquée, la partie
qui demande la reconnaissance et l'exécution de la sentence aura à produire une traduction de ces
pièces dans cette langue. La traduction devra être certifiée par un traducteur officiel ou un traducteur
juré ou par un agent diplomatique ou consulaire ».
Toutefois ce texte ne précise pas, (selon FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B),
op.cit, p.985), en vertu de quelle loi l’authentification de l’original ou la certification de la copie devrait
intervenir. Ce silence laisse au juge saisi la liberté de se satisfaire de son propre droit.

105
 La récente réforme du droit de l’arbitrage international en France a
apporté du nouveau en la question. Ainsi le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011
portant réforme de l'arbitrage dispose en son article 1515 que : « L'existence d'une
sentence arbitrale est établie par la production de l'original accompagné de la
convention d'arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions
requises pour leur authenticité » ; avant d’ajouter dans l’alinéa 2 que : «   Si ces
documents ne sont pas rédigés en langue française, la partie requérante en produit
une traduction. Elle peut être invitée à produire une traduction établie par un
traducteur inscrit sur une liste d'experts judiciaires ou par un traducteur habilité à
intervenir auprès des autorités judiciaires ou administratives d'un autre Etat membre
de l'Union européenne, d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen
ou de la Confédération suisse ».

D’où l’intérêt, donc, d’analyser les documents devront accompagner la

demande d’exéquatur dans un premier temps (§1), avant de nous pencher sur la
question de la traduction de ces documents dans un second temps (§2) ayant connu
une certaine flexibilité en droit comparé.

§1-Les documents devront accompagner la demande d’exéquatur : exigence

matérielle à connotation juridique

Le même souci de flexibilité a conduit les auteurs de la convention à ne pas préciser l’autorité
compétente pour accomplir ces formalités. Il est généralement admis que les autorités judiciaires, les
notaires ou les agents diplomatiques ou consulaires de l’Etat d’origine de la sentence peuvent
procéder à l’authentification de l’original ou à la certification de la copie.
Par ailleurs, l’exigence de la production de la convention d’arbitrage soulève la question de savoir si
le contrôle de l’existence et de la validité de la convention d’arbitrage doit être opéré par le juge saisi
d’une demande de reconnaissance ou d’exéquatur autrement que suivant les formes et dans les limites
prévues par l’article V.
La réponse doit être négative selon (VAN DEN BERG (A.J), the New York Arbitration Convention of
1958-Towards a Uniforrn Judicial Interpretation. Kluwer Law International, Boston, 1994, p.255), dans
la mesure où l’intention des rédacteurs de la convention de New-York avait clairement été de limiter
les causes de refus de reconnaissance et d’exéquatur aux motifs énumérés limitativement à l’article V.

106
 D’emblée, il faut souligner que le demandeur d’exéquatur ne se trouve
chargé d’aucune obligation de nature juridique, le droit marocain de l’arbitrage,
comme la convention de New-York, considèrent que la sentence fait foi par elle-
même, elle constitue un titre en elle-même. Pourtant, l’existence de la sentence
doit être établie par celui qui s’en prévaut via la production des documents exigés
(B), à travers une procédure non contentieuse (A).

A-Demande d’exequatur par une procédure non contentieuse

Faut-il avancer de prime abord, que les actes du juge ne sont pas nécessairement
des jugements qui tranchent un litige entre deux ou plusieurs adversaires. Dans bien
des cas, le tribunal est appelé à intervenir en l’absence de tout litige pour contrôler,
autoriser ou homologuer certains actes. On dit alors que le juge intervient en matière
gracieuse, parce que sa fonction est exercée en marge de ses attributions
juridictionnelle gracieusement305.

La procédure en matière gracieuse est marquée principalement par le fait qu’elle

ne comporte aucun défendeur : le demandeur se présente devant le tribunal sans
contradicteur. Par cet aspect, il existe une certaine similitude avec la procédure des
ordonnances sur requête. Toutefois, elle s’en distingue fondamentalement par le fait
que la procédure gracieuse a pour objet d’obtenir du tribunal lui-même des décisions
à caractère définitif alors que la procédure des ordonnances sur requête est une
procédure qui tend à obtenir du président du tribunal des mesures immédiates à
caractère provisoire306.

Le code de procédure civile marocain énonce à son article 148 que : « Les

présidents des tribunaux de première instance sont seuls compétents pour statuer sur
toute requête aux fins de voir ordonner des constats, des sommations ou autres
mesures d'urgence en quelque matière que ce soit non prévue par une disposition
spéciale et ne préjudiciant pas aux droits des parties. Ils répondent par ordonnance

305
SOLUS (H)  et Roger (P), Droit judiciaire privé. Tome 3 : procédure de première instance, SIREY,
Paris, 1991, p.1030.
306
Ibidem., p.1036.

107
rendue hors la présence des parties et sans l'assistance du greffier, à charge de leur en
référer en cas de difficulté ».

La confusion est d’autant plus à craindre que, dans les deux cas, la demande
est formée par une requête307 et que pour cette raison, le demandeur est souvent
désigné dans les deux procédures sous le non de requérant.

Cela dit, la procédure en matière gracieuse est très différente de la procédure

contentieuse. Elle est, d’une manière générale, plus souple et plus rapide ; l’absence
de tout litige permet en effet d’échapper aux règles contraignantes qui sont
indispensables lorsqu’il s’agit de trancher un litige entre deux parties (échange de
conclusions, communications de pièces, publicité des débats 308…).

Cependant, la procédure gracieuse pose des problèmes très particuliers qui

ont trait au fait que le juge soit saisi au moyen d’une simple requête sur laquelle il est
appelé à prononcer sans l’apport d’une contradiction ; ce trait caractéristique de la
procédure gracieuse exige une certaine vigilance afin d’éviter le risque de léser les
intérêts des tiers309.

La demande d’exéquatur doit, donc, être introduite par requête 310 et instruite
selon les règles admises en matière gracieuse311. La saisine du tribunal par voie
contentieuse est donc de nature à porter atteinte à la compétence exclusive de la cour
307
La requête peut être définie comme « étant une demande écrite adressée directement à un
magistrat, sans mise en cause d’un adversaire, dans les cas ou la situation est urgente et ou la nécessité
commande qu’il soit procédé non contradictoirement. De ce fait, l’exéquatur est accordé ou refusé sans
débat contradictoire entre les parties. Il serait même inapproprié que le juge appelle l’autre partie à
l’audience éventuelle d’autant plus qu’il n’effectue qu’un contrôle sommaire de la sentence». Voir :
HOCINE (F), l’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par le juge algérien sur l’efficacité de
l’arbitrage commercial international, op.cit, p.190.
308
Voir à ce sujet :
13‫و‬12 ‫ ص‬،1997 ،‫ القاهرة‬،‫ النسر الذهبي للطباعة‬،‫ الطبعة الثانية‬،‫ سلطة القاضي المصري إزاء أحكام التحكيم‬،‫ أحمد شرف الدين‬.
309
Ibid.
310
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.85.
311
DAVID (R), le droit du commerce international : Réflexions d'un comparatiste sur le droit
international privé, op.cit, p.503 ; JEANTET (F.Ch), l’accueil des sentences étrangères ou
internationales dans l’ordre juridique français, Rev.arb, n° 4, 1981, p.510.

108
d’appel et serait constitutive d’un véritable excès de pouvoir ouvrant la voie à un
appel-nullité.

En effet et contrairement à ce qui a pu être soutenu, il n’y aurait pas là une

simple atteinte à un principe de compétence ordinaire mais bien à un véritable
pouvoir car il s’agit d’un domaine réservé à la seule cour d’appel qui statue
contradictoirement sur les causes de nullité de la sentence arbitrale comme en
première instance et sans évocation312.

Le pouvoir du juge de l’exéquatur étant limité à un examen restreint de la

validité apparente de cette dernière eue égard à son existence et l’absence de toute
atteinte à l’ordre public.

B- Les documents établissant l’existence de la sentence

La quasi-totalité des réglementations aussi bien nationales 313

qu’internationales314 concernant l’exéquatur et la reconnaissance des sentences
arbitrales internationales, semble être unanime en ce qui concerne les documents
devront joindre la demande de reconnaissance et d’exéquatur. L’original aussi bien
de la sentence (II) que de la convention d’arbitrage (I) ou une copie des deux
documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité sont à joindre,

312
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, pp.935-937.
313
Notamment le CPC à l’article 327-47, le NCPC français tel qu’il été modifié par le décret de 2011 à
l’article 1515, la loi tunisienne sur l’arbitrage de 1993 à l’article 80 ainsi que la loi égyptienne de 1994
sur l’arbitrage à l’article 56 avec certaines nuances liées particulièrement à l’exigence, outre de
l’original de la sentence ou d’une copie certifiée, seulement d’une copie de la convention d’arbitrage
ainsi que d’ « une copie du procès-verbal attestant du dépôt de la sentence, en application de l’article
47 de cette loi».
314
En l’occurrence l’article IV de la convention de New-York. Toutefois l’article 35 de la loi type de la
CNUDCI de 1985 telle qu’elle a été amendée par la recommandation de 2006 n’exige que la
production de l’originale de la sentence arbitrale ou en fournir une copie.
Voir : CNUDCI, « État Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international (1985) avec les
amendements adoptés en 2006 », (2 octobre 2014), en ligne : CNUDCI (bases de données), disponible
sur : http://www.uncitral.orgiuncitraVfr/uncitraltexts/arbitration/1985Modelarbitrationstatus.html,
consulté le 10/4/2015.

109
par celui qui s’en prévaut, à la demande présentée auprès du juge étatique compétent
en vue d’obtenir la reconnaissance ou l’exéquatur.

L’authentification de la sentence et de la convention a pour objet de permettre

au juge saisi de la reconnaissance ou de l’exécution de s’assurer de l’intégrité des
documents et de l’identité de ses auteurs à savoir les arbitres, ainsi que celle des
parties.

C’est ce qui a été confirmé par une ordonnance rendue par le président du
tribunal de commerce de Casablanca, et qui a jugé que : « … et attendu qu’en vertu
de l’article IV de la convention de New-York suscité », celui qui demande la
reconnaissance ou l’exécution prévues à l’article précédent doit présenter avec la
demande :

- L'original de la sentence dûment authentifiée ou une copie de cet original

réunissant les conditions requises pour son authenticité.

- L'original de la convention visée à l’article II, ou une copie réunissant les

conditions requises pour son authenticité.

Et à la partie qui demande la reconnaissance et l’exécution, si ladite sentence ou

ladite convention n'est pas rédigée dans une langue officielle du pays où la sentence
est invoquée, aura à produire une traduction de ces pièces dans cette langue. La
traduction devra être certifiée par un traducteur officiel ou un traducteur juré ou par
un agent diplomatique ou consulaire. Et attendu que la demandeuse a accompagné
sa demande des documents visés… »315.

I- L’existence de l’accord des parties  

La production de la convention d’arbitrage ou une copie de ce document

réunissant les conditions de son authenticité constitue une condition de recevabilité
de la demande d’exéquatur de la sentence internationale. De la sorte, la cour de

315
T.C, Casablanca, Ordonnance n° 2505, rendue le 27/10/2010, RG n° 1789/1/2010, in :
.188 ‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫ دراسة في القانون المغربي والمقارن‬:‫ رقابة القضاء على التحكيم‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬

110
cassation égyptienne a annulé le 18/12/1997, une sentence arbitrale non
accompagnée de la convention d’arbitrage316.

Par ailleurs, Quoique le législateur marocain ne fasse pas la distinction opérée

dans le cadre de l’arbitrage interne entre clause compromissoire et compromis 317, à
l’instar du droit international et qu’il n’ait question que de convention d’arbitrage 318,
la convention d’arbitrage est une expression générique employée par la

316
Ladite cour énonce : «  la disposition au paragraphe 3, de l’article 43 de la loi n°27 de l’année 1994
relative à l’arbitrage dans les matières civiles et commerciales qu’il faut que la sentence arbitrale doive
contenir … et une copie de la convention d’arbitrage …, signifie que le but recherché par le législateur
en exigeant l’établissement de l’existence de ce document dans la sentence n’est autre que s’assurer
que la sentence ait été rendue dans les limites des pouvoirs des arbitres, puisés dans la convention
d’arbitrage, afin de préserver les intérêts des parties, il s’agit ainsi d’un document majeur obligatoire
requis pour la régularité de la sentence à défaut duquel, la finalité recherchée par le législateur de son
établissement ne serait pas réalisée ; ce qui conduit à la nullité, et ne changera en rien que la
convention d’arbitrage soit déposée par celui au profit duquel la sentence a été rendue avec cette
dernière au greffe du tribunal prévu à l’article 9 de la loi sur l’arbitrage susmentionnée… de sorte qu’il
ne serait pas admissible de combler l’insuffisance par n’importe quel autre moyen ».
Recours n° 4623, année judiciaire 66, audience du 18/12/1997, disponible sur le site internet du
ministère de la justice égyptienne : http://www.arablegalportal.org/egyptverdicts/, consulté le
19/4/2014.
Mettant en œuvre cette décision, la cour de cassation égyptienne a jugé dans l’un de ses arrêts que :
« l’article V/1(b) de la convention de New-York de l’année 1958, obligatoirement applicable, a exigé
pour le refus de la demande d’exéquatur d’une sentence arbitrale étrangère de fournir la preuve que
la partie contre laquelle la sentence est invoquée n'a pas été dûment informée de la désignation de
l'arbitre ou de la procédure d’arbitrage, ou qu'il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire
valoir ses moyens, fait partie des règles de procédures, et selon l’article 22 du droit civil égyptien
toutes les questions relatives à la procédure doivent être régies par la loi de l’Etat sur lequel le procès
est intenté est les procédures sont suivies, et étant établi par la traduction officielle de la sentence
arbitrale rendue sur la ville de Stockholm ainsi que les documents qui lui sont accompagnés qu’il soit
confirmé au tribunal arbitral que les recourant ont été dûment informés de l’ouverture de la procédure
d’arbitrage des noms des arbitres en dépit de leur convocation de se présenter conformément à la loi
et qu’ils n’ont pas établi la preuve, légalement admissible, de l’irrégularité desdites informations selon
la loi de procédure Suédoise, obligatoirement applicable, et contrairement à ce qui a été établi sur la
sentence arbitrale et les pièces jointes la sentence objet de recours ayant abouti à la régularité de ces
informations serait abouti à un résultat régulier », recours n° 2660, année judiciaire 59, audience du
27/31996, disponible sur le site internet du ministère de la justice égyptienne :

111
jurisprudence pour désigner soit la «clause compromissoire» 319 (a), soit «le
compromis d’arbitrage» ou simplement le «compromis» (b).

a- Clause compromissoire

Elle intervient avant la naissance du litige et elle prend le nom de clause

compromissoire. En matière de contrats internationaux, c’est ce qui correspond à la
pratique la plus fréquente qui consiste à décider du mode de règlement des litiges
futurs au moment de la rédaction du contrat.

Par la définition, on ne peut qu’adhérer, à juste titre, à la position de Mr

Motulsky320, qui considère la clause compromissoire comme étant un contrat dans un
contrat. On peut déduire qu’elle peut avoir un support indépendant du contrat
principal et admettre la validité des clauses arbitrales par référence surtout que la
convention de New-York n’exige pas que la clause d’arbitrage figure dans le même
contrat support.

Cette question a été posée devant la jurisprudence française qui a confirmé la

validité des clauses d’arbitrage par référence sous certaines conditions321, ainsi la

http://www.arablegalportal.org/egyptverdicts/, consulté le 19/4/2014.

317
Conformément à l’article 307, alinéa 2 du CPC.
318
Précisément aux articles : 327-42, 327-44 et 327-47 du CPC. 
319
Selon DAVID (R), (le droit du commerce international : Réflexions d'un comparatiste sur le droit
international privé, op.cit, p 237), traditionnellement, la convention d’arbitrage a été, par excellence, le
compromis qui intervient pour régler une contestation ou un différend déjà né et pouvant de ce fait
être bien concrétisée. Au XIXème siècle, l’arbitrage a pris une physionomie nouvelle ; on est venu à le
prévoir avant la naissance de tout litige, ainsi la convention d’arbitrage prit une forme toute nouvelle
d’une simple clause, la clause compromissoire insérée dans un contrat de plus vaste portée.
D’où la définition de la convention d’arbitrage adoptée par la doctrine, qui est : « L’acte juridique par
lequel deux ou plusieurs parties décident de confier à une juridiction arbitrale le litige qui les oppose
ou qui est susceptible de les opposer ».
Voir : JAQUET (J.M) et DELEBECQUE (Ph), Droit du commerce international, 3éme éd, Dalloz, 2014,
p.19.
320
MOTULSKY (H), L’exécution des sentences arbitrales étrangères, vol 2, Ecrits, études et notes sur
l’arbitrage, DALLOZ, Paris, 1974, p.335.

112
validité des clauses arbitrales par référence est subordonnée à la constatation du
consentement des parties.

Plus précisément, la clause doit être insérée dans un document contractuel

auquel doit renvoyer le contrat principal conclu entre les parties, sans qu’il soit
nécessaire que ce renvoi vise expressément la convention d’arbitrage, la simple
acceptation du contrat principal contenant la référence suffit à obliger les parties par
la clause d’arbitrage à condition, toutefois, qu’elles aient eu connaissance du
document auquel il est renvoyé.

Cette connaissance est présumée du silence de la partie à laquelle on oppose la

clause ; faute de protestation, elle est sensée en avoir eu connaissance322.

Quant à la législation Marocaine, les dispositions de l’article 317 du CPC ne

sont pas claires sur la validité des clauses d’arbitrage par référence : «A peine de
nullité : la clause d'arbitrage doit être stipulée par écrit, sans équivoque, dans la
convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère».

Adoptant par là une approche libérale de la convention d’arbitrage par

référence au moyen d’une règle législative spécifique, position qui appartient à un
fort courant en droit comparé qui a pour but de renforcer l’efficacité de l’arbitrage
commercial international323.

En général, la clause compromissoire insérée dans le contrat principal est

assez courte dans la mesure où les négociateurs ne rentrent pas dans les détails car ils
ignorent la nature des litiges qui pourraient survenir ou même la meilleure façon d’y
321
L’arrêt BOMAR oïl, cass.civ, 1ère, 20 décembre 1993 ; BOMAR oïl c/ ETAP/entreprise Tunisienne
d’activités pétrolières. Voir note KESSEDJIAN (C), Rev.arb, n°1, 1994, p 108; Arrêt PRODEXPORT,
cass, civ, 1ère, n° 98-21.548, 20 décembre 2000, disponible sur :
http://legimobile.fr/fr/jp/j/c/civ/1ere/2000/12/20/98-21548/, consulté le 06/04/2015.
322
NAMMOUR (F), droit et pratique de l’arbitrage interne et international, 2éme éd, LGDJ, Paris, 2005,
p.603.
323
HASCHER (D), arbitrage du commerce international, encyclopédie juridique, répertoire de droit
international, p 14; voir également pour plus de détails : BOUCOBZA (X), la clause compromissoire
par référence en matière d’arbitrage international. Rev.arb, 1998, p.494 et s ; OPPETIT (B), la clause
arbitrale par référence, Rev.arb, 1990, p.551s.

113
faire face. A ce stade, les parties gardent l’espoir qu’il n’y aura pas de différend entre
elles et insèrent la clause compromissoire à titre de simple formalité 324.

b- Compromis

Le compromis est conclu après la naissance du litige. Dans ce cas, le contenu

diffère étant donné les circonstances où l’on connaît les détails du différend, les
prétentions des parties qu’il faut absolument mentionnées et la manière dont le
tribunal arbitral, à designer, doit les traiter325.

Dans l’arbitrage international, la distinction entre clause compromissoire et

compromis ne représente aucun intérêt pratique puisque dans les législations et les
conventions internationales en la matière, la convention d’arbitrage, qu’elle prenne la
forme de la clause compromissoire ou de compromis, est synonyme de
«consentement à l’arbitrage326».

Ainsi, le législateur Marocain, en cherchant à substituer à la dualité 327 de

compromis et clause compromissoire une notion unitaire de convention d’arbitrage,
entend marquer, en réunissant sous une dénomination unique les deux types de
conventions, que dans un cas comme dans l’autre il faut donner effet à l’engagement
pris par les parties et permettre à l’arbitrage de se dérouler contribuant ainsi à
l’efficacité de la sentence qui en résulte, à l’instar de la convention de New-York du
10 juin 1958 dans son article II: « On entend par convention écrite une clause
compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou
contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes» 328.

324
DAVID (R), le droit du commerce international : Réflexions d'un comparatiste sur le droit
international privé, op.cit, p.27.
325
Voir : COUCHEZ (G), LANGLADE (J.P), LEBEAU (D), Droit judiciaire privé, Dalloz, Paris, 1998,
p.411.
326
MALVILLE (M.H), Principe d’interprétation de bonne foi de la clause d’arbitrage par l’effet utile et
contre le rédacteur, Rev.arb, 2002, p.413 et s.
327
Synonyme de cumul ou de concomitance, caractère de ce qui est double, ce qui est constitué de
deux éléments distincts, dictionnaire en ligne, disponible sur http://www.le-
dictionnaire.com/definition.php, consulté le 06/04/2015.

114
II-Une sentence arbitrale internationale susceptible d’exéquatur

Pour que sa sentence soit revêtue de l’exéquatur, le requérant est tenu de

produire auprès du juge compétent l’originale de la sentence ou une copie réunissant
les conditions requises pour son authenticité. Cette sentence doit être, évidemment,
qualifiée d’internationale (a). Elle doit, également, être une sentence pouvant
bénéficier de la reconnaissance et de l’exécution prévue aussi bien par les
conventions internationales que les dispositions applicables en la matière (b).

a- L’internationalité de la sentence : panoplie de paramètres

En vertu de l’article 327-40 du CPC 329, est international « l'arbitrage qui met en
cause des intérêts du commerce international, et dont l'une des parties au moins a
son domicile ou son siège à l'étranger ». tout en s’inspirant de l’article 1492 du code
français de procédure civile, se contentant de donner une définition générique sans
aller plus loin, le législateur marocain, lui, énumère les cas dans lesquels un arbitrage
doit être considéré comme international330.

328
Ou de la convention de Washington de 1965 créant le CIRDI dans son article 25, alinéa1 qui fait
référence à la notion de consentement à l’arbitrage donné à l’avance par l’Etat partie dans un traité ou
une loi relative aux investissements.
Voir : DAVID (R), le droit du commerce international : Réflexions d'un comparatiste sur le droit
international privé, op.cit, p.276.
329
Faut-il souligner à cet égard que le législateur marocain a employé l’expression « arbitrage
international » à l’article 327-40 du CPC afin de désigner la sentence arbitrale rendue à l’étranger ainsi
que les sentences arbitrales considérées comme étant international selon ledit article et ce
conformément à la convention de New-York de 1958. Toutefois cette dernière a employé le terme « 
étranger », et dans ce cadre le professeur Darmich va dans le sens que le terme « internationale » est
plus large que « étrangère » ; avis qui nous parait amplement soutenable, dans la mesure ou
l’arbitrage international comprend l’arbitrage international proprement dit c'est-à-dire celui étant,
entièrement, indépendant de tout régime juridique national, ainsi que l’arbitrage qui dépend, par un
ou plusieurs de ses éléments , d’un ou plusieurs régimes juridiques, d’un Etat ou un certain nombre
d’Etats .
Voir à ce sujet :
‫ تذييل األحكام األجنبية بالصيغة التنفيذية في المادة‬،‫؛ سمير ابن األمين‬55‫و‬54‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ التحكيم الدولي في المواد التجارية‬،‫عبد هللا درميش‬
8‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫التجارية‬.
330
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.66.

115
 En effet, ledit article entasse une définition économique et une définition
juridique qu’est la référence au domicile ou au siège à l’étranger. Il s’agit, en cette
dernière définition, des mêmes critères que ceux retenus par le premier article de la
loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, lui-même, demeure
critiquable dans la mesure où il donne une liste de critères tout en laissant aux
parties toute liberté331.

Par ailleurs, faut-il ajouter, là encore, que l’articulation de critères

d’internationalité et d’une définition générique devrait être remise en cause compte
tenu l’ambigüité qui marque l’expression selon laquelle « est international l'arbitrage
qui met en cause des intérêts du commerce international » ; même complété par le
critère du mouvement de biens, de services ou de valeurs à travers les frontières 332.
Ce qui a mené une opinion doctrinale marocaine, qui nous parait soutenable, à
avancer qu’il y a là une double inspiration qui ne fait aucunement gagner le texte en
précision333.

De surcroit les cas d’internationalité de l’arbitrage énumérés par l’article ci-

dessus devraient couvrir entièrement la définition générale. Ainsi en vertu du
premier cas, est international l’arbitrage qui implique des parties ayant au moment
de la conclusion de la convention d’arbitrage leurs établissements respectifs dans
deux Etats différents. C’est le cas où l’internationalité de l’arbitrage ne soulève pas de

331
‫ دار السالم للطباعة للنشر‬،‫ الطبعة األولى‬،‫ الجزء الثاني‬،‫ التحكيم الدولي على ضوء القانون المغربي الجديد والمقارن‬،‫عبد الرحيم زضاكي‬
20‫ ص‬،2010 ،‫ الرباط‬،‫والتوزيع‬.
332
Ainsi, la loi type de la CNUDCI a établi une liste, à titre indicatif, des relations revêtant un caractère
commercial en disposant que : « Le terme "commercial" devrait être interprété au sens large, afin de
désigner les questions issues de toute relation de caractère commercial, contractuelle ou non
contractuelle. Les relations de nature commerciale comprennent, sans y être limitées, les transactions
suivantes : toute transaction commerciale portant sur la fourniture ou l'échange de marchandises ou
de services; accord de distribution; représentation commerciale; affacturage; crédit-bail; construction
d'usines; services consultatifs; ingénierie; licences investissements; financement; transactions
bancaires; assurance; accords d'exploitation ou concessions; coentreprises et autres formes de
coopération industrielle ou commerciale; transport de marchandises ou de passagers par voie
aérienne, maritime, ferroviaire ou routière. »
333
Il s’agit de Mr : ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international,
op.cit, p.66.

116
grands problèmes334. Or les deux autres cas prévus par le texte en question retiennent
certains critères insuffisants à caractériser l’internationalité du litige.

En effet, lorsque l’établissement des parties est situé sur le territoire du même
Etat, l’arbitrage n’en demeure pas moins international dans les trois cas suivant en
application de l’article 327-40/2 et 327-40/3 du CPC :

- Lorsque le siège de l’arbitrage est situé dans un autre Etat ;

- Lorsque le lieu où doit être exécutée une partie substantielle des

obligations ou le lieu avec lequel l’objet du litige présente le lien le plus
étroit est situé dans un autre pays ;

- Lorsque les parties sont convenues expressément que l’objet de la

convention d’arbitrage présente des liens avec plus d’un pays.

Nonobstant le fait que le second cas ou l’internationalité n’appelle pas de

commentaire particulier puisque l’affaire présente matériellement des liens avec plus
d’un pays, les deux autres ne peuvent échapper à la critique. Ainsi comment peut-on
admettre que la désignation d’un tribunal arbitral siégeant à l’étranger suffirait-elle à
rendre international un arbitrage opposant deux entreprises marocaines ? Ceci dit un
arbitrage bel et bien interne peut, désormais, devenir international du seul fait que
les parties aient décidé de délocaliser leur litige à l’étranger335.

La tentation serait, donc, grande de mener l’expérience par quelques

entreprises désireuses de contourner certaines dispositions impératives du droit
interne marocain. Et la même critique s’adresse au dernier cas d’internationalité
prévue, elle aussi purement volontaire, et qui peut donc se révéler fictive : il
n’appartient pas aux parties de convenir que leur arbitrage « a des liens avec plus
d’un pays » pour le soumettre ainsi à des règles spécifiques, plus libérales que celles
de l’arbitrage interne336.

334
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.56.
335
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.67.
336
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.56.

117
 Il y a là une disposition expresse du législateur permettant à toute personne
désireuse d’échapper aux règles restrictives marocaines (lois de police entre autres)
de draper artificiellement de façon légale un arbitrage purement interne dans les
habits d’un arbitrage devenu international par la seule volonté des parties. Ainsi ces
dernières auraient toute latitude à mettre en échec aussi bien les dispositions
instaurant des règles de compétence exclusives au profit de certaines juridictions
marocaines que celles interdisant la soumission à l’arbitrage de certains litiges ou
exigeant des autorisations spéciales pour la conclusion des conventions d’arbitrage 337.

b- Les catégories de sentences pouvant faire objet d’exéquatur

On distingue généralement entre quatre types de sentences en l’occurrence

sentence définitive et sentence partielle (1), ainsi que sentence rendue par défaut et
sentence d’accord (2).

1- Sentence définitive et sentence partielle

Avant d’aborder la sentence partielle (1-2), il s’avère plus utile d’examiner la

sentence définitive (1-1).

1-1 : Sentence définitive

L’expression « sentence définitive » est utilisée par les auteurs dans des sens très
différents.

Tantôt elle est employée pour désigner une sentence qui statue sur l’ensemble
des points en litige et qui, en conséquence, emporte complet dessaisissement des
arbitres. Selon cette terminologie, les sentences « définitives » s’opposent aux
sentences « intérimaires », « interlocutoires » ou « partielle » dont aucune ne met fin à
la mission des arbitres. C’est en ce sens que les termes ont été utilisés au cours des
travaux préparatoires de la loi-type de la CNUDCI mais il y a lieu de noter que c’est
précisément cette terminologie qui a conduit à l’abandon de toute définition de la
notion de sentence.

337
ZAHER (Kh), Ibid.

118
 Il en reste néanmoins une trace dans la loi-type elle-même qui dispose, en son
article 32, que la sentence définitive est celle qui clôt la procédure arbitrale 338. C’est
également en ce sens que l’article 21, alinéa 1er, du règlement d’arbitrage de la CCI
qui utilise ce terme en opposant les sentences « partielles » aux sentences
« définitives »339.

Tantôt l’expression « sentence définitive » est utilisée pour désigner une

sentence qui met un terme au différend, en tout ou en partie. Dans cette conception,
une sentence définitive s’oppose à une sentence (ou à une simple mesure
d’instruction) intérimaire qui ne met fin à aucun aspect du litige, comme la
nomination d’un expert par exemple.

En ce sens, une sentence définitive n’est donc pas nécessairement une sentence
portant sur l’ensemble du différend. Une sentence sur le principe de responsabilité,
par exemple, constitue une sentence définitive, même si elle s’accompagne d’une
mesure d’instruction destinée à informer les arbitres sur le quantum du dommage.
Cette conception est reçue par le droit néerlandais de l’arbitrage qui dispose à
l’article 1049 du code de procédure civile que « le tribunal arbitral peut trancher le
différend par des sentences finales, complètes ou partielles ».

C’est ainsi qu’une partie de la doctrine néerlandaise commente ledit article en

avançant que : « une sentence statuant sur une question de responsabilité, mais
laissant de côté l’évaluation de préjudice en vue d’une sentence finale partielle »340.
De même le droit suisse341 et le droit belge342 semblent aller également en ce sens.

C’est notamment cette dernière acception qui correspond à la pratique

contractuelle. C’est en effet en ce sens que les clauses d’arbitrage utilisent
338
Voir à ce sujet : 105‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫عبد الرحيم زضاكي‬.
339
Certains auteurs anglais utilisent le terme « final » dans le même sens. Voir : REDFERN (A) et
HUNTER (M), op.cit, pp.356-357et 373-374.
340
SANDERS (P) et VAN DEN BERG (A.J), the Netherlands Arbitration Act 1986, English texts and
notes, 1987, p.80.
341
LALIVE (P), POUDRET (J.F) et REYMOND (C), le droit de l’arbitrage interne et international en
suisse, Payot, Lausanne, 1989, p.412.
342
Voir en ce sens l’article 1699 du code judiciaire belge selon lequel «  sauf stipulation contraire, le
tribunal arbitral statue définitivement par une ou plusieurs sentences ».

119
l’expression lorsqu’elles indiquent que la sentence à intervenir sera définitive (« final
and binding »). Aussi est-ce cette conception qui nous parait devoir être retenue. Une
sentence étant par ailleurs définie comme une décision mettant fin, en tout ou en
partie, au litige, il faut admettre que toute sentence est définitive quant à la partie du
différend qu’elle tranche343.

1-2 : Sentence partielle

De prime abord, faut-il souligner qu’il est suggérer, pour éviter toute confusion,
d’opposer les sentences partielles aux sentences globales, et non aux sentences
définitives ; ce terme désignant l’effet de la sentence, fut elle partielle, sur la partie du
différend tranché par les arbitres344.

Par ailleurs, bien que la loi relative à l’arbitrage au Maroc ne contienne aucune
disposition précisant la possibilité pour les arbitres de rendre des sentences arbitrales
partielles, nombreuses sont les législations comparées disposant cette faculté.

Il en est ainsi de la loi égyptienne n° 27 de 1994 relative à l’arbitrage qui dispose

expressément à son article 42 que : «Le tribunal arbitral peut rendre des sentences
provisoires ou partielles avant de rendre la sentence finale ».

Il en est de même du droit suisse qui dispose à l’article 188 de la loi de droit
international privé que « sauf convention contraire, le tribunal arbitral peut rendre
des sentences partielles ». 

Il en ressort que les parties peuvent décider que les arbitres trancheront une
partie du litige (compétence, droit applicable, principe de responsabilité…) par une
sentence séparée, appelée sentence partielle. A défaut d’accord des parties à ce sujet,
c’est aux arbitres qu’il appartient d’en décider345.

Cela dit, la liberté des arbitres d’apprécier l’opportunité de se prononcer par voie
de sentences partielles ne peut être restreinte que par la volonté des parties ; la
jurisprudence française s’est prononcée sur un cas similaire. Ainsi, dans l’affaire
343
Voir à ce sujet : ‫ دار الفكر‬،‫ الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية‬،‫حفيظة السيد الحداد‬
27 ‫ ص‬،1997 ‫ مصر‬،‫اإلسكندرية‬،‫الجامعي‬.
344
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.755.
345
Voir à ce sujet : 105‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫عبد الرحيم زضاكي‬

120
Eurodif, l’acte de mission, tel qu’interprété par la cour d’appel de Paris, stipulait que
les arbitres statuerait par des sentences distinctes sur la compétence et sur le fond. La
cour en déduit qu’il y avait lieu d’annuler, pour dépassement par les arbitres de leur
mission, au sens de l’article 1502, 3ème alinéa du N.C.P.C.F, la sentence avait
méconnu cette prescription346.

Cependant, la cour de cassation a cru devoir annuler cette décision au motif que
la cour d’appel ne pouvait parvenir à une telle conclusion qu’à condition que
l’obligation de statuer par des sentences distinctes résultat d’une « clause expresse et
précise de l’acte de mission »347.

Faut-il ajouter, en ce sens, que l’opportunité de statuer par voie de sentences

partielles dépend des circonstances de la cause. En effet, l’opportunité de statuer par
une sentence partielle sur une question de compétence dépend du point de savoir si
les mêmes faits commandent la solution des questions de compétence et de fond. Si
tel est le cas, il est préférable de rendre une sentence unique sur la compétence et, le
cas échéant sur le fond. Si au contraire la question de compétence se présente de
manière autonome et si les questions de fond que le tribunal aurait à trancher s’il
retenait sa compétence sont très complexes, il sera opportun de statuer par deux
sentences distinctes. Le règlement d’arbitrage de la CNUDCI semble encourager le
prononcé de sentences partielles sur la compétence à l’article 21, alinéa 4)348.

Le droit de l’arbitrage au Maroc va de paire avec ce principe en disposant à

l’article 327-9 du CPC que : « Préalablement à tout examen au fond, il appartient au
tribunal arbitral de statuer, soit d'office, soit sur la demande de l'une des parties, sur
la validité ou les limites de ses compétences ou sur la validité de la convention
d'arbitrage, et ce par ordonnance qui n'est susceptible de recours que dans les mêmes
conditions que la sentence au fond et en même temps qu'elle ».

Il en va de même de la loi suisse de droit international privé qui dispose à

l’article 186, alinéa 3, qu’ « en général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence
par une décision incidente ».
346
C.A, Paris, 19/12/1986, Rev.arb, 1987, p 359.
347
Cass.civ, 1re, 8/3/1988, Rev.arb, 1989, p.481, note Jarrosson.
348
33‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية‬،‫ حفيظة السيد الحداد‬.

121
 Quant à la question de savoir s’il convient de statuer par une sentence partielle
sur la loi applicable, elle doit, également être résolue de manière casuistique. Ainsi le
fait de fixer la loi applicable par une sentence distincte évite aux parties d’avoir à
présenter leur argumentation dans tous les droits susceptibles de trouver à
s’appliquer, y compris les principes généraux de droit349.

En revanche, ce choix peut retarder l’issue du litige et contraindre les arbitres à

choisir le droit applicable sans être complètement éclairés sur les conséquences de
leur décision sur la solution du litige350.

L’opportunité de statuer par des sentences distinctes sur le principe de

responsabilité et sur le quantum des dommages ne peut être appréciée dans
l’abstrait. Une sentence partielle sur le principe de responsabilité peut favoriser une
transaction et permettre aux arbitres de déterminer de manière très précise la mission
de l’expert. En revanche, elle peut présenter l’inconvénient de retarder l’issue de la
procédure et de lier les arbitres avant que ceux-ci ne soient complètement éclairés sur
l’ensemble des circonstances de la cause351.

2-Sentence rendue par défaut et sentence d’accord

Seront analysées au premier plan les sentences rendues par défaut (2-2), et au
second les sentences d’accord (2-1).

2-1 : Sentence rendue par défaut

Les alinéas 9 et 10 de l’article 327-14 du CPC relative à l’arbitrage disposent

respectivement que : « …. Sauf convention contraire des parties, la non production,
sans motif valable, par le demandeur de la requête introductive d'instance dans le

349
Il s’agit de toutes les règles qui ne sont pas tirées d’un seul ordre juridique étatique mais, qui sont
dégagées soit de la comparaison de droits nationaux soit de sources internationales, en vigueur ou
non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux.
Voir à ce sujet : GAILLARD (E), la distinction des principes généraux du droit et des usages du
commerce international, Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991, p.204.
350
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.756.
351
35‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية‬،‫ حفيظة السيد الحداد‬.

122
délai qui lui est imparti, entraîne l'arrêt de la procédure d'arbitrage par décision du
tribunal arbitral.

Si le défendeur ne produit pas son mémoire en réponse dans le délai qui lui
est imparti, le tribunal arbitral poursuit la procédure d'arbitrage sans que cela soit
considéré comme reconnaissance par le défendeur du bien fondé de la requête
introduite par le demandeur… ».

Il en découle que le défaut d’une partie ne devait pas avoir pour effet de
paralyser la procédure d’arbitrage. Il suffit, pour que les exigences de légalité des
parties et du contradictoire soient respectées, que chaque partie ait été mise à même
de présenter son argumentation dans des conditions comparables 352. En d’autres
termes, une sentence rendue à l’issue d’une procédure par défaut ne présente aucune
spécificité par rapport à une sentence rendue dans une hypothèse ou toutes les
parties ont comparu.

Dans l’un et l’autre cas, la procédure est contradictoire. La cour d’appel de

Paris a eu l’occasion de le confirmer par un arrêt du 24 mars 1995 qui, après avoir
constaté que les diverses communications intervenues avaient toujours été adressées
à la partie défaillante par l’intermédiaire de deux services de coursiers privés, rejette
les critiques articulés à l’encontre d’une sentence rendue par défaut, au motif que « 
les dispositions du règlement(CCI) adoptées par les parties ont été respectées et (qu’)
aucune formalité n’était exigible pour assurer le caractère contradictoire de la
procédure »353.

2-2 : Sentence d’accord

Il arrive qu’au cours de la procédure arbitrale, les parties parviennent à une

transaction. Dans une telle hypothèse, elles peuvent se contenter de formaliser leur
accord par un contrat et de mettre un terme à la procédure arbitrale. Elles peuvent

352
Voir: CRAIG (W.L), PARK (W) et PAULSSON (J), International Chamber of Commerce Arbitration,
Oceana publications/ ICC Publishing, 3rd édition, 2000, p.325.
353
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.757.

123
également souhaiter que leur décision soit constatée par le tribunal arbitral sous
forme de sentence354.

Par ailleurs, deux questions se posent à cet égard. La première demeure celle
qui se rapporte au fondement juridique de cet accord en droit marocain ; or la
seconde est relative au fait de savoir si les sentences d’accord revêtant le caractère
d’une transaction bénéficieraient, comme les sentences arbitrales ordinaires, des
mécanismes de reconnaissance et d’exécution.

En se référant à l’article 327-19 du CPC, on trouve que ce dernier dispose

que : « Si, durant la procédure arbitrale, les parties s'entendent pour régler le litige, le
tribunal met fin à la procédure arbitrale. A la demande des parties le tribunal arbitral
constate la fin de la procédure par une sentence rendue par accord des parties. Cette
sentence produit le même effet que toute autre sentence arbitrale prononcée sur le
fond de l'affaire ». Cette disposition, relative à l’arbitrage interne 355, peut être
renforcée par l’article 327-45 de la loi marocaine sur l’arbitrage, relatif cette fois-ci à
l’arbitrage international. Cet article dispose que : «  Le tribunal arbitral statue en
amiable compositeur seulement si la convention des parties l'a investi de cette
mission ». Ce qui signifie que la volonté des parties joue un rôle primordial afin que
le tribunal arbitral puisse statuer en amiable compositeur, ou encore revête la
transaction des parties par la forme d’une sentence356.

Par ailleurs, la convention de New-York de1958, ne se prononce pas

expressément sur ce point. En revanche, la loi type de la CNUDCI constitue un
argument important en faveur de l’application du régime ordinaire des sentences
aux sentences d’accord. C’est ainsi que son article 30 alinéa 2 dispose que la sentence
d’accord-parties : « a le même statut et le même effet que toute autre sentence
prononcée sur le fond de l’affaire ».

Cela dit, dans les Etats qui ont adopté la loi type, la question pourra donc être
réglée par la simple application des dispositions de droit commun de la

354
37‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية‬،‫ حفيظة السيد الحداد‬.
355
Et qui peut être applicable aussi en matière international du fait du renvoi opéré par l’article 327-43
du CPC
356
106 ‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫عبد الرحيم زضاكي‬.

124
reconnaissance et de l’exécution des sentences. Il est toutefois permis de penser que
la portée du choix opéré par la loi type pourrait être plus large. L’adoption de la règle
de l’article30, alinéa 2, manifeste en effet l’existence d’un consensus en faveur de
cette solution, susceptible d’être invoquée à ce titre lors de l’interprétation 357 d’autres
instruments internationaux.

§2- L’obligation de la traduction entre l’étroitesse et le libéralisme

Certes l’exigence de la production d’une traduction dans la langue officielle

du pays ou la sentence est invoquée, a été présentée par la plupart des lois nationales
sur l’arbitrage international comme impérative. Toutefois, si le CPC requiert à
l’article 327-47 que la traduction doit être certifiée « par un traducteur agréé près les
juridictions » et la loi égyptienne de 1994 exige « une traduction en langue arabe,
certifiée par l’autorité compétente » à l’article 56, le droit français sur l’arbitrage a,
dans le souci d’améliorer l’efficacité de la sentence et d’accélérer son exécution,
assoupli significativement la formalité de traduction des sentences.

Ainsi Le décret de 2011, en vertu de l’article 1515 permet à une partie qui
sollicite la reconnaissance et l’exécution en France d’une sentence rédigée en langue
étrangère, de produire dans un premier temps une traduction libre devant le juge de
l’exequatur. Il a été en effet considéré que l’exigence d’une traduction établie par un
traducteur expert n’était pas nécessaire.

Dans un second temps, le demandeur à la reconnaissance ou à l’exequatur

peut cependant être invité à produire une traduction établie par un traducteur
expert.

Le libéralisme apporté par la réforme de 2011, au droit français de l’arbitrage, a

été emprunté des amendements introduits à la loi type de la CNUDCI en 2006. En
revanche, il faut souligner que le caractère impératif de l’exigence de la traduction
des documents joignables à la demande d’exéquatur trouve sa mise en œuvre en la
pratique judiciaire marocaine par le biais de l’arrêt358 rendu par la cour d’appel de

357
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.759.
358
Arrêt n° 3875/08 rendu le 26/08/2008, RG.com n° 1193/4/2007.

125
Casablanca le 26/08/2008359 qui énonce : « …si les documents suscités ne sont pas
rédigés dans une langue officielle du pays ou l’exécution est invoquée, la partie qui
demande la reconnaissance et l'exécution de la sentence aura à produire une
traduction de ces pièces dans cette langue. La traduction devra être certifiée par un
traducteur officiel ou un traducteur juré ou par un agent diplomatique ou consulaire.
Et attendu que l’appelante a joint sa demande de ce qui suit :

Une copie de la sentence arbitrale rendue le 22/8/2003 dans l’affaire n° 135/203AC/M

par le tribunal arbitral près de la chambre de l’industrie et de commerce Ukraine,
condamnant la défenderesse en appel à payer à l’appelante la somme de 409.336 dollars
américain soit la valeur de la marchandise et 8531.17 dollars américains pour les frais
et honoraires du tribunal arbitral.

Une copie du contrat de base liant les parties, et comportant la clause

compromissoire, et que les deux documents traduits en langue arabe une traduction
officielle par les autorités consulaires de l’Ukraine avec l’approbation des autorités
diplomatiques marocaines … ».

De son côté le président du tribunal du Caire a refusé de rendre une ordonnance 360pour
l’exécution d’une sentence arbitrale internationale faute de joindre la demande d’exéquatur
par une traduction de la sentence dans la langue arabe… »361.

Voir :  182‫ ص‬،2008 ‫دجنبرـ‬/‫ نونبر‬،117 ‫ عدد‬،‫مجلة المحاكم المغربية‬.

359
Et ce en dépit des amendements apportés à la loi type de la CNUDCI en 2006 assouplissant ainsi la
formalité de la traduction, d’où la sollicitude du législateur marocain de réviser cette disposition afin
de réaliser les objectifs escomptés du droit de l’arbitrage de façon générale et favoriser l’accueil des
sentences arbitrales internationales, et par conséquent de promouvoir l’économie nationale de façon
particulière
360
Ordonnance du président du tribunal du Caire dans l’affaire n° 11477, rendue le 5/12/1983.
Voir، 1999 ،‫ دار النهضة العربية‬،‫ الطبعة الثانية‬،‫ التحكيم التجاري الدولي‬،‫ محمود مختار بريري‬ : .184‫ص‬
361
La même attitude a été consacrée par la jurisprudence Koweitienne à plusieurs reprises. Il en est
ainsi de l’arrêt de la cour d’appel suprême du Koweït n° 78/88 rendu le 21/11/1988 et de l’arrêt de la
même cour n° 166/87 rendu le 8/2/1988.
Voir : 168 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن األمين‬.

126
 Ainsi établie, une sentence arbitrale internationale devrait respecter une
condition prévue, certes, par les différents ordres juridiques, n’en ayant pas, cependant,
précisé les contours. Il s’agit en effet de la non contrariété à l’ordre public.

Chapitre 2 :

Non contrariété de la sentence arbitrale internationale à l’ordre public :

condition et handicap de l’exéquatur

Le concept de l’ordre public semble avoir une existence vieille, dont l’origine se
perd dans les abysses temporels 362. En effet, l’ordre public avait rythmé les relations
juridiques dans les sociétés humaines, voire même les relations juridiques dans les
relations purement sociales.

Mieux, en remontant aux origines du fait religieux, on retrouve des vestiges de

l’ordre public. Ainsi, si l’on réfère aux écritures musulmanes ou encore judéo-
chrétiennes, Adam et Eve avaient été chassées du paradis car ils avaient, sans doute,
contrevenu à l’ordre public céleste363.

S’il est acquis que la notion est relativement vieille, l’expression « ordre public »,
elle est d’apparition assez récente. A titre d’illustration, en droit marocain, la notion
362
CATALA (P),  à propos de l’ordre public : le juge entre deux millénaires, mélanges offerts à Pierre
DRAI, Dalloz, Paris, 2000, pp. 511-522.
363
OUATTARA (A), de nouvelles tendances pour l’ordre public en droit international privé, Revue
Penant, n° 876, 2011, p.324.

127
d’ordre public a été introduite pour la première fois au DOC à travers l’article 62 qui
stipule : « la cause serait illicite si elle est contraire à l’ordre public »364.

En droit français, avant 1804, la formule était inconnue. Ainsi, pour envoyer au
dispositif juridique destiné à garantir la sauvegarde et la promotion de la structure
communautaire, on invoquait plus volontiers les expressions «  droit public » ou
« lois publiques ».

Des auteurs365 rapportent que le digeste proscrivait, aux particuliers, de

contrevenir au « droit public », dans les engagements conclus entre eux.

Similairement, le projet de code civil français de l’an IV envisageait la nullité

des pactes privés qui « blessent l’honnêteté public et l’ordre social ». Conçu dans la
même disposition d’esprit, le projet de code civil de l’an XII défendait de transgresser
les « lois qui appartiennent au droit ».

Plus tard, à l’occasion de l’élaboration du code Napoléon de 1804, ses

rédacteurs mûrirent l’appréhension que la formule « lois publiques », d’inspiration
romaine, incitât à un confinement de la notion à quelques matières, alors qu’ils
entendaient lui donner un contenu et un champ d’application le plus large possible.

La manifestation de cette conception se trouve contenue dans l’article 6 du

code civil aux termes duquel, « on ne peut déroger, par des conventions particulières,
aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Cette formulation du
code civil va servir de point de départ et de ralliement des autres disciplines du droit
autour de cette notion366.

En droit international privé, le rôle traditionnel joué par l’ordre public

demeure, essentiellement, dans l’éviction, par le juge, de la loi étrangère désignée par
la règle de conflit, lorsque l’application de cette loi heurte l’ordre public 367.

364
18‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن األمين‬.
365
DEUMIER (P) et REVET (T), dictionnaire juridique, éd quadriage/Lamy- PUF, 2003, pp.1119 -1122,
voir : ordre public ; Pierre Mayer, la sentence contraire à l'ordre public au fond, Rev.arb, 1994, p.634.
366
SERAGLINI (Ch), lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001, p.151.

128
 Or, dans l’arbitrage international, le rôle majeur de l’ordre public ne porte pas
sur l’éviction d’une loi étrangère puisque l’arbitre international n’est rattaché à aucun
for et toutes les lois, à la différence de celle du juge, sont étrangères au regard de
l’arbitre international368.

De ce fait, si l’arbitre n’est pas considéré comme étant le gardien d’un ordre public
particulier, il subit nécessairement le harnachement des ordres publics des pays ou la
sentence est appelée à être exécutée369. Ceci dit la sentence rendue dans le cadre de l’arbitrage
international doit respecter l’ordre public étatique lorsque la sentence fait l’objet d’un
contrôle étatique notamment lors d’une demande d’exéquatur.

En ce sens, si les différents droits nationaux prévoient la non violation de la

sentence arbitrale internationale à l’ordre public comme étant une condition sine qua non à
la recevabilité de la demande de sa reconnaissance et exéquatur ; ils divergent, en
contrepartie, quant à la portée de la notion. Ainsi le droit marocain de l’arbitrage exige le
respect de la sentence arbitrale internationale à l’ordre public national ou international 370.
D’autres droits sur l’arbitrage ne requièrent la non contrariété de la sentence qu’à un seul
ordre public : soit interne soit international seulement. C’est notamment le cas des droits

français, tunisien et algérien371.

D’où l’intérêt à élucider la particularité de la notion de l’ordre public en matière

d’exéquatur des sentences arbitrales internationales (Section 1), avant de relever certains
aspects de violation de l’ordre public et les mécanismes susceptibles d’en amenuiser les effets
(Section 2).

367
Racine (J.B), l'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, Paris, 1999, p.233 ; LE
CAM-MAYOU (C), l’exception d’ordre public international dans l’application de la loi étrangère et la
réception des jugements étrangers : Etude comparative en droit français et droit américain, mémoire
pour l’obtention de Master en droit européen comparé, Institut de droit comparé, Université
Panthéon-Assas Paris II, 2012-2013, p.8.
368
JOBARD-BACHELIER (M.N), ordre public international, Fasc. 534-2, J.cl, éditions techniques 1992,
p .10.
369
Racine (J.B), op.cit, p.233.
370
Article 327-46 de la loi 05-08
371
Voir les articles : 1415 du NCPC français, 1051 du C.P.C.A algérien, 81 du droit tunisien de
l’arbitrage de 1993.

129
Section 1 : Particularité de l’ordre public en matière d’exéquatur des sentences
arbitrales internationales

La notion d’ordre public soulève, en matière d’arbitrage international, des

difficultés énormes. Ces difficultés s’intensifient davantage lors du contrôle
qu’exercent les juridictions étatiques compétentes sur les sentences arbitrales
internationales à l’occasion de l’examen des demandes de leur reconnaissance et
exécution372.

Se pose, à cet effet, la problématique relative à l’étendue de l’ordre public à

prendre en compte par le juge étatique. Certaines lois nationales ne tiennent en
compte que l’ordre public international consacrant, ainsi, le principe moniste de
l’ordre public, alors que d’autres adoptent une conception dualiste qui associe l’ordre
public interne à l’ordre public international (§1). De ce fait, afin de faciliter la mission
du juge étatique et garantir, ainsi, l’efficacité de la sentence internationale, l’arbitre
est tenu de prendre en considération dans l’élaboration de la sentence un ordre
public transnational ou réellement international (§2).

§1- Unité ou dualité de l’ordre public

La question de la conception de l’ordre public adoptée par les ordres

juridiques nationaux entraine des conséquences différentes sur l’efficacité des
sentences arbitrales internationales373.

Ceci s’explique, essentiellement par la divergence entre les

caractéristiques de l’ordre public interne et l’ordre public international (A). Ce
dernier qui est le plus souvent mis en œuvre par les juridictions étatiques
d’autant plus qu’il est prévu par la plupart des droits nationaux modernes sur
l’arbitrage à l’exception du droit marocain qui comporte en vertu de l’article 327-
49 une formulation vicieuse, en adoptant un principe dualiste conférant le choix
au juge de l’exéquatur entre l’ordre public interne ou international (B).

372
ARFAZADEH (H), op.cit, p.162.
373
BATTIFOL (H) et LAGARDE (P), traité de droit international privé, 8ème éd, LGDJ,Paris, 1993,
p.363 ; ARFAZADEH (H), op.cit, p.131

130
 A- Distinction entre l’ordre public interne et international

Afin de distinguer entre l’ordre public interne et l’ordre public international,

il s’avère plus utile de définir l’ordre public interne et l’ordre public international (I)
et relever, par la suite, les caractéristiques propres de chacun des ordres publics
permettant de les différencier (II).

I- Définitions de l’ordre public interne et de l’ordre public international

Compte tenu de l’ampleur du domaine de la mise en œuvre de l’ordre public

interne par rapport à l’ordre public international, il s’avère, plus pertinent, de
s’attacher à la définition de l’ordre public interne (a), avant celle de l’ordre public
international (b).

a- L’ordre public interne

Faut-il signaler d’emblée que malgré l’omniprésence et la vigueur du

concept « ordre public », l’appréhension de l’ordre public demeure, à divers égards,
une véritable arlésienne374.

En effet, il s’agit d’une « notion hétérogène et relative, il recouvre des domaines

que les systèmes juridiques entendent soustraire à l’autonomie de la volonté (…)
c’est un lieu commun que d’affirmer que le concept d’ordre public est
particulièrement délicat à définir »375.

Par ailleurs, selon la définition donnée par le doyen Cornu 376 « l’ordre public
interne renvoie, dans un pays donné, à un moment donné, à l’état social dans lequel
la paix, la tranquillité et la sécurité publiques ne sont pas troublées ». Mais ce serait,

374
188 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ممدوح عبد العزيز العنزي‬.
375
ARCHER (D), Impérativité et ordre public en droit communautaire et droit international privé des
contrats. (Étude de conflit de lois), thèse pour le doctorat d’Etat en droit, faculté de droit, université de
Cergy-pontoise, 2006, p.24.
376
CORNU (G), vocabulaire juridique, association Henri CAPITANT, 8ème éd, quadriage/PUF, 2007,
p.644, voir : ordre public.

131
plus concrètement, au sein d’un ordre juridique, le terme servant à caractériser
certaines normes juridiques qui s’imposent avec une force particulière 377.

En d’autres termes, une norme serait d’ordre public « toutes les fois qu’elle est
inspirée par une considération d’intérêt général qui se trouverait compromise si les
particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la loi »378.

Ainsi entendu, l’ordre public serait le prétexte à l’entrave de certaines actions

humaines jugées non conformes aux standards communautaires, ou susceptibles de
mettre en péril l’ordre social379.

Expression singulière s’il en est, l’ordre public, par ses manifestations plurielles,
innerve cependant toutes les disciplines de droit380.

Toutefois, en droit international privé de façon générale et en droit de

l’arbitrage international, de façon particulière il y’aurait lieu d’aborder l’ordre public
international.

b -L’ordre public international

En ce qui concerne l'ordre public international, la convention de New York ne

donne aucune définition de la réserve de conformité à l'ordre public. Elle laisse ainsi
377
LE CAM-MAYOU (C), l’exception d’ordre public international dans l’application de la loi étrangère
et la réception des jugements étrangers : Etude comparative en droit français et droit américain, op.cit,
p .9.
378
189 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ممدوح عبد العزيز العنزي‬.
379
ARFAZADEH (H), op.cit, p 130.
380
A titre d’illustration, en droit administratif, l’ordre public est la férule privilégiée de
l’administration, pour faire échec à l’exercice de libertés publiques (liberté de circulation,
d’association, de culte,…) au prétexte de prévenir un trouble à l’harmonie et à la quiétude sociales. En
droit privé, spécifiquement en matière civile contractuelle, l’ordre public est l’instrument privilégié de
contrôle de la conformité de l’expression de la volonté des parties à l’exigence collective. Aussi tel un
serpent de mer, l’ordre public ressurgit-il en droit international public, voire même dans les relations
internationales en tant qu’un ensemble de « règles d’importance fondamentale pour la communauté
internationale dans son ensemble auxquelles les Etats ne pourraient, à peine de nullité, déroger par
des conventions particulières ».
Voir : OUATTARA (A), op.cit, p.325.

132
à chaque Etat signataire le soin de déterminer le contenu et les conditions
d'application de cette notion381.

A l’instar de l’écueil définitionnel de la notion en droit interne, des auteurs

internationalistes382 observent opportunément qu’il est « impossible de donner une
définition précise de la notion d’ordre public international »383, dès lors que celui-ci se
révèle principalement comme « un ensemble de valeurs intangibles et supérieures,
qui mêle des intérêts généraux comme des intérêts politiques, moraux, économiques
et sociaux »384.

En se référant à la définition du vocabulaire juridique, au sens du droit

international privé, l’ordre public désignerait l’ensemble des principes, écrit ou non,
qui sont, au moment où l’on raisonne, considérés, dans un ordre juridique donné,
comme fondamentaux et qui, pour cette raison, imposent d’écarter l’effet, dans cet
ordre juridique, non seulement de la volonté privée, mais aussi des lois étrangères et
des décisions étrangères voire les sentences étrangères 385.

Mais cette définition est loin de se suffire à elle-même, car elle appréhende
l’ordre public à partir de son objet et de sa fonctionnalité. De ce point de vue, l’ordre
public international se donne comme une vue véritable chimère. Une sorte de
nébuleuse aux contours mal définis et qui semble difficile à cerner 386. Aussi, pas plus
que l’ordre public en droit interne, n’apparait-il qu’un législateur ait tenté de définir
l’ordre public en droit international387.

381
SERAGLINI (Ch), op.cit, p.151.
382
NIBOYET (M.L) et DE LA PARADELLE (G), droit international privé, LGDJ, 2009, n° 307.
383
Le doyen BATTIFOL n’en semble pas surpris lorsqu’il affirme que « tous les essais de définition de
cette notion ont naturellement échoué ».
Voir : BATTIFOL (H), aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, réédition de 2002
présentée par Yves LEQUETTE, p.159.
384
BATTIFOL (H) et LAGARDE (P), traité de droit international privé, op.cit, p.363.
385
MAYER (P) et HEUZE (V), droit international privé, Montchrétien, 9ème éd, 2007, p.199 ; BUCHER
(A), la dimension sociale du droit international privé, cours général, Les livres de poche de l’académie
de droit international de La Haye, 2011, p.228.
386
42 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الرحيم زضاكي‬.
387
OUATTARA (A), op.cit, p.329.

133
 Quoiqu’il en soit, on ne peut pas nier le fait que les caractéristiques de l’ordre
public interne diffèrent catégoriquement de celles de l’ordre public international 388.

II- Différence entre l’ordre public interne et international en termes de

caractéristiques

Les caractéristiques entre l’ordre public interne et l’ordre public international

peuvent être relevées à partir des exemples suivants.

Ainsi, si l’on est en présence d’un différend relatif à la répartition des fruits
des intérêts, concernant une société de financement dont l’activité réside dans le fait
de prêter les tiers des sommes liquides. Si ce différend est soumis à l’arbitrage dont
l’aboutissement est une sentence arbitrale, certains Etats considéreraient l’objet du
contrat une opération commerciale ordinaire, et ladite sentence serait facilement
reconnue et exécutée389.

En revanche le commerce usuraire dans d’autres Etats est considéré comme

étant contraire à l’ordre public, illicite et prohibé. La sentence arbitrale qui tranche un
litige se rapportant à la répartition des intérêts usuraires serait, par voie de
conséquence, contraire à l’ordre public dans certains Etats islamiques, mais n’est pas
contraire à l’ordre public dans les Etats occidentaux.

Il est à déduire que le commerce usuraire fait partie de l’ordre public interne et
non pas de l’ordre public international390.

Il en est ainsi des contrats de vente des boissons alcooliques qui est considérée
en France un contrat commercial ordinaire et toute sentence arbitrale lui est relatif,
serait revêtu de l’exéquatur sans aucune difficulté. Cependant, l’objet de ce contrat
est contraire à l’ordre public interne du royaume d'Arabie saoudite et toute sentence
arbitrale en résultant, serait voir refuser l’exéquatur dans cet Etat ; et si elle est

388
BATTIFOL (H) et LAGARDE (P), traité de droit international privé, op.cit, p.150.
389
191 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ممدوح عبد العزيز العنزي‬.
390
358 ‫ ص‬،1998 ،‫ دار المعارف‬،‫ الجزء الثاني‬،‫ التحكيم الدولي‬،‫عبد الحميد األحدب‬.

134
rendue à l’intérieur du territoire saoudien, cette sentence serait susceptible
d’annulation pour motif de contrariété à l’ordre public interne saoudien 391.

Ceci dit, l’ordre public international représente l’intérêt suprême social,

économique et éthique de la société internationale392. Ainsi, la sentence arbitrale
rendue en application d’une convention d’arbitrage dont l’objet est de régler un litige
portant sur la vente de drogues, la corruption des arbitres, serait contraire à l’ordre
public international.

Ce qui est exigé, donc, par l’ordre public interne de chaque Etat présente un
caractère relatif et diffère d’un pays à l’autre, or l’ordre public international est
commun entre tous les Etats du monde393.

D’où la raison de la prise en considération de l’ordre public international en

matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales en matière
internationale, par la plupart des législations nationales modernes sur l’arbitrage.

B -L’exception marocaine quant à l’étendue de l’ordre public en matière

d’exéquatur des sentences arbitrales internationales

La convention de New-York s’est confinée, en vertu de l’article V, paragraphe

2, b), à prévoir que : « 2. La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale
pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et
l'exécution sont requises constate: b) Que la reconnaissance ou l'exécution de la
sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays »394.

391
Il en est de même du droit de la concurrence qui fait partie de l’ordre public aux états unis
d’Amérique. C’est la raison pour laquelle les juridictions américaines contrôlent les sentences
arbitrales en matière de concurrence afin de connaître si elles se conforment à l’ordre public interne
américain. Or la liberté de la concurrence ne fait pas partie de l’ordre public international.
Voir : 359 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ التحكيم الدولي‬،‫عبد الحميد األحدب‬.
392
ARFAZADEH (H), op.cit, p.152.
393
Concernant l’idée de l’ordre public selon la doctrine du droit international privé, voir :
‫؛‬215 ‫ ص‬،1975 ،‫ دار النهضة العربية‬،‫ تنازع القوانين‬،‫ الجزء الثاني‬،‫ الوجيز في القانون الدولي الخاص‬،‫فؤاد عبد المنعم رياض وسامية راشد‬
.226 ‫ ص‬،2002 ،‫ دار المعرفة الجامعية‬،‫ دراسة مقارنة‬،‫ الوجيز في تنازع القوانين‬،‫عكاشة محمد عبد العال‬

135
 En ce sens, une partie des droits comparés ont adopté un principe moniste
en n’exigeant que la conformité de la reconnaissance ou l’exécution de la sentence
arbitrale internationale à l’ordre public international seulement ou l’ordre public
interne uniquement (I). En revanche, le droit marocain de l’arbitrage a fait
l’exception en adoptant un principe dualiste laissant toute la latitude au juge
d’exéquatur de choisir entre l’ordre public international ou interne (II).

I- Tendance moniste de la notion d’ordre public en droits comparés

Il faut souligner que la tendance actuelle tant jurisprudentielle que législative395,

va dans le sens de distinguer entre l’ordre public interne et l’ordre public
international. Ceci dit le refus d’exéquatur serait ordonné, d’office, en cas de
contrariété de la sentence arbitrale internationale avec l’ordre public international.
C’est ce qui ressort de l’article 1514 du NCPC français qui stipule : « Les sentences
arbitrales sont reconnues ou exécutées en France si leur existence est établie par celui

394
Il faut souligner que la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des
différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats, stipule
conformément aux articles 53 et 54 que l’exécution d’une sentence arbitrale rendue conformément à la
convention ne peut pas être empêchée par la réserve de l’ordre public.
395
Exception faite du droit égyptien. Ainsi l’article 58 de la loi de 1994 dispose que : « L’exécution de la
sentence arbitrale rendue conformément à cette loi ne peut être ordonnée qu’après vérification des
points suivants:… b) qu’elle ne comporte pas une violation à l’ordre public égyptien… ». De son côté,
la cour de cassation égyptienne a défini les règles juridiques considérées d’ordre public comme étant
« des règles, par le biais desquelles, se réalise un intérêt général, politique, social ou économique, lié à
l’organisation suprême de la société et prime sur les intérêts des individus qui doivent respecter cet
intérêt général et ne peuvent l’écarter par des conventions entre eux-mêmes si elles leur apportent des
intérêts privés, du fait que ces derniers ne peuvent équivaloir l’intérêt général ». Cassation 23/1980,
année 31, n°1, p.1193, in :
‫ مداخلة شارك بها في أعمال الندوة المشتركة بين المجلس‬،"‫ "مفهوم النظام العام وأثره في تنفيذـ أحكام التحكيم األجنبية‬،‫محمد رفعت عبد المجيد‬
‫ سلسلة دفاتر المجلس‬،2004 ‫ مارس‬5 :‫ نظمتـ بتاريخ‬،"‫ "العمل القضائي والتحكيم التجاري‬:‫ في موضوع‬،‫األعلى ومحكمة النقض المصرية‬
.19 ‫ ص‬،2005‫ سنة‬،7 ‫ عدد‬،‫األعلى‬
« C’est pour cela, une sentence arbitrale ne peut contrevenir à ces règles ». cassation n° 385 de l’année
judiciaire 44, in : ‫ مساهمة في الندوة المشتركة بين المجلس األعلى‬،‫ دور القضاء في األمر بتنفيذ أحكام التحكيم‬،‫خالد أحمد عبد الحميد‬
‫ ص‬،2005 ،7‫ العدد‬،‫ سلسلة دفاتر المجلس األعلى‬،‫ العمل القضائي والتحكيم التجاري‬:‫ تحت عنوان‬، 2004 ‫ مارس‬5 ،‫ومحكمة النقض المصرية‬
63.

136
qui s'en prévaut et si cette reconnaissance ou cette exécution n'est pas manifestement
contraire à l'ordre public international ».

Il en est ainsi de l’article 1051 du CPCA algérien qui dispose : « les sentences
d’arbitrage international sont reconnues en Algérie si leur existence est établie par
celui qui s’en prévaut et si cette existence et si cette reconnaissance n’est pas contraire
à l’ordre public international ».

Il en est de même de l’article 81 de la loi tunisienne sur l’arbitrage de 1993 qui

dispose : « La reconnaissance ou l'exécution d'une sentence arbitrale, quel que soit le
pays où elle a été rendue, ne peut être refusée que dans les deux cas suivants : (…) II
-Si la cour estime que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence arbitrale est
contraire à l'ordre public au sens du droit international privé ».

Nul ne peut contester le fait que le domaine de l’ordre public international est
beaucoup plus restreint que celui de l’ordre public interne 396 ; ce dernier qui constitue
une entrave devant l’accueil des sentences arbitrales internationales et partant à
l’égard des intérêts du commerce international dont le Maroc est étroitement lié.
Cette entrave se manifeste, notamment dans l’aspect « mercure » de l’ordre public
interne ; celui-ci change d’un Etat à l’autre et peut englober toutes les normes
impératives de chaque Etat.

Nonobstant la conscience du législateur marocain des enjeux économiques ayants

trait, directement à la délimitation des contours de la notion de l’ordre public, il est
allé autrement.

II- Principe dualiste de l’ordre public en droit marocain

En application de l’article 327-46 du CPC marocain, le président de la

juridiction compétente est tenu de refuser la reconnaissance ou l’exéquatur de toute

396
ARFAZADEH (H), op.cit, p.150; 190‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ممدوح عبد العزيز العنزي‬.

137
sentence arbitrale internationale susceptible de contrevenir à l’ordre public. Il est
tenu également, le cas échéant, de mentionner dans son ordonnance de refus de la
formule exécutoire, l’aspect de violation de l’ordre public sous peine que son
ordonnance ne soit pas motivée397.

Certes le législateur marocain de la loi 08-05 sur l’arbitrage, n’étant entrée en

vigueur qu’en 2007, a prévu à l’article 327-46 du CPC susmentionné que les
sentences arbitrales internationales sont reconnues et exécutées au Maroc si cette
reconnaissance ou exécution n’est pas contraire à l’ordre public international ; ce qui

397
Cependant le fait que l’ordonnance de refus de reconnaissance ou d’exéquatur ne comporte pas la
motivation de la contrariété de la sentence arbitrale internationale à l’ordre public, n’a aucun effet sur
cette décision. Voir :
،4 ‫ العدد‬،‫ المجلة المغربية للوساطة والتحكيم‬،‫ الرقابة القضائية على األحكام التحكيمية األجنبية والدولية في الدول العربية‬،‫عبد هللا درميش‬
11 ‫ ص‬،2009.
Ainsi on retrouve certaines ordonnances judiciaires ne contenant pas de motivation. Parmi lesquelles
on peut citer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Rabat qui s’est
contenté de contrôler si la demande est accompagnée des documents exigés sans mentionner le
contrôle de l’ordre public et qui énonce : « et attendu que la demande vise la reconnaissance et
l’exécution de la sentence arbitrale internationale dont les références sont indiquées ci-dessus ; et
attendu que la sentence suscitée est invoquée au Maroc et que selon l’article III, de la convention
relative à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères et leur exécution rendue en juin 1958
par l’organisation des nations unies ratifiée par le Maroc en vertu du Dahir du 09/02/1960, a prévu
que l’exécution de la sentence arbitrale étrangère se fait à travers les règles procédurales suivies dans
le territoire ou elle est invoquée ; et attendu que la sentence arbitrale objet de la demande s’est
appuyée sur les articles 32 et 33 des deux contrats conclus entre les parties respectivement le
31/01/2000 et 02/10/2000.
Et attendu que l’article IV de la convention de New-York susmentionnée exige la production de la
demande à l’Etat ou la reconnaissance et l’exécution est invoquée accompagnée de l’original de la
sentence arbitrale ou d’une copie de la sentence réunissant les conditions de son authenticité ainsi que
la convention comportant la clause compromissoire et une traduction des documents suscités à la
langue de l’Etat d’exécution une traduction officielle.
Et attendu que la demanderesse a fourni les documents exigés par l’article suscité, ce qui fait que sa
demande soit prouvée et acceptée.
Pour ces motifs : nous ordonnons la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale rendue par
le tribunal arbitral international près de la chambre de commerce internationale de Paris le
19/12/2005». T.C, Rabat, Ordonnance n° 1320 rendue le 23/03/2006, RG n° 1349/1/2006, in :
211 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.

138
témoigne d’autant du libéralisme à l’égard de l’efficacité des sentences arbitrales
internationales.

Toutefois le même législateur ne s’est pas contenté du caractère international de

l’ordre public en ajoutant également le caractère interne de l’ordre public. Ainsi
l’article 327-46 du CPC dispose que : « Les sentences arbitrales internationales sont
reconnues au Maroc si leur existence est établie par celui qui s'en prévaut et si cette
reconnaissance n'est pas contraire à l'ordre public national ou international. Sous les
mêmes conditions, elles sont déclarées reconnues et exécutoires au Maroc par le
président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont été
rendues, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d'exécution si le
siège de l'arbitrage est situé à l'étranger».

Une opinion doctrinale marocaine398 a interprété l’expression « l'ordre public

national ou international » de l’article 327-46 ci-dessus dans le sens qu’elle s’agissait
de l’ordre public international. Ce point de vue ne nous avère pas soutenable dans la
mesure où l’ordre public international constitue une partie intégrante de l’ordre
public interne399.

Ainsi, une violation de l’ordre public en droit interne n’équivaudrait pas

nécessairement à une violation en droit international, ou une telle violation ne peut
être acceptée que dans des cas extrêmes400. Et par voie de conséquence une sentence
contraire à l’ordre public interne peut ne l’être pas à l’ordre public international ; or

398
211 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
399
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.969 ; RACINE (J.B), l’arbitrage
commercial international et l’ordre public, LGDJ, Paris, 1999, p.487.
400
Un tel cas extrême a été constaté dans une espèce allemande : entreprise P contre entreprise F,
concernant une violation du principe des droits de défense. Ainsi l’arbitre avait communiqué à
l’entreprise F une lettre qu’il n’avait pas communiqué à l’entreprise P. En plus, il n’avait pas pris en
considération une lettre d’un ministère allemand, soumise à lui par l’entreprise P qui contredisait la
lettre de l’entreprise F, mais il a rendu une sentence en faveur de l’entreprise F. la cour d’appel a jugé
ce comportement comme un cas extrême d’une violation du principe de bonne administration de la
procédure, parce que la partie était empêchée de présenter son cas en ayant toute l’information
nécessaire. Elle a donc refusé l’exécution de la sentence.
Rapporté dans Yearbook, vol II, 1977, (fédéral republic of Germany n°11).

139
une sentence contraire à l’ordre public international est corrélativement contraire à
l’ordre public interne401.

De surplus, même si l’expression « ordre public international », est citée

fréquemment par la doctrine et certaines lois comparées, la logique commande que le
juge national serait amené à veiller au respect de l’ordre public interne de son pays et
sa mission ne s’étendra pas à l’extérieur.

La formule « ordre public international ou national », en matière d’exéquatur

des sentences arbitrales internationales devrait être comprise dans le sens de l’ordre
public dans le cadre des relations internationales privées ou au sens du droit
international privé, ou une certaine tolérance par l’Etat serait adoptée s’il s’agissait
d’une relation internationale privée402.

Dans le même sens, se pose également la question de savoir si la juridiction

administrative pourrait refuser d’ordonner l’exéquatur à une sentence arbitrale
internationale rendue à l’extérieur du royaume du Maroc, dans un litige dont une
partie est l’une des personnes publiques403 de cet Etat lorsqu’on n’a pas inclus l’agent

Voir: JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, mémoire pour
l’obtention de master en droit, faculté de droit, université Laval, 1998, p.71.
401
ARFAZADEH (H), op.cit, p.162.
402
Une sentence arbitrale internationale ne serait pas contraire à l’ordre public si elle comporte des
intérêts excédant le taux d’intérêt dans l’Etat ou ladite sentence est invoquée. C’est ainsi qu’un arrêt de
la cour d’appel de commerce de Casablanca a jugé que : «  le dépassement du taux d’intérêt en vertu
de la sentence arbitrale, opéré par la volonté des parties qui se sont mises d’accord de faire application
du droit anglais, ne comporte en rien qui heurte l’ordre public ». Arrêt n° 5369/2006, rendu le
21/11/2006, inédit.
403
L’article 310 de la loi 05/08 dispose : «  Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des
collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne peuvent
faire l'objet d'arbitrage. Toutefois, les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire l'objet
d'un compromis d'arbitrage à l'exception de celles concernant l'application d'une loi fiscale.
Nonobstant les dispositions du 2ème alinéa de l'article 317 ci-dessous, les litiges relatifs aux contrats
conclus par l'Etat ou les collectivités locales peuvent faire l'objet d'une convention d'arbitrage dans le
respect des dispositions relatives au contrôle ou à la tutelle prévus par la législation ou la
réglementation en vigueur sur les actes concernés. La compétence pour statuer sur la demande de
l'exequatur de la sentence arbitrale rendue dans le cadre du présent article revient à la juridiction

140
judiciaire du royaume dans cet arbitrage, étant considéré comme l’institution investie
de défendre les finances publiques.

La solution de cette problématique a été donnée par la jurisprudence française 404

dès lors qu’elle a distingué entre l’ordre public interne et l’ordre public international
et fait exécuter, alors, plusieurs sentences arbitrales internationales en dépit qu’elles
comportent une violation de l’ordre public français étant donné leur conformité à
l’ordre public international.

La distinction entre l’ordre public interne et l’ordre public international est une
amélioration importante pour répondre aux besoins de prévisibilité et de régularité
de l’arbitrage commercial international405.

Cependant, il reste à trouver une définition uniforme et réalisable de l’ordre

public international afin d’exclure les particularités du droit du for qui ne semblent
pas appropriées en droit international et de se concentrer sur les intérêts plus
généraux du commerce international, comme l’honnêteté du processus 406.

Toutefois, la doctrine arbitrale internationale407 soutient l’idée selon laquelle

l’ordre public devant être pris en compte lors du contrôle post arbitral des sentences
arbitrales internationales est un ordre public transnational ou réellement
international. Ce qui va être abordée à travers le point suivant408.

administrative dans le ressort de laquelle la sentence sera exécutée ou au tribunal administratif de

Rabat, lorsque la sentence arbitrale concerne l'ensemble du territoire national ».
404
Voir : C.A de Paris, 21 mars 1986, Rev.arb, 1991, p.350 ; C.A de Paris, 12 mars 1985, Rev.arb, 1985,
p.299.
299
Voir généralement la revue d’arbitrage de 1989 qui comporte un certain nombre d’arrêts dans ce
sens.
405
ARCANGELI (V), Les notions d’arbitrabilité, d’ordre public et de public policy comme moyens de
contrôle de l’arbitrage commercial international au Canada, thèse pour le doctorat en droit, faculté des
études supérieures, université de Montréal, 1999, p.129.
406
Ibid.
407
FOUCHARD (Ph), GAILLARD et GOLDMAN (B), op.cit, p 969 ; CHEDLY (L), arbitrage commercial
international et ordre public transnational, centre de publication universitaire, 2002, p.576.
408
ARFAZADEH (H), op.cit, p.162.

141
 §2-La prise en considération de l’ordre public transnational

Une sentence peut être considérée comme étant efficace lorsqu’elle est exécutée
volontairement ou lorsqu’elle est susceptible de l’être par la force. En effet « une
sentence qui n’est susceptible d’’être reconnue et exécutée dans aucun pays ne
représente guère plus qu’un chiffon de papier409 ».

De surplus, l’efficacité dans un Etat d’une sentence arbitrale dépend toujours

quel que soit son libéralisme du contrôle de l’ordre public.

Ainsi, deux méthodes permettraient à l’arbitre de favoriser l’efficacité de sa

sentence devant les ordres juridiques étatiques. La première consiste pour l’arbitre à
se soumettre à l’ordre public de l’Etat du juge qui sera éventuellement saisi en vue de
l’exéquatur ou de l’annulation. Sous cet aspect, l’ordre public constitue une « limite à
l’autonomie de l’arbitrage international410. La seconde consiste, quant à elle, pour
l’arbitre à mettre en œuvre l’ordre public transnational qui représente à la fois les
valeurs spécifiques de l’ordre juridique transnational, et communes avec les ordres
juridiques étatiques.

Cette méthode permet à l’arbitre, tout en ne se soumettant pas à un ordre public

étatique particulier, de favoriser l’exécution de sa sentence dans un cadre étatique411.

L’ordre public transnational serait, de ce fait, le moyen qui permet à l’arbitre de

garantir l’efficacité de sa sentence (A), en facilitant la mission du juge étatique lors du
contrôle qu’il est investi à effectuer à l’égard des sentences arbitrales internationales
(B).

A- Efficacité de la sentence et caractères spécifiques de l’ordre public

transnational.

409
MAYER (P), l’autonomie de l’arbitre dans l’appréciation de sa propre compétence, R.C.A.D.I, t :
217, 1989, p.366.
410
RACINE (J.B), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, op.cit, p.571.
411
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.570.

142
 Certains caractères spécifiques à l’ordre public transnational sont de nature à
expliquer que le recours à cet ordre public paraît, dans la majorité des cas, plus
approprié que le recours à un ordre public étatique412.

La caractéristique essentielle serait le caractère commun de l’ordre public

transnational (I) ; il s’agit également d’un ordre public de l’arbitre (II). De plus,
l’ordre public transnational présente un caractère unique (III) du fait qu’il est plus
simple pour l’arbitre soucieux de l’efficacité de sa sentence de le mettre en œuvre que
de recourir à une multitude d’ordres publics étatiques.

I- le caractère commun de l’ordre public transnational

Le processus d’élaboration de l’ordre public transnational a montré que celui-ci

est largement puisé à partir des autres ordres juridiques413.

Cela conduit l’arbitre à respecter la majorité des ordres publics étatiques en même
temps qu’il met en œuvre l’ordre public transnational. Ce respect rejaillit sur
l’efficacité de la sentence au moment où le juge étatique la contrôle414.

Même dans le cas ou le juge étatique ne contrôlerait que l’ordre public au sens
du droit international privé du for, la mise en œuvre par l’arbitre de l’ordre public
transnational suffit dans la majorité des cas, de rendre la sentence conforme à l’ordre
public du juge du contrôle415.

Ainsi, les valeurs d’ordre public transnational sont protégées par la

communauté internationale de sorte que l’arbitre respecte, en le mettant en œuvre, la
majorité des ordres publics étatiques. Ceci dit le caractère de l’ordre public

412
Aussi bien un auteur écrit-il dans sa thèse que « l’ordre public transnational est la traduction
juridique de préoccupations éthiques ».
Voir : RACINE (J.B), l'arbitrage commercial international et l'ordre public, op.cit, p. 570 s.
413
GAILLARD (E), Trente ans de lex mercatoria : pour une application sélective de la méthode des
principes généraux du droit, JDI, N°1, 1995, p.8.
414
ARFAZADEH (H), op.cit, p.168.
415
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.572.

143
transnational comme un ordre public commun aux divers ordres juridiques paraît
utile pour l’efficacité des sentences devant les ordres étatiques 416.

De ce fait, il convient de distinguer deux cas pour mesurer l’utilité du

caractère commun de l’ordre public transnational. Le premier cas correspond à la
situation ou le juge étatique contrôle le respect des principes fondamentaux du for
(a) ; or le second est celui relatif au contrôle du respect des lois de police du for (b).

a- Lors du contrôle des principes fondamentaux par le juge : utilité maximale

Le libéralisme étatique vis-à-vis de l’arbitrage conduit au constat que les juges

ne se réfèrent, lors du contrôle de l’ordre public, qu’à un noyau dur de principes
fondamentaux, principes qui coïncident généralement avec le contenu de l’ordre
public transnational tel que dégagé des sentences arbitrales 417.

Cette coïncidence conduit normalement à une efficacité, devant le juge qui

contrôle le respect de ses principes fondamentaux, de la sentence basée sur l’ordre
public transnational.

La démonstration de cette coïncidence ne peut passer que par une

comparaison entre le contenu de l’ordre public transnational tel que mis en œuvre
par les arbitres et le contenu des principes fondamentaux tel qu’ils apparaissent des
décisions étatiques lors du contrôle des sentences arbitrales 418.

Ainsi, certains principes inhérents à toute justice ont été identifiés par les
arbitres comme d’ordre public transnational. Il s’agit essentiellement de certains
principes procéduraux419 tels que les principes d’indépendance, d’impartialité, du
contradictoire, d’égalité des parties, de la preuve et d’estoppel.

416
ARCANGELI (V), op.cit, p.131.
417
GOLDMAN (B), la lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalités et
perspectives, JDI, 1979, p 478.
418
MAYER (P), la sentence contraire à l'ordre public au fond, Rev.arb. 1994, p. 645.
419
301 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.

144
 Ces mêmes principes se trouvent intacts dans le contrôle étatique de l’ordre
public, de sorte que l’arbitre qui les respecte permet de sauver, lors du contrôle, sa
sentence du refus de reconnaissance ou d’exécution pour ces motifs.

Certains exemples de jurisprudences étatiques, marocaines et comparées

révèlent que le juge opère un contrôle de principes identiques aux principes d’ordre
public transnational.

Ainsi, le principe d’impartialité de l’arbitre a été considéré comme d’ordre

public au sens du droit international privé aussi bien par la cour d’appel de
Casablanca420 et de Tunis421 que la cour de cassation française422.

Il en est de même des principes du contradictoire et d’égalité 423. Le principe

d’estoppel424 se retrouve également lors du contrôle étatique de l’ordre public.

On peut illustrer cela par l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris, qui énonce
que : « l’efficacité de la procédure d’arbitrage et la coopération entre les parties d’un
côté, et le tribunal arbitral de l’autre, qui soutient cette procédure, oblige chacune des
parties de déclarer immédiatement toute violation et ce dès qu’elle en prenne
connaissance. La partie ayant participé à la procédure qui a mené à la sentence

420
C.A. com, Casablanca, n° 3875/2008, 26/08/2008, RG n° 1193/1/2007, inédit.
421
C.A, Tunis, n° 31 et 32, 12 /01/ 1999, in : CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre
public transnational, op.cit, p.575.
422
Cass.Civ, 1ère, 24/03/1998, Rev.arb, 1999, n°2 , p.255.
423
C.A.Com, Casablanca, n° 2206/2002, rendu le 26/07/2002, RG n° 1824/2002/4, inédit ; C.A, Tunis,
n° 39, 15/06/1999, in :
171 ‫ ص‬،2001 ‫ عدد أبريل‬،‫ تونس‬،‫مجلة القضاء والتشريع‬.
424
Il s’agit d’une règle matérielle, tendant la limitation du risque dilatoire, qui est en passe d'être
universellement reconnue et consacrée. Pour la Loi-type de la CNUDCI (article 4), c'est la renonciation
au droit de faire objection : « la partie qui a connaissance des irrégularités de la procédure arbitrale et
ne réagit pas immédiatement à celles-ci est présumé renoncer à s'en prévaloir ultérieurement pour
contester la sentence qui lui déplaît. Manifestation du principe de l'estoppel ou exigence du respect
d'un comportement de bonne foi dans la procédure arbitrale, cette règle est aujourd'hui consacrée
dans de nombreux systèmes juridiques et dans tous les règlements d'arbitrage modernes ».
Voir à ce sujet : Observations relatives à la liste CNUDCI des questions sur l’organisation de la
procédure arbitrale, Rev.arb, 1998, p.661.

145
arbitrale, sans qu’elle s’oppose à la constitution du tribunal arbitral, ne serait plus en
mesure, conformément au principe d’estoppel, de demander au juge d’exécution de
refuser la sentence arbitrale pour motif d’une irrégularité affectant la constitution du
tribunal arbitral ; cette déclaration serait rejetée car cette partie a accepté
implicitement, mais obligatoirement, à la constitution du tribunal arbitral »425.

A côté des principes procéduraux que l’arbitre a identifié comme des principes
d’ordre public transnational et que les juges considèrent comme faisant partie de
l’ordre public servant à leur contrôle, il convient de vérifier si le même parallélisme
existe pour les autres domaines de l’ordre public transnational, parallélisme propice
à l’efficacité des sentences arbitrales qui le mettent en œuvre.

Ainsi, les arbitres du commerce international ont identifié comme d’ordre

public transnational certains principes essentiels pour une loyauté des opérateurs du
commerce international. Il s’agit de principes extra- procéduraux tel que les principes
de refus par un Etat qui a conclu une convention d’arbitrage d’opposer, sur la base
de sa législation, l’inarbitrabilité du litige.

425
C.A, Paris, 10/04/2008, Rev.arb, n°1, 2009, p.642 ; voir également : C.A, Paris, 31/01/2008, Rev.arb,
n°1, 2009, p.618 ; on peut également illustrer le principe d’estoppel par l’arrêt de la cour d’appel de
Tunis du 12 juin 1999 dans lequel on trouve l’affirmation suivante : « attendu que le principe en
matière d’arbitrage commercial international, consiste à refuser à une partie de pouvoir se contredire
au détriment d’autrui, en l’induisant en erreur… Par conséquent, une personne ne peut, convaincre
l’autre partie de participer à l’arbitrage et d’invoquer après la nullité de la convention d’arbitrage. Un
tel comportement est contraire au principe de bonne foi qui est à la base des relations commerciales
internationales ».
Voir à ce sujet : CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit,
p.576.

146
 Il en est également des principes de bonne foi426, d’interdiction de la corruption,
de certains droits de l’homme et de Pacta Sunt Servanda…

L’examen de la jurisprudence étatique, qui contrôle les sentences arbitrales,

permettrait encore une fois de vérifier le parallélisme entre le contenu de l’ordre
public mis en œuvre par l’arbitre et celui mis en œuvre par les juges.

426
Parmi les applications du principe de bonne foi, mises en œuvre par les arbitres, il est lieu de citer
une sentence relative à la détermination de la responsabilité du fréteur dans la mise à disposition du
navire, rendue par la chambre arbitrale maritime de Paris. En l’espèce, les arbitres ont décidé que :
« l’exigence de bonne foi dans l’exécution des contrats interdit de penser que de telles marges ( une
marge sur la vitesse du navire et une marge sur la consommation) de tolérance puissent servir à
d’autres fins et en particulier, au maquillage flatteur des performances du navire. Une tolérance n’est
pas un droit ».
Sentence rendue par la chambre arbitrale maritime de Paris, n° 684 le 1er mars 1988, D.M.F 1988, p.245,
in : MARGHICH (A), droit et pratique de l’affrètement à temps au Maroc, thèse pour le doctorat
d’Etat en droit privé, faculté des sciences juridiques économiques et sociales, université sidi Mohamed
Ben Abdellah de Fès, 2001/2002, p.162.
C’est ce qui a été prévu par le tribunal fédéral suisse dans un arrêt rendu le 07/10/2008, in : la revue
d’arbitrage, n°4, 2009, pp.805-806. Ledit arrêt énonce : «  attendu qu’il faut distinguer entre l’ordre
public procédural et l’ordre public général matériel. L’ordre public procédural assure aux parties le
droit à une (sentence) indépendante, un procès adéquat avec le droit processuel applicable, et attendu
qu’il y aurait lieu d’une violation de l’ordre public procédural lors d’une violation des principes
fondamentaux généraux et reconnus. Or (la sentence) contraire à l’ordre public matériel serait celle qui
contredit les principes fondamentaux de la loi applicable sur la base du litige de sorte qu’il serait
impossible de respecter son régime juridique et ses valeurs le déterminant, et parmi les exemples de
ces principes, celui de bonne foi, d’exercice non abusif de droit, d’interdiction de discrimination… ».
Faut-il souligner à cet égard que le principe « pacta sunt servanda» ne se réduit pas à la règle de
l’intangibilité du contrat à laquelle il est généralement ramené – le principe de la force obligatoire du
contrat exprimé à l’article 230 du D.O.C, il est au contraire un véritable principe de droit, produisant
des effets spécifiques en droit du commerce international. Il invite plus largement à respecter la
volonté commune et réelle des parties, prioritairement appréciée en vertu des usages du commerce et
règles matérielles transnationales. «  Pacta sunt servanda est donc plus qu’une règle, c’est un principe
de droit transnational, qui tend à confirmer – si besoin était – la nature d’ordre juridique transnational
de la Lex mercatoria. L’un et l’autre se renforcent mutuellement ».
Voir à cet égard : BRAMBAN (B), le principe pacta sunt servanda en droit du commerce international :
Etude critique d’un principe de droit transnational, thèse pour le doctorat en droit, faculté de Droit et

147
 Concernant d’abord le principe selon lequel un Etat ne peut opposer à
l’arbitrabilité d’un litige auquel il a consenti sa propre législation, il y a lieu de citer
un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris427 qui déclare que : «  quelqu’en soit le
fondement, la prohibition pour un Etat de compromettre est limitée aux contrats
d’ordre interne et n’est pas d’ordre public international, lequel interdirait au
contraire à un opérateur public de se prévaloir des dispositions restrictives de son
droit national ou de la loi du contrat pour se soustraire à posteriori à l’arbitrage
convenu ».

Le même principe a été affirmé par le juge égyptien. Ainsi, dans un arrêt du
19 mars 1997, la cour d’appel du Caire déclare que: « l’arbitrage peut s’appliquer aux
contrats administratifs…le demandeur ayant attendu que le tribunal arbitral ait
rendu sa sentence, qui lui était, défavorable, pour invoquer la nullité de la
convention d’arbitrage au motif que le litige concernait un contrat administratif, a
adopté une attitude qui n’est pas conforme au principe général de l’exécution de
bonne foi des obligations »428.

C’est ainsi également que les principes de bonne foi429 et de prohibition de la

corruption ont été respectivement mis en œuvre par la cour d’appel de Paris qui n’a
pas hésité dans un arrêt du 30 septembre 1993 a considéré que « …la corruption
qu’elle soit active ou passive est sanctionnée pénalement. Sur le plan civil, le contrat
tendant à la corruption ou au trafic d’influence par le versement de pots de vins doit
être considéré comme contraire à l’ordre public international français ainsi qu’à
l’éthique des affaires internationales reconnues par la plupart des Etats… »430.

sciences politiques, université de Nice-Sophia Antipolis, 2013, p.9.

427
Cass.Civ, 1ère, 13/06/1996, J.D.I, n°1, 1997, p.151.
Arrêt cité par : CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit,
428

p.577.

427

428

429
C.A, Paris, 12/01/1993, Rev.arb, 1994, p.685, note Bureau.
430
C.A, paris, 30/09/1993, Rev.arb, 1994, p.359, note Bureau. La solution est maintenue par : Cass.civ,
1ère, 19/12/1995, Rev.arb, 1996, p.49, note Bureau.

148
 Il est lieu par ailleurs d’avancer que le parallélisme entre les contenus de
l’ordre public de l’arbitre (l’ordre public transnational) et celui des juges du contrôle
(l’ordre public du for) apparaît clairement dans l’arrêt431 du tribunal fédéral suisse
rendu le 19 avril 1994, dans le cadre de l’affaire Westland Helecopters opposant la
société Westland Helecopters Limited à l’Arab Organization for industrialization
(AOI) et ses quatres membres432.

En effet, le tribunal déclare que « selon la jurisprudence, une sentence est

contraire à l’ordre public lorsqu’elle viole des principes juridiques fondamentaux au
point de ne plus être conciliable avec l’ordre juridique et le système de valeurs
déterminants. Au nombre de ces principes figurent notamment, la fidélité
contractuelle (Pacta. Sunt. Servanda), le respect de la bonne foi, l’interdiction de
l’abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices ainsi que
la protection des personnes civilement incapables… »433.

Ces exemples de décisions jurisprudentielles, prononcées lors du contrôle

étatique des sentences arbitrales, démontrent l’existence sinon, d’une identité, du
moins, d’une large convergence entre les principes dégagés par l’arbitre comme
d’ordre public transnational et ceux dégagées par les juges Etatiques comme d’ordre
public servant à leur contrôle434.

Cette convergence explique qu’il est très utile pour l’efficacité d’une sentence
internationale, devant un juge qui contrôle le respect des principes fondamentaux de
sa loi du for, que l’arbitre ait préalablement mis en œuvre l’ordre public
transnational435.
431
Arrêt Wesland Helicopters, T.Fed, 1ère cour civil, 19/04/1994, RSDIE, p.564 s.
432
Sentence CCI, affaire Westland Helicopters United c. Arab Organization for Industrialization,
United Araba Emirates, Kingdom of Saudi Arabia, State of Qatar, Arab Republic of Egypt, Arab
British Helipcopters Company (Egypte), 25 mars 1984, affaire n°3879, J.D.I. Tome 112/1985/1.
Voir: ZHEKEYEVA (A), La souveraineté et la réalisation de la responsabilité internationale des Etats
en droit international public, thèse pour le doctorat d’Etat en droit, faculté de droit, université Paris
12, 2009, p.341.
433
Bull ASA, 1994, p.404 s.
434
CHEDLY (L), Arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.577.
435
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.73.

149
 En effet, à l'évidence, toutes ces règles renforcent l'efficacité des sentences
arbitrales, puisqu'elles restreignent la prise en considération des particularismes
procéduraux nationaux et l'étendue des critiques recevables lors d'une procédure
judiciaire d'exécution de celles-ci436.

b - Lors du contrôle des lois de police par le juge : utilité relative.

Il faut rappeler d’emblée que la violation d’une loi de police intervient

comme une cause d’éviction de la sentence en fonction de son contenu ; c’est ce qui
permet d’intégrer ce mécanisme dans le contrôle de la conformité à l’ordre public de
la sentence437.

La question qui se pose à cet égard demeure celle de savoir si le fait qu’un
arbitre mette en œuvre l’ordre public transnational dans sa sentence permet de
faciliter l’exéquatur de celle-ci devant un juge qui contrôle l’inexistence d’une atteinte
matérielle à l’ordre public.

A première vue, le fait que l’arbitre mette en œuvre l’ordre public

transnational ne peut faciliter l’efficacité d’une sentence devant un juge qui contrôle
l’absence de violation de ses lois de police. La caractéristique de l’ordre public
transnational comme un ordre public commun ne serait pas, dans ce cas utile pour
l’efficacité.

Cette idée peut être expliquée par le fait que l’efficacité des sentences
conséquente à une mise en œuvre de l’ordre public transnational se justifie par le
large recoupement qui existe entre les contenus de l’ordre public transnational et des
ordres publics étatiques contrôlés.

Cependant, les philosophies, et par là, les contenus qui sous tendent la méthode
des lois de police et de l’ordre public transnational diffèrent 438.

436
FOUCHARD (Ph), observations relatives à la liste CNUDCI des questions sur l’organisation de la
procédure arbitrale, op.cit, p.661.
437
MAYER (P), La sentence contraire à l’ordre public au fond, Rev.arb, 1994, p.643.
438
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.580.

150
 En effet, si la méthode de l’ordre public transnational consiste à ériger en
règles impératives certaines valeurs partagées par la communauté internationale :
des valeurs qui tendent à l’universel, l’essence des lois de police, au contraire, est de
défendre des intérêts spécifiques à un Etat (politique, économique ou sociaux) : les
lois de police consacreraient ainsi des choix particularistes 439.

Parmi les lois de police particularistes, celles ayant pour objectif la réalisation
du développement des Etats du tiers monde constituent un exemple significatif ; c’est
ce qui explique que l’ordre public transnational n’a pas intégré la notion.

Ceci dit, si le contenu des lois de police ne consacrait que ce qui est
particulariste, on pourrait considérer que la caractéristique de l’ordre public
transnational comme un ordre public commun deviendrait indifférente pour
l’efficacité des sentences arbitrales devant un juge étatique qui contrôle le respect de
ces lois440.

Cette conclusion serait néanmoins précipitée, car on assiste aujourd’hui, à côté

des lois de police particularistes, à l’émergence de lois de police défendant des
intérêts universels. Les lois de police ne défendent pas nécessairement des intérêts
purement particularistes.

Il suffit pour démontrer cela de citer l’article 9 de la résolution de l’institut de

droit international441 du 31 aout 1991 sur « l’autonomie de la volonté des parties dans
les contrats internationaux entre personnes privées » qui dispose : « s’il y a lieu de
prendre en considération les lois de police d’un droit autre que la loi du for ou la loi
choisie par les parties, ces dispositions ne peuvent écarter l’application de la loi
choisie que s’il existe un lien étroit entre le contrat et le pays de ce droit, et que si

439
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.861 s.
440
CHEDLY (L), Ibidem, op.cit, p.581.
441
L'Institut de droit international a été fondé en 1873 à Gand en Belgique sous l'initiative de Gustave
Rolin Jaequemyns. L'Institut avait pour mission de soutenir les efforts visant à éliminer des sociétés les
sources de conflit et à codifier le droit international. Il a comme slogan « Justice et Paix ». L'institut a
reçu le prix Nobel de la paix en 1904.

151
elles poursuivent des fins généralement acceptées par la communauté
internationale ».

C’est, précisément, sous ce dernier aspect, que la doctrine constate que : « la
théorie des lois de police se rapproche singulièrement de celle qui fonde le recours à
l’ordre public réellement international »442.

Parmi les lois de police qui ont pour objectifs de réaliser des choix qui tendent à
l’universel, il y a lieu de citer les lois interdisant la corruption dans le commerce
international443.

Donc, la possibilité de recoupement entre le contenu de l’ordre public

transnational et le contenu des lois de police qui ne défendent pas des intérêts
strictement particularistes explique que le juge contrôle l’absence de violation de ces
dernières, il est amené à reconnaître plus facilement l’efficacité des sentences
arbitrales basées sur l’ordre public transnational444.

C’est le cas par exemple de l’arbitre mettant en œuvre l’ordre public

transnational, annulant ainsi une convention pour corruption. Cette annulation
permettrait de rendre la sentence conforme aux yeux du juge du contrôle qui a dans
son système une loi de police interdisant la corruption 445.

II - Caractère prévisionnel de l’ordre public transnational

La mission de l’arbitre intègre nécessairement la protection de l’ordre public de

sa loi du for. Il est donc permis de penser que la méthode de l’ordre public
442
FOUCHARD (Ph) GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.867.
443
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, ibidem; MAYER (P),
la loi applicable et respect des lois de police : les commissions illicites, dossiers de l’institut du droit et
des pratiques des affaires internationales, 1992, p. 49.
444
CHEDLY (L), Ibid.
445
C’est ce qui explique le refus de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales
internationales pour motif de violation d’ordre public du fait de la corruption constituant une atteinte
à l’éthique des affaires internationales.
Voir à titre d’exemple l’arrêt Westman cité ci-dessus à l’occasion de l’étude du comportement illicite
des parties en tant qu’aspect de violation de l’ordre public au fond.

152
transnational demeure conforme à la source transnationale du pouvoir de juger des
arbitres446.

N’ayant pas de for (étatique), les arbitres ne justifient de la légitimité de leur

pouvoir qu’en appliquant des règles ayant une assise internationale très large447.

C’est cette légitimité du recours à l’ordre public transnational qui justifierait la

disposition existante dans la majorité des textes en droit comparé selon laquelle, les
arbitres doivent dans « tous les cas »448 tenir compte des usages du commerce
international449.

L’inquiétude déjà proposée de cette disposition permettrait de soutenir que

la possibilité d’application immédiate de l’ordre public transnational, ou encore la
possibilité d’éviction du droit applicable est intégrée dans la mission de l’arbitre.

446
C’est ainsi que l’ordre public transnational se distingue de l’ordre public étatique pour plusieurs
raisons : tout d’abord, si l’ordre public transnational ait un domaine d’intervention beaucoup plus
large devant l’arbitre, le domaine de l’ordre public étatique devant le juge est manifestement étroit.
Ensuite, si l’appréciation de sa compétence par le juge ne peut se faire que sur la base de sa loi du for,
l’appréciation de celle de l’arbitre s’effectue en vertu de la loi choisie par les parties. Enfin, en matière
de procédure, un tribunal étatique ne peut appliquer que sa procédure, or, il est communément admis,
aujourd’hui que les parties peuvent choisir le droit applicable à la procédure arbitrale. Donc l’ordre
public transnational peut intervenir à la fois en matière de compétence, de procédure et en matière
substantielle, or celui étatique n’intervient qu’en matière substantielle à savoir le fond du litige.
Voir : CHEDLY (L), Arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.408.
447
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.869.
448
Voir par exemple l’article 327-44 du CPC sur l’arbitrage, l’article 1511 du NCPC français.
449
L’expression usages du commerce international apparaît dans divers règlements d’arbitrage, lois
sur l’arbitrage et dans certaines conventions internationales. En dépit du caractère désormais classique
de cette notion, une très grande ambigüité demeure sur la nature des usages auxquels ces textes font
référence. Dans une première conception restrictive, les usages du commerce international ne peuvent
s’entendre que des pratiques contractuelles habituellement suivies dans une branche donnée du
commerce. Il existe ainsi des usages du commerce maritime, des usages du commerce du blé… . Dans
une seconde conception, la notion d’usage reçoit une définition beaucoup plus large. Comprenant
toujours les pratiques contractuelles habituellement suivies, elle inclurait aussi les véritables règles de
droit dégagées de l’observation du droit comparé ou d’autres sources internationales.
Voir à ce sujet : GAILLARD (E), la distinction des principes généraux du droit et des usages du
commerce international, Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991, pp.206-207.

153
 Contrairement à l’ordre public transnational, l’extériorité par rapport à
l’arbitre de tout ordre public étatique fait douter de la légitimité d’évincer un droit
choisi pour des raisons exclusivement étatiques, ou d’appliquer immédiatement une
loi de police450.

Ce problème de légitimité fragilise d’ailleurs la sentence qui met en œuvre

une loi de police.

En ce sens Mr Gaillard, estime que « s’il s’agit …de donner effet à des
politiques étatiques qui ne correspondent pas à des valeurs morales largement
partagées, le recours à la théorie des lois de police ne serait pas légitime »451.

De son côté, Mr Goldman a, après avoir plaidé pour l’application par l’arbitre
des règles relatives à la concurrence (lois de police), consenti que cette méthode « …
comporte un risque : la sentence rendue par l’arbitre…pourrait se voir refuser
l’exequatur pour avoir statué ultra-petita… »452.

De surcroît, le fait que l’ordre public transnational soit l’ordre public de

l’arbitre, le rend facilement identifiable : tout juge est supposé apte à identifier l’ordre
public de sa loi du for453.

A l’opposé, dans le cas ou l’arbitre s’apprêterait à identifier, en vue de

faciliter l’efficacité de sa sentence, les lois de police, il risque de se trouver face à des
difficultés insurmontables, suite à son extériorité par rapport aux ordres juridiques
étatiques.

La première difficulté se rapporte à la façon par laquelle peut se faire

l’identification d’une loi comme de police, alors que dans la majorité des cas, les
législations passent cette question sous silence en délaissant cette mission à l’organe
d’application454.

450
CHEDLY (L), Arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.583.
451
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.869.
452
GOLDMAN (B), l’arbitrage international et le droit de la concurrence, Bull.ASA, 1989, p.295.
453
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.583.
454
MAYER (P), droit international privé, Montchrestien, Paris, 1994, p.86.

154
 A supposer qu’un arbitre arrive à identifier certaines lois comme de police, il
risque d’être confronté à une seconde difficulté liée au fait que la majorité de ces lois
ne précisent pas leur champ d’application et laissent le soin à leur juge de le faire en
le déduisant de leur but.

Son extériorité par rapport aux ordres juridiques étatiques risque de rendre
très difficile la compréhension par l’arbitre des buts étatiques, d’autant plus que ces
buts ne devraient pas être illégitime, et que la compétence revendiquée par ces lois
ne devrait pas être excessive par rapport à la réalisation de ces buts.

Cette difficulté d’identification des intérêts légitimes d’un Etat à l’application

de ses lois a été soulignée par les arbitres dans une sentence CCI n° 8385 rendue en
1995455 en ces termes dénués d’ambigüité : «…une approche fondée sur les intérêts
étatiques serait inappropriée…cette approche a donné lieu à de nombreuses
décisions judiciaires émises par les juges basés sur des spéculations imprévisibles sur
ce que peuvent être les intérêts étatiques motivant les lois en conflits… .Un arbitre
international peut encore moins qu’un arbitre national spéculer sur ce qui a motivé
un législateur national… »456. 

La même sentence insiste sur l’opportunité de l’application des principes

transnationaux (et donc de l’ordre public transnational) que l’arbitre peut identifier
plus simplement : « l’application des principes internationaux offre beaucoup
d’avantages. Ils s’appliquent uniformément et sont indépendants des particularités
de chaque droit national et permettent un échange fructueux entre les systèmes
parfois exagérément liés à des distinctions conceptuelles et ceux qui cherchent une
solution juste et pragmatiques de cas particuliers.

C’est donc une opportunité idéale pour appliquer ce qui est de plus en plus
nommé « lex mercatoria »457.

455
CCI, n°8385, 1995, JDI, 1997, p.1061.
456
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.585.
457
A la suite d'un article devenu célèbre « la lex mercatoria dans les contrats et les arbitrages
internationaux », le professeur GOLDMAN qui fut le promoteur de cette loi des marchands la
qualifiait comme « une règle d'institution qui a progressivement alimenté et continue à alimenter les

155
 Ainsi, il s’avère que le fait que l’ordre public transnational ait la
caractéristique d’être un ordre public de l’arbitre est de nature à rendre sa mise en
œuvre légitime aux yeux des juges étatiques contrôleurs et son identification
possible.

III- Caractère unique de l’ordre public transnational

Cette propriété est particulièrement importante dans la mesure où les parties

à un arbitrage international sont généralement des opérateurs du commerce
international qui ont leurs actifs dispersés dans plusieurs, sinon dans une multitude
d’Etats. Le créancier a, en vertu d’une sentence arbitrale, par conséquent, intérêt à
suivre les actifs de son débiteur là ou ils se trouvent.

La multiplicité des lieux d’exécution ne gène pas l’arbitre qui met en œuvre
l’ordre public transnational, car cet ordre public est par définition unique et commun
à un nombre important d’Etats.

Au contraire la multiplicité des lieux d’exécution semble mettre l’arbitre, qui

met en œuvre les lois de police, devant une impasse.

On pourrait, en premier lieu déterminer, le lieu le plus probable d’exécution

(par exemple celui où se concentrent les actifs du débiteur) pour appliquer ensuite la
loi de police de ce lieu et faciliter la sanction légale de la sentence.

Cependant, cette solution n’est qu’un « palliatif »458 dans la mesure où il est à

relever que pour savoir le lieu d’exécution, faut-il au préalable que l’arbitre
détermine la partie condamnée dans la sentence. Il s’agit bien d’un « cercle

structures et le fonctionnement juridique propre à la collectivité des opérateurs du commerce

internationaux».
Voir : GOLDMAN (B), la lex mercatoria dans les contrats et les arbitrages internationaux : réalités et
perspectives, JDI, 1979, p.475 ; MALLE (S), La lex mercatoria, mémoire pour l’obtention du diplôme
de master en droit des affaires, Université Ibn Khaldoun de Tunis, 2009-2010, p.9.
458
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.587.

156
vicieux »459, car c’est l’application ou même la prise en considération de la loi de
police qui permettra de savoir laquelle des deux parties obtient gain de cause.

De ce fait, la doctrine distingue deux hypothèses différentes de conflits de lois

de police ayant des titres sérieux d’application.

La première hypothèse, dite « faux conflit »460 est l’hypothèse dans laquelle les
différentes lois de police vont dans le même sens : restriction et prohibition. Dans ce
cas-là, les différentes lois de police peuvent s’appliquer cumulativement :
l’application de la loi la plus sévère conduira au respect de la moins sévère.

S’il est tout à fait exact sur un plan théorique, qu’en cas de faux conflit entre
les lois de police, l’application de la loi la plus sévère conduit au respect de la loi la
moins sévère, les conséquences sur le plan pratique sont loin d’être satisfaisantes. En
effet, utilisée par les arbitres, cette méthode conduira ces derniers à appliquer la loi la
plus restrictive de la liberté des parties. C’est clairement aller en contresens avec
l’esprit actuel très libéral en matière d’arbitrage461.

La seconde hypothèse dite « vrai conflit »462, existant dans le cas ou les

exigences de deux Etats sont réellement inconciliables, conduit à des conséquences
encore plus graves.

Ainsi, ce « vrai conflit » obligera l’arbitre à départager les lois de police qui se
veulent applicables. Or, départager des lois de police différentes conduira
nécessairement à compromettre l’exécution dans un des deux Etats.

459
POMMIER (J.Ch), la résolution des conflits de lois en matière contractuelle en présence d’une clause
d’élection de droit : le rôle de l’arbitre, JDI, 1992, p.338.
460
IDOT (L), les conflits de lois en droit de la concurrence, JDI, 1995, p.337.
461
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.587.
462
MEZGHANI (A), l’arbitrage commercial international et les impératifs du
développement, colloque : les entreprises et l’arbitrage commercial international dans le nouveau code
tunisien, organisé les 26-27/11/1993, centre d’études juridiques et judiciaires, 1995, pp.72-73.

157
 Cette situation ne paraît pas systématique si l’arbitre a mis en œuvre un
principe d’ordre public transnational : principe qui pourrait concilier les deux
positions en n’adoptant ni l’une ni l’autre463.

Les caractéristiques de l’ordre public transnational permettent ainsi d’expliquer

dans une grande mesure l’efficacité des sentences arbitrales qui le mettent en œuvre,
même lorsque les juges étatiques ne contrôlent que leur ordre public. Le lien entre
l’efficacité des sentences arbitrales internationales et la mise en œuvre de l’ordre
public transnational devient encore évident lorsque les juges de contrôle se réfèrent
aussi à l’ordre public transnational.

B- Efficacité de la sentence et contrôle par les juges étatiques de l’ordre public

transnational

La prise en considération de l’ordre public transnational par le juge marocain

compétent à connaître des demandes d’exéquatur des sentences arbitrales
internationales, a été prévue par la jurisprudence marocaine (I). Cependant, la
jurisprudence comparée a connu une évolution marquante concernant le contrôle du
respect de l’ordre public transnational par les sentences rendues en matière
d’arbitrage international (II).

I-Attitude jurisprudentielle marocaine

Il faut noter, d’emblée que la jurisprudence marocaine a adopté, depuis

longtemps, la dimension transnationale ou réellement internationale de l’ordre
public en matière d’exéquatur des sentences internationales. En effet, la cour de
cassation marocaine464 avait confirmé l’arrêt rendu par la cour d’appel de
Casablanca465 qui a considéré qu’elle devait, concernant la détermination de l’ordre

463
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.588.
464
Arrêt rendu par la cour de cassation le 29/10/86, RG n° 9779. in :
.435 ‫ ص‬،2/2002 ‫ العدد‬،‫ دفاتر محكمة النقض‬،‫ القاضي والتحكيم الدولي‬،‫عبد االلطيف مشبال‬
465
C.A, Casablanca, 21/06/1983, in :322‫ ص‬،1983 ‫ يوليوز‬،‫المجلة المغربية للقانون‬.
En l’espèce, la cour d’appel de Casablanca a, ainsi, rejeté l’appel d’une ordonnance accordant
l’exéquatur d’une sentence arbitrale internationale en motivant sa décision par le fait que :
« l’ordonnance du président du tribunal n’est pas contraire à l’ordre public international ». A vrai dire,

158
public marocain, s’inspirer de l’ordre public international. Cette attitude
jurisprudentielle a été consacrée par plusieurs décisions judiciaires postérieures 466,
nonobstant le fait qu’elles comportent dans leur prononcé l’expression « ordre public
marocain »467.

Il en est ainsi de l’ordonnance468 rendue par le président du tribunal de

commerce de Rabat, le 06/02/2006, énonçant que : « et attendu que selon l’article II
de la convention de New-York du 09/06/1958, ratifiée en vertu du dahir du
1/59/266 daté du 19/02/1960, l’exécution des sentences arbitrales serait effectuée
conformément aux procédures applicables à l’Etat ou l’exécution est invoquée.

Et attendu que le domicile de celle contre laquelle l’exécution doit être effectuée se
trouve dans le ressort de cette juridiction, le président de cette juridiction serait
compétent d’ordonner l’exéquatur de la sentence arbitrale objet du litige.

Et attendu que la demande a été accompagnée de l’original de la sentence arbitrale

rendue le 21/03/2005 ainsi que de sa traduction en langue arabe, d’une attestation
certifiant que la sentence est définitive traduite en langue arabe, d’un certificat de

cette décision est louable dans la mesure où elle favorise l’efficacité des sentences arbitrales
internationales et partant les contrats internationaux. Dans ce sens, Nathalie NAJJAR a commenté
l’arrêt de la cour d’appel de Casablanca en disant : « si la solution n’est pas nouvelle, il faut souligner
la référence aux principes régissant l’ordre public international ; la cour d’appel de Casablanca
distingue les solutions qui prévalent en droit interne de celle qui intéressent les litiges internationaux.
La cour s’appuie même sur la doctrine et la jurisprudence qui le reconnaissent de manière constante
pour consolider sa motivation. La méthode mérite d’être approuvée sans réserve même si en l’espèce,
la distinction entre litiges internationaux ne concernant qu’un contrat d’Etat arbitral soumis à un
régime de droit privé ».
Voir : NAJJAR (N), l'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international,
édition Delta, 2007, p.196.
466

Voir : 5 ،‫ ندوة مشتركة بين المجلس األعلى ومحكمة النقض المصرية‬،‫ تنفيذـ المقررات التحكيمية الوطنية والدولية‬،‫إبراهيم باحماني‬
119‫و‬118 ‫ ص‬،2005 ،7 ‫ سلسلة دفاتر المجلس األعلى العدد‬،‫ تحت عنوان العمل القضائي والتحكيم التجاري‬، 2004 ‫مارس‬.
467
211‫و‬210.‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
468
T.Com, Casablanca, Ordonnance n° 72, rendue le 06/02/2006, RG n° 30/2006/3, (inédit

159
notification traduite en langue arabe et d’une attestation certifiant le paiement des
frais de l’arbitrage.

Et attendu que la sentence arbitrale ci-dessus satisfait aux conditions formelles et

n’est pas contraire aux règles d’ordre public marocain. Et en application du dahir
n°1/59/266 et la convention de New-York(…) et l’article 20 de la loi instituant les
juridictions commerciales.

Nous ordonnons l’exéquatur de la sentence arbitrale rendue par le tribunal

arbitral « KAFTA » le 21/03/2005, sous n° B3994 … »469.

II-Jurisprudence comparée :

Une partie de la jurisprudence suisse et française admette que le juge contrôle la

sentence par rapport à l’ordre public transnational (a). Toutefois cette jurisprudence
encourt des objections théoriques et pratiques importantes (b).

a-Exposé des tendances jurisprudentielles favorables à un contrôle de l’ordre

public transnational.

Il s’agit particulièrement de la jurisprudence suisse dont l’attitude a connu

une évolution importante (a). Il en est également de la jurisprudence française du fait
que l’ordre public français s’interfère avec l’ordre public transnational (b).

a- Référence progressive à l’ordre public transnational par la jurisprudence suisse

469
Il en est également de : T.Com, Casablanca, Ordonnance n° 39, rendue le 30/01/2012, RG n°
1981/1/2011. Voir : annexe 2.

160
 Dans le cas où on admettrait que le juge contrôle la sentence par rapport à
l’ordre public transnational, Il devient clair que sa mise en œuvre préalablement par
l’arbitre facilite l’exécution et l’efficacité de sa sentence.

Dans ce cas, il existe une identité des ordres publics de référence, devant
l’arbitre et devant le juge. C’est ainsi que la jurisprudence suisse distingue l’ordre
public de référence lorsque les juges suisses sont sollicités en vue de l’exéquatur des
sentences arbitrales internationales.

Deux positions de la jurisprudence sont à distinguer : l’une ancienne (1),

l’autre est la plus récente (2).

1- La position ancienne : hostilité à l’ordre public transnational

La jurisprudence suisse était hostile à une référence à l’ordre public

transnational. Cette attitude s’est illustrée essentiellement dans l’arrêt du tribunal
fédéral suisse du 5 mai 1976 qui a opposé une société française (la SGTM) à l’Etat de
Bangladesh470.

En espèce, l’ordre public transnational a été soulevé par la SGTM devant le

tribunal fédéral comme un moyen de recours. Ce moyen a été rejeté avec force par le
tribunal fédéral qui a rejeté le concept même d’ordre public transnational en ces
termes : « cette notion semble n’avoir jamais été utilisée par le tribunal fédéral… Il
s’agit bien plutôt d’une formule proposée par certains auteurs, qui ne lui contribuent
d’ailleurs pas une signification bien précise…on ne voit pas en quoi cet ordre public
international limiterait l’application du droit étranger davantage, ou d’une autre
manière, que ne le fait la réserve de l’ordre public suisse »471.

470
Voir sur cette affaire : LALIVE (P), arbitrage international et ordre public suisse - une surprenante
décision du tribunal fédéral suisse: l'arrêt SGTM / Bangladesh, Revue de droit suisse, n°98, 1979, pp.
529-551.
471
Sachant que la L.D.I.P suisse renvoie en matière d’exéquatur à la convention de New-York du 10
juin 1958. (Art 194 de la LDIP) et du fait que l’article VII de ladite convention ne permet de refuser
l’exéquatur que lorsque la reconnaissance ou l’exécution est « contraire à l’ordre public de ce pays », le
contrôle en vue de l’exéquatur ne peut être opéré que par rapport à l’ordre public suisse. En revanche,
en matière de recours, l’article 190 de la LDIP suisse, relatif aux recours, est plus ouvert à un ordre

161
2- La position récente : regain d’intérêt à l’ordre public transnational

Dans une deuxième étape, le tribunal fédéral suisse semble dépasser

l’hostilité à un contrôle de la sentence par rapport à l’ordre public transnational, sans
pour autant admettre clairement cet ordre public comme norme de référence lors du
contrôle.

Ainsi, dans l’arrêt Westland rendu par le tribunal fédéral le 19 avril 1994472, le
tribunal rappelle d’abord la position antérieure de la haute juridiction suisse qui :
« n’a pas tranché jusqu’ici la question de savoir à quel ordre juridique ou à quel
système de valeurs : suisse, étranger, supranational ou universel la notion d’ordre
public de l’article 190 alinéa 2.e de la LDIP fait appel ».

Ensuite, le tribunal fédéral semble très près d’admettre lors des recours, un
contrôle des sentences arbitrales par rapport à l’ordre public transnational.

En effet, le tribunal considère que «  la teneur de l’article 190 alinéa 2.e de la

LDIP tendrait à faire pencher la balance en faveur d’une notion élargie de l’ordre
public étant donné que ne figure pas dans cette disposition l’adjectif suisse qu’on
trouve aux articles 17 et 27 alinéa 1 de la même loi… ».

Enfin, le tribunal a dépassé cette hésitation dans un arrêt du 30 décembre

1994473, dans lequel ce dernier s’est clairement référé à un ordre public transnational,
en affirmant que la lettre de l’article 190 de la LDIP renvoie à « une notion universelle
de l’ordre public en vertu de laquelle est incompatible avec l’ordre public la sentence
qui est contraire aux principes juridiques ou moraux fondamentaux reconnus dans
les Etats civilisés ».

public transnational puisqu’il dispose que : « la sentence peut être attaquée lorsqu’elle est
incompatible avec l’ordre public».
472
T.Fed, 19 avril 1994, Émirats arabes unis c. Westland Helicopters, ATF 120 II, p.150.
473
T.Fed, 30 décembre 1994, Bull.ASA, 1975, p.217.

162
 Le fait que ce dernier arrêt fait jurisprudence en suisse474, est de nature à
appuyer l’affirmation selon laquelle la mise en œuvre de l’ordre public transnational
est utile pour l’efficacité des sentences qui y sont basées 475.

b- Jurisprudence française : une référence marquante à l’ordre public

transnational

Bien que certaines décisions semblent se référer exclusivement, lors du

contrôle, à l’ordre public français, on pourrait estimer que la dernière tendance
consiste à admettre, aussi, un contrôle par rapport à l’ordre public transnational.

Ainsi dans l’affaire des grands moulins de Strasbourg, la cour de cassation

française a rendu le 15 mars 1988476, un arrêt contenant l’attendu suivant : « une
sentence contraire à l’ordre public international, tel qu’il est conçu en France ne peut
être revêtue de l’exéquatur ».

De même, selon un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris, le 27 octobre

1994, dans l’affaire Reynolds477, l’ordre public du contrôle des sentences arbitrales
« s’entend de la conception française de l’ordre public international, c’est-à-dire de
l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique français ne peut souffrir la
méconnaissance, même dans les situations à caractère international ».

De surcroît, dans l’affaire société Fougerolle contre société Procofrance 478, le

problème du contrôle des sentences arbitrales par rapport à l’ordre public
transnational a été soulevé, et les juges n’ont pas semblé s’opposer à une telle
référence.

474
Voir aussi dans le même sens : T.Fed, 6 septembre 1996, Bull.ASA, 1997, p 291 ; T.Fed, 9 février 1998,
Bull.ASA, 1998, p.634.
475
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.592.
476
Cass.civ, 1ère, 15/03/1988, Rev.arb, 1990, p.115.
477
C.A, Paris, 27/10/1994, Rev.arb, 1994, p.709.
478
C.A, Paris, 25 mai 1990, Rev.arb, 1990, p.892 .

163
 En l’espèce, un recours tendant à l’annulation de certaines sentences arbitrales
rendues entre Procofrance et Fougerolle reprochait, sur la base de l’article 1502-
5°479du NCPC aux arbitres de méconnaître le principe d’ordre public véritablement
international d’exécution de bonne foi des conventions, en refusant de réviser leurs
sentences alors que celles-ci étaient basées sur une fraude.

Par ailleurs, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 25 mai 1990 semble
favorable à un contrôle des sentences arbitrales, par rapport à l’ordre public
transnational puisqu’elle a opéré un tel contrôle, et a estimé que l’ordre public
transnational n’a pas été violé : « En statuant ainsi, les arbitres n’ont pas consacré une
violation heurtant l’ordre public international, aucun principe dépendant de cet
ordre public, fût il d’essence véritablement international et d’application universelle,
ne pourrait autoriser l’arbitre à ouvrir une voie de recours exclue par la loi de
procédure applicable à l’arbitrage selon la volonté commune des parties ».

La confirmation du pouvoir de contrôle par rapport à l’ordre public

transnational se retrouve dans l’arrêt 480de la cour d’appel de Paris du 30 septembre
1993 rendu dans l’affaire européenne gaz turbines (EGT) contre Westman
international.

En l’espèce, une sentence rendue le 21 mars 1992 fit droit à la demande de

Westman en paiement des commissions dues pour obtenir la préqualification d’EGT
pour un projet technique iranien. Le recours, interjeté par EGT, était fondé sur
l’article 1502-5°. La recourante reprochait à la sentence à la fois une contrariété à
l’ordre public transnational à savoir l’interdiction de la corruption.

Répondant à ce motif, la cour semble contrôler la sentence par rapport à l’ordre

public français et par rapport à l’ordre public transnational. L’existence de cette
tendance, qui consiste à opérer un contrôle des sentences arbitrales par rapport à
l’ordre public transnational explique que les sentences arbitrales basées sur cet ordre

479
Ce cas de recours est désormais prévu à l’article 1520-5° du NCPC en vertu du décret n° 2011-48 du
13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage. 
480
C.A, Paris, 30/10/1993, Rev.arb, 1994, note Bureau, Rev.crit. DIP, 1994, p.349.

164
public aient normalement une efficacité maximale en France, puisque l’ordre public
de référence de l’arbitre et celui du juge coïncident481.

Ces tendances suisse et française et le lien qu’elles ont avec l’efficacité des
sentences basées sur l’ordre public transnational n’empêchent pas qu’elles puissent
être appréciées d’une manière critique, surtout du point de vue de la théorie générale
du droit international privé.

II- Appréciation des tendances jurisprudentielles suisse et française

Les critiques adressées aux jurisprudences favorables à la mise en œuvre de

l’ordre public transnational, peuvent être analysées tant au niveau théorique (a) que
pratique (b).

a- Appréciation sur un plan théorique

Selon la théorie générale du droit international privé, l’exception d’ordre public

est un mécanisme que doit utiliser un juge pour protéger son for 482.

Cela dit, La situation du juge étatique, disposant d’une loi du for national,
l’empêche d’être un gardien d’un ordre public transnational. Mrs Fouchard, Gaillard
et Goldman rejettent, pour cette raison, la possibilité pour un juge étatique de
contrôler l’ordre public transnational ; « …si elle est parfaitement légitime lorsqu’elle
s’applique à l’ordre public, que les arbitres, qui ne sont pas les organes d’un ordre
juridique déterminé, doivent appliquer …cette conception ne saurait correspondre
aux exigences des articles 1502-5° et 1504…qui ne peut correspondre que de la
conception française de l’ordre public international… Fondée devant les arbitres,
cette terminologie constitue un abus de langage lorsqu’elle est utilisée devant les
juridictions françaises… »483.

481
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.595.
482
MAYER (P), droit international privé, op.cit, p.139.
483
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.969.

165
 De surcroit, un contrôle par le juge étatique de l’ordre public transnational
pourrait, en cas de contrariété de l’ordre public de son for et de l’ordre public
transnational, l’amener à une véritable impasse484.

Par ailleurs, outre le statut du juge, qui empêcherait un contrôle par celui-ci
de l’ordre public transnational, la finalité des demandes en exéquatur permettrait
d’aboutir au même résultat. En effet, la finalité de l’intervention du juge étatique,
dans ces cas, est de recevoir dans son ordre juridique une sentence qui lui était,
auparavant extérieure. Si telle est la finalité du contrôle, il devient normal que seul
l’ordre public du for peut intervenir et que seules les valeurs fondamentales de ce for
seront défendues.

Dans cette logique, une opinion doctrinale suisse485 légitime le contrôle par le
juge suisse de l’ordre public transnational en cas de recours en annulation. Ainsi,
« en considérant que contrairement à la finalité de l’exéquatur, qui est la réception de
la sentence, la finalité de l’annulation est l’envoi de la sentence. Car le but de l’action
consiste à s’ « assurer qu’à travers le respect des principes fondamentaux communs à
une majorité d’Etats, les sentences rendues en Suisse seront acceptées par la
communauté internationale ». En quelque sorte, l’intervention du juge suisse, n’ayant
pas pour objectif d’intégrer la sentence en suisse, mais de l’exporter à l’extérieur. Il
devient normal que l’ordre public suisse n’intervient pas, mais qu’on fait intervenir
un ordre public commun à une majorité d’Etats : l’ordre public transnational.

Nous ne pouvons pas approuver cette opinion dans la mesure où son point
de départ repose sur une localisation de l’arbitrage international dans le pays du
siège. En d’autres termes, c’est le juge du siège de l’arbitrage qui a la qualité, de
déclarer la sentence conforme aux valeurs fondamentales de la communauté

484
C’est le cas par exemple si l’arbitre évince l’ordre public d’un Etat (qui pourrait être celui du juge
d’exécution) pour contrariété à l’ordre public transnational.
Voir : GAILLARD (E), trente ans de lex mercatoria : pour une application sélective de la méthode des
principes généraux du droit, JDI, N°1, 1995, p.21.
485
KAUFMAN KHOLER (G), l’ordre public d’envoi ou la notion d’ordre public en matière
d’annulation des sentences arbitrales, Revue suisse de droit international et européen, n°3, 1995,
p.273s.

166
internationale486. Cependant cette conception de localisation, comme le souligne Mr
Gaillard, « est aujourd’hui dépassée »487.

Ensuite, concernant la finalité d’envoi, elle révèle chez Mme Kholer une
grande méfiance à l’égard de l’arbitrage international : seule la sentence arbitrale ne
peut suffire aux Etats étrangers, selon cette vision, pour s’assurer de la conformité de
la solution aux principes fondamentaux de la communauté internationale, encore
faut-il une autorisation permettant la sortie de la sentence, qui ne peut être octroyée
que par un juge inspirant confiance.

Encore cette conception contredit l’évolution actuelle du droit de l’arbitrage,

qui révèle un détachement de celui-ci par rapport à l’intervention du juge judiciaire
de l’Etat du siège qui est devenue exceptionnelle 488. Depuis le système du double
exéquatur489, la sentence arbitrale internationale n’a plus besoin pour son envoi d’une
intervention des autorités judiciaires du pays ou elle a été rendue. La tendance
actuelle en droit positif 490est de reconnaître l’autorité de la chose jugée à toute
sentence arbitrale dès qu’elle est rendue.

Seul le contrôle effectué lors de la procédure d’exéquatur suffirait, donc, de

vérifier la conformité de la sentence arbitrale internationale à l’ordre public. C’est ce
qui résulte des dispositions, aussi bien internes491 qu’internationales492 régissant la
procédure d’exéquatur des sentences arbitrales internationales.

b- Appréciation sur un plan pratique

486
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p 598.
487
GAILLARD (E), l’ordre juridique arbitral : réalité, utilité et spécificité, R.D McGill, v 55, n°4, 2010,
p.907.
488
Comme l’a pu affirmer Mr GAILLARD dans son article : L'exécution des sentences annulées dans
leur pays d'origine, JDI, n°3, 1998, p.674.
489
Qui a été dépassé depuis la conclusion de la convention de New-York de 1958.
490
Voir par exemple l’article 327-26 du CPC, l’article 1484 du NCPC français et l’article 32 du code
tunisien de l’arbitrage.
491
Voir l’article V de la convention de New-York de 1958.
492
Voir l’article 327-46 du CPC.

167
 Sur le plan pratique, la critique la plus importante, du contrôle par le juge du
respect par l’arbitre de l’ordre public transnational est venue du professeur
Goldman493, pourtant très favorable à la mise en œuvre de cet ordre public par le juge
privé.

Cet auteur estime que le contrôle de l’ordre public transnational, devant le

juge étatique, est inutile, voire impossible.

Ce contrôle est inutile, dans le cas ou la valeur serait déjà d’ordre public dans
le système du juge. Il est plus simple, pour ce dernier dans ce cas de contrôler son
ordre public : le caractère transnational de celui-ci n’ajoute rien.

Il est impossible, dans le cas ou ce principe serait contraire à la législation de

ce pays. Dans ce cas, il ne pourra pas refuser d’appliquer une loi étrangère, ou une
source internationale de droit qui y contrevient, sans condamner sa propre loi.

Toutefois, cette position a été controversée par une opinion doctrinale 494 en
France. Selon cette doctrine, la référence, lors du contrôle à l’ordre public
transnational, demeure utile même si le système du juge reçoit cette valeur, car cette
référence permet d’insister sur le consensus de la communauté internationale du
principe que le juge dégage.

Cette critique de la position de Mr Goldman ne serait pas convaincante 495.

Ainsi, le fait de ne se référer, lors du contrôle judiciaire des sentences, à l’ordre public
transnational, que pour justifier « l’assise internationale », démontrerait au contraire
l’inutilité du concept devant le juge étatique : il est acquis et depuis longtemps que
l’ordre public étatique au sens du droit international privé n’est pas uniquement un
moyen de défense des principes spécifiques du for, mais aussi des principes partagés
avec la communauté internationale, voire même des principes de droit naturel 496.
493
GOLDMAN (B), note sous Paris 19/3/1965, JDI, 1966, p 117. Voir la même analyse de l’auteur dans
sa note sous Paris 3/10/1986, JDI, 1986, p.156.
494
Voir notamment : RACINE (J.B), l'arbitrage commercial international et l'ordre public, op.cit, p.467.
495
CHEDLY (L), arbitrage commercial international et ordre public transnational, op.cit, p.600.
496
FRANCESCAKIS (Ph), droit naturel et droit international privé, mélanges offerts à Jacques Maury,
T.I, Dalloz, Paris, 1960, p.113 s.

168
 Par ailleurs, lorsque le juge du contrôle oppose à la sentence arbitrale un
traité international qui contient des principes identifiés par les arbitres comme
d’ordre public transnational, il paraît inutile de considérer qu’il contrôle le respect
par l’arbitre de l’ordre public transnational ; il s’est référé en réalité à l’ordre
juridique de la société étatique internationale, qui s’impose au juge, lorsque du moins
le traité considéré lie son pays.

Cette inutilité en pratique du contrôle étatique de l’ordre public

transnational, ajoutée aux faiblesses théoriques de la méthode, explique peut être,
qu’à part certaines tendances jurisprudentielles497 limitées, la référence lors du
contrôle se fait principalement à l’ordre public du juge498.

La référence par le juge étatique à son ordre public n’empêche évidemment pas
que la mise en œuvre par l’arbitre de l’ordre public transnational facilite l’efficacité
des sentences car les caractéristiques de l’ordre public transnational, en particulier
son caractère commun, lui permettent même dans ce cas de réaliser une efficacité
maximale de la sentence499.

Section 2: Aspects de violation de l’ordre public et mécanisme en amenuisant

l’effet lors de la procédure d’exéquatur

La violation de l’ordre public susceptible d’être relevée lors du contrôle des

sentences arbitrales internationales, opéré dans la procédure d’exéquatur, prend
plusieurs formes et s’illustre en divers aspects (§1).

Si cette situation soulève des problèmes inhérents principalement à la

complexité qui marque la délimitation des contours des différents aspects de
violation de l’ordre public en matière d’exéquatur des sentences arbitrales
internationales, certains mécanismes sont, néanmoins, mis en œuvre permettant de

497
Notamment les jurisprudences française et suisse précitées.
498
Voir par exemple l’arrêt de la cour d’appel de Casablanca du 26/08/2008, précité : supra, et
l’ordonnance du président de la cour d’appel de Rabat du 06/02/2006, précitée, supra.
499
Voir les articles 327-46 et 327-49 du CPC qui se réfèrent à l’ordre public international ou interne. Il
en est ainsi des articles 1514 et 1520 du NCPC français.

169
relativiser l’effet de l’ordre public constituant l’élément majeur à contrôler lors de la
procédure d’exéquatur (§2).

§1- Aspects de violation de l’ordre public dans la procédure de reconnaissance et

d’exéquatur

L'arbitre rendra une sentence susceptible d'être reconnue (et, éventuellement,

exécutée) si, autant l'ordre public au fond, que l'ordre public procédural ont été
respectés500. Cela dit, une sentence arbitrale internationale pourrait se voir refuser la
reconnaissance ou l’exécution si elle contient ce qui pourrait heurter l’ordre public au
fond et procédural (A) et si l’exécution elle-même contredit l’ordre public (B).

A- Violation de l'ordre public tant au fond qu’en procédure

Serait traité en premier lieu l’ordre public au fond (I) et dans un second l’ordre
public procédural (II).

I- Les limites du contrôle de l’ordre public au fond

La non-conformité de la sentence à l'ordre public au fond peut être la

conséquence du comportement illicite des parties scellé par la décision de l'arbitre (a)

500
Du moment que la notion d’ordre public ne se cantonne pas à l’aspect matériel (les valeurs
suprêmes politiques, économique, sociales et religieuses de l’Etat), mais elle s’étend également à
l’aspect procédural relatif aux garanties procédurales dont l’observation est considérée crucial dans
tout système judiciaire.
C’est ce qui a été affirmé par le tribunal fédéral suisse dans un arrêt rendu le 07/10/2008, (in : revue
d’arbitrage, n°4, 2009, pp 805-806). Ledit arrêt énonce : «  attendu qu’il faut distinguer entre l’ordre
public procédural et l’ordre public général matériel. L’ordre public procédural assure aux parties le
droit à une (sentence) indépendante, un procès adéquat avec le droit processuel applicable, et attendu
qu’il y aurait lieu d’une violation de l’ordre public procédural lors d’une violation des principes
fondamentaux généraux et reconnus. Or (la sentence) contraire à l’ordre public matériel serait celle qui
contredit les principes fondamentaux de la loi applicable sur la base du litige de sorte qu’il serait
impossible de respecter son régime juridique et ses valeurs le déterminant, et parmi les exemples de
ces principes, celui de bonne foi, d’exercice non abusif de droit, d’interdiction de discrimination… ».

170
; elle peut aussi être constatée lorsque le comportement des parties est licite, mais que
l'illicéité est intrinsèque501 à la décision elle-même (b).

Cette distinction peut se révéler importante d'un point de vue pratique. En effet,
dans la seconde hypothèse, le comportement des parties n'est pas en cause. Les
conclusions de l'arbitre ne sont refusées que parce qu'elles sont contraires à l'ordre
public. II peut s'avérer alors que la sentence soit reconnue partiellement et que seuls
certains éléments de la décision soient refusés.

a- Comportement illicite des parties

Lorsque l'une des parties soutient que l'ordre public a été violé quant au fond
du contrat principal, l'arbitre, s'il constate cette violation, (et dans la mesure où il est
reconnu compétent pour le faire)502 doit la sanctionner503.

En cas contraire, il devient lui-même partie à l'illicéité et sa décision ne sera pas

reconnue. Ce sera le cas, par exemple, si le comportement des parties est illicite
suivant la loi du for, (par exemple, un comportement anticoncurrentiel) mais que
l'arbitre n'a pas appliqué cette loi504.

En raison de l'attitude des tribunaux qui tentent de limiter au maximum

l'intervention de l'ordre public, les règles et les principes d'ordre public au fond dont
l'ignorance entraîne le refus de l’exéquatur de la sentence ne sont pas nombreux. La

501
Faut-il souligner que lorsque l'illicéité est intrinsèque à la sentence, le refus d'exécution, touche
uniquement à la décision de l'arbitre ; ce qui permet une reconnaissance partielle.
Voir à ce sujet : ARCANGELI (V), les notions d’arbitrabilité, d’ordre public et de public policy comme
moyens de contrôle de l’arbitrage commercial international au Canada, op.cit, p.222.
502
MAYER (P), le contrat illicite, op.cit, p.215.
503
ARCANGELI (V), op.cit, p.222.
504
Ibid, p.162.

171
jurisprudence n'est donc guère abondante, pour ne pas dire inexistante au moins au
niveau marocain, sur ce point505.

Parmi ces principes, on trouve cependant celui de l'éthique des affaires

internationales506. Cette affirmation, qui résultait déjà de la jurisprudence arbitrale 507
a été confirmée par un arrêt rendu par la cour d'appel508de Paris qui, dans l'arrêt
Westman dit ceci : « En droit français, la corruption est sanctionné pénalement et, sur
le plan civil, les contrats tendant à la corruption ou au trafic d’influence sont annulés
pour immoralité ou illicéité de la cause ou de l'objet si le but immoral ou illicite est
connu des parties et donne lieu à l’application de l’adage « nemo auditur suan
turpitudnen allegans »509, en conséquence de tels contrats sont contraires à l’ordre
public international français ainsi qu’à l’éthique des affaires internationales, telle que
conçue par la plus grande partie des Etats de la communauté internationale »510.

Pourtant la condamnation de la corruption, qui résulte très clairement de cet

arrêt511, risque souvent de rester lettre morte : la difficulté majeure de cette matière
est en effet due à la grande difficulté de preuve qui la caractérise. Effectivement, ni
505
Du fait que tant la jurisprudence marocaine que française adopte le principe de la révision formelle
des sentences arbitrales internationales.
Voir :
-C.A.Com, Casablanca, n° 3908/2007, 17/07/2007, RG n° 4/7/1387, inédit.

-C.A, Paris, 17/01/2008, Rev.arb, n°1, 2009, p.631.

506
Voir à ce sujet : HEUZE (V), la morale, l'arbitre et le juge, Rev.arb, 1993, pp.179-198 ; Bruno
OPPETIT, éthique et vie des affaires, Mélanges offerts à COLOMER, Litec, 1993, p.319.
507
Sentence C.C.I, rendue dans l'affaire n° 3916 de 1982, Clunet 1984, p 930, note Jarvin.
508
Société European Gas Turbines SA c. société Westman International, C.A, Paris, 1ère ch. Civ, 30
septembre 1993, Rev.arb, 1994, p.359, note Bureau ; Rev.cr.dr.int.pr, 1994, p.339, note Heuzé.
509
«  Nemo auditur suan turpitudnen allegans » est une expression latine qui peut se traduire par :
« nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ».
Voir concernant cet adage : SAIGET (J), le contrat immoral, Dalloz, Paris, 1939, p.17.
510
Soulignons ainsi comment, par cette décision, la cour d'appel de Paris semble insister sur la
différence entre l'ordre public international français et l'ordre public vraiment international partagé
par «  la plus grande partie des Etats de la communauté internationale. En effet, comme le commente
BUREAU (D) (note sous l'arrêt Société European Gas Turbines SA c. société Westman International,
190, Rev.arb, 1994, p.374), la portée de l'ordre public réellement international est limitée par la
constatation que sa reconnaissance n'est pas universelle.

172
l'arbitre, ni la cour d'appel, ne sont parvenus, dans cette instance, à constater l'illicéité
de la cause ou de l'objet du contrat512.

La violation d’une règle d’ordre public au fond est également possible dans le
cas où la décision arbitrale recèle un comportement illicite alors même que le but
final des parties n'était pas contraire à l'ordre public513.

C'est le cas, par exemple, de l'affaire française Courrèges514, ou les obligations

des parties étaient régies par un ensemble de contrats. L'arbitre doit alors tenir
compte du schéma contractuel entier parce que la sentence qui ordonne la résolution
ou l'exécution d'une seule transaction risque de produire un résultat inacceptable. La
sentence arbitrale en question portait sur un différend surgissant d'un contrat par

511
De même les juridictions Québécoises, ne donnent pas exécution à une décision arbitrale qui ne
respecte pas le principe de l'éthique des affaires internationales. Ainsi, comme l'illustre très clairement
une décision rendue au Québec, le tribunal n'hésitera pas à appliquer la disposition concernant l'ordre
public du Canada pour refuser une sentence condamnant une partie au paiement d'une somme que
les arbitres ont établi être un pot-de-vin.
Voir : Industrial Bulk Carriers Inc. c. Transporrde Cargaison Ltd, C.A. 15 juin 1990, n°. 500-09-
000480-905 (500-05-006765-893 C.S.M.) ; [19901 A.Q. n°. 1089 : C.S. 4 avril 1991, n°. 2216.1.S.C.C.
Bulletin 1991, p.883. D'après la cour d'appel québécoise : « Il faut (...se garder de confondre le
jugement qui statue sur une requête en homologation d'une sentence arbitrale rendue hors du Québec
comme en général sur toute autre requête d'homologation judiciaire…), avec la décision ou la sentence
arbitrale qu'on cherche à faire homologuer. Ce sont deux choses totalement différentes, à telle
enseigne, comme le rappelait le juge Challies dans L-wch c. Poisson, qu'un jugement en homologation
ne saurait rendre valide une décision par ailleurs invalide ».
De surcroît, il est lieu de souligner qu'un tribunal québécois refuse une décision arbitrale qui aurait
pour résultat de priver le consommateur ou le travailleur de la protection offerte par les articles 3117
ou 3118 du code civil du Québec.
Voir : Dominion Bridge Corp. c. knai, 5 décembre 1997, n° 5004OO-00.18 19.975 (50- 17400365-976).
119971 A.Q. n° 3923, note 199.
Ces exemples ont été cité par : ARCANGELI (V), op.cit, p.223.
512
KOSHERI (A) EL et LEBOULANGER (Ph), l'arbitre face à la corruption et aux trafics d'influence,
Rev.arb, 1984, p.12.
513
ARCANGELI (V), op.cit, p.163.
514
Sté Courrèges Design c. Sté André Courrèges et autres, Paris, 5 avril 1990, Rev.cr.dr.int.pr, 1991,
p.592.

173
lequel le contrôle majoritaire de la société française André Courrèges avait été cédé à
la société japonaise Itokin.

En raison de la nécessite d'obtenir l'autorisation du Ministre français de

l'économie et des finances pour investir à l'étranger, les sociétés contractantes étaient
contraintes de conclure plusieurs conventions, dont le but était de maintenir le
contrôle national sur une marque aussi prestigieuse que celle de « André
Courrèges ».

Par ces conventions, la société japonaise, qui se trouvait désormais propriétaire

de 75% du capital social de la société André Courrèges, céda la propriété des
marques "André Courreges" à la société Courrèges Design, contrôlée par Monsieur et
Madame Courrèges. Cette dernière société céda, pour sa part, à la société André
Courrèges, la licence exclusive d'exploitation des mêmes marques, pour une durée
de 75 ans. En raison de graves différends, les parties durent conclure un compromis.
Les demandes des parties étaient les suivantes :

La société Courrèges Design demanda la résiliation de la convention de licence

de marques aux torts exclusifs de la société André Courrèges et l'indemnisation du
préjudice.

La société André Courreges s'opposa « à la résiliation de contrat de licence avec

dommages-intérêts et, à titre subsidiaire, à la réalisation du contrat de cession de
marques ».

Le tribunal arbitral prononça la résolution de la convention de licence

d'exploitation des marques aux torts de la société André Courrèges, ainsi que la
résiliation du contrat de vente des marques par la société André Courrèges à la
société Courrèges Design.

D'après cette sentence, les parties s'étaient remises dans la situation créée par le
contrat initial, donnant ainsi à la compagnie japonaise le contrôle de la compagnie
française ; et ce, en violation des règles que la cour considérait d'ordre public

174
international515, d'où le refus d'accueillir cette sentence dans l'ordre juridique
français.

L'affaire Courrèges présente deux intérêts majeurs. Le premier résulte du fait

que la sentence, bien que considérée comme étant une violation de l'ordre public
international par la cour d'appel de Paris, avait été rendue selon la loi française, que
les arbitres avaient considérée applicable aussi bien à la procédure qu'au fond.

Mais Les arbitres n'ont pas tenu compte de l'ensemble des contrats existants
entre les parties et, ce faisant, ont fini pour méconnaître le but de la loi qu'eux-mêmes
avaient estimé applicable au fond. Or, en l’espèce, comme le note la cour, cette
méconnaissance a abouti à consacrer une solution contraire a l'ordre public.

C'est donc la conclusion concrète atteinte par la décision de l'arbitre (la remise
de la propriété des marques françaises à une compagnie sous contrôle étranger), qui
est prise en considération par la cour, et non pas simplement, la non application des
règles impératives applicables516.

Mais, comme le souligne Mme Kessedjian, on pourrait se demander pourquoi,

lors de la détermination des effets concrets de la décision arbitrale sur l'ordre
juridique Français, la cour n'a pas tenu compte des évènements postérieurs à la
sentence. En effet, en l'espèce il semblerait, d'après l'auteur, qu' « entre le début du
litige et la décision de la Cour d'appel, les Japonais aient cédé tout ou partie de leur
participation à une holding française ; ce qui aurait eu pour effet de modifier la
nationalité du contrôle de la société »517.

515
C’est ce qui a été énoncé par l’arrêt « Courrèges » en les termes suivants : «  … les règles relatives au
contrôle des pouvoirs publics sur les investissement étrangers expriment par des dispositions
impératives, la conception d’un ordre public économiques international, en ce qu’elles tendent à
assurer dans l’intérêt de la collectivité, l’équilibre des relations économiques et financières avec
l’étranger par la maitrise des mouvements de capitaux à travers les frontières : en conséquence,
l’exécution en France d’une sentence arbitrale consacrant une violation de ces dispositions est
contraire à l’ordre public international ».
Voir : C.A, Paris, arrêt Courrèges, 5 avril 1990, Rev.cr.dr.int.pr, 1991, p. 592.
516
KESSEDJIAN (C), note sous l'arrêt Courrèges, op.cit, note 196, Rev.cr.dr.int.pr, 1991, p.588.
517
Ibidem, p.591.

175
 Ceci dit, la cour aurait dû tenir compte des faits postérieurs au prononcé de la
décision, en raison du principe de l'effet utile, selon lequel chaque fois que l’on
peut sauver une décision étrangère lors de son insertion dans un ordre juridique
différent, on doit le faire518.

En effet, puisque c'est le résultat final qui doit être considéré, il est logique de ne
pas limiter l'examen à la seule décision de l’arbitre. Puisque ce sont les effets de
l’exécution de la décision qui doivent être considérés, pourquoi ferait-on abstraction
de circonstances survenues ultérieurement, si ces circonstances permettent de
concilier les objectifs poursuivis par l’administration et la mise en œuvre normale des
procédures judiciaires ou arbitrales519.

C’est, à juste titre, que la cour de cassation marocaine avait eu l’occasion

d’infirmer un arrêt520 rendu par la cour d’appel de Casablanca rendu le 20/03/1997
jugeant que le fait de statuer par les arbitres sur la question de la nullité du contrat de
base et l’interprétation de ses clauses, constitue une violation de l’ordre public au
fond. La cour de cassation a motivé sa décision par ce qui suit : « le fait que la cour
d’appel ait considéré que la sentence arbitrale jugeant que la convention du 8 février
1988 conclu entre les parties est un contrat de vente lié par le paiement des acheteurs
du prix ; ce qui constitue nullité tacite de ladite convention et ceci dépasse la mission
investie aux arbitres et contrevient avec l’ordre public au fond. Or l’interprétation,
par les arbitres, des clauses de la convention ne comporte en rien qui dépasse la
compétence qui leur est investie et partant la cour d’appel, en considérant que la
sentence arbitrale dont la reconnaissance et l’exécution sont demandées est contraire
à l’ordre public au fond, du seul motif de l’interprétation des clauses du contrat,
aurait exposé sa décision à être cassée »521.

b- Illicéité intrinsèque de la sentence

518
RACINE (J.B), l'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, note 88, p.530.
519
SYNVET (H), note sous Sté Courrèges Design c. Sté André Courrèges et autres, Rev.arb 1992, p.124.
520
C.A, Casablanca, le 20/03/1997, RG n° 6444/96, in : 344 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
521
C.A, n° 274, rendu par deux chambres le 08/03/2006, RG.com n° 292/3/2/03, in :
284‫ ص‬،66 ‫ العدد‬،2007 ‫ اإلصدار الرقمي مارس‬،‫مجلة قضاء المجلس األعلى‬.

176
 La deuxième hypothèse que nous examinerons en matière de non-conformité
de la sentence à l'ordre public au fond est celle correspondant à la violation qui
apparait dans la décision arbitrale. Elle ne découle pas d'une illicéité portant sur le
fond du contrat principal ou sur son exécution par les parties, mais d'une violation
imputable à l'arbitre lui même522.

Il y a lieu, en ce sens, de citer l’exemple de la sentence par laquelle l'arbitre a

excédé ses pouvoirs.

Les pouvoirs de l'arbitre peuvent être limités par une loi523 ou par l'intervention
d'une autorité judiciaire étatique524. Ils peuvent également être restreints par la
volonté des parties525. Soulignons immédiatement que seules les imites découlant
d'une loi ou de l'intervention d'une autorité judiciaire seront seules abordées à ce
niveau. Les pouvoirs de l'arbitre limités par la volonté des parties feront l’objet
d’étude prévue dans le cadre de la deuxième partie526.

On peut prendre pour exemple du premier cas de figure ou les limites aux
pouvoirs de l'arbitre découlent d'une loi, la détermination du montant de dommages
et intérêts527. Bien que le pouvoir de l'arbitre en matière de dommages moratoires soit

522
ARCANGELI (V), op.cit, p.171.
523
Lorsque les parties, ou à défaut l’arbitre, se sont référées à une loi ou règlement afin de régler leurs
litiges conformément à l’article 327-44 du CPC.
524
Dans le cas ou une autorité judiciaire compétente procèdera à la désignation de l’arbitre ou la
constitution du tribunal arbitral, en application de l’article 327-41, alinéa 2 du CPC.
525
En vertu des articles 327-41, alinéa 1 et 327-44 du CPC.
526
Suivant la logique préconisée aussi bien par la convention de New-York que le CPC, distinguant,
ainsi, entre le dépassement par les arbitres de leur mission, prévu à l’article V, paragraphe 1, c) et
‘article 327-49/3°, fixée par les parties, et la violation de l’ordre public prévu à l’article V, paragraphe
2, b) de la convention de New-York et l’article 327-46 du CPC, dont les pouvoirs des arbitres excédés
sont déterminés par une loi ou une autorité judiciaire.
527
Les dommages et intérêts punitifs sont nées en Angleterre, à la fin du XVIII ème siècle, et avaient
pour but de punir l'auteur du dommage et de dissuader pour l'avenir la réalisation d'un acte fautif : ils
jouent un rôle de prévention et sont, à ce titre, un moyen d'assurer le respect de la loi. En effet, le
supplément de condamnation qui pèse sur le responsable est un moyen d'accroître la sévérité et donc
le caractère dissuasif des dommages et intérêts compensatoires. Les dommages et intérêts sont
essentiellement indemnitaires. Leur existence est donc contestable mais les avantages qu'ils présentent

177
généralement reconnu, une sentence qui condamne une partie au paiement d'intérêts
moratoires à un taux usuraire incompatible avec l'ordre public international sera
évidemment refusée528. Cependant, en ce qui a trait aux autres réparations
pécuniaires, notamment les dommages punitifs, la question qui se pose touche au
pouvoir même de l'arbitre529.

Malgré que la jurisprudence arbitrale reconnaisse le pouvoir d'infliger des

dommages punitifs530, comme le souligne Mr Derains, « ce pouvoir ne va pas de
soi »531 et « la conformité à l'ordre public international d'une décision qui
condamnerait à des dommages disproportionnés par rapport au préjudice subi
risque d'être discutée au moment de l’exécution de la sentence »532.
justifient leur reconnaissance et leur maintien dans les droits qui les ont adoptés.
Voir : DE LUCA (S), quelle place en droit français pour les dommages et intérêts à titre punitif ?
Analyse des perspectives et problèmes à travers une étude des droits anglais et américain, mémoire
pour l’obtention de Master en droit des affaires, Université Panthéon-Assas Paris II, 2011-2012, p.12.
Par ailleurs, comme le souligne le professeur MAZEAUD (D), (la notion de clause pénale, L.G.D.J.
1992, p 319), les dommages et intérêts punitifs constituent donc une peine privée que l'arbitre peut
appliquer, de la même manière qu'il est autorisé à prononcer des condamnations au paiement
d'astreintes ou « qu'il peut mettre en œuvre une clause pénale ».
528
REDFERN (A) et HUNTER (M), droit et pratique de l’arbitrage commercial international, 2ème éd,
L.G.D.J, 1998, p.326, ou les auteurs soulignent, par exemple, qu'une sentence de condamnation au
paiement d'intérêts moratoires ne serait pas reconnue dans les pays musulmans comme l'Arabie
Saoudite parce qu'elle serait en violation de la loi sur l'usure.
529
ARCANGELI (V), op.cit, p.172.
530
ORTSCHEIDT (J), les dommages et intérêts punitifs en droit de l'arbitrage international, Petites
Affiches, 20 novembre 2002, pp.17-26.
531
DERAINS (Y), intérêts moratoires : dommages-intérêt compensatoires et dommages punitifs devant
l'arbitre international, Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991, p.118.
532
Au États-Unis, le pouvoir des arbitres en matière de dommages-intérêts punitifs avait été nié par
l'arrêt «  Garrity v. Lyle Stuart, Inc., 353 N.E.2d, 1976, p.793 », même en présence d’un accord des
parties en ce sens. Le monopole étatique dans ce domaine se justifiait, suivant cette doctrine, par le
caractère sommaire du contrôle exercé par les tribunaux sur la sentence arbitrale. Ce contrôle suffisant
par rapport à la détermination des dommages réels, (quantifiables par l'application de standards
objectifs) n'aurait au contraire, pas été adéquat pour les dommages punitifs dont la mesure dépend de
l'application de critères subjectifs.
Voir : Ibidem., p.121. Cette décision critiquée par la doctrine (STIPANOWICH (Th), Punitive Damages
in Arbitration- Garrity v. Lyle Stuart, Inc. Reconsidered, Boston University, Law Review, 1986, pp.953-

178
 De la sorte et selon les circonstances, l'excès de pouvoir de l'arbitre pourra
conduire au refus de la sentence dans sa totalité ou simplement au refus de la partie
de la sentence contraire à l'ordre public533.

Les actes d'ouverture d'une procédure collective constituent un autre type

d'actes émanant d'une autorité judiciaire susceptibles de limiter les pouvoirs de
l'arbitre et donc, d'interférer avec la reconnaissance de la sentence arbitrale 534.

1012), n'a pas été suivie par la jurisprudence postérieure : Belko v. AVX Corp., 204 Cal. App. 3d
894.251 Cal. Rptr, 1988, p.557.
533
Pour prévenir une éventuelle réaction de rejet des autorités de contrôle, qui pourraient notamment
considérer que les manquements réprimés ne sont pas suffisamment graves pour justifier des
dommages et intérêts punitifs, l'arbitre doit toujours s'interroger sur la légitimité de l'objectif
poursuivi par la sanction. Il doit alors s'assurer que le but poursuivi par la peine apparaît légitime
dans le plus grand nombre d'ordres juridiques. Pour ce faire, le but poursuivi par la condamnation
aux dommages et intérêts punitifs doit apparaître légitime au regard des valeurs fondamentales
exprimées par les principes et règles transnationaux, donc communes à la majorité des systèmes
juridiques. C’est ainsi que le professeur MAYER (P), (La règle morale dans l'arbitrage international,
op.cit, p.379), souligne que « Toutes les fautes ne peuvent ainsi être punies par l'allocation de
dommages et intérêts punitifs: le domaine de cette peine privée doit être cantonné aux plus graves,
qui portent atteinte à des valeurs morales fondamentales partagées par la communauté des États ».
De leurs côtés, les ordres juridiques intéressés par l'arbitrage sont appelée à ne pas systématiquement
refuser l'exéquatur à une sentence prononçant une condamnation au paiement de dommages et
intérêts punitifs. Certes, la jurisprudence marocaine n’avait pas encore l’occasion de connaître des
demandes d’exéquatur de sentences arbitrales prononçant le paiement des dommages-intérêts
punitifs. Or, la cour de cassation française a eu l’occasion le 1er décembre 2010, d’affirmer dans un
arrêt que les dommages et intérêts punitifs ne sont pas, per se, contraires à l'ordre public au sens du
droit international privé. En revanche, l'ordre public réagit quand ces dommages et intérêts
apparaissent excessifs : la cour de cassation pose ainsi une limite en exigeant que les dommages et
intérêts punitifs ne soient pas disproportionnés. La cour s’est exprimée en les termes suivantes :
«Attendu que si le principe d'une condamnation à des dommages et intérêts punitifs n'est pas, en soi,
contraire à l'ordre public international français, il en est autrement lorsque le montant alloué est
disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du
débiteur ». Cette solution que nous songeons, susceptible d’être préconisée par le droit marocain de
l’arbitrage qui se veut plus libéral quant à l’accueil des sentences arbitrales internationales tout en
veillant au respect des valeurs partagées par les Etats.
534
ARCANGELI (V), op.cit, p.174.

179
 Comme nous le verrons plus en détail lors de l’examen de la notion
d’arbitrabilité, le but des procédures collectives est de protéger les créanciers lorsque
le débiteur vient de se trouver dans un état d'insolvabilité, la loi désigne un tribunal
qui prendra contrôle sur tous ses biens afin de les partager entre les créanciers en
respectant la force de leurs titres respectifs et en les plaçant ainsi sur un plan
d'égalité535.

Lorsqu'une partie à une convention d'arbitrage est ou devient insolvable,

l'arbitre est contraint de reconnaître les limites qui découlent de l'ouverture de la
procédure collective et de respecter les règles posées pour la protection des
créanciers. Ces règles peuvent avoir un effet sur la compétence de l'arbitre : dans
cette hypothèse, s'il ne veut pas que sa sentence soit refusée, il devra se dessaisir 536.

Mais, parfois, l'arbitre demeure compétent malgré l'ouverture de la procédure

collective. Ainsi, par exemple, il est généralement reconnu que l'arbitre puisse rendre
une décision quant à l'existence ou au montant d'une créance 537.

II ne pourra pas, par contre, qualifier les créances ou ordonner la

condamnation au paiement, parce que ces types de jugements sont impérativement
réservés au tribunal étatique compétent pour la procédure collective538.

Lorsqu'il constate l'existence d'une créance contre le débiteur soumis à une

procédure collective ; la seule sentence arbitrale possible sera donc celle constatant le

535
C’est à juste titre qu’a pu le souligner le professeur Yves GUYON, droit des affaires, Tome
2, Entreprises en difficultés- Redressement judiciaire- Faillite, Economica, Paris, 9eme éd, 2003, p.33.
Ainsi, selon lui, « Le principe d’égalité signifie que les créanciers subissent, en principe, les mêmes
délais de paiement et les mêmes réductions de leurs droits. Toutefois cette égalité ne s’applique
pleinement qu’à ceux qui ont des droits identiques c'est-à-dire les créanciers chirographaires ».
536
RIET (Ch), l’arbitrage et les procédures collectives,  mémoire pour l’obtention de Master en droit
fondamental des affaires, faculté de droit, université de Toulouse 1 capitole, 2010, p.35.
537
ANCEL (P), arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985, Rev.arb, 1987,
pp.127-132.
538533
LEVEL (P), l'arbitrabilité, Rev.arb, 1992, p.230 ; FOUCHARD (Ph), Arbitrage et faillite, Rev.arb,
1998, p.471.

180
montant539. Ce principe a été interprété et appliqué par la jurisprudence française de
façon très stricte. En effet, la cour de cassation française a décidé, dans l'arrêt
Thinet540, en 1988, que toute sentence de condamnation au paiement sera refusée 541.

Cette solution s’avère « exagérément formaliste ». L'annulation de toute la

sentence est effectivement une sanction extrême. En effet, la cour aurait pu au moins
reconnaître la partie de la décision arbitrale relative à l'existence et au montant des
sommes dues542.

Nonobstant, le principe a été confirmé par la jurisprudence plus récente, sur la

base de la qualification d'ordre public international des principes de l'égalité des
créanciers543 et du respect des limites posées par la compétence exclusive du juge-
commissaire544.
539
RACINE (J.B), l'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p.111.
540
Cass.civ, 1èrech, Rev.arb, 8/3/1988, p.473, note Ancel ; D.S, 1989, p.577, note Robert : «  la sentence
arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en
annulation lorsque son exécution est contraire à l'ordre public international. Ce qui vise notamment
l'hypothèque ou les arbitres ont violé une règle d'ordre public international. Connue en l’espèce, le
principe de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite ».
541
FOUCHARD (Ph), arbitrage et faillite, op.cit, p.490 où l'auteur note que : «  parce qu'aucun
paiement ne peut avoir lieu hors du contexte de la procédure de faillite, les arbitres font aussi
attention à ne pas ordonner la compensation (Sentence C.C.I. rendue en 1993 dans l'affaire 7250,
Clunet, 1993, p.1031), ni à condamner la partie faillie au paiement des frais d'arbitrage (Sentence C.C.I.
rendue en 1993 dans l'affaire 7563, Clunet 1993, p.1054).
542
ANCEL (P), note sous l’arrêt Thinet, Rev.arb, 1989, p.476 ; dans le même sens, MOITRY (J.H), note
sous l'arrêt Saret, Cass. Com, 4/2/1992, Rev.arb, 1992, pp 663-665, qui se demande : « la protection de
la suspension des poursuites individuelles, pour légitime qu'elle soit justifie-t-elle cet excès de
procédure ».
543
Cass.com, 4/2/1992, précité : supra, «Le principe de l'égalité des créanciers… est à la fois d'ordre
public interne et international. Doit être infirmé l'arrêt qui rejette le recours en annulation formé
contre une sentence qui a condamné une partie au paiement d'une somme, alors que la créance
trouvait son origine dans l’inexécution de contrats antérieurs au règlement judiciaire et devait, comme
telle, si elle n'était pas éteinte, être soumise à la loi du concordat ». 
544
Ainsi la cour d’appel de Paris a annulé pour contrariété à l'ordre public international, une
« sentence qui a prononcé une condamnation pécuniaire à l'encontre d'une société en redressement
judiciaire sans que le juge commissaire ait préalablement statué sur la nature de la créance ». Arrêt
rendu le 27/2/1992, Rev.arb, 1992, p.590, note Ancel. Cette solution aurait pu être étendue au contexte

181
 Il faut ajouter que, lorsque les circonstances lui permettent de retenir sa
compétence, l'arbitre est aussi tenu de veiller au respect d'autres règles qui agissent
au niveau de la procédure d'arbitrage. Ces règles visent à porter la procédure
d'arbitrage à la connaissance des autres créanciers et à leur permettre d'y participer
pour protéger leurs intérêts. La violation de ces normes « à la fois d'ordre public
interne et international », conduit inévitablement au refus de la sentence545. Nous y
reviendrons lorsque nous examinerons le respect du principe du contradictoire 546.

II -L’ordre public procédural : l’essence du contrôle lors de l’exéquatur

La décision de l'arbitre violera l'ordre public procédural du for chaque fois que,
soit à cause du comportement des parties et/ou de l'arbitre, soit en raison d'une
application incorrecte des règles d'ordre public, les garanties procédurales
fondamentales ne seront pas respectées547.

Les principes dont la violation peut conduire au refus de la sentence arbitrale

ne sont guère nombreux548. Là encore, comme en matière de violation de l'ordre
public au fond, la jurisprudence n'est pas abondante. Les rares arrêts rendus
établissent que les exigences des tribunaux étatiques sont limitées en ce sens 549.

Nous commencerons par l'examen de ces principes fondamentaux dont la

violation peut conduire au refus de la sentence (a). Nous nous arrêterons ensuite sur
des exemples qui établissent, au contraire, comment la distinction entre ordre public

marocain dans la mesure où elle s’accommode aux dispositions de l’article 695 du code de commerce
marocain qui dispose : « Au vu des propositions du syndic, le juge-commissaire décide de l'admission
ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève
pas de sa compétence ».
545
C.A. Civ, Paris, 23/3/1993, Rev.arb, 1998, p.540, note Fouchard.
546
Voir les développements réalisés à l’occasion de l’étude de l’ordre public procédural dans l’aspect
relatif aux droits de la défense.
547
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.972.
548
Voir à ce sujet : ARCANGELI (V), op.cit, p.177 ; ‫ االختصاص القضائي الدولي وآثار‬،‫سامي بديع منصور و آخرون‬
276 ‫ ص‬،2009 ،‫ـ لبنان‬،‫ بيروت‬،1 ‫ الطبعة‬،‫ المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع‬،1 ‫ الطبعة‬،‫ الجزء الثاني‬،‫األحكام األجنبية في لبنان‬.
549
MIGNARD (J.P) et HUET (B), exéquatur des sentences arbitrales : pour une procédure
contradictoire, revue de la gazette du palais, n°249 à 250, 2013, p.11.

182
interne et ordre public international permet d'exclure l'application de plusieurs
autres règles qui demeurent applicables aux rapports internes (b).

a- Les règles d'ordre public au sens international, applicables à la procédure

arbitrale dont l’inobservation provoquerait le refus d’exéquatur

Les principes généralement reconnus comme étant d'ordre public international

et dont la violation par l'arbitre mène au refus de la reconnaissance et de l'exécution
sont les suivants :

- La sentence doit avoir été obtenue sans fraude en respectant les règles de base
relatives à la charge de la preuve (1).

- Les arbitres doivent avoir respecté les droits de la défense (2).

- La décision arbitrale doit être rendue dans le respect des règles de procédure posées
par les parties (3).

1- Fraude à la procédure et les règles de base relatives à la charge de la preuve

Avant de s’attacher à l’étude du cas relatif à la charge de la preuve (1-2), nous

nous pencherons, de prime abord, sur l’examen de celui relatif à la fraude de la loi (1-
1).
1-1- Fraude à la procédure : inobservation du principe de bonne foi

La nécessité de respecter le principe de bonne foi, considéré comme étant un

principe d’ordre public, a motivé une décision de la cour d'appel 550 de commerce de
Casablanca ayant confirmé une ordonnance rendue par le président du tribunal de

550
C.A.com, Casablanca, 15/01/2015, n°220, RG n° 2669/8224/2013, disponible sur :
http://www.mahkamaty.com/, consulté le 25/10/2015.

183
commerce551 de Casablanca accordant la reconnaissance et l’exéquatur de la sentence
internationale552 rendue par le tribunal international près de la chambre de commerce
internationale de Paris.

Ainsi l’arrêt rendu par ladite cour énonce que : « … Et comme exemple des
principes fondamentaux relatifs à l’ordre public international et national, les règles
suprêmes, communes entre les nations en l’occurrence celles se rapportant à
l’exécution de bonne foi des engagements… »553.

Par ailleurs, le principe de « fraus omnia corumpit »554, avait constitué l’un des
motifs d’un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris ultérieurement confirmé par la
cour de cassation555, qui a considéré contraire à l'ordre public international, une
sentence rendue par un arbitre sur la base de documents mensongers 556 .
Evidemment le principe de la «  bona fide »557  s'applique aux parties et à leurs
avocats (qui sont obligés, eux aussi, de déclarer leurs rapports avec l'autre partie, si
ces rapports peuvent causer un possible conflit d'intérêts) aussi bien qu'à l'arbitre qui

551
T.C, Casablanca, Ordonnance n°3921, rendue le 28/12/2012, RG n° 2426/1/2011, in : ibidem.
552
Sent.CCI, n°16850, 21/09/2011, in: ibidem.
553
Voir : C.A.com, Casablanca, 15/01/2015, …, ibidem.
554
C’est un adage latin qui signifie : « la fraude corrompt tout ».
555
Société European Gas Turbines SA c. société Westman International, précité, supra ; voir également
Fougerolle S.A. c. Procofrance S.A, Paris, 1ère ch, Sect.c, 25/05/1990, Rev.cr.dr.int.pr, 1990, p.753, note
Oppetit ; Rev.arb, 1990, p/892, note Boissésson ; Cass.civ, 1ère ch, 25/05/1992, Rev.arb, 1993, p.91 ;
Cass.civ, 25/05/1992, Rev.arb, 1993, p. 91, note Oppetit ; clunet, 1992, p.974, note Loquin.
556
Ces documents visaient à prouver des dépenses qui n'avaient jamais été faites et qui avaient
pourtant été reconnues par l'arbitre. La Cour motiva sa décision de la façon suivante: en application
du principe général selon lequel la fraude fait exception à toutes les règles, les dispositions de la
sentence arbitrale obtenues par fraude sont contraire à l’ordre public international français et doivent
être annulées », affaire Fougerolle, Précité : Ibid.
557
Il s’agit d’une locution latine qui désigne en français le principe de bonne foi.
Voir à ce sujet : MAYER (P), le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international,
Etudes Lalive, 1993, p.543.

184
a le devoir de rendre une décision impartiale558 ; la partialité de l'arbitre ou sa
collusion avec l'une des parties n'étant qu'une forme de fraude559.

La question de la partialité ne sera donc pas examinée dans la phase du

contrôle sur la sentence si la partie qui l'oppose connaîssait la nature des rapports
entre l'arbitre et l'autre partie en temps utile et qu'elle a choisi de ne pas exercer son
droit de récusation560.

Deuxièmement, il faut que la partie qui s'oppose à la reconnaissance et à

l'exécution de la sentence arbitrale démontre qu’un conflit clair et direct ait existé, et
qui pourrait avoir affecté l’aboutissement de la procédure. Les cours se montrent en
effet très prudentes dans la détermination d'une partialité de la part de l'arbitre et
distinguent, ainsi, l’apparence de partialité du manque effectif d'impartialité 561.

Le cas d'espèce concernait un différend entre Brandeis, une compagnie anglaise

membre du London Metal Exchange (LME) et une compagnie américaine
(Calabrian). La sentence arbitrale dont Brandeis demandait la reconnaissance, avait

558
Fitzroy Engineering, Ltd. v. FIame Engineering, Inc., Yearbook, 1996, p. 744; U.S. Disr, 1994, LEXIS,
17781, International Arbitration Report, 1995, n° 1, 1994, A-1, in : ARCANGELI (V), op.cit, p.178.
559
C’est à juste titre que le professeur Albert Jan van den BERG ( The New-York Arbitration
Convention of 1958. op.cit, p.377 ), note que bien que l'absence d'impartialité de l'arbitre puisse être
également soulevée selon l'article V, paragraphe I, (b) de la convention de New-York, elle est presque
toujours soulevée comme contraire a l'article V, paragraphe 2, b de la même Convention.
560
Pour la jurisprudence française, voir : Sociétés T.A.I, et I.E.C. c. sociétés . S.I.A.P.E, Engrais de
Gabès, Me. Lafont ès qual. et Ferrari, Paris. 1ère ch. supp, 2/06/1989, Rev.arb, 1991, p.87 ; Société Siab
et autres c. société Valmont et autre, Paris, 1ère ch, Civ., 8/07/1994. Rev.arb, 1996, p.428, note
Fouchard ; Cassiau et autre. c. société Le Parc des Pyrénées, Cass.Com, 29/03/1994, Rev.arb, 1996,
p.527, note Fouchard.
561
C’est ainsi qu’un arrêt américain souligne: «whilst clearly confirming this principle in the cases
decided under the convention, the courts generally distinguish between the case where the
circumstances wiches might have created the lack of impartiality on the part of the arbitrator
“imputed bias” or “apparence of biais” and the case where the arbitrator has effectively not acted in
an impartial manner “actual bias”. As a rule, only in the latter case, the courts are prepared to refuse
enforcement of the award ».
Voir: Brandeis Instel v. Calabrian Chemicals Corp., 656 F. Supp. 160 (SDNY 1987), Yearbook, 1988,
p.554.

185
été rendue par le LME. Calabrian soutenait la partialité des arbitres précisément en
raison de l'affiliation de Brandeis au LME. Selon Calabrian, cette partialité aurait été
encore plus évidente parce que l'employeur d'un des arbitres était membre, avec
Brandeis, d'un comité de 28 membres du LME nommé le « Ring ». Toutes ces
circonstances auraient indiqué la présence d'un « vieux réseau de garçons » et
conséquemment, d'une « interdiction d’apparence de partialité »562.

L'appartenance de Brandeis à l'association commerciale qui a rendu la sentence

arbitrale n'était donc pas sufisante, à elle seule, pour conclure que les arbitres étaient
partiaux563.

La même prudence inspire la jurisprudence française. Ainsi, malgré qu'il soit fait
devoir à l'arbitre d'informer les parties de toutes les circonstances capables d'affecter
sa décision, « le manquement à cette obligation d'information n'entraîne pas
automatiquement la nullité de la sentence »564.

La partialité ne se présume pas, il faut qu'elle soit démontrée dans le cas concret.
La cour décide en effet qu'il « appartient (…) au juge étatique de mesurer les effets de
cette réticence et d'apprécier si à elle seule, ou rapprochée d’autres élément de la
cause, elle constitue une présomption suffisante du défaut d’indépendance
allégué »565.

Par ailleurs, la violation de l’ordre public pour motif de fraude procédural, peut
se réaliser également dans le cas ou une sentence arbitrale est rendue en faveur d’une
partie inexistante réellement.

562
Telle qu'elle avait été définie dans l'arrêt rendu par la cour suprême de New-York, dans l’affaire
Commonwealth Coating corp. v. Continental casualty. Company, 393 U.S. 145 ((89 S.Ct. 337, 21
L.Ed.2d 301), disponible sur: http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/393/145, consulté le
9/6/2014.
563
Ibid.
564
C’est ce qui découle de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris dans l’affaire  opposant le
gouvernement de l’Etat de Quatar et la société Creighton Limited, 1ère ch.civ, 01/01/1996, Rev.arb,
1996, p.428, note Fouchard.
565
Ibid.

186
 Dans ce sens, La cour d’appel de Paris a rendu un arrêt refusant l’exequatur
d’une sentence arbitrale obtenue par fraude566. Dans cette affaire, une sentence
rendue par un tribunal arbitral suisse ad hoc avait condamné une société française à
payer à une société anglaise, ainsi qu’à une société israélienne, une somme de plus de
1.000.000 dollars, au titre de l’exécution de contrats de vente d’acier. Le tribunal de
grande instance de Paris avait conféré l’exequatur à la sentence.

Toutefois, la cour d’appel a, par la suite, constaté que la société israélienne était
en réalité radiée depuis des années, donc inexistante, ce qui constituait une fraude
dans l’obtention de la sentence arbitrale. Celle-ci a donc été rendue en
méconnaissance de l’ordre public international. L’ordonnance a été infirmée : la
sentence arbitrale ne pouvait recevoir l’exequatur.

Cette jurisprudence met en évidence qu’il est primordial de démontrer au

tribunal de grande instance compétent que la sentence arbitrale est conforme à
l’ordre public international.

1-2 - les règles de base relatives à la charge de la preuve

Le principe selon lequel les arbitres doivent respecter les règles de base
relatives à la charge de la preuve a été très clairement exprimé par la cour de
cassation française dans un arrêt rendu en 1990567.

Dans le cas d'espèce, le contrat litigieux concernait la livraison d'une certaine

quantité de béton par la société Béton à la société Chantiers modernes. La société
Chantiers modernes ayant estimé le béton livré défectueux, les deux sociétés saisirent
la juridiction arbitrale.

Les deux décisions arbitrales obtenues font l'objet d'un recours en annulation par
Béton, et sont ultérieurement annulées par la cour d'appel qui, statuant aussi au

566
C.A, Paris, 25 juin 2013, RG n° 12/01461, in : MOTTE-SURANITI (D), L’exequatur des sentences
arbitrales, disponible sur: http://www.motte-suraniti-avocat.com/fr/exequatur-french-lawyer-
avocat-francais/exequatur-sentences-arbitrales, consulté le 27/01/2015.
567
C’est ce qui ressort de l’arrêt rendu dans l’affaire opposant société chantiers Modernes à la société
Bétons chantiers par : Cass.civ, 2ème ch, 28/02/1990, bull.civ.II, n° 24.

187
fond, condamne la société Chantiers modernes au paiement des sommes dues à la
société Béton. La cour de cassation confirme l'arrêt de la cour d'appel. La cour note
que la non-conformité du béton n'était pas établie et que c'était à la société Chantiers
modernes de faire constater en temps utile la non-conformité alléguée 568.

Cet arrêt est particulièrement intéressant parce qu'il concerne le respect de

certaines règles procédurales (celles relatives à la charge de la preuve) par un arbitre
appelé à statuer en équité.

Comme le note Mr Pellerin569, alors que l'article 9 du NCPC prévoit qu’ « il

incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au
succès de sa prétention », cette référence à la loi n'est pas reprise par l'arrêt. D'après
cet auteur, cette omission pourrait être interprétée comme indiquant que l'amiable
compositeur est alors uniquement tenu au respect des règles de base (notamment, les
règles Actor incumbi probatio et Reux in excipienido fit actor)570. Il ne serait, par
contre, pas obligé de respecter les dispenses et les présomptions légales.

568
La cour de cassation s'exprime ainsi : «  les dispositions de l’article 9 du nouveau code de procédure
civile en vertu desquelles il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires en succès de sa
prétention sont, selon l’article 1460, alinéa 2, du même code, toujours applicables à l’instance arbitrale
même si l’arbitre statue comme amiable compositeur ». Soulignons seulement à cet égard qu’après la
réforme apportée au droit de l’arbitrage français par le biais du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011,
les dispositions de l’article 1460 de l’ancien code de procédure civil français ont été contenues dans
l’article 1464 du NCPC modifié par le décret suscité. En effet les deux premiers alinéas de l’article 1464
prévoient que : « A moins que les parties n'en soient convenues autrement, le tribunal arbitral
détermine la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux
étatiques. Toutefois, sont toujours applicables les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4
à 10, au premier alinéa de l'article 11, aux deuxième et troisième alinéas de l'article 12 et aux articles 13
à 21,23 et 23-1 ».
569
PELLERIN (J), observations sous l’arrêt : société Chantiers modernes. c .société Bétons chantiers,
Rev.arb, 1991, pp.649-650.
570
Il s’agit d’un principe contenu dans l'article 1315 du code civil, issu d'une expression latine, en vertu
duquel la charge de la preuve incombe au demandeur. 
C'est en effet une règle traditionnelle que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver
et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le fait qui a produit l'extinction de son
obligation.

188
2- Les droits de la défense : condition dont le contenu est varié

Constituent l’une des garanties fondamentales d’un procès arbitral

équitable571 dont l’inobservation provoquerait le refus de reconnaissance et
d’exécution, les droits de la défense est une appellation générale employée par le
législateur marocain pour désigner aussi bien le principe de contradictoire (2-1), que
celui de l’égalité des parties572 (2-2).

2-1 - Le principe de contradictoire  

Outre qu’il soit considéré le plus souvent comme traduisant une exigence
élémentaire de justice procédurale, le principe du contradictoire 573 peut également
être retenu au titre du grief tiré de la violation de l’ordre public en cas de son
inobservation ; ce qui a pour conséquence de permettre au juge de le soulever
d’office574.

La formule de l’article V, paragraphe1, b, de la convention de New-York qui

vise l’impossibilité de faire valoir ses moyens, ne laisse planer aucun doute sur le fait
que les exigences du contradictoire sont satisfaites dès lors que chaque partie a été
mise en mesure de se présenter et d’exposer ses prétentions et ses moyens de preuve,

571
En employant l’expression « droits de la défense » à l’article 327-49/4 de la loi 08-05, le législateur
marocain aurait utilisé une formulation générale qui englobe aussi bien le principe de contradiction
prévu par le droit français à l’article 1492/4 du NCPC français tel qu’il a été modifié par le décret de
2011, que le principe prévu à l’article V, paragraphe 1, b, de la convention de New-York de 1958
exprimé en les termes suivants : « que la partie contre laquelle la sentence est invoquée n’a pas
suffisamment informée de la désignation de l’arbitre ou de la procédure d’arbitrage, ou qu’il lui a été
impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens ».
572
Etant donné l’existence d’une corrélation entre les droits de la défense et l’égalité des parties. Pour
plus de développements sur ce sujet voir : ‫ الطبعة‬،‫ دار النهضة العربية‬،1994 ‫ لسنة‬27 ‫ التحكيم طبقا للقانون رقم‬،‫أحمد صاوي‬
203 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫؛ عبد الكبير العلوي الصوصي‬118 ‫ ص‬،‫الثانية‬.
573
Le respect du principe du contradictoire se traduit par le devoir de l'arbitre de mettre les parties en
position de connaissance des demandes de l'autre partie et d'y répondre adéquatement.
Voir : KESSEDJIAN (C), Le principe de la contradiction et l'arbitrage, Rev.arb, 1995, pp.381-410 ;
GUINCHARD (S), l'arbitrage el le respect du principe du contradictoire (à propos de quelques
décisions rendues en 1996, Rev.arb, 1997, pp.185-198.
574
ARCANGELI (V), op.cit, p.177.

189
qu’elles aient choisi d’utiliser cette possibilité ou au contraire de faire défaut ou de
s’abstenir partiellement575.

L’impossibilité visée par ce texte ne saurait s’entendre de la propre décision de

la partie concernée. Toutefois, l’impossibilité peut résulter d’une carence du tribunal
arbitral (octroi de délais insuffisants), de la partie adverse (dissimulation d’une pièce)
ou d’un événement de force majeure dont le tribunal arbitral aurait refusé de tenir
compte dans l’organisation de la procédure576.

Il appartient au juge de l’Etat d’accueil de la sentence d’apprécier, en

application de l’article V, paragraphe 1, b, de la convention de New-York, si la
prétendue impossibilité de faire valoir un moyen est caractérisé ou s’il s’agit d’un
simple prétexte. Le grief est en effet souvent invoqué mais n’est que très rarement
retenu pour justifier le refus de reconnaissance et d’exécution 577.

En ce sens, le président du tribunal de commerce de Casablanca a rendu en

2010 une ordonnance énonçant que « … attendu que concernant le non respect des
droits de la défense, sa notion est déterminée en vertu du paragraphe b de l’article V
de la convention de New-York de 1958 qui prévoit : ( que la partie contre laquelle la
sentence est invoquée n’a pas été suffisamment informée de la désignation de
l’arbitre ou de la procédure d’arbitrage, ou qu’il lui a été impossible, pour une autre
raison, de faire valoir ses moyens). Et attendu que les deux défenderesses ont été
convoquées et étaient présentes et que, ce que la première défenderesse invoque en
tant que violation des droits de la défense, à savoir la prise de décision de son

575
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.1002.
576
ARCANGELI (V), op.cit, p.182.
577
Il faut noter ici, que la convention de New-York de 1958 sanctionne la violation du contradictoire en
elle-même, sans subordonner le refus de reconnaissance ou d’exécution à la constatation que la
violation du contradictoire a fait grief à la partie qui l’invoque. A elle seule, l’irrégularité est
suffisamment importante pour justifier ce résultat sans que la partie qui en a été victime se voie
imposer la charge supplémentaire de la preuve d’un grief. Voir à ce sujet : FOUCHARD (Ph),
GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.1002.

190
licenciement du réseau, ne s’inscrit pas dans le cadre de la notion juridique ci-
dessus, mais liée au fond qui a été tranché en sa présence… »578.

Nonobstant l’importance de la motivation formulée ci-dessus, nous ne

sommes pas d’accord avec cette ordonnance ayant délimité la notion juridique des
droits de la défense dans la définition adoptée par l’article V de la convention de
New-York, tenant compte du fait que les principes de droits de la défense sont érigés
en règles matérielles qui l’emportent même sur les conventions internationales.

Par ailleurs, il n'est pas suffisant que la sentence ait été rendue par défaut 579
pour refuser de la reconnaître : «  La sentence rendue par défaut n'est pas contraire à
l'ordre public international, si le défendeur a été dûment informé du déroulement de
la procédure arbitrale et n'a pas été dans l'impossibilité matérielle de se faire
représenter devant le tribunal arbitral siégeant à l’étranger »580.

De même, le principe du contradictoire n'est pas violé du fait que les arbitres
aient choisi de délibérer en secret581 ; ou encore lorsque les arbitres ont refusé de
prolonger certains délais582.

Plus rarement, ce motif justifie un refus de reconnaissance de la sentence. Tel a

été le cas dans un arbitrage de qualité ou le défendeur n’a jamais eu connaissance de

578
T.C, Casablanca, n° 2505, Ordonnance rendue le 27/10/2010, RG n° 1789/1/2010, inédit. C’est ce
qu’a pu affirmer le même président lorsqu’il a jugé que : « concernant l’exception de non respect des
droits de la défense : attendu que les défendeurs ont invoqué le moyen selon lequel la demanderesse
n’a pas produit la preuve de sa notification, ce qui a fait que la sentence arbitrale avait contredit les
conditions prévues à l’article 23 de l’accord de coopération indiquée. … et en revenant à la sentence
arbitrale, il en ressort que les défendeurs étaient présents et représentés par leur représentant et que le
deuxième défendeur a, même, présenté une demande reconventionnelle et par conséquent, ce qui
invoque comme violation des droits de la défense, est considéré comme étant infondé ». Ordonnance
n° 2284, rendue le 06/10/2010, RG n° 1723/1/210, inédit.
579
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.757.
580
Dovert et Tabordeau c. Confex, Paris, 1ère ch. supp., 7 février 1991, Rev.arb, 1992, p.634, note
Pellerin.
581
Société Hostin armes blanches. c .société sport, Paris, 1èrech, 10/02/1984, Rev.arb, 1985, p.176, obs.
Bernard.
582
US District court, SDNY, 21/12/ 1992, Yearbook, 1994, p.791.

191
l’identité des arbitres ayant statué sur le différend, dans une affaire ou certains
documents ont été soumis au tribunal arbitral et non à l’autre partie583, dans une
affaire ou le défendeur n’a pas pu commenter le rapport de l’expert nommé par le
tribunal584, ou dans une affaire ou le tribunal arbitral a reproché à une partie d’avoir
suivi une méthode de présentation des preuves qu’il avait lui-même suggérée 585.

2-2 - L’égalité des parties

Le principe de l'égalité des parties a été spécifiquement posé comme principe

d'ordre public international par la cour d’appel 586de Casablanca dans un arrêt rendu
le 22/07/2014 confirmant une ordonnance du président du tribunal de commerce 587
de Rabat accordant ainsi la reconnaissance et l’exéquatur d’une sentence
internationale588 rendue par le tribunal international près la chambre internationale
de commerce.

En effet, cette cour a jugé que : « l’incompréhension de la langue anglaise par (le

demandeur ) ne constitue pas une violation des droits de la défense, et partant de
l’ordre public international, du fait qu’il ressorte de l’article 14 de la convention
d’arbitrage que les parties ont convenu que la langue anglaise soit la langue de la
procédure d’arbitrage»589.

Dans la même optique, la cour de cassation française, avait eu l’occasion de

considérer le principe de l’égalité des parties en tant que principe d’ordre public
international, dans un arrêt de 1992590.

583
Cour d’appel de Cologne, 10/06/ 1976, Yearbook, 1979, p.258.
584
C.A, Amsterdam, 16 juillet, 1992, Yearbook, 1994, p.708.
585
Cour suprême de Hong-Kong, 15 janvier, 1993, Yearbook, 1994, p.664.
586
C.A.com, Casablanca, 22/07/2014, n° 4049/2014, RG n° 04/13/2014, disponible sur :
http://mahkamaty.com, consulté le 24/10/2014.
587
T.C, Rabat, Ordonnance n° 323, rendue le 06/03/2013, RG n° 1256/3/2012, in : ibidem.
588
Sent.CCI, 21/05/2012, in :ibidem
589
Voir: C.A.com, Casablanca, 22/07/2014,…, ibidem.

192
 Le cas d'espèce concernait un arbitrage multipartite591. Le différend surgissait
d'un accord de consortium horizontal592 entre trois sociétés (BKMI, Siemens et
Dutco). L'accord contenait une clause d'arbitrage liant les trois parties au différend.

Cette clause prévoyait la constitution d'un tribunal arbitral composé de trois

membres nommés conformément au règlement de la CCI. En raison des difficultés
survenues pendant l'exécution du contrat, la société Dutco présenta une demande
d'arbitrage à la cour internationale d'arbitrage et désigna, en même temps un arbitre.

Les demandes présentées à l'encontre des sociétés défenderesses étaient

distinctes et il n'était pas question d'envisager une responsabilité solidaire de BKMI
et Siemens. La demande d'un arbitrage multipartite était pourtant justifiée, d'après
Dutco, par « l’unicité du marché et de l’accord de consortium et de l’éventualité
qu’en cours de procédure des renseignements relatifs aux rapports entre les deux
défendeurs soient développés par l’un aux dépens de l’autre ». A ces motifs, Ducto
ajoutait le «  souci d’éviter le risque de sentences incompatibles entre elles »593.

La procédure d'arbitrage ainsi instaurée fut contestée par les parties

défenderesses, qui soutenaient que Dutco aurait dû engager deux procédures
distinctes. Sur invitation de la cour d'arbitrage, les sociétés défenderesses ont
pourtant procédé avec toutefois protestations et réserves au choix d'un arbitre,
conformément au règlement de la C.C.I. Le troisième arbitre (président du tribunal
arbitral) a été désigné, toujours en conformité avec le règlement de la C.C.I., par la
cour d'arbitrage.

Le tribunal arbitral ainsi constitué décida, par une sentence interlocutoire, que
la procédure arbitrale était régulièrement instituée et que l'arbitrage pouvait avoir

590
BKMII Industriean Lagen GmbH c. sociéri Dutco Construction Co (Pvt), Cass.civ, 1ère ch, 7/01/1992,
Clunet, 1992, p.707.
591
On appelle multipartite l'arbitrage qui oppose plusieurs parties.
592
Un rapport horizontal existe entre les membres d'un consortium qui ont tous signé un seul et même
contrat. Il se différencie d'un rapport vertical qui, liant lui aussi plusieurs parties, découle pourtant
d'une pluralité de contrats distincts ou de chaines de contrats.
593
BKMI Industriean Lagen GmbH c. sociéri Dutco Construction Co (Pvt), précité, Ibid.

193
lieu sous la forme d'une procédure multipartite. Cette sentence interlocutoire fut
confirmée par la cour d'appel594 de Paris saisie d'un recours en annulation.

D'après cette cour d'appel, le tribunal arbitral avait été institué

conformément à la clause d'arbitrage et sa constitution n'heurtait aucun principe
d'ordre public international. La cour souligna en particulier que, dans le cas de
l'espèce : « la clause d’arbitrage, telle que convenue entre les parties ayant des
intérêts communs, autorisait la liaison entre elles d’un contentieux unique et pouvait
placer deux entre elles dans l’obligation de choisir un seul arbitre ayant leur
confiance mutuelle (…) considérant qu’ainsi le choix d’un seul arbitre par les sociétés
défenderesses résultait de leur situation de consorité obligée reflet de leur partenariat
contractuel et n’était pas de nature à apporter une quelconque restriction à leur
autonomie dans l’organisation de leur défense, l’arbitre choisi étant, dès sa
désignation (…) pleinement investi du pouvoir de juger, échappant ainsi au domaine
contractuel pour accéder au statut de juge, exclusif par nature de toute dépendance à
l’égard des parties, et dont l’indépendance constitue la garantie de la stricte égalité
des parties dans le déroulement du procès ».

D'après la cour, la seule interprétation possible de la clause

compromissoire admet donc que les trois arbitres devaient nécessairement être
nommés comme prévu par le Règlement de la C.C.I. Et cela, malgré « l’éventualité
prévue, précisément par Dutco qu’en cours de procédure, des renseignements relatifs
aux rapports entre les deux défendeurs soient développés par l’un aux dépens de
l’autre ».

Notons que lorsque cette éventualité se réalise, les trois parties au

différend se trouvent toutes opposées les unes aux autres. Cependant, alors que la
partie qui a entamé la procédure d'arbitrage a eu la possibilité de choisir seule son
arbitre, les deux autres doivent en choisir un ensemble.

On convient avec la cour d'appel que toute dépendance de l'arbitre à

l'égard des parties doit être exclue et que cette indépendance garantit le respect du
594
BKMI Industriean Lagen GmbH c. sociéri Dutco Construction Co (Pvt), C.A, Paris, 1ère ch,
05/05/1989, Clunet, 1992, p.711.

194
principe de l'égalité des parties dans le déroulement du procès. Mais il faut aussi
admettre qu'en l'espèce, on est effectivement parvenu à reconnaître à une partie,
individuellement, une faculté (la faculté de choisir l'arbitre) qui a été niée aux autres.

L'arrêt qui a cassé la décision de la cour d'appel a donc établi que le respect
du principe d'égalité des parties n'est pas limité au déroulement du procès, mais qu'il
régit l'entière procédure, y compris la constitution du tribunal arbitral lui-même.

Notons, par ailleurs, que la formulation de la décision a suscité une

certaine perplexité de la part de la doctrine.

La cour de cassation s'est exprimée de la façon suivante : (le principe de

l’égalité des parties dans la désignation des arbitres est d’ordre public ; ( l’on ne peut
y renoncer qu’après la naissance du litige ».

Mr Jarroson595 souligne la difficulté de concilier les deux affirmations de la

cour. Cet auteur se demande comment l'on peut, après avoir qualifié le principe
d'égalité des parties de principe fondamental, admettre qu'une partie puisse y
renoncer après la naissance du litige.

Mais il nous semble que la question ainsi posée ne réfléchit pas vraiment le
problème. Si la formulation de l'arrêt est peut-être malheureuse, sa signification est
cependant très claire, dans la mesure où l'on part de l'idée que ce n'est pas le principe
d'égalité qui fait l'objet de la renonciation mais seulement la faculté des parties de
désigner des arbitres. Cette décision n'implique pas que dans un arbitrage
multipartite chaque partie doive forcément choisir un arbitre, mais que toutes les
parties doivent pouvoir utiliser cette faculté de manière égale.

595
JARROSSON (Ch), note sous l'arrêt BKMI Industriean Lagen GmbH c. sociéri Dutco Construction
Co (Pvt), Clunet, 1992, p.733 : « Il y a selon nous une contradiction entre la découverte d'un principe
fondamental qui tient à la notion même de justice et la reconnaissance de la faculté d'y déroger. De
deux choses l'une en effet : ou bien il existe un principe fondamental d'égalité des parties, et ce
principe a un caractère d'ordre public qui n'est pas seulement de protection, car au-delà de tel ou tel
justiciable, il concerne la justice toute entière, et alors on ne peut jamais y renoncer sous peine de le
ruiner, ou bien il ne s'agit que d'un droit dont les parties peuvent disposer et alors importe peu
qu'elles y aient renoncé avant ou après la naissance du différend ».

195
 C'est précisément le principe d'égalité qui exige que l'on puisse renoncer à
cette faculté uniquement après la naissance du litige, parce que seule la naissance du
litige permet aux parties de se rendre compte de leur propre position par rapport aux
autres parties.

3- Les règles de procédure posées par les parties

La cour de cassation Française a confirmé un arrêt par lequel la cour d'appel

de Versailles avait refusé l'exequatur d’une sentence arbitrale en établissant que : «  le
principe selon lequel le délai fixé par les parties, soit directement, soit par référence à
un règlement d’arbitrage, et dans lequel les arbitres doivent accomplir leur mission,
ne peut être prorogé par les arbitres eux-mêmes, traduit une exigence de l’ordre
public aussi bien interne qu’international en ce qui est inhérent au caractère
contractuel de l’arbitrage » 596.

D'après la cour. Il y a violation lorsque les arbitres se sont attribué «  un

pouvoir qui n’appartient qu’aux parties ou à défaut à un tiers préconstitué ou à un
juge étatique ». Toutefois, comme nous le verrons dans les pages suivantes, lorsque
le délai n'est pas précisé par les parties, ni prévu par la Loi applicable à la procédure
arbitrale, on ne considère pas l'existence d'un délai comme une exigence d'ordre
public au sens international597.

596
Commune urbaine de Casablanca c. Société Degrémont., Cass. civ., 1ère ch, 15/06/1994,
Rev.cr.dr.int.pr, 1994, p.680, obs.Cohen, in : Société Dubois et vanderwalle c. sté Boots Frites BV, Paris,
1ère ch. civ., 22/09/1995, Rev. Arb, 1996, p.100, note Gaillard.
597
Sur les inconvénients des délais impératifs, voir : REDFERN (A) et HUNTER (M), Droit et pratique
de l’arbitrage commercial international, op.cit, p.319 ; ainsi que :
315 ‫ ص‬،1998 ،‫ دار المعارف‬،‫ الجزء الثاني‬،‫ التحكيم التجاري الدولي‬،‫ عبد الحميد األحدب‬.
Celui-ci estime que « si la fixation des délais exprime la volonté des parties de trancher promptement
le litige, elle pourrait avoir un effet inverse dans l’arbitrage commercial international ». Il ajoute que
« si dans l’arbitrage interne, on trouve un grand nombre de petites affaires et non compliquées,
l’arbitrage international concerne souvent les affaires les plus sérieuses ; et devant de cours délais, les
arbitres pourraient êtres obligés de rendre une sentence arbitrale qui n’aurait pas une grande chance
d’être exécutée ». C’est la raison pour laquelle certains contrats internationaux évitent de fixer un délai
pour la mission des arbitres et se suffisent d’exprimer le désir des parties « de rendre la sentence
arbitrale dans un délai raisonnable ».

196
b- Principes confirmés par la jurisprudence comme étant d'ordre public interne

Parfois, le tribunal étatique saisi pour la reconnaissance et l’exécution de la

sentence arbitrale, constate qu'effectivement les arbitres ont violé des règles
procédurales considérées d'ordre public. Cette violation constitue un motif suffisant
de refus de reconnaissance uniquement si la règle violée est une règle d'ordre public
au sens international.

Parmi les règles dont la nature d'ordre public simplement interne semble
avoir été établie par la jurisprudence, on trouve les règles qui posent un délai (1) et
les règles relatives à la motivation de la sentence arbitrale (2), sur lesquelles nous
nous arrêterons dans ce qui suit.

1 - Le délai dans lequel l'arbitre doit accomplir sa mission

En matière d’arbitrage interne, l’article 327-20 du CPC dispose que « Si la

convention d'arbitrage ne fixe pas de délai à l'expiration duquel le tribunal arbitral
doit avoir rendu sa sentence, la mission des arbitres prend fin six mois à compter du
jour où le dernier arbitre accepte sa mission.

Le délai conventionnel ou légal peut être prorogé de la même période soit

par accord des parties, soit par le président de la juridiction à la demande de l'une
des parties ou du tribunal arbitral.

Si la sentence arbitrale n'est pas rendue dans le délai visé à l'alinéa ci-dessus,
toute partie à l'arbitrage peut demander au président de la juridiction compétente de
mettre fin à la procédure d'arbitrage par ordonnance. Chacune des parties peut alors
saisir le tribunal initialement compétent pour connaître du litige »598.
598
Notons que le législateur marocain a associé, dans cet article, deux dispositions contradictoires.
D’une part, il a permis à chacune des parties, en cas d’expiration du délai d’arbitrage sans que la
sentence soit rendue, de demander au président de la juridiction compétente d’ordonner la
prorogation du délai. D’autre part le même article a permis au président de la juridiction compétente,
à la demande de l’une des parties, de mettre fin à la procédure arbitrale. Quelle serait donc la solution
si l’une des parties a présenté une demande de prorogation du délai d’arbitrage, et l’autre partie, qui
lui est avérée que ses intérêts seraient mis en cause dans l’éventuelle sentence arbitrale, présente une
demande pour mettre fin à la procédure d’arbitrage.

197
 De leur côté, les juridictions marocaines, en matière d’arbitrage interne,
contrôlent si les arbitres auraient respecté le délai qui leur sont imparti pour trancher
le litige. C’est ce qui découle d’une ordonnance du président du tribunal de
commerce de Casablanca qui énonce : «  …et attendu que l’arbitre a tranché le litige
dans le délai qui lui est imparti en vertu du contrat d’arbitrage… »599.

Toutefois le délai, au terme duquel les arbitres devraient rendre leur sentence,
n’est pas d’ordre public. C’est ce qui ressort d’un certain nombre de décisions
judiciaires marocaines. Ainsi la cour de cassation marocaine a affirmé dans un arrêt
qu’elle avait rendue en 2005, que « et attendu que l’article 308 du CPC stipule que les
arbitres épuisent leurs attributions après trois mois de la date de leur désignation
mais, aussi bien le délai suscité que la date à partir de laquelle il est calculé ne sont
pas d’ordre public… »600.

C’est ce qui a été affirmé antérieurement par la cour d’appel de Casablanca601

dans un arrêt qui énonce : « et attendu que le demandeur invoque le non respect par
les arbitres du délai de trois mois (…), il n’est pas permis de considérer ce délai
comme étant d’ordre public …».

Si la position de la jurisprudence marocaine en matière d’arbitrage interne s’est

ainsi exposée, on peut déduire qu’en matière d’arbitrage international, il serait lieu
de l’étendre à l’arbitrage international considéré comme étant plus souple et plus
libéral.

Etant donné que le président de la juridiction compétence dispose d’un pouvoir discrétionnaire à cet
égard, il devrait être plus attentif ; du fait que l’ordonnance de mettre fin à la procédure d’arbitrage
alors que la sentence vient d’être rendue, pourrait nuire à la crédibilité de l’arbitrage. De même, le fait
de continuer dans une procédure arbitrale sans issue, serait susceptible de dilater la procédure et
dilapider le temps, ce qui nuirait aux avantages de l’arbitrage.
599
T.C, Casablanca, ordonnance n° 77, rendue le 15/01/2007, RG n° 2331/1/2006, inédit.
600
Il s’agit d’une traduction personnelle, voir le texte en arabe du, Cass.civ, 16/02/2005, n° 169, dans :
543 ‫ ص‬،2009 ‫ أكتوبر‬،‫ العدد الرابع‬،‫مجلة التحكيم‬.
601
C.A, Casablanca, 23/06/1987, n° 1376, RG.com n° 481/87, in :
76 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي‬،‫عبد العزيز توفيق‬.

198
 C’est ce qui a été prévu explicitement par la jurisprudence française. Ainsi, Dans
un arrêt rendu en 1994, la cour de cassation française s'est exprimée de la façon
suivante : «  la loi française n’exige pas, en matière internationale, que les pouvoirs
des arbitres soient enfermés, à défaut de délai conventionnel, dans un délai légal »602.

La position de la jurisprudence française, en ce qui concerne, l'existence d'un

délai non conventionnel, n'est pas particulière : « nous n'avons trouvé aucun cas dans
lequel la reconnaissance de la sentence ait été refusée parce que la décision avait été
rendue dans un délai déraisonnable »603.

On pourrait pourtant objecter que, si la nature contractuelle de l'arbitrage

impose le respect de la volonté des parties, sa nature juridictionnelle devrait imposer
le respect des principes qui régissent le déroulement de l'activité juridictionnelle elle
même. Ce serait donc précisément la nature juridictionnelle de l'arbitrage qui
imposerait à l'arbitre d'accomplir sa mission dans un délai raisonnable 604, que ce délai
ait été précisé ou non.

Nous sommes donc d'accord avec Mr Cohen605, lorsqu'il souligne qu’ « il

apparaîtrait contraire à l’idée fondamentale de la justice, indépendamment de sa
source, de permettre au juge selon son bon vouloir de retarder indéfiniment l’issue
du procès ».

Mais la justice ne serait pas nécessairement mieux servie par le refus d'exécution
de la sentence qui a été rendue après un délai déraisonnable. Notons d'ailleurs que

602
Arrêt rendu dans l’affaire : société nigérienne des produits pétroliers (Sonidep) c. Société Signoil
ressouces. NV, par : Cass.civ, 1ère ch, 15/06/1994, in : COHEN (D), observations sous l’arrêt
communauté urbaine de Casablanca c. Société Degrémont, Rev.cr.int.pr, 1994, p 686.
603
REDFERN (A) et HUNTER (M), op.cit, p.317.
604
Voir, par exemple, l'article 6/1 de la convention européenne des droits de l'Homme :
« Toute personne a droit a ce que sa cause soit entendue équitablement publiquement el dans un délai
raisonnable par un tribunal indépendant et impartial… »
Sur les liens possibles entre l'arbitrage et cette convention, voir JARROSSON (Ch), l'arbitrage et la
convention européenne des droits de l'Homme, Rev.arb, 1989, pp.573-607.
605
COHEN (D), observations sous l’arrêt communauté urbaine de Casablanca c. Société Degrémont,
op.cit, note 280, p.687.

199
l'article 14 de la loi-type prévoit que, lorsque l'arbitre « ne s’acquitte pas de ses
fonctions dans un délai raisonnable », les parties peuvent s'accorder pour mettre fin a
l'arbitrage. En cas contraire, « l’une ou l’autre partie peut prier le tribunal ou autre
autorité visé à l’article 6 (notamment toute autorité chargée de certaines fonctions
d'assistance et de contrôle dans le cadre de l'arbitrage) de prendre une décision, qui
ne sera pas susceptible de recours, sur la cessation du mandat ».

Étant donné que les parties ont les moyens de mettre fin au mandat de l'arbitre
et qu'elles ne sont donc pas obligées de se soumettre indéfiniment à des délais
déraisonnables, il nous semble assez logique que les règles relatives au délai soient
considérées d'ordre public simplement interne, pour ne pas dire qu’elles ne sont pas
entièrement d’ordre public.

2-Les règles relatives à la motivation de la sentence arbitrale.

La distinction entre ordre public au sens interne et au sens international a aussi

été appliquée pour limiter les cas de refus d’exéquatur de sentences en raison de leur
absence de motivation606.

Le devoir de l'arbitre de motiver sa décision à peine d’exposer sa sentence au

refus d’exequatur est prévu dans plusieurs systèmes juridiques nationaux
d’arbitrage607. II est justifié par la considération selon laquelle la motivation est un
606
OUERFLI (A), La motivation de la sentence arbitrale : un art et un devoir, R.J.L, n° 5, 2005, p 34.
607
Notamment en matière d’arbitrage interne. Ainsi l’article 327-23 du CPC : « La sentence arbitrale
doit être écrite. Elle doit viser la convention d'arbitrage et contenir l'exposé succinct des faits, des
prétentions des parties et leurs moyens respectifs, les pièces, l'indication des questions litigieuses
résolues par la sentence ainsi qu'un dispositif statuant sur ces questions.
Elle doit être motivée, sauf si les parties en ont décidé autrement dans la convention d'arbitrage ou
que la loi devant être appliquée à la procédure d'arbitrage n'exige pas la motivation de la sentence.
La sentence concernant un litige auquel est partie une personne de droit public doit toujours être
motivée ».
De même l’article 1482 du décret de 2011 modifiant le droit de l’arbitrage français La sentence
arbitrale expose succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Elle est
motivée». 
Le droit égyptien de l’arbitrage issu de la loi nº 27 du 21 avril 1994 telle qu’elle a été modifiée par la
loi nº 9 de 1997, applicable à l’arbitrage aussi bien interne qu’international dispose à l’article 43 , alinéa

200
moyen nécessaire dans le contrôle du tribunal sur d'éventuelles violations des droits
de la défense par l'arbitre608.

C'est grâce à l'application de la notion d'ordre public international

qu'actuellement, une sentence arbitrale non motivée ne sera pas automatiquement
refusée. Comme l'a établi la jurisprudence française : « s’agissant d’un arbitrage
international régi à sa procédure par une loi étrangère, le défaut de motivation n’est
pas lui-même, contraire à la conception française de l’ordre public »609.

La sentence rendue sans motifs sera donc reconnue, à condition que la loi 610
applicable à la procédure arbitrale n'exige pas de motivation, ou qu'elle n'ait été
prévue par les parties611.

2 que «La sentence arbitrale doit être motivée, à moins que les deux parties à l’arbitrage n’en soient
convenu autrement ou que la loi applicable à la procédure arbitrale n’exige pas de mentionner les
motifs de la décision». 
Avec des termes similaires, l’article 31 de la loi type de la CNUDCI dispose : « La sentence est
motivée, sauf si les parties sont convenues que tel ne doit pas être le cas ou s’il s’agit d’une sentence
rendue par accord des parties conformément à l’article 30 ».
608
C’est à juste titre que la cour d’appel du Caire a pu affirmer que : «  étant donné que la finalité
principale de la motivation des jugements de façon générale est de garantir le contrôle sur l’œuvre du
juge et de s’assurer de son assimilation suffisante des faits de l’espèce, la défense des parties et mettre
le point sur les motifs de la décision rendue par la juridiction à son égard, il n’y ait aucune
contestation quant à l’obligation de motivation des sentences arbitrales (…). Et étant donné cela, la
sentence arbitrale devrait comporter les motifs démontrant les sources de preuves sur la base desquels
la juridiction a constitué sa religion (…), et pour ce, le fait qu’une sentence ne comporte pas les motifs
constitue un vice formel menant à sa nullité, et il en est de même si la motivation serait erronée,
fautive, vicieuse, ambigüe ou générale ». Il s’agit d’une traduction personnelle de l’arrêt de la cour
d’appel du Caire, n° 47, année judiciaire 119, du 29/6/2003. Pour voir la version arabe et originelle de
cette décision, consulter :
‫ ص‬،2004 ،‫ يوليوز‬7 ‫ عدد‬،‫ مجلة التحكيم العربي‬،‫ المستحدث من قضاء محكمة االستئناف القاهرة في مسائل التحكيم التجاري‬،‫برهان أمر هللا‬
172.
609
C.A, Paris, 1ère ch, 22/01/1988, Rev.arb, 1989, p.251, note Derains ; voir également : Cass.civ, 1ère
ch, 19/03/1980, Rev.arb, 1980, p.496, note Mezger.
610
Voir l’arrêt rendu dans l’affaire opposant la société Total Chine aux sociétés E.M.H et G.S.C, par la
cour d’appel de Paris le 28/06/1984, Rev.arb, 1989, p 328, note Pellerin.
611
Commune urbaine de Casablanca c. Société Degrémont, précité, note 279. Dans ce cas, il ne s'agit
plus d'une violation de l'ordre public du for visant à protéger les droits de la défense, mais plutôt de la

201
 Notons que cette tendance à reconnaître une sentence non-motivée peut être
critiquable à la lumière des pouvoirs plus importants reconnus à l'arbitre en matière
d'ordre public et compte tenu des limites posées aux pouvoirs de contrôle du
tribunal de l'exécution, même lorsqu'il s'agit d'une violation de l'ordre public 612.

En ce sens, certains auteurs français ont souligné qu’en matière d’arbitrage

international, les sentences sont de plus en plus motivées, même dans les cas où la loi
applicable ne l’impose pas. Ils estiment que l’obligation de motivation peut résulter
soit de la mission des arbitres, dans la mesure où ils n’ont pas été dispensés par les
parties, soit du nécessaire respect des droits de la défense si l’absence de motifs peut
empêcher l’une des parties d’exercer les recours prévus par la loi613.

Toutefois, Si l'arbitre n'est pas obligé de motiver sa décision et si le tribunal

étatique ne peut pas revoir les faits, ni remettre en question la qualification juridique
donnée par l'arbitre, le seul contrôle qui lui soit possible d'exercer est celui qui
consiste à s'assurer que le dispositif de la sentence ne viole pas l'ordre public 614.

Mais, comme le souligne Mr Racine, « le dispositif est, la plupart du temps,

« neutre » au regard de l’ordre public », son contrôle ne suffit pas à déterminer si
l’ordre public a été ou non violé : (seuls certains types de condamnations, comme par

violation du devoir de l'arbitre de se conformer à sa mission.

Voir à ce propos : ARCANGELI (V), op.cit, p.194.
612
Toutefois, on a souligné qu’en matière d’arbitrage international, les sentences sont de plus en plus
motivées, même dans les cas ou la loi applicable ne l’impose pas. Voir : DERAINS (Y), note sous l’arrêt
rendu dans l’affaire opposant Sté C.F.I.P.C à la Sté Etablissements A. Arnaud, par la cour d’appel de
Paris, 1ère ch. supp, 22/01/1988, Rev.arb, p.262. Sur la loi applicable au problème relatif à l’obligation
de motiver la sentence, voir : l’arrêt : Cass.civ, 1ère ch, 19/03/1980, précité, note 286 : « L'obligation de
motiver la sentence relève de la loi choisie par les parties pour régir la procédure arbitrale et non de
celle choisie pour régir le contrat au fond ».
613
DEVOLVE (J.L), essai sur la motivation des sentences arbitrales, Rev.arb, 1989, p.149 ; MOURRE
(A), réflexions critiques sur la suppression du contrôle de la motivation des sentences arbitrales en
droit français, bulletin de l’association Suisse de l’arbitrage, 2001, p.634.
614
OUERFLI (A), La motivation de la sentence arbitrale : un art et un devoir, op.cit, pp.34-35.

202
exemple, le prononcé d’une peine pénale ou la condamnation à exécuter un
engagement perpétuel seraient contraires en elles-mêmes à l’ordre public »615.

La question de savoir si le contrôle sur la sentence est suffisant pour garantir que
la sentence est vraiment conforme à l'ordre public peut se poser même lorsque la
sentence est motivée parce que le tribunal ne semble pas avoir le pouvoir de
« contrôler l'exactitude des motifs de la sentence »616.

Notons par ailleurs que, si la motivation ne doit pas nécessairement être

convaincante ou bien fondée, elle doit être cohérente : l'exactitude des motifs ne doit
pas être confondue avec la contradiction des motifs. C’est à juste titre qu’a pu
l’estimer Mr Fouchard: «  il est difficile de contester que des motifs contradictoires
s’annihilent réciproquement, et de donner force exécutoire à des sentences qui ne
seraient qu’une caricature d’un acte juridictionnel »617.

Soulignons ainsi que la jurisprudence française assimile la contradiction de motifs

à l'absence de motifs. L'arrêt rendu en 1988, par la cour d'appel de Paris618 en est un
exemple : «  une contrariété de motifs de la sentence ne pourrait être retenue comme
contraire à l’ordre public international que s’il est démontré que la procédure
d’arbitrage relève d’une loi exigeant l’obligation de la motivation ».

Cette tendance qu’il nous avère pertinemment soutenable, a été confirmée par
un auteur marocain. Ainsi Mr Darmich souligne que « si la juridiction du contrôle ne
dispose pas du pouvoir d’apprécier les motifs sur la base desquels la sentence a été
instituée, elle contrôle, néanmoins, l’existence de ces motifs et qu’ils ne soient pas
contradictoires »619.

615
RACINE (J.B), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, op.cit, p.544.
616
Ibidem, p.539.
617
FOUCHARD (Ph), note sous société Sermi et maître Hennion ès qual. c. société Ortec, Rev.arb, 1998,
p.562.
618
Arrêt rendu dans l’affaire opposant Société Unijet, S.A.A.A c. S.A.R.L. International Business
Relations (I.B.R), par C.A, Paris, 1ère ch. Supp, 6/05/1988, Rev.arb, 1989, note Loquin.
619
،4 ‫االعدد‬،‫ المجلة المغربية للوساطة والتحكيم‬،‫ الرقابة القضائية على األحكام التحكيمية األجنبية والدولية في الدول العربية‬،‫عبد هللا درميش‬
6 ‫ ص‬،2009.

203
 De la sorte, Mr Loquin note, à cet égard, que « la contrariété des motifs n’est pas
seulement une absence de motivation », mais plutôt « un vice fondamental qui
affecte la sentence ». Elle indiquerait, d'après l'auteur « l’absence de tout lien logique
entre la décision des arbitres et les raisons qui ont fondé cette décision »620.

Mr Loquin soutient que le fait que l'absence de motivation soit admise ne signifie
pas que l'arbitraire soit lui aussi admis. En effet, rien ne s'oppose à ce que la partie
intéressée démontre qu’ « une violation de l’ordre public international se dissimule
derrière l’absence de motivation ». Et donc, continue-t-il, « à fortiori, le même
contrôle s’impose lorsque la sentence est motivée, et cela malgré la possibilité de ne
pas la motiver »621.

La contrariété des motifs est donc, d'après Mr Loquin, un motif suffisant pour
refuser l’exequatur indépendamment du devoir de l'arbitre de motiver la sentence 622.

Nous sommes d'accord avec Mr Loquin, lorsqu'il soutient l'inopportunité

d'assimiler l'absence de motivation à la contrariété des motifs623. Nous doutons
pourtant de l'opportunité d'en tirer une règle générale selon laquelle la contrariété
des motifs amènerait automatiquement au refus d’exéquatur 624.

Comme le souligne Mr Derains, l'arbitraire ne se traduit pas nécessairement par

une violation de l'ordre public au sens international. Sur la base de cette constatation
l'auteur soutient qu’ « il serait extrêmement dangereux d’introduire un tel contrôle

620
LOQUIN (E), note sous l’arrêt rendu dans l’affaire opposant Société Unijet, S.A.A.A c. S.A.R.L.
International Business Relations (I.B.R), Rev.arb, 1989, pp.87-96.
621
Ibidem., p.95.
622
Ibid.
623
Qu’il s’agisse aussi bien de la voie judiciaire ou arbitrale, la cour de cassation marocaine a affirmé
que la contradiction des motifs vaudrait leur inexistence.
Voir : cass.civ, n° 93, rendu le 12/2/1980, RG.fam n° 73450 ; Cass.civ, n° 36, rendu le 21/2/1978,
RG.civ n° 65793, in :
101 ‫ ص‬،2010 ،‫ الطبعة الثانية‬،‫ مطبعة النجاح الجديدة‬،‫ كرونولوجيا االجتهاد القضائي في قانون المسطرة المدنية‬،‫الحسن البوعيسي‬.
624
GAILLARD (E), un revirement de jurisprudence bienvenu : l’abandon du contrôle de la
contradiction des motifs des sentences arbitrales, note sous Cass.civ, 1èrech, 11/05/1999, et C.A, Paris,
1ère ch. c, 26/10/1999, Rev.arb, 1999, p.811.

204
par le biais d’une vérification de l’absence de contradiction dans la motivation au
nom de l’ordre public international »625.

C'est précisément parce que la contrariété de motifs peut prendre plusieurs

formes que, selon nous, elle ne doit pas être utilisée pour poser une quelconque règle
générale, ni dans un sens, ni dans l'autre.

Nous ne sommes pas d'accord avec Mr Loquin lorsqu'il semble comparer la

contrariété de motifs à la contrariété avec l'ordre public international, et ce
conformément à un arrêt de la cour de cassation marocaine qui a jugé que le défaut
de motivation doit être soulevé par la partie qui l’invoque et non pas d’office par la
juridiction compétente626.

Les exemples qui précédent démontrent que seuls des comportements extrêmes
des parties ou de l'arbitre entrainent un refus de la sentence arbitrale au motif de sa
contrariété à l'ordre public. En revanche, parfois ce refus ne découle, ni d'un
comportement des parties ou de l'arbitre, ni de la non-conformité de la décision
arbitrale mais d'une violation qui concerne la seule exécution de la sentence. C’est ce
qu’on va aborder à travers le point suivant.

B- La contrariété de l'exécution de la sentence a l'ordre public

Par l'expression exécution contraire à l'ordre public, comme distinguée de la

reconnaissance et de l'exécution contraires à l’ordre public, nous faisons référence
aux situations dans lesquelles, la décision de l'arbitre est conforme à l'ordre public du
for, mais elle ne peut pas être exécutée, en raison d'éléments extrinsèques à la
sentence elle-même, l'empêchant de produire ses effets.

On peut prendre pour exemple, le cas d'une sentence arbitrale qui constate une
dette à la charge d'une partie soumise à une procédure collective.

625
DERAINS (Y), note sous l’arrêt rendu dans l’affaire opposant Sté C.F.I.P.C à la Sté Etablissements
A. Arnaud, précité : supra.
626
Cass.civ, 1ère, n° 60, 19/01/2000, RG.com n° 709/98, inédit.

205
 Même si la sentence arbitrale se limite à constater la dette et qu’elle est reconnue
par les autorités de l'État de l'exécution, l’exécution elle-même sera limitée par
l'intervention des principes régissant les procédures collectives (notamment celui de
l'égalité des créanciers et celui de la suspension des poursuites individuelles).

Une telle sentence sera donc reconnue par le tribunal du for normalement
compétent pour la reconnaissance et l'exécution. Le même tribunal ne sera cependant
pas compétent pour l'exécution, cette dernière rentrant (d'après le principe de la
suspension des poursuites individuelles) dans la compétence du tribunal devant
lequel la procédure collective se déroule. La sentence reconnue constituera un titre
faisant preuve de la créance elle-même. Mais ses effets pourront être limités du point
de vue de la satisfaction du créancier ; et ce à cause précisément du principe d'égalité
des créanciers.

Les éléments à retenir sont les suivants : Le premier, qui a été clairement établi
par la jurisprudence américaine dans le cas Fotochrome627, est que, seule la sentence
reconnue constituera un titre valable pour l'admission au passif de la créance dont
elle fait preuve. Cela en raison du fait que la procédure de reconnaissance permet a
l'autre partie de contester la sentence628.

Le second est que, malgré la reconnaissance de la sentence par le tribunal

normalement compétent pour la reconnaissance et l'exécution, son exécution pourra
encore être contraire à l'ordre public.

Un arrêt français nous fournit un bon exemple d'un tel refus d'exécution d'une
sentence arbitrale rendue contre la partie soumise à une procédure collective. Ainsi la
cour de cassation a, dans un arrêt rendu le 6 mai 2009, International Company For
627
Arrêt rendu dans l’affaire Fotochrome.inc.v.Copal Copany, 517.2d 512 (C.A. 2d Cir.1975), in:
ARCANGELI (V), op.cit, p.198.
628
Dans le cas Fotochrome, la cour s’est exprimée ainsi : « in order to filed a claim in chapter XI
proceeding on foreing arbitral rendred in apan in arbitration commenced before filing of petition but
completed. Afterwards, foreing creditor was required to secure judgement confirming arbitration
award, giving debtor in possession the opportunity to contest the award on grounds set out in united
nations convention on recognition and enforcement of foreing arbitral awards, and, if succeful,
creditor could then file judgement as proof as claim » . précité : supra.

206
Commercial Exchanges, refusé l’exequatur d’une sentence arbitrale rendue sous
l’égide de la Refined Sugar Association, car la sentence avait condamné une partie en
méconnaissance de la règle de la suspension des poursuites individuelles
(procédures collectives). La cour a énoncé que : « Le principe de suspension des
poursuites individuelles en matière de faillite est à la fois d'ordre public interne et
international »629.

De son côté une juridiction américaine, Dans une affaire dite Victrix630, refusa
d'exécuter une sentence arbitrale sur les biens du débiteur (Salen), soumis à une
procédure collective en Suède, aux États-unis. L'exécution de la sentence arbitrale
aurait en effet violé le principe d'ordre public international de l'égalité des créanciers
que l'ordonnance de la cour suédoise visait à protéger 631.

Une autre hypothèse dans laquelle l'exécution de la sentence pourrait être

considérée comme constituant une violation de l'ordre public international est celle
qui touche à l'immunité d'exécution des États. Nous verrons, à propos de la notion
d'arbitrabilité en raison de la personne, que la tendance jurisprudentielle, aussi bien
étatique qu'arbitrale, est de nier les effets de l'immunité de juridiction de l'État
lorsqu'il s'agit d'établir la validité de la convention d'arbitrage. Si la conclusion d'une
convention arbitrale est considérée comme une renonciation à l'immunité de
juridiction elle ne constitue cependant pas une renonciation au droit à l'immunité
d'exécution632.

629
Cass.civ, 1re ch, n° 08-10.281, 6/05/2009. Disponible sur :
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?
oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000020594892, consulté le 23/1/2015.
630
HUTCHINSON (S), Non-recognition of post-bankruptey arbitration, Victrix Steamship
Co.v.Salen.Dry .Cargo A.B, Int.law, 1988, pp.1183-1196.
631
La Cour a jugé que: « any distribition of Salens limited assets is likely to affect other creditors, not
parties to the proceeding, who obeyed the Swedish court’s stay and sought relief only in the
bankruptcy proceedings. By attaching salen’s assets after its declaration of bankruptcy, Victrix
attempted to secure a (captive fund). To satisfy the anticipated arbitration award,(…) we will not aid
Victrix’s efforts to evade the writ of the Swedish bankruptcy court ». Vitrix Steamship Co.v.Salem Dry
cargo AB, 825 F.2d 709 (2nd Cir.1987); Syracuse journal of International law and Commerce, 1988,
p.447; Yearbook, 1990, p.538.

207
 Cette immunité peut pourtant «  exceptionnellement être écartée, lorsque les
biens sur lesquels doivent porter l’exécution ont été affectés par l’Etat à une activité
économique et commerciale relevant du droit privé qui donne lieu à la demande en
justice »633.

Il est vrai également que l'exécution sur les biens qui ne seront pas destinés à un
tel but, sera contraire au principe de l'immunité634.

C’est à juste titre que la cour d'appel de Paris635 l’a pu affirmer en énonçant que :
« dès lors que la société défenderesse n’établit pas que l’exécution de la sentence en
France heurte l’ordre public international en ce qu’elle est contraire à ce principe de
l’immunité ».

Cette décision ne nous avère pas soutenable, dans la mesure ou, comme l’a pu
estimer Mr Gaillard636, la cour d’appel a méconnu le sens de la convention de
Washington « en imposant au demandeur à l’exéquatur d’établir qu’il existe sur le
territoire de l’Etat ou elle est demandée, des biens non couverts par l’immunité
comme préalable à l’octroi de l’exéquatur.

Comme dans le cas de la procédure collective, la contrariété de l'exécution de la

sentence à l'ordre public international découle de circonstances extrinsèques à la

632
Etat français c. Société Européenne d’études et d’entreprises (S.E.E.E), Cass.civ, 18 novembre 1986,
Clunet, 1987, p.120, note Oppetit ; Rev.cr.dr.int.pr, 1987, p.786, note Mayer ; Rev.arb, 1987, p.149, note
Dévolvé.
Voir à ce sujet : BEGUIN (J) BOURDAUX (G), MENJUCQ (M), RUIZ FABRI (H), SOREL (J.M),
SERAGLINI (Ch), LE BARS (B) et MAINGUY (D), droit du commerce international, LexisNexis, 2ème
éd, 2011, p.727.
633
Arrêt rendu dans l’affaire opposant Société E.U.R.O.D.I.F et autres à la république islamique d’Iran,
par Cass.civ, 1ère ch, 14/11/1984, Rev.cr.dr.int.pr, 1984, p.644, note Bischoff ; Clunet, 1984, p.598, note
Oppetit ; Rev.arb, 1985, p.69, note Couchez ; SYNVET (H), quelques réflexions sur l’immunité de
juridiction de l’Etat étranger, Clunet, 1985, pp.865-887.
634
JACQUET (J.M), l’Etat opérateur du commerce international,  J.D.I., 1989, p.687.
635
Etat du Sénégal c. Seutin, ès-qual de liquidateur de la société S.O.A.B.I, Paris, 5décembre 1989,
Rev.arb, 1990, p.165, note Broches ; Clunet, 1990, note Gaillard.
636
GAILLARD (E), note sous l’arrêt Etat du Sénégal c. Seutin, ès-qual de liquidateur de la société
S.O.A.B.I, précité, note 312.

208
sentence même, qui rendent l'exécution impossible, même si certains biens du
débiteur existent dans la juridiction où l'exécution a été demandée.

Lorsque l'une des parties à l'arbitrage est un État, l'impasse pourra être évitée en
indiquant, si possible spécifiquement, les biens de l'État (qui sont utilisés dans le
contexte d'une activité économique et commerciale relevant du droit privé) sur
lesquels la partie qui demande l'exécution entend satisfaire ses droits découlant de la
sentence arbitrale. Ce qui, en pratique, n'est pas toujours facile637.

On comprend néanmoins pourquoi il serait souhaitable d'obtenir, lors de la

conclusion d'un contrat avec un État étranger, sa renonciation expresse à l'immunité
d'exécution de la sentence.

Quoiqu’il en soit, faut-il rappeler qu’il existerait, des mécanismes apaisant

l’intensité de la notion de l’ordre public lors du contrôle des sentences arbitrales
internationales à l’occasion de leur reconnaissance et exéquatur, et en amenuisant
l’effet.

§2- L'application de la théorie de l'effet atténué de l’ordre public en matière

d'exéquatur

Trois mécanismes, en droit international privé, s’appliquent lorsque les

juridictions doivent apprécier la contrariété d’une sentence internationale à l’ordre
public638. Le premier concerne le caractère international de l’ordre public (A). Le
second tient à son caractère manifeste et concret (B). Or le troisième porte sur
l’actualité de l’ordre public (C).

A- Caractère international de l’ordre public

Comme on l’a ci-dessus analysé, la dimension internationale de la notion de

l’ordre public est beaucoup plus restreinte de celle nationaliste. C’est ainsi qu’en
matière d’arbitrage international, le contrôle de la sentence se réalise généralement

637
REDFERN (A) et HUNTER (M), droit et pratique de l’arbitrage commercial international, op.cit,
p.348.
638
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.976.

209
au regard de l'ordre public international639 ou, même, réellement international640,
c'est-à-dire un ordre public dégagé de la comparaison des exigences fondamentales
de divers droits étatiques et du droit international public notamment.

Cela veut dire par conséquent que le juge de l'Etat d'accueil de la sentence
apprécie lui-même la conformité de la sentence à l'ordre public non uniquement
selon les critères du for641, mais également, conformément aux valeurs partagées par
la communauté internationale642.

Cela dit, la tâche du juge étatique serait assez délicate dans la mesure où il
serait amené à puiser la notion de l’ordre public à respecter dans plusieurs ordres
juridiques. D’où la pertinence de soutenir la solution donnée par certains auteurs de
la doctrine643 arbitrale en désignant par ordre public international, l’assouplissement
du contenu de l’ordre public lorsqu’il s’agit d’une relation internationale privé.

Seulement nous pouvons souligner à cet égard, que l’ordre public dans
l’application, aussi bien de la convention de New-York de 1958 en son article V-2.b,
que du CPC à l’article 327-46, par le juge marocain doit être interprété étroitement et
que l’exécution des sentences arbitrales ne doit être refusée que si l’exécution risque
de heurter la conception fondamentale de droit, de justice et de moralité 644.
639
LOUSSOUARN (Y) et BOUREL (P), Droit international privé, 9ème édition, Dalloz, 2007, p.143.
640
LALIVE (P), ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international,
Rev.arb, 1986, p.329.
641
RACINE (J.B), op.cit, p.563.
642
Dans la mesure où l’ordre juridique du for n’a pas à imposer ses conceptions aux rapports moraux,
sociaux et économiques à l’ensemble du monde.
Voir à ce sujet : 36 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ التحكيم الدولي‬،‫عبد الحميد األحدب‬.
643
HOCINE (F), l’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par le juge algérien sur l’efficacité de
l’arbitrage commercial international, op.cit, p.218 ; ،‫ النظرية العامة في القانون القضائي الخاص الدولي‬،‫حفيظة السيد الحداد‬
،‫ لبنان‬،‫ بيروت‬،‫ منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الطبعة األولى‬،‫ االختصاص القضائي الدولي وتنفيذـ األحكام األجنبية وأحكام التحكيم‬:‫الكتاب الثاني‬
464 ‫ ص‬،2007.
644
En s’inspirant notamment de l’arrêt rendu par la cour de district de New-York dans l’affaire
« Parsons & Whitlmore Overseas co., Inc.C/. Société générale de l’industrie du Papier (RAKATA), qui
énonce que «  la convention de New-York penche généralement en faveur de l’exécution et que
l’exécution des sentences arbitrales étrangère ne devrait refusée «  que si l’exécution risquerait de
heurter la conception fondamentale que l’Etat du for se fait de la justice et de la moralité ».

210
B- Caractère manifeste de l’ordre public

L'évolution jurisprudentielle en la matière est très d'actualité. La contrariété

d'une sentence à l'ordre public ne se manifeste jamais de manière absolue. Seule la
violation « flagrante, effective et concrète »645 doit être sanctionnée. En effet, le juge
de l'exécution peut certes porter une appréciation en droit et en fait sur les éléments
qui sont dans la sentence déférée à son contrôle, mais pas statuer au fond sur un
litige complexe qui n'a jamais été ni plaidé, ni jugé devant un arbitre, concernant la
simple éventualité de l'illicéité de certaines stipulations contractuelles 646.

Deux conséquences découlent de l'appréciation concrète. Pour la première, la

violation d'une règle d'ordre public par l'arbitre n'entraîne pas ipso facto une
contrariété à l'ordre public : il faut en outre une violation substantielle de la règle en
question. Par exemple, la mauvaise application d'une règle d'ordre public n'est pas
sanctionnée en tant que telle647. De l'arrêt Thalès, il faut déduire que le juge devra
annuler la sentence ou refuser l'exequatur seulement s'il en résulterait une violation
grave des principes fondamentaux ou de base sur lesquels se fonde la loi de police 648.

Pour la deuxième conséquence, l'application abstraite d'une loi de police qui est
contraire à l'ordre public ne conduit pas automatiquement à la sanction du refus de
son exécution. Il faut, pour constater la contrariété de la sentence à l'ordre public, que

Voir : REDFERN (A) et HUNTER (M), Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, op.cit,
p.377.
645
Paris, 18 novembre 2004, SA Thalès Air Défense c/. GIE Euromissile, JCPG, n° 2, 2005, p.10038, note
Chabot ; JDI, 2005, p.357, note Mourre, Revue Lamy Concurrence, février/avril
2005, p.68, note Barbier de la Serre et Nourissat ; RTD com, 2005, p.263, note Loquin; JCPG, n°1, 2005,
134, obs Seraglini et « L’affaire Thalès et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public (ou les
dérèglements de la dérèglementation) », cahier de l’arbitrage, vol. III, p.86; DE LEYSSAC (C.L),
arbitrage et concurrence : retour sur Ecoswiss, Revue concurrences, n°1, 2005, p.1.
646
DI BROZOLO (L.R), L'illicéité qui crève les yeux : critère de contrôle des sentences au regard de
l'ordre public international (à propos de l'arrêt Thalès de la Cour d'appel de Paris), Rev.arb, 2005,
p.535.
647
RACINE (J.B), op.cit, p.527.
648
DI BROZOLO (L.R), op.cit, p.543.

211
le résultat de l'application de cette loi soit intolérable649. Ainsi, la thèse néo-étatique
ou maximaliste est critiquable, la thèse à retenir est celle minimaliste du contrôle des
sentences650.

En effet, il faut considérer que, si le juge pouvait toujours contrôler la conformité

de la sentence aux lois de police, aucune sentence ne serait à l'abri du refus
d'exequatur651. L'arrêt Thalès, selon lui, confirme l'approche minimaliste qui consacre
d'abord le caractère restrictif de la définition de l'ordre public. Au demeurant, ce
n'est que la violation « manifeste », autrement dit « flagrante, effective et concrète »,
qui est contraire à l'ordre public652.

La solution donnée par la cour d’appel française, dans l’arrêt « Thalès », a été
confirmée plus tard par la cour de cassation française dans un arrêt rendu le 9 mars
2011, dans une affaire opposant société chantiers de l'atlantique et société gaz
transport et tecnigaz. Ainsi ledit arrêt énonce que le contrôle de la compatibilité
d'une sentence arbitrale avec l'ordre public international se limite au caractère
« flagrant, effectif et concret de la violation allégué »653.

C- Caractère actuel de l’ordre public

Ce principe puise son origine de la sphère relative à l’exéquatur des décisions

de justice étrangères. En effet, La conception de l’ordre public, national ou
international, au regard de laquelle la sentence doit être contrôlée est celle qui est
reçue au moment où la sentence fait l’objet du contrôle. En d’autres termes l’ordre
public devrait être apprécié au jour ou statue le juge de l’exéquatur et non au jour où
la sentence a été rendue654.

649
RACINE (J.B), Ibid.
650
DI BROZOLO (L.R), op.cit, p,558.
651
Ibid.
652
Ibid, p.50.
653
Cass.civ, 1re ch, n° 2011-20, 9/03/2011, Rev.arb, 2011, pp.3-4.
654
CADIET (L), code de procédure civil, 19ème édition, Litec, Paris, 2006, pp. 808- 809.

212
 En ce sens, Il peut arriver qu’une sentence conforme à la conception
marocaine de l’ordre public au moment ou elle est rendue soit, au moment où elle est
présentée en vue de l’obtention de la reconnaissance et l’exéquatur, considérée
comme contraire à l’ordre public.

Un arrêt français nous donne un exemple de cette méthode. Ainsi, la cour

d’appel de Versailles655, statuant dans une affaire concernant la fixation des marges
d’importation et de distribution de produits en application de normes
communautaires, a jugé que : « l’ordre public international ne doit être pris en
considération qu’au moment de la reconnaissance ou de l’exécution de la sentence
arbitrale ».

Toutefois, cela ne doit pas aller jusqu’à admettre le fait que des faits postérieurs
au prononcé de la sentence doivent être pris en compte dans l’appréciation de sa
conformité à l’ordre public656.

Conclusion de la première partie

Il s’avère, qu’en dépit des réformes apportées aux différents ordres juridiques
nationaux d’arbitrage puisées essentiellement des conventions internationales, des
apports doctrinaux, et des diverses jurisprudences à travers le monde, la procédure
de reconnaissance et d’exéquatur des sentences arbitrales internationales connaît
encore certaines difficultés, affectant ainsi les objectifs escomptés, en l’occurrence
l’instauration de l’équilibre entre la consécration de l’autonomie de l’arbitrage, la
circulation assouplie des sentences arbitrales dans le monde et l’encouragement des
investissements internationaux d’une part, et la réaffirmation de la souveraineté des

655
C.A, Versailles, 2/10/1989, Rev.arb, 1990, p.115, note Idot.
656
Cass.civ, 1re ch, 2/6/1987, Rev.arb, 1987, p.283.

213
Etats, le respect de l’Ethique des affaires et la préservation des droits des personnes
d’autre part.

Tout d’abord, en ce qui concerne la compétence en raison de la matière, la

formulation de l’article 327-41 du CPC permet de relever une certaine contradiction
entre celui-ci et l’article 327-46 du même code. Cette contradiction a pour effet de
poser, en pratique, des problèmes liés à la détermination du juge compétent en
matière de reconnaissance et d’exéquatur des sentences arbitrales internationales.

Dans le même contexte, le législateur marocain est, tout en prévoyant la question

de la compétence dans le cas ou l’Etat ou une collectivité locale ferait partie à
l’arbitrage en trois articles, tombée dans la confusion, ce qui constitue un handicape
dans la pratique et laisse naître des interprétations différentes pour ne pas dire
contradictoires de cette question.

Ensuite, le fait d’exiger, par le législateur marocain que la traduction aussi bien de
la sentence que de la convention ou de leurs copies soit certifiée nécessairement par
un traducteur agrégé près des juridictions, est de nature à faire retarder la procédure
d’exéquatur657, tenant compte la valeur de la dimension temporelle dans les affaires
internationales dont le temps a un coup très important.

Les cas d'intervention de l'ordre public lors du contrôle sur la sentence arbitrale
sont peu nombreux. Le tribunal étatique refusera d’homologuer une sentence, de la
reconnaître et d'en ordonner l'exécution, si elle n'est pas conforme a l'ordre public au
sens international du for, du point de vue de son contenu (parce qu'elle consacre un
comportement illicite des parties ou à cause du défaut de l'arbitre de sanctionner
l'illicéité du contrat, soulevée par une partie, par exemple) ou si les principes de
procédure considérés d'ordre public international n'ont pas été respectés par les
arbitres (par exemple, le principe du contradictoire).

657
Contrairement à ce qui a été prévu par le législateur français en vertu de la dernière réforme qu’il a
introduit au droit français de l’arbitrage, en n’exigeant pas au demandeur d’exéquatur la production
d’une traduction certifiée par un traducteur agrégé près des juridictions sauf dans le cas ou cela lui a
été demandé. Voir l’article 1515 du NCPC français.

214
 Parfois même, une sentence conforme à l'ordre public pourra ne pas être
exécutée si c'est l'exécution elle-même qui viole les standards locaux (par exemple.
lorsque les biens du débiteur font partie de l'actif d'une procédure collective). De
toute façon, seule la violation des principes fondamentaux reconnus par la plus
grande partie des États est susceptible de justifier le refus de reconnaître et exécuter
une sentence arbitrale internationale.

Enfin, l'intervention de l'ordre public au sens international est aussi limitée par la
tendance, suivie par les cours étatiques, a abandonner l’approche purement formelle,
qui se traduisait par un examen dans l'abstrait de la violation, en faveur d'un examen
concret de la violation de l'ordre public.

Le contrôle est aussi réduit, dans la pratique marocaine, française et américaine,

par la tendance des tribunaux à exclure toute possibilité de révision au fond.

En principe, les faits de chaque espèce ne seront donc pas réexaminés pour
vérifier si leur qualification par L'arbitre est exacte. Le tribunal acceptera les
conclusions de l'arbitre quant aux faits. Seules les conséquences juridiques de ce que
l'arbitre a constaté, seront réexaminées. Cela est, d'ailleurs, d'autant plus difficile que
l'arbitre n'est pas obligé de motiver sa sentence et que, de toute façon, la motivation
ne doit pas nécessairement être convaincante ou bien fondée.

II n'est donc pas surprenant que plusieurs auteurs658, dont certains

habituellement assez favorables à l'arbitrage, aient exprimé des réserves et des
critiques assez sérieuses à l'encontre de la tendance qui semble faire de l'arbitre le
maître d'application de la règle d'ordre public.

Il faut souligner par ailleurs que si l’aboutissement de la procédure d’exéquatur

des sentences arbitrales internationales consiste en le prononcé d’une ordonnance
judiciaire soit accordant soit refusant la reconnaissance ou l’exécution, le sort de cette
décision dépend, toutefois, des recours ouverts à son encontre.
658
RACINE (J.B), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p.335 ; Pierre
LALIVE, ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international, Rev.arb,
1986, p.361 ; NORD (N), ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le
doctorat en droit international, faculté de Droit de sciences politiques et de gestion, université Robert
SCHUMAN, Strasbourg III, 2003, p. 148.

215
 Partie II :

Le sort de la décision rendue à l’issue de la procédure

d’exéquatur des sentences arbitrales internationales :
Recours ouverts

216
 Lorsqu’une décision rendue par le juge d’exéquatur, il y a toujours une partie
contente et l’autre mécontente ; elle confirme ou infirme la sentence arbitrale
invoquée par l’une au détriment de l’autre. Ce qui, à l’évidence, amène la partie
n’ayant pas été satisfaite de la décision rendue par le juge d’exéquatur à la
contester659. L’outil juridique disponible en ce sens, n’est que l’exercice de l’une des
voies de recours prévues par la loi.

Dans l’hypothèse que les voies de recours directes ou indirectes contre

l’ordonnance rendue à l’issue de la procédure d’exéquatur puissent nuire à
l’efficacité de la sentence arbitrale internationale, ou qu’il en soit fait un usage abusif,
un système de voies de recours clairement défini et suffisamment restrictif contribue

659
RAHAL (A), l’exécution des sentences arbitrales dans les pays du Moyen-Orient, op.cit, p.154.

217
à en renforcer la procédure d’exéquatur660 et promouvoir, par voie de conséquence,
l’arbitrage international.

Cela dit, la promotion de l’arbitrage, comme mode normal de règlement des

différends du commerce international doit incontestablement être accompagnée
d’une simplification de la législation relative à l’insertion des sentences dans l’ordre
juridique étatique. Tout comme ils demandent de la sécurité dans les règles fiscales,
contractuelles, sociales et administratives, les investisseurs exigent également une
certaine prévisibilité procédurale en considérant que les risques liés à
l’investissement sont suffisants pour qu’on n’y ajoute pas d’incertitudes provenant
des institutions et procédures juridiques censées les protéger 661.

Dans cette optique, les recours pouvant, ainsi, être intentés à l’encontre des
décisions prononcées par le juge saisi à connaître des demandes de reconnaissance
ou d’exécution sont prévus par les divers ordres juridiques étatiques 662 relatifs à
l’arbitrage international663. Ils diffèrent selon le refus ou l’acceptation de ladite
demande ainsi que le type de la sentence 664.

660
DE BOISSESON (M), Le droit français de l'arbitrage - Interne et international, 2ème éd, Joly, Paris,
1990, p.814.
661
HOCINE (F), l’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par le juge algérien sur l’efficacité de
l’arbitrage commercial international, op.cit, p.223.
662
Du fait que la convention de New-York n’a pas prévu une disposition régissant les voies de recours
ni contre les sentences arbitrales ni à l’encontre des ordonnances rendues par le juge de l’exéquatur.
Cependant il faut noter que la loi type de la CNUCI a, dans le but de l’harmonisation du droit de
l’arbitrage international et notamment la phase post-arbitrale, énuméré à l’article 34, les griefs ouvrant
recours en annulation des sentences arbitrales.
663
Dans ce contexte, il faut excepter l’arbitrage du CIRDI, lequel échappe à toute emprise du droit
national, étant régi exclusivement par la convention de Washington et prévoyant un recours en
annulation devant un comité ad hoc propre au mécanisme CIRDI.
Voir pour ce sujet, les développements relatifs au mécanisme d’exéquatur et d’annulation des
sentences rendues dans le cadre de l’arbitrage CIRDI, au chapitre préliminaire ci-dessus.
664
KAUFMAN-KHOLER (G), Les voies de recours contre les sentences arbitrales, colloque organisé
par le ministère de la justice et la C.G.E.M en collaboration avec la cour de cassation sous thème :
l’arbitrage commercial interne et international, le 3 et 4 Mars 2004, Série des cahiers de la cour de
cassation, n°6, 2005, p.163.

218
 En droit marocain de l’arbitrage international contenu dans le CPC 665, les
dispositions régissant ces voies de recours sont prévues aux articles de 327- 48 à
l’article 327-54. En effet l’article 327-48 du CPC dispose : « L'ordonnance qui refuse la
reconnaissance ou l'exécution est susceptible d'appel ». Cette disposition demeure
applicable aussi bien aux sentences arbitrales internationales rendues à l’étranger
qu’aux celles rendues au Maroc en matière internationale.

De même l’article 327-49 du CPC subordonne l’exercice du recours en appel, à

l’encontre de la décision ordonnant la reconnaissance ou l’exécution des sentences
arbitrales internationales rendues uniquement à l’étranger, à l’un des motifs
suivants :

« 1. le tribunal arbitral a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle
ou après expiration du délai d'arbitrage ; 2. le tribunal arbitral a été irrégulièrement
composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ; 3. le tribunal arbitral a statué
sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ; 4. lorsque les droits de la
défense n'ont pas été respectés ; 5. la reconnaissance ou l'exécution sont contraires à
l'ordre public international ou national. »

Concernant l’ordonnance octroyant l’exéquatur aux sentences arbitrales

rendues au Maroc mais en matière internationale, l’article 327-51 du CPC dispose
qu’elle « n'est susceptible d'aucun recours », avant d’ajouter que, « le recours en
annulation » à l’encontre de ladite sentence prévue par le même article dans son
premier alinéa « emporte de plein droit, dans les limites de la saisine de la cour,
recours contre l'ordonnance du président de la juridiction ou dessaisissement de ce
président ». Les griefs ouvrant le recours en annulation contre ces sentences sont
ceux prévus à l’article 327-49 ci-dessus.

Tenant compte de simplifier l’exercice de ces voies de recours, le législateur

marocain a décidé de confier l’ensemble de ce contentieux à une seule juridiction à
savoir la cour d’appel. Celle-ci est donc saisie, en vertu des renvois opérés aux
articles 327-50 et 327-52 du CPC. Toutefois, ce souci semble ne pas être pris en

665
Aux articles de 327-39 à 327-54.

219
considération en ce qui concerne les motifs sur la base desquels, ces voies pourraient
être exercées du fait du défaut de renvoie à l’article 327-48, en ce qui leur concerne.

Quoiqu’il en soit, deux types de voies de recours sont susceptibles d’être

exercés à l’encontre de la décision du juge de l’exéquatur en matière d’arbitrage
international. Il s’agit de l’appel de l’ordonnance accordant ou refusant la
reconnaissance ou l’exécution des sentences arbitrales internationales (Chapitre 1) en
tant que voie de recours direct. Par ailleurs le recours en annulation (Chapitre 2),
nonobstant qu’il soit ouvert à l’encontre de la sentence et non d’une décision du juge
de l’exéquatur, il mérite d’être élucidé dans la mesure où l’effet dudit recours
s’étendrait de plein droit, dans les limites de la saisine de la cour, à l'ordonnance du
président de la cour d’appel ; et ce conformément à l’article 327-51 du CPC. Il s’agit,
alors, d’un recours indirect.

Chapitre 1 :

Recours en appel de l’ordonnance rendue par le juge de l’exéquatur : contentieux

direct

Avant l’entrée en vigueur de la loi 08-05, le CPC marocain de 1974 ne contenait

aucune disposition propre à la question des recours pouvant être interjetés à
l’encontre de l’ordonnance d’exéquatur des sentences arbitrales internationales.

De la sorte, il est fait recours à l’article III de la convention de New-York du 10

juin 1958. Celui-ci dispose que la question de l’exécution d’une sentence est régie par
les règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée.

220
 Ceci dit, les recours des ordonnances accordant ou refusant l’exéquatur des
sentences arbitrales internationales étaient régis par les dispositions applicables à
l’arbitrage interne. Et à ce titre, ces ordonnances étaient susceptibles d’appel.

Cette tendance s’est réaffirmée par le législateur marocain en vertu de la loi 08-
05, aux articles 327-48 et 327-49 du CPC, selon lesquels, le recours en appel est ouvert
dans deux situations. La première est celle commune à toutes les sentences arbitrales
internationales, qu’elles soient rendues au Maroc ou à l’étranger. C’est l’appel de la
décision refusant la reconnaissance ou l’exécution (Section 1). Certes, cette possibilité
constitue une garantie procédurale tendant à favoriser davantage l’exéquatur des
sentences arbitrales internationales dans la mesure où le requérant de l’exéquatur,
qui n’est pas satisfait de la décision du juge compétent, aurait une seconde chance de
saisir la juridiction compétente dans l’Etat ou la reconnaissance et l’exécution sont
requises, afin de la réformer. En revanche, le régime juridique qui organise ce
contentieux souffre de certaines lacunes devant être comblées afin de réaliser les
objectifs qui lui sont escomptés. La seconde situation est celle propre, généralement,
aux sentences étrangères tenant compte la vague des réformes continues des lois
Etatiques sur l’arbitrage. Il s’agit de l’appel de la décision accordant l’exéquatur
(Section 2).

Section 1 : L’appel de la décision refusant l’exéquatur : recours dont l’efficience

législative est encore requise

Tant la convention de New-York que la loi type de la CNUDCI, ne se sont pas

employées à régir la question des recours à l’encontre des décisions étatiques
prononçant le refus de la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
internationales666.

Etant prévue par les différents ordres juridiques étatiques, cette voie de recours
présente une difficulté relative à l’absence d’une énumération des motifs sur le
fondement desquels la juridiction compétente devrait effectuer son contrôle, ou du
moins d’un renvoi aux cas définis à l’article 327-49 du CPC (§1). Certes, cette carence
est partagée par l’ensemble des droits nationaux, ces derniers se distinguent,
666
NDIAYE (P), arbitrage en ligne et les litiges du commerce électronique, op.cit, p.87.

221
toutefois, par certaines nuances dont l’étude revêt une importance qui n’est pas des
moindres (§2).

§1- Absence du fondement du recours : consensus législatif

Il faut souligner d’emblée qu’il se pose à cet égard, une question délicate. Il
s’agit en effet, de savoir si la cour d’appel, lorsqu’elle est saisie d’un tel recours, est ce
qu’elle devrait limiter son examen aux deux éléments du contrôle exercé par le juge
de l’exéquatur et sur le fondement desquels celui-ci aurait refusé l’exéquatur : à
savoir l’inexistence de la sentence ou sa contrariété à l’ordre public international ; ou,
si elle devrait, à l’issue d’un débat contradictoire, exercer un plein contrôle de la
sentence, le conduisant à ne pouvoir réformer, le cas échéant, la décision entreprise
qu’après avoir vérifié qu’aucun des six cas de refus d’exéquatur visés à l'article 327-
49 du CPC n'a été rempli ?

En tenant en considération la nuance existant dans la formulation des articles

327-48 et 327-49 du CPC et en se basant sur l'intention du législateur de concentrer
les recours susceptibles d'être exercés à l'encontre de la sentence devant une seule
juridiction667, il serait lieu de déduire que, même si elle se trouve saisie par la voie
d'un recours à l'encontre d'une décision de refus d'exequatur, la cour d'appel devrait
connaître de l'ensemble des griefs susceptibles d'être opposés à la sentence ; et ce à
l'issue d'un débat contradictoire. De la sorte, dans le cas d’une solution inverse cela
préjudicierait, à la partie qui s'oppose à la reconnaissance ou à l'exécution et qui
serait vue privée du droit d’exercer une voie de recours contre cette dernière 668.

§2- spécificités étatiques procédurales

La législation marocaine se distingue par le fait qu’il ait prévu un cours délai
pour exercer ce recours(A) ; or celle française se distingue par l’assouplissement du
formalisme relatif à la notification de la décision refusant l’exéquatur (B).

667
En l’occurrence la cour d’appel.
668
GUYON (Y), droit des affaires, Tome 1, droit commercial général des sociétés, Economica, Paris,
8ème
éd, 1994, p.79 ; GAILLARD (E), arbitrage commercial international, JCL, proc, civ, Fasc, 1072, n°23
et s.

222
A- Législation marocaine : promptitude dans l’exercice

Cette voie de recours concerne tant les sentences arbitrales internationales

rendues au Maroc que celles à l’étranger669. En effet, l’article 327-48 du CPC ouvre
cette faculté à la partie dont l’exécution de la sentence arbitrale lui est favorable, en
stipulant que « L'ordonnance qui refuse la reconnaissance ou l'exécution est
susceptible d'appel »670. Cet appel n’est pas dirigé contre la sentence, elle-même,
mais contre la décision de refus de reconnaissance ou d’exéquatur.

Le juge de l’exéquatur ne peut qu’accorder l’exéquatur ou le refuser, mais n’a

en aucun cas le pouvoir de modifier la décision rendue par les arbitres. Un refus
partiel d’exéquatur est en revanche concevable. Ceci est notamment le cas de la
sentence qui contiendrait une disposition manifestement contraire à l’ordre public
mais détachable de la condamnation671.

L'article 1057 CPCA algérien précise que l'appel est porté devant la cour d'appel
dont relève le juge qui a rendu la décision d'exequatur, dans un délai d'un mois à
compter de la signification de la décision du juge.

Etant donné le caractère strict qui s'attache à toutes les voies de recours en
matière d'arbitrage, et particulièrement international, il ne pourrait être question qu'à
l'occasion d'un pareil recours, soient examinés simultanément, même avec l'accord
des parties, les recours susceptibles d'être ouverts contre la même sentence, aux titres
des articles 1065 et 1058 CPCA.

En ce qui concerne la juridiction compétente à statuer sur les demandes

d’appels interjetées à l’encontre des ordonnances refusant la reconnaissance ou
l’exécution des sentences arbitrales internationales, elle ne serait que «  la cour
d'appel territorialement compétente à raison du siège de la juridiction dont relève le

669
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.87. 
670
Par des termes identiques l’article 1055 du CPCA algérien dispose : « l’ordonnance qui refuse la
reconnaissance ou l’exécution est susceptibles d’appel».
671
،2001، 44‫ العدد‬،‫ المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية‬،‫ التحكيم البحري بين مصداقية القضاء الخاص وضعف قضاء الدولة‬،‫فريد الحاتمي‬
52‫ص‬.

223
président de la juridiction » ayant ordonné le refus. C’est ce qui résulte de l’article
327-50 du CPC.

L’appel doit être « formé dans le délai de quinze jours à compter de la

notification de l'ordonnance », et déposé conformément aux règles ordinaires
réglementant « la formation des appels contre les décisions judiciaires »672.

Il faut constater que le législateur marocain a, dans l’objectif d’assurer l’efficacité

de la sentence et d’empêcher l’utilisation des recours dans une fin dilatoire, prévu un
court délai au terme duquel l’appel contre l’ordonnance refusant l’exéquatur, ne
pourrait être exercé.

Dans le cas où ce recours serait admis par la cour d’appel compétente, la

décision des juges de cette cour vaudrait exéquatur de la sentence arbitrale. D’où la
nécessité selon une opinion doctrinale marocaine673, largement soutenable, pour le
juge saisi d’un appel contre une ordonnance qui a refusé d’octroyer l’exéquatur
conformément à l’article 327-48, d’effectuer un contrôle vérifiant toutes les
irrégularités pouvant faire vicier la sentence et qui sont citées à titre limitatif à
l’article 327-49 du CPC.

C’est ce qui a été affirmée par la cour d’appel de Casablanca dans un arrêt
rendu le 26/08/2008674 infirmant, en vertu duquel, l’ordonnance du président du
tribunal de commerce de Casablanca ayant refusé une demande d’exéquatur
présentée par la société scientifique productive pour le commerce « Natane » dont le
siège social se trouve à l’Ukraine, à l’encontre de la société des anciens de l’institution
« René Presse » dont le siège sociale se situe à Casablanca.

Le dernier attendu de cet arrêt énonce qu’: « il s’avère d’après la révision de la

sentence arbitrale et les documents qui lui sont joints, relatifs à la notification du

672
Contenu dans l’article 32-50 du CPC marocain.
‫ الصــلح‬:‫ الندوة الجهوية الحادية عشر تحت عنوان‬،‫ مساهمة في الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى‬،‫ الحكم التحكيمي‬،‫ـ محمد فاضل الليلي‬
.303 ‫ ص‬،2007 ‫ نونبر‬2‫و‬1،‫ قصر المؤتمرات بالعيون‬،‫والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خالل اجتهاد المجلس األعلى‬

673
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.87.
674
C.A, Casablanca, n° 3875/08, rendu le 26/08/2008, RG n° 1795-2008-4, précité : supra, p.227.

224
procès, la demande de désignation de l’arbitre et l’information de la partie demandée
en appel de la date de l’audience ou l’affaire sera connue ainsi que le nom de l’arbitre
désigné, que les droits de défense ont été respectés par la sentence suscitée, qu’elle a
tranché un litige ayant fait l’objet d’une clause compromissoire, qu’elle ne comporte
aucune violation à l’ordre public marocain et que la partie demandée en appel n’a
prouvé aucun cas des cinq cas prévus (…), entraînant le refus de la demande
d’exéquatur de la sentence, ce qui fait que la demande de la partie contre laquelle
l’appel est intenté, tendant à la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale
rendue en sa faveur, serait fondée et l’ordonnance, objet du recours en appel,
refusant la demande d’exéquatur serait considérée comme non avenu et doit être
rejetée et par conséquent, la demande serait retenue ».

B- Législation française : assouplissement du formalisme

Avant l’entrée en vigueur en France, le 1er mai 2011, du décret n°2011-48 du 13

janvier 2011, ayant réformé le droit français de l’arbitrage interne et international,
« la décision qui refuse la reconnaissance ou l’exécution est susceptible d’appel ».
C’est ce qui résultait de l’article 1501, du chapitre 2 relatif aux voies de recours contre
les sentences arbitrales rendues à l’étranger ou en matière d’arbitrage international,
de l’ancien CPCF675 .

Cette disposition est, désormais, prévue à deux articles, compte tenue le

découpage effectué par le décret de 2011, du chapitre IV, en trois sections676. La
première relative aux sentences rendues en France, la deuxième est lié aux sentences
rendues à l’étranger, et la troisième est intitulée dispositions communes.

En effet l’Article 1523 du NCPC français stipule : « La décision qui refuse la
reconnaissance ou l'exequatur d'une sentence arbitrale internationale rendue en
675
226 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
676
Visant ainsi plus de lisibilité et de clarification du régime des voies de recours possibles dans le
cadre de la procédure d’exéquatur des sentences arbitrales internationales, comme l’ont pu souligner :
GAILLARD (E) et DE LAPASSE (P), Le nouveau droit français de l’arbitrage interne et international,
Recueil Dalloz, Etudes et commentaires/chronique, n°3, 20 janvier 2011, p.13.

225
France est susceptible d'appel », en ajoutant que « L'appel est formé dans le délai
d'un mois à compter de la signification de la décision. Dans ce cas, la cour d'appel
connaît, à la demande d'une partie, du recours en annulation à l'encontre de la
sentence à moins qu'elle ait renoncé à celui-ci ou que le délai pour l'exercer soit
expiré ». 

De même, l’article 1525 du NCPC français prévoit que : « les décisions qui
statuent sur une demande de reconnaissance et d’exécution d’une sentence rendue à
l’étranger, en matière interne ou internationale, sont susceptibles d’appel sur les
même fondements que ceux de l’article 1520 de (ce code) ».

Il faut en remarquer que, nonobstant le fait que le recours en appel contre

l’ordonnance refusant la reconnaissance ou l’exécution concerne aussi bien les
sentences rendues à l’étranger que celles rendues en France en matière internationale,
le dit recours n’a pas été prévu à la section relative aux dispositions communes ce qui
fait montrer que l’objectif de concision n’a pas été atteint à ce point-là.

Quoiqu’il en soit, cet appel doit être formé dans un délai d’un mois à partir de
la date de la signification de la décision judiciaire refusant la reconnaissance ou
l’exécution de la sentence.

Concernant la notification de la décision refusant l’exéquatur de la sentence,

on note un assouplissement du formalisme en matière d’arbitrage international. En
effet, l’ancien texte imposait que la décision soit signifiée, c’est-à-dire par voie
d’huissier de justice. L’article 1525 alinéa 3, du NCPC précise désormais que la
notification est faite par signification, à moins que les parties n’en conviennent
autrement677.

Il faut souligner ici, qu’il y ait une différence manifeste entre le droit
marocain et le droit français concernant le délai fixé pour l’exercice des recours en
général et l’appel contre la décision ordonnant le refus de l’exéquatur de la sentence
arbitrale internationale. Ainsi si le droit marocain détermine ce délai dans quinze

677
SERAGLINI (Ch), l’efficacité et l’autorité renforcées des sentences arbitrales en France après le
décret n°2011-48 du 13 janvier 2011, cahiers de l’arbitrage, n° 2, 2011, p.375

226
 jours, à compter de la notification de la décision, le droit français fixe ce délai dans un
mois à partir de la signification de ladite décision

La conclusion pouvant être tirée de cette comparaison demeure celle

avançant que le droit marocain est plus favorable à l’efficacité des sentences
arbitrales internationales dans la mesure où il permet à la partie lésée de la décision
du juge étatique, de former promptement son recours à son encontre.

Toutefois, faut-il souligner que le nouveau droit français de l’arbitrage a prévu

par le biais du nouveau décret de 2011, une très importante disposition dans ce sens.
Il s’agit en l’occurrence de l’effet non suspensif des recours et notamment celui de
l’appel de l’ordonnance de refus de l’exéquatur prévu en vertu de l’article 1526 du
NCPC678. Cet effet va être abordé profondément dans les développements qui s’en
suivent.

Section 2 : Mise en perspective du recours en appel de la décision accordant

l’exéquatur

C’est une voie de recours ouverte uniquement à l’encontre des sentences

rendues à l’étranger à l’exclusion des sentences rendues au Maroc en matière
d’arbitrage internationale ; et ce conformément aux articles 327-49 et 327-51 alinéa 2
du CPC.

Cette voie de recours a été prévue également en droit français en vertu de

l’article 1525 du NCPC français ainsi qu’en droit algérien à l’article 1056 du CPCA.

Ce recours ne peut être ouvert qu’en présence de certains cas énumérés

limitativement par les lois nationales sur l’arbitrage. Ces dernières se rapprochent
quant au contenu des motifs susceptibles de faire courir cet appel (§1). Elles

678
EL AHDAB (J) et SCHNELLER (Y), la reforme du droit français de l’arbitrage : une refonte pour
rendre Paris et le droit français toujours compétitifs, la revue des juristes, n°4, 2011, p.11 ; SERAGLINI
(Ch), l’efficacité et l’autorité renforcées des sentences arbitrales en France après le décret n°2011-48 du
13 janvier 2011, op.cit, p.375 ; JARROSSON (Ch) et PELLERIN (J), le droit français de l’arbitrage après
le décret du 13 janvier 2011, Rev.arb, n° 1, 2011, aux pp.71-73 ; FORTIER (L-Y) et BACHAND (S), La
nouvelle loi française sur l’arbitrage : vues d’Outre-Atlantique, cahiers de l’arbitrage, n°1, 2013, p.22.

227
divergent, néanmoins en termes du délai imparti à l’exercice dudit recours ainsi
qu’en termes de la juridiction compétente en la matière (§2).

§1- limitation contestée des motifs de recours en appel contre l’ordonnance

d’exéquatur

Il faut noter d’emblée que Les motifs constituant l’objet du contrôle des
juridictions d’appel sont les mêmes qu’il s’agisse du recours contre les ordonnances
d’exequatur de sentences rendues aussi bien au Maroc qu’à l’étranger ou de recours
en annulation à l’encontre des sentences arbitrales rendues au Maroc en matière
internationale679.

Ces motifs sont énumérés limitativement à l’article 327-49 du CPC. D’où

l’intérêt à les étudier successivement en établissant une certaine comparaison entre
ces chefs de contrôle prévus en droit marocain avec ceux définis par d’autres lois
nationales comparées sur l’arbitrage680.
679
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.89.
680
Les cas ouvrant le recours en appel contre l’ordonnance accordant la reconnaissance ou l’exécution
des sentences arbitrales rendues à l’étranger sont définis limitativement en droit français en vertu de
l’article 1520 du NCPC comme suit : «  1° Le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou
incompétent ou  2° Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué ou 3° Le tribunal arbitral a
statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ou « 4° Le principe de la contradiction
n'a pas été respecté ou  5° La reconnaissance ou l'exécution de la sentence est contraire à l'ordre public
international ».
L’article 1056 du CPCA algérien prévoit six cas énumérés de la manière suivante : « 1° si le tribunal
arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée ; 2°si le tribunal
arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ; 3° si le tribunal
arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ; 4° lorsque le principe de la
contradiction n’a pas été respecté ; 5° si le tribunal n’a pas motivé ou s’il y a contrariété de motifs ; 6° si
la sentence est contraire à l’ordre public international ».
Toutefois le droit égyptien de l’arbitrage n’a pas fait allusion aux sentences arbitrales étrangères.
L’article 58 de la loi égyptienne d’arbitrage stipule que : «1- La demande d’exécution de la sentence
arbitrale est irrecevable tant que le délai pour agir en nullité n’est pas expiré.
2- L’exécution de la sentence arbitrale rendue conformément à cette loi ne peut être ordonnée qu’après
vérification des points suivants: a) qu’elle n’est pas en contradiction avec une décision rendue par les
juridictions égyptiennes sur l’objet du litige; b) qu’elle ne comporte pas une violation à l’ordre public
égyptien; c) qu’elle a été valablement notifiée à la partie qui a succombé.

228
 Il est à noter d’après l’examen de ces cas que les lois nationales comparées ont
essayé de tenir compte de la nature hybride de l’arbitrage considéré comme étant
contractuel en raison de sa source et judiciaire en termes de ses effets.

Cette nature se répercute sur la nature même de la sentence arbitrale et, par
voie de conséquence, sur la manière de formulation des cas constituant l’objet du
contrôle judiciaire étatique ; ce qui permet d’avancer que cette situation s’est reflété
sur l’efficacité de la sentence arbitrale681. Ceci dit, ces cas s’élargissent de façon à
s’interroger sur la validité du caractère limitatif qui leur est attribué.

En dépit de la divergence existant entre les attitudes des lois nationales

concernant la détermination des cas d’ouverture de l’appel contre les ordonnances de
reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales étrangères, il est à remarquer
que ces cas s’articulent pour l’ensemble sur le fondement contractuel de l’arbitrage
ou sur la nature juridictionnelle de la sentence arbitrale 682.

On se propose, donc, d’étudier ces cas en les répartissant sur deux axes. Le
premier est lié aux cas de recours en appel liés à la convention d’arbitrage (A). Le
deuxième est relatif à ceux inhérents à l’instance arbitrale (B) ; sachant que l’axe
portant sur la nature juridictionnelle de la sentence arbitrale notamment ce qui
concerne le respect de l’ordre public par l’ordonnance accordant l’exéquatur, il a été
analysé dans les développements précédents683.

3- L’ordonnance d’exécution de la sentence arbitrale est non susceptible de recours. Seul peut être
formé un recours contre l’ordonnance de refus d’exécution; ce recours est porté devant la juridiction
visée à l’article 9 de cette loi, dans le délai de 30 jours à compter de la date à laquelle cette ordonnance
a été rendue ».
681
‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬ .263 ‫ص‬،
682
Ibidem., p.264.
683
Voir la section 2, chapitre 1 de cette deuxième partie, pp.134-225.

229
A - Cas de recours en appel contre l’ordonnance d’exéquaturs relatifs à la
convention d’arbitrage.

La convention d’arbitrage684 constitue le fondement, à la fois, de la légitimité du

recours à l’arbitrage par les parties et du pouvoir des arbitres à résoudre le litige.

Tenant compte, donc, de l’importance cruciale de la convention d’arbitrage, la

juridiction étatique compétente s’assure de son existence et de sa validité sous peine
de refuser d’ordonner l’exéquatur de la sentence arbitrale qui en résultait 685.

Ceci dit le recours en appel formé à l’encontre d’une ordonnance accordant la

reconnaissance ou l’exécution686 d’une sentence arbitrale étrangère peut être ouvert,

684
Faut-il rappeler que la convention d'arbitrage peut être conclue soit par le moyen d'un compromis
ou par une clause compromissoire. La différence entre le compromis et la clause compromissoire est
simple. Le compromis permet aux parties de conclure une clause d'arbitrage une fois le litige initié,
alors que la clause compromissoire a été introduite par les parties dans leur contrat initial afin de leur
permettre de prévoir qu'en cas d'un litige éventuel au cours de leur relation contractuelle, il serait
soumis à l'arbitrage. La clause compromissoire est insérée dans le contrat initial mais elle peut
également exister par référence. Elle permet ainsi aux parties d'inclure dans leur contrat original un
renvoi aux dispositions d'un autre contrat qui prévoit qu'un litige éventuel sera soumis à l'arbitrage.
Voir : De SEVRES (N.K), le consentement à la convention d’arbitrage commercial international :
évolution et développement récents en droit québécois et en droit international, mémoire pour
l’obtention de master en droit des affaires, faculté de droit, université de Montréal, 2004/2005, p.10.
685
Ou de l’annuler s’il s’agit d’un recours en annulation concernant les sentences rendues au Maroc en
matière international.
686
C’est ainsi qu’un arrêt de la cour d’appel de commerce de Casablanca énonce : « et attendu le fait
que la partie demandée en appel ait fait valoir de l'inexistence de la convention d’arbitrage, a été
démenti par le contrat liant les parties concernant l’opération entre elles en matière de bois et qui
prévoit en son article six le recours à l’arbitrage devant le tribunal arbitral commercial international
près de la chambre d’industrie et du commerce en l’Ukraine à la ville de Kiev, et ce conformément à
une copie du contrat rédigée en langue russe avec sa traduction en langue arabe une traduction
officielle ce qui fait que le recours n’a aucun fondement ». Arrêt n° 3875/2008, le 26/08/2008, RG n°
1193/1/2007, in :
507 ‫ ص‬،2009 ،‫ أبريل‬،‫ العدد الثاني‬،‫مجلة التحكيم‬.

230
en se basant sur le fondement contractuel, lorsque la convention d’arbitrage est nulle
(I) ou inexistante (II).

I - Nullité de la convention d’arbitrage

L’arbitrage se base sur la volonté contractuelle de ses parties. A cet effet, la

sentence arbitrale devrait être rendue sur la base d’une convention arbitrale valable.
Le droit marocain de l’arbitrage a prévu ce cas en vertu de l’article 327-49/ 1 du CPC,
en stipulant : « (si) le tribunal arbitral a statué (…) sur convention nulle… ». Ce cas
est prévu par les mêmes termes par le droit algérien 687. Le droit français a employé
des termes plus généraux qui englobent toutes les situations ou la convention
d’arbitrage n’est pas valable688.

De ce fait, la juridiction d’appel dispose du pouvoir de contrôle lui

permettant de vérifier si le tribunal arbitral a rendu sa sentence en se fondant sur une
convention d’arbitrage nulle.

La nullité de la convention d’arbitrage peut résulter de deux séries de causes.

La première se rapportant aux cas ou la convention d’arbitrage serait nulle suite à
l’absence de l’une des conditions générales de sa validité(a), comme n’importe quel
contrat. La seconde situation est celle ou la convention d’arbitrage serait nulle pour
manquement d’une condition spécifique à la convention d’arbitrage(b).

a- Nullité suite à l’absence de l’une des conditions générales

Il résulte de la convention d’arbitrage, comme tout autre contrat, des

obligations à l’égard de ses parties. D’où la nécessité, sous peine de nullité
constituant un motif de refus d’exéquatur, qu’elle remplisse les conditions générales
requises pour la validité de l’obligation689. Il en est ainsi du consentement et de la

687
L’article 1056/1 du CPCA algérien dispose : « 1° si le tribunal arbitral a statué … sur convention
nulle … ».
688
L’article 1520/1 du NCPC français dispose: « Le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou
incompétent».
689
Comme elles sont citées par l’article 2 du DOC marocain qui dispose : « les éléments nécessaires
pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté sont : 1° La capacité de

231
capacité des parties à l’arbitrage(1). Par ailleurs si l’objet de la convention d’arbitrage
suscite des éclaircissements (2), la cause, quant à elle, ne pose, pas de difficultés
particulières en pratique 690.

1- l’expression de volonté des parties et leur capacité

Sera traité dans un premier temps le consentement, considéré comme étant le

synonyme de la convention de l’arbitrage691 (1-1), puis la capacité des parties pour
recourir à l’arbitrage dans un second temps (1-2).

1.1 - le contrôle du consentement des parties lors de la procédure d’exéquatur

Comme la convention d’arbitrage est un contrat consensuel, la volonté des

parties ne devra pas être entachée d’aucun vice de consentement, d’autant plus qu’il
devrait y avoir une offre et une acceptation, se conforme en vertu desquelles la
volonté des parties à cette convention, et qu’elle concerne le recours à l’arbitrage
pour régler un litige né ou susceptible de maître692.

s'obliger ; 2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ; 3°
Un objet certain pouvant former objet d'obligation ; 4° Une cause licite de s'obliger».
690
La cause dans la convention d’arbitrage s’incarne dans la volonté des parties à régler les différends
qui naissent ou susceptibles de naître entre elles à l’occasion de l’exécution du contrat principal par
voie d’arbitrage. Ceci dit, la cause serait licite dans la plupart des cas.
Voir: 161 ‫ ص‬،1997 ،‫ دار الفكر الجامعي اإلسكندرية‬،‫ الطبعة األولى‬،‫ المستحدث في التحكيم التجاري الدولي‬،‫ معوض عبد الثواب‬.
691
MALVILLE (M.H), Principe d’interprétation de bonne foi de la clause d’arbitrage par l’effet utile et
contre le rédacteur, op.cit, p.413 s.
692
La plus importante conséquence d'un consentement à l'arbitrage est que la décision prise par les
parties d'y recourir entraîne l'incompétence consensuelle des tribunaux étatiques, qui doivent, si la
convention d'arbitrage est valide, se déclarer incompétents. L'accès à l'arbitrage n'est toutefois pas
automatique et direct. En effet, il n'est possible que si les parties y ont accordé leur consentement. Ceci
dit un consentement invalide a pour effet de provoquer la nullité de la convention de l’arbitrage et par
conséquent l’ouverture de l’appel contre la sentence qui en résulterait.
Pour plus de détails voir : DE SEVRES (N.K), le consentement à la convention d’arbitrage commercial
international : évolution et développement récents en droit québécois et en droit international, op.cit,
p.2.

232
 Par ailleurs, le consentement est un élément majeur dans la convention
d’arbitrage693. Souvent, à l’occasion de l’examen des demandes de reconnaissance et
d’exécution des sentences arbitrales, se pose avec acuité la question du contrôle de la
validité du consentement faute duquel, la convention d’arbitrage serait nulle et
l’exéquatur ne pourrait pas être ordonné694.

Les juges devront, par ailleurs, lors de leur contrôle post-arbitral s’assurer de
l’existence de cette volonté et de sa validité en se fondant sur les règles juridiques
impératives sans tenir compte des règles supplétives. Elles devront également tenir
en considération que «  l’interprétation des clauses ambigües ou non strictes doit
commencer par le principe de bonne foi, et par conséquent il s’applique a l’encontre
de la partie établissant la clause ambigüe, dans la mesure ou la mise en œuvre du
texte vaut mieux que sa négligence »695. 

De ce fait, si la convention d’arbitrage prend la forme d’une clause insérée dans

le contrat principal, les négociations la concernant s’effectuent lors de la discussion
des détails du contrat et en vertu de cette clause, les litiges susceptibles de naître du
contrat indiqué, seraient réglés par voie arbitrale. Le consentement réciproque des
deux parties comprend aussi bien le contrat principal que la clause

693
A cet égard, la cour de cassation marocaine a rendu un arrêt énonçant que : « la convention sur
l’arbitrage constitue une exception et l’exception, de par sa nature s’interprète de façon restreinte,
c’est-à-dire qu’on ne peut recourir à l’arbitrage sauf en cas d’existence d’une clause compromissoire
ou compromis sur l’arbitrage rédigé de façon exprimant la volonté des parties, par le biais d’un
contrat écrit ou lettres échangées conformément aux articles 307 et 309 du CPC et l’article II de la
convention de New-York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Et
en revenant aux faxes échangés entre les parties, il n’existe pas d’entre eux ce qui contient acceptation
de l’arbitrage pour régler tout litige susceptible de naître entre elles». Arrêt n° 291 rendu le
07/03/2007, dossier n° 19/3/1/2004 (inédit).
694
118‫ ص‬،1998 ،‫ دار المعارف‬،‫ الجزء الثاني‬،‫ التحكيم الدولي‬،‫ عبد الحميد األحدب‬.
695
C.A, Paris, 07/02/2002, Rev.arb, 2002, p.413.

233
compromissoire696. La clause compromissoire n’a pas besoin, donc, d’un
consentement qui lui est propre697.

En revanche, lorsque la convention d’arbitrage s’effectue conformément à un

compromis spécial entre les parties indépendamment du contrat ayant établi leur
rapport juridique principal, ce compromis est considéré comme étant un contrat à
part entière nécessitant que soient remplies les conditions requises pour la validité de
toutes obligations698.

Se pose en ce sens certaines difficultés liées à l’expression tacite de la volonté de

conclure une convention d’arbitrage. Ainsi, il se peut que des relations continues
naissent entre deux sociétés prévoyant dans leurs contrats des clauses
compromissoires ; et il peut également y arriver qu’elles concluent par la suite un
contrat du même type qui ne comporte pas une clause disposant le recours à
l’arbitrage. Dans ce cas, est ce qu’il serait permis de se fonder sur la succession de la
mise en œuvre de l’arbitrage entre les deux sociétés pour admettre l’existence d’un
commun accord tacite de recourir à l’arbitrage ou comprendre, cependant, que les
parties voudraient exclure le recours à l’arbitrage du contrat concerné?

Une partie de la doctrine699 estime qu’il est permis de se baser sur la succession du
recours à l’arbitrage effectué par les deux sociétés dans leurs affaires, et admet par
conséquent l’existence d’un accord tacite d’arbitrage, sauf s’il s’est avéré du nouveau

696
‫ دراسة مقارنة ألحكام التحكيم التجاري الدولي كما جاءت في القواعد واالتفاقياتـ الدولية‬،‫ التحكيم التجاري الدولي‬،‫فوزي محمد سامي‬
،‫ عمان‬،‫ دار الثقافة للنشر والتوزيع‬،‫ اإلصدار الثالث‬،‫ الطبعة األولى‬،‫واإلقليمية والعربية مع اإلشارة إلى أحكام التحكيم في التشريعات العربية‬
123 ‫ ص‬،2008 ،‫األردن‬.
697
D’autant plus que le renvoi à des clauses types ou à un autre contrat comprenant une clause
d’arbitrage est considéré comme étant un compromis sur l’arbitrage, compte tenu le fait que « le
silence vaut acceptation » conformément à un arrêt de la cour d’appel de Paris, rendu le 13/07/2007,
Rev.arb, n°1, 2009, p.612.
698
DE SEVRES (N.K), le consentement à la convention d’arbitrage commercial international : évolution
et développement récents en droit québécois et en droit international, op.cit, p.14.
699
BOUCOBZA (X), la clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage commercial
international, Rev.arb, 1998, p.495 ;
270 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.

234
contrat que les deux parties l’ont opéré intentionnellement pour l’exclure de
l’arbitrage.

De surcroit la jurisprudence française a affirmé que les effets de la clause

compromissoire s’étendent à une série de contrats translatifs de propriété. En effet, la
cour de cassation française700 a jugé que : « dans une série de contrats translatifs de
propriété, se transmet la clause compromissoire automatiquement considérée comme
étant liée au droit d’intenter l’action, et c’est un droit lié lui-même au droit
fondamental transmis»701.

La même cour a réaffirmé la validité de la convention d’arbitrage tacite lorsqu’il

a jugé le 17/10/1961 que : «  l’acceptation d’un contrat commercial en l’absence
d’une opposition de la part du vendeur à la clause compromissoire y contenue,
oblige les parties de se soumettre à l’arbitrage et le vendeur s’oblige de le suivre »702.

Dans le même contexte, la cour d’appel de Casablanca a rendu le 18/01/1996

un arrêt ayant présumé le consentement pour l’admission de l’arbitrage dés lors que
des imprimés émis par une banque donnée aient comporté une clause
compromissoire.

700
Cass.civ, 1ère, janvier 2008, n° 10, RG n° 349-12-07, Rev.arb, n°1, 2009, p.618.
701
Ainsi que le relève la cour d’appel de Paris à la suite d’une longue lignée de décision formulées en
des termes analogues, dans un arrêt Jaguar du 7 décembre 1994, en énonçant : « dans le droit de
l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement
impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font présumer
qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre puisse être
saisi de tous les aspects économiques et juridiques».
Voir : FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDAMN(B), op.cit, p.299.
702
Cass.civ, 17/10/1961, Rev.arb, 1962, p.62.

235
 Pour sa part la cour d’appel de Paris703 a affirmé que la transmission d’un contrat
d’une personne à une autre présume l’acceptation de ce dernier de la clause
compromissoire qui lui est insérée.

Il faut noter, par ailleurs, que si le consentement de deux volontés ne pose pas
des difficultés particulières dans le cas où la convention d’arbitrage serait insérée
dans le contrat principal ou en vertu d’un accord distinct rédigé dans un document
spécial ou par le biais d’un procès, la difficulté paraît essentiellement dans le cas
d’échange de lettres entre parties ou encore dans le cas de la clause d’arbitrage
électronique704.

Dans le premier cas, le consentement de chacune des parties serait établi dans les
documents qu’elles échangent entre elles, sauf s’il s’est avéré du dernier contrat qu’il
ne contienne aucune clause compromissoire. Pour cela, il faut examiner les lettres
échangées entre les parties afin de connaître la réalité du contenu de l’union des deux
volontés705.

Or, dans le cas d’une convention d’arbitrage électronique, celui conclu par le
biais d’un support électronique, l’expression de la volonté serait effectuée par ce
support électronique : l’offre serait émise et l’acceptation reçue par le biais de ce
support. De la sorte, le commerçant fait inclure son site internet les conditions de
contracter y compris la clause compromissoire. Si le visiteur du site voulait conclure
le contrat, il serait amené à cliquer sur une bulle contenant l’expression « j’accepte »
ou d’autres expressions ayant le même sens comme signe d’acceptation de l’achat 706.

703
Cet arrêt comprend ce qui suit : « le signataire d’un contrat relatif à un navire coulé, ne peut pas se
faire valoir de l’inapplication de la clause d’arbitrage à son égard, qui est contenu au connaissement
au motif qu’il ne l’a pas signé. Même en l’absence du consentement explicite, la transmission du
connaissement au destinataire présume son acceptation à la clause d’arbitrage sans le besoin de
prouver l’acceptation de ce dernier à la clause d’arbitrage ». Arrêt rendu le 10/04/2008, Rev.arb, n°3,
juillet 2009, p.894.
704
NDIAYE (P), arbitrage en ligne et les litiges du commerce électronique, op.cit, p.98.
705
BOUCOBZA (X), la clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage international,
op.cit, p.495.
706
HUET (J), réflexions sur l’arbitrage électronique dans le commercial international, gazette du palais,
9/1/2000, p.110.

236
 Cette solution a été prévue par différentes législations nationales707ayant essayé
de règlementer les affaires et le commerce électronique parmi lesquelles figure la
législation marocaine en vertu de l’article 65-3708 du DOC qui stipule : « La voie
électronique peut être utilisée pour mettre à disposition du public des offres
contractuelles ou des informations sur des biens ou services en vue de la conclusion
d'un contrat. Les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d'un
contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution peuvent être
transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté expressément
l'usage de ce moyen. Les informations destinées à des professionnels peuvent leur
être transmises par courrier électronique, dès lors qu'ils ont communiqué leur
adresse électronique. Lorsque les informations doivent être portées sur un
formulaire, celui-ci est mis, par voie électronique, à la disposition de la personne qui
doit le remplir».

1.2 - la capacité de compromettre à l’arbitrage

La capacité requise pour conclure une convention d’arbitrage en matière

internationale, est soumise à la loi personnelle des parties 709. D’autant plus que la
707
Il en est ainsi du droit des affaires et du commerce électronique fédéral de l’Etat des émirats arabes
unis n°1 de 2006 à son article 11 qui dispose : « Au vu d’intérêts de contrat il est permis d’exprimer
l’offre et l’acceptation, partiellement ou entièrement à travers la correspondance électronique. Le
contrat ne perd pas, à cet effet sa validité ou sa susceptibilité d’exécution du seul fait qu’il soit effectué
par voie d’une ou plusieurs lettres électroniques ».
708
Ajouté par l'article 3 de la loi marocaine n° 53-05 (promulguée par le dahir n° 1-07-129 du 30
novembre 2007 - B.O. n° 5584 du 6 décembre 2007), relative à l’échange électronique des données
juridiques.
709
Ainsi les articles, respectivement, V, paragraphe 1, a) de la convention de new-York de 1958 et VI,
paragraphe 2 de la convention de Genève de 1961 disposent que la reconnaissance et l’exécution d’une
sentence arbitrale internationale seront refusées lorsque les parties à l’arbitrage sont frappées
d’incapacité en vertu de la loi personnelle des parties.
Par ailleurs, la loi personnelle d'une personne physique est celle de sa nationalité (systèmes civilistes),
dont les droits marocain et français ou de son domicile (systèmes de common law), dont les droits
anglais et américain à l’exception de l’Etat fédéré « Louisiane » aux Etats unis qui soumet les règles de
la capacité à la loi du contrat.
Voir : DE BOISSESON (M), Le Droit français de l'arbitrage - Interne et international, 2ème éd, Joly,
Paris, 1990, p.4980 ; RADIC (I), étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans les contrats

237
condition relative à la capacité s’applique aussi bien aux personnes privées (1-2.1),
qu’aux personnes publiques710 (1-2.2).

1-2.1-Les personnes privées

En vertu de l’article 308 du CPC, la convention d’arbitrage serait valable si les

parties jouissent de la pleine capacité de disposer du droit objet du litige711. Cela dit,
la convention d’arbitrage conclue par un mineur qu’il soit incapable712 ou non
pleinement capable713, serait nulle de plein droit714.

Par ailleurs, une opinion doctrinale715 estime que le mineur émancipé,

nonobstant qu’il jouisse du droit d’ester en justice concernant les litiges découlant
des actes de gestion dont il exerce, ne pourrait, néanmoins en consentir l’arbitrage,
étant donné le fait qu’il ne dispose pas de la capacité de disposer de son propre
revenu.

En revanche, une autre partie de la doctrine716 affirme que le mineur émancipé

peut recourir à l’arbitrage en ce qui concerne les litiges naissant de l’exercice de ses
droits patrimoniaux. Cette opinion paraît judicieusement soutenable dans la mesure
où l’article 218 du C.F confère à la personne émancipée la pleine capacité
concernant la gestion et la disposition de ses biens.

De surplus, les articles 7 et 11 du DOC, permettent au mineur dûment autorisé

à exercer le commerce ou l'industrie de conclure une convention d’arbitrage.
Cependant, Le père, le tuteur, ou le curateur qui administre les biens du mineur ou
incapable, ne peuvent faire aucun acte de disposition sur les biens dont ils ont la
gestion, qu'après avoir obtenu une autorisation spéciale du magistrat compétent.
internationaux- le contexte de l’arbitrage international, op.cit, p.14, disponible sur :
http://www.hcch.net/upload/wop/genaff_pd22c2007f.pdf, consulté le 06/10/2014.
710
79‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫سمير ابن األمين‬.
711
257‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الرقابة القضائية الالحقة على صدور الحكم التحكيمي واتفاقية نيويورك‬،‫ عبد اللطيف مشبال‬.
712
Voir l’article 217 du C.F marocain.
713
Voir l’article 213 du C.F marocain.
714
34 ‫ ص‬،2009 ‫ الطبعة‬،‫ الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية‬،‫عبد الكريم الطالب‬.
715
1998 ،41 ‫ عدد‬،‫ مجلة المحاماة‬،‫ اهتمام المغرب بالتحكيم إلى أي حد؟‬،‫عبد هللا درميش‬ .52 ‫ص‬،
716
‫ المجلة المغربية لقانون األعمال‬،‫ مجاالت التحكيم والنظام العام‬،‫؛ عبد الرحمان عاللي‬24‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الرحيم زضاكي‬
118 ‫ ص‬،2007‫ أبريل‬،12‫ العدد‬،‫والمقاوالت‬.

238
 De même, un mandataire pourrait conclure une convention d’arbitrage au
profit du mandant à condition qu’il soit muni d’une procuration spéciale. En
revanche, la stipulation pour autrui n’impliquant pas de représentation, le
bénéficiaire de la stipulation n’est lié que s’il a ultérieurement accepté ce mode de
règlement de litige717.

Par ailleurs, à l’instar des personnes physiques privées, les personnes morales
privées peuvent êtres parties à l’arbitrage. La jurisprudence française ne tient pas
compte de la loi applicable aux personnes morales privées, mais elle a consacré à
leur égard certaines règles matérielles718.

Il en est ainsi de la faculté pour les sociétés de recourir à l’arbitrage sans se

référer la loi applicable. Il en est de même de la possibilité pour le président
directeur général d’une société anonyme, investi par le conseil d’administration
d’une formule générale, du pouvoir de direction de la société, de conclure des
conventions d’arbitrage en représentant la société en dépit qu’il n’y soit pas muni
d’une procuration spéciale719.

C’est à juste titre, qu’a pu l’affirmer la cour de cassation720 marocaine dans

un arrêt qui énonce : «  l’arrêt objet de cassation a été motivé par le fait que (la
partie demandée en appel n’a pas fourni ce qui puisse établir la capacité de son
représentant pour conclure la convention d’arbitrage, et conformément à l’article
306 du CPC, ne peut consentir à l’arbitrage que par celui qui en est capable…), alors
que la convention d’arbitrage stipule que la société en la personne de son
représentant est elle qui a signé le compromis d’autant plus que c’est elle qui a
demandé du président du tribunal de première instance d’ordonner l’exéquatur à
la sentence arbitrale, ce qui signifie que celui qui a signé le compromis est autorisé
de le faire de sa part contrairement à ce qui a été prévu par l’arrêt… et que la
717
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.297 ; ‫ التحكيم‬،‫محسن شفيق‬
178‫ ص‬،2007 ،‫ القاهرة‬،‫ دار النهضة العربية‬،‫التجاري الدولي‬.
718
Concernant les décisions judiciaires françaises affirmant le recours des sociétés à l’arbitrage sans se
référer à une loi déterminée, il est lieu de se référer à la revue d’arbitrage française de l’année 2006.
Voir : 33‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الرحيم زضاكي‬.
719
Arrêt de la cour de cassation française rendu le 26/05/1959, in : ،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬
200 ‫ص‬.
720
Cass.civ, 25/12/2007, n° 3964, RG.civ n° 244/1/6/2006, inédit.

239
décision objet de cassation, lorsqu’elle a refusé l’exéquatur de la sentence arbitrale
en se fondant sur les motifs susmentionnés, était infondé,… ce qui justifie sa
cassation et infirmation ».

1.2.2 -Les personnes morales publiques

S’agissant des personnes morales publiques, il est lieu de se référer à la loi qui
leur sont applicables afin de savoir si elles jouissent de la capacité exigée pour
conclure des conventions d’arbitrage concernant le règlement de leurs différends
avec les autres parties721.

Ainsi, Sous l’empire de l’ancien CPC marocain de 1974, les personnes morales
publiques ne pouvaient faire recours à l’arbitrage. Par conséquent, le président du
tribunal disposait d’un pouvoir de contrôle absolu en refusant l’exéquatur d’une
sentence arbitrale internationale toutes les fois que son objet concerne un litige
relatif à un contrat administratif dont l’une des parties est une personne publique 722.

721
163 ‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
722
Il faut noter à cet égard qu’en dépit que l’article 306 du CPC abrogé, ait interdit le recours à
l’arbitrage dans « les litiges relatives aux contrats ou biens soumis à un régime gouverné par le droit
public », il existe certains arrêts rendus par la justice marocaine ayant atténué ladite interdiction en
établissant la distinction entre le domaine contractuel des personnes public dans le cadre du droit
privé et celui doté des prérogatives du droit public. C’est ainsi qu’un arrêt rendu par la cour d’appel
de Casablanca le 21/06/1983 a jugé que : « attendu que le demandeur évoque que la sentence arbitrale
est nulle pour contrariété à l’ordre public du fait qu’il soit une personne publique et qu’il ne dispose
pas de biens privés qu’il puisse en disposer et ses biens appartiennent à l’Etat, et lorsqu’il conclut un
contrat afin d’exercer son activité administrative il se soumet aux dispositions du droit public…
attendu que le recourant est chargé en vertu du Dahir de 07/09/1963 de missions d’importation,
commercialisation et emballage des produits relatifs au thé et sucre et soumis dans ces transactions
aux règles commerciales applicables… et attendu que la jurisprudence et la doctrine ont affirmé la
validité du compromis conclu par l’Etat et les établissements publics lorsque les contrats en vue
desquels le compromis a été conclu, acquiert un caractère hybride de contrat international et de droit
privé comme c’est le cas de l’espèce…». C.A, Casablanca, 21/06/1983, n° 1083, in :
www.Cabinetbassamat.com/extranet/Jurisprudence.php, consulté le: 07/10/2014.

240
 Toutefois, dès l’entrée en vigueur de la loi 08-05723, les personnes morales de
droit public peuvent compromettre dans l’arbitrage en respectant certaines
conditions prévues respectivement aux articles 310, 311 et 317 du CPC. De la sorte,
ces dispositions soulèvent certaines remarques dont l’importance, selon notre sens
n’est pas des moindres.

En effet, lorsque le législateur marocain a prévu au paragraphe 1er de l’article

310 du CPC que : « Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des
collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance
publique ne peuvent faire l'objet d'arbitrage. Toutefois, les contestations pécuniaires
qui en résultent peuvent faire l'objet d'un compromis d'arbitrage à l'exception de
celles concernant l'application d'une loi fiscale», il aurait, ainsi, voulu que le
principe essentiel serait l’interdiction de l’Etat et les collectivités locales de recourir
à l’arbitrage dans des domaines propres à leurs actes unilatéraux, et que l’exception
demeure dans le fait que les litiges pécuniaires résultant de ces actes unilatéraux
peuvent faire l’objet d’un compromis d’arbitrage et non d’une clause
compromissoire. Cela dit une clause compromissoire ne peut être insérée dans un
acte unilatéral de l’Etat ou une collectivité locale.

Cependant, dans les domaines n’étant pas considérés comme des actes
unilatéraux de l’Etat et des collectivités locales, dont les contrats administratifs 724

723
De son côté le droit égyptien autorise l’arbitrage dans les litiges relatifs aux contrats administratifs
après l’entrée en vigueur de la loi n° 9/1997, en vertu de laquelle a été ajouté un deuxième paragraphe
à l’article 1er de la loi n° 27/1994 et qui a exigé l’accord du ministre compétent, afin que la convention
d’arbitrage puisse produire ses effets, lorsqu’elle a prévu : « L’accord pour recourir à l’arbitrage dans
les litiges relatifs aux contrats administratifs est donné par le Ministre compétent ou l’autorité
compétente en ce qui concerne les personnes de droit public. La délégation de ce pouvoir est
interdite».
724
La cour de cassation marocaine exige pour la formation d’un contrat administratif, en plus que
l’une de ses parties soit une personne morale de droit public et comprend d’autres conditions
inhabituelles dans les contrats privés, une troisième condition se rapportant au fait que la conclusion
du contrat soit liée à la gestion d’un service public, et ce conformément à son arrêt rendu le
21/09/1995, n° 367, in :
‫ كلمة منشورة ضمن أعمال ندوة" قضايا العقود اإلدارية ونزع الملكية للمنفعة العامة وتنفيذ األحكام من خالل اجتهادات المجلس‬،‫الطيب الشرقاوي‬
14 ‫ ص‬،2007 ،‫ الرباط‬،‫ مطبعة األمنية‬،2007 ‫ مارس‬22‫ـ‬21 ،‫ يومي‬،‫األعلى" في الذكرى الخمسينية للمجلس األعلى‬.

241
(les marchés publics à titre d’exemple)725, le législateur marocain stipule au
deuxième paragraphe de l’article 310 du CPC que : « Nonobstant les dispositions du
2e alinéa de l'article 317 ci-dessous, les litiges relatifs aux contrats conclus par l'Etat
ou les collectivités locales peuvent faire l'objet d'une convention d'arbitrage dans le
respect des dispositions relatives au contrôle ou à la tutelle prévus par la législation
ou la réglementation en vigueur sur les actes concernés »726.

L’expression du « respect des dispositions relatives au contrôle ou à la

tutelle », soulève certaines interrogations. La convention d’arbitrage signifie
compromis d’arbitrage ou clause compromissoire, concernant les contrats (et non
les actes unilatéraux), conclus par l’Etat, les collectivités locales ou les
établissements publics. Et pour qu’elle soit valable, cette convention d’arbitrage doit
remplir, hormis les conditions prévues à l’article 317 du CPC, les conditions exigées
par les textes régissant les contrats conclues par ces organismes, relatives à
l’autorisation de l’autorité du contrôle ou de la tutelle 727.

Ces restrictions suscitent certaines difficultés quant au contrôle ou la tutelle à

laquelle devrait assujettir le recours à l’arbitrage de l’Etat ou les collectivités locales
concernant les contestations pécuniaires. Cela signifie-t-il qu’ils doivent obtenir une
autorisation préalable. Quelle est la nature de cette autorisation728.

Après avoir abordé les questions relatives au consentement et à la capacité

exigée pour que la convention d’arbitrage soit valable et la sentence qui en résulte
soit reconnue et exécutée, on va se pencher sur l’analyse de celle tenant à l’objet.

2- L’objet : Arbitrabilité du litige

Le terme "arbitrabilité", utilisé par la doctrine et la jurisprudence depuis

plusieurs années ne faisait pas, jusqu'à récemment, partie du vocabulaire des

725
« Un marché public est un contrat administratif conformément à la loi », arrêt de la cour de
cassation rendu le 14/11/1996, n° 788, RG.adm n° 887/5/1/96, inédit.
726
، ‫أهم قرارات المجلس األعلى في المادة اإلدارية‬ .96 ‫ ص‬،2007 ،‫الجزء األول‬
727
171 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
728
Voir  : ‫ الندوة‬،‫ مساهمة في الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى‬،05.08‫ قواعد التحكيم قراءة في القانون رقم‬،‫رياض فخري‬
،‫ قصر المؤتمرات بالعيون‬،‫ الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خالل اجتهاد المجلس األعلى‬:‫الجهوية الحادية عشر تحت عنوان‬
441 ‫ ص‬،2007 ،‫ الرباط‬،‫ مطبعة األمنية‬،2007 ‫ نونبر‬2‫و‬1.

242
législateurs. Les textes législatifs contiennent plutôt l'expression "susceptible d'être
réglé par voie d'arbitrage". Elle indique une qualité particulière de la question objet
du différend : son aptitude à être soustraite à la juridiction publique 729. C'est ce qui
permet de constater qu'un contrat d'arbitrage est objectivement licite730.

La loi marocaine 08-05 sur l’arbitrage, pour sa part, n’a prévu aucune
disposition régissant la question de l’arbitrabilité en matière d’arbitrage
international. Toutefois, en revenant à la section relative à l’arbitrage interne, il est
lieu de constater que le législateur marocain à employer différentes formulations afin
de désigner la notion « arbitrabilité ».

En effet, l’article 308 du CPC dispose que : « Dans le respect des dispositions du

dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant code des obligations et des contrats,
tel que modifié et complété, et notamment de son article 62, toutes personnes
capables, physiques ou morales, peuvent souscrire une convention d'arbitrage sur
les droits dont elles ont la libre disposition, dans les limites et selon les formes et
procédures prévues par le présent chapitre.
Peuvent notamment faire l'objet d'une convention d'arbitrage les litiges relevant de
la compétence des tribunaux de commerce en application de l'article 5 de la loi n° 53-
95 instituant des juridictions de commerce ».

Or l’article 309 du CPC dispose que : « Sous réserve des dispositions de l'article
308 ci-dessus, la convention d'arbitrage ne peut concerner le règlement de litiges
relatifs à l'état et à la capacité des personnes ou aux droits personnels qui ne font pas
l'objet de commerce ».

729
ARCANGELI (V), les notions d’arbitrabilité, d’ordre public et de public policy comme moyens de
contrôle de l’arbitrage commercial international au Canada, op.cit, p 247 ; NDIAYE (P), arbitrage en
ligne et les litiges du commerce électronique, op.cit, p.87.
730
GAILLARD (E), arbitrage commercial international-convention d’arbitrage-arbitrabilité,
Jurisclasseur, 1994, Fasc 586-36. 1058.

243
 De surplus l’article 310 du même code dispose que : « Les litiges relatifs aux
actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou autres organismes dotés de
prérogatives de puissance publique ne peuvent faire l'objet d'arbitrage…»731.

Par ailleurs, la convention de New-York de 1958, fixant les grands principes sur
lesquels reposent la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
internationales, n’est guère éclairante en ce qui concerne le domaine de l’arbitrabilité
(2-2) prévue à l’article V, paragraphe 2, a) de la convention732. Avant de nous
attaquer à ce problème une délimitation de la notion de l’arbitralité du litige s’avère,
primordiale (2-1).

2-1- Notion d’arbitrabilité : l’exhaustivité de l’arbitrabilité objective

Le terme d'arbitrabilité désigne, Selon Mr Boucher, « l'aptitude d'une cause

à constituer l'objet d'un arbitrage »733. D'après Mr Level, il désigne « la qualité qui
s'applique à une matière, à une question ou à un litige, d'être soumis au pouvoir
juridictionnel des arbitres 734».

731
L’article 311 du CPC dispose que : Les entreprises publiques soumises au droit des sociétés
commerciales peuvent conclure des conventions d'arbitrage dans les formes et conditions déterminées
par leur conseil d'administration ou de surveillance ou par leur organe de gestion.
Nonobstant les dispositions du 2e alinéa de l'article 317 ci-dessous, les établissements publics peuvent
conclure des compromis d'arbitrage dans les formes et conditions déterminées par leur conseil
d'administration. Les conventions comportant des clauses d'arbitrage font l'objet d'une délibération
spéciale du conseil d'administration ».
732
L’article V, 2 stipule : « la reconnaissance et l’exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être
refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate : (a)
que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie
d'arbitrage ».
733
Bucher (A), le nouvel arbitrage international en Suisse, Ed Helbing & Lichtenhahn, Bâle et
Francfort-sur-le-Main, Théorie et pratique du droit, 1988. p. 37.
734
LEVEL (P), l'arbitrabilité, Rev.arb. 1992, p.213

244
 Mais, ces définitions formulées sont mises à l'écart car elles ne
correspondent totalement pas à notre problématique. On s'attache surtout à la
définition donnée par le professeur Jarrosson. En 1996, dans son article célèbre, il a
défini l'arbitrabilité comme « le fait d'être arbitrable et est arbitrable ce qui est
susceptible d'être arbitré735». La notion d'arbitrabilité désigne, donc, l'aptitude de
l'objet du différend à être soustraite de la juridiction étatique.

735
JARROSON (Ch), arbitrabilité : présentation méthodologique, RJ.Com, n°2 et 4, 1996, pp. 1-2.

245
 La notion d'arbitrabilité recouvre deux aspects: subjectif et objectif736. Le
premier fait en effet référence à la capacité des parties qui acceptent de
compromettre737 et le second, qui sera le seul retenir notre attention, porte sur les
matières dont les litiges peuvent être tranchés par ce biais.

Pour l'arbitrabilité objective, il se dit que la licéité d'une convention

d'arbitrage peut être discutée en raison de son objet. Cela veut dire qu'afin de
rendre un litige arbitrable, il ne suffit pas que la convention d'arbitrage soit
736
En doctrine, la plupart des auteurs s'attachent à la distinction entre l'arbitrabilité objective et
l'arbitrabilité subjective. Ils ont par ailleurs mis en lumière un problème fondamental, en l’occurrence :
le champ d'application rationae personae de la clause d'arbitrage, est différent du champ d'application
rationae materiae. En effet le Professeur Jobard-Bachellier en donne un exemple : « Il est devenu
habituel de distinguer en la matière d'arbitrabilité les questions relatives à la qualité des sujets du
débat arbitral (questions d'arbitrabilité dite subjective) des questions relatives à la matière des litiges
susceptibles d'être traités par un arbitre (questions d'arbitrabilité dite objective)».
Voir : JOBARD-BACHELLIER (M.N), « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions
techniques, 1992, p.14.
Plus précisément, le professeur Racine indique que certains auteurs distinguent l'arbitrabilité
subjective, qui est l'aptitude d'une personne, en l'occurrence d'une personne publique, à conclure une
convention d'arbitrage et l'arbitrabilité objective, qui est l'aptitude d'une matière à faire l'objet d'un
arbitrage. Ladite distinction a pour cause le fait que si l'arbitrage international est aujourd'hui
considéré comme un moyen ordinaire dans la résolution des conflits commerciaux à caractère
international, on rencontre toujours des obstacles dans le recours à l'arbitrage. En effet, en premier
lieu, l'Etat se réserve parfois la possibilité de recourir à l'arbitrage en raison de sa propre qualité
(arbitrabilité subjective), et en second lieu, l'arbitrage est exclu en raison de la qualité de l'objet du
litige lui-même (arbitrabilité objective).
Voir respectivement : RACINE (J.B), l’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999,
p.201 ; JARROSON (Ch), arbitrabilité : présentation méthodologique, RJ.Com, n°1, 1996, p.1.
Pour cela, il convient nécessairement de définir les deux sortes d'arbitrabilité. Selon Mr ZAMZAM,
l'arbitrabilité subjective ou rationae personae dépend de la réponse à la question : qui peut
compromettre ? En raison de la qualité de l'une des parties à la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de
l'Etat ou d'un organisme public, le législateur exige parfois que ceux-ci soient exclusivement soumis à
la juridiction étatique.
Voir : ZAMZAM (A.M), les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée
franco-égyptienne, ANRT, 2004, p.311.
Le professeur Jobard-Bachellier (Ibid) y ajoute qu'il existe une règle internationale qui admet l'aptitude
à compromettre de l'Etat, des organismes et établissements publics.
737
Voir les développements effectués ci-dessus sur la capacité de compromettre en arbitrage.

246
seulement être le fruit d'un consentement non vicié et être passée entre personnes
qui peuvent toutes compromettre, il faut également que l'objet même de cette clause
compromissoire soit licite738, car le législateur interdit parfois de compromettre sur
certains droits. Elle résulte donc de la réponse à la question : sur quels droits peut-
on compromettre ?

C’est la raison pour laquelle, certains auteurs739 ont exclue la distinction entre
l’arbitrabilité objective et celle subjective en ne retenant que l'arbitrabilité subjective
est, en effet, un abus de langage et recouvre une autre notion, qui peut résider soit
en une règle de capacité, soit en une règle matérielle relative à l'aptitude des
personnes morales de droit public à compromettre et qu'en réalité la seule et
véritable arbitrabilité est celle dite objective740.

Il convient donc de mettre l'accent sur la seule arbitrabilité objective afin de

pouvoir faire recours à l'arbitrage international et nous exclurons l'arbitrabilité
prétendument subjective de nos développements dans le contexte qui suit.

2-2 -Le domaine de l’arbitrabilité objective : élément du contrôle étatique

Il Faut rappeler d’emblée que le domaine de l’arbitrabilité qu’elle soit

objective ou subjective, n’a pas été délimité par le législateur marocain en vertu de
la loi 08-05 en ce qui concerne l’arbitrage international. Deux conditions seulement
sont requises, par l’article 327-46 du CPC, pour que l’exéquatur soit accordé à savoir
l’établissement de la sentence par celui qui s’en prévaut et la non contrariété de
cette dernière à l’ordre public national ou international.

Même l’article V, paragraphe 2, a), de la convention de New-York confirme

qu’en présence d’une requête en reconnaissance et exécution d’une sentence
arbitrale internationale rendue à l’étranger, l’arbitrabilité objective doit être décidée
d’office par et en conformité à la loi du juge du for ou la sentence est invoquée 741.
738
THARA (R), ordre public et arbitrage international en droit du commerce international, op.cit, p.4
739
JARROSON (Ch), arbitrabilité : présentation méthodologique, RG.com, n°1, 1996, p.1 ; Jean-Baptiste
Racine, l’arbitrage commercial international et l’ordre public, op.cit, p.201.
740
JARROSON (Ch), Ibid.
741
En des termes similaires, l’article 36/b de la loi type de la CNUDCI, dispose que : « 1) La
reconnaissance ou l’exécution d’une sentence arbitrale, quel que soit le pays où elle a été rendue, ne
peut être refusée que: …b) Si le tribunal constate que: i) L’objet du différend n’est pas susceptible

247
 Cette disposition allait trop loin en ce qu’elle permet au juge de l’Etat
d’accueil de refuser la reconnaissance ou l’exécution de la sentence au vu de sa
propre conception des matières susceptibles d’être réglées par voie d’arbitrage. Or
les limites fixées par les ordres juridiques à l’arbitrabiliité du litige ne traduisent pas
toutes des convictions fondamentales de cet Etat. Certaines limites posées par l’Etat
d’accueil à l’arbitrabilité des litiges traduisent des politiques essentielles.

Ce renvoie aux législations nationales, de la convention de New-York, nous

amène nécessairement à un survol du droit comparé. En effet, le droit aussi bien
marocain742 que français, a donné au juge de l’exéquatur le pouvoir de contrôler
d’office l’arbitrabilité du litige, et exige aux parties à l’arbitrage de déterminer
l’objet de l’arbitrage.

Ceci dit, l’objet de la convention d’arbitrage correspond à celui du litige qu’elle

prévoit de résoudre par voie arbitrale et qu’il ne doive pas être contraire à l’ordre
public, aux bonnes mœurs, sous peine que ladite convention soit nulle.

La difficulté survient alors du fait que l'on ne sait exactement ce que recèle ce
concept. Dans une large acception l'ordre public est en effet défini comme étant
l'ensemble des règles qui régissent la vie en société édictées dans l'intérêt général.
Une règle est dite d'ordre public lorsqu'elle est obligatoire et s'impose pour des

d’être réglé par arbitrage conformément à la loi du présent État ;… ».

742
C’est ainsi que l’article 62 du DOC, auquel renvoie l’article 308 de la loi 05-08, stipule :
« L'obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue. La cause est illicite quand
elle est contraire aux bonnes moeurs, à l'ordre public ou à la loi ». C’est ce qui a été prévu par l’article
2060 du code civil français.

248
raisons impératives de protection743, de sécurité ou de moralité744. Les personnes ne
peuvent y déroger par convention. Il est généralement admis que les règles d'ordre
public ont pour but dans l'arbitrage international de sauvegarder les intérêts du for.
Elles remplissent une « fonction de référence à une normalité juridique ou para-
juridique745».

Doit-on considérer que toute matière soumise à une réglementation impérative

est de facto soustraite à cette forme de justice privée ? Il semblerait que non746.

Déjà en 1950 la cour de cassation française747 réfutait cette solution. On

s'intéresse moins à la mission confiée à l'arbitre qu'à la question qui lui est posée.

743
En effet, si l'arbitre est compétent en vertu de la volonté des parties, en cas de déséquilibre
contractuel, c'est seulement à la volonté de la partie la plus forte. Dans ce sens, il est souhaitable que la
partie faible soit protégée et donc que le litige soit inarbitrable en raison de l'ordre public.
Voir :
،‫ سلسلة دفاتر المجلس األعلى‬،‫ مقال منشور ضمن أعمال ندوة التحكيم التجاري الداخلي والدولي‬،‫ قابلية المنازعات للتحكيم‬،‫محمد أبو العينين‬
.87‫ ص‬،2005 ،6 ‫عدد‬
En droit de la consommation, de différentes positions s'affrontent en la jurisprudence. Le
consommateur semble bien moins à l'abri d'un arbitrage international. En effet, le fondement de
l'inarbitrabilité trouve sa source dans l'accroissement des frais et l'éloignement du lieu de l'arbitrage
du domicile du consommateur. De plus on peut craindre qu'en raison de l'inégalité économique, le
choix de l'arbitrage soit imposé par le professionnel. Voir : BEGUIN (J), BOURDAUX (G), MENJUCQ
(M), RUIZ FABRI (H), SOREL (J.M), SERAGLINI (Ch), LE BARS (B) et MAINGUY (D), traité droit du
commerce international, LexisNexis, 2ème éd, 2011, p.912.
Le problème en la matière réside dans le fait que l’article 308 qui renvoie à l’article 62 du DOC
prévoyant une prévention à la partie faible au contrat, ne s’applique pas à des matières
internationales.
744
Il ne s'agit que d'une définition parmi d'autres eu égard « à la multiplicité de ses sources, de son
contenu et de sa finalité ». Diverses expressions sont utilisées comme le « bâti élémentaire de la
société» par MALAURIE (Ph), l'ordre public et le contrat, Reims, éd. Maton-Braine, 1953, p.3.
745
GOLDSTEIN (G), de l'exception d'ordre public aux règles d'application nécessaire, étude du
rattachement substantiel impératif en droit international privé canadien, Montréal, droit privé, édition
Thémis, 1996, p.358.
746
Cette solution consiste à faire coïncider l'ordre public et les dispositions impératives.
Voir : MOTULSKY (H), note sous l'arrêt Sté anonyme agricole c. Torris, Paris 9/2/ 1954 J.C.P, 1955,
11.8483.
747
Tissot c. Neff, 28 novembre 1950, D., 1951, p.170.

249
Autrement dit le critère déterminant sera donc : « L'objet du litige et non (…) le
caractère des règles qui régissent la solution 748».

Le problème reste entier cependant. Quels sont ces critères pour déterminer les
questions qui, bien qu'incluses dans une règle d'ordre public, sont susceptibles
d'être soustraits au juge ?

En d’autres termes, il s'agit de savoir dans quelle mesure l'ordre public peut
faire échec à la compétence de l'arbitre749.

Il en est ainsi de la non-arbitrabilité du droit extrapatrimonial de la famille. La

reconnaissance ou l’exécution d’une sentence étrangère prononçant un divorce par
exemple peuvent heurter aussi bien le principe de non-arbitrabilité de cette matière
à l’Etat d’accueil que la conception que cet Etat retient de l’ordre public
international750.

748
ANCEL (P), note sous Sté Auvinet S.A. c. S.A. Saconi et Poirier, Rennes, 1ère ch., 26 septembre 1984,
Rev.arb, 1986, p.441. Voir aussi OPPETIT (B), note sous l'arrêt Société Impex c. Société P.A.Z. Malteria
Adriatica Tirrena, Cass.Civ., 1ère ch. Civ. 18 mai 1971, Clunet, 1972, p.63.
749
Il faut souligner à cet égard que l'arbitre peut juger auparavant sur sa propre compétence et qu'en
raison du principe d'autonomie de la clause compromissoire, il est judicieux de reconnaître le pouvoir
de sanctionner la violation d'ordre public aux arbitres commerciaux internationaux. La volonté
présumée des parties ne peut servir de justification au principe qui veut que le tribunal arbitral décide
lui-même sur les objections à sa compétence en vertu du principe de (compétence-compétence). En
jurisprudence, le sujet est très abordé. Deux arrêts de principe ont été rendus en la matière, dégageant
ainsi le principe de compétence-compétence en droit français de l'arbitrage international. Il s'agit des
arrêts de la cour d'appel de Paris rendus le 29 mars 1991 (arrêt Ganz) et le 19 mai 1993 (arrêt Labinal).
Il convient de citer ici la formule qu'a jugé la cour d'appel dans l'arrêt Ganz (C.A, Paris, 1re ch. Suppl.,
29 mars 1991, Rev.arb, 1991, p.478, note Idot) : « en matière internationale, l'arbitre a compétence pour
apprécier sa propre compétence quant à l'arbitrabilité du litige au regard de l'ordre public
international et dispose du pouvoir d'appliquer les principes et règles relevant de cet ordre public,
ainsi que de sanctionner leur méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l'annulation». La
portée de l'arrêt Labinal (C.A, Paris, 1re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev.arb, 1993, p.645, note Jarrosson)
est toute autre que celle de l'arrêt Ganz. La cour y ajoute que « l'arbitrabilité du litige n'est pas exclue
du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux ».
750
ANCEL (P), arbitrage - Conventions d'arbitrage- Conditions de fond-Litiges arbitrables», Juris-
Classeur Procédure civil, Fasc. 1024, p.10 ; FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B),
op.cit, p.1011.

250
 En revanche, d’autres questions sont exclues des matières arbitrales en
fonction de critères moins fondamentaux. Mr Moutulsky donne l’exemple du
règlement des difficultés pécuniaires entre époux en instance de divorce 751.

En effet, Certains droits considèrent la matière comme non arbitrale. Il en est

ainsi du droit marocain sur l’arbitrage à l’article 309 du CPC qui dispose : « Sous
réserve des dispositions de l'article 308 ci-dessus, la convention d'arbitrage ne peut
concerner le règlement de litiges relatifs à l'état et à la capacité des personnes ou
aux droits personnels qui ne font pas l'objet de commerce ». D’autres admettent
qu’elle puisse être soumise à l’arbitrage, sans que cela apparaisse particulièrement
choquant752.

Pourtant, en application de la convention de New-York, un Etat ayant une

conception différente pourrait refuser de reconnaître une sentence rendue sur un tel
sujet dans un Etat qui l’admet parfaitement 753. C’est en cela que le motif de non
arbitrabilité du premier cas visé à l’article V, paragraphe 2, ne fait pas entièrement
double emploi avec celui de méconnaissance de l’ordre public 754.

751
MOTULSKY (H), L’exécution des sentences arbitrales étrangères, Ecrits, vol 2, Etudes et notes sur
l’arbitrage, Dalloz, 1974, pp.396-397.
752
Comme la loi suisse du droit international privé, à l’article 177 qui considère comme arbitrale
« toute cause de nature patrimoniale ».
753
FOUCHARD (Ph), la portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays
d’origine, Rev.arb, 1997, p.347 ; PAULSSON (J), arbitrality, still through a Glass Darkly, Arbitration in
the next Decade, Special Supplement, ICC Arb, Bull., 1999, p.98.
754
C’est à juste titre qu’a pu l’affirmer Mr Arfazadeh considérant que « la non arbitrabilité résulte de la
compétence exclusive d’une juridiction nationale, et non des lois applicables au fond du litige ».
Ajoute t-il que « les alinéas (a) et (b) de l’article V/2 appellent deux types d’examen clairement
distincts. Le premier (l’arbitrabilité) se rapporte à la compétence de l’autorité et constitue un obstacle
procédural absolu à la reconnaissance d’une sentence arbitrale, quel que soit son contenu ou la
solution qu’elle apporte au litige. Or, le second (l’ordre public) se rapporte au fond du litige et fixe les
principes et règles matérielles que les arbitres doivent respecter dans leur sentence au fond ».
Voir : ARFAZADEH (H), Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de la mondialisation,
L.G.D.J, Schultless, 2005, p.107.
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.1011.

251
 Ceci correspond à la disponibilité des droits755 qui désigne qu’on ne peut
compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition, d'où exclusion de
l'arbitrage lorsque les droits concernés ne sont pas disponibles.

Il faut souligner que la notion de libre disponibilité des droits, et son

antonyme, la notion d'indisponibilité, sont les deux points essentiels pour relier
l'arbitrabilité du litige à l'ordre public. La raison en est que la libre disponibilité des
droits n’est en fait pas autonome de l'ordre public ; elle en est dépendante756. De
surcroît, il est rare qu'il existe des règles spéciales qui énoncent qu'un droit est
indisponible757.

Du premier point de vue, il est constant que l'arbitrabilité d'un litige n'est pas
conditionnée par la seule présence des règles à caractères d'ordre public 758 ou
autrement dit le fait que les règles d'ordre public soient mises en cause dans le
litige, ne fait pas obstacle à l'arbitrabilité759. Même si certains auteurs ont estimé760

755
Ainsi le CPC dispose à l’article 308 que : « Dans le respect des dispositions du dahir du 9 ramadan
1331 (12 août 1913) formant code des obligations et des contrats, tel que modifié et complété, et
notamment de son article 62, toutes personnes capables, physiques ou morales, peuvent souscrire une
convention d'arbitrage sur les droits dont elles ont la libre disposition, dans les limites et selon les
formes et procédures prévues par le présent chapitre ».
756
JARROSSON (Ch), arbitrabilité : présentation méthodologique, op.cit, p.3.
757
L’article 7 de la loi tunisienne n°42 de 1993, énumère les matières dont « On ne peut
compromettre » à savoir : « 1) dans les matières touchant à l'ordre public; 2) dans les contestations
relatives à la nationalité; 3) dans les contestations relatives au statut personnel, à l'exception des
contestations d'ordre pécuniaire en découlant; 4) dans les matières où on ne peut transiger;5) dans les
contestations concernant l'Etat, les établissements publics à caractère administratif et les collectivités
locales, à l'exception des contestations découlant de rapports internationaux, d'ordre économique,
commercial ou financier, régis par le chapitre troisième du présent code ».
Nicolas NORD, ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en
droit international, faculté de Droit de sciences politiques et de gestion, université Robert SCHUMAN,
Strasbourg III, 2003, p.138.
758
JACQUET (J.M), et DELBECQUE (Ph), et CORNELOUP (S), droit du commerce international, 3ème
éd, Dalloz, 2002, op.cit, p.388.
759
NORD (N), ordre public et lois de police en droit international privé, op.cit, p.138.
760
JARROSON (Ch), arbitrabilité : présentation méthodologique, op.cit, p.3 ; THARA (R), ordre public
et arbitrage international en droit du commerce international, mémoire pour l’obtention de master 1
en Droit des activités de l’entreprise, université lumière, Lyon 2, 2005, p.7.

252
que la seule présence en la cause d'une disposition d'ordre public rendait les droits
litigieux, par voie de conséquence, indisponibles, et dès lors, que le litige était
inarbitrable.

Du second point de vue, il est important de savoir distinguer, dès le départ,

l'illicéité de la convention d'arbitrage, qui tient à la matière d'ordre public sur
laquelle porte le litige, de l'illicéité qui peut affecter le contrat international
principal, qui pose d'autres problèmes 761.

A titre d'exemple, les questions d'illicéité d'un contrat principal ne rendent

pas le litige inarbitrable car la clause compromissoire est en principe licite
indépendamment du contrat international qui la contient. Néanmoins, l'ordre
public dans la loi applicable au contrat principal doit être pris en compte pour
déterminer le caractère inarbitrable d'un litige puisqu'il est nécessaire de noter que
si la loi applicable au contrat principal édicte l'inarbitrabilité, l'arbitre devra se
déclarer incompétent. Cela veut dire que la loi applicable à la clause arbitrale est
soumise en réalité à la loi du contrat762.

Après avoir examiné les principales conditions générales nécessaires à la

validité de la convention d’arbitrage, on va se pencher sur l’étude des conditions
spécifiques à travers les développements qui s’ensuivent.

b- Nullité suite à un manquement d’une condition spécifique à la convention

d’arbitrage

Hormis les conditions générales requises pour la validité de la convention

d’arbitrage, d’autres conditions spécifiques prévues par les législations nationales
comparées, doivent, également, être observées dans la convention d’arbitrage 763, sous
peine d’être nulle, et partant, refuser la reconnaissance ou l’exécution de la sentence
arbitrale qui lui est relative ou l’annuler.

761
JOBARD-BACHELLIER (M.N), ordre public international, J-CL éditions techniques, Fasc.534-2,
1992, p.14.
762
MAYER (P), le contrat illicite, Rev.arb, 1984, p.218.
763
Qu’il soit en la forme d’un compromis ou d’une clause compromissoire.

253
 Ces conditions se rapportent essentiellement à la forme écrite de la convention
d’arbitrage (1) ainsi qu’aux mentions devant y être comprises (2).

1 -L’exigence de la forme écrite

Il est important de signaler, à ce propos, que la convention de New-York de

1958 est certainement le texte par excellence qui traite de la forme écrite en ce qui a
trait à l’arbitrage et à l’expression de la volonté des parties qui doit être constatée par
écrit. En effet l'article II alinéa 1 impose aux États de reconnaître les conventions
écrites d'arbitrage. L'alinéa 2 précise: « On entend par convention écrite une clause
compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis signés par les parties ou
contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes».

Les progrès techniques se sont poursuivis et permettent aujourd'hui la

communication par voie électronique764. Pour cela, et en date du 07/07/2006 lors de
sa trente-neuvième session, la CNUDCI formula une recommandation relative à
l’interprétation du paragraphe 2 de l’article II, ci-dessus, dans le but de promouvoir
la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales à la faveur des droits
internes et de la jurisprudence qui sont plus favorables que la convention de New
York à l’égard de l’exigence de forme régissant les conventions d’arbitrage 765.

En revanche, les régimes juridiques d’arbitrage divergent quant à la portée de

l'exigence de l'écrit. La forme écrite de la convention d’arbitrage constitue-t-elle un
moyen attestant la conclusion du consentement des parties à l’arbitrage (1-1), ou
seulement un moyen de preuve de son existence (1-2).

1-1- l’écrit en tant que moyen de validité de la convention d’arbitrage

764
GIUDITTA CORDERO (M), forme de la convention d'arbitrage : développements au sein de la
CNUDCI et l'exigence de forme écrite selon la Convention de New-York, Bulletin de la cour
internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 18, n° 02, 2008, p.55.
765
Le groupe de travail chargé de clarifier l’article II/2 de la convention de New York a longtemps
hésité entre l’élaboration d’un protocole modifiant la convention ou une mise en place d’un
instrument l’interprétant et a finalement renoncé pour finalement adopter une simple
recommandation. Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage, travaux de la 36éme session (New
-York, 04- 08 mars 2002). Document A/CN. 9/508, paragraphe 92.

254
 Certes le CPC marocain n’exige pas, expressément dans la section relative à
l’arbitrage international, que la convention d’arbitrage soit passée par écrit. Toutefois
la convention de New-York, ratifiée par le Maroc, à laquelle est soumis l’arbitrage
international, a disposé à son article II que : « Chacun des Etats contractants
reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s’obligent à soumettre à un
arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou
pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel
ou non contractuel, portant sur une question susceptible d’être réglée par voie
d’arbitrage ».

C’est ainsi qu’un arrêt766 de la cour d’appel de Casablanca rendu le 15/01/2015,

confirmant l’exéquatur, d’une sentence internationale, accordé par le tribunal de
commerce de Casablanca767, a énoncé que : « …Et attendu que, nonobstant le fait que
le CPC marocain ne requière pas expressément, en matière d’arbitrage international,
l’écrit en tant que condition de validité de la convention d’arbitrage ; la convention
de New-York ratifiée par le Maroc, régissant l’arbitrage international à côté des
dispositions contenues dans le CPC conformément à la modification qui lui a été
apportée en vertu de la loi 08-05, a prévu à son article II que l’écrit est exigée afin que
la convention d’arbitrage soit valide ».

Pour certain systèmes de droits, l'exigence d'un écrit est telle que son absence est
sanctionnée par la nullité de l'acte que ce soit en matière d’arbitrage interne ou
international. Il en est ainsi du droit algérien de l’arbitrage contenu dans le code de
procédure civile et administratif.

Concernant l’arbitrage interne, la forme écrite de la convention d’arbitrage est

requise aussi bien pour la clause compromissoire que pour le compromis. En effet
l’article 1008 du CPCA dispose que : « la clause compromissoire doit, à peine de
nullité, être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document

766
C.A.com, Casablanca, 15/01/2015, n°220, RG n° 2669/8224/2013, disponible sur :
http://www.mahkamaty.com/, consulté le 25/10/2015.
T.C, Casablanca, Ordonnance n°3921, rendue le 28/12/2012, RG n° 2426/1/2011, in : ibidem.
767

255
auquel celle-ci se réfère ». De même l’article 1012 dispose que « le compromis est
constaté par écrit ».

S’agissant de l’arbitrage international, l’article 1040 du CPCA algérien dispose

que « … Quant à la forme, la convention d’arbitrage doit, à peine de nullité, être
passée par écrit, ou par tout autre moyen de communication qui permet la preuve
par écrit de son existence »768.

Cette position stricte du droit algérien d’arbitrage qui considère l’écrit comme
étant une condition de conclusion du consentement des parties à l’arbitrage, est
partagée par le droit égyptien sur l’arbitrage de 1994 qui n’établi aucune distinction
entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international en vertu de l’article 12 qui
dispose que « A peine de nullité, la convention d’arbitrage doit être écrite ».

1-2- L’écrit en tant que moyen de preuve de l’existence de la convention d’arbitrage

Le législateur marocain comme son homologue français ont adopté une position
plus souple que la précédente, en ce qui concerne l’exigence de la forme écrite en
matière d’exéquatur des sentences arbitrales internationales.

En effet, en matière d’arbitrage interne la forme écrite de la convention

d’arbitrage est considérée comme une condition de conclusion en vertu d’une
stipulation expresse de l’article 313 du CPC qui dispose que :« La convention
d'arbitrage doit toujours être établie par écrit» et de l’article 1433 du NCPC français
disposant que : « A peine de nullité, la convention d'arbitrage est écrite ».

Or, en matière d’arbitrage international, l’écrit est exigé comme moyen de

preuve de l’existence de ladite convention et des mentions devant y être comprises.

768
Nonobstant l’expression « qui permet la preuve par écrit de son existence», il faut soutenir une
opinion doctrinale algérien qui va dans le sens selon lequel, « l'hypothèse d'une sentence définitive
rendue sur la base d'une convention d'arbitrage, qui plus est internationale, non écrite n'a aucune
chance de recevoir exécution conformément aux dispositions de la convention de New York et de
l’article 1052 NCPCA ».
Voir : HOCINE (F), l’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par le juge algérien sur l’efficacité
de l’arbitrage commercial international, op.cit, p.106.

256
Ainsi, le CPC ne prévoit aucune disposition expresse exigeant la forme écrite de la
convention d’arbitrage, mais il ouvre en vertu de l’article 327-41 la faculté suivante :
« La convention d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement
d'arbitrage, désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation
ainsi que celles de leur remplacement ».

C’est ainsi que la cour d’appel de Casablanca a rendu le 17/07/2007, un arrêt 769
en vertu duquel elle a à juste titre, jugé que si l’exception relative à l’exigence de
l’écrit manuel conformément à l’article 309 du CPC, s’applique aux compromis
d’arbitrage nationaux, elle est désormais dépassée concernant les contrats d’arbitrage
internationaux.

Cette attitude a été adoptée, postérieurement à l’espèce ci-dessus, par la même

cour770 en confirmant une ordonnance rendue par le président du tribunal de
commerce de Casablanca771 ayant ordonné l’exéquatur des sentences arbitrales
internationales rendues respectivement le 30/06/2009, 22/06/2010 et 21/09/2010,
par la chambre d’arbitrage de Londres, acceptant ainsi l’écrit même sur un support
électronique.

La cour a motivé sa décision en jugeant que : « …et attendu que, comme il est
indiqué à l’ordonnance objet d’appel, la lettre électronique datée du 15/10/2007 citée
ci-dessus a comporté le renvoi aux clauses et conditions normalisées jointes et qui
seraient obligatoires, et en se référant aux clauses et conditions normalisées de vente
considérées comme le type applicable annuellement en l’absence de toute
modification expresse, émerge la clause 13 en prévoyant clairement que tout
différend ou litige en vertu de ce contrat serait réglé par voie d’arbitrage,
conformément aux normes et règlements de la bourse de Londres des mines et
conformément au droit anglais, et qu’il est décidé selon le paragraphe 2 de l’article II
de la convention de New-York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères applicable dans cette espèce qu’il est entendu par convention
écrite une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés
769
C.A.Com, Casablanca, 17/07/2007, n° 3908/2007, RG n° 1387/07/4, inédit.
770
C.A.Com, Casablanca, 12/3/2013, n° 1426/2013, RG n° 1420/2012/4, inédit.
771
T.Com, Casablanca, Ordonnance n° 39, rendue le 30/01/2012, RG n° 1981/1/2011.

257
par les parties ou contenus dans un échange ,de lettres ou de télégrammes, et que ce
dernier cas est celui qui se conforme avec les lettres électroniques, notamment ce qui
concerne les deux lettres datées respectivement le 11/10/2007 et 15/10/2007, sachant
que ce qui en a été émis au nom du Mr Appicassis était en sa qualité de gérant de la
société demanderesse puisqu’elle n’en a pas nié cette qualité concernant ce qui existe
dans le dossier de lettres précédentes lui sont rendues dans le cadre des négociations
pour conclure le contrat qui leur est inhérent ; et il était établi du certificat de son
registre de commerce qu’il est considéré parmi ses gérants.

Et qu’il serait nécessaire selon ce qui est cité le rejet de l’appel pour motif qu’il
n’est pas fondé et la confirmation de l’ordonnance objet d’appel ».

De même le droit français a prévu en vertu d’une disposition expresse de

l’article 1507 du NCPC que : « La convention d'arbitrage n'est soumise à aucune
condition de forme ». Avant qu’il prévoie à l’article 1508 que : « La convention
d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage ou à des
règles de procédure, désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur
désignation ». 

Quoiqu’il en soit, il semblerait que les régimes qui exigent un écrit 772,
assouplissent l'exigence au maximum afin de comprendre également les cas

772
Ainsi, étant entendu que l’exigence de l’écrit soit primordiale à la validité de la convention
d’arbitrage, l’écrit en question peut avoir plusieurs supports :
1. Une clause compromissoire insérée dans le contrat principal.
2. Un compromis signé par les parties.
3. Les autres moyens de communication, à la condition qu’ils soient écrits tels que les fax et les
échanges de courriers électroniques pour autant qu’il en ressorte une expression claire et non
équivoque des parties de se soumettre à l’arbitrage.
4. Une clause d’arbitrage par référence qui permet aux parties d’inclure dans leur contrat principal un
renvoi aux dispositions d’un autre contrat qui prévoit qu’un litige éventuel sera soumis à l’arbitrage.
Voir à ce sujet : BOUCOBZA (X), la clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage
international. Rev.arb, 1998, p.495.

258
d’écriture effectuée sur support électronique773. Ceux qui ne requièrent pas un écrit,
de leur côté, prennent un certain nombre de précautions.

Malgré ces différences, comme l’a pu souligner le professeur Béguin, «le

résultat est que ces systèmes sont en vérité très proches»774. La distinction se veut
donc minime.

La nécessité de l'écrit est donc un moyen de s'assurer du consentement des parties

concernant le recours à l’arbitrage. Toutefois, cette exigence peut prendre différentes
formes selon le cadre dans lequel la convention d'arbitrage a été conclue775.

2 - Mentions exigées dans la convention d’arbitrage

L’évolution des droits nationaux en matière d’arbitrage international, et en

particulier en ce qui concerne la question de la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales internationales, se manifeste essentiellement dans
l’assouplissement des exigences en termes des mentions devant être incluses dans la
convention d’arbitrage776.

Si dans l’arbitrage interne, la loi marocaine sur l’arbitrage exige, à peine de

nullité, dans l’article 315 du CPC que Le compromis : « doit…1-déterminer l'objet
du litige; 2 - désigner le tribunal arbitral ou prévoir les modalités de sa

773
En considérant la convention d’arbitrage comme étant faite par écrit lorsqu’elle est « passée par tout
autre moyen de communication qui permet la preuve de son existence » comme prévu par l’article
1040 du CPCA algérien, ou lorsqu’elle « est incluse dans un écrit signé des deux parties, ou dans des
lettres, télégrammes ou tous autres moyens écrits de communication échangés entre elles », comme
prévu par le droit égyptien ainsi que les droits français et marocain en matière d’arbitrage interne.
Voir : CATALA (P), l’écriture électronique et actes juridiques, mélanges cabrillac, Dalloz et Litec,
Paris, 2000, p.95.
774
BÉGUIN (J), l'arbitrage commercial international, centre de recherche en droit privé et comparé du
Québec, Montréal, 1987, p.271. L'auteur explique que les systèmes qui exigent ou non l'écrit sont en
effet très similaires car ils sous-entendent tous que la preuve de la convention doit être possible.
775
DE SEVRES (N.K), op.cit, p.24.
776
La modification apportée à la loi type de la CNUDCI en 2006 a rendu cette dernière plus libérale
puisqu’elle à éradiqué toute production de la convention d’arbitrage lors de la demande de la
reconnaissance ou d’exécution. Voir l’article 35 de la loi type.

259
désignation » et dans l’article 317 du CPC que:«  la clause d'arbitrage doit, soit
désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation », elle en va
autrement en ce qui concerne l’arbitrage international777.

En effet, les parties ne sont donc pas obligées, en matière internationale de

désigner les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation dans la
convention d’arbitrage sous peine de nullité de cette dernière. Ainsi l’article 327-41
du CPC dispose que : « La convention d'arbitrage peut, directement ou par
référence à un règlement d'arbitrage, désigner le ou les arbitres ou prévoir les
modalités de leur désignation ainsi que celles de leur remplacement »778.

Condition de validité de la convention d’arbitrage en matière d’arbitrage

interne, la désignation des arbitres devient une simple faculté en matière d’arbitrage
internationale779.

II- inexistence de la convention d’arbitrage

Il résulte de l’inexistence de la convention d’arbitrage780, la nullité de la sentence

arbitrale dans la mesure où cette dernière serait rendue par un tribunal arbitral
incompétent.

777
Par des termes similaires Le NCPC français dispose à l’article 1444 que : « La convention d'arbitrage
désigne, le cas échéant par référence à un règlement d'arbitrage, le ou les arbitres, ou prévoit les
modalités de leur désignation ».
778
La même attitude a été adoptée par le législateur français en vertu de l’article 1508 du NCPC qui
dispose que : « La convention d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement
d'arbitrage ou à des règles de procédure, désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur
désignation ». C’est la position adoptée par le CPCA algérien aux articles 1041 et 1042.
779
ZAHIR (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.69.
780
«L’inexistence de la convention d’arbitrage a pour effet la nullité de la sentence arbitrale car elle est
rendue de celui qui n’en est pas compétent. La nullité est dans ce cas, inhérente à l’ordre public ; la
juridiction la soulève d’office ». Arrêt rendu par la cour d’appel du Caire le 30/12/2002, in:
280‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.

260
 Le recours en appel781 à l’encontre de la sentence arbitrale internationale pour
motif de l’inexistence de la convention d’arbitrage serait recevable dans le cas où
cette sentence serait rendue sans convention d’arbitrage (a), ou lorsqu’elle est rendue
conformément à une convention d’arbitrage expirée (b).

a- Sentence rendue sans convention d’arbitrage

Conformément à l’article 327-49 du CPC le recours en appel à l’encontre de

l'ordonnance qui accorde la reconnaissance ou l'exécution de la sentence arbitrale
internationale est ouvert si « le tribunal arbitral a statué sans convention
d'arbitrage … ».

Ceci dit, il est possible de former recours en appel contre une sentence
arbitrale dans ce cas, suite à l’inexistence du consentement à l’arbitrage, par la
partie qui exerce ce recours782. En ce sens, un arrêt783 rendu par la cour d’appel de
Paris le 01/06/1999 dispose : « l’arbitrage international s’établissant en France ou à
l’étranger, dispose d’un fondement contractuel, et de ce fait la volonté commune
des parties, elle seule, et de façon exclusive qui attribue le pouvoir juridictionnel à
l’arbitre….  

Et conformément aux principes fondamentaux de l’arbitrage international,

c’est la convention d’arbitrage qui accorde la désignation de l’arbitre… ».

Par ailleurs, le recours en appel contre l’ordonnance qui accorde l’exéquatur à

la sentence arbitrale au motif que cette dernière a été rendue sans convention
d’arbitrage prend en pratique plusieurs formes. Il en est ainsi de la situation ou
l’une des parties s’est fait valoir de la clause compromissoire à l’encontre de l’autre
partie en dépit que cette dernière n’ait pas signé le contrat comportant ladite
clause784. La juridiction compétente admet, dans ce cas, l’appel si elle estime que la

781
Ou en annulation dans la mesure où ce cas ouvre également la faculté de former recours en
annulation de la sentence arbitrale interne rendue en matière international conformément l’article
327-51 du CPC.
782
DE SEVRES (N.K), op.cit, p.11.
783
C.A, Paris, 01/06/1999, Rev.arb, 2000, p.493.
784
Ibidem, op.cit, p.10.

261
volonté exprimée, par les parties au moment de la conclusion du contrat ou lors de
la reconduction du contrat, n’a pas voulu effectivement convenir sur l’arbitrage 785.

La juridiction compétente dispose donc d’un large pouvoir discrétionnaire

pour contrôler si la convention d’arbitrage existe ou non. Elle peut à cet effet
déduire l’existence de cette convention à travers les répliques échangées entre les
parties à l’arbitrage dans des actions précédentes 786. Elle peut également procéder,
en cas d’existence d’une traduction non conforme à la convention d’arbitrage, à une
audience d’enquête et l’audition des parties de cette convention afin de parvenir à
découvrir les limites de leur volonté, étant donné que la clarté et la précision sont
considérée parmi les conditions générales de la convention d’arbitrage.

C’est ainsi que la cour de cassation marocaine a rendu le 07/03/2007, un

arrêt qui comprend : « …et en revenant aux faxes échangés entre parties, il n’existe
pas ce qui comporte l’acceptation par la demanderesse sur le recours à l’arbitrage
pour résoudre tout litige susceptible d’être né entre elle et la demandée en ce qui
concerne l’objet de l’affaire »787. 

Dans ce contexte, un arrêt de la cour de cassation française énonce : «  si la

mission de la cour d’appel, étant révisée en vertu des articles 1502 et 1504 du NCPC
français, est limitée dans le contrôle des vices survenus dans l’application de ce
texte, il n’y aurait y avoir aucune limite de ses pouvoirs dans l’examen des éléments
de droit et de fait dans ces vices, et particulièrement il lui est reconnue la
compétence d’interpréter le contrat arbitral afin d’apprécier elle-même si l’arbitre a
tranché le litige en l’existence ou en l’absence d’une convention d’arbitrage »788.

785
‫ التحكيم في المواد المدنية والتجارية الوطنية‬،‫؛ نبيل إسماعيل عمر‬281 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬
264 ‫ ص‬،2005 ،‫ الطبعة الثانية‬،‫ دار الجامعة الجديدة‬،‫والدولية‬.
786
Un arrêt de la cour d’appel de Paris énonce : « …la société Baste présente deux motifs afin
d’annuler la sentence arbitrale, le premier est l’inexistence de la convention d’arbitrage(…) attendu
que selon le principe de l’Estoppel, la société Baste ne peut se faire valoir de l’inexistence de la
convention d’arbitrage après avoir invoquer devant le juge l’existence de telle convention dans le
contrat d’importation et de distribution exclusive, et partant ce motif ne peut être accueilli pour en vue
de l’annulation ». Arrêt rendu le 20/09/2007, Rev.arb, n°1, 2009, p.634.
787
Cass.Com, n° 291, rendu le 07/03/2007, RG.com n° 19/3/1/2004, inédit.
788
Cass.civ, 1ère, 06/01/1987, in : 496 ‫ ص‬،1986 ‫ أكتوبرـ‬،4 ‫ العدد‬،‫المجلة العربية للفقه والقضاء‬.

262
 De même, la cour de cassation égyptienne a décidé que : « … et si les
arbitres reçoivent leur compétence à trancher le litige, de la convention des parties à
y recourir en vue d’en connaître, tous ce qui est rendu en dehors des juridictions
sans cette convention ne pourrait être jugement disposant des aspects
fondamentaux des jugements… »789.

Par ailleurs, une convention d’arbitrage serait considérée comme étant

inexistante, si les arbitres avaient dépassé ses limites. Ainsi, la cour d’appel de
Casablanca a contrôlé une sentence arbitrale et estimé que les arbitres ont excédé
leurs pouvoirs et tranché un point litigieux n’ayant pas été prévu dans la
convention d’arbitrage ; elle a également jugé en ce sens que le non respect des
limites de la convention d’arbitrage constitue une violation de l’ordre public 790.

b - convention d’arbitrage expirée

Certes, l’expiration du délai d’arbitrage constitue un motif pour la partie qui a

succombé lui permettant de formuler son appel à l’encontre de la sentence rendue
postérieurement à ce délai. Toutefois, le législateur marocain n’a pas fixé un délai
aux arbitres pour rendre leur sentence en matière d’arbitrage international si les
parties ne l’ont pas déterminé dans la convention d’arbitrage, comme en matière
d’arbitrage national791.

L’attitude du législateur marocain est motivée par sa volonté de consacrer le

principe de l’autonomie de l’arbitrage en le rendant plus libéral. Ainsi les parties à un
arbitrage ont la large latitude pour fixer un délai de leur arbitrage à l’issue duquel 792,
789
Recours n° 2186, AJ 52, audience de 06/02/1986.in : ‫ دار‬،‫ التحكيم التجاري الدولي‬،‫محمود مختارأحمد بريري‬
304‫ـ‬303 ‫ص‬،2004 ‫ طبعة‬،‫النهضة العربية‬.
790
C.A, Casablanca, n°2008, 20/03/1997, in : 282‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
791
L’article 327-20 du CPC dispose : « Si la convention d'arbitrage ne fixe pas de délai à l'expiration
duquel le tribunal arbitral doit avoir rendu sa sentence, la mission des arbitres prend fin six mois à
compter du jour où le dernier arbitre accepte sa mission.
Le délai conventionnel ou légal peut être prorogé de la même période soit par accord des parties, soit
par le président de la juridiction à la demande de l'une des parties ou du tribunal arbitral ».
792
Le délai d’arbitrage peut être fixé par les parties soit expressément en vertu d’une stipulation
expresse dans la convention d’arbitrage, soit de façon tacite lorsque les parties continuent à discuter le
fond du litige devant les arbitres ; cela vaut une preuve d’acceptation à la reconduction. Voir : C.A,

263
la convention d’arbitrage serait considérée comme étant inexistante. La sentence
rendue après ce délai serait susceptible d’être annulée si ladite sentence est rendue au
Maroc en matière d’arbitrage international et l’ordonnance qui lui a accordée
l’exequatur serait susceptible d’appel lorsque cette sentence est rendue à l’étranger.

De ce fait, si la jurisprudence marocaine a considéré que toute sentence arbitrale

rendue après l’expiration du délai d’arbitrage conventionnel ou légal comme étant
nulle et non avenu793, la tendance jurisprudentielle égyptienne est allé‫ ث‬autrement.
En effet, la cour d’appel du Caire a arrêté ce qui suit : « si la partie qui a succombé à
l’arbitrage n’a pas soulevé l’expiration du délai d’arbitrage tout au long de l’instance
arbitrale, conformément à l’article 8 du droit de l’arbitrage, elle serait considérée
comme acceptation tacite de sa part au prolongement du délai d’arbitrage jusqu’à
tenue de l’audience de plaidoirie …»794.

Par ailleurs, faut-il souligner à cet égard que le tribunal arbitral assume la
responsabilité juridique lorsqu’il ne rend pas sa sentence au cour du délai fixé par les
parties ou par la loi, et ce dans le cas où ce tribunal rendrait une sentence au profit de
l’une des parties et annulée par la juridiction compétente au motif de l’expiration du
délai.

Celui qui a intérêt a, dans ce cas, la faculté d’intenter une action conformément
aux règles ordinaires de la responsabilité, compte tenu que l’obligation des arbitres
est une obligation de résultat à savoir rendre une sentence arbitrale dans le délai
déterminé, et comme ils ont échoué pour un motif qui leur revient et non aux parties
à l’arbitrage, ils seront dans l’obligation de réparer le dommage affectant la partie
préjudiciée795.

Casablanca, 29/09/2010, n° 467/2010, RG n° 3767/2009/1, inédit.

793
C.A, Rabat, 14/12/1934, in : 92‫ ص‬،1936‫ـ‬1935 ،‫مجموعة قرارات محكمة االستئناف بالرباط‬.
794
C.A, Caire, 25/09/2005, AJ 122, n° 29, in : 284 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
795
Même dans le cas où le motif du retard enregistré dans le déroulement de la procédure arbitrale,
serait dû à l’une des parties ou toutes les deux, le tribunal arbitral devrait, afin d’éviter d’engager sa
responsabilité, rendre sa sentence dès l’achèvement de la procédure arbitrale échouée, et cette
sentence serait valable puisqu’il avait été rendu au cour du délai fixé.
Voir en ce sens : ‫ص‬.‫ ن‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.

264
B - Cas de recours en appel relatifs à l’instance arbitrale

Une partie à l’arbitrage dispose du droit de se baser sur des motifs ayant trait à
l’instance arbitrale afin d’interjeter recours à l’encontre de l’ordonnance qui accorde
l’exequatur d’une sentence arbitrale internationale. Il en est ainsi de la situation ou le
tribunal arbitral n’aurait pas respecté les règles procédurales de l’arbitrage.

Il en est de même du cas où la constitution du tribunal arbitral n’a pas été

effectuée conformément à la convention des parties ou selon les règles arbitrales
choisies par les parties pour le déroulement de l’arbitrage ou encore selon les règles
procédurales applicables à l’arbitrage796.

Il en est encore de la situation ou le tribunal arbitral ou l’arbitre unique a

dépassé les limites de la mission qui lui a été investie. Dans ce sens un arrêt 797 de la
cour d’appel du Caire prévoit : «  l’arbitrage est une justice exceptionnelle qui repose
sur l’accord des parties, et ce dernier est celui qui détermine l’objet du litige
susceptible d’être réglé par l’arbitrage dans chaque cas distinct, et à partir de la
convention des parties, les arbitres reçoivent leur pouvoir en vue de trancher le litige
conformément à cette convention, et les arbitres se limitent par la convention des
parties qu’il s’agisse des questions litigieuses ou des pouvoirs qui leur ont attribués ;
si les parties ont fait limiter l’arbitrage aux litiges naissant de l’exécution d’un contrat
déterminé, cela ne confère pas aux arbitres la compétence de résoudre les différends
naissant d’une autre source différente que l’exécution dudit contrat. (…). Et ne
résulte pas du fait que l’arbitre dispose de la mission de trancher les questions du
litige, qu’il modifie la convention des parties sachant que c’est cette dernière qui lui
confère sa mission et la compétence de régler le litige,(…) sous peine que sa décision
soit susceptible d’annulation pour ce motif qui pourrait, le cas échéant, conduire au
refus de son exécution».

796
Il n’existe pas également en droit musulman ce qui interdit d’établir une convention réglementant
les règles de l’arbitrage et ses formalités et détermine les jalons de l’espèce et les pouvoirs de l’arbitre
afin que les arbitres et les parties soient en toute connaissance de cause.
Voir à ce sujet : ،1994 ،‫ الطبعة األولى‬،‫ دار اإليمان‬،‫ التحكيم في الشريعة االسالمية والنظم الوضعية‬،‫مسعد عواد حمدان البرقاني الجهني‬
159‫ص‬.
797
C.A, Caire, 27/7/2003, n°12/120, in : 286 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.

265
 Il en découle que l’appel de l’ordonnance d’exéquatur de la sentence pour
motifs liés à l’instance arbitrale peut être ouvert en cas d’inobservation des
procédures à suivre pour rendre ladite sentence (I), et en cas d’excès par les arbitres
de leur mission (II).

I- L’inobservation des procédures à suivre pour rendre la sentence

Les règles procédurales régissant les procédures diffèrent suivant que

l’arbitrage s’effectue dans le cadre d’institutions permanentes ou par arbitrage ad
hoc798. L’indépendance des règles procédurales applicables par les arbitres se
manifeste amplement en matière d’arbitrage international. C’est ce qui a été consacré
par la cour d’appel de paris dans un arrêt qui énonce : « en matière d’arbitrage
international, l’autonomie de l’arbitrage, en termes de ses procédures, de toute
législation nationale et sa soumission aux règles procédurales indépendantes ne
reçoit pas sa légitimité et son contenu de la volonté d’aucun droit national… »799.  

Parmi les questions procédurales 800 constituant des motifs ouvrant la faculté de
former recours en appel à l’encontre des ordonnances d’exéquatur des sentences
arbitrales internationales, le fait de ne pas opérer les notifications801 aux parties de la
façon convenue ou prévue par la loi qui régit les procédures 802 ; ne pas procéder à un
798
ROBERT (J), l’arbitrage droit interne. Droit international privé, Dalloz, 5ème éd, 1983, p.273.
799
C.A, Paris, 26/03/1991, Rev.arb, 1991, p.456.
800
Le modèle développé par Mme Kessedjian consiste dans l’élaboration d’une liste de six moyens de
procédure dans lesquels s'applique le principe de la contradiction : « la question des notifications, le
temps utile, l'administration de la preuve, la communication entre les parties et l'arbitre, la discussion
des éléments de fait et de droit qui seront utilisés par les arbitres pour rendre leur décision et le droit à
une procédure orale ».
Voir à ce sujet : KESSEDJIAN (C), Le principe de la contradiction et l'arbitrage, Rev.arb, n°381, 1995,
p.390.
801
ASCENSIO (L), Le principe de la contradiction, Paris, L.G.D.J., 2007, p.73.
802
C’est ainsi qu’un arrêt de la cour de cassation française comprend : « …conformément à l’article II
des normes de l’Unistral prévue par la clause compromissoire afin de régir les procédures de
l’arbitrage, la notification ne peut être considérée comme étant parfaite que lorsqu’elle est remise à la
main du destinataire lui-même, soit au lieu de son domicile habituel, soit au lieu de son travail, ou son
adresse postale, de façon qui laisse présumer que l’arbitre se soit rassuré de la remise du document…
violation du principe du contradictoire, nécessite de l’annulation de la sentence arbitrale ». Arrêt n°

266
traitement équitable à l’égard des parties lors du déroulement des plaidoiries 803 ; ne
pas garantir les droit de défense à l’une des parties804, en lui octroyant une durée
temporelle inférieure que son adversaire ce qui lui aurait empêché d’invoquer,
suffisamment, ses moyens de défense ; en ne respectant pas les distances entre les
parties805 ; accueillir une réplique modificative des demandes de la part d’entre elles
et la refuser de la part de l’autre806, ou encore auditionner les témoins sans prêter
serment conformément au droit marocain.

Ainsi la cour d’appel de Marrakech a rendu un arrêt énonçant que : «  et

attendu que concernant le recours fondé sur le fait que l’ingénieur du projet et
l’ingénieur représentant du bureau d’études, n’ont pas prêter serment… ce qui a été
établi dans la sentence arbitrale que les arbitres ont auditionné à l’audience
d’instruction le 17/9/2009 à l’architecte Mr Mohammed(…)et l’ingénieur d’études

257, rendu dans le recours n° 684/21/06, le 5 mars 2008, in:

637‫ ص‬،2009 ‫ يناير‬،‫ العدد األول‬،‫مجلة التحكيم‬.
803
En revanche, quant à l'accès aux documents et aux éléments d'information, le professeur Poudret a
affirmé que « même si le devoir de communiquer spontanément ses écritures à son adversaire est
rattaché aux droits procéduraux fondamentaux, il ne saurait justifier l'annulation de la sentence ou
son refus d'exequatur si la partie n'ayant pas reçu l'information transmise aux arbitres connaissait
l'existence de cette transmission et n'a pas exigé d'en obtenir communication».
Voir : POUDRET (J.F) et BESSON (S), Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, LGDJ,
Bruxelles, 2002, p.501.
804
JACCUS (J), L’arbitrage commercial international et les garanties procédurales, op.cit, p.115.
805
288‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
806
L’article 327-21 du CPC (applicable à l’arbitrage interne), dispose : « Après accomplissement de la
procédure d'investigation et lorsqu'il estime que l'affaire est prête, le tribunal arbitral fixe la date à
laquelle l'affaire sera mise en délibéré ainsi que la date du prononcé de la sentence. Après cette date,
aucune demande nouvelle ne peut être formée ni aucun moyen nouveau soulevé. Aucune nouvelle
observation ne peut être présentée ni aucune nouvelle pièce produite, si ce n'est à la demande du
tribunal arbitral ». En ce sens le professeur Hascher nous renseigne que «Les pièces invoquées au
soutien de la demande sont soit annexées (à l'acte de la demande), auquel cas la partie défenderesse en
a alors immédiatement connaissance, ou bien sont produites ultérieurement, spontanément ou à la
demande de l'arbitre, sans que cela entraine une irrecevabilité de la demande ou une violation des
droits de la défense, faute de griefs ».
Voir : HASCHER (D), Principes et pratique de procédure dans l'arbitrage commercial international,
R.C.A.D., n° 279, 1999, p.60.

267
Mr Chouayb…sans prêter serment contrairement à ce qui est prévu à l’article 327-12
du CPC qui dispose : Les auditions devant le tribunal arbitral se font après prestation
de serment(…). Et que le tribunal arbitral a violé les dispositions du paragraphe
précédent de l’article 327/36 en ne respectant pas les règles procédurales à travers
l’audition des témoins sans prestation de serment et en n’appliquant pas le droit que
les parties ont convenu de le faire appliquer sur l’objet du litige ce qui conduit à
annuler la sentence arbitrale »807.

Nonobstant l’importance des questions procédurales dans la garantie des droits

de défense des deux parties litigantes lors du déroulement de l’instance arbitrale, la
pratique judiciaire a manifesté, une certaine flexibilité lors du contrôle des sentences
arbitrales dans la phase post-arbitrale808en ce qui concerne le respect par les arbitres
des règles procédurales.

C’est ce qui a été confirmé par un arrêt de la cour d’appel du Caire lorsqu’elle a
rejeté un recours en annulation809 à l’encontre d’une sentence au motif que
« l’arbitrage se caractérise par sa spécificité et ses applications distinctes de la justice
publique et par ses règles particulières imposées par son fondement contractuel…il
n’existe pas en arbitrage une forme particulière pour notifier les parties des
procédures, tant qu’elles ne l’ont pas prévues. Le principe dans l’arbitrage est la
liberté de la forme et non sa restriction par des règles strictes, l’essentiel pour l’arbitre
consiste en la notification des parties des procédures de façon équitable et respecter
le principe du contradictoire… »810.

II- Excès par les arbitres de leur mission

La mission des arbitres est déterminée par la convention d’arbitrage. Elle est
limitée par l’objet du litige conformément à ce qui a été prévue par la volonté des
807
C.A.Com, Marrakech, n°141, rendu le 19/10/2010, RG n° 585/2/10, inédit.
808
289 ‫ ص‬،‫س‬,‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
809
Tenant compte que les cas de recours en annulation contre une sentence arbitrale internationale
rendue au Maroc sont les mêmes que ceux ouvrant le recours en appel contre l’ordonnance accordant
l’exequatur de la sentence étrangère en droit marocain d’arbitrage ainsi que dans d’autres droits
nationaux comparés tel que le droit français, algérien…
810
C.A, Caire, 09/06/2009, n° 102, AJ 123, in : 21‫ ص‬،2009 ،‫ العدد الرابع‬،‫مجلة القضاء والتحكيم‬.

268
parties, ou par les contours tracés par le président de la juridiction compétente dans
le cas où c’est lui qui va procéder à la désignation811.

Le dépassement par les arbitres des limites de leur mission constitue donc un
motif 812susceptible d’ouvrir le recours en appel contre l’ordonnance qui accorde la
reconnaissance ou l’exécution d’une sentence arbitrale internationale (b). Toutefois,
faut-il rappeler de la faculté ouverte à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence,
préalablement à la possibilité de l’exercice de la mission arbitrale, dite principe de
« compétence-compétence » (a).

a- Principe de compétence-compétence

Le principe de compétence-compétence revêt, alors, deux aspects: l'un

positif visant à reconnaître à l'arbitre le pouvoir de vérifier sa compétence si celle-ci
est contestée sous réserve du seul contrôle de l’autorité judiciaire compétente, le
second, négatif qui dessaisissant les juridictions étatiques, donne à l'arbitre une
appréciation prioritaire de sa propre compétence. L’aspect positif du principe de
compétence-compétence fait l’objet d’une adhésion massive en droit comparé de
l’arbitrage de sorte qu’il ne peut être sérieusement envisagé de le contester. Malgré
l’acceptation quasi-universelle du principe en droit comparé de l’arbitrage813, il
connaît, pourtant, des exceptions notamment en droit conventionnel.

S’agissant du droit marocain, celui-ci a adopté l’aspect positif dudit

principe en vertu de l’article 327-9, relatif à l’arbitrage interne, du CPC qui dispose
au premier alinéa que : « Préalablement à tout examen au fond, il appartient au

811
L’article 327-41 du CPC dispose : « La convention d'arbitrage peut, directement ou par référence à
un règlement d'arbitrage, désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation ainsi
que celles de leur remplacement. Si la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté et sauf
clause contraire, la partie la plus diligente peut :
1. Au cas où l'arbitrage se déroule au Maroc, saisir le président de la juridiction qui sera amené par la
suite à déclarer exécutoire la sentence arbitrale ; 2. Au cas où l'arbitrage se déroule à l'étranger et si les
parties ont prévu l'application de la loi de procédure civile marocaine, saisir le président du tribunal
de commerce de Rabat ».
812
Article 327-49, paragraphe 3 du CPC.
813
POUDRET (J.F) et BESSON (S), droit comparé de l’arbitrage international, op.cit, p.406.

269
tribunal arbitral de statuer, soit d'office, soit sur la demande de l'une des parties, sur
la validité ou les limites de ses compétences ou sur la validité de la convention
d'arbitrage, et ce par ordonnance qui n'est susceptible de recours que dans les mêmes
conditions que la sentence au fond et en même temps qu'elle ». Or en matière
internationale il est fait renvoie aux conventions internationales l’ayant ratifié 814.

C’est ainsi que la cour d’appel815 de Casablanca a rejeté, une ordonnance du

président du tribunal de commerce816 de Casablanca ayant refusé d’accorder
l’exéquatur d’une sentence internationale de la chambre de commerce internationale,
au motif que le juge d’exécution « a violé le principe de compétence-compétence, en
vertu duquel le tribunal arbitral est compétent de statuer sur la validité de la
convention d’arbitrage et sur sa propre compétence… ».

Concernant les dispositions conventionnelles, la convention de New-York de

1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères ne
contient aucune disposition reconnaissant l’aspect positif du principe. Se contentant
d’assurer la reconnaissance de la convention d’arbitrage par le juge étranger, ladite
convention conclue entre Etats s’adresse principalement aux juridictions étatiques et
non pas aux tribunaux arbitraux, et qu’elle prévoit les dispositions régissant les
sentences arbitrales, et non pas la procédure arbitrale817.

814
En droit français, l’aspect positif du principe de compétence-compétence est consacré en arbitrage
interne par l’article 1466 ancien du code de procédure civile selon lequel : « Si, devant l'arbitre, l'une
des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il
appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites de son investiture ». Le nouvel article 1465,
adopté par le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage, quant à lui, dispose
que « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir
juridictionnel ». Ainsi apparaît-il clairement que le nouvel article met en évidence l’aspect positif du
principe de compétence-compétence. Cet article s’applique désormais, également en matière
internationale par le biais du renvoie prévu à l’article 1506/3, nouveau du NCPC.
815
C.A.com, Casablanca, 15/01/2015, n°220, RG n° 2669/8224/2013, disponible sur :
http://www.mahkamaty.com/, consulté le 25/10/2015.
816
T.C, Casablanca, Ordonnance n°3921, rendue le 28/12/2012, RG n° 2426/1/2011, in : ibidem.
817
Voir : BEGUIN (J,) BOURDAUX (G), MENJUCQ (M), RUIZ FABRI (H), SOREL (J.M), SERAGLINI
(Ch), LE BARS (B) et MAINGUY (D), droit du commerce international, op.cit, p.908 ; JACQUET (J.M),
DELEBECQUE (Ph) et CORNELOUP (S), droit du commerce international, op.cit, p.387.

270
 Cependant, l’article V, chapitre 3 de la convention de Genève de 1961,
reconnaissant à l’arbitre dont la compétence est contestée « le pouvoir de statuer sur
sa compétence », dispose que « sous réserve des contrôles judiciaires ultérieurs
prévus par la loi du for, l'arbitre dont la compétence est contestée, ne doit pas se
dessaisir de l'affaire; il a le pouvoir de statuer sur sa propre compétence et sur
l'existence ou la validité de la convention d'arbitrage ou du contrat dont cette
convention fait partie ». De même, la convention de Washington de 1965 instituant le
CIRDI, à l’article 41, prévoit une règle analogue.

La loi-type de la CNUDCI, précise en son article 16, paragraphe 3, que « le

tribunal arbitral peut statuer sur l’exception (d’incompétence du tribunal arbitral),
soit en le traitant comme une question préalable, soit dans sa sentence sur le fond ».
En cas de recours en annulation contre la sentence partielle rendue sur la
compétence, le texte ajoute que « le tribunal arbitral est libre de poursuivre la
procédure arbitrale et de rendre une sentence ».

Contrairement à l’aspect positif du principe de compétence-compétence,

l’aspect négatif s’adresse aux juridictions étatiques. Il interdit aux juridictions
étatiques saisies par une partie du fond du litige, malgré l’existence, au moins prima
facie, d’une convention d’arbitrage, de statuer sur les contestations relatives à
l’existence ou la validité de celle-ci avant que les arbitres eux-mêmes n’aient eu la
possibilité de se prononcer sur ces questions818.

Le droit marocain n’adopte l’aspect négatif du principe que pour l’arbitrage

interne, conformément à l’article 327 du CPC qui dispose que : «  Lorsqu'un litige
soumis à un tribunal arbitral en vertu d'une convention d'arbitrage, est porté devant
une juridiction, celle-ci doit, lorsque le défendeur en fait la requête avant de statuer
sur le fond, prononcer l'irrecevabilité jusqu'à épuisement de la procédure d'arbitrage
ou annulation de la convention d'arbitrage ».

818
YILDIZ (I), la priorité chronologique reconnue à l’arbitre en droit maritime français : Particularisme
ou Universalisme ? Le principe dit de compétence-compétence, mémoire pour l’obtention de diplôme
de Master en droit maritime et des transports, faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-
Marseille, université de droit, d’économie et des sciences d’Aix-Marseille, 2011-2012, p.26.

271
 En revanche, le droit français consacre aujourd’hui sans ambages l’aspect négatif
du principe de compétence-compétence. Depuis l’entrée en vigueur du décret n°
2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage, l’aspect négatif du principe
de compétence-compétence appliqué à l’arbitrage international a été consacré par
l’actuel article 1448 applicable par renvoi de l’article 1506 nouveau du code de
procédure civile qui dispose que « lorsqu’un litige relevant d’une convention
d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente
sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est
manifestement nulle ou manifestement inapplicable. La juridiction de l’Etat ne peut
relever d’office son incompétence »819.

b- La sanction du dépassement de l’arbitre de sa mission

La cour d’appel compétente contrôle l’étendue du respect par les arbitres de la

mission qui leur est confiée. En effet la cour de cassation marocaine a confirmé que :
« toutefois, attendu que, et même si le pouvoir de la juridiction concernant l’octroi de
l’exéquatur s’articule autour du fait de s’assurer que la sentence arbitrale n’est pas
entachée de nullité et n’est pas contraire à l’ordre public sans qu’elle l’excède jusqu’à
connaître du fond tranché par les arbitres, la vérification du respect par les arbitres
des dispositions de la clause compromissoire, constitue un pouvoir principal de la
juridiction susmentionnée compte tenu que ce cas est l’un des motifs permettant  le
recours en annulation contre la sentence arbitrale (…) et la juridiction ayant rendu
l’arrêt objet de recours, en confirmant l’ordonnance refusant l’exéquatur de la
sentence arbitrale pour dépassement de ce qui a été prévu par la clause
compromissoire en termes de détermination de l’étendue des contestations,
819
Cette réforme reflète l’attitude jurisprudentielle française ayant adopté ce principe. Deux arrêts de
principe ont été rendus en la matière, dégageant ainsi le principe de compétence-compétence en droit
français de l'arbitrage international. Il s'agit des arrêts de la cour d'appel de Paris redus le 29 mars
1991 (arrêt Ganz, C.A Paris, 1re ch. Suppl., 29 mars 1991, Rev.arb, 1991, note Idot.) et le 19 mai 1993
(arrêt Labinal, C.A Paris, 1re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev.arb. 1993.645, note Jarrosson). On peut
évoquer par ailleurs trois arrêts par lesquels la cour de cassation française a appliqué ce principe en
l’occurrence (Civ.1re, 11/2/2009, n° 08-10.341, Sté Afitex, Rev.arb, 2009, note Train ; (Com,
10/11/2009, n° 07-21-866, inédit), (Civ, 1re, 8/4/2009, n° 08-17.548, Sté Gefu Kuchenboss, inédit).
Voir à ce sujet : CLAY (Th), Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, Recueil Dalloz,
2009, p.2959.

272
convenue par les parties de les soumettre à l’arbitrage, serait respecter l’ensemble de
ce qui s’est précédé ce qui fait que son arrêt n’est pas contraire aux dispositions objet
du recours et valablement motivé et le moyen est infondé »820.

Le recours en appel contre l’ordonnance ayant accordé la reconnaissance ou

l’exécution d’une sentence arbitrale peut, donc, être accueilli si le tribunal arbitral a
statué sur des questions non comprises dans la convention d’arbitrage, ou excédé les
limites de cette convention. Ainsi, le fait que la convention des parties confère à
l’arbitre le pouvoir de connaître des différends relatives à l’exécution ou
l’interprétation d’un contrat donné, ne signifie pas que ce pouvoir s’étend à décider
de la dissolution ou l’annulation de ce contrat. C’est ce qui a été confirmé par la cour
d’appel de Casablanca821.
820
Arrêt de la cour de cassation marocaine, rendu le 28/01/2010, n°129, RG n°896-3-3-2009, inédit.
821
C.A, Casablanca, 29/01/2010, n° 467/2010, RG n° 3767/2009/1, inédit ; C’est la même attitude prise
par la même cour dans un autre arrêt qui énonce : «  Et attendu qu’il est connu que le régime
d’arbitrage se compose de deux éléments en l’occurrence la convention d’arbitrage et la sentence
arbitrale, et que l’objet de l’arbitrage doit faire l’objet d’une formulation minutieuse car le législateur a
subordonné l’octroi de l’exéquatur aux sentences arbitrales au fait qu’elles ne soient pas entachées de
nullité liée à l’ordre public et que soient respectés les droits de la défense et la validité des procédures
et que l’arbitre se limite de la mission qui lui est conférée dans la clause compromissoire.
Et que la clause compromissoire doive être interprétée strictement avec l’engagement de se limiter de
son contenu et ne pas l’interpréter par ce qui ne le conforme pas…et attendu que la juridiction, en se
conformant à l’article 26 du contrat liant les parties, lui est avérée que si les parties ne parviennent pas
à une solution à l’amiable en cas de survenance d’un litige concernant l’exécution ou l’interprétation
des clauses du contrat, le litige serait porté à l’arbitrage, et il est connu que l’arbitre reçoit,
généralement, son pouvoir du contrat dans lequel, les parties se sont mis d’accord sur l’arbitrage…et
partant l’arbitre serait limité de ce que les parties en ont convenu, et serait obligé de connaître des cas
objet d’accord entre parties dans la clause compromissoire seulement ne pas les dépasser, et comme la
clause compromissoire objet du litige confirme que les pouvoirs des arbitres sont déterminés dans le
fait de statuer sur les litiges relatifs à l’exécution ou l’interprétation, cela ne comprend pas sa
dissolution ou sa nullité ou la réparation qu’il s’agisse de nullité ou de la dissolution (….). Et attendu
que le dépassement de l’arbitre de ses attributions qui lui sont conférées dans la clause arbitrale… en
conséquence, la sentence arbitrale serait entachée de vices relatifs à l’ordre public puisque les arbitres
ont tranchés des questions non comprises dans la clause compromissoire, ce qui nécessite la
recevabilité de l’appel et le rejet de l’ordonnance objet d’appel, et ce, sans tenir compte des autres
exceptions invoquées par l’appelante, et décider de nouveau le refus de la demande ». C.A,
Casablanca, n° 1498/2006, redu le 31/03/2006, in : 637 ‫ ص‬،2009 ‫ يوليوز‬،‫ العدد الثالث‬،‫مجلة التحكيم‬.

273
 Pour apprécier si l’arbitre a dépassé les limites de sa mission, la juridiction
compétente ne repose pas sur les termes utilisés par l’arbitre dans la sentence
arbitrale, mais sur les fondements sur lesquels il s’est basé effectivement dans sa
sentence.

C’est notamment le cas de l’arbitre dont la mission lui dicte de trancher

conformément aux règles de droit et pourtant il mentionne dans sa sentence que les
règles de l’équité requiert (cela et cela…). Mais s’il s’est avéré que l’arbitre s’est
engagé aux règles de droit et a fait engager les parties de l’arbitrage de ce qui a été
prévu par la loi, n’aurait-il pas considéré, dans ce cas, comme ayant dépassé la
mission qui lui est conférée822.

C’est le cas également lorsque l’arbitre serait investi de trancher conformément

aux règles de l’équité, et pourtant, il a fait allusion aux textes de lois et les a employé
considérant que : « les règles de l’équité ne contredisent pas, de par leur nature, les
règles juridiques, et n’a dans ce cas, que faire référence, en appliquant les règles
juridiques, aux considérations inhérentes à l’équité », conformément à certains arrêts
de la cour de cassation française823.

§2- Divergence en termes de compétence judiciaire et de délai d’exercice

Il s’avère plus judicieux d’aborder la question relative à la compétence

judiciaire en matière de recours en appel contre l’ordonnance qui accorde l’exequatur
des sentences arbitrales étrangères dans un premier temps (A), avant d’analyser celle
portant sur le délai légal devant être observé pour exercer ledit recours (B) dans un
second temps.

A- Compétence judiciaire en matière de recours en appel

822
318 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
823
Parmi lesquels, il y a lieu de citer :
Cass.civ, 1ère, 18/10/2001, Rev.arb, 2002, p.360, note Jarrosson ; Cass.civ, 1ère, 10/07/2003, Rev.arb,
2003, p.361, note Betto.

274
 La cour d’appel territorialement compétente à raison du siège de la juridiction
dont relève le président de la juridiction, ayant rendu l’ordonnance accordant
l’exéquatur aux sentences arbitrales étrangères824, est la juridiction compétente de
connaître des recours formés à l’encontre desdites ordonnances. C’est ce qui ressort
de l’article 327-50 du CPC825.

Contrairement au législateur marocain qui a organisé la question de la

compétence, aussi bien matérielle que territoriale, en matière des recours d’appel
contre les ordonnances d’exéquatur, de façon claire, simple et précise, le législateur
français, quant à lui, a adopté une démarche nuancée.

En effet, pour les sentences internationales rendues en France, l’article 1524 du

NCPC, à son premier alinéa, dispose que : « L'ordonnance qui accorde l'exequatur
n'est susceptible d'aucun recours sauf dans le cas prévu au deuxième alinéa de
l'article 1522 ». Ainsi l’article 1522 du NCPC dispose que : « Par convention spéciale,
les parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en
annulation. Dans ce cas, elles peuvent toujours faire appel de l'ordonnance
d'exequatur pour l'un des motifs prévus à l'article 1520 ». 

Cela dit, l’appel des ordonnances de reconnaissance et d’exéquatur, s’il a fait

l’objet d’un commun accord des parties à l’arbitrage, doit être porté devant la cour
d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été redue. C’est ce qui résulte du
premier alinéa de l’article 1519 qui dispose : « Le recours en annulation est porté
devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue ».  

En revanche, pour les sentences internationales rendues à l’étranger, le

législateur français n’a pas désigné expressément la juridiction territorialement
compétente en matière d’appel des décisions qui en statuent sur une demande de
824
C’est également la juridiction compétente à connaître des recours en appel à l’encontre de
l’ordonnance du même président refusant l’exéquatur ainsi que les recours en annulation formés
contre les sentences arbitrales rendues au Maroc en matière internationale. Et ce conformément aux
articles 327-50 et 327-52 du CPC.
825
La législation tunisienne, quant à lui, n’a prévu aucun article abordant la question des voies de
recours des ordonnances accordant la reconnaissance des sentences arbitrales internationales qu’elles
soient rendues sur le territoire tunisien ou à l’étranger.

275
reconnaissance ou d’exéquatur. Mais l’on comprend que c’est la cour d’appel du
ressort de laquelle le tribunal de grande instance de Paris qui en est compétente.
Ainsi l’article 1525 dispose : « La décision qui statue sur une demande de
reconnaissance ou d'exequatur d'une sentence arbitrale rendue à l'étranger est
susceptible d'appel. L'appel est formé dans le délai d'un mois à compter de la
signification de la décision. Les parties peuvent toutefois convenir d'un autre mode
de notification lorsque l'appel est formé à l'encontre de la sentence revêtue de
l'exequatur. La cour d'appel ne peut refuser la reconnaissance ou l'exequatur de la
sentence arbitrale que dans les cas prévus à l'article 1520»826.

Il en ressort, que la compétence à raison de la matière est prévue de manière

précise puisqu’il s’agit de la cour d’appel, or la compétence territoriale en matière de
recours d’appel des ordonnances d’exéquatur n’est pas définie clairement dans le
NCPC français en dépit de l’entrée en vigueur du décret modifiant le droit de
l’arbitrage en France qu’en 2011827.

826
De son côté, le droit algérien de l’arbitrage n’a pas désigné expressément la question de la
compétence ni territoriale, ni matérielle, concernant les recours en appel des décisions de
reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales. Ainsi, si l’article 1056 du CPCA dispose que :
« l’appel de l’ordonnance qui accorde la reconnaissance ou l’exécution n’est ouvert que dans les cas
suivants : « 1. si le tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou
expirée ; 2. si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composée ou l’arbitre unique irrégulièrement
désigné; 3. si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée; 4.
lorsque le principe de la contradiction n’a pas été respecté; 5. si le tribunal arbitral n’a pas motivé ou
s’il ya contrariété de motifs; 6. si la sentence est contraire à l’ordre public international», l’article
1057du CPCA s’est contenté de disposer que : « l’appel est porté devant la cour dans le délai d’un
mois à compter de la signification de l’ordonnance ». Mais l’on comprend que c’est la cour d’appel
dont relève le juge de l’exécution, qui serait compétent de connaître des recours en appel des
sentences arbitrales internationales rendues à l’étranger, du fait que s’agissant du recours en
annulation des sentences rendues en Algérie en matière internationale, la compétence est attribuée
conformément à l’article 1059 à la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue.
Voir à ce sujet : HOUCINE (F), op.cit, pp.225-232.
827
Cette question a été régie par l’ancien code de procédure civile français issu du décret de 1981 qui
disposait à l’article 1503 que l’appel des décisions qui refusent ou accordent la reconnaissance ou
l’exécution « est porté devant la cour d’appel dont relève le juge qui a statué». Ce qui nous permet
d’avancer que l’objectif de clarté annoncé par les rédacteurs du nouveau décret de 2011 n’a pas été
éteint dans ce point-là. Le législateur français aurait pu recourir à la technique de renvoi qu’il a adopté

276
 Il est à déduire que le droit marocain d’arbitrage international est plus évolutif,
que les autres droits en termes de clarté, de lisibilité et de précision des dispositions
relatives à la détermination de la compétence judiciaire en matière des recours de
décisions de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales internationales.

Mais, qu’en est-il pour le délai fixé pour exercer ces recours ? C’est ce qui va
être abordé à travers le point suivant.

B –Délai d’exercice du recours en appel.

Nul ne peut contester le fait que le délai d’exercice de recours contre une décision
judiciaire joue un rôle très important, lorsqu’il est réduit, dans la mesure où il
permettrait à la partie qui se sent lésée de former recours dans un laps de temps très
raisonnable. Et partant il favoriserait l’efficacité de ladite décision et constituerait un
élément susceptible d’encourager les parties à opter pour une loi donnée.

Cette importance s’avère davantage lorsqu’on est en présence d’un recours

d’une décision statuant sur une affaire qui contient un élément d’extranéité ayant
trait aux intérêts du commerce international dont le temps a un coût.

La loi marocaine d’arbitrage notamment, en matière internationale semble

plus compétitive. En effet le délai imparti pour exercer le recours en appel d’une
décision de reconnaissance ou d’exécution d’une sentence arbitrale internationale
n’est que de « quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance »828.

Cependant, ce délai est fixé à un mois dans un certain nombre de droits

nationaux. Il en est ainsi du droit français qui dispose à l’article 1522 du NCPC que
l’appel de l'ordonnance d'exequatur d’une sentence rendue en France en matière
d’arbitrage international « est formé dans le délai d'un mois à compter de la
notification de la sentence revêtue de l'exequatur ». Le même délai est prévu par

à travers ledit texte en renvoyant à l’article 1519 relatif au recours en annulation cité ci-dessus.
828
C’est le même délai pour former recours en annulation des sentences arbitrales rendues au Maroc
en matière d’arbitrage international conformément à l’article 327-52 du CPC qui prévoit que «… Ce
recours est recevable dès le prononcé de la sentence ; il cesse de l'être s'il n'a pas été exercé dans les
quinze jours de la notification de la sentence déclarée exécutoire ».

277
l’article 1525 du NCPC français afin de former appel de La décision qui statue sur
une demande de reconnaissance ou d'exequatur d'une sentence arbitrale rendue à
l'étranger est susceptible d'appel. Ce délai commence à courir à «compter de la
signification de la décision »829. 

Il en est de même du droit algérien qui prévoit le même délai pour exercer le
recours en appel contre l’ordonnance accordant ou refusant la reconnaissance et
l’exécution d’une sentence arbitrale étrangère. Ce délai commence, « à compter de la
signification de l’ordonnance du président du tribunal » en vertu de l’article 1057 du
CPCA algérien830.

Après avoir examiné les règles juridiques relatives au contentieux direct

inhérent à la décision du juge de l’exéquatur, il serait judicieux de focaliser l’étude
sur le contentieux indirect à savoir l’annulation de la sentence arbitrale internationale
comme motif de refus de sa reconnaissance et son exécution.

829
Ce délai est le même en ce qui concerne le recours en annulation contre la sentence rendue en
France en matière d'arbitrage international. Il est recevable dès le prononcé de la sentence. Il cesse de
l'être s'il n'a pas été exercé dans le mois de la notification de la sentence, 
conformément à l’article 1519 du NCPC.
830
Le recours en annulation contre la sentence arbitrale rendue en Algérie en matière internationale est
recevable  s’il a été exercé « dans le mois de la signification de l’ordonnance du président du
tribunal ». C’est ce qui ressort de l’article 1059 du CPCA algérien.

278
 Chapitre 2 : 

Recours en annulation de la sentence : contentieux indirect de l’ordonnance

d’exéquatur

Le recours en annulation est une voie de droit qui permet l'anéantissement

rétroactif de la sentence pour irrégularité de forme, mais surtout de fond831. Il s'agit
donc d'une décision aux conséquences graves, c'est la raison pour laquelle les lois
nationales sur l’arbitrage prévoient expressément les manquements qui peuvent
entraîner une pareille sanction832.
831
NGUEMGUM (F.L), op.cit, p.52.
832
Afin d’éviter les répétitions, voir Les motifs légales ouvrant le recours en appel analysés, supra : pp.
237-280 , et qui sont énumérés à l’article 327-49 du CPC, car ce sont les mêmes motifs permettant le
recours en annulation, mais cette fois-ci, contre les sentences rendues au Maroc en matière d’arbitrage
international ; et ce conformément à l’article 327-51 du CPC qui dispose que : « La sentence rendue au
Maroc en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas

279
 Cependant, Même si le titre de la convention de New-York ne se réfère qu'à la
reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales, les juges nationaux doivent
respecter les limites que leur assigne la convention de New-York dans son article V,
non seulement lorsqu'ils sont saisis d'une demande en exécution, mais aussi chaque
fois qu'un recours est exercé devant eux contre une sentence régie par la convention
de New-York. Il importe de noter que les voies de recours classiques qui mènent à
l'annulation d'une sentence ne sont pas évoquées dans la convention de New-York 833.

Dans son article V, la convention prévoit seulement des motifs en vertu

desquels l'autorité compétente du pays où l'exécution est demandée, peut refuser
d'exécuter une sentence. Cette solution a été justifiée par la compétence exclusive du
pays d'origine d'annuler la sentence qui a gagné force sous sa juridiction 834. On a
aussi essayé de l'expliquer par la différence des conséquences qui découlent de
l'annulation par rapport à un refus d'exécution d’une sentence.

En ce sens, rien n’est dit sur l’étendue de ce recours ni sur la juridiction

compétente pour en connaître, encore moins sur la procédure à suivre devant cette
juridiction au regard d’autres droits nationaux (Section 1). De même le recours en
annulation entraine des effets qu’il s’avère plus utile de les analyser (Section 2).

Section 1 : Etendue et modalités d’exercice du recours en annulation

Le recours en annulation contre les sentences arbitrales est prévu par la quasi-
totalité des ordres juridiques étatiques relatifs à l’arbitrage835, compte tenu qu’il
s’agisse d’une garantie, incomparable pour les parties ainsi qu’ « un indice de bonne
justice »836.

prévus à l'article 327-49 ci-dessus ».

833
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.32.
834
VAN DEN BERG (A.J), the New York Convention: Summary of Court Decisions, edition The New
York Convention of 1958, Association Suisse de l'arbitrage, Special Series No 9, août 1996, pp.1-44.
835
Entre autres : l’article 327-51 du CPC, l’article 1518 du NCPC français, l’article 78 du code tunisien
de l’arbitrage, l’article 52 de loi égyptienne de l’arbitrage…
836
ZAHER (Kh), le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.88. 

280
 De la sorte, certaines nuances portant sur l’étendue du recours en annulation
(§1) et les modalités de son exercice (§2), méritent d’être analysées.

§1- Etendue du recours en annulation

Parmi les conséquences directes de la différence en termes de vision à l’égard

de l’arbitrage en tant que mode alternatif de résolution des conflits, figure celle
demeurant au fait que les droits nationaux comparés aient nuancé en ce qui concerne
la délimitation de l’étendue du recours en annulation à l’encontre des sentences
arbitrales.

Il est lieu de distinguer entre deux courants, le premier restreint l’étendue du

recours en annulation, et partant il a limité la compétence judiciaire en la matière (A).
Or le second a élargi le domaine de la compétence judiciaire étatique quant au
recours en annulation (B).

A - Tendance restreignant l’étendue du recours en annulation

Certains ordres juridiques étatiques ont restreint l’étendue de la compétence

judiciaire étatique concernant le recours en annulation.

En effet, aussi bien le droit marocain que français de l’arbitrage ne soumet au

recours en annulation que les sentences rendues sur le territoire de l’Etat ou ledit
recours est formé.

Ainsi l’article 327-51 du CPC dispose : « La sentence rendue au Maroc en

matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les
cas prévus à l'article 327-49 ci-dessus… ».

De même, l’article 1518 du NCPC français dispose que : « la sentence rendue en
France en matière d'arbitrage international ne peut faire l'objet que d'un recours en
annulation… »837. 
837
Avant l’entrée en vigueur du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage,
cette disposition a été prévue à l’article 1504 de l’ancien code de procédure civile qui stipulait : « la
sentence arbitrale rendue en France en matière d’arbitrage international peut faire l’objet d’un recours
en annulation dans les cas prévus à l’article 1502… ».  

281
 Ceci dit, les juridictions aussi bien marocaines que françaises sont compétentes
pour connaître du recours en annulation à l’encontre d’une sentence arbitrale dès lors
qu’elle soit rendue sur le territoire du royaume du Maroc, ou celui français, même
dans le cas où la sentence arbitrale a été rendue à l’occasion d’un litige international
et n’est rattachée à l’ordre juridique marocain, ou français, par aucun élément.

Cette solution s’avère pertinemment soutenable dans la mesure où le siège de

l’arbitrage comme critère sur la base duquel les juridictions nationales seraient
compétentes en matière de recours en annulation, va de pair avec les aspirations des
parties ayant opté pour ce lieu également, non seulement pour des considérations de
partialité et de facilité mais également en vue de la mise en œuvre d’un régime
juridique déterminé sur une sentence arbitrale rendue dans l’Etat du siège
conformément à la loi qui lui est applicable838.

Toutefois, Mr Gaillard839met en exergue les difficultés susceptibles d’être

soulevées par l’application du critère du lieu du siège, relatifs notamment à sa
détermination dans des circonstances données, hormis son caractère claire et simple.

C’est le cas par exemple, lorsque les parties ou l’institution arbitrale détermine
le siège de l’arbitrage dans un lieu donné, alors qu’il se serait arrivé, pour des raisons
de simplicité, que certaines audiences de l’arbitrage soient tenues dans un autre lieu
et la sentence soit signée et rendue dans un autre lieu ; ce qui soulève la
problématique de la séparation entre le siège légal de l’arbitrage et celui effectif 840.

Selon la vision des droits marocains et français, l’attribution de la compétence

aux juridictions marocaines et françaises pour connaître des recours en annulation
contre les sentences rendues au Maroc ou en France en ce qui concerne les litiges
internationaux, est sans doute liée à l’envie d’accorder aux opérateurs du commerce
838
‫؛‬246‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬
839
GAILLARD (E), arbitrage commercial international contrôle étatique : droit commun, J.CL.DR.
Inter. Fax.586-10, n°29, p.10 s.
840
C’est peut-être la raison pour laquelle l’article 22 du règlement de la CCI de Paris a disposé que : « il
est présumé que la sentence arbitrale a été rendue dans l’Etat du siège d’arbitrage ».
Voir : ‫ سنة‬،‫ اإلسكندرية‬،‫ دار الفكر الجامعي‬،‫ الرقابة القضائية على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة‬،‫حفيظة السيد الحداد‬
22‫ ص‬،2000.

282
international un lieu d’arbitrage susceptible de s’approprier avec un concept donné
du contrôle devant être exercé par les juridictions de ces deux Etats sur les sentences
arbitrales.

Cependant, selon Mr Gaillard, la politique exprimée ci-dessus « ne se conforme

pas avec le fait que la compétence des juridictions françaises concernant le recours en
annulation se confine, à titre de coïncidence, au lieu où la sentence arbitrale a été
signée par les arbitres, alors que les parties aient choisi un autre lieu en tant que lieu
d’arbitrage. Et partant, il faudrait interpréter l’article 1504 du CPCF dans le sens qu’il
entendait par le lieu où la sentence a été rendue, le lieu où s’étaient tenues les
audiences de l’arbitrage »841. Et c’est l’interprétation adoptée par la jurisprudence
française842, qu’il soit souhaitable de l’étendre au droit marocain.

Par ailleurs, se pose également la question de savoir pourquoi les juridictions

marocaines ou françaises ne sont pas compétentes pour statuer sur les recours en
annulation contre les sentences rendues à l’étranger en dépit des effets que cela
pourrait entrainer sur l’attractivité du droit marocain ou français dans le cas où les
parties l’auraient choisi.

La jurisprudence française, quant à elle, a considéré que celui qui procède à

former recours en annulation à l’encontre d’une sentence arbitrale rendue à
l’extérieur de la France, serait, ainsi abuser dans l’exercice de son droit processuel.

Cette solution a été donnée par un arrêt de la cour d’appel843 de Paris énonçant :
« le recours en annulation présenté devant les juridictions françaises contre une
sentence rendue à l’étranger en matière internationale n’est pas recevable, et que le
demandeur qui a publié l’arrêt devant une juridiction, clairement incompétente,
aurait causé une discussion publique de faits devraient être discrètes. Il est admis
que la nature des procédures arbitrales assurent un degré maximal de discrétion
841
GAILLARD (E), arbitrage commercial international contrôle étatique. Droit commun, op.cit, p.10 s.
842
La cour d’appel de Versailles a considéré « une sentence arbitrale objet de recours formé devant
cette juridiction comme étant rendue en France, même si elle était signée à Bruxelles, et ce sur le
fondement que les parties ont choisi Paris comme siège d’arbitrage ». C.A, Versailles, 17/01/1987, in :
248‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
843
C.A, Paris, 28/02/1986, Rev.arb, 1986, p.583.

283
dans le règlement des différends d’ordre personnel ; il en résulte que le demandeur
aurait, en transgressant ses engagements objet d’accord, causé au défendeur un
dommage, qu’il est tenu de le réparer ».

B- Tendance élargissant l’étendue du recours en annulation

Ce courant juridique permet l’exercice du recours en annulation à l’encontre

de n’importe quelle sentence arbitrale internationale, qu’elle soit rendue sur le
territoire de l’Etat dont relève la juridiction devant laquelle ce recours a été formé, ou
à l’étranger en application de sa propre loi.

Le premier exemple type qui représente cette tendance n’est que le droit
égyptien de l’arbitrage de 1994 qui dispose à l’article 52, que : « (1) Les sentences
arbitrales rendues conformément aux dispositions de cette loi ne sont susceptibles
d’aucune des voies de recours prévues par les codes de procédure civile et
commerciale. (2) Une action en annulation de la sentence est possible en application
des dispositions des deux articles suivants ».

De même l’article premier de la même loi dispose : « Sous réserve des

dispositions des conventions internationales applicables en République arabe
d’Egypte, les dispositions de la présente loi sont applicables … si cet arbitrage a lieu
en Egypte ou, s’il s’agit d’un arbitrage commercial qui a lieu à l’étranger, lorsque les
parties ont décidé de le soumettre aux dispositions de cette loi ».

Il en ressort que le droit égyptien de l’arbitrage peut être considéré comme étant
parmi les droits les plus élargissant844, que les droits marocains et français, l’étendue

844
C’est également le cas de l’ancien droit belge de l’arbitrage du 27 mars 1985, contenu dans le code
judiciaire privé, qui disposait à l’article 1717 que  : « les juridictions belges ne sont pas compétentes de
connaître du recours en annulation sauf si l’une des parties au litige tranché par la sentence arbitrale
est soit une personne physique ayant la nationalité belge ou son domicile ou sa résidence habituelle en
Belgique, soit une personne morale ayant en Belgique, son siège statutaire, son principal établissement

284
du recours en annulation, dans la mesure où il permettrait aux juridictions
égyptiennes de connaître des recours en annulation à l’encontre, non seulement des
sentences rendues sur le territoire égyptien, mais également contre celles rendues à
l’étranger et le droit égyptien est celui appliqué sur les procédures d’arbitrage
conformément à la convention des parties845.

§2- Les modalités d’exercice du recours en annulation et le droit d’en renoncer

Le recours en annulation contre les sentences arbitrales est destiné à attaquer une
sentence internationale rendue dans le lieu ou son exéquatur est demandé ; Pourtant
l’effet de ce recours est susceptible de s’étendre à la procédure d’exéquatur. En effet
l’article V, 1, e, de la convention de New-York, dispose : « La reconnaissance ou
l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle
elle est invoquée, que si cette partie fournit à l'autorité compétente du pays où la
reconnaissance et l'exécution sont demandées la preuve (…) que la sentence n'est pas
encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une
autorité compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel , la sentence a été
rendue ».

ou une succursale ».
Mais avec l’entrée en vigueur de la loi du 24 Juin 2013, modifiant la sixième partie du Code judiciaire
relative à l'arbitrage, le 01 septembre 2013, le recours en annulation est désormais prévu seulement
contre les sentences arbitrales rendues en Belgique conformément à l’article 4 § 7 qui dispose : «  Sauf
convention contraire des parties, la sixième partie du présent Code s'applique lorsque le lieu de
l'arbitrage au sens de l'article 1701, § 1er, est situé en Belgique ». Toutefois, l’article 1718 de la même
loi dispose que : « Les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou
par une convention ultérieure, exclure tout recours en annulation d'une sentence arbitrale
lorsqu'aucune d'elles n'est soit une personne physique ayant la nationalité belge ou son domicile ou sa
résidence habituelle en Belgique, soit une personne morale ayant en Belgique, son siège statutaire, son
principal établissement ou une succursale ».
Ce texte se rapproche du texte de l’article 192 de la loi fédérale sur le droit international privé suisse
du 18 décembre 1987 ; ce qui signifie que le droit suisse restreint également l’étendue des recours
contre les sentences arbitrales internationales.
Voir à ce sujet : POUDRET (J.F), les voies de recours en matière d’arbitrage international en suisse
selon le concordat et la nouvelle loi fédérale, Rev.arb, n°4, 1998, p.595.
845
94 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية‬،‫ حفيظة السيد الحداد‬.

285
 L’autorité compétente à connaître de l’annulation diffère d’un système juridique à
l’autre (A). Mais ce recours même, pouvait être éradiqué par les parties pour ne
retenir que l’appel contre l’ordonnance d’exéquatur à l’instar du système applicable
aux sentences rendues à l’étranger (B).

A- La juridiction du lieu de l’arbitrage : compétence exclusive ou facultative

La juridiction compétente dans un certain nombre de droits nationaux est la

cour d’appel du lieu où la sentence a été rendue. Ceci est notamment le cas des droits
marocains et français conformément, respectivement, aux articles 327-52 du CPC et
1519 du NCPC français.

Or, dans d’autres lois nationales, cette compétence est attribuée certes, à la cour
d’appel, mais celle relevant de la capitale du pays. Ceci est le cas du droit égyptien et
Tunisien en vertu respectivement des articles 9 de la loi égyptienne de 1994 et 78 du
droit tunisien de 1993.

Toutefois, le droit égyptien prévoit une faculté aux parties à l’arbitrage de

déroger aux dispositions de l’article 9 ci-dessus, en se mettant d’accord pour désigner
une autre cour d’appel d’Egypte. C’est ce qui découle de l’article 54, alinéa 2 de la loi
de 1994. Par ailleurs le recours en annulation devrait, à peine d’être irrecevable,
formé dans le délai légal. Si ce dernier est de 30 jours en droits français et algérien, il
est de trois mois en droits égyptien846 et tunisien847.

846
Conformément à l’article 54, alinéa 1 de la loi égyptienne sur l’arbitrage qui stipule : « L’action en
annulation de la sentence arbitrale doit être intentée dans les 90 jours qui suivent sa notification à la
partie contre laquelle elle a été rendue ». Dans ce sens, un arrêt de la cour d’appel du Caire énonce :
« l’article 54 (alinéa 1) de la loi de l’arbitrage égyptienne, et concernant le délai de l’exercice du recours
en annulation du tribunal arbitral, il commence de la date de son annonce par les huissiers, et ne peut
être remplacé par aucune formalité même la connaissance confirmée de la sentence ». C.A, Caire,
26/02/2003, n° 56/119, in : ‫ مجلة التحكيم‬،‫ المستحدث من قضاء محكمة االستئناف القاهرة في مسائل التحكيم التجاري‬،‫برهان أمر هللا‬
2004 ،‫ يوليوز‬7 ‫ عدد‬،‫العربي‬.
847
En vertu de l’article 78 alinéa 3 du code tunisien de l’arbitrage de 1993 qui dispose : « La demande
d'annulation ne peut être présentée après l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date à
Laquelle le requérant s'est fait délivrer la sentence ou, si une demande a été faite en vertu de l'article
77 du présent code, à compter de la date à laquelle le tribunal arbitral a statué sur cette demande».

286
 il est à noter que le délai de 3 mois ou de 90 jours, est trop long de sorte qui
dépasse tous les délais connus dans les recours des décisions judiciaires 848, ce qui se
répercute de façon négative sur l’exécution d’une sentence arbitrale, du fait que celui
qui a succombé et ayant mauvaise foi ,va entendre jusqu’à ce que le délai vient d’être
épuisé d’un ou deux jours puis présenterait son recours en annulation.

Ce qui a été évité par la législation marocaine ayant fixé ce délai dans 15 jours
« de la notification de la sentence déclarée exécutoire ». Par ce court délai, le droit
marocain serait le plus progressiste par rapport aux autres droits comparés, en
réduisant le délai d’exercice du recours en annulation dans l’objectif de renforcer
l’efficacité de la sentence arbitrale internationale.

B- La faculté de renonciation au recours en annulation

Toujours dans le cadre du recours en annulation, la question se pose de savoir

si les parties pourraient y renoncer. Certains droits nationaux de l’arbitrage
permettent une telle renonciation. Il faut souligner par ailleurs que, Le régime des
voies de recours contre les sentences rendues en France a subi d’importantes
modifications en vertu du décret de 2011. Parmi les plus importantes à citer dans ce
sens demeure celle permettant aux parties à un arbitrage dont le siège est en France à
renoncer au recours en annulation849.

En effet, selon l’article 1522 du NCPC, cette renonciation peut avoir lieu à tout
moment ; elle doit s’effectuer par convention spéciale, et être expresse. Ces dernières
conditions laissent à penser qu’une renonciation dans des termes génériques ou
contenus dans le règlement d’un centre d’arbitrage, comme l’article 28/6 du
règlement d’arbitrage de la CCI, selon lequel « les parties renoncent à tout recours
848
252 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
849
Dans son commentaire sur la réforme introduite au droit de l’arbitrage français par le décret de
2011, Mr Gaillard souligne que cette disposition a été retenue dès lors qu'elle était de nature à marquer
de manière claire le fait que le principal contrôle de la régularité de la sentence internationale
s'effectue au lieu où celle-ci a vocation à être exécutée.
Voir : GAILLARD (E), commentaire analytique du décret du 13 janvier 2011 portant réforme du droit
français de l'arbitrage, cahiers de l’arbitrage, 2011, p.187 ; JARROSSON (Ch) et PELLERIN (J), le droit
français de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011, Rev.arb, n° 1, 2011, pp.71-73.

287
auquel elles peuvent renoncer » ne sera pas suffisante, et qu’une renonciation sans
ambigüité sera nécessaire850.

Cette faculté a été prévue également par le droit tunisien en vertu de l’article
78/6 de la loi de 1993 qui dispose que : « …6- Les parties qui n'ont en Tunisie, ni
domicile, ni résidence principale ni établissement, peuvent convenir expressément,
d'exclure tout recours, total ou partiel, contre toute décision du tribunal arbitral »851.

Certes, l’ouverture d’un recours en annulation représente, d’une part, une

soupape de sécurité à laquelle les parties ne devraient pas pouvoir renoncer. Mais on
peut aussi penser, d’autre part, que la renonciation présente l’intérêt considérable
d’accélérer l’issue du règlement du différend, une protection étant encore garantie au
stade de l’exécution de la sentence à l’étranger852.

D’où l’intérêt de songer à introduire une possibilité de renonciation dans le

droit marocain de l’arbitrage, ne la mentionnant pas à la loi 08-05, dans le but
d’abréger la durée de l’issue de la procédure d’exéquatur. Cette issue qui tient même

850
Sur la renonciation expresse, voir par exemple, pour comparaison avec la renonciation à l’appel en
matière interne, (C.A, Paris, 23 juin 2011, RG n°10/19817, (inédit)), où la cour a retenu que l’indication
dans une clause d'arbitrage et un procès-verbal de saisine du tribunal que la sentence s'imposera aux
parties ne constituent pas une renonciation à l'appel, car celle-ci doit être expresse.
851
Elle est également prévue par le droit suisse à l’article 192 de la loi sur le droit international privé
suisse du 18 décembre 1987 (Etat le 1er juillet 2014), qui dispose : « Si deux parties n’ont ni domicile, ni
résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la
convention d’arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du
tribunal arbitral; elles peuvent aussi n’exclure le recours que pour l’un ou l’autre des motifs énumérés
à l’art. 190, al. 2. 2 lorsque les parties ont exclu tout recours contre les sentences et que celles-ci doivent
être exécutées en Suisse, la convention de New-York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères s’applique par analogie ».
852
KAUFMAN-KHOLER (G), Les voies de recours contre les sentences arbitrales, colloque organisé
par le ministère de la justice et la C.G.E.M en collaboration avec la cour de cassation sous thème :
l’arbitrage commercial interne et international, le 3 et 4 Mars 2004, Série des cahiers de la cour de
cassation, n°6, 2005, p.176 ; GAILLARD (E), l’ordre juridique arbitral : réalité, utilité et spécificité,
op.cit, p.905.

288
des recours intentés à l’encontre de l’ordonnance d’exéquatur soit directement ou
indirectement853.

Section 2 : Les répercussions de l’annulation sur la procédure de reconnaissance et

d’exéquatur

Deux séries d’effets peuvent découler du recours en annulation. La première

englobe les répercussions de la sentence annulée dans l’Etat d’origine d’arbitrage sur
la reconnaissance et l’exécution de cette sentence dans un autre Etat (§2). Concernant
la seconde, elle porte sur l’effet suspensif du recours en annulation. En effet,
certaines lois nationales prévoient que le recours en annulation suspend l’exécution
d’une sentence arbitrale, alors que d’autres adoptent l’attitude contraire (§1).

§1- Délaissement de l’effet suspensif du délai et/ou du recours en annulation

Afin d’empêcher les recours dilatoires et pour contraindre la partie qui succombe
à exécuter la sentence arbitrale internationale en toutes circonstances, certains
régimes d’arbitrage ont supprimé l’effet suspensif des recours en annulation contre la
sentence (B). D’autres droits nationaux maintiennent l’attitude classique à savoir
l’effet suspensif avec certaines nuances (A).

A-L’effet suspensif

Les ordres juridiques nationaux sur l’arbitrage, qui adoptent la solution

consistant en la consécration de l’effet suspensif du recours en annulation de
l’exécution d’une sentence arbitrale divergent selon que tant le délai de recours que
l’exercice même du recours suspendent l’exécution (I), ou seulement le délai
d’exercice du recours saurait suspendre l’exécution de la sentence arbitrale (II).

I- Le délai du recours en annulation et le recours même suspendent l’exécution

853
Du fait que la renonciation au droit d’intenter recours contre la sentence arbitrale internationale
rendue à l’Etat de l’origine de l’arbitrage n’empêche pas la partie succombant à former appel contre
l’ordonnance d’exéquatur de ladite sentence.

289
 Cette attitude est, aujourd’hui, adoptée aussi bien par le droit marocain que le
droit algérien. Ainsi l’article 327-53 du CPC dispose que : « Le délai pour exercer les
recours prévus aux articles 327-48, 327-49 et 327-51 ci-dessus suspend l'exécution de
la sentence arbitrale.

Le recours exercé dans le délai est également suspensif, à moins que la

sentence arbitrale ne soit assortie de l'exécution provisoire. Dans ce cas, l'autorité qui
examine le recours peut surseoir à l'exécution si elle le juge justifié »854.

De son côté l’article 1060 du CPCA algérien dispose que le délai pour exercer
l’appel et le recours en annulation suspendent « l’exécution de la sentence arbitrale ».

Cet effet suspensif de l’exécution provoqué par le fait seulement d’interjeter

recours en annulation s’étend également tout au long de la période que l’action en
annulation a duré. Ce résultat ne va pas de pair avec le régime de l’arbitrage dont la
caractéristique essentielle demeure la rapidité et la souplesse des procédures
notamment celle relative à l’exéquatur855.

854
L’expression « à moins que la sentence arbitrale ne soit assortie de l'exécution provisoire » n’était
pas inscrite dans cet article lorsqu’il est sous forme de projet, mais ajoutée lors de sa discussion au
parlement. Ce qui permet de soulever la question de savoir quelle est l’instance chargée de revêtir la
sentence arbitrale par l’exécution provisoire. Est-ce le président du tribunal lors de l’ordonnance
d’exéquatur ou le tribunal arbitral ? S’il s’agit du président du tribunal, le recours en annulation
contre la sentence arbitrale serait considéré en lui-même suspensif de l’ordonnance d’exécution
rendue par le président du tribunal et partant suspensif de l’exécution provisoire et ce conformément
aux articles 327-26 et 327-32 du CPC. Or si le tribunal arbitral est celui qui revêt sa sentence de
l’exécution provisoire, ceci n’aura aucun effet sur l’exécution de sa sentence, dont la compétence
relève du président du tribunal qui dispose de « l’imperium ». Pour ce, il serait souhaitable de
supprimer cette expression dans la mesure où elle n’aurait aucun effet au niveau de la pratique.
Voir à ce sujet : 255 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
855
Car, admettre la suspension de l’exécution de la sentence du seul fait de l’interjection recours contre
cette dernière ou contre l’ordonnance de l’exéquatur, conduirait la partie succombant de mauvaise foi
d’y omettre jusqu’au dernier jour du délai du recours, ce qui retarderait l’exécution et le délai
commence à y courir.
Voir à ce sujet : ،‫ دار الفكر الجامعي‬،‫ الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية‬،‫حفيظة السيد الحداد‬
235 ‫ ص‬،1997 ،‫ مصر‬،‫اإلسكندرية‬.

290
 Il serait souhaitable que le législateur marocain change d’attitude en prévoyant
que le recours en annulation et le délai imparti pour son exercice ne suspendent pas
l’exécution de la sentence arbitrale tout en donnant à la cour d’appel la compétence
de suspendre l’exécution si celui qui a intérêt fournirait des sûretés convenables, afin
de contrecarrer la partie de mauvaise foi voulant simplement faire retarder
l’exécution par des manœuvres dilatoires856.

II-Le délai du recours suspend l’exécution de la sentence arbitrale

Le droit égyptien constitue l’exemple type des ordres juridiques nationaux,

adoptant l’attitude selon laquelle l’exercice du recours en annulation ne suspend pas
l’exécution de la sentence arbitrale. Cependant le délai du recours en annulation
suspend l’exécution.

Ainsi l’article 57 de la loi d’arbitrage égyptienne dispose que: « L’action en

annulation n’entraîne pas la suspension de l’exécution de la sentence arbitrale,
cependant la juridiction peut ordonner cette suspension si le demandeur en
annulation en a fait la demande dans sa requête introductive et si cette demande est
fondée sur des motifs sérieux; la juridiction doit statuer sur la demande de
suspension dans un délai de 60 jours à compter de la date de la première audience
fixée pour l’examiner. Si elle ordonne cette suspension, elle peut exiger la fourniture
d’une caution ou d’une garantie pécuniaire. Elle doit statuer sur l’action en
annulation dans un délai de 6 mois à compter de la date de décision de suspension ».

Or, l’article 58 dispose que : « La demande d’exécution de la sentence arbitrale

est irrecevable tant que le délai pour agir en nullité n’est pas expiré... ».

856
Comme c’est le cas du droit suisse en vertu de l’article 190/1 de la LDIP qui dispose que la sentence
est exécutoire dès son prononcé, mais l’instance de recours peut attribuer l’effet suspensif si les
circonstances le requièrent. Elle ne le fera qu’en cas de risque de dommage irréparable, qui n’est pas
réalisé lorsque le dommage peut être réparé par un paiement en argent. En conséquence, l’octroi de
l’effet suspensif est très rare.
Voir plus de détail sur cette idée : POUDRET (J.F) et BESSON (S), Droit comparé de l’arbitrage
international, op.cit, pp.760-761 ; KAUFMAN-KHOLER (G), les voies de recours contre les sentences
arbitrales, op.cit, p.178.

291
 De ce fait, le droit égyptien est considéré, à travers cette solution, comme étant
le plus avancé par rapport aux autres droits suscités en confirmant que l’exercice du
recours en annulation contre une sentence arbitrale, n’entraine pas d’office la
suspension de l’exécution de la sentence arbitrale, sauf si le demandeur ayant formé
le recours, l’a demandé dans la requête du recours, et si la demande est fondée sur
des causes sérieuses857.

Cette conception contribue amplement dans la mise en œuvre de la sentence

arbitrale quant à son aboutissement, et, de plus, va de pair avec l’objectif escompté
aussi bien par les parties au début de leur accord, que le régime d’arbitrage en termes
de célérité dans l’exécution et en termes du respect de la sentence arbitrale et son
efficacité858.

Toutefois, Si le droit égyptien limite l’effet suspensif au délai du recours en

annulation, le droit français est allé trop loin en prévoyant, d’office l’effet non
suspensif aussi bien du délai que de l’exercice même du recours.

B-  L’effet non suspensif

Parmi les droits nationaux ayant délaissé le principe de l’effet suspensif du

recours contre la sentence arbitrale ainsi que de l’appel de l’ordonnance de
reconnaissance et d’exécution, figure essentiellement le droit français de l’arbitrage 859.

En effet, La modification la plus substantielle apportée par le nouveau décret de

2011, modifiant le droit français de l’arbitrage, concerne le régime des voies de

857
‫ "الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة‬،‫حفيظة السيد الحداد‬
226 ‫ ص‬،1995 ‫ عدد ينايرـ أبريل‬،‫ السنة الرابعة والسبعون‬،‫ مجلة المحاماة‬،‫ قانون التحكيم الجديد‬،‫ ؛ عثمان حسين‬234 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫الدولية‬.
858
256‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
859
En ce sens le rapport au premier ministre relatif au décret du 13 Janvier 2011 précise clairement qu’
« une telle modification a été voulue pour éviter les recours dilatoires exercés par des parties de
mauvaise foi ».
Voir : EL AHDAB (J) et SCHNELLER (Y), la réforme du droit français de l’arbitrage : une refonte pour
rendre Paris et le Droit français toujours compétitifs, op.cit, p.11 ; GAILLARD (E) et DE LAPASSE (P),
Le nouveau droit français de l’arbitrage interne et international, op.cit, p.187.

292
recours et se trouve dans l’effet non suspensif du recours en annulation ou de l’appel
de l’ordonnance d’exequatur860.

En effet, avant la réforme, le recours contre une sentence ou l’ordonnance

d’exequatur avait un effet suspensif d’exécution861. Cette règle permettait donc aux
parties condamnées par une sentence de former des recours dans le seul but d’en
retarder ou d’en négocier l’exécution862.

Désormais, le recours en annulation et l’appel de l’ordonnance d’exequatur

n’ont plus d’effet suspensif, et la sentence ou l’ordonnance qui accorde l’exequatur
est immédiatement exécutoire. C’est ce qui ressort de l’alinéa 1 de l’article 1526 du
NCPC qui dispose que : « Le recours en annulation formé contre la sentence et
l'appel de l'ordonnance ayant accordé l'exequatur ne sont pas suspensifs ». 

Toutefois, l’alinéa 2 de cet article permet à la partie qui souhaite demander la

suspension de cette exécution de saisir « le premier président statuant en référé ou
dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état » qui pourra « arrêter ou aménager
l’exécution de la sentence si cette exécution est susceptible de léser gravement les
droits de l’une des parties ».

Il convient à cet égard de relever qu'une erreur s'est glissée dans les renvois
opérés par l'article 1506, en ce que cet article renvoie au deuxième alinéa de l'article
1484, lequel prévoit la faculté pour le tribunal arbitral d'ordonner l'exécution

860
Il s’agit donc de mettre fin à ce que la doctrine a pu qualifier d’«instrument dilatoire de premier
ordre ».
Voir à ce sujet : BEGUIN (J), SERAGLINI (Ch) et ORTSCHEIDT (J), un second souffle pour
l’arbitrage-Arbitrage international- A propos du décret du 13 janvier 2011, la semaine juridique
édition générale, JCP G, 2001, p.467.
861
Ainsi, conformément à l’article 1486 ancien du CPC français, le délai pour exercer l’appel et le
recours en annulation « suspend l’exécution de la sentence arbitrale. Le recours exercé dans le délai est
également suspensif ». Cette disposition relative à l’arbitrage interne était applicable en matière
d’arbitrage internationale et ce conformément à l’article 1506 qui disposait : « le délai pour exercer les
recours prévus aux articles 1501, 1502 et 1504 suspend l’exécution de la sentence arbitrale. Le recours
exercé dans le délai est également suspensif ».
862
MIGNARD (J.P) et HUET (B), exéquatur des sentences arbitrales, pour une procédure
contradictoire, op.cit, 2013, p.10.

293
provisoire de la sentence, En réalité, ce renvoi est inutile dans la mesure où
l'exécution provisoire est de droit863.

L'erreur est cependant sans incidence, la mention le cas échéant, par les arbitres
ne pouvant avoir, dans ces conditions, qu'un caractère de confirmation d'un état de
droit existant. En revanche, conscients qu'une exécution provisoire de droit de la
sentence arbitrale était susceptible d'entraîner, dans certaines situations, des
conséquences difficilement réparables, les rédacteurs du décret ont donné au premier
président de la cour d'appel la faculté d'aménager ou de suspendre l'exécution de la
sentence dès lors que son exécution serait susceptible de léser gravement les droits
d'une partie, Cette disposition est à elle seule représentative de la réforme opérée : il
s'agissait de rendre plus efficace le droit de l'arbitrage tant interne qu'international,
tout en ayant le souci de ne pas porter atteinte aux droits des parties dans des cas
extrêmes864.

La tendance libérale affectant les dispositions régissant la reconnaissance et

l’exécution des sentences arbitrales internationales, concerne également les
répercussions de la décision d’annulation d’une sentence sur son exécution dans un
autre Etat, ayant fait l’objet d’une polémique intéressante qu’il convient d’examiner
en particulier.

§2- Polémique issue de la mise en œuvre des dispositions de la convention de

New-York relatives à l’annulation de la sentence dans son pays d’origine

863
GAILLARD (E) et DE LAPASSE (P), le nouveau droit français de l’arbitrage interne et international,
op.cit, p.187.
864
Une ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris, rendue le 23 avril 2013 (premier
président de la cour d’appel de Paris, ord n° 13/02612, 23 avril 2013), vient illustrer le caractère
potentiellement dévastateur de la procédure d’exéquatur tel que modifiée par le décret du 13 janvier
2011, l’appel contre l’ordonnance ayant accordé l’exéquatur n’a en effet plus aucune efficacité s’il
n’intervient qu’après l’exécution de la sentence. Et ce tout particulièrement dans l’hypothèse ou la
sentence a été rendue à l’étranger et ou le demandeur peut transférer hors de France les montants
reçus en exécution de la condamnation.
Voir : MIGNARD (J.P) et HUET (B), exéquatur des sentences arbitrales, pour une procédure
contradictoire, op.cit, p.12.

294
 Faut-il avancer d’emblée que, s’agissant des conséquences découlant de la
décision de refus d’exécution d’une sentence sous la convention de 1958, il est
affirmé à l’unanimité865 qu’elle ne touche que la juridiction qui l’a rendue, alors que
les juridictions des autres pays ne sont pas liées par cette décision de refus, mais
peuvent décider à leur tour si elles veulent exécuter la sentence ou non.

Suivant cette logique, une partie dont la demande d’exécution a été refusée dans
un pays, n’est pas empêchée de demander l’exécution de la même sentence dans un
ou plusieurs autres pays où se trouvent des actifs de l’autre partie866.

Cette solution est, en effet, dictée par l’article VII de la convention de New-York
qui ne prévoie que les conditions minimales de la reconnaissance et de l’exécution
des sentences et ne s’oppose nullement à ce que le droit interne de tel ou tel Etat fasse
preuve d’un plus grand libéralisme867.

Toutefois, l’effet de l’annulation d’une sentence dans son pays d’origine pour
l’application postérieure de cette sentence en vertu de la convention de New-York a
été très contesté.

On distingue à ce niveau entre deux approches. L’une traditionnelle mettant en

œuvre l’article V/1, e) de la convention de 1958 de façon strict (A). L’autre plus
libérale qui va dans le sens de consacrer une large indépendance de la procédure
d’exéquatur d’une sentence vis-à vis de l’annulation prononcée dans l’Etat du siège
(B).

A-Approche traditionnelle : interprétation stricte de l’article V/1,e) de la

convention de New-York

La disposition la plus controversée de la convention de New-York est celle,

donc, prévue par l’article V, paragraphe 1, e, qui dispose que : « La reconnaissance et
l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle
865
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle des pouvoirs de l’arbitre en commerce international,
op.citp.33 ; FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), op.cit, p.993.
866
CRAIG (W.L), uses and abuses of appeal from awards, arbitration international, n° 4, 1988, p.173.
867
FOUCHARD (Ph), GAILLARD (E) et GOLDMAN (B), Ibidem, p.994.

295
elle est invoquée, que si cette partie fournit à l'autorité compétente du pays où la
reconnaissance et l'exécution sont demandées la preuve (…), (e) Que la sentence n'est
pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée (…) par une autorité
compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel , la sentence a été rendue ».

Selon une interprétation stricte de cette disposition, une sentence reçoit sa

validité du système légal sous lequel elle a été rendue. Par conséquent, l’annulation
d’une sentence dans son pays d’origine lui retire cette validité, tant dans son pays
d’origine que dans d’autres pays868 ; de sorte qu’elle est nulle et non exécutoire
partout.

C’est l’interprétation opérée par Mr Van Den Berg869 en exprimant une position
favorable au maintien du régime restrictif de la convention de New York et au
contrôle des sentences arbitrales par le juge du pays d'origine de la sentence. D’après
lui, ce juge est le mieux placé pour apprécier la régularité de l’arbitrage ; lorsqu'une
sentence arbitrale a été annulée par un juge du pays d'origine, normalement le pays
du siège de l'arbitrage, elle ne peut être exécutée à l'étranger. Le fondement de cette
règle se trouvant à l'article V-1 de la convention de New-York, qui prévoit qu'un juge
national peut refuser l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère si le défendeur en
fait valoir et apporte la preuve que la sentence a été annulée par une autorité
compétente du pays dans lequel ou d'après la loi duquel elle a été rendue 870.

Par ailleurs, l’article VII de la convention donne au juge, qui est saisi d’une
demande en reconnaissance d’une sentence arbitrale rendue dans un autre Etat, le
droit de « surseoir à statuer ou de refuser de reconnaître une sentence annulée par

868
JAEGER (J.D), op.cit, p.33.
869
VAN DEN BERG (A.J), l'exécution d'une sentence arbitrale en dépit de son annulation, Bulletin de
la cour internationale d'arbitrage de la CCI. Vol. 9, n°02, novembre 1998, p.15 ; voir également :
MCARDLE FROISSARD (B), exécution de la sentence arbitrale et voies de recours contre la sentence
rendue, Mémoire pour l’obtention de DESS en droit maritime et droit des transports, faculté de droit
et de sciences politiques, université d’économie et des sciences d’Aix Marseille, 1999, p.57 ; l’auteur
approuve cette solution.
870
‫ ص‬،2000 :‫ سنة‬،‫ط‬.‫ د‬،‫ اإلسكندرية‬،‫ دار الفكر الجامعي‬،‫ الرقابة القضائية على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة‬،‫حفيظة السيد الحداد‬
101.

296
une juridiction du lieu où la sentence a été rendue ou de celui dont la loi est
applicable ».

Le principe qui sous-entend cette règle est celui de la concentration du contrôle

judiciaire sur le déroulement de la procédure arbitrale à l'intérieur du pays où se
déroule l'arbitrage. Malgré le fait qu'un différend soit de nature internationale, il n'en
demeure pas moins que l'arbitrage et la sentence qui s'ensuit sont, dans une vaste
majorité des cas, le produit d'un régime juridique national sur l'arbitrage. Un tel
régime juridique comprend non seulement les règles relatives à l'arbitrage mais
également les tribunaux de ce pays. Ceci dit, qui pourrait se trouver dans une
meilleure situation pour juger de la régularité d'un arbitrage que le juge du pays où
s'est déroulé cet arbitrage ?

Pour Mr Van Den Berg871, l'avantage de la règle est que lorsqu'une sentence
arbitrale est annulée dans son pays d'origine, l’arbitrage est clairement terminé et le
litige définitivement réglé. Le bénéficiaire de la sentence ne sera vraisemblablement
pas tenté d'en obtenir la reconnaissance et l'exécution à l'étranger, sachant à l'avance
que l'exécution lui sera refusée aux termes de l'article V-1, e) de la convention de
New-York. Ainsi, dans le cas d'une sentence arbitrale irrégulière, le bénéficiaire de la
sentence n'ira pas chercher «à droite et à gauche872» une juridiction conciliante qui
serait disposée à confirmer une telle sentence ; un raisonnement, certes, logique mais
qu’en est-il si la sentence arbitrale en question était régulière mais annulée comme
même.

Un tel effet extraterritorial de l’annulation a été critiqué sur le plan aussi bien
jurisprudentiel que doctrinal, parce qu’il empêcherait la reconnaissance et l’exécution
d’une sentence internationale dans d’autres pays.

B-Approche libérale : indépendance de la sentence de l’Etat du siège

871
VAN DEN BERG (A.J), l'exécution d'une sentence arbitrale en dépit de son annulation, op.cit, p.14.
872
BOLLEE (S), les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, les
méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, Economica, Paris, 2004,
p.263

297
 L’interprétation plus souple de l’article V-1, e), va dans le sens qu’un tribunal, à
qui on demande en application de la convention de New-York d’exécuter une
sentence internationale, annulée par la juridiction de l’Etat ou l’arbitrage a eu lieu,
dispose d’une discrétion pour exécuter une telle sentence quand même873.

Afin d’élucider cette tendance, certaines décision méritent d’être mises en

exergue (I). La solution puisée de ces dernières mérite d’être appréciée (II).

I - Décisions en faveur de l’exécution des sentences annulées dans leur pays

d’origine

Dès 1984 et à plusieurs reprises, la jurisprudence française a affirmé la

possibilité d’accueillir dans l’ordre juridique français, une sentence annulée dans son
Etat d’origine. Il s’agit, respectivement, des affaires suivantes : Norsolor (a),
Hilmarton (b), Chromalloy (c) et de l’affaire Putrabali (d).

a- l’affaire Norsolor : esquisse du renforcement du contrôle judiciaire de l’Etat ou

l’exéquatur est demandé

Nulle ne conteste le grand retentissement que l’affaire Norsolor ait provoqué

dans le droit de l’arbitrage international du fait qu’elle constituait le point de départ
de la délocalisation de la sentence arbitrale internationale. Cependant, elle a suscité
une controverse à propos de l’application au fond du litige, dans le silence des
parties, de la seule lex mercatoria que l’on désigne plus volontiers aujourd’hui sous
le vocable de règles transnationales874.

Cela dit, cette affaire avait également donné l’occasion à la cour de cassation
française de se prononcer sur l’articulation des dispositions de l’article V/l(e) de la
convention de New-York, selon lequel « la reconnaissance et l’exécution de la
sentence ne seront refusées (...) que si (...) la sentence (...) a été annulée ou suspendue

873
PAULSON (J), Rediscovering the New York Convention: Further Reflections on Chromalloy,
International Arbitration Report, 1997, note 22, p.24; FOUCHARD (Ph), la portée internationale de
l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine, Rev.arb, 1997, p.329.
874
GAILLARD (E), trente ans de lex mercatoria : pour une application sélective de la méthode des
principes généraux du droit, JDI, N°1, 1995, p.5.

298
par une autorité compétente du pays dans lequel (...) la sentence a été rendue » et de
l’article VII de cette convention, qui précise pour sa part que « les dispositions de la
présente convention (...) ne privent aucune partie intéressée du droit qu’elle pourrait
avoir de se prévaloir d’une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admise
par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée ».

Le litige portait sur la rupture d’un contrat de représentation commerciale qui

liait la société française Ugilor (devenue par la suite Norsolor) à la société turque
Pabalk. Un Tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI et siégeant à Vienne a
condamné la société Ugilor à payer diverses sommes sur le fondement de règles
transnationales et non d’un droit d’un Etat déterminé875.

Cette sentence a dans un premier temps été reconnue en Autriche 876 et en

France877 mais elle a, dans un deuxième temps, été partiellement annulée par la cour
d’appel de Vienne878 précisément pour s’être fondée sur des règles transnationales.
La décision de reconnaissance du tribunal de grande instance de Paris a, à son tour,
été réformée par la cour d’appel de Paris qui s’est fondée, pour refuser l’exequatur à
la sentence ainsi annulée, sur l’article V l(e) de la convention de New-York 879.

Dans un arrêt880 du 9 octobre 1984, la cour de cassation a cassé cet arrêt sur le
visa de l’article VII de la convention de New-York et de l’article 12 du NCPC, au
motif que le premier de ces deux textes l’autorisait à accueillir la sentence en se
fondant sur le doit commun français et que, ce préalable étant établi, le second lui
imposait de rechercher dans quelle mesure le droit français ne permettait pas la
reconnaissance de cette sentence.

875
Sent. CCI n° 3131, 26/10/1979, Rev.arb, 1983, p.525.
876
T. com. Vienne, 29/6/1981, Rev.arb, 1983, p.514.
877
TGI, Paris, 4/3/1981, rejetant la demande de rétractation de l’ordonnance d’exequatur intervenue le
4 février 1980, Rev.arb, 1983, p. 466.
878
Arrêt 29/1/ 1982, Rev.arb, 1983, p. 516.
879
C.A Paris, 19/11/1982, Rev.arb, 1983, p.472.
880
Cass. Civ, 1re ,9 octobre 1984, Sté PABALK TICARET SIREKETI c/ Sté NORSOLOR, Rev.arb, 1985,
p.431, note Goldman ; JDI, 1985, p 67, note KHAN ; Rev.crit, 1985, p.551, note Dutoit.

299
 Comme l’a justement souligné le professeur Gaillard 881, cette décision n’a pas
eu l’occasion de se prononcer sur la question des conditions de l’accueil, en droit
commun français, d’une sentence annulée dans son pays d’origine. La discussion de
cette question, qui aurait dû s’opérer devant la cour de renvoi, n’a pas pu intervenir
dans cette affaire, l’arrêt de la cour d’appel de Vienne ayant entre-temps été annulé
par la cour suprême autrichienne882.

Il n’en demeure pas moins qu’en consacrant la primauté du principe général

de l’article VII de la convention de New-York sur les situations visées par son article
V, cette décision avait ouvert la voie, en application du principe de la règle la plus
favorable883 à la reconnaissance en France d’une sentence annulée dans son pays
d’origine.

b-L’affaire Hilmarton : consécration de la méthode par la jurisprudence française

L’affaire Hilmarton est également bien connue en droit de l’arbitrage

international. Le litige portait sur le paiement par la société française OTV à la société
anglaise Hilmarton d’une commission destinée à rémunérer ses services lors de
l’obtention d’un marché en Algérie. Par une sentence du 19 avril 1988884 l’arbitre
unique a jugé que cette commission n’était pas due au motif que le droit algérien, qui
n’était pas la lex contactus885, prohibait de façon absolue en la circonstance la
rémunération d’intermédiaires.

881
GAILLARD (E), L'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, JDI, n°3, 1998, p.650.
882
C. suprême d’Autriche, 18/11/1982, Rev.arb, 1983, p. 519.
883
Ibid, p.651.
884
Sent.CCI, n° 5622 du 19 août 1988, Rev.arb, 1993, p.327; Yearbook, 1994, p.105.
885
C'est-à-dire la loi du contrat, en d’autres termes la loi qui aura été choisie par les parties à un contrat
(pour régir leurs obligations contractuelles ou la création du contrat, l’exécution du contrat, la
résolution du contrat). Définition disponible sur:
http://cdvf.free.fr/phantu/study/master/data/droit_contrat_international.pdf, consulté le
08/08/2015.

300
 A l’initiative de la société OTV, cette première sentence a été reconnue en
France et a fait l’objet d’une ordonnance d’exequatur rendue par le Tribunal de
grande instance de Paris le 27 février 1990886.

Dans le même temps, la sentence avait fait l’objet, en Suisse, d’une procédure
d’annulation à la demande de la société Hilmarton. Cette sentence a ainsi été annulée
par la cour de justice du canton de Genève le 17novembre 1989887 ; décision étant
maintenue par un arrêt du Tribunal fédéral rendu le 17 avril 1990888 soit exactement
deux mois après l’ordonnance ayant accordé l’exequatur de cette sentence en France.

La cour d’appel de Paris, saisie d’un recours contre l’ordonnance d’exequatur de

cette sentence, a alors été directement confrontée à la question de la reconnaissance
en France d’une sentence annulée dans son pays d’origine. Par un arrêt du 19
décembre 1991889 la cour d’appel de Paris a d’abord relevé qu’en application de
l’article VII de la Convention de New-York «  Le juge ne peut refuser l’exequatur
lorsque son droit national l’autorise » et a écarté en conséquence le grief fondé sur
l’article V l(e) de cette convention.890

Elle a enfin ajouté - et c’est l’apport principal de l’arrêt - que la reconnaissance

en France d’une sentence annulée dans son pays d’origine n’était pas contraire à la
conception française de l’ordre public international.

Par un arrêt du 23 mars 1994891, la cour de cassation a approuvé cette solution,

au motif que la sentence en question était « une sentence internationale qui n’était
pas intégrée dans l’ordre juridique (Suisse), de sorte que son existence demeurait
établie malgré son annulation et que sa reconnaissance en France n’était pas contraire
à l’ordre public international ». Ce motif pouvait toutefois laisser subsister quelques
886
Trib.gr.inst, Paris, 27/2/1990, Rev.arb, 1993, pp.301-303.
887
Cour de justice du canton de Genève, 17 nov. 1989, Rev.arb, 1993, p.315.
888
T.F suisse, 17/4/1990, Rev.arb, 1993, p.322.
889
C.A, Paris, 19/12/1991, Rev.arb, 1993, p.300.
890
La cour a constaté que l’article 1502 du nouveau code de procédure civile ne prévoyait pas, parmi
les cas de refus d’exequatur, le fait que la sentence ait été annulée dans son pays d’origine.
891
Affair Hilmarton, Cass.civ, 23/3/1994, JDI, 1994, p.701, note Gaillard ; Rev.arb, 1994, p.377, note
Jarrosson.

301
incertitudes sur les conditions précises de l’accueil en droit français des sentences
annulées dans leur pays d’origine, en particulier sur la question de savoir si une telle
reconnaissance était possible chaque fois que la sentence pouvait être qualifiée de
sentence internationale par le droit français892.

Il n’en demeurait pas moins que cet arrêt confirmait la solution esquissée par
l’arrêt Norsolor en acceptant la reconnaissance en France d’une sentence annulée au
siège de l’arbitrage.

La suite de la procédure arbitrale en Suisse a donné l’occasion à une seconde

sentence, accordant cette fois à la société Hilmarton un droit à sa commission, ayant
en effet été rendue le 10 avril 1992.

A l’initiative de la société Hilmarton, l’exequatur de cette seconde sentence a

été ordonné le 25 février 1993 par le président du tribunal de grande instance de
Nanterre. Parallèlement, la société Hilmarton a obtenu de ce même tribunal, le
22septembre 1993, la reconnaissance de l’arrêt du tribunal fédéral du 17 avril 1990
qui avait annulé la première sentence.

Après ces deux décisions du tribunal de Nanterre, coexistaient donc dans

l’ordre juridique français, par l’intermédiaire des diverses décisions d’exequatur, une
sentence statuant dans un sens donné, une sentence postérieure statuant, sur le
même litige entre les mêmes parties, en sens contraire et un jugement annulant la
première sentence. Il va sans dire que la situation ne pouvait demeurer en l’état.

Par deux arrêts du 29 juin 1995893 la cour d’appel de Versailles a, néanmoins,

confirmé les décisions du tribunal de Nanterre. Invoquant diverses règles tirées du
droit procédural français, la cour d’appel de Versailles a cru pouvoir juger que
l’exequatur de la première sentence n’était pas de nature à «figer le litige dans l’ordre
juridique français » et cru pouvoir en déduire, en particulier, que la reconnaissance
de la première sentence ne s’opposait nullement à celle de la seconde statuant en sens
contraire.

892
GAILLARD (E), L'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit, p.652.
893
JDI, 1996, p.120, note Gaillard; Rev.arb, 1995, p.638, note Jarrosson.

302
 Par un arrêt du 10 juin 1997894 la cour de cassation a cassé sans renvoi, sur visa
de l’article 1351 du code civil relatif à l’autorité de la chose jugée, les deux arrêts de la
cour de Versailles, mettant ainsi un terme à cette affaire. Après cet arrêt, ne subsistait
donc plus dans l’ordre juridique français que la première décision ayant ordonné
l’exequatur de la première sentence Hilmarton, qui s’est donc trouvée définitivement
reconnue en France, malgré son annulation en Suisse. Cette décision de la cour de
cassation a ainsi pleinement restauré la cohérence, qui avait paru un instant
incertaine, de la jurisprudence française relative à la reconnaissance des sentences
annulées dans le pays d’origine.

Le principe selon lequel une sentence annulée dans son pays d’origine peut
être reconnue en France devait, du reste, trouver une nouvelle application dans
l’affaire Chromalloy.

c - l’affaire Chromalloy : une position identique observée par la jurisprudence

américaine

L’affaire Chromalloy étant surtout connue pour ses développements judiciaires

aux Etats-Unis et ayant fait l’objet d’études particulièrement détaillées, il n’y a pas
lieu de s’attarder sur les circonstances de la cause si ce n’est pour rappeler qu’une
sentence rendue en Egypte le 24 août 1994895 condamnant l’Etat égyptien à payer
diverses sommes à la société américaine Chromalloy, a été reconnue aux Etats-Unis
le 31 juillet 1996896, en dépit de son annulation par les juridictions égyptiennes le 5
décembre 1995897.

Parallèlement, cette même sentence a fait l’objet d’une procédure d’exequatur

en France. Cet exequatur a été obtenu par ordonnance du 4 mai 1995 et la république
arabe d’Egypte a interjeté le même jour appel de cette décision. Par un arrêt du 14
janvier 1997898, la cour d’appel de Paris a confirmé, dans le droit fil de la

894
JDI, 1997, p.1033, note Gaillard ; Rev.arb, 1997, p.376, note Fouchard.
895
11 Int. Arb. Report C1, 1996.
896
11 Int. Arb. Report, C54, 1996; Rev.arb, 1997, p.439.
897
Rev.arb, 1994, p.665.
898
Rev.arb, 1997, p.395, note Fouchard; JDI, 1997, p.750, note Gaillard.

303
jurisprudence Hilmarton, la reconnaissance de cette sentence en France, en dépit de
son annulation en Egypte899.

La position du droit français sur la question de la reconnaissance des sentences

annulées dans leur pays d’origine est donc à présent très fermement établie.
L’annulation d’une sentence dans le pays dans lequel elle a été rendue ne constitue
pas, en elle-même, une cause de refus d’exequatur de cette sentence en France. Le
contrôle de la sentence s’effectue au regard des seuls critères du droit français qui
sont identiques que les juridictions françaises soient saisies par la voie d’une
demande en annulation de la sentence, recevable si elle a été rendue en France, ou
par la voie d’une demande d’exequatur, si la sentence a été rendue à l’étranger.

d-L’affaire Putrabali: Indifférence du sort de la procédure d’exéquatur à l’égard

des procédures intentées dans l’Etat d’origine de la sentence

L’arrêt Putrabali du 29 juin 2007, rendu par la première chambre civile de la

cour de cassation, confirme l’attachement de la jurisprudence française à la solution
déjà énoncée par les arrêts suscités, qui consiste, pour le juge français, à examiner
une demande de reconnaissance ou d’exécution d’une sentence rendue à l’étranger

899
La solution ne faisait guère de doute à partir du moment où il était établi qu’aucune des hypothèses
limitativement énumérées par l’article 1502 du NCPC, qui donne la liste des cas de refus d’exequatur,
n’était satisfaite. il n’est pas inutile de reproduire ici in extenso les motifs adoptés par la cour d’appel
car ils résument parfaitement la position du droit français sur la question de la reconnaissance d’une
sentence annulée dans son pays d’origine : « considérant qu’ainsi le juge français ne peut refuser
l’exequatur que dans les cas prévus et limitativement énumérés par l’article 1502 NCPC qui constitue
son droit national en la matière et dont la société Chromalloy est dès lors fondée à se prévaloir ; Et
considérant que cet article 1502 du NCPC ne retient pas au nombre des cas de refus de reconnaissance
et d’exécution celui prévu par l’article V de la convention de 1958 dont l’application doit en
conséquence être écartée ; considérant enfin que la sentence rendue en Egypte était une sentence
internationale qui par définition n’était pas intégrée à l’ordre juridique de cet Etat de sorte que son
existence est demeurée établie malgré son annulation et que sa reconnaissance en France n’est pas
contraire à l’ordre public international ».
Voir à ce sujet : GAILLARD (E), l'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit,
p.654.

304
sans nécessairement tenir compte de l’annulation ou de la suspension de la sentence
dans son pays d’origine900 .

Ainsi, une sentence arbitrale avait été rendue à Londres le 10 avril 2001 sous
l’égide de la Grain and Feed Trade Association (GAFTA). Elle avait fait l’objet d’une
ordonnance d’exequatur du président du tribunal de grande instance de Paris le 30
septembre 2003. Cette ordonnance est intervenue en dépit de l’annulation de la
sentence par la high court of justice de Londres le 19 mai 2003. À la suite de cette
annulation, une autre sentence avait été rendue le 21 août 2003, elle-même
exéquaturée le 10 février 2004 par le président du tribunal de grande instance de
Paris. La société Putrabali avait demandé à la cour d’appel de Paris l’infirmation de
la première ordonnance d’exequatur pour contrariété à l’ordre public international 901.

Elle avait invoqué une fraude dans la demande d’exequatur au motif que la
décision en cause avait fait l’objet d’une annulation dans l’État du siège de
l’arbitrage. Dans son arrêt du 31 mars 2005902, la cour d’appel de Paris, a rejeté cette
demande, confirmant ainsi l’exequatur de la sentence annulée, au motif que
l’annulation de la sentence dans le pays d’origine ne constitue pas un cas d’ouverture
de l’appel de la décision qui accorde l’exequatur d’une sentence.

La motivation de l’arrêt de la cour d’appel était sobre, et il n’était peut-être pas

insignifiant que la cour se bornât à constater que « l’annulation de la sentence dans le
pays d’origine n’est pas l’un de ces motifs » (du refus d’exequatur d’une sentence au
sens de l’article 1504). La première chambre de la cour de cassation adopte, pour
confirmer l’arrêt de la cour d’appel, une formulation concise, mais, sans doute,
volontairement plus complète que l’arrêt d’appel, et cette formulation résume la
règle française énoncée d’abord par les arrêts Norsolor puis consacrée par les affaires
Hilmarton et Chromalloy.

900
Cass.Civ. 1re, 29 juin 2007, société Putrabali Adyamulia c/ société Rena Holding, Rev.arb, n°3, 2007,
p.517, obs. Gaillard.
901
Sur le fondement de l’article 1502-5° du nouveau N.C.P.C.
902
C.A, Paris, 31/3/2005, Rev.arb, 2006, p.665, note Gaillard.

305
 Certes, l’arrêt n° 1021 du 29 juin 2007 de la cour de cassation constate que
l’annulation d’une sentence dans son pays d’origine n’est pas une cause de refus de
reconnaissance et d’exécution de la sentence rendue à l’étranger, mais ce constat est
aussi l’occasion, pour la cour, de rappeler qu’une sentence internationale, qui n’est
rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision de justice internationale
dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa
reconnaissance et son exécution sont demandées. Si, pour le droit français, l’arbitrage
international se caractérise par une opération qui implique une circulation de biens,
de services ou de personnes à travers les frontières, la sentence qui conclut un tel
arbitrage est internationale, et elle aussi, dans un sens, a pour vocation de circuler à
travers les frontières903.

Cette internationalité se manifeste par le fait que cette sentence « n’est

rattachée à aucun ordre juridique étatique ». Pour la jurisprudence française, ce n’est
pas parce que la sentence ne se rattache à aucun ordre juridique étatique qu’elle est
internationale, c’est parce qu’elle est une « décision de justice internationale »,
comme le dit l’arrêt, qu’elle ne se rattache à aucun ordre juridique étatique 904.

En effet, ce n’est point par une désinvolture de principe vis-à-vis du juge de

l’État d’origine que s’est développée la conception française, mais par l’accent mis
sur la vocation pérégrine de la sentence, qui va faire l’objet d’un contrôle dans les
différents pays susceptibles de l’accueillir.

Pour finir, il est permis d’observer que la conception de la sentence arbitrale

internationale, exprimée par l’arrêt Putrabali, se sépare assez nettement de la
position conciliatrice que le professeur Gaillard a énoncée905.

Favorable à une « conception positiviste transnationale », le professeur Gaillard

estime que la convergence, désormais acquise, des droits nationaux assure

903
DE BOISSÉSON (M), note sous : Cass.civ, 1re, 29 juin 2007, société Putrabali Adyamulia c/ société
Rena Holding, chronique droit de l’arbitrage, petites affiches, n° 192,25 septembre 2007, p.25.
904
Ibid.
905
Gaillard (E), Souveraineté et autonomie : Réflexions sur les représentations de l’arbitrage
international, JDI, n° 4, 2007, p.1164.

306
l’autonomie de l’arbitrage et donc l’émancipation de la sentence par rapport aux
contraintes particularistes du siège906, sans encourir « le grief de s’abstraire des ordres
juridiques nationaux ». Le rapport à la cour de cassation du président Ancel, qui fut
aussi conseiller rapporteur en l’espèce, souligne au contraire le sens de
l’internationalité de la sentence : « Dans la conception de la jurisprudence française,
la sentence internationale ne se rattache pas à l’ordre juridique de son pays d’origine,
précisément parce qu’elle est «internationale ». De ce point de vue, l’abstraction
radicale par rapport au siège s’écarte d’un positivisme transnational907.

Les décisions évoquées ci-dessus ont prévu une solution fondamentale, que les
juridictions marocaines seront sollicitées à l’adopter selon une opinion doctrinale
marocaine908 qu’il nous est pertinemment soutenable. Ainsi, le juge de l’exécution
marocaine ne devrait pas, donc, être lié par la décision du juge du lieu de l’arbitrage ;
et ce contrairement à la convention de New-York, qui a consacré, à son tour, un
principe garantissant aux Etats contractants le droit d’opter pour l’application de la
loi interne si elle présente des dispositions beaucoup plus souple que ladite
convention.

De la sorte, comme la loi marocaine 08-05 ne prévoit aucun cas de refus 909 de
reconnaissance et d’exécution d’une sentence arbitrale annulée à l’étranger, une
sentence arbitrale rendue en France, à titre d’exemple, et annulée par le juge français
pourrait, néanmoins, se voir accordée l’exéquatur par le juge marocain.

II- Réactions doctrinales à l’égard de la solution puisée des jurisprudences

française et américaine.

La solution clairement affirmée sur la possibilité de reconnaître des sentences

annulées dans l’Etat du siège de l’arbitrage, a engendré dans le monde des réactions
très contrastées. La polémique s’est articulée autour de deux séries de motifs sur
906
Clay (Th), Le siège de l’arbitrage international, entre « Ordem » et « Progresso », Gazette du Palais,
cahiers de l’arbitrage, 2008, n° 1-2, p.20.
907
Ibid.
908
350‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫عبد الكبير العلوي الصوصي‬.
909
Voir : l’article 327-49 du CPC.

307
lesquels il convient à présent de se prononcer. Les uns relèvent de la dimension
littérale du texte de la convention de New-York (a), les autres d’une appréciation se
basant sur le souci de garantir la véracité du sort de la procédure d’exéquatur (b).

a- Les motifs relatifs à la dimension littérale du texte de la convention de New-

York

La doctrine hostile à la solution instituée par la jurisprudence française tire

argument, pour critiquer la solution ci-dessus, du texte français de l’article VI selon
lequel « la reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées (...) que si »
l’on se trouve en présence d’un des cas énumérés dans cet article, qui inclut, en son
paragraphe (e), l’hypothèse dans laquelle « la sentence (...) a été annulée » dans l’Etat
d’origine.

Ce texte marquerait l’obligation de refuser de reconnaître de telles sentences et

invaliderait le permissif « may be refused only » de la version anglaise910. Quoi qu’il
en coûte à un auteur francophone de refuser l’argument tiré de la prééminence de la
version en langue française, force est de reconnaître que la démonstration n’est guère
convaincante911. De la sorte, il n’est pas impossible de lire l’article V/1 comme
n’exprimant qu’une faculté, traduite par le « ne-que » dont l’objet est de souligner le
caractère limitatif des causes possibles de refus de reconnaissance912.

L’article VII confirme aussitôt cette lecture et ne laisse subsister aucun doute sur
le fait que les auteurs de la convention n’ont voulu fixer que les hypothèses
minimales de reconnaissance des sentences, laissant à chaque Etat le soin d’apprécier
s’il y a lieu d’être plus libéral913.

910
PAULSSON (J), may or must under the New-York convention: A exercise in syntax and linguistics,
Arb.Int, 1998, p.2; Schwartz (E), a comment on Chromalloy-hilmarton à l’américaine, J.Int.Art, 1997,
p.125.
911
GAILLARD (E), L'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit, p.662.
912
FOUCHARD (Ph), La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays
d’origine, op.cit, p.344.
913
En ce sens PAULSSON (J), (l’exécution des sentences arbitrales en dépit d'une annulation en
fonction d'un critère local, Bulletin de la cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol 09, n°1, 1998,
pp.14-32 ; du même auteur : L’exécution des sentences arbitrales dans le monde de demain, Rev.arb,

308
 Par ailleurs, concernant l’argument opposé à la jurisprudence Norsolor-
Putrabali, reposant sur l’idée selon laquelle qu’en adoptant l’article V/l(e), la
convention de New-York aurait cherché à répartir les compétences entre le juge de
l’Etat d’origine et le juge de l’Etat d’accueil en imposant à celui-ci de reconnaître la
décision de celui-là. Une centralisation des actions en contestation de la sentence au
siège de l’arbitrage aurait ainsi permis d’assurer un minimum de cohérence dans
l’ordre juridique international914.

Outre le fait que cette perspective est difficilement compatible avec le texte de
l’article VII, l’incapacité des auteurs de la convention à assurer une telle coordination
internationale résulte de trois considérations au moins.

La première tient au fait que la philosophie que l’on prétend tirer de la

convention est difficilement compatible avec la disposition selon laquelle, lorsqu’un
recours est intenté dans l’Etat d’origine, les juridictions de l’Etat d’accueil ont la
faculté, et non l’obligation, de surseoir à statuer en attendant la décision à intervenir
dans l’Etat du siège915.

Si la décision de cet Etat doit automatiquement l’emporter sur les

conceptions de l’Etat d’accueil, le sursis à statuer s’impose. Toute exécution préalable
à l’existence d’une décision définitive dans l’Etat d’origine est de nature à créer des
situations inextricables dans lesquelles un Etat doit revenir sur une décision
d’exequatur qu’il estimait justifiée pour se conformer à une décision contraire rendue
à l’étranger916.

Pourtant, si le sursis était obligatoire, on ne serait pas très loin du système du

double exequatur de la convention de Genève de 1927 avec lequel la convention de

n°4, 1998, pp.637-651), fait une distinction entre les motifs locaux et les motifs internationaux
d'annulation des sentences et suggère que l'annulation d'une sentence par le juge du pays où elle a été
rendue n'empêche pas son exécution ailleurs à moins que les motifs de l'annulation ne soient
internationalement admis.
914
Ibid.
915
PAULSSON (J), L’exécution des sentences arbitrales en dépit d'une annulation en fonction d'un
critère local, op.cit, p.24.
916
GAILLARD (E), L'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit, p.662.

309
New York a précisément voulu rompre. On mesure ainsi à quelle logique de
régression conduit le raisonnement qui veut imposer l’autorité de la décision rendue
au siège dans l’Etat d’accueil.

La deuxième considération qui condamne, de manière plus nette encore, l’idée

que les auteurs de la convention auraient pu vouloir que la décision rendue dans
l’Etat du siège s’impose nécessairement dans l’Etat où l’exécution de la sentence est
demandée tient au fait que, si tel avait été le cas, on comprendrait mal qu’il n’en aille
pas de même de la décision refusant d’annuler.

L’argument a été mis en avant de manière particulièrement pertinente par Mr

Fouchard917. Si, pour assurer une répartition internationale des compétences, on
considère que l’Etat du siège est le mieux placé pour contrôler la régularité de la
sentence et si l’on veut - c’est le but avoué de la convention - éviter le double
exequatur, pourquoi ne pas imposer à l’Etat d’accueil de s’en tenir à la décision de
l’Etat d’origine, qu’elle admette ou qu’elle conteste l’efficacité juridique de la
sentence? Or, il est manifeste que la convention de New-York n’était pas prête à une
telle solution. Elle insiste au contraire sur le contrôle qu’elle permet à l’Etat d’accueil
d’exercer et qu’elle a pour objet de restreindre à un certain nombre de cas
limitativement énumérés918.

La position hostile à la jurisprudence Norsolor-Putrabali revient en réalité à

estimer que les auteurs de la convention auraient voulu donner une efficacité
internationale absolue à la décision du siège hostile à la sentence et ne tenir aucun
compte de la décision du même juge favorable à la sentence. Cet effet
917
FOUCHARD (Ph), La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays
d’origine, op.cit, p.345.
918
C’est ainsi que Le professeur FOUCHARD (Ph), (Suggestions pour accroître l’efficacité
internationale des sentences arbitrales, Rev.arb, n°4, 1989, p.667s), propose de redéfinir ou de
restreindre le système de contrôle de la sentence édicté par la convention de New-York qu'il juge «
trop étendu». A ce propos, il suggère que soit supprimé le recours en annulation des sentences
arbitrales internationales et maintenu uniquement le contrôle exercé lors de la demande de
reconnaissance et d'exequatur, car tout allégement de la liste des griefs opposables à l’exécution d’une
sentence à l’étranger constitue une règle plus favorable devant laquelle la convention de New York
s’efface, dans l’intérêt d’une plus grande efficacité internationale des sentences arbitrales

310
systématiquement défavorable à l’efficacité des sentences arbitrales serait pour le
moins curieux dans une convention dont l’objet est de favoriser la reconnaissance et
l’exécution des sentences919.

La troisième réflexion qui confirme la conclusion qu’aucune centralisation

véritable n’a été voulue au profit de l’Etat du siège de l’arbitrage réside dans l’échec
de l’idée, qui, après avoir été avancée, ne trouve plus guère de défenseur
aujourd’hui, selon laquelle une sentence insusceptible de tout recours dans l’Etat
d’origine ne pourrait bénéficier de la convention de New York 920. S’il est vrai qu’une
sentence annulée dans l’Etat d’origine n’a plus aucune existence légale et, que, de ce
fait, elle ne peut être exécutée ailleurs, il devrait en aller de même des sentences qui,
faute de pouvoir trouver dans l’ordre juridique du siège la justification de leur
juridicité, ne correspondraient pas davantage à la philosophie de la convention 921.

Le fait que cette position, pourtant très cohérente, ait aujourd’hui été
abandonnée constitue un nouvel indice du fait que, même de façon implicite, la
convention de New York ne consacre pas l’idée qu’une sentence ne peut puiser la
reconnaissance de sa validité que dans l’ordre juridique du siège de l’arbitrage 922.

b- Les motifs tenant compte de la véracité du sort de la procédure d’exéquatur

En vue de veiller à la véracité du sort de la procédure d’exéquatur, Les

adversaires de la jurisprudence consacrant la reconnaissance et l’exécution des
sentences annulées dans leur pays d’origine, avancent trois séries d’arguments. La
première ayant trait à l’encouragement des Etats nouvellement acquis à l’arbitrage
(1), en reconnaissant les décisions judiciaires rendues sur leur territoire. La deuxième
porte sur la lutte contre les sentences ne pouvant faire l’objet de recours en

919
76 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الرقابة القضائية على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة‬،‫ حفيظة السيد الحداد‬.
920
SAMUEL (A), Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration - A Study of Belgian,
Dutch, English, French, Swedish, Swiss, US and West German Law, Schulthess, Zurich, 1989, p.293.
921
Voir : Code Judiciaire Belge, à l’article 1718, et D I P suisse à l’article 192. Lorsque le législateur
belge aura, comme il se le propose, aligné son droit sur le système suisse, l’exemple vaudra pour les
sentences pour lesquelles les parties ont exclu toute possibilité de recours en annulation.
922
GAILLARD (E), l'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit, p.664.

311
annulation sur n’importe quel territoire (2). La troisième, étant le corolaire de ses
précédentes, vise le respect de la neutralité du sort de la procédure d’exéquatur (3).

1- La motivation des Etats nouvellement acquis à l’arbitrage

Les auteurs hostiles à la jurisprudence en faveur de l’exequatur des sentences

annulées dans l’Etat ou elles sont rendues, ont mis en avant l’argument selon lequel
que cette attitude s’analyserait en une défiance à l’égard des décisions de justice de
certains Etats et qu’elle pourrait contribuer à ruiner les efforts de ceux qui ont œuvré
à restaurer la confiance en l’arbitrage international dans les Etats qui y étaient
traditionnellement hostiles et qui se sont récemment départis de cette attitude 923.

Lorsque ces Etats ou leurs ressortissants parviennent à obtenir que le siège de

l’arbitrage soit fixé sur leur territoire, le défaut de reconnaissance internationale des
décisions rendues par leurs juridictions serait de nature à les décourager à nouveau
de recourir à l’arbitrage international924.

Le souci de ne pas décourager les Etats qui s’efforcent de moderniser leur droit
de l’arbitrage est louable. Cependant, pour l’essentiel, l’argument repose sur une
pétition de principe. Il postule que la convention de New-York reconnaît aux Etats le
droit de réglementer, à l’égard du monde entier, les arbitrages qui se déroulent sur
leur territoire. Ce n’est, en effet, qu’à cette condition que le fait de ne pas reconnaître,
à l’étranger, l’efficacité de la décision d’annulation rendue par les juridictions de
l’Etat du siège porte atteinte à l’autorité de cet Etat.

En réalité, la souveraineté de l’Etat sur son territoire n’est pas en cause 925. Seule
l’efficacité internationale des décisions en matière d’arbitrage rendues sur ce
territoire fait l’objet de la controverse et il est parfaitement conforme aux principes
du droit international privé qu’à défaut de convention internationale à ce sujet, cette
question soit réglée selon les vues de l’Etat d’accueil. L’objet de la convention de
New-York ne couvrant que la reconnaissance des sentences et non des décisions de

923
Ibid.
924
SCHWARTZ (E), a comment on Chromalloy-Hilmarton, à l’américaine, I4 J. Int. Arb, 1997, p.134.
925
Voir l’article Vl(e) de la Convention de New-York.

312
justice en matière d’arbitrage926, la souveraineté de chacun des Etats ne peut trouver à
s’exercer que dans les limites de son propre ordre juridique.

Par ailleurs, comme c’est souvent le cas, le raisonnement en termes d’attente

légitime des parties peut être aisément retourné. L’attente légitime n’est en effet pas
seulement celle de l’Etat d’origine de la sentence. C’est également, et peut-être
surtout, celle des deux parties, qui comprennent ou non l’Etat du siège de
l’arbitrage927.

Or, cette attente sera rarement satisfaite par la reconnaissance internationale

de règles, et surtout d’interprétations jurisprudentielles, particularistes. L’adoption
de législations modernes dans de nombreux Etats qui ne possédaient pas une longue
tradition judiciaire favorable à l’arbitrage a entraîné une dispersion croissante des
sièges d’arbitrage. Le moins que l’on puisse dire est que l’amplification, par leur
reconnaissance internationale, des effets des décisions des juridictions du siège qui
ne participeraient pas encore de cet esprit de faveur à l’arbitrage en dépit de
l’adoption de textes modernes n’irait guère dans le sens du respect de la confiance
que les opérateurs du commerce international ont pu placer dans ces lois récentes.

On observera cependant qu’à la différence de ce que pourraient laisser entendre

certains motifs de la décision retenue par le juge américain dans l’affaire
Chromalloy,928 le sort réservé en France aux sentences annulées au lieu du siège ne
dépend pas de l’appréciation que les juridictions françaises peuvent porter sur la
légitimité des moyens d’annulation retenus par la décision étrangère.

La solution repose sur un principe tout à fait général et évite au juge français de
porter une appréciation quelconque sur la décision étrangère dont la portée est
considérée comme ne dépassant pas les limites de l’ordre juridique en cause. En cela,
926
Voir l’article II de la Convention de New-York.
927
80 ‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الرقابة القضائية على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة‬،‫حفيظة السيد الحداد‬.
928
Certains motifs de la décision s’engagent en effet dans une appréciation, toujours délicate, de la
valeur de la décision d’annulation intervenue en Egypte, présentée comme la répudiation par l’Etat de
son engagement de se soumettre aux résultats de l’arbitrage.
Voir à ce sujet : GAILLARD (E), l'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit,
p.664.

313
elle est moins offensante pour l’Etat dont la décision n’est pas reconnue dans l’ordre
juridique français.

De ce point de vue il ne faut pas confondre harmonisation et uniformité. Certes,

il existe, grâce aux conventions internationales, et au développement des législations
modernes de l’arbitrage une certaine convergence entre les systèmes de contrôle,
mais chaque pays conserve une conception singulière de ce contrôle, ses propres cas
d’ouverture de recours en annulation, ses exigences en matière d’ordre public, même
au sens international929.

Dans cette perspective, la jurisprudence Hilmarton, confirmée par les arrêts

Putrabali, loin de mettre en péril la coordination internationale du contrôle de la
sentence, ambition de la convention de New-York, rejoint en profondeur le système
de la convention, car elle facilite la pérégrination internationale des sentences.

D’autre part, cette jurisprudence permet d’éviter un double contrôle, car on

oublie trop souvent que le rejet d’un recours en annulation dans le pays du siège
n’interdit pas au juge étranger de refuser l’exequatur de la sentence. Il semble donc
logique, comme le remarquait le professeur Fouchard en 1997, que le jugement
d’annulation n’eût pas une autorité internationale supérieure au jugement de
validation d’une sentence arbitrale930.

2- Eradication des sentences a-nationales

Une autre critique fréquemment adressée à la jurisprudence suscitée sur le

terrain de l’opportunité est qu’elle favorise la création de sentences a-nationales931.
On vise par là des sentences ne pouvant être annulées une fois pour toutes nulle part
en dépit de vices susceptibles de les entacher, obligeant la partie injustement

929
FOUCHARD (Ph), La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays
d’origine, op.cit, p.352.
930
Ibid.
931
Les sentences a-nationales sont aussi nommées transnationales, apatrides ou flottantes.

314
condamnée à attendre une mesure d’exécution dans divers pays pour pouvoir y
répondre en s’opposant à la reconnaissance dans chacun d’entre eux 932.

La même critique a été adressée à l’article 192 de la LDIP suisse qui permet à
certaines sentences d’échapper à toute action en annulation au lieu du siège 933. En
d’autres termes, la solution encouragerait à un forum shopping discutable de la part
du plaideur susceptible de se prévaloir d’une sentence annulée au siège de
l’arbitrage.

En pratique, le phénomène ne doit pas être surestimé, le choix des Etats dans
lesquels une tentative d’exécution sera conduite dépendant davantage de la
localisation des biens du débiteur que du caractère plus ou moins rigoureux du droit
de l’arbitrage de l’Etat d’accueil934.

Au regard de la théorie générale, c’est du reste moins de « sentences

flottantes » dont il faudrait parler que de « sentences boiteuses»935. De la même façon
qu’un mariage reconnu dans un Etat et annulé dans un autre est un «mariage
boiteux» ou qu’un divorce validé dans un Etat et non dans l’autre est un « divorce
boiteux », une sentence susceptible d’exécution forcée dans un Etat et non dans un
autre devrait être qualifiée de « sentence boiteuse ». Le droit international offre de
multiples exemples de situations de ce type.

Pour n’en prendre qu’un, dans le domaine du droit des affaires, la situation
n’est pas différente de celle dans laquelle le bénéficiaire d’une sentence à l’encontre
d’un Etat se heurte à une immunité d’exécution dans un Etat et bénéficie d’une
exception de commercialité dans un autre.

932
FOUCHARD (Ph), l’arbitrage commercial international, Dalloz, Paris, 1965, n° 508 s ; OPPETIT (B),
note sous l’arrêt Norsolor : précité supra, Rev.crit.dip, 1995, p.356 ; l'existence même des sentences a-
nationales est niée par Schmiîthoff (C.M), (in : Finality of arbitral awards and judicial review, J. Lew,
dir., contemporary problems in international arbitration, center for commercial law studies, London,
1987 à la p.232). D'après cet auteur, même en arbitrage transnational, il y a toujours un lien avec une
loi nationale qui serait pertinente pour des questions qui n'ont pas été réglées par les parties.
933
GAILLARD (E), l'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit, p.669.
934
LOQUIN (E), obs sous Cass.civ, 1re, 23 mars 1994, RTD com., 1994, p.702.
935
Ibid.

315
 Mieux, la discordance des solutions que reflète la jurisprudence favorisant la
reconnaissance des sentences annulées dans leur pays d’origine, n’est pas plus
choquante que celle dans laquelle, à l’inverse, la sentence est validée à siège et se voit
néanmoins refuser l’exequatur au lieu d’exécution. La sentence est alors tout aussi
boiteuse, mais de l’autre jambe936.

C’est en réalité la division du monde en Etats souverains qui engendre de telles

situations et, en attendant une hypothétique juridiction supra-nationale de contrôle
des sentences arbitrales937 le seul constat de cette diversité ne peut permettre de
conclure en faveur du siège de l’arbitrage dans le conflit de conceptions susceptibles
d’opposer l’Etat du siège et l’Etat du lieu d’exécution de la sentence.

3-L’impartialité de la procédure d’exéquatur

Il a parfois été avancé que la solution retenue par la jurisprudence objet

d’appréciation ne serait qu’un expédient destiné à favoriser les entreprises du lieu
d’exécution de la sentence au détriment d’opérateurs étrangers 938.

En cela, la solution manquerait de la neutralité qui constitue l’un des idéaux

du droit international privé classique939. L’examen de la jurisprudence ne permet pas
de soutenir une telle affirmation.

Dans l’affaire Norsolor, c’est la société française qui avait été condamnée au
profit de la société turque par la sentence annulée par la cour d’appel de Vienne 940.
936
GAILLARD (E), l'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit, p.669.
937
Ibidem, p.670.
938
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.41.
939
84‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الرقابة القضائية على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة‬،‫ حفيظة السيد الحداد‬.
940
GAILLARD (E), Trente ans de lex mercatoria: pour une application sélective de la méthode des
principes généraux du droit, op.cit, p.208.

316
L’exécution de la sentence en dépit de cette annulation portait donc préjudice à la
société française.

Dans l’affaire Hilmarton, c’est au contraire la société française qui bénéficiait

de la sentence reconnue en dépit de son annulation puisque celle-ci refusait de la
condamner pour des motifs au demeurant discutables mais qui, dans la conception
française, relèvent du fond du litige et ne justifient pas un refus d’exequatur 941. Dans
l’affaire Chromalloy, la reconnaissance de la sentence annulée en Egypte profitait à
une société américaine au détriment de l’Etat égyptien, ce qui était indifférent aux
intérêts français942. Le bilan est donc, de ce point de vue, très équilibré.

Si l’on devait poursuivre le raisonnement en ces termes, force serait de

conclure que la jurisprudence Norsolor-Hilmarton ne peut, statistiquement, qu’être
défavorable aux parties françaises. Il est en effet raisonnable de penser que celles-ci
auront davantage d’actifs saisissables en France que dans tout autre pays.
L‘exécution d’une sentence de condamnation d’une partie française sera donc tout
naturellement recherchée en priorité sur le territoire français.

De ce fait, toute jurisprudence favorable à l’exécution de la sentence en dépit

des objections qui pourraient lui être opposées au lieu du siège aura toutes les
chances de jouer au détriment de la partie française. Il ne paraît donc pas très sérieux
de voir dans cette jurisprudence une réaction nationaliste943.

A vrai dire, si la règle posée par les arrêts Norsolor-Putrabali trahit un parti
pris très fort, c’est un parti en faveur de la validité des sentences arbitrales et du
caractère nécessairement très limité des causes d’inefficacité des sentences.

C’est donc sur un plan plus fondamental, celui des titres respectifs de l’ordre
juridique du lieu d’exécution et de celui du siège de l’arbitrage à contrôler la

941
85‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ الرقابة القضائية على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة‬،‫ حفيظة السيد الحداد‬.
942
Ibid.
943
GAILLARD (E), l'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine, op.cit, p. 670.

317
régularité des sentences arbitrales, qu’il y a lieu de se placer pour apprécier la valeur
de cette jurisprudence944.

De ce qui précède, nous estimons que, la condition prévue à l’article V-1.e de la

convention de New-York qui vise à étendre l’effet de la suspension ou de
l’annulation de la sentence dans son pays d’origine à d’autres pays, soit supprimée
avec l’article VI qui lui est rattaché, pour plusieurs raisons.

Premièrement, elle correspond à une acceptation territorialiste de la notion de

siège de l’arbitrage qui n’est plus adaptée aux réalités actuelles. Il arrive très souvent
que le pays du siège de l’arbitrage ne présente aucun lien concret avec le litige qui s’y
déroule ou qui est soumis à sa loi945.

Deuxièmement, il s’avère moins raisonnable de vouloir étendre les effets d’une

décision juridictionnelle nationale rendue dans un Etat à d’autres Etats du moment
où l’autorité du juge national serait limitée à la souveraineté du seul Etat auquel
ressortit sa compétence.

Enfin, les affaires suscitées ci-dessus, ont pertinemment démontré le caractère

inutile, sinon embarrassant de l’article V/1.e qui sera dépourvu d’effet par le
mécanisme de faveur de l’article VII/1.

Par ailleurs, il faut souligner que les juridictions marocaines n’ont jamais, selon
notre connaissance, été saisies d’une affaire de ce genre. C’est pour cela que nous
sollicitons des juridictions marocaines d’adopter cette solution à l’instar de la
jurisprudence française et en se conformant avec la souplesse consacrée par la loi
marocaine 08-05 ; étant donné le fait qu’en facilitant les voies d’exécution aux
sentences arbitrales internationales, on pourrait veiller à ce que les investissements
étrangers trouvent la voie la plus facile vers l’économie marocaine.

944
JAEGER (J.D), l’étendue du contrôle de l’arbitre en commerce international, op.cit, p.42.
945
En effet, on ne peut que souligner le fait que, dans la pratique, le siège de l’arbitrage est souvent
déterminé par une institution d’arbitrage plutôt que par les parties au litige eux même.
Voir : BOLLEE (S), les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales,
op.cit, p.266.

318
 Conclusion de la deuxième partie

Le sort de la procédure d’exéquatur dépend d’une grande partie des recours

susceptibles d’être intentés à l’encontre de la décision rendue par le juge de
l’exéquatur. Eventuellement, l’issue de la procédure d’exéquatur d’une sentence
arbitrale pourrait être affectée, même par les procédures intentées dans le pays
d’origine.

Afin d’éviter un usage abusif de ces mécanismes, et protéger par la suite les droits
des parties à l’arbitrage dont l’exécution de la sentence lui sont favorable constitue la
pierre angulaire, les législations étatiques ont aménagé leurs systèmes des voies de
recours de façon très minutieuse en termes de l’unicité aussi bien de la juridiction
compétente à en connaître que des motifs ouvrant le droit d’exercer ces voies de
recours et en termes de délais.

En effet, le législateur marocain a confié l’ensemble de ce contentieux à une seule

juridiction : la cour d’appel. Celle-ci est donc saisie, en vertu des articles 327-50 et

319
327-52 du CPC relative à l’arbitrage, pour tous les recours intentés contre
l’ordonnance rendue au terme de la procédure d’exéquatur d’une sentence arbitrale
internationale que ce soit de façon directe ou indirecte.

Par ailleurs, et conjointement avec le caractère unique de la juridiction compétente

en la matière, le principe du contrôle minimum nécessaire à l’ordonnance du juge de
l’exéquatur se manifeste dans la limitation de l’exercice de la contestation.

Ainsi, cette limitation s’articule autour de trois axes fondamentaux : les motifs
ouvrant l’exercice de ces recours sont déclinés en liste close, la révision sur le fond
n’est généralement pas possible et le délai pour l’exercice du recours est bref. Dans
les systèmes juridiques qui ont opté pour un régime de recours comme le nôtre 946,
celui-ci se construit sur un catalogue de motifs expressément énumérés. Les
conventions internationales et les systèmes étatiques cultivent une certaine (mais pas
totale) communauté de vue quant au catalogue des motifs.

L’essentiel c’est que le recours soit basé sur un groupe de motifs qui soient
préalablement énumérés et qui répondent à la nature et à l’efficacité de la sentence
arbitrale. L’absence d’une révision sur le fond comme règle générale doit être
comprise en rapport intime avec le caractère limitatif des motifs de recours 947: la
juridiction compétente peut infirmer l’ordonnance du juge d’exéquatur de la
sentence arbitrale uniquement pour un des motifs préalablement déterminés. En
principe aucun d’eux ne peut entamer la révision sur le fond, ni l’appréciation des
faits ni du droit que les arbitres ont réalisée948.

La troisième limitation, évidente du point de vue de la sécurité juridique, est

d’ordre temporel : le délai d’interjection du recours. La limitation est logique compte
tenu du fait que l’efficacité possible de la sentence arbitrale à reconnaître ou à

946
Entre autres, les droits : français, tunisien, algérien, égyptien.
947
Du fait qu’une révision sur le fond de la sentence supposerait l’examen de la sentence pour une
erreur par rapport au droit ou aux faits commise par l’arbitre. Or ni la liste des motifs de l’article V de
la convention de New-York ni celle prévue à l’article 327-49 du CPC ou même aux droits étatiques
comparés n’en contiennent aucun qui permet une telle révision.
948
MOUSSERON (J.M), RAYNARD (J), FABRE (R) et PIERRE (J.L), droit du commerce international
de l’entreprise, Litec, Paris, 3ème éd, 2003, p.190.

320
exécuter dépend de l’ouverture du recours ou de la possibilité de son exercice. Il est
donc essentiel que la sentence arbitrale soit définitive et acquière autorité de chose
jugée dans un délai qui ne soit pas trop long.

Cela dit, les voix de recours à l'encontre des sentences rendues à l'étranger ou au
Maroc en matière internationale ont un caractère exceptionnel. Le législateur
Marocain a entendu écarter toute autre voie de recours que celles qui sont traitées
dans ce texte. C'est-à-dire que ni l'appel proprement dit contre la sentence, ni la tierce
opposition, ni l'action en révision, ni l'action préventive en inopposabilité n’est
recevable en matière d’arbitrage internationale dans l’objectif de faciliter l’accueil au
Maroc des sentences qui en résultent en garantissant un sort positive de la procédure
d’exéquatur.

Conclusion générale 

Dès l’introduction, nous avions pu constater que l’exequatur des sentences

arbitrales internationales constitue une phase très importante dans le processus
arbitral, dans la mesure où il reflète efficacité et efficience. Pour cette raison, la
procédure d’exéquatur a fait l’objet de prise de conscience minutieuse de la part des
législations aussi bien internes qu’internationales.

C’est à cet effet que nous avons, tout au long de l’étendue des pages de cette
étude, essayé d’élucider le sujet portant sur le régime juridique d’exéquatur des
sentences arbitrales internationales à travers deux principaux volets précédés d’un
pallier dont l’importance n’était pas des moindres. Ce dernier étant relatif au
caractère hybride de sources de droit régissant l’exéquatur des sentences arbitrales
internationales ; le premier volet se rapportait aux problèmes posés par la procédure

321
d’exéquatur ; or le second tenait trait au sort réservé à la décision rendue au terme de
la procédure d’exéquatur soit directement soit indirectement.

Le fondement juridique de notre étude réside dans les dispositions juridiques

contenues dans le droit marocain interne, relatives à la reconnaissance et l’exéquatur
des sentences arbitrales internationales, se trouvant à la loi 08-05 ayant remplacé le
chapitre VIII du titre VI du CPC, ainsi que les principales conventions internationales
ayant régi la question objet de la présente étude, sans nier l’apport des droits
comparés, les lois et règlement des institutions internationales d’arbitrage et la
jurisprudence tant marocaine que comparée.

D’après cet exposé analytique, il est lieu de déduire que, certes, le législateur
marocain a fait doter la question de la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales internationales de dispositions particulières, répondant ainsi aux
aspirations et recommandations des intéressés par le domaine de l’arbitrage. Ces
derniers ayant tant prôné la nécessité de combler le vide juridique en matière
d’arbitrage international, particulièrement la reconnaissance et l’exécution des
sentences qui y sont rendues.

Inspiré par certains textes comparés de l’arbitrage international, notamment le

droit français, la convention de New-York de 1958 et la loi type de la CNUDCI de
1985 avec les amendements qui lui sont apportés en 2006, la mise en œuvre des
dispositions de la loi 05-08, a fait émerger certaines lacunes. D’où la nécessité pour le
législateur de les surmonter afin de réaliser les objectifs escomptés de la procédure
d’exéquatur à savoir la réalisation du développement économique global via
l’attractivité des investissements étrangers tout en veillant au respect des valeurs
éthiques internationales des affaires.

Pour cela, nous songeons que l’opportunité nous commande de mettre en avant
certaines remarques et suggestions pouvant être étalées comme suit :

I- Au niveau de la réglementation juridique des conditions requises pour

l’obtention de l’exéquatur 

322
 Il s’agit de la réglementation de la compétence judiciaire, des exigences d’ordre
matériel et de l’étendue de l’ordre public

*La compétence judiciaire

Tout d’abord, la formulation de l’article 327-41 du CPC permet de relever une

certaine contradiction entre celui-ci et l’article 327-46 du même code. Cette
contradiction due, à la répétition inutile, a pour effet de poser, en pratique, des
problèmes liés à la détermination du juge compétent en matière de reconnaissance et
d’exéquatur des sentences arbitrales internationales.

Ensuite, le législateur marocain est, tout en prévoyant la question de la

compétence dans le cas où l’Etat ou une collectivité locale ferait partie à l’arbitrage en
trois articles, tombée dans la confusion, ce qui constitue un handicap dans la pratique
et laisse naître des interprétations différentes pour ne pas dire contradictoires de
cette question949.

* Les exigences d’ordre matériel

Sous peine d’être irrecevable, la demande d’exéquatur devrait être accompagnée

aussi bien de la convention que la sentence arbitrale ou d’une copie authentique de
ces documents. Nous prônons l’éradication de la convention ou sa copie de la liste
des documents exigés du fait que d’après le principe de compétence-compétence
l’arbitre a le droit et en même temps dans l’obligation de statuer sur sa propre
compétence avant d’acheminer l’instance arbitrale. Cette solution a été, adoptée par
la loi type de la CNUDCI à l’occasion de l’amendement qui lui est apporté en 2006.
La loi 08-05 est entrée en vigueur en 2007 mais le législateur, inspiré largement de
cette loi type n’en a pas encore pris en considération.

949
Il faut noter toutefois que la question de la compétence se trouve prévue par le projet de loi n° 95-17 relatif
à l’arbitrage.

323
 De surcroît, le fait d’exiger, par le législateur marocain que la traduction, aussi
bien de la sentence que de la convention ou de leurs copies, soit certifiée
nécessairement par un traducteur agrégé près des juridictions, est de nature à faire
retarder la procédure d’exéquatur950, tenant compte de la valeur de la dimension
temporelle dans les affaires internationales dont le temps a un coup très important.
Solution prévue, portant par le droit français par le biais de la réforme qui lui est
apportée par le décret de 2011.

* L’étendue de l’ordre public

Procéder à prévoir l’observation de l’ordre public interne ou international en

tant que condition sine qua non d’octroi de la formule exécutoire provoque une
situation d’imprécision et de complication de la procédure d’exéquatur des sentences
arbitrales internationales.

Du fait que parfois même, une sentence conforme à l'ordre public pourra ne pas
être exécutée si c'est l'exécution elle-même qui viole les standards locaux (par
exemple, lorsque les biens du débiteur font partie de l'actif d'une procédure
collective). De toute façon, seule la violation des principes fondamentaux reconnus
par la plus grande partie des États est susceptible de justifier le refus de reconnaître
et exécuter une sentence arbitrale.

Le législateur aurait pu ne requérir que la non contrariété de la sentence arbitrale

à l’ordre public international ou réellement international, étant donné le fait que
l’arbitrage international concerne particulièrement les litiges du commerce
international. Cette discipline qui nécessite autant de souplesse et de promptitude.

Cela dit, les cas d'intervention de l'ordre public lors du contrôle sur la sentence
arbitrale devraient être peu nombreux. Le tribunal étatique refusera d’homologuer
une sentence, de la reconnaître et d'en ordonner l'exécution, si elle n'est pas conforme
à l'ordre public au sens international du for, du point de vue de son contenu (parce
qu'elle consacre un comportement illicite des parties ou à cause du défaut de l'arbitre
950
Contrairement à ce qui a été prévu par le législateur français en vertu de la dernière réforme qu’il a
introduit au droit français de l’arbitrage, en n’exigeant pas au demandeur d’exéquatur la production
d’une traduction certifiée par un traducteur agrégé près des juridictions sauf dans le cas ou cela lui a
été demandé. Voir l’article 1515 du NCPC français.

324
de sanctionner l'illicéité du contrat, soulevée par une partie, par exemple) ou si les
principes de procédure considérés d'ordre public international n'ont pas été respectés
par les arbitres (par exemple, le principe du contradictoire).

II- Au niveau du système des voies de recours contre l’ordonnance du juge

d’exéquatur 

Il est vrai que le législateur marocain a prévu un système des voies de recours
largement évolué par rapport aux droits étatiques comparés en termes de la
réduction du délai d’exercice à 15 jours et en termes de l’attribution de l’ensemble de
ce contentieux à la cour d’appel. Cependant, il serait plus judicieux d’étendre les
motifs d’appel de l’ordonnance d’exéquatur, applicables également au recours en
annulation contre la sentence rendue au Maroc en matière internationale, à celle de
refus de l’exéquatur à titre de renvoie.

De même, dans le but d’unifier le système des voies de recours, il serait plus
pertinent de la part du législateur de prévoir la faculté pour les parties de renoncer à
l’annulation de la sentence internationale rendue au Maroc en faveur de l’appel de
l’ordonnance d’exéquatur comme c’est le cas du droit français, suisse et tunisien.

325
 SOURCES

et

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2ème Partie : En arabe

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 ‫أوال ‪ :‬المراجع العامة‬
‫ـ أبو زيد رضوان‪ :‬األسس العامة في التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬الطبعة األولى‪.1981،‬‬

‫ـ أحمد كوجان‪ :‬لتحكيم في عقود االستثمار"‪ ،‬مكتبة زين الحقوقية واألدبية‪ ،‬لبنان‪.2008 ،‬‬

‫ـ أحمد ماهر زغلول‪ :‬مراجعة األحكام بغير الطعن فيها‪:‬النظام العام للمراجعةـ تصحيح األحكام وتفسيرها وإكمالها‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.1997 ،‬‬

‫ـ أحمد مهند الصانوري‪ :‬دور المحكم في خصومة التحكيم الدولي الخاص" –دراسة مقارنة ألحكام التحكيم التجاري‬
‫الدولي في غالبية التشريعات العربية واألجنبية واالتفاقيات والمراكز الدولية‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار الثقافة‬
‫للنشر والتوزيع‪.2005 ،‬‬

‫ـ أشرف عبد العليم الرفاعي‪ :‬اتفاق التحكيم والمشكالت العملية والقانونية الخاصة الدولية‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪.2006 ،‬‬

‫ـ أشرف عبد العليم الرفاعي‪ :‬القانون الواجب التطبيق على موضوع التحكيم والنظام العام في العالقات الخاصة الدولية –‬
‫دراسة فقهية قضائية مقارنة‪ ،-‬الطبعة األولى‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬مصر‪.2003 ،‬‬

‫ـ حسني المصري‪ :‬التحكيم التجاري الدول‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬دار الكتب القانونية‪ ،‬القاهرة‪.2006 ،‬‬

‫ـ حفيظة السيد الحداد‪ :‬الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪.2004 ،‬‬

‫ـ حمد أنعم بن ناجي الصالحي‪ :‬النظام القانوني للتحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مركز الدراسات‬
‫والبحوث اليمني‪ ،‬صنعاء‪.1994 ،‬‬

‫ـ حميد محمد علي اللهبي‪ :‬المحكم في التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار النهضة العربية‪.2001.2002 ،‬‬

‫ـ خالد إبراهيم التالحمة‪ :‬القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم التجاري الدولي"‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة جهينة‬
‫للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪.2006 ،‬‬

‫ـ خالد ممدوح إبراهيم‪ :‬التحكيم اإللكتروني في عقود التجارة الدولية‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬مصر‪.2008 ،‬‬

‫ـ عبد الحميد األحدب‪ :‬التحكيم الدولي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬دار المعارف‪.1998 ،‬‬

‫ـ عبد الرحيم زضاكي‪ :‬التحكيم الدولي على ضوء القانون المغربي الجديد والمقارن‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار‬
‫السالم للطباعة للنشر والتوزيع‪ ،‬الرباط‪.2010 ،‬‬

‫ـ عبد العزيز توفيق‪ :‬شرح قانون المسطرة المدنيةـ والتنظيم القضائي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪.1995 ،‬‬

‫‪354‬‬
 ‫ـ عبد الكريم الطالب‪ :‬الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية‪ ،‬الطبعة الخامسة‪ ،‬مطبوعات المعرفة‪ ،‬مراكش‪.2009 ،‬‬

‫ـ عبد اللطيف خالفي‪ :‬االجتهاد القضائي في قانون المسطرة المدنية‪،‬ـ المطبعة والوراقة الوطنية بمراكش‪ ،‬الجزء األول‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪2004 ،‬‬

‫ـ عصام عبد الفتاح مطر‪ :‬التجارة اإللكترونية في التشريعات العربية واألجنبية‪ ،‬دار الجامعة الجديدة للنشر‪ ،‬االسكندرية‪،‬‬
‫‪.2009‬‬

‫ـ عكاشة محمد عبد العال‪ :‬الوجيز في تنازع القوانين‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬دار المعرفة الجامعية‪.2002 ،‬‬

‫ـ علي عوض حسن‪ :‬التحكيم االختياري واإلجباري"‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬ـ الطبعة األولى‪.2001 ،‬‬

‫ـ فوزي محمد سامي‪ :‬التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬دراسة مقارنة ألحكام التحكيم التجاري الدولي كما جاءت في القواعد‬
‫واالتفاقيات الدولية واإلقليمية والعربية مع اإلشارة إلى أحكام التحكيم في التشريعات العربية‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬اإلصدار الثالث‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪.2008 ،‬‬

‫ـ محسن شفيق‪ :‬التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.2007 ،‬‬

‫ـ محمود السيد عمر التحيوي‪ :‬أركان االتفاق على التحكيم وشروط صحته في المواد المدنيةـ والتجارية‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬

‫منشأة المعارف‪.1998 ،‬‬

‫ـ محمود مختارأحمد بريري‪ :‬التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬طبعة ‪.2004‬‬

‫ـ مسعد عواد حمدان البرقاني الجهني‪ :‬التحكيم في الشريعة االسالمية والنظم الوضعية‪ ،‬دار اإليمان‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫‪.1994‬‬

‫ـ معوض عبد الثواب‪ :‬المستحدث في التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار الفكر الجامعي اإلسكندرية‪،‬ـ ‪.1997‬‬

‫ـ نبيل إسماعيل عمر‪ :‬التحكيم في المواد المدنيةـ والتجارية الوطنية والدولية‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪،‬ـ الطبعة الثانية‪.2005 ،‬‬

‫ثانيا ‪ :‬المراجع المتخصصة‬

‫ـ أحمد شرف الدين‪ :‬جهات االختصاص القضائي بمنازعات التجارة اإللكترونية‪ ،‬النسر الذهبي للطباعة‪ ،‬القاهرة‪.2003 ،‬‬

‫ـ أحمد محمد حشيش‪ :‬القوة التنفيذية لحكم التحكيم‪ :‬تمييزهاـ مفترضها ـ عناصرها ـ وقفها ـ انقضاؤها‪ ،‬دار الفكر‬
‫الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬ـ ‪.2001‬‬

‫ـ حسام أسامة أحمد‪ :‬اإلختصاص الدولي للمحاكم وهيئات التحكيم في منازعات التجارة اإللكترونية‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪،‬‬
‫مصر‪.2009 ،‬‬

‫ـ حفيظة السيد الحداد‪:‬‬

‫‪355‬‬
 ‫ـ الرقابة القضائية على أحكام التحكيم بين االزدواجية والوحدة"‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬
‫‪.2000‬‬

‫ـ الطعن بالبطالن على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية"‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪ ،‬مصر‪.1997 ،‬‬

‫ـ النظرية العامة في القانون القضائي الخاص الدولي‪ ،‬الكتاب الثاني‪ :‬االختصاص القضائي الدولي وتنفيذ‬
‫األحكام األجنبية وأحكام التحكيم‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪.2007 ،‬‬

‫ـ ممدوح عبد العزيز العنزي‪ :‬بطالن القرار التحكيمي التجاري الدولي‪ :‬األسباب والنتائج ـ دراسة مقارنة‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪.2006 ،‬‬

‫ـ منير عبد المجيد‪ :‬قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية‪ ،‬دار المطبوعات الجامعية‪ ،‬طبعة ‪.1995‬‬

‫ـ منير محمد الجنبيهي و ممدوح محمد الجنبيهي‪ :‬االعتراف بقرارات التحكيم األجنبية وإنفاذها‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪.2005 ،‬‬

‫ـ مهند أحمد الصانوري ‪ :‬دور المحكم في خصومة التحكيم الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫عمان‪ ،‬األردن‪.2005 ،‬‬

‫ثالثا‪ :‬األطروحات والرسائل‬

‫ـ عبد الكبير العلوي الصوصي‪ : ‬رقابة القضاء على التحكيم‪ :‬دراسة في القانون المغربي والمقارن‪ ،‬أطروحة لنيل‬
‫الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس ـ سال‪،‬‬
‫‪2011‬ـ‪.2012‬‬

‫ـ صالح يوسف محمد العلوان‪ :‬حجية مقررات التحكيم والرقابة القضائية عليها‪ :‬دراسة مقارنة بين القانونين األردني‬
‫والمغربي‪ ،‬ـ أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪،‬‬
‫جامعة محمد الخامس ـ السويسي الرباط‪2010 ،‬ـ‪.2011‬‬

‫ـ عبد هللا درميش‪ :‬التحكيم الدولي في المواد التجارية‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص‪ ،‬كلية‬
‫العلوم القانونية واالقتصادية االجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني ـ الدار البيضاء‪.1983.1982 ،‬‬

‫ـ فؤاد الصفريوي‪ :‬نظام تنفيذ قرارات التحكيم األجنبية في المغرب‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني ـ الدار البيضاء‪.1996.1995 ،‬‬

‫ـ يوسف الساقوط‪ :‬دور العمل القضائي في تحقيق فعالية حكم التحكيم دراسة مقارنة‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا‬
‫المعمقة في القانون الخاص ‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‬
‫السويسي ـ سال‪.2008.2007 ،‬‬

‫ـ عبد الحكيم عودى‪ :‬التحكيم التجاري الدولي على ضوء القانون المغربي‪ ،‬بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في‬
‫القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬أكدال ـ الرباط‪،‬‬
‫‪.2004.2003‬‬

‫‪356‬‬
‫ـ رحال البوعناني‪ :‬التحكيم االختياري في القانون المغربي الداخلي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس ـ الرباط‪.1987.1986 ،‬‬

‫كريم بوديسة‪ :‬التحكيم اإللكتروني كوسيلة لتسوية منازعات عقود التجارة اإللكترونية‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماجستير في‬
‫القانون‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬جامعة مولود معمري‪ ،‬تيزي وزو‪.2012 ،‬‬

‫ـ سمير ابن األمين‪ :‬تذييل األحكام األجنبية بالصيغة التنفيذية في المادة التجارية‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل مكناس‪.2010.2011 ،‬‬

‫منال النوحي‪ :‬أحكام وضع الصيغة التنفيذيةـ للحكم التحكيمي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن األول ـ سطات‪.2010.2009 ،‬‬

‫ـ أحمدناه بوكنين‪ :‬الطعن بالبطالن في حكم التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القضاء‬
‫والتحكيم‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية جامعة محمد األول واالجتماعية ـ وجدة‪.2009.2008 ،‬‬

‫رابعا‪ :‬المقاالت‬
‫ـ محمد أمعنان عيساوي‪ :‬االختصاص القضائي في تذييل أحكام المحكمين بالصيغة التنفيذية‪ ،‬مجلة القضاء المدني‪ ،‬العدد‬
‫األول‪.2010 ،‬‬

‫ـ يوسف وهابي‪ :‬التحكيم في إطار العقود التجارية الدولية‪ ،‬مجلة الملف‪ ،‬العدد ‪.2009 ،15‬‬

‫ـ أحمد عبد الكريم سالمة‪ :‬القانون الواجب التطبيق على موضوع التحكيم محاذير وتوجيهات‪ ،‬مجلة األمن والقانون‪،‬‬
‫تصدرها أكاديمية شرطة دبي‪ ،‬العدد األول‪.2008 ،‬‬

‫ـ أحمد إبراهيم عبد التواب‪ :‬صور اتفاق التحكيم واستقالله"‪ ،‬مجلة األمن والقانون‪ ،‬تصدرها أكاديمية شرطة دبي‪ ،‬العدد‬
‫األول‪.2008 ،‬‬

‫ـ عبد هللا درميش‪:‬‬

‫ـ التحكيم الدولي في المواد التجارية‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني ـ الدار البيضاء‪.1983.1982 ،‬‬

‫ـ اهتمام المغرب بالتحكيم إلى أي حد؟‪ ،‬مجلة المحاماة‪ ،‬عدد ‪.1998 ،41‬‬

‫ـ مصطفى التراري‪ :‬ظاهرة تهميش الرضا في التحكيم الدولي في التجارة الدولية عموما وفي مجال االستثمار بوجه خاص‪،‬‬
‫المجلة المغربية للوساطة والتحكيم‪ ،‬عدد ‪.2009 ،04‬‬

‫ـ طارق مصدق‪ :‬قراءة في مستجدات القانون المغربي للتحكيم ‪ ،05.08‬المجلة المغربية للوساطة والتحكيم‪ ،‬عدد ‪،04‬‬
‫‪.2009‬‬

‫ـ إبراهيم رضوان‪ :‬دور القضاء المصري في دعم التحكيم في منازعات االستثمار‪ ،‬المجلة المغربية للوساطة والتحكيم‪ ،‬عدد‬
‫‪.2009 ،04‬‬

‫عادل حماد أبو عزة‪ :‬التحكيم اإللكتروني في منازعات المعامالت اإللكترونيو‪ ،‬مجلة العالم الرقمي‪ ،‬العدد ‪.2006 ،160‬‬

‫ـ برهان أمر هللا‪:‬‬

‫ـالمستحدث من قضاء محكمة االستئناف القاهرة في مسائل التحكيم التجاري‪ ،‬مجلة التحكيم العربي‪ ،‬عدد ‪7‬‬
‫يوليوز‪.2004 ،‬‬

‫‪357‬‬
 ‫ـ ميعاد إصدار حكم التحكيم في ضوء قواعد اليونسترال ‪ ،1976‬مجلة التحكيم العربي‪ ،‬العدد ‪ ،7‬يوليوز‪،‬‬
‫‪.2004‬‬

‫ـ إبراهيم باحماني‪ :‬تنفيذ المقررات التحكيمية الوطنية والدولية‪ ،‬ندوة مشتركة بين المجلس األعلى ومحكمة النقض‬
‫المصرية‪ 5 ،‬مارس‪ ،2004 ،‬تحت عنوان‪ :‬العمل القضائي والتحكيم التجاري‪ ،‬سلسلة دفاتر المجلس األعلى‪،‬‬
‫العدد‪.2005 ،7‬‬

‫ـ خالد أحمد عبد الحميد‪ :‬دور القضاء في األمر بتنفيذ أحكام التحكيم‪ ،‬مداخلة شارك بها في ندوة "العمل القضائي والتحكيم‬
‫التجاري"‪ ،‬سلسلة دفاتر المجلس األعلى‪ ،‬عدد‪.2005 ،7‬‬

‫ـ عبد الكريم الطالب‪ :‬حجية أحكام المحكمين في قانون المسطرة المدنية المغربي‪ ،‬مساهمة في الندوة العلمية التي نظمتها‬
‫شعبة القانون الخاص بكلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية بفاس بشراكة مع وزارة العدل وهيئة‬
‫المحامين بفاس تحت عنوان‪ :‬الطرق البديلة لتسوية المنازعات‪ ،‬يومي ‪4‬و‪ 5‬أبريل ‪.2003‬‬

‫ـ فؤاد كحيحلي‪ :‬النظام العام المغربي وتنفيذ األحكام األجنبية‪ ،‬مجلة القصر‪ ،‬العدد ‪ ،6‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪،‬‬
‫شتنبر ‪.2003‬‬

‫ـ رفعت محمد عبد الحميد‪ :‬مفهوم النظام العام وأثره في تنفيذ أحكام التحكيم األجنبية‪ ،‬سلسلة دفاتر المجلس األعلى‪ ،‬العدد‪،7‬‬
‫‪.2005‬‬

‫ـ خالد أحمد عبد الحميد‪ :‬دور القضاء في األمر بتنفيذ أحكام التحكيم‪ ،‬مساهمة في الندوة المشتركة بين المجلس األعلى‬
‫ومحكمة النقض المصرية‪ 5 ،‬مارس ‪ ،2004‬تحت عنوان‪ :‬العمل القضائي والتحكيم التجاري‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫المجلس األعلى‪ ،‬العدد‪.2005 ،7‬‬

‫ـ طارق مصدق‪ :‬دراسة في أهم المبادئ العامة للتحكيم التجاري على ضوء اجتهاد المجلس األعلى‪ ،‬مساهمة في الذكرى‬
‫الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى‪ ،‬الندوة الجهوية الحادية عشر تحت عنوان‪ :‬الصلح والتحكيم والوسائل‬
‫البديلة لحل النزاعات من خالل اجتهاد من خالل اجتهاد المجلس األعلى‪ ،‬قصر المؤتمرات بالعيون‪1،‬و‪2‬‬
‫نونبر ‪،2007‬‬

‫ـ محمد فاضل الليلي‪:‬‬

‫ـ تذييل أحكام التحكيم الوطنية و األجنبية بالصيغة التنفيذية في التشريع المغربي والمقارن‪ ،‬مجلة المرافعة‪،‬‬
‫العدد‪ ،20‬أكتوبر ‪.2010‬‬

‫ـ الحكم التحكيمي‪ ،‬مساهمة في الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى‪ ،‬الندوة الجهوية الحادية عشر‬
‫تحت عنوان‪ :‬الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خالل اجتهاد المجلس األعلى‪ ،‬قصر‬
‫المؤتمرات بالعيون‪1،‬و‪ 2‬نونبر ‪.2007‬‬

‫ـ مريم العباسي و ناصر بلعيد و كريم بنموسى‪ :‬دور القضاء في مسطرة التحكيم‪ ،‬سلسلة نهاية تدريب الملحقين القضائيين‪،‬‬
‫العدد‪ ،3‬مارس‪.2011‬‬

‫ـ عالل البصراوي‪ :‬التحكيم االختياري واألنظمة المشابهة‪ ،‬مجلة المحاكم المغربية‪ ،‬عدد ‪ ،117‬نونبر‪/‬دجنبر ‪.2008‬‬

‫ـ محمد رافع‪ :‬اتفاق التحكيم في ظل القانون المغربي واالتفاقيات الدولية‪ ،‬مجلة المحاكم المغربية‪ ،‬عدد ‪ ،117‬نونبر‪/‬دجنبر‬
‫‪.2008‬‬

‫‪358‬‬
 ‫ـ محمد رفعت عبد المجيد‪ :‬مفهوم النظام العام وأثره في تنفيذ أحكام التحكيم األجنبية"‪ ،‬مداخلة شارك بها في أعمال الندوة‬
‫المشتركة بين المجلس األعلى ومحكمة النقض المصرية‪ ،‬في موضوع‪" :‬العمل القضائي والتحكيم‬
‫التجاري"‪ ،‬نظمت بتاريخ‪ 5 :‬مارس ‪ ،2004‬سلسلة دفاتر المجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،7‬سنة ‪.2005‬‬

‫ـ محمد شعيبي‪ :‬القرارات التحكيمية الدولية في المادة التجارية‪ ،‬المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية‪ ،‬العدد ‪،39‬‬
‫‪.1997.1996‬‬

‫ـ محمد شعيبي‪ :‬التحكيم التجاري الدولي في الميزان‪ ،‬المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية‪ ،‬العدد ‪.1994 ،34‬‬

‫ـ عبد اللطيف مشبال‪ :‬الرقابة القضائية الالحقة على صدور الحكم التحكيمي واتفاقية نيويورك‪ ،‬مساهمة في الذكرى‬
‫الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى‪ ،‬الندوة الجهوية الرابعة تحت عنوان ‪ :‬قضايا االستثمار والتحكيم من‬
‫خالل توجهات المجلس األعلى‪ ،‬محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء‪ 18 ،‬و‪ 19‬أبريل ‪.2007‬‬

‫ـ رياض فخري‪ :‬قواعد التحكيم قراءة في القانون رقم‪ ،08 .05‬مساهمة في الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى‪،‬‬
‫الندوة الجهوية الحادية عشر تحت عنوان‪ :‬الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خالل اجتهاد‬
‫المجلس األعلى‪ ،‬قصر المؤتمرات بالعيون‪1،‬و‪ 2‬نونبر ‪.2007‬‬

‫ـ عبد الرحمان عاللي‪ :‬مجاالت التحكيم والنظام العام‪ ،‬المجلة المغربية لقانون األعمال والمقاوالت‪ ،‬العدد‪ ،12‬أبريل‪.2007‬‬

‫ـ عثمان حسين‪ :‬قانون التحكيم الجديد‪ ،‬مجلة المحاماة‪ ،‬السنة الرابعة والسبعون‪ ،‬عدد ينايرـ أبريل ‪.1995‬‬

‫ـ حسن لحبيبي‪ :‬مراكز التوفيق والتحكيم التجاري ضمانة قانونية للمستثمرين وتخفيف من أعباء القضاء‪ ،‬جريدة الصباح‪،‬‬
‫العدد ‪13 ،339‬ـ‪.2001 /5 /12‬‬

‫ـ شعيبي المذكوري‪ :‬خصومة التحكيم الدولي في المادة التجارية‪ ،‬مجلة المحاكم المغربية‪ ،‬عدد ‪.72‬‬

‫ـ يونس العياشي‪ :‬مدى مالئمة مشروع قانون التحكيم التجاري رقم ‪ 05.08‬مع االتفاقيات الدولية ومبادئ التحكيم التجاري‬
‫الدولي‪ ،‬مجلة محاكمة‪ ،‬عدد ‪.2007 ،2‬‬

‫ـ محمد أبو العينين‪ :‬قابلية المنازعات للتحكيم‪ ،‬مقال منشور ضمن أعمال ندوة التحكيم التجاري الداخلي والدولي‪ ،‬سلسلة‬
‫دفاتر المجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪.2005 ،6‬‬

‫ـ عبد الرحمان المصباحي‪ :‬مواكبة الغرفة التجارية لميدان االستثمار‪ ،‬مساهمة في الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس‬
‫األعلى ‪ ،‬الندوة الجهوية الرابعة تحت عنوان ‪ :‬قضايا االستثمار والتحكيم من خالل توجهات المجلس‬
‫األعلى‪ ،‬محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء‪ 18 ،‬و‪ 19‬أبريل ‪.2007‬‬

‫‪TABLE ANALYTIQUE DES MATIERES‬‬

‫‪359‬‬
Introduction….…………………………………………………………………….…….…...1

Chapitre préliminaire : Le caractère hybride des sources de droit d’exécution des

sentences arbitrales internationales ………………………..……………...…….14

Section 1 : Les instruments juridiques internationaux : exécution différencié…..…..16

§1 : Nécessité d’une procédure d’exéquatur......................................................................17

A : La convention de New-York en tant que cadre de référence en matière

d’exéquatur des sentences arbitrales internationales……………..………...…17

I : Les prémices d’un droit international d’exéquatur des sentences arbitrales
internationales via les traités de
Genève………………………………………………………………………...……18

II : L’ampleur de la convention de New-York de 1958 ………………………………...20

a: Caractéristiques majeures facilitant l’exéquatur……………………………………...21

b : Délimitation du domaine d’application de la convention de New-York………....22

1 :L’étendue du champ d’application……………………………………………………..22

2 :Restrictions de la mise en œuvre de la convention de 1958………………………….28

2-1 : La réserve de réciprocité : l’accueil étatique des sentences en mesure………….28

2-2 : La réserve de commercialité : une restriction objective défavorable à l’exéquatur

des sentences………………………………………………………………………30

B : L’émergence incessante des lois et règlements internationaux d’arbitrage……….32

I : Règlement d’arbitrage de la CNUDCI…………………………………………………33

II : La loi type de la CNUDCI……………………………………………………………...36

§2 : Mécanisme d’auto-exécution : absence d’une procédure d’exéquatur………...…41

A : L’efficacité des sentences CIRDI en perspective……………………………..………42

I : Spécificité de la procédure d’exécution des sentences rendues par les tribunaux
CIRDI……………………………………………………………………….………44

a : Limitation de la compétence des tribunaux CIRDI comme source de l’efficacité de

leurs sentences…………….………………………..……………………….……46

1: Le consentement des parties au litige…………………………………….…………..47

2 : La nature de l’investissement en cause………………………………………………49

3: La nature de l’investisseur et de l’État d’accueil…………………………………….51

360
b: Caractère exceptionnelle de la procédure d’exécution des sentences CIRDI……..53

II : Regard critique sur le régime d’exécution des sentences CIRDI…………………..56

a : Illustrations à l’appui de la protection des investisseurs au détriment des Etats via

l’exécution des sentences en leur faveur………………………………………..58

1 : Affaire Metalclad Corporation c/ Mexique : l’exécution d’une sentence du fait

d’une expropriation……………………………………………………………….58

2 : Affaire Tecmed c/ Mexique : exécution en dépit d’une atteinte à l’ordre public...59

b : Suggestions en vue de respecter les droits de l’homme faisant partie intégrante de

l’ordre public……………..……………………………………………………......60

B : Le mode assoupli de l’exécution des sentences électroniques……………………...65

I : Via l’aspect non contraignant de la sentence électronique…………...……………...66

II : Via des mesures coercitives adaptées …………..…………………………...……….70

Section 2 : Les lois nationales d’exéquatur : Réformes motivées par l’harmonisation
et la compétitivité……………….……………………..…………………………..75

§1 : L’évolution marquante du droit marocain d’exéquatur des sentences arbitrales

internationales……………………………………………………………………..76

A : Sous le règne du CPC de 1974 : controverses doctrinale et jurisprudentielle suite à

l’absence de dispositions particulières………………………………………..…76

B : Après la loi 05-08 : dispositions propres à l’exequatur des sentences arbitrales
internationales……………………………………………………………………..78

§2 : Compétitivité des droits nationaux comparés………………………………..……..79

A : Vers l’abandon progressif de l’impact du lieu de l’arbitrage…...………………….79

B : Vers davantage d’attraction juridique……………………………………………...…80
Conclusion du chapitre………………………………………………………………...…83

Première Partie : Les problèmes posés par la procédure d’exéquatur des sentences
arbitrales internationales: Du volontaire au forcé……………………………..84

Chapitre 1: L’établissement de l’existence de la sentence arbitrale internationale

devant le juge compétent : formule unanime à plusieurs dimensions
juridiques……………………………………………………….………………….89

361
Section 1 : La compétence du juge et d’exéquatur entre l’entente et la discordance
juridique……………………………………………………………..…………….89

§1 : Divergence internationale quant à la compétence du juge

d’exéquatur…………………………………………………………..………….…89

A : Ambivalence des dispositions régissant la compétence en raison de la matière...90

I : Au Maroc : entre le silence et l’imprécision du législateur………………………… 90

a : Vide juridique marquant la période antérieure à la loi 05-08……………………….90

b : Aménagement insuffisant postérieurement à la loi 05-08…………………………..93

1 : Ambigüité liée à la double prévision textuelle………………………………………94

2 : Difficulté inhérente à la compétence lorsque l’Etat fait partie à l’arbitrage………95

II : En droits nationaux comparés : faute du critère commercial………………...…….97
B : Pluralité des critères définissant la compétence territoriale…………………..…..100
I : Le siège de l’arbitrage : critère reflétant l’ampleur de l’internationalité de la
sentence………………………………………………………………………………....…..101

II : Le critère du lieu d’exécution et l’enjeu de la proximité…………………………..102

§2 : Rapprochement quant à l’étendue du pouvoir de contrôle………………………104

A : L’originalité de la méthode en droit conventionnel……………………………..…105

B : Envergure du principe dans les législations nationales……………………...……107

Section 2 : L’établissement de l’existence de la sentence arbitrale internationale :

charge formelle unique à l’égard du demandeur d’exéquatur…………..…110

§1 : Les documents devront accompagner la demande d’exéquatur : exigence

matérielle à connotation juridique…………………………………….………..…110

A : Demande d’exequatur par une procédure non contentieuse…………………….112

B : Les documents établissant l’existence de la sentence……………………………...115

I : L’existence de l’accord des parties……………..…………………………………..…116  

a : Clause compromissoire……..…………………………………………………………118

b : Compromis……………………………………………………………………………..120

II : Une sentence arbitrale internationale susceptible d’exéquatur……..……………121

a : L’internationalité de la sentence : panoplie de paramètres………………………..121

362
b : Les catégories de sentences pouvant faire objet d’exéquatur……………………..124

1: Sentence définitive et sentence partielle…..………………………………………….124

1-1: Sentence définitive……………………………………….…..……………………….124

1-2: Sentence partielle……………………………………….…………………………….126

2 : Sentence rendue par défaut et sentence d’accord…….……………………………129

2-1 : Sentence rendue par défaut…………………………………………………………129

2-2 : Sentence d’accord……………………………………………………………………130

§2 : L’obligation de la traduction entre l’étroitesse et le libéralisme..…….…………131

Chapitre 2 : Non contrariété de la sentence arbitrale internationale à l’ordre public :

condition et handicap de l’exéquatur………………………….………………134

Section 1 : Particularité de l’ordre public en matière d’exéquatur des sentences

arbitrales internationales………………………………………..……………….136

§1 : Unité ou dualité de l’ordre public…………………………………………………..137

A : Distinction entre l’ordre public interne et international…………………………..137

I : Définitions de l’ordre public interne et de l’ordre public international…………..138

a : L’ordre public interne…………………………………………………………………138

b : L’ordre public international……………………………………………………….….139

II : Différence entre l’ordre public interne et international en termes de

caractéristiques…………………...……………………………………………....141

B : L’exception marocaine quant à l’étendue de l’ordre public en matière d’exéquatur

des sentences arbitrales internationales………………………………………..142

I : Tendance moniste de la notion d’ordre public en droits comparés……………….143

II : Principe dualiste de l’ordre public en droit marocain……………………………..145

§2 : La prise en considération de l’ordre public transnational…………………….…149

A : Efficacité de la sentence et caractères spécifiques de l’ordre public

transnational……………………………………………………………………...150

I : le caractère commun de l’ordre public transnational……………………………….150

a : Lors du contrôle des principes fondamentaux par le juge : utilité maximale……151

363
b : Lors du contrôle des lois de police par le juge : utilité relative……………………157

II : Caractère prévisionnel de l’ordre public transnational……………………………160

III : Caractère unique de l’ordre public transnational………………………...……….164

B : Efficacité de la sentence et contrôle par les juges étatiques de l’ordre public
transnational……………….……………………………………………………..166

I : Attitude jurisprudentielle marocaine…………………………………………...……166

II :Jurisprudence comparée……………………..………………………………………..168

a : Référence progressive à l’ordre public transnational par la jurisprudence

suisse………………………………………………………………………………………..169

1: La position ancienne : hostilité à l’ordre public transnational……………………..169

2: La position récente : regain d’intérêt à l’ordre public transnational……………....170

b :Jurisprudence française : une référence marquante à l’ordre public

transnational……………………………………………………………………………….171

II : Appréciation des tendances jurisprudentielles suisse et française………………173

a : Appréciation sur un plan théorique……………………………………………….....173

b : Appréciation sur un plan pratique………………………………………………...…176

Section 2: Aspects de violation de l’ordre public et mécanisme en amenuisant l’effet

lors de la procédure d’exéquatur…………………………..………………...…178

§1 : Aspects de violation de l’ordre public dans la procédure d’exéquatur…………...

…………………………………………………………..178

A : Violation de l'ordre public tant au fond qu’en procédure……………………..….179

I : Les limites du contrôle de l’ordre public au fond…………………………………..179

a : Comportement illicite des parties……………………………………………….……180

b : Illicéité intrinsèque de la sentence……………………………………………………185

II : L’ordre public procédural : l’essence du contrôle lors de l’exéquatur……...……191

a : Les règles d'ordre public au sens international, applicables à la procédure arbitrale
dont l’inobservation provoquerait le refus d’exéquatur……………………..192

364
1: Fraude à la procédure et les règles de base relatives à la charge de la preuve…..193

1-1: Fraude à la procédure : inobservation du principe de bonne foi………….…….193

1-2 : Les règles de base relatives à la charge de la preuve……………………………..197

2 : Les droits de la défense : condition dont le contenu est varié……………………..198

2-1 : Le principe de contradictoire……………………………………………………...199

2.2 : L’égalité des parties……………………………………………………………..…..202

3 : Les règles de procédure posées par les parties……………………………………206

b : Principes confirmés par la jurisprudence comme étant d'ordre public interne…207

1: Le délai dans lequel l'arbitre doit accomplir sa mission……………………….…...207

2: Les règles relatives à la motivation de la sentence arbitrale…….………………….210

B : La contrariété de l'exécution de la sentence a l'ordre public………………………216

§2 :L'application de la théorie de l'effet atténué de l’ordre public en matière

d'exéquatur……………………………………………………………….………220

A : Caractère international de l’ordre public…………….…………………………..…220

B : Caractère manifeste de l’ordre public……….………………………………………222

C : Caractère actuel de l’ordre public……………………………………………………224

Conclusion de la première partie……………………………………………………….225

Deuxième Partie: Le sort de la décision rendue à l’issue de la procédure d’exéquatur

des sentences arbitrales internationales………………………………….……228
Chapitre 1 : Recours en appel de l’ordonnance rendue par le juge de l’exéquatur :
contentieux direct…………………………………………………………..……232
Section 1 : L’appel de la décision refusant l’exéquatur : recours dont l’efficience
législative est encore requise……………………………………………….…..233

§1 : Absence du fondement du recours : consensus législatif…….………………….233

§2 : Spécificités étatiques procédurales…………………………………………………234

A : Législation marocaine : promptitude dans l’exercice……………………………...234

365
B : Législation française : assouplissement du formalisme…………………………..237

Section 2 : Mise en perspective du recours en appel de la décision accordant

l’exéquatur…………………………………………………………………….….239

§1 : Limitation contestée des motifs de recours en appel contre l’ordonnance

d’exéquatur...……………………………………………………………………..239

A : Cas de recours en appel contre l’ordonnance d’exéquatur relatifs à la convention

d’arbitrage…………………………...…………………………………………....242

I : Nullité de la convention d’arbitrage………………………………………………….243

a : Nullité suite à l’absence de l’une des conditions générales………………………243

1 : L’expression de volonté des parties et leur capacité……………………………….244

1-1 : Le contrôle du consentement des parties lors de la procédure

d’exéquatur……………………………………………………………...………..244

1-2: La capacité de compromettre à l’arbitrage………………………………………...249

1-2.1 : Les personnes privées……………………………………………………………..250

1-2.2 : Les personnes morales publiques………………………………………...………252

2 : L’objet : Arbitrabilité du litige……………………………………..…………………255

2-1 :Notion d’arbitrabilité : l’exhaustivité de l’arbitrabilité

objective…………………………………………………………………………...257
2-2 : Le domaine de l’arbitrabilité objective : élément du contrôle étatique...……….259

b : Nullité suite à un manquement d’une condition spécifique à la convention

d’arbitrage……………………………………………………………………...…265

1 : L’exigence de la forme écrite………………...………………………………………..265

1-1 : L’écrit en tant que moyen de validité de la convention d’arbitrage……………266

1-2 : L’écrit en tant que moyen de preuve de l’existence de la convention

d’arbitrage……………………………………………………………………………268

2 : Mentions exigées dans la convention d’arbitrage…………………………………..271

II : Inexistence de la convention d’arbitrage……………………………………………272

a : Sentence rendue sans convention d’arbitrage……………………..………………..273

366
b : Convention d’arbitrage expirée……………………………….……………………..275

B : Cas de recours en appel relatifs à l’instance arbitrale……………………………..277

I : L’inobservation des procédures à suivre pour rendre la sentence………………278

II : Excès par les arbitres de leur mission……………………………………………….281

a : Principe de compétence-compétence………..……………………………………….282

b : La sanction du dépassement de l’arbitre de sa mission…………………………....285

§2 :Divergence en termes de compétence judiciaire et de délai

d’exercice…………………………………………...………………..……………287

A : Compétence judiciaire en matière de recours en appel ……………………………..288

B : Délai d’exercice du recours en appel………………………………………………..290

Chapitre 2 : Recours en annulation de la sentence : contentieux indirect de

l’ordonnance d’exéquatur……………………………………………………….293

Section 1 : Etendue et modalités d’exercice du recours en annulation………………294

§1 : Etendue du recours en annulation………………………………………………….294

A : Tendance restreignant l’étendue du recours en annulation………………………295

B : Tendance élargissant l’étendue du recours en annulation……………………...…298

§2 : Les modalités d’exercice du recours en annulation et le droit d’en renoncer…..299

A : La juridiction du lieu de l’arbitrage : compétence exclusive ou facultative……..300

B : La faculté de renonciation au recours en annulation………………………………301

Section 2 : Les répercussions de l’annulation sur la procédure d’exéquatur…….…303

§1 : Délaissement de l’effet suspensif du délai et/ou du recours en annulation……303

A : L’effet suspensif …………….…………………………………………………………303

I : Le délai du recours en annulation et le recours même suspendent l’exécution…304

II : Le délai du recours suspend l’exécution de la sentence arbitrale………………..305

B : L’effet non suspensif………………………………………………………………..…306

367
§2 : Polémique issue de la mise en œuvre des dispositions de la convention de New-
York relatives à l’annulation de la sentence dans son pays d’origine……..….309

A : Approche traditionnelle : interprétation stricte de l’article V/1,e) de la convention

de New-York …………………………………………………………………..…310

B : Approche libérale : indépendance de la sentence de l’Etat du siège……………312

I : Décisions en faveur de l’exécution des sentences annulées dans leur pays
d’origine.……………………….…………………………………………………312

a : L’affaire Norsolor : esquisse du renforcement du contrôle judiciaire de l’Etat ou

l’exéquatur est demandé……………………………………………………………313

b : L’affaire Hilmarton : consécration de la méthode par la jurisprudence

française…………………………………..………………………...……………..315

c : L’affaire Chromalloy : une position identique observée par la jurisprudence

américaine………………………………………………………………………..318

d : L’affaire Putrabali: Indifférence du sort de la procédure d’exéquatur à l’égard des

procédures intentées dans l’Etat d’origine de la sentence………...…………319

II : Réactions doctrinales à l’égard de la solution puisée des jurisprudences française

et américaine…...…………………………………………………………………322

a : Les motifs relatifs à la dimension littérale du texte de la convention de New-

York……………………………………………………………..…………………………..323
b : Les motifs tenant compte de la véracité du sort de la procédure
d’exéquatur…..326

1 : La motivation des Etats nouvellement acquis à l’arbitrage………………………..327

2 : Eradication des sentences a-nationales………………………………………………330

3 :L’impartialité de la procédure d’exéquatur………………………………………….332

Conclusion de la deuxième partie……………………………………...……………….335

Conclusion générale………………………….…………………………………………..337

Sources et bibliographie…………….…………………………..……………………….341

Tables analytique des matières…………………………………………………………376

368
369