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L’EXERCICE CONTEMPORAIN DES POUVOIRS D’URGENCE :

RÉFLEXIONS SUR LA PERMANENCE, LA NON-PERMANENCE ET LES


ORDRES JURIDIQUES ADMINISTRATIFS

Fionnuala Ní Aolain

L'Harmattan | « Cultures & Conflits »

2018/4 n° 112 | pages 15 à 34


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Cultures & Conflits
112 | hiver 2018
L'état d'urgence en permanence (1)

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence :


réflexions sur la permanence, la non-permanence
et les ordres juridiques administratifs
The Contemporary Exercise of Emergency powers: Reflections on Permanence,
Impermanence and Administrative Legal Orders

Fionnuala Ní Aolain
Traducteur : Anne Charbord

Édition électronique
URL : http://journals.openedition.org/conflits/20500
DOI : 10.4000/conflits.20500
ISSN : 1777-5345
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Éditeur :
CCLS - Centre d'études sur les conflits lilberté et sécurité, L’Harmattan

Édition imprimée
Date de publication : 31 décembre 2018
Pagination : 15-34
ISBN : 978-2-343-18002-1
ISSN : 1157-996X

Distribution électronique Cairn

Référence électronique
Fionnuala Ní Aolain, « L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence : réflexions sur la permanence,
la non-permanence et les ordres juridiques administratifs », Cultures & Conflits [En ligne], 112 | hiver
2018, mis en ligne le 01 janvier 2022, consulté le 19 juillet 2019. URL : http://journals.openedition.org/
conflits/20500 ; DOI : 10.4000/conflits.20500

Creative Commons License


L’exercice contemporain des pouvoirs
d’urgence : réflexions sur la permanence,
la non-permanence et les ordres
juridiques administratifs *
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Fionnuala Ní AOLAIN

Fionnuala Ní Aoláin est professeure émérite de droit et de politique publique à la


faculté de droit de l’Université du Minnesota, professeure de droit à la Queens
University de Belfast et Rapporteuse spéciale des Nations unies sur la promotion et
la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la lutte anti-
terroriste.

L es situations d’urgence sont souvent des phénomènes imprévus et inatten-


dus qui exigent une action immédiate. Elles peuvent être d’ordre poli-
tique, social, économique et écologique. Tout en reconnaissant que des
urgences d’ordre très divers attendent des gouvernements une intervention
fondée en droit, cette contribution privilégie ici les moyens d’assurer la pro-
tection des droits de l’homme dans des situations où le terrorisme, l’extré-
misme violent et la lutte contre le terrorisme peuvent provoquer un état de
crise exigeant de l’État une réaction d’urgence 1. Le droit international recon-
naît la licéité d’imposer des restrictions à certains droits et libertés dans des
situations d’urgence et autorise les gouvernements à prendre des mesures qui
sont nécessaires, proportionnées et compatibles avec les obligations qui en
dérivent. Il n’en reste pas moins que les situations d’urgence sont par nature
périlleuses et sont par là même des terreaux fertiles aux abus de pouvoir et aux
atteintes démesurées aux droits individuels. Là réside, en effet, et de manière
omniprésente le potentiel de stigmatisation et d’exclusion de certains groupes
en vertu non seulement de l’application de mesures exceptionnelles mais pou-
vant résulter également de rhétoriques politiciennes.

* Traduit de l’anglais par Anne Charbord.


1 . Ce rapport est basé sur le travail de l’auteure en tant que Rapporteuse spéciale des Nations
Unies. Voir rapport au Conseil des droits de l’homme, A/HRC/37/52.
Il est généralement admis que certains actes de terrorisme et les agisse-
ments d’organisations terroristes peuvent créer des conditions nécessaires et
suffisantes pour atteindre un seuil susceptible de déclencher l’état d’urgence,
en vertu du droit tant national qu’international, sous réserve des obligations
de légalité, de proportionnalité et de non-discrimination. Mais des actes de
terrorisme aveugle, même odieux et funestes, risquent de ne pas atteindre les
seuils d’amorçage nécessaires ou de ne pas constituer une menace suffisante
pour activer les pouvoirs exceptionnels dans le cadre du droit national ou
international. Suivant en cela la pratique et la jurisprudence des juridictions
régionales des droits de l’homme, cet article postule que chaque pays doit, à
titre individuel, démontrer que le niveau et l’ampleur de la menace qui le frap-
pent requièrent l’usage de pouvoirs exceptionnels. Il n’existe pas d’autorisa-
tion type pour les situations d’urgence au niveau mondial et, d’ailleurs, un tel
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procédé empiéterait considérablement sur la souveraineté de l’État. Il n’en


reste pas moins que la pratique de nombreux États consiste à normaliser l’uti-
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lisation de mesures exceptionnelles de sécurité nationale ou d’urgence afin de
lutter contre le terrorisme, pratique qui est souvent justifiée par les obligations
de mettre en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies
adoptées sous le Chapitre VII de la Charte. Mais un régime global de lutte
contre le terrorisme n’est pas une invocation abstraite qui permettrait de met-
tre en œuvre des mesures d’urgence ; il s’agit plutôt d’une évaluation pratique
de l’état de la gouvernance globale dans ce domaine 2. En parallèle, il est
16

important de noter que bon nombre d’États sont dotés d’un système juridique
solide, efficace et très fonctionnel, conçu pour pouvoir relever toutes sortes de
défis, y compris ceux que posent des délinquants violents, à motivation poli-
tique. Ainsi, le terrorisme peut déclencher des situations d’urgence mais cela
ne signifie pas pour autant que les États doivent user de pouvoirs exception-
nels pour appréhender le terrorisme, surtout lorsque le droit commun de
l’État est solide et y suffit.

Cet article identifie, à travers le monde, de nouvelles tendances et pra-


tiques étatiques en matière d’utilisation de pouvoirs exceptionnels pour des
considérations de sécurité nationale ou d’urgence depuis les évènements du 11
septembre 2001. Il isole un certain nombre de tendances pernicieuses dans la
pratique antiterroriste qui peuvent avoir des conséquences particulièrement
néfastes sur la protection des droits de l’homme et schématise leur effet en
droit interne. L’article se focalise sur la manière dont les pouvoirs publics
français ont répondu aux défis posés par le terrorisme pour explorer le lien
étroit entre le terrorisme et l’utilisation de mesures exceptionnelles de sécurité
nationale ou d’urgence, afin d’analyser comment les régimes juridiques d’ex-
ception de lutte contre le terrorisme peuvent avoir des effets singuliers sur
l’état de droit au niveau national.

2 . De Londras F., « Transnational Counter-Terrorism: The Urgent Need for Constitutional


Attention », Current Legal Problems, à paraître.
Cadre juridique global contre le terrorisme : tendances et modèles

La régulation juridique du terrorisme pose des défis significatifs à l’ordre


juridique global depuis de nombreuses années. Le régime développé par les
États contient des mesures politiques et juridiques adoptées au niveau natio-
nal, régional et international. Le Conseil de sécurité a été raisonnablement

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


actif dans le domaine du terrorisme. D’un point de vue historique, mis à part
une exception 3, toutes les résolutions ayant trait au terrorisme sont liées à des
situations spécifiques 4.

La régulation du terrorisme s’est progressivement forgée sur la base du


consensus par l’adoption d’instruments juridiques internationaux qui visent à
prévenir les actes de terrorisme de manière plus ou moins spécifiques. La
palette de ces textes d’incrimination illustre la capacité des États à adopter des
réponses quasi-législatives au terrorisme qui impliquent l’engagement multi-
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latéral de nombreux États.

En parallèle, les États sont en train de négocier un projet de convention


globale sur le terrorisme international qui viendrait s’ajouter au cadre existant
d’instruments antiterroristes internationaux. À l’heure actuelle, les négocia-
tions se trouvent dans l’impasse, les États étant incapables de s’accorder sur
une définition exhaustive et universelle du terrorisme. Une des tendances clef

17
du développement du régime juridique universel de lutte contre le terrorisme
depuis le 11 septembre est donc le passage d’un processus basé sur le dévelop-
pement d’instruments juridiques multilatéraux au profit de la prééminence
accordée aux résolutions du Conseil de sécurité 5. Ces résolutions demandent
aux États, de manière plus ou moins ferme, d’adopter des régimes de sanctions
ou des mesures de lutte contre le terrorisme. Dans la mesure où ces résolu-
tions ne contiennent pas de définition du terrorisme qui pourrait guider les
États dans leur mise en œuvre, les États ont une grande liberté pour définir de
manière imprécise les menaces internes auxquelles ils font face. Cette situation
a eu des conséquences particulièrement néfastes pour la protection et la pro-
motion des droits fondamentaux en droit interne : ce qui porte atteinte aux
prérogatives de systèmes juridiques nationaux et compromet des protections
constitutionnelles fondées sur les droits de l’homme, profondément ancrées
en droit national, et progressivement écartées car rendues inefficaces par ce
nouveau cadre juridique.

3 . De manière surprenante, la résolution du Conseil de sécurité 1269 (1999), para. 1 se limite à


« condamner » catégoriquement tous les actes, ainsi que toutes les méthodes et pratiques de
terrorisme, qu’il juge criminels et injustifiables, quels qu’en soient les motifs, sous toutes leurs
formes et manifestations, où qu’ils soient commis et quels qu’en soient les auteurs, en parti-
culier ceux qui risquent de porter atteinte à la paix et à la sécurité internationale ».
4 . Par exemple, résolution du Conseil de sécurité 748 (1992), sur la Libye, 1054 (1996) and 1070
(1996) sur le Soudan et 1267 (1999) sur l’Afghanistan.
5 . Szasz P. C., « The Security Council starts legislating », American Journal of International
Law, vol. 96, n° 4, oct. 2002, p. 901.
Le second aspect notable de ce nouveau cadre juridique est son ampleur et
la portée de son champ d’application. Depuis les attaques du 11 septembre
2001, le Conseil de sécurité a émis de nombreuses déclarations de principe sur
la prévention du terrorisme : ces déclarations sont claires, au moins d’un point
de vue rhétorique, et ont indéniablement renforcé le devoir de prévenir et de
réprimer le terrorisme qui incombe aux États. Les résolutions du Conseil se
caractérisent par un certain nombre d’éléments communs, et plus particulière-
ment : la célérité avec laquelle ces normes ont été élaborées ; une absence d’en-
gagement auprès de la société civile dans la détermination des effets juridiques,
politiques, sociaux et culturels de ces résolutions ; une absence de contrôle et
de responsabilité pour les violations du droit international des droits de
l’homme et du droit humanitaire qui pourraient découler de leur mise en
œuvre ; et un manque d’attention accordée au respect des normes en matière
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de droits de l’homme par les règlementations antiterroristes ciblées. Le


contenu de ces résolutions mérite également un examen détaillé. Leur
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domaine de régulation inclut la criminalisation d’actes de terrorisme, les sanc-
tions, ainsi que plus récemment « l’incitation », « la justification » et « l’apolo-
gie » du terrorisme 6. Il convient de noter que l’ajout de ces nouveaux termes,
combiné à l’absence de définition du terrorisme au niveau international, peut
agir comme une incitation supplémentaire pour certains États à interdire des
discours et des expressions d’opinions avec lesquelles ils ne sont pas d’accord,
et à limiter des formes de contestation et d’expression légitimes protégées en
18

droit international. De plus, de nombreuses dispositions contenues dans les


résolutions du Conseil de sécurité sont excessivement larges et abstraites, telle
l’utilisation de l’expression « acte de terrorisme » dans la résolution 2178
(2014) qui n’est pas liée à une définition préexistante et ne contient même pas
une description du terme. Elle peut donc se traduire en droit interne par des
infractions pénales extrêmement vagues qui ne remplissent pas les critères
imposés par le principe de légalité. De telles infractions aux contours imprécis
peuvent également porter atteinte au principe de proportionnalité. Certaines
résolutions plus récentes du Conseil de sécurité ressemblent plus nettement à
des infractions pénales préparatoires ou accessoires, pour lesquelles le lien
avec l’infraction principale est souvent ténu 7. La portée du développement de
telles normes a des conséquences significatives, non seulement pour les indivi-
dus qui n’ont plus suffisamment de précisions pour régler leur conduite mais
également pour l’intégrité du droit à un procès équitable dans les États qui
mettent en œuvre les résolutions du Conseil. En dernier lieu, la demande
exponentielle de collecte et de partage de données par et entre les États consti-
tue une pratique récente du Conseil de sécurité. Bien que les données collec-
tées concernent essentiellement une catégorie spécifique d’individus, les
« combattants terroristes étrangers 8 », dans les faits, vu les problèmes de défi-
nition qui couvrent le champ global de l’antiterrorisme universel, le risque que

6 . UNSCR 1624 (2005).


7 . UNSCR 2178 (2014) et 2396 (2017).
ces mesures exceptionnelles soient intégrées dans le droit ordinaire et perma-
nent des États est une possibilité tangible. La résolution 2396 du Conseil
« décide que les États Membres doivent élaborer et mettre en œuvre des sys-
tèmes de collecte de données biométriques (…) qui pourraient comprendre la
capture des empreintes digitales, la prise de photographies, la reconnaissance
faciale et d’autres systèmes de saisie de données biométriques pour identifier

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de manière responsable et fiable les terroristes, y compris les combattants ter-
roristes étrangers ». Ici encore, l’absence de définition du terrorisme pourrait
amener les États à développer et à mettre en place des systèmes de surveillance
et de contrôle intrusifs à l’encontre de tous ceux qui sont perçus comme allant
à l’encontre des priorités politiques du gouvernement, expriment des points
de vue contestataires, ou manifestent contre le gouvernement.

La dernière tendance notable dans le domaine des pouvoirs exceptionnels


du fait du terrorisme a trait à des questions de contrôle et de responsabilité.
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Alors que le Conseil de sécurité demande aux États de mettre en place diffé-
rentes normes, le contrôle de ces normes est assuré par le Comité contre le ter-
rorisme et par sa direction exécutive 9. La période immédiate après 2001 révèle
l’absence d’intérêt et de place institutionnelle accordée par ces organes à la
question du contrôle du respect des droits de l’homme et encore moins à celle
de son « intégration » dans le travail de ces organes, en dépit du fait que leur
domaine d’action aurait un impact sérieux et prolongé sur la protection des

19
droits de l’homme en droit interne. La résolution 1373 du Conseil de sécurité
mandatait les États à rendre compte au Comité contre le terrorisme des
mesures prises pour mettre en œuvre cette résolution en droit interne. Ces
rapports, qui étaient rendus publics jusqu’en 2006, ne sont plus accessibles
depuis. Un examen de ces rapports initiaux montre un dédain eu égard aux
droits de l’homme en général et – notamment – la nécessité de contrôler la
légalité, la proportionnalité et l’effet discriminatoire des mesures de lutte
contre le terrorisme par le biais des obligations conventionnelles des États 10.
Très schématiquement, il devient donc clair que les droits de l’homme n’ont
jamais fait partie de l’architecture antiterroriste développée après le 11 sep-
tembre 2001, un message que les États ont parfaitement compris et internalisé
dès le début. L’architecture antiterroriste a été critiquée de manière constante

8 . Dans sa résolution 2178 (2014), le Conseil de sécurité définit les « combattants terroristes
étrangers » comme étant des « Nationaux qui se rendent ou tentent de se rendre dans un État
autre que leur État de résidence ou de nationalité, et d’autres personnes qui quittent ou ten-
tent de quitter leur territoire pour se rendre dans un État autre que leur État de résidence ou
de nationalité, dans le dessein de commettre, d’organiser ou de préparer des actes de terro-
risme ou afin d’y participer ou de dispenser ou recevoir un entraînement au terrorisme ». Le
mandat du Rapporteur spécial utilise le terme « combattant terroriste étranger » pour définir
la catégorie plus large d’individus qui quittent leur territoire pour prendre part à un conflit
armé, dont certains tombent sous le coup du droit humanitaire.
9 . Le Comité a été établi par la résolution du Conseil de sécurité 1373 (2001) et renforcé par la
résolution 1624 (2005).
10. Aoláin F. N, « Balancing Human Rights: International Legal Responses to Terrorism in the
Wake of September 11th », Israel Yearbook on Human Rights, vol. 33, 2003, pp. 63-84.
pour avoir négligé les implications des mesures antiterroristes pour les droits
de l’homme. En dépit des références accrues aux traités de protection des
droits de l’homme dans les résolutions récentes du Conseil de sécurité, notam-
ment dans les résolutions 2396 (2017) et 2170 (2014), en pratique, les droits de
l’homme ont été « réduits à une phrase générique dans une résolution, à
quelques questions sur les enquêtes réalisées durant les visites de pays, à un
petit nombre de fonctionnaires éparpillés dans le Secrétariat et les organes du
Conseil de sécurité, à une sécurisation de la prévention des actes extrémistes
et à une programmation sous financée 11 ». En conclusion, la marginalisation
persistante des préoccupations liées aux droits de l’homme dans les aspects
institutionnels de l’architecture antiterroriste 12, leur mise à l’écart dans les
résolutions du Conseil régulant l’antiterrorisme et l’absence de mécanismes de
contrôle indépendants soulignent les défis que les États ont à relever pour se
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conformer à leurs obligations internationales en matière de droits de l’homme


dans le domaine de la gouvernance de la lutte contre le terrorisme. En paral-
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lèle, ce contexte met en exergue le cadre permissif dans lequel les réponses
nationales de lutte contre le terrorisme sont mises en œuvre, ainsi que l’ab-
sence de contrepoids institutionnel pour empêcher les excès de pouvoirs
exceptionnels.

La lutte contre le terrorisme et les régimes d’urgence


20

Voyons maintenant la question de l’intersection entre les pouvoirs d’ur-


gence et les obligations juridiques internationales, d’une part, et les limites
posées à l’utilisation des pouvoirs d’urgence par le droit international, d’autre
part. Dans le cadre des dérogations visant à répondre à des situations excep-
tionnelles d’urgence, j’examinerai comment les réponses au terrorisme
devraient être comprises et mettrai en exergue les tentatives étatiques de mani-
puler leurs réponses juridiques afin d’éviter la qualification d’« urgence » au
niveau international.

L’élément moteur des principaux traités régionaux et internationaux rela-


tifs aux droits de l’homme réside dans le fait qu’ils reconnaissent et prévoient
explicitement des situations de crise. Ces mécanismes d’adaptation sont
déclenchés par le processus de dérogation aux droits énoncés dans lesdits trai-
tés. La dérogation désigne le privilège juridiquement reconnu aux États de res-
treindre certains droits individuels dans les circonstances exceptionnelles de

11. David S. et B. Theado, The United Nations Counter-Terrorism Complex: Bureaucracy,


Political Influence and Civil Liberties, International Federation for Human Rights, 2017, p 7.
12. Je reconnais qu’il existe quelques mécanismes de contrôle qui ont été établis pour quelques
mesures mandatées par les résolutions du Conseil de sécurité. Par exemple, le Bureau de
l’Ombudsperson. Pour les limitations, voir le rapport de la Rapporteuse spéciale
A/HRC/34/61, paras. 17-20. Pour voir les problèmes identifiés par l’Ombudsperson elle-
même: www.un.org/sc/suborg/sites/www.un.org.sc.suborg/files/20151123openbriefing_
1.pdf .
crise ou de guerre. Divers termes servent à décrire de telles circonstances. La
Convention européenne des droits de l’homme utilise l’expression « en temps
de guerre ou d’autre danger menaçant la vie de la nation », et l’on trouve des
termes semblables dans le Pacte international relatif aux droits civils. Selon
chacun des traités, le niveau de la menace contre l’État doit être exceptionnel
et compromettre son aptitude fondamentale à fonctionner normalement. De

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


fait, un État n’a pas besoin de promulguer des mesures spécifiques « d’état
d’urgence » pour qu’une dérogation s’ensuive : le droit commun ou des pra-
tiques suffisamment fondées sur une menace réelle qui portent une atteinte
conséquente aux droits de l’homme peuvent faire déroger un État à ses obliga-
tions conventionnelles internationales. Parallèlement, la Déclaration univer-
selle des droits de l’homme et les instruments relatifs aux droits de l’homme
reconnaissent aux États la faculté de limiter partiellement le plein exercice des
droits de l’homme au moyen de clauses restrictives, pour une durée précisée
et à des fins justifiables, sous réserve de certaines conditions. Les restrictions
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doivent : a) être nécessaires ; b) ne porter qu’une atteinte minimale aux droits
de l’homme (la solution la moins contraignante) ; c) établir la proportionnalité
entre des moyens et des objectifs clairement définis ; d) ne porter aucune
atteinte à d’autres droits fondamentaux et être de nature non discriminatoire
dans leurs fins et dans leur pratique. La dérogation à certaines obligations
conventionnelles dans des situations d’urgence est juridiquement distincte des
restrictions autorisées en temps ordinaire. On peut considérer (en théorie) que

21
les restrictions ont des effets moins délétères sur la protection des droits de
l’homme, encore que le problème que pose le recours à des lois et pratiques
antiterroristes pour gérer des situations d’urgence immédiate (« de facto emer-
gencies ») montre bien que ce n’est pas le cas dans la pratique. Dans son obser-
vation générale n° 5 13, le Comité des droits de l’homme a indiqué qu’une
situation exceptionnelle ne justifie une dérogation que si les circonstances
visées ont un caractère exceptionnel et temporaire. Le Comité a jugé qu’il
revient aux États d’établir que ces conditions ont été remplies 14. Les principes
énoncés dans l’observation générale n° 5 ont été examinés et développés dans
l’observation générale n° 29 (2001) où le caractère exceptionnel et provisoire
des situations d’urgence a de nouveau été souligné 15.

Malgré la prolifération des mesures antiterroristes à travers le monde


depuis le 11 septembre 2001, le recours aux proclamations officielles d’état
d’urgence tend à disparaître 16. Bon nombre d’États ne dérogent plus formel-

13. A/36/40, Annex VII, General Comment 5/13


14. Oraa J., Human Rights in States of Emergency in International Law, Oxford, Clarendon
Press, 1992, p. 21.
15. Comité des droits de l’homme Observation générale n° 29 (2001) sur les états d’urgence, para.
2.
16. Les liens avec la cessation des déclarations de guerre sont intéressants. Voir Fazal T., Wars of
Law: Unintended Consequences in the Regulation of Armed Conflict, Cornell University
Press, 2018.
lement à leurs obligations conventionnelles en matière de droits de l’homme –
y compris dans des contextes où leurs actes signifient, de fait, des suspensions
de droits tangibles et intangibles. La non-dérogation est constatée en dépit du
recours systématique à des mesures exceptionnelles de sécurité ou aux pou-
voirs exceptionnels, qui équivalent dans les faits à créer des pratiques et des
situations d’urgence face au terrorisme. Les organes conventionnels sont mal
informés et insuffisamment notifiés des conséquences que les mesures antiter-
roristes prises par l’État exercent sur la protection de ces droits. L’absence de
dérogation formelle est une nouvelle pratique préoccupante dont il faut s’in-
quiéter si l’on veut assurer la surveillance juridique des pouvoirs exception-
nels.

Il est clair que les États évitent de reconnaître que ces nouveaux pouvoirs
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extensifs de lutte contre le terrorisme activent une obligation de déroger


découlant de leurs obligations conventionnelles. À cet égard, Masferrer note :
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… Les clauses de dérogation demeurent pertinentes à l’ère du terro-
risme international. A la suite des attaques du 9 septembre, la grande
majorité des États n’ont pas invoqué les clauses de dérogation en
dépit du fait, qu’à maints égards, la législation antiterroriste conçue
pour contrer la nouvelle menace soulevait de sérieuses inquiétudes
quant à sa compatibilité avec les obligations qui dérivent des droits
22

de l’homme. Le Royaume-Uni est une exception à cette pratique en


ce qu’il déroge à la fois à la Convention européenne et à la
Convention internationale. Ces dérogations furent ultérieurement
mises en cause devant les chambres anglaises, Chambre des Lords
comprise et même la Cour européenne des droits de l’homme à
Strasbourg 17.

En multipliant des mesures législatives ordinaires afin de promulguer des


normes qui limitent les droits fondamentaux, et en évitant ainsi le recours au
langage lié à l’exceptionnalisme dans les textes eux-mêmes, on voit apparaître
ce que Zegner a appelé « un genre émergeant de justice préventive 18 » qui va
de pair avec l’intégration de ce qui était jusqu’alors considéré comme des
mesures d’urgence en droit ordinaire, appelées alors à devenir la norme.
Comme je l’ai déjà développé ailleurs, parce qu’ils permettent aux gouverne-
ments de ne pas avoir les mêmes niveaux d’exigences, les états d’urgence ont
tendance à s’ancrer au fil du temps. Ils autorisent, de fait, une dérive étatique
alors que c’est précisément dans ces circonstances que le respect des normes

17. Masferrer A., « Introduction: Security, Criminal Justice and Human Rights in Countering
Terrorism in the Post 9/11 Era », in Masferrer A (ed.), Post 9/11 and the State of Permanent
Legal Emergency. Security and Human Rights in Countering Terrorism, Dordrecht, Springer,
2012.
18. Zedner L., « Preventive Justice or Pre-punishment? The Case of Control Orders », Current
Legal Problems, vol. 60, 2007, p. 174.
internationales est le plus pressant 19. Selon l’arrêt A c. Royaume-Uni de la
Cour Européenne des droits de l’homme, une urgence proclamée en vertu des
dispositions de l’article 15 peut être perpétuelle 20. Il est alors possible que –
contrairement à l’utilisation de l’expression « guerre planétaire contre le ter-
rorisme » répudiée suite à une tempête médiatique causée par son caractère
illimité – la notion d’urgence continue soit mieux acceptée par le public et par

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


là-même permette aux pouvoirs publics – sur fond de surenchère sécuritaire et
avec peu d’interférences judiciaires ou politiques – d’adopter des mesures
liberticides qui leur donnent la même marge d’action. Néanmoins, comme en
témoignent les pratiques au Royaume-Uni et en France, les deux pays évitent
d’invoquer formellement l’état d’urgence en dépit de la pression politique et
publique à le déclarer ou à l’entretenir face à des attaques terroristes.

Il faut donc se demander pourquoi les États s’interdisent de plus en plus


de déclarer l’état d’urgence. Quelques observations sont nécessaires. Tout
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d’abord, celle liée à une réflexion philosophique tirée des travaux d’Agamben
qui a suggéré que, depuis l’avènement de la « guerre contre le terrorisme » où
l’état d’exception est devenu « le paradigme dominant de la gouvernance dans
la politique contemporaine 21 » il est possible de concevoir l’urgence comme
la normalisation de mesures exceptionnelles. Il est important de bien garder à
l’esprit ce motif de normalisation, particulièrement dans la mesure où les États
envisagent l’utilisation de pouvoirs exceptionnels à titre permanent, même

23
lorsqu’il va de pair avec l’examen et le contrôle accru apporté par ce statut.

Ceci est parfaitement illustré par l’utilisation des pouvoirs d’urgence et de


dérogation par le Royaume-Uni dans le contexte post-2001. La réalité empi-
rique est qu’un seul État démocratique a dérogé à ses obligations convention-
nelles en utilisant l’article 15 de la Convention européenne des droits de
l’homme immédiatement après le 11 septembre 2001 22. Quelles que soient les
justifications avancées à l’époque pour le faire, il n’est pas certain que cela ait
apporté une marge de manœuvre tangible au Royaume-Uni. Il est même pos-
sible d’avancer que cette dérogation formelle a, au contraire, obligé à un exa-
men accru des pratiques du Royaume-Uni qui s’est attiré les foudres en raison
des manquements à la protection des libertés civiles dans sa juridiction. Une
leçon simple tirée par les autres États démocratiques a donc été de ne pas déro-
ger à leurs obligations conventionnelles en matière de droits de l’homme, à
moins que cela ne soit absolument nécessaire, afin de couper court aux discus-
sions sur cette exception formelle et à ses conséquences sur le long terme. La
solution pourrait donc être que le maintien de pouvoirs d’urgence ne dépende

19. Aoláin F.N. et O. Gross, Guantanamo and beyond: Exceptional courts and military commis-
sions in comparative perspective, Cambridge University Press, 2013.
20. A and Others v. United Kingdom, Judgment of 19 February 2009 [2009] ECHR 3455/05.
21. Agamben G., État d’exception, Paris, Seuil, 2003, p. 3.
22. The Human Rights Act 1998 (Designated Derogation), 2001, S.I. 2001/3644 (U.K.), available
at www.refworld.org/docid/46e5564f2.html.
pas d’une dérogation : tel a été le cas du « Crime Act » en 2000 au Royaume-
Uni. Il s’agit donc d’obtenir un résultat similaire par des moyens détournés
que l’on décrira comme des pratiques d’urgence « de facto » ou « de fait » 23.
Comme cela va être décrit plus bas dans le cas de la France, les urgences « de
fait » expriment une nouvelle forme de normalité.

En somme, l’absence de déclaration d’urgence formelle par des États qui


déploient des initiatives radicales antiterroristes pour répondre soit à des actes
terroristes, soit à l’extrémisme violent, ou encore à des menaces à l’existence
de la nation posées par des organisations terroristes nationales et transnatio-
nales, pose un problème contemporain significatif en matière de droits de
l’homme 24. Ces questions ont été traitées par le mandat du Rapporteur spé-
cial sur la protection et la promotion des droits de l’homme dans la lutte
Cultures & Conflits n°112 - hiver 2018

contre le terrorisme qui a souligné que « le droit commun est le vecteur le plus
répandu des lois antiterroristes. C’est ainsi que se créent au niveau national
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des situations d’urgence persistantes et durables, avec l’imposition de restric-
tions sévères et souvent injustifiées sur bon nombre de droits intangibles.
C’est donc une sphère extrêmement problématique de la pratique des États à
l’intérieur de laquelle l’absence de notification et de proclamation contribue à
développer l’impunité et à neutraliser la surveillance 25 ».

Résoudre ce problème requiert un certain nombre d’étapes. Tout d’abord,


24

il faut nommer ces pratiques d’urgence en droit national. Ce processus doit


prendre en considération que l’intitulé d’une loi à lui seul ne lui confère pas
son statut d’urgence : il faut aussi vérifier son champ d’application, ses effets
et les limitations qu’elle impose aux droits pour retrouver son caractère de loi
d’urgence. Deuxièmement, les États qui ont recours de manière extensive aux
pouvoirs d’urgence sous couvert du droit commun, tendent à justifier ces pra-
tiques grâce à la confiance excessive qu’ils accordent aux clauses restrictives et
à leur usage abusif. Ceci contribue de manière significative au phénomène des
situations d’urgence « de facto » ou « de fait ». Les États invoquent des clauses
telles que la sécurité nationale ou la sûreté publique pour étayer le détourne-
ment de droits dans le cadre de la lutte antiterroriste. Mais la législation natio-
nale contient souvent des définitions vagues du terrorisme et prend globale-
ment pour cible les droits fondamentaux, dont les droits à la vie, à la liberté et
à la sûreté, le droit aux garanties d’une procédure régulière et d’un procès
équitable, la liberté d’expression, le droit de réunion pacifique et la liberté
d’association ainsi que la liberté de religion ou de conviction. Il faut réagir
énergiquement devant cet acquiescement à l’usage de clauses restrictives appli-

23. Gross O. et F. N. Aoláin, Law in Times of Crisis, Cambridge University Press, 2006 ; « On
de facto emergencies see International Commission of Jurists », States of Emergency, p. 413.
24. Lawless v. Ireland, 1 Eur. Ct. H.R. (ser. B) at 56 (1960–1961) (Commission); Lawless (Court),
3 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1960–1961). A and Others v UK (3455/05), ECtHR, 19 February
2009, para. 176.
25. https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Terrorism/A_HRC_37_52.pdf, para 27.
quées sans même une évaluation de long terme des effets cumulatifs qu’une
telle dépendance peut avoir sur l’intégrité de l’État de droit. En dernier lieu, il
convient de noter un nouveau modèle de ce qu’on appelle situation d’urgence
« secrète 26 ». Il s’agit d’une persuasion subtile des parlements et tribunaux
pour leur faire accepter « des interprétations minimales de certains droits [de
l’homme] ainsi dépouillés d’une grande partie de leur contenu. Cette tactique

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


revient, au pire, à créer de véritables dérogations secrètes et, au mieux, à redé-
finir les droits de façon à ce qu’ils n’apparaissent, en pratique, que sous une
forme atténuée 27 ». Pour y parvenir, la tactique de l’État se résume à donner
aux parlementaires de simples assurances sur le fait que les mesures prises sont
conformes aux obligations conventionnelles en matière de droits de l’homme ;
pour les plus curieux, le pouvoir exécutif émet des assurances selon lesquelles
les mesures n’impliquent qu’une diminution partielle des droits, laquelle se
justifie par les impératifs de la menace exceptionnelle que constituent les ter-
roristes. Ces assurances ne sont souvent que de pure forme sans qu’aucun exa-
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men de la législation en vigueur ou de ses conséquences substantielles pour les
droits de l’homme ne vienne les étayer. Un contrôle robuste et une surveil-
lance étroite de ces affirmations s’imposent aux niveaux national et internatio-
nal.

Régimes d’urgence en France

25
L’utilisation récente et prolongée par la France de pouvoirs d’urgence
nous donne une illustration pratique éclairante quant à l’utilisation de pou-
voirs et de pratiques de lutte contre le terrorisme dans un État de droit depuis
les évènements du 11 septembre. Soulignons que la France a subi une série
d’attaques terroristes sur son sol, notamment l’attentat contre les bureaux de
Charlie Hebdo et le supermarché Hypercacher à Paris (janvier 2015), les
attentats au Bataclan et au Stade de France (novembre 2015), à Nice (juillet
2016) et d’autres, comme l’attaque du Marché de Noël à Strasbourg (décem-
bre 2018). L’état d’urgence a été proclamé dans la nuit du 13 novembre 2015,
par le Président de la République, dans une situation critique où la possibilité
tangible d’attaques répétées existait 28. Cet état d’urgence a été renouvelé six
fois 29. L’état d’urgence formellement proclamé était vaste en portée et préco-
nisait de nombreuses mesures qui elles-mêmes étaient extensives de par leur
nature et leur champ d’application. La France a dérogé à la Convention euro-

26. Fenwick H. et G. Phillipson, « Covert derogations and judicial deference: redefining liberty
and due process rights in counterterrorism law and beyond », Revue de droit de McGill,
vol. 56, n° 4, juin 2011, p. 863.
27. Ibid., p. 867.
28. Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.
29. Lettre du représentant français au Secrétaire-général, 24 novembre 2015 (annonçant l’état
d’urgence) ; ibid., 25 février 2016 (extention de 3 mois) ; ibid., 25 mai 2016 (extention de 2
mois) ; ibid., 22 juillet 2016 (extention de 6 mois) ; ibid., 21 décembre 2016 (extention jusqu’au
15 juillet 2017) ; ibid., 12 juillet 2017 (extention jusqu’au 1er novembre 2017) ; ibid., 2 novem-
bre 2017 (fin de l’état d’urgence).
péenne des droits de l’homme en raison même de l’étendue des mesures prises.

Depuis l’abrogation formelle de l’état d’urgence, la pratique française en


matière de lutte contre le terrorisme n’a eu de cesse de s’étendre et de s’ancrer.
Pour illustrer le contexte juridique, on peut souligner que l’article 16 de la
Constitution permet au Président de prendre des mesures législatives et, inter
alia, de déclarer un état de siège 30. L’état d’urgence est un régime de crise qui
donne aux préfets et au Ministre de l’Intérieur des pouvoirs supplémentaires
significatifs afin de gérer les menaces – internes ou externes – à la nation 31. La
loi d’urgence de 1955 – qui sert de base juridique à la déclaration de 2015 –
donne des pouvoirs importants au Ministre de l’Intérieur ainsi qu’aux pou-
voirs publics territoriaux leur permettant de perquisitionner et de limiter la
liberté de circulation sans mandat judiciaire. La loi de 1986 étend les pouvoirs
Cultures & Conflits n°112 - hiver 2018

exceptionnels dans le contexte d’atteintes à l’ordre public 32. Le nouveau code


pénal de 1994 a créé de nouvelles catégories d’infractions, notamment l’incri-
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mination « d’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terro-
riste ». En décembre 2012, le Parlement français adopte la loi 2012-1432 rela-
tive à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme. En novembre 2014, une nou-
velle loi antiterroriste a été promulguée qui prévoit le recours à des mesures
administratives, notamment l’interdiction de déplacement. Cette législation
antiterroriste a été accompagnée par des sanctions pénales accrues 33.
26

Le maintien par la France d’un état d’urgence formel a eu des consé-


quences multiples, et nombre de ces conséquences correspondent aux expé-
riences d’autres États ayant également mis en œuvre des procédures d’urgence
sur le long terme 34. La proclamation de l’état d’urgence est une procédure for-

30. Bien que trouvant son origine en France, le modèle de l’état de siège a été employé fréquem-
ment en Amérique Latine (estado de sitio). Conçu comme une situation où les pleins pouvoirs
sont confiés au commandant militaire d’une forteresse assiégée, la nature de ce concept a évo-
lué avec la Révolution française, lui donnant un caractère civil. L’état de siège était applicable
non seulement dans un territoire assiégé par des envahisseurs étrangers, mais également à des
zones mises en danger par une rébellion ou une révolte. Cette expansion de la notion d’état
de siège a créé la dichotomie entre un état de siège réel et un état de siège fictif. Après une
étude de l’utilisation de l’état de siège par la France durant la première guerre mondiale,
Clinton Rossiter a conclu que, dans l’ensemble, « Aucun instrument de gouvernance de crise
ne s’est autant rapproché de la théorie de la dictature constitutionnelle que le fameux et tant
imité état de siège » (Rossiter C., Constitutional Dictatorship, Princeton, Princeton
University Press, 1948, p. 129). Aucun instrument de crise gouvernementale ne se conforme
d’aussi près à la théorie de la dictature constitutionnelle que le célèbre et largement copié
« état de siège ».
31. L’état d’urgence a été déclaré à plusieurs reprises par la France, notamment en 2005 afin de
contenir des violences urbaines ; en 1985 en Nouvelle Calédonie ; en 1987 en Polynésie
Française ; en 1961 dans le contexte de la guerre en Algérie ; et en 1958 en Algérie.
32. La loi pénale est le cadre naturel des lois antiterroristes depuis 1986. La loi de 1986 a eu trois
conséquences importantes : 1) l’introduction des infractions terroristes dans la sphère crimi-
nelle ; 2) l’émergence d’une procédure pour compléter le nouveau régime pénal ; et 3) la cen-
tralisation progressive des mécanismes de procédure pour réguler le terrorisme.
33. Loi du 22 juillet 1992, loi du 16 décembre 1992 et loi du 18 février 1995.
34. Aoláin F. N., « The Cloak and Dagger Game of Emergency and War in Human Rights » in
Criddle E. J. (ed.). Emergencies, Cambridge University Press, 2016.
melle et ritualisée qui informe les citoyens et les personnes relevant de la juri-
diction de l’État considéré, ainsi qu’un public externe (d’autres États, les insti-
tutions multilatérales, les organes de traité), que la nation subit une situation
extrême, que les normes juridiques ont changé et que la réponse juridique
inclut des restrictions au plein exercice des droits de l’homme, ce qui impacte
notamment les droits à la liberté, à un procès équitable, et d’autres aspects de

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


la protection individuelle des droits fondamentaux. Énoncer ces restrictions
prévient également les pouvoirs publics, notamment la police, les forces
armées, les tribunaux, le ministère de l’intérieur ainsi que différents organes
administratifs, que leurs actions seront soumises à une surveillance accrue 35.
La France, comme d’autres États de droit, souhaitait éviter une situation d’ur-
gence permanente. Ceci reflète un attachement à l’État de droit, la connais-
sance des effets négatifs des situations d’urgence permanente sur la protection
des droits individuels, ainsi que la reconnaissance des obligations qui revien-
nent à ce pays en tant que démocratie apte à mettre en place des bonnes pra-
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tiques et à montrer un engagement soutenu visant à faire respecter sans
détours les obligations relatives aux droits de l’homme dans ses pratiques
nationales 36. Il a été mis fin à l’état d’urgence le 1er novembre 2017, mais la
question de sa mise en place et de son retrait demeure un sujet d’actualité. À la
suite d’élections nationales et d’un changement de gouvernement, la Loi ren-
forçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (SILT) a été adop-
tée en octobre 2017.

27
Ce passage d’un état d’urgence proclamé à un régime différencié, où
cependant des pouvoirs exceptionnels demeurent dans le droit commun, est
une évolution notable et satisfaisante dans le cadre international des lois et des
pratiques de l’état d’urgence. Néanmoins, la loi SILT modifie de manière pro-
fonde la règlementation antiterroriste française. Elle privilégie notamment les
mesures administratives comme fondement juridique aux mesures de préven-
tion du terrorisme, et instaure un contrôle a posteriori plutôt qu’a priori. Le
contrôle est alors effectué au titre du droit administratif et non du droit
pénal 37. Bien que certains pouvoirs spécifiques aient été abandonnés avec
l’abrogation de l’état d’urgence, un examen plus détaillé révèle que de nom-
breux pouvoirs ont simplement été transposés dans la législation nationale et
dans la pratique administrative, ce qui a pour effet d’imiter les effets juri-

35. Voir le rapport de recherche réalisé par le CREDOF dans le cadre de la convention de
recherche signée avec le Défenseur des droits « Ce qui reste(ra) toujours de l'urgence »
(Rapport de recherche Convention n° 2016/DDD/CREDOIF, février 2018), sur les atteintes
aux droits pendant l'état d'urgence, notamment celles ayant trait aux mineurs et aux compen-
sations adéquates pour dommages subis.
36. Observations Préliminaires de la Rapporteuse Spéciale (mai 2018)
https://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=23130&LangI
D=E
37. Brunet M. et E. Miller, Les mesures de lutte contre le terrorisme face aux droits de I’Homme,
rapport préparé sous la supervision de Mme Stéphanie Hennette-Vauchez, Université Paris
Nanterre, mai 2018.
diques, et/ou de reproduire des pouvoirs juridiques identiques ou équivalents
à ceux disponibles durant un état d’urgence (ou de créer de nouveaux pouvoirs
qui ont un effet de duplication), afin de permettre à l’État de maintenir les
pouvoirs ainsi que les restrictions aux libertés, aux droits, aux procédures
régulières et aux procès équitables.

Afin d’évaluer les implications du passage d’une urgence formalisée à une


loi de sécurité intérieure, il apparait nécessaire de procéder à un examen
approfondi de la nouvelle loi SILT, qui s’inscrit dans le large éventail des pou-
voirs dont dispose déjà l’État français en matière de lutte contre le terrorisme.
Comme le confirme l’analyse ci-dessous, la conclusion inéluctable est qu’il
existe bien un état d’urgence de fait (ou de facto) dans le droit commun fran-
çais, en vertu des caractéristiques qui suivent. Premièrement, les situations
Cultures & Conflits n°112 - hiver 2018

d’urgence de fait se distinguent des situations d’urgence officielles (de jure) en


ce qu’il n’y a pas de reconnaissance formelle de l’état d’urgence. Les situations
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d’urgence de fait sont fallacieuses. Les conditions de crise, de menaces et de
violence qui conduisent à l’urgence formelle sont reconnues par le pouvoir
exécutif. La crise (en l’espèce, la menace causée par le terrorisme) fournit le
cadre et donne une base juridique symbolique pour l’utilisation de mesures
exceptionnelles et aux restrictions in extremis aux principes généraux à valeur
constitutionnelle. Néanmoins, bien qu’ayant les caractéristiques juridiques de
l’exception, les mesures adoptées ne sont pas définies formellement comme
28

des pouvoirs d’urgence. La France est un exemple typique de cette approche


où l’État prétend qu’aucun pouvoir d’urgence et aucune exception constitu-
tionnelle ne sont engagés par la loi SILT. Deuxièmement, une urgence de fait
se caractérise par l’ampleur de l’écart avec les procédures régulières, particu-
lièrement en ce qui concerne le contrôle, la surveillance et les recours juridic-
tionnels. En France, le changement le plus profond est constitué par le passage
du domaine pénal au domaine administratif, avec les modifications que cela
entraine en termes de forme, de modalités, d’intensité et d’équilibre du
contrôle 38. Les urgences de fait se caractérisent également par l’hybridation
en matière de recours aux pouvoirs exceptionnels. L’État retient des pouvoirs
anciens mais en crée de nouveaux, entrainant une modification (et, de manière
invariable, une compromission) du système juridique ordinaire afin d’y
accueillir de nouvelles infractions (par exemple l’apologie du terrorisme), de
nouvelles modalités (l’utilisation de mesures administratives), reléguant ainsi
les mécanismes de contrôle dans des espaces juridiques non habitués à gérer
l’équilibre précaire entre les questions de liberté et de sécurité qui existent
dans le domaine de la lutte contre le terrorisme. La caractérisation d’une
urgence « de fait » qualifiée rend compte d’une différence : celle existant entre

38. Ce changement ne doit pas être attribué uniquement à l’adoption de la loi SILT. On peut voir
son origine dans les lois relatives au plan Vigipirate (1995), ainsi que dans les règles sur la col-
lection de données et sur la surveillance. E.g. loi de 21 janvier 1995, loi de novembre 2001, loi
du 18 mars 2003, loi de décembre 2008, loi du 14 mars 2011, loi de décembre 2012.
l’ampleur des pouvoirs d’urgence exercés et déclarés sous la loi de 1955 et ceux
qui s’appliquent actuellement en France. La qualification est importante, non
seulement parce qu’elle reconnaît la complexité des pratiques de l’urgence et
prend en compte les progrès faits par les pouvoirs publics face aux menaces
sécuritaires, mais également parce qu’elle démontre un scepticisme sain face
aux affirmations de conformité au droit international en matière de droits de

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


l’homme, formulées en termes généraux, alors même que des manquements
évidents existent.

Il existe d’autres préoccupations liées au statut juridique de la transition


d’un état d’urgence proclamé à des régulations qui incorporent les multiples
dimensions de nouvelles exceptionnalités en droit ordinaire. La transposition
de pouvoirs exceptionnels dans le droit commun (notamment la délimitation
de périmètres de sécurité, la fermeture des lieux de culte – de six mois maxi-
mum –, les pouvoirs d’assignation à résidence et de mise en place de mesures
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de surveillance) est significative, compte tenu des effets que cela pourrait avoir
sur la protection et la promotion des droits. Il ne fait aucun doute que l’État
puisse adopter légalement des restrictions visant à protéger l’ordre public.
Néanmoins leur caractère exceptionnel est clairement remis en cause lorsque
des mesures antiterroristes entrainent des conséquences profondes, durables
et partiellement disproportionnées pour l’exercice des droits de l’homme.
Lorsque des mesures juridiques exceptionnelles sont prises, elles doivent sys-

29
tématiquement être à la fois nécessaires et proportionnées. Ces lois doivent
également être soumises à un contrôle complet et transparent afin de surveil-
ler les violations des principes de légalité, de proportionnalité et de même
application pour tous. La totalité des effets de ces lois, adoptées de 1955 à nos
jours, sur la protection globale des droits (pouvoirs exceptionnels complexes
et qui s’accumulent) doit faire l’objet d’un examen constant. En effet, un exa-
men fragmentaire de certains aspects des lois antiterroristes ne suffit pas à faire
face aux conséquences globales qu’elles pourraient avoir sur la protection des
droits. Ainsi, il n’existe pas de système de contre-pouvoirs suffisant pour pro-
téger les droits des personnes qui font l’objet de mesures administratives,
notamment en ce qui concerne leur liberté, leurs droits de se déplacer, à la vie
privée, à la vie de famille et à la liberté de croyance et de pratique religieuse.

Pouvoirs administratifs et régimes d’urgence

De manière générale, les États ont eu recours à trois méthodes pour gérer
des adversaires violents. Comme nous l’avons identifié avec mon co-auteur
Oren Gross dans des travaux précédents, les urgences ont généralement trois
dimensions : (a) aucun changement (« business as usual ») ; (b) des « arrange-
ments » ; (3) des mesures extra-légales 39. Les modèles qui prévoient des arran-

39. Gross O. et F. N. Aoláin, Law in Times of Crisis, Cambridge University Press, 2006.
« Business as usual » veut dire que le gouvernement continue à fonctionner dans le cadre du
gements sont les plus fréquents puisqu’ils permettent aux autorités de modi-
fier leurs régimes juridiques afin de concentrer les pouvoirs au sein de l’exécu-
tif, d’étendre le champ d’application des pouvoirs existants ou d’étendre leur
panoplie et de restreindre les droits tangibles tout en continuant à respecter les
principes d’un État de droit. Presque sans exception, les régimes d’arrange-
ments ont entrainé des modifications du droit civil et pénal. Les procédures
juridiques pénales sont en général là où se concentrent l’action étatique (ce qui
répond à des soucis de respect d’un état de droit, d’une part, et de réputation
internationale, d’autre part). En conséquence, depuis plusieurs décennies, la
criminalisation d’actes de terrorisme, les réglementations en matière de régu-
lation de la détention, du procès et des conditions de restrictions de liberté
sont au centre des préoccupations étatiques dans le domaine de la lutte contre
le terrorisme 40. En parallèle, les sanctions civiles ont eu pour objectif de limi-
Cultures & Conflits n°112 - hiver 2018

ter la capacité d’agir de certaines organisations ou de pénaliser certains indivi-


dus pour leur association avec certains groupes ou à certaines idées. Cela dit,
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une tendance nouvelle de l’action étatique se fait jour qui consiste à éloigner la
lutte contre le terrorisme du champ pénal pour la replacer dans le champ
administratif 41. Je vais tout d’abord explorer ce passage vers l’action adminis-
trative comme champ d’action privilégié des États, avant d’utiliser l’exemple
français afin d’illustrer les effets néfastes pour la protection de droits de
l’homme qui peut en résulter.
30

De manière générale, le droit administratif recouvre le droit et les prin-


cipes juridiques qui gouvernent l’administration et l’encadrement d’agences
gouvernementales. Ces agences agissent généralement sur la base de pouvoirs
délégués par les pouvoirs législatifs (au niveau régional ou fédéral), afin de
mettre en œuvre certaines prérogatives étatiques. Traditionnellement, les pou-
voirs administratifs ne régulaient pas les restrictions aux libertés 42. Les
mesures qui restreignaient des libertés – en particulier la liberté de circuler, le
droit à une vie privée et familiale, la liberté d’association et de réunion, la
liberté de travailler et la liberté religieuse – étaient mises en œuvre uniquement
lorsqu’un individu tombait sous le coup de la loi pénale et était suspecté
d’avoir commis une infraction. Dans le domaine de la lutte contre le terro-
risme, il apparait désormais que les mesures limitant ou restreignant les liber-
tés sont associées à une infraction pénale. Ce transfert vers l’action adminis-
trative affaiblit les protections et les contrôles traditionnels conçus pour
garantir que des restrictions aux libertés sont licites, proportionnées et non-

système juridique existant sans chercher à adopter de nouvelles normes, à modifier les normes
existantes, ou à rechercher des exceptions dans l’interprétation des normes.
40. Aoláin F. N., « Managing Terrorism », Journal of National Security Law, n° 12, 2018,
pp. 367-411.
41. Amnesty International, Dangerously Disproportionate: The Ever Expanding Security State in
Europe, 2017.
42. Cassese S., « New Pathways for Administrative law: A Manifesto », International Journal of
Constitutional Law, vol. 10, n° 3, 2012, pp. 603-613.
discriminatoires. Les pratiques françaises en la matière illustrent bien ceci,
notamment en ce qui concerne la consolidation des mesures de contrôle admi-
nistratif prévues par la loi SILT.

Il est à noter que la prépondérance donnée aux mesures administratives et


à un contrôle du même type ont d’importants antécédents en France et ne

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


datent donc pas de la loi SILT. Par exemple, la promulgation d’un Code de
Sécurité Intérieure en 2012 a contribué de manière significative au développe-
ment du droit administratif antiterroriste 43. Néanmoins, l’étendue et l’impact
des mesures administratives récentes a des effets singuliers et sous-estimés sur
les libertés individuelles 44. En effet, puisque les mesures sont régulièrement
mises en œuvre soit de manière séquentielle, soit de manière cumulative, les
dimensions de privation de liberté ne peuvent que rarement être établies sur la
base de l’examen d’une seule mesure sur un seul individu. En parallèle, la
nature de certaines mesures, bien qu’individuelles, peut avoir un impact direct
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sur la collectivité et sur les droits collectifs tels que la liberté religieuse, le droit
au travail, le droit à l’éducation et à une vie familiale.

Le recours aux mesures administratives de contrôle a été établi pendant


l’état d’urgence, de novembre 2015 à novembre 2017. Durant cette période,
selon les données disponibles, il y a eu plus de 4 000 perquisitions, plus de 700
assignations à résidence, l’établissement de 75 périmètres de sécurité et la fer-

31
meture de 19 lieux de culte 45. Depuis l’abrogation de l’urgence formelle, l’in-
tensité de ce type de mesures s’est réduite mais leurs effets demeurent
constants. En complément des mesures prévues par la loi SILT, d’autres
mesures similaires s’appliquent, notamment des interdictions de sortie du ter-
ritoire, des interdictions d’entrer sur le territoire français, des reconduites
sommaires à la frontière et des assignations à résidence pour des étrangers pro-
tégés par le principe de non-refoulement dans ce dernier cas.

Ce passage à l’utilisation de mesures administratives est notable. Alors


que l’État défend sa position en assénant qu’il n’y a aucun changement (cf. le
modèle « business as usual », infra), la singularité de ce changement se doit
d’être soulignée. Il est clair que le droit administratif français a une longue et
remarquable histoire 46. Tout système juridique trouve, au fil du temps et à
force de l’exercice répété de contrôle des pouvoirs, son propre équilibre. C’est
ainsi que le pouvoir judiciaire internalise son rôle et ses capacités. C’est préci-
sément en cela que cette redistribution des pouvoirs et ce laxisme vis-à-vis des
contrôles et de la surveillance en matière d’antiterroriste, en France, doivent

43. https://www.legifrance.gouv.fr/
44. Amnesty International, Punished Without Trial: The Use of Administrative Control Measures
in the Context of Counter-Terrorism in France, 2018.
45. https://www.interieur.gouv.fr/Actualites/L-actu-du-Ministere/Bilan-de-l-etat-d-urgence
46. Garner J. W., « French Administrative Law », The Yale Law Journal, vol. 33, 1924, pp. 597-
627.
être distingués. Les défauts de procédure sont nombreux : absence de prise en
compte de la gravité de l’infraction pour le renouvellement d’une assignation
à résidence 47 ; manque de rigueur dans la détermination des effets cumulatifs
qu’ont les extensions et les renouvellements de mesures de contrôle adminis-
tratif sur le droit à la liberté 48 ; assignations à résidence ayant empêché des
individus de se présenter au tribunal lors de l’examen de la licéité desdites
mesures administratives (particulièrement lorsque les mesures d’assignation à
résidence ont été retirées par la suite 49) ; droit pour un individu de ne contes-
ter la légalité d’une assignation à résidence qu’une fois (ce qui ne prend pas en
considération l’effet cumulatif d’assignations multiples 50) ; recours aux
« notes blanches » qui entravent les droits de la défense, la présomption d’in-
nocence et inversent la charge de la preuve ; partage apparent de « Fiches S »
entre institutions administratives qui peut entrainer le refus de renouvelle-
Cultures & Conflits n°112 - hiver 2018

ment de passeports, l’impossibilité de traverser une frontière ou d’accéder à


certains emplois 51 ; manque de transparence et absence de méthodes scientifi-
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quement établies pour établir les critères de la radicalisation utilisés par la
police et d’autres autorités administratives permettant d’établir qu’une per-
sonne est radicalisée 52.

Un autre élément distinctif qui consolide l’état d’urgence « de fait » en


France est l’enchevêtrement des mesures de contrôle administratives et
pénales. Ces deux catégories de mesures semblent opérer de manière à la fois
32

synergique et disjonctive. Cet enchevêtrement est un des résultats de l’accu-


mulation complexe de mesures venant de différents domaines juridiques. Un
exemple concret de cet enchevêtrement concerne les conditions d’application
de mesures de contrôle judiciaire (les cautions judiciaires), qui peuvent contre-
dire ou être très différentes de celles applicables si la mesure est administrative
(par exemple pour une assignation à résidence), et qui requièrent de la part de
l’individu des mesures distinctes, entreprises en parallèle dans deux contextes

47. Notamment la sanction pour violation d’une assignation à résidence est de 3 ans d’emprison-
nement et 45 000 euros d’amende. Il faut également noter que de telles mesures sont prises
sur la base de « notes blanches » qui ne sont en général ni signées, ni datées, et qui contien-
nent des informations vagues et non-corroborées sur les individus, leur comportement, leurs
contacts et leur environnement.
48. Conseil constitutionnel, décision n° 2017-695 QPC, 29 mars 2018, J.O. n°. 0075, para. 53, qui
limite la possibilité de saisir des documents et des objets. Voir également : Amnesty
International, Punished with Trial: The Use of Administrative Control Measures in the
Context of Counter-Terrorism in France, 2018.
49. Amnesty International, « Lack of meaningful opportunity to challenge an order » (discussion
of the case of “Rochdi”), in Punished Without Trial…, op. cit., p 14.
50. Assemblée nationale, sous-amendement n’CL1088 Loi de programmation 2019-2011 et de
réforme pour la justice (n° 1349) 8 Novembre 2018.
51. Je note que l’utilisation des Notes Blanches a été acceptée constitutionnellement : Conseil
constitutionnel, decision n° 2017-695 QPC, March 29, 2018, J.O. n° 0075. (qui tient l’article.
L. 228-1 du Code de Sécurité Interieur conforme à la constitution). Il est important de noter
que les individus ne savent pas s’ils sont l’objet de Notes Blanches. Même s’il y a eu un
contrôle du CHCTR, l’individu ne saura pas quelles mesures s’appliquent à lui.
52. Bianchi S., « Radicalisation: No Prevention Without Juridicalisation », Radicalisations stu-
dies, Security papers n° 2, 2018.
différents. La multiplication et le cumul de ces mesures sont difficilement
défendables en particulier lorsqu’elles ne sont pas soumises aux mêmes lignes
de contrôle, lorsqu’elles sont soumises à des mandats « doubles » (avec des
conséquences parfois punitives), ou lorsqu’elles doublent l’utilisation de res-
sources pour atteindre le même résultat. Une analyse de l’impact des mesures
cumulées sur les restrictions aux libertés démontre non seulement que l’État

L’exercice contemporain des pouvoirs d’urgence… - F. N. AOLAIN


se situe très clairement dans le cadre de pouvoirs exceptionnels, mais égale-
ment que cela a un effet disproportionné sur les droits des individus. Ce conti-
nuum d’urgence préventive se révèle aussi dans l’utilisation des mesures de
contrôle après condamnation. Les individus passent donc d’une condamna-
tion et d’une libération après avoir effectué leur peine de prison avec ou sans
sursis, à une imposition ou une réimposition des mesures administratives de
contrôle 53. En somme, le passage à un régime administratif antiterroriste a des
conséquences non négligeables en France. Ce passage est aggravé par le conti-
nuum et l’enchevêtrement des mesures pénales et administratives, et s’inscrit
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dans un cadre juridique antiterroriste complexe qui trouve ses fondements
dans un processus législatif bien établi 54.

***

Tout État qui utilise des pouvoirs d’urgence le fait dans un cadre global
qui donne la prééminence au Conseil de sécurité, dont la France est un mem-

33
bre permanent avec un droit de véto. Ce cadre juridique permissif crée un
environnement dans lequel les États qui légifèrent en matière d’antiterrorisme,
en particulier ceux qui subissent une réelle menace terroriste, peuvent
s’exempter de toute critique, y compris de celles qui, dans un esprit de bien-
veillance, pourraient permettre aux États de mieux affronter leurs défis. Il
existe certains mécanismes de contrôle tels que l’Examen périodique universel
ainsi que des procédures du Conseil de l’Europe, mais ces contrôles tendent à
intervenir tardivement, après que des dommages significatifs à l’équilibre ins-
titutionnel de la protection des droits au niveau national ont été causés. Il n’en
demeure pas moins que, compte tenu des défis posés par la lutte contre le ter-
rorisme, la valeur des contrôles internationaux, gage de stabilité et de protec-
tion des droits de l’homme ainsi que de l’État de droit, ne doit jamais être
sous-estimée.

Le statut du droit d’urgence en France ne peut être compris qu’à l’aune


d’une appréciation complète de la coexistence, de l’enchevêtrement et du ren-
forcement mutuel des différents régimes juridiques en place. Choisir un aspect

53. Le paradoxe réside dans le fait que, dans certains cas, la peine peut être prononcée avec sursis
pour des raisons médicales, familiales ou sociales, raisons qui sont inaccessibles à l’individu à
cause de la sanction administrative dont il est frappé.
54. Council of Europe, Committee of Experts on Terrorism, Profiles on Counter-Terrorism
Capacity: France, 2013. Association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste”.
Article 421-2-1 Code Pénal.
de l’architecture de lutte contre le terrorisme et l’examiner de manière isolée
ne permet pas d’apprécier l’impact objectif et subjectif du droit d’exception en
France. De la même manière, quand une réorganisation de différents éléments
au sein d’un système juridique se produit (en l’occurrence, le passage au droit
administratif) et a pour effet de re-calibrer le principe de dualisme juridiction-
nel, cela pose des risques importants pour la protection des droits, ainsi que
pour le contrôle et la surveillance, qui sont essentiels à une utilisation licite,
proportionnelle et non-discriminatoire des pouvoirs d’urgence. Une évalua-
tion formelle de l’enchevêtrement des régimes juridiques doit être complétée
par une compréhension détaillée de la manière dont ces différents régimes
opèrent en pratique et de la manière dont leur impact est réellement vécu par
les individus. Dans tous ces aspects, l’expérience de la France se présente
comme risquée et incomplète en termes de permanence, de non-permanence
Cultures & Conflits n°112 - hiver 2018

et de modèle expérimental d’une régulation exceptionnelle, cherchant son che-


min dans un contexte global périlleux.
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