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Fiche 13

La phase contentieuse :
les clauses attributives
de juridiction
et compromissoires

Sommaire
I Clauses relatives à un conflit D Clauses asymétriques ........................... 92
dans l’ordre juridique interne ................ 90
E Avantages et particularités
A Conditions de validité des clauses de l’arbitrage ......................................... 92
compromissoires et attributives
de juridiction .......................................... 90 II Clauses relatives à un conflit
comportant un élément d’extranéité .... 94
B Formalisme des clauses
compromissoires et attributives de A Contraintes issues des conventions
juridiction ............................................... 91 internationales....................................... 94

C Hypothèses de compétence impérative B Formalisme et régime ........................... 94


de certaines juridictions étatiques ........ 91 C Exemples de clauses ............................. 96

143 Présentation générale. Un pacte d’as- de commerce, peu important l’absence de quali-
sociés ou d’actionnaires est souvent conclu té de commerçant des personnes physiques si-
par des parties n’ayant pas toutes la qualité gnataires du pacte ». Les associés peuvent sou-
de commerçant, en particulier lorsqu’il s’agit haiter que les pactes qu’ils concluent échappent
de personnes physiques. Si l’un des signataires, aux règles de droit commun de compétence ju-
non-commerçant, engage une contestation, la ridictionnelle en cas de litige. Ils stipulent soit
compétence matérielle du tribunal de commerce une clause attributive de juridiction, qui pré-
pourrait être écartée si telle était la décision du voit que les litiges nés du contrat devront être
demandeur et que l’acte était considéré comme soumis à une juridiction déterminée, soit une
ayant un caractère civil à son égard. Dans un clause compromissoire (CPC, art.  1442, al.  2),
arrêt du 6  novembre 2018, la cour d’appel de qui organise la procédure d’arbitrage permet-
Paris a refusé de suivre ce raisonnement1. En tant de régler les conflits et différends suscep-
l’espèce, un non-commerçant poursuivait l’exé- tibles de surgir à l’avenir entre les parties –  le
cution forcée d’un pacte entre associés et en compromis étant la convention par laquelle les
présence d’une SAS pour obtenir l’attribution parties soumettent la contestation à l’arbitrage
d’actions nouvelles de la société ainsi que des après la naissance de celle-ci. Depuis 2015, l’ar-
bons de créateurs d’entreprise émis à titre gra- ticle  58 du Code de procédure civile dispose
tuit et, à titre subsidiaire, la résolution du pacte. que  : « Sauf justification d’un motif légitime te-
La cour en a déduit que « la contestation qu’en- nant à l’urgence ou à la matière considérée, en
tend voir trancher M.  N. concerne la souscrip- particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la
tion d’actions d’une société anonyme par ac- requête ou la déclaration qui saisit la juridiction
tions simplifiée (sic), commerciale par sa forme, de première instance précise également les di-
et partant, est relative à une société commer- ligences entreprises en vue de parvenir à une
ciale. Il en résulte que le litige relève du tribunal résolution amiable du litige ». Les clauses de
conciliation obligatoire préalables ont d’ailleurs
connu un développement significatif dans les
1. CA Paris, pôle 5, ch. 8, 6 nov. 2018, n° 18/05751.

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Guide des pactes d’actionnaires et d’associés

dernières années2. Il conviendra d’étudier com- rient selon que le conflit est interne ou comporte
ment les différents aspects de ces clauses va- un élément d’extranéité.

2. V. N. Rémy-Néris et O. Labruyère, La clause de conciliation obli-


gatoire préalable : Rev. Lamy dr. civ. 2016, n° 137, p. 44.

I
Clauses relatives à un conflit
dans l’ordre juridique interne
La phase contentieuse

A Conditions de validité tence du tribunal de commerce d’un autre res-


sort que le leur, ou encore du tribunal de grande
des clauses compromissoires instance au lieu du tribunal de commerce5. En
et attributives de juridiction cas d’acte mixte, où seule une des parties a la
qualité de commerçant, la partie non commer-
144 Conditions de validité. En droit interne, çante ne peut se voir opposer une clause attri-
la validité des clauses compromissoires a long- butive donnant la compétence au tribunal de
temps été subordonnée à la validité du pacte commerce6, à moins que la contestation ne soit
dans lequel elles figuraient, et dont l’annulation née d’un acte de commerce par nature7. En tant
entraînait celle de la clause3. Désormais, la juris- que demanderesse, elle peut demander que le
prudence reconnaît le principe d’autonomie des litige soit jugé soit par le tribunal de commerce,
clauses compromissoires à l’égard de la conven- soit par le tribunal de grande instance8 ; en tant
tion litigieuse4. que défenderesse, elle ne peut être citée que
Les clauses attributives de juridiction sont sou- devant le tribunal de grande instance, sauf à re-
mises à l’article 48 du Code de procédure civile : noncer à se prévaloir de l’incompétence du tri-
« Toute clause qui, directement ou indirecte- bunal de commerce9.
ment, déroge aux règles de compétence terri-
toriale est réputée non écrite à moins qu’elle 145 Clauses attributives de juridiction et
n’ait été convenue entre des personnes ayant compromissoires dans les cessions de droits
toutes contracté en qualité de commerçant sociaux. Longtemps, la jurisprudence a consi-
et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très ap- déré que toutes les cessions de droits sociaux
parente dans l’engagement de la partie à qui étaient des actes civils n’affectant pas la so-
elle est  opposée ». Elles ne peuvent donc inter- ciété10. Elles ne faisaient que régler les rap-
venir que dans les pactes conclus par des signa- ports personnels entre les associés et n’étaient
taires commerçants. Deux catégories de signa- à ce titre soumises ni aux statuts sociaux ni
taires sont ainsi d’emblée concernées : aux clauses compromissoires ou attributives
•  les sociétés commerciales par leur forme de juridiction pouvant y figurer11. Par une ju-
(C. com., art. L. 210-1), c’est-à-dire les sociétés en
nom collectif, les sociétés en commandite simple,
5. CA Paris, ch.  3  A, 14  oct. 2008, n°  08/06656  : JurisData
les sociétés à responsabilité limitée, et les socié- n° 2008-372025.
tés par actions (sociétés anonymes et sociétés par 6. Cass. com., 10 juin 1997, n° 94-12.316 : Bull. civ. 1997, IV, n° 185 ;
actions simplifiées) ; JurisData n°  1997-002667 ; JCP  G 1997, I, 4064, note L.  Cadiet ;
D. 1998, jurispr. p. 2, note F. Jault-Seseke et F. Labarthe.
•  les associés d’une société en nom collectif, 7. Concernant le caractère commercial des cessions de contrôle,
qui ont tous la qualité de commerçant (C.  com., V. infra, n° 145.
art. L. 221-1). 8. Cass. com., 20 juill. 1965 : D. 1965, p. 581.
9. Cass. 2e civ., 17 mai 1982, n° 80-16.063 : Bull. civ. 1982, II, n° 76 ;
Dès lors, des clauses attributives permettent RTD com. 1983, p. 59, obs. Derruppé.
à des commerçants de convenir de la compé- 10. T.  com. Lyon, 17  sept. 1948  : D.  1948, jurispr. p.  588.  –  En ce
qui concerne les parts sociales, V.  notamment CA Paris, 17  oct.
1960  : D. 1961, p. 199, note J. Hémard. – CA Paris, 10 oct. 1964 :
3. CA Paris, 6 juill. 1995 : Rev. arb. 1995, p. 85, obs. Y. Derains. D.  1965, p.  125.  –  En ce qui concerne les actions, V.  Cass. com.,
4. CA Paris, 8  oct. 1998  : Rev.  arb. 1999, p.  350, note Ancel et 5 déc. 1966 : D. 1967, p. 409, note J. Schmidt.
Gout. – Cass. 2e civ., 4 avr. 2002 et Cass. com., 9 avr. 2002 : Rev. arb. 11. TGI Seine, 29  nov. 1960  : D.  1961 –  CA Paris, 6  févr. 1963  :
2003, p. 103, note Didier. D. 1963, somm. p. 29.

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RÈGLES APPLICABLES À TOUTES LES CLAUSES ENTRE ASSOCIÉS FICHE 13

risprudence constante depuis un arrêt de prin- tion ou compromissoires sont inopposables aux
cipe de la Cour de cassation du 28  novembre parties si elles n’apparaissent pas clairement
197812, une cession impliquant un changement dans le contrat et qu’elles figurent seulement,
de contrôle entre actionnaires s’analyse comme par exemple, dans un courrier adressé aux asso-
un acte de commerce, ce qui permet de consi- ciés17. Il convient à cet égard de distinguer entre
dérer comme valide la clause compromissoire les dispositions statutaires et les clauses de
ou attributive de juridiction convenue entre les pactes extra-statutaires. Une clause compromis-
parties13. Certes, la cour d’appel de Paris a consi- soire statutaire est opposable à l’ensemble des
déré que la condition de commercialité pouvait associés, qu’elle ait été adoptée dans les statuts
être satisfaite par la cession d’une minorité de d’origine ou à la suite d’une résolution approu-
blocage, et a validé la clause compromissoire vée par l’assemblée générale. Le fait que l’as-
contenue dans le pacte d’associés organisant socié ait voté en défaveur de la résolution  por-

La phase contentieuse
une telle cession14. Néanmoins, il est peu pro- tant la clause compromissoire est à ce titre sans
bable que cet arrêt isolé puisse être suivi, dans conséquence, puisqu’il demeure lié par les ré-
la mesure où une minorité de blocage ne per- solutions adoptées par l’assemblée générale18.
met pas d’interférer dans la gestion de la socié- En revanche, la clause contenue dans un pacte
té, mais seulement de s’opposer aux modifica- extra-statutaire doit avoir été acceptée par l’en-
tions statutaires. semble des parties, en raison de la nature pure-
ment contractuelle des pactes.

B Formalisme des clauses


compromissoires C Hypothèses de compétence
et attributives de juridiction impérative de certaines
juridictions étatiques
146 Exigence d’un écrit. De manière gé-
nérale, l’exigence première pour la validité des 148 Compétence impérative pour contrat
clauses compromissoires ou attributives de juri- de travail, redressement, liquidation ou res-
diction en droit interne est l’existence d’un écrit. ponsabilité. Certaines contestations nées de
En 2011, la réforme du livre IV du Code de procé- pactes d’associés doivent être impérative-
dure civile15 a simplifié le formalisme des clauses ment soumises à des juridictions étatiques dé-
compromissoires. Désormais, l’article  1443 dis- finies. Il en va ainsi par exemple en cas de litige
pose que  : « À  peine de nullité, la convention concernant l’exécution d’un contrat de travail,
d’arbitrage est écrite. Elle peut résulter d’un ou de redressement ou de la liquidation judi-
échange d’écrits ou d’un document auquel il est ciaire, car la compétence du tribunal ayant ou-
fait référence dans la convention principale ». vert la procédure collective est prorogée pour
Quant aux clauses attributives de juridiction, tous les conflits liés à la procédure (C.  com.,
l’article  48 du Code de procédure civile exige art.  R.  662-3). Seront ainsi écartées les clauses
qu’elles aient été « spécifiée[s] de façon très invoquées à l’occasion de contestations entre
apparente dans l’engagement de la partie à qui les associés, qu’elles soient nées directement de
[elles sont] opposée[s] ». Il s’agit de protéger les la procédure collective ou simplement suscep-
parties en s’assurant que leur renonciation au tibles d’être juridiquement affectées par celle-
juge naturel a été éclairée16. ci19. De même, les conflits mettant en cause la
responsabilité délictuelle de l’une des parties
147 Clauses statutaires ou extra- ne sauraient donner lieu à l’applicabilité d’une
statutaires. Les clauses attributives de juridic- clause attributive de juridiction20.

12. Cass. com., 28  nov. 1978, n°  77-12.609  : JurisData


n° 1978-700284 ; D. 1980, jurispr. p. 316, note Bousquet. 17. Par application aux pactes d’actionnaires de Cass. com.,
13. Cass. 1re  civ., 22  oct. 2014, n°  13-11.568  : JurisData 15 juill. 1987, n° 86-10.592 : Bull. civ. 1987, IV, n° 179 ; JurisDa-
n°  2014-025042 ; JCP  G 2014, p.  1138, obs. B.  Le  Bars ; Dr.  so- ta n°  1987-001386 ; Gaz.  Pal. 1988, 1, somm. p.  34, obs. Guin-
ciétés 2015, comm. 3, R. Mortier ; JCP E 2015, 1186, spéc. n° 10, chard et Moussa, jugeant invalide la clause compromissoire
obs. M. Caffin-Moi ; Rev. Lamy dr. aff. 2015, p. 10, note D. Bert ; insérée  dans une lettre confirmant un contrat conclu par té-
D.  2014, p.  2541, obs. T.  Clay ; D.  2015, p.  56, note B.  Donde- léphone.
ro. Pour une application récente, V.  Cass. com., 6  déc. 2016, 18. CA Douai, 1re ch., sect. 1, 28 avr. 2010, n° 09/08127 : RDJA 2011,
n° 15-16.177. n° 312.
14. CA Paris, 1re  ch., sect.  urg., 13  févr. 1991  : D.  1991, inf. rap. 19. Cass. com., 14  avr. 1992, n°  90-15.901  : Bull. civ. 1992, IV,
p. 77 ; D. 1992, somm. p. 179, obs. J.-Cl. Bousquet et G. Bugeja. n°  157 ; JurisData n°  1992-000930.  –  CA Rouen, 13  nov. 1991  :
15. D. n° 2011-48, 13 janv. 2011 : JO 14 janv. 2011, p. 777. RDJA 1991, n° 1083.
16. Rép. com. Dalloz, V°  Actes de commerce, 2008, nos  51 et  52, 20. Cass. com., 9 avr. 1996, n° 94-14.649 : Bull. civ. 1996, IV, n° 117 ;
§ 210, par D. Houtcheff. JurisData n° 1996-001499 ; RTD com. 1997, p. 129, note B. Bouloc.

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Guide des pactes d’actionnaires et d’associés

D Clauses asymétriques telle clause pourrait, sous cette réserve, être


prévue dans un pacte dans la mesure où l’éga-
149 Clauses asymétriques. Il est courant, lité des actionnaires relève de leurs droits d’as-
notamment dans les secteurs bancaires et fi- sociés et s’impose donc davantage aux statuts
nanciers, de convenir de clauses attributives qu’à des stipulations extra-statutaires.
de juridiction permettant à l’une des parties
d’engager une action devant la juridiction de
son choix, tandis que les possibilités offertes à
E Avantages et particularités
l’autre partie sont plus restreintes, voire inexis- de l’arbitrage
tantes21. De telles clauses sont qualifiées d’asy-
métriques, optionnelles ou encore unilatérales. 150 Arbitrage et relations d’affaires.
Elles ne peuvent pas être insérées dans des Historiquement, l’arbitrage était en France
La phase contentieuse

statuts, par définition très généraux et donc in- le mode privilégié de résolution des conflits
compatibles avec des privilèges de juridiction nés à l’occasion d’une relation commerciale.
accordés à l’un ou l’autre des associés. En re- L’ordonnance du commerce de Colbert de 1673
vanche, elles peuvent figurer dans des pactes prévoyait que  : « Toute société, contiendra la
extra-statutaires qui, par construction, règlent clause de se soumettre aux arbitres pour les
des situations particulières. Une première in- contestations qui surviendront entre asso-
terprétation de cette dissymétrie peut conduire ciés ». Les litiges nés des contrats entre asso-
à rejeter la validité de telles clauses dans les ciés étaient ainsi par nature soumis à l’arbitrage,
pactes de sociétés cotées, dans la mesure où même si les tribunaux de commerce interve-
elles constitueraient une violation évidente du naient ensuite pour homologuer les décisions
principe d’égalité de traitement des actionnaires arbitrales25. La faculté offerte aux associés de
(C. monét. fin., art. L. 433-1, I). La jurisprudence conclure des compromis est ainsi restée pro-
française a exprimé au fil des décisions une po- fondément ancrée dans la culture du droit des
sition nuancée, due notamment à la volonté d’in- affaires26.
terdire toute clause arbitraire22. Ainsi, dans une
décision éminemment commentée, voire même 151 Avantages de l’arbitrage. Le premier
critiquée23, la Cour de cassation a considéré d’entre eux réside dans la confidentialité non
qu’une clause offrant à l’une des parties une li- seulement des demandes soumises aux arbitres,
berté illimitée d’élection de juridiction s’ana- mais également dans certains cas de l’existence
lysait comme potestative et discrétionnaire. même de la procédure27. Les parties peuvent
Par conséquent, la clause litigieuse, qui por- également demander aux arbitres de statuer
tait atteinte de manière excessive aux droits de en « amiable composition », en leur conférant
l’autre partie, a été jugée invalide. En revanche, expressément dans le libellé de la clause com-
dans une décision postérieure, la cour d’appel promissoire la faculté de s’écarter de la règle
de Paris a considéré qu’était valide la clause de droit pour statuer en équité (CPC, art. 1478).
asymétrique autorisant une partie à poursuivre Les parties disposent également d’une grande
l’autre soit dans la juridiction du siège social de liberté procédurale : elles peuvent en effet pré-
celle-ci, soit dans la juridiction où le dommage voir un arbitrage ad hoc en détaillant la pro-
serait intervenu 24. En effet, une telle clause, cédure à suivre, ou bien faire référence au rè-
quoiqu’asymétrique, n’implique pas l’attribution glement d’une institution arbitrale, comme par
d’un pouvoir de choix illimité à une partie et sa- exemple l’Association française d’arbitrage ou
tisfait par ses critères aux exigences de prévisi- encore le Centre de médiation et d’arbitrage de
bilité des clauses attributives de juridiction. Une la Chambre de commerce et d’industrie d’Île-de-
France.
21. J. Barbet et P. Rosher, Les clauses de résolution optionnelles :
Rev. arb. 2010, p. 45. 152 Extension du domaine de la clause
22. V. M.-E. Ancel, Chapter 4 : A French Introspection, in Dossier
of the ICC Institute of World Business Law, Jurisdictional Choices
compromissoire. L’évolution de la rédac-
in Times of Trouble, Grigera Naon and Affaki ed., 2015, p. 64. tion des articles du Code civil relatifs à l’arbi-
23. Cass. 1re  civ., 26  sept. 2012, n°  11-26.022  : JurisData
n°  2012-021675 ; JCP  G 2013, 105, obs. L.  Degos et D.  Akcho-
ti ; LPA 14 nov. 2012, p. 7, obs. J.-G. Mahinga ; D. 2012, p. 2876, 25. V. H. Lévy-Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce
obs. D. Martel ; RJ com. 2012, p. 21, obs. P. Berlioz ; Rev. crit. DIP en France au XVIIe  et XVIIIe  siècles, Montchrestien, coll. « Domat »,
2013, p. 256, obs. D. Bureau ; RTDF 2013,, p. 88, obs. P.-E. Partsch 1938.
et E. Robberecht. – M.-E. Ancel, L. Marion et L. Wynaendts, Ré- 26. Par ex., D. Cohen, Arbitrage et société, LGDJ, 1993, p. 2.
flexions sur les clauses de juridiction asymétriques : Banque et 27. V.  J.  D.  M.  Lew, Chapter  7  : The Arbitrator and Confidentiality,
droit 2013, n°  148, p.  3.  –  J.  Klein, La surprenante potestativité in Dossier of the ICC Institute of World Business Law, Is Arbitration
d’une clause attributive de juridiction : RDC 2013, p. 565. Only as Good as the Arbitrator ?, Status, Power and Role of the Ar-
24. CA Paris, pôle 1, 8 avr. 2014, n° 13/21121. bitrator, Derains and Levy ed., 2011, p. 105.

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RÈGLES APPLICABLES À TOUTES LES CLAUSES ENTRE ASSOCIÉS FICHE 13

trage témoigne d’un élargissement progressif cables aux anciens associés si le fait généra-
de son champ d’application. La première ver- teur du litige est intervenu alors qu’ils étaient
sion de l’article  2061 du Code civil disposait encore associés, mais pas pour des litiges sur-
que  : « La clause compromissoire est nulle s’il venus après leur départ35.
n’est disposé autrement par la loi »28, ce qui
interdisait de fait la validité des clauses com- 154 Consolidation et nomination des ar-
promissoires conclues dans le cadre de pactes bitres en cas de clause multipartite. Dans
d’actionnaires non commerçants29. La version la pratique, les clauses compromissoires des
du même article selon les termes de la loi re- pactes d’associés sont souvent applicables à
lative aux nouvelles régulations économiques plusieurs parties et qualifiées alors de clauses
(dite « loi NRE ») généralisait le régime de l’ar- multipartites36. La plupart des tribunaux arbi-
bitrage en affirmant que  : « Sous réserve des traux sont composés de trois arbitres (l’arbi-

La phase contentieuse
dispositions législatives particulières, la clause trage peut être prévu avec un seul arbitre, mais
compromissoire est valable dans les contrats en toute hypothèse, il faut un nombre impair,
conclus à raison d’une activité profession- V. CPC, art. 1451, al. 1), deux arbitres étant nom-
nelle »30. Le champ de l’arbitrage était ainsi ou- més chacun par une partie, qui nomment le troi-
vert aux conflits intervenant entre des associés sième qui présidera le tribunal. L’existence d’un
professionnels et non plus simplement commer- plus grand nombre de parties complexifie ce
çants. La dernière réforme de novembre 201631 schéma. Une solution voudrait que, puisque les
pose un principe général de validité des clauses contestations impliquent généralement deux in-
compromissoires, tout en instituant leur inop- térêts opposés, les parties puissent se regrouper
posabilité aux non-professionnels (C.  civ., d’après leur communauté d’intérêts et nommer
art.  2061, al.  2)32. Parallèlement, les clauses les deux arbitres selon cette règle. Néanmoins,
compromissoires ont été reconnues oppo- cette voie, pour efficace qu’elle puisse paraître,
sables aux tiers dans le cadre de contrats liés contrevient au principe d’égalité entre les par-
ou de groupes de sociétés33. Selon ce prin- ties, considéré d’ordre public par la Cour de
cipe, la clause compromissoire conclue par une cassation37. Une solution pragmatique consiste
société s’applique également (i)  aux contrats à remettre entre les mains de la Cour arbi-
liés à  celui  comportant  la  clause  compromis- trale, ou généralement de son secrétariat, le
soire  ainsi que (ii)  aux entités du groupe non soin de composer le tribunal si les parties ne
signataires, dès lors qu’elles ont pris part à la parviennent pas à s’accorder. C’est ce que
conclusion, à l’exécution ou à la résolution du commande l’article  1453 du Code de procé-
contrat. dure civile, qui prévoit à défaut l’intervention
du juge d’appui38. Celui-ci est en règle géné-
153 Associés futurs ou passés. Les litiges rale le président du tribunal de grande instance
liés à des opérations de souscription peuvent (CPC, art.  1459, al.  1), mais les parties peuvent
porter le doute sur la qualité des associés et désigner d’un commun accord le président du
l’effectivité de la clause compromissoire à leur tribunal de commerce  (CPC, art.  1459, al.  2).
égard. S’ils surviennent du fait de l’existence Comme la saisine du juge d’appui intervient en
même de la souscription, la clause compromis- cas de désaccord au début de la procédure d’ar-
soire ne serait pas opposable à l’intéressé, qui bitrage, celle-ci est marquée d’une urgence si-
n’a pas encore la qualité d’associé. En revanche, milaire à celle de la procédure des référés (CPC,
s’ils sont liés à la mise en œuvre de la souscrip- art. 1460)39.
tion, la clause compromissoire s’applique à l’in-
téressé, dans la mesure où le contrat constate
en réalité son adhésion au pacte social34. De 35. D. Cohen, Arbitrage et société, préc., p. 60.
même les clauses compromissoires sont appli- 36. Permanent Court of Arbitration  (PCA), Multiple Party
Actions  in International Arbitration, Oxford University Press,
2009.
28. Rédaction issue de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972. 37. Cass. 1re civ., 7 janv. 1992, nos 89-18.708 et 89-18.726, Dutco :
29. T. com. Lyon, 17 sept. 1948 : D. 1948, jurispr. p. 588. JurisData n°  1992-000724 ; RTD  com. 1992, p.  796, obs. J.-C.  Du-
30. L. n° 2001-420, 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations barry. – V. également É. Loquin, La désignation dissymétrique des
économiques, art. 126 : JO 16 mai 2001, p. 7776. arbitres, in Dossier of the ICC Institute of World Business Law : Ju-
31. L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice risdictional Choices in Times of Trouble, Grigera Naon and Affa-
du XXIe siècle, art. 11 : JO 19 nov. 2016, texte n° 1. ki ed., 2015, p. 101.
32. « Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de 38. « Lorsque le litige oppose plus de deux parties et
son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée. » que celles-ci ne s’accordent pas sur les modalités de
33. Principe développé à l’origine en matière internationale, V. in- constitution  du  tribunal  arbitral, la personne chargée d’orga-
fra, n° 160. niser l’arbitrage ou, à défaut, le juge d’appui, désigne le ou
34. Rép. sociétés Dalloz, V° Compétence et arbitrage, n° 196, par les arbitres. »
T. Granier. 39. CA Paris, ch. 1 C, 10 févr. 2005 : JurisData n° 2005-268895.

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Guide des pactes d’actionnaires et d’associés

II
Clauses relatives à un conflit
comportant un élément d’extranéité

A Contraintes issues B Formalisme et régime


La phase contentieuse

des conventions internationales


156 Forme écrite non obligatoire. L’exigence
155 Régimes de l’attribution de juridic- d’une clause écrite, essentielle dans l’ordre interne,
tion40. Les clauses attributives de juridiction n’a pas la même importance pour les pactes com-
peuvent être régies par le règlement Bruxelles I, portant un élément d’extranéité. L’arbitrage sera
applicable aux pactes conclus avant le 10  jan- international quelle que soit la nature du pacte li-
vier 201541, et du règlement Bruxelles I bis42, qui tigieux, dès lors que seront mis en cause les « in-
est venu se substituer à lui depuis cette date. térêts du commerce international » (CPC, art. 1504),
Le champ de ces deux règlements diffère lé- ce qui suppose un mouvement de biens ou de
gèrement  : alors que le règlement Bruxelles  I capitaux par-dessus les frontières46. Il suffit alors
concernait les pactes dont une partie au moins de pouvoir « s’assurer que le consentement des
était domiciliée dans un État membre, le règle- [parties] soit effectivement établi »47, ce qui n’im-
ment Bruxelles  I  bis s’attache désormais éga- pose aucune forme particulière. Selon le règlement
lement aux pactes qui possèdent une clause Bruxelles  I  bis, les clauses attributives de juridic-
d’élection du for désignant une juridiction de tion sont valides à condition d’être soit écrites, soit
l’Union. Aux termes du règlement Bruxelles I bis, conclues verbalement avec confirmation écrite, soit
il n’est pas nécessaire que le pacte ait un lien conclues sous une forme qui soit conforme aux ha-
avec la juridiction choisie43, à condition qu’il bitudes que les parties ont établies entre elles, soit
ne soit pas soumis à la compétence exclusive enfin, dans le commerce international, conclues
d’une juridiction nationale ou à des règles ma- sous une forme conforme à un usage. De même,
térielles spécifiques. Par ailleurs, la convention l’article  3 de la convention de La  Haye de 2005
de Lugano44, presque identique à Bruxelles I, en considère désormais que la convention d’élection
élargit le champ d’application aux membres de du for peut être conclue ou documentée par écrit
l’Espace économique européen, en associant ou par n’importe quel autre moyen de communica-
ainsi la Norvège, la Suisse et l’Islande aux États tion rendant l’information suffisamment accessible
membres45. pour servir de référence ultérieure.

157 Validité quelle que soit la qualité des


40. M.  Berard, Is an objective link between the parties’ selected parties. Une clause attributive de juridiction ne
jurisdiction and their dispute required ?, in Dossier of the ICC Ins- connaît pas dans l’ordre international les limita-
titute of Business Law : Jurisdictional Choices in Times of Trouble,
tions qui l’affectent dans l’ordre interne, et sa va-
Grigera Naon and Affaki ed., 2015, p. 84.
41. Cons.  UE, règl.  (CE) n°  44/2001, 22  déc. 2000, concernant la lidité ne nécessite pas des parties au pacte la qua-
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des dé- lité de commerçant48. Elle n’est pas soumise à
cisions en matière civile et commerciale  : JOUE n°  L  12, 16  janv.
l’article 48 du Code de procédure civile qui la ré-
2001, p. 1.
42. PE et Cons. UE, règl. (UE) n° 1215/2012, 12 déc. 2012, concer- pute « non écrite à moins qu’elle n’ait été conve-
nant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution nue entre des personnes ayant toutes contracté
des décisions en matière civile et commerciale  : JOUE n°  L  351,
en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spé-
20 déc. 2012, p. 1.
43. CJCE, 22  sept. 1998, aff. C-159/97, Trasporti Castelletti Spe-
dizioni Internazionali SpA c/  Hugo Trumpy SpA  : Rec.  CJUE 1991, donc aux pactes conclus entre ressortissants européens et
I, p. 1597. mexicains.
44. Conv. sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et 46. Cass. civ., 7  mai 1927  : DP 1928, 1, 25, concl. Matter, note
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, si- Capitant.
gnée à Lugano le 30  octobre 2007  : JOUE n°  L  339, 21  déc. 47. CJUE, 9  nov. 2000, aff. C-387/89, Corek Maritime  : Rec.  CJUE
2007, p. 3. 2000, I, p.  9337, concl. Alber ; Rev. crit. DIP 2001, p.  359, note
45. On peut également mentionner la convention de La  Haye Bernard-Fertier ; JDI 2001, p. 701, obs. Bischoff.
sur les accords d’élection de for, en date du 30 juin 2005. Simi- 48. Cass. 1re civ., 17 déc. 1985 : D. 1986, inf. rap. p. 265, obs. B. Au-
laire à Bruxelles  I, elle a été ratifiée par le Mexique et l’Union dit. – B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence
européenne, et a été signée par les États-Unis. Elle s’applique française de droit international privé, Dalloz, 2006, n° 72.

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RÈGLES APPLICABLES À TOUTES LES CLAUSES ENTRE ASSOCIÉS FICHE 13

cifiée de façon très apparente dans l’engagement la suite de difficultés survenues dans l’exécution
de la partie à qui elle est opposée »49. d’un contrat liant des filiales du groupe améri-
cain Dow Chemical avec des distributeurs fran-
158 Clauses attributives de juridiction dans çais, la maison mère ainsi qu’une autre filiale
les statuts d’une société dont le siège est si- avaient saisi la Chambre de commerce interna-
tué dans l’Union européenne. Selon un arrêt de tionale  (CCI) d’une demande d’arbitrage, alors
la Cour de justice des Communautés européennes, qu’elles n’étaient pas parties au contrat mais
les contestations nées d’un pacte statutaire sont qu’elles avaient effectué certaines des livraisons
licitement portées devant la juridiction d’un État que celui-ci prévoyait. Le tribunal d’arbitrage de
membre désignée dans une disposition des sta- la CCI s’était déclaré compétent à l’égard de l’en-
tuts adoptés régulièrement à l’égard du droit na- semble des parties, sur le fondement de la circu-
tional de la société et des règles définies par les lation du consentement implicite à la clause com-

La phase contentieuse
statuts eux-mêmes, quelles que soient les condi- promissoire du fait d’une « volonté commune de
tions dont l’actionnaire a fait l’acquisition de ses toutes les parties à la procédure »54 ; ce raison-
titres50. Les juges français étendraient logiquement nement fut ensuite approuvé par la cour d’appel
une telle jurisprudence même en l’absence de lien de Paris. La jurisprudence française a également
avec l’Union européenne. reconnu la validité de l’approche du groupe de
contrats pour élargir à des tiers la clause com-
159 Autonomie des clauses compromis- promissoire contenue dans un pacte d’action-
soires dans l’ordre international. Comme en naires55. En l’espèce, une société française et
droit interne, la jurisprudence reconnaît pour les une société russe avaient conclu un pacte d’ac-
pactes internationaux l’autonomie des clauses tionnaires pour constituer une joint-venture, qui
compromissoires51. comportait une clause compromissoire dispo-
sant que les litiges éventuels seraient soumis à
160 Applicabilité des clauses compromis- la cour d’arbitrage de la Chambre de commerce
soires à des contrats liés et à des groupes de la Fédération de Russie. Les deux actionnaires
de sociétés. Si la « loi du contrat » ne s’applique conclurent également un contrat séparé relatif à
qu’aux parties au pacte, la doctrine comme la la fourniture de fonds par la société russe à la
pratique de l’arbitrage international ont depuis société française. À  la suite d’un litige relatif au
longtemps développé deux doctrines permet- second contrat, la société russe obtint une sen-
tant d’étendre le champ d’une clause compro- tence arbitrale qu’elle chercha à faire exécuter
missoire à des tiers. En premier lieu, la doctrine en France, ce à quoi la société française s’oppo-
du groupe de sociétés, selon laquelle une uni- sa en faisant valoir que la clause d’arbitrage ne
té économique entre plusieurs sociétés permet concernait que le pacte d’actionnaires et non le
d’étendre la clause compromissoire aux entités contrat de financement. La cour d’appel de Paris,
du groupe non signataires dès lors qu’elles ont puis la Cour de cassation, accordèrent l’exequa-
pris part à la conclusion, l’exécution ou la réso- tur, considérant que « les deux contrats étant in-
lution du contrat. En second lieu, la doctrine du dissociables pour assurer la viabilité économique
groupe de contrats, où la clause compromissoire de l’opération (…) la clause compromissoire était
est appliquée à toute l’unité juridique constituée tacitement, mais nécessairement incluse dans le
par un réseau de contrats52. La jurisprudence [second contrat] ». Cette théorie de l’indissociabi-
française a reconnu assez tôt le principe de l’ap- lité des contrats appelle donc à une ambitieuse
plication extensive des clauses compromissoires mais difficile approche des clauses compromis-
au sein d’un groupe de sociétés53. En l’espèce, à soires complexes, où la conception stricte de la
loi des parties semble devoir céder à une appré-
49. V. supra, n° 144.
hension plus pratique des réalités économiques
50. CJCE, 10 mars 1992, aff. C-214/89, Powell Duffryn : Rec. CJCE traduites par les pactes d’associés. Dans un ar-
1992, I, p.  1745, concl. Tesauro ; Rev. crit. DIP 1992, p.  528, note rêt plus récent, la Cour de cassation a approuvé
H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1993, p. 474, obs. J.-M. Bischoff ; Bull. Joly
Sociétés 1992, p. 767, note J.-B. Blaise.
tant le principe de l’extension de la clause com-
51. Cass. 1re  civ., 25  oct. 2005, n°  02-13.252  : JurisData promissoire au sein d’un groupe de sociétés que
n° 2005-030437 ; JCP G 2006, I, 148, obs. J. Béguin ; Rev. arb. 2006, son application à toutes les parties intervenant
p. 103, note J.-B. Racine ; JDI 2006, comm. 18, p. 996, note F.-X. Train.
52. B.  Hanotiau, Complex Arbitrations  : Multiparty, Multicontract,
à l’exécution du contrat dès lors que leur situa-
Multi-issue and Class Actions, Kluwer, 2005. – F. Mantilla-Serrano,
Multiple Parties and Multiple Contracts : Divergent or Comparable 54. CCI, 23 sept. 1982, aff. n° 4131, Dow Chemical c/ Isover-Saint-
Issues ?, in Dossier of the ICC Institute of World Business Law  : Gobain : Rec. sent. arb. CCI, t. 1, I, p. 146 ; Rev. arb. 1984, p. 137.
Multiparty Arbitration, Hanotiau and Schwartz ed., 2010, p. 11. 55. Cass. 1re  civ., 30  mars 2004, n°  01-14.311, Sté Uni-Kod c/  Sté
53. CA Paris, 1re ch. suppl., 21 oct. 1983, Dow Chemical c/ Isover- Ouralkali : JurisData n° 2004-023083 ; RTD com. 2004, p. 443, obs.
Saint-Gobain  : Rev.  arb. 1984, p.  98, note A.  Chapelle ; JDI  1983, É.  Loquin ; Rev.  arb. 2005, p.  959, obs. C.  Seraglini ; Yearbook of
p. 899, obs. Derains. Commercial Arbitration, vol. XXX, 2005, p. 1200.

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Guide des pactes d’actionnaires et d’associés

tion et leur activité peuvent laisser présumer la proximité »63. Néanmoins, la Cour de cassation
qu’elles ont pris connaissance non seulement de a clairement refusé d’écarter la seconde règle au
l’existence, mais également de la portée d’une profit de la première64. Une contestation interna-
clause compromissoire56. tionale non soumise au règlement de Rome  I est
soumise à une autre règle de conflit de lois, qui fa-
161 Choix du droit applicable. Le principe gé- vorise le lieu d’exécution de l’obligation65, c’est-à-
néral est la liberté des parties de choisir le droit ap- dire en pratique pour les pactes d’associés le plus
plicable sous réserve des restrictions qui tiennent souvent le lieu du siège social de la société.
essentiellement à la prévention des abus et à
l’ordre public international. Ainsi, une clause d’elec-
tio juris désignant un droit étranger ne permet pas C Exemples de clauses
aux parties d’échapper aux dispositions d’ordre pu-
La phase contentieuse

blic du droit français57. Si les parties n’ont pas choi- 162 Clauses attributives de juridiction.
si un droit applicable, il revient aux juges ou aux ar-
bitres d’appliquer des règles de conflit de lois pour
Exemple 1
identifier le centre de gravité du pacte. La lex so-
cietatis gouverne la plupart des contestations pou- Les Parties s’efforceront de régler à l’amiable et
vant naître d’un pacte d’associés. La jurisprudence dans l’esprit du Pacte toutes les difficultés qui
l’a ainsi appliquée aux contestations nées de pactes surviendront à l’occasion de son interprétation
et pouvant avoir trait à la forme sociale58 ainsi ou de son exécution. Si elles n’y parviennent pas,
qu’aux questions liées à la formation, la souscrip- leurs différends seront soumis à la compétence
tion ou la libération du capital. La lex societatis gou- exclusive du Tribunal de Commerce de Paris.
verne également les droits et obligations des asso- Exemple 2
ciés59, les conditions d’acquisition et de perte de Pour tout désaccord ou contestation pouvant
la qualité d’associé60, de leurs droits pécuniaires, survenir entre les Parties du fait de l’interpréta-
des droits de vote ou encore du droit à demander tion ou de l’exécution du Pacte d’Actionnaires,
une expertise de gestion61,  etc., sous réserve des les Parties conviennent de porter leur désac-
dispositions d’ordre public de la lex societatis. En cord ou contestation exclusivement devant les
revanche, si la contestation née du pacte n’appar- tribunaux situés dans le ressort de la Cour d’Ap-
tient pas au champ d’application de la lex socie- pel de Paris.
tatis et ne heurte pas ses dispositions d’ordre pu-
blic, la détermination du droit applicable dépend de
l’appartenance des parties à l’Union européenne. 163 Clauses d’arbitrage.
L’article  4.2 du règlement Rome  I, qui s’applique
aux ressortissants européens, dispose que le droit Tous différends résultant de, ou en relation avec
applicable aux obligations contractuelles, en l’ab- le Pacte, y compris ceux liés à son existence, sa
sence de choix opéré par les parties, est celui du violation, sa résiliation ou sa nullité, seront soumis
pays de résidence habituelle de la partie devant et résolus définitivement selon les règles d’arbi-
fournir la prestation caractéristique62. Comme l’ont trage de la Chambre de Commerce Internationale.
fait remarquer Bernard Audit et Louis d’Avout, il Le nombre d’arbitres sera de trois (3).
existe pourtant une « supériorité du lieu d’exécu- Dans le cas où plus de deux  (2) parties sont
tion effectif sur la résidence habituelle du débiteur nommées dans la demande d’arbitrage ou dans
de la prestation caractéristique, du point de vue de la réponse à la demande d’arbitrage, les de-
mandeurs désigneront conjointement un  (1)
56. Cass. 1re  civ., 27  mars 2007, n°  04-20.842, Sté Alcatel Bu-
premier  (1er) arbitre et les défendeurs dési-
siness Systems et  a.  c/  Sté Amkor Technology et  a.  : JurisData gneront conjointement un (1) deuxième (2e) ar-
n° 2007-038210 ; Rev. arb. 2007, p. 247 ; D. 2007, jurispr. p. 2077, bitre, le troisième (3e) arbitre, qui exercera les
note S. Bollée ; RTD com. 2007, p. 677, note É. Loquin.
57. V. notamment B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé.
fonctions de président du tribunal, sera nom-
Liberté de choix : étendues et limites, Economica, 2013, § 901 et s. mé conjointement par les deux (2) arbitres dé-
58. CA Paris, 4e ch., 30 avr. 1997 : JurisData n° 1997-600362 ; Bull. signés par les parties, en consultation avec
Joly Sociétés 1997, p. 778, note M. Menjucq.
59. JCI.  Droit international, Synthèse  170, Commerce internatio-
les parties. En l’absence d’une telle nomina-
nal : sociétés, § 36 et s.
60. Cass. 1re  civ., 17  oct. 1972, Sté Royal Dutch  : Rev.  sociétés 63. B.  Audit et L.  d’Avout, Droit international privé. Liberté de
1974, p. 127, note Bismuth ; Rev. crit. DIP 1973, p. 520, note Batiffol. choix : étendues et limites, préc., § 912.
61. CA Versailles, 12e  ch., 2e  sect., 27  févr. 1997  : JurisData 64. Cass. com., 19  oct. 2010, n°  09-69.246  : JurisData
n°  1997-042744 ; Bull. Joly Sociétés 1997, p.  543, note P.  Le  Can- n° 2010-019100 ; JDI 2011, p. 943, note Brière ; RDC 2011, p. 935,
nu et M. Menjucq. obs. Racine.
62. Cass. 1re  civ., 25  sept. 2013, n°  10-25.069  : JurisData 65. Cass. 1re civ., 8 févr. 2000, n° 96-20.568 : Bull. civ. 2000, I, n° 39 ;
n° 2013-020846. JurisData n° 2000-000514.

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RÈGLES APPLICABLES À TOUTES LES CLAUSES ENTRE ASSOCIÉS FICHE 13

tion conjointe, et dans le cas où l’ensemble Chaque partie pourra demander au Président du
des parties à l’arbitrage n’arrive pas à s’accor- Tribunal de Commerce statuant en la forme des
der sur une méthode de sélection des arbitres, référés d’ordonner des mesures d’urgence ou
et nonobstant le fait qu’un (1) ou plusieurs ar- des mesures conservatoires, conformément aux
bitres aient déjà été nommés, les trois  (3) ar- articles 872 et 873 du Code de Procédure Civile,
bitres seront nommés par la Cour internatio- sans que le droit français ne soit applicable à la
nale d’arbitrage de la Chambre de Commerce procédure de l’arbitrage de manière générale en
Internationale. l’absence d’une stipulation expresse du tribunal
Le siège d’arbitrage sera Paris, France. et sans qu’une telle demande ne soit réputée
La langue utilisée dans la procédure d’arbitrage être une renonciation à cette clause d’arbitrage.
sera le français.

La phase contentieuse
Les Parties s’engagent à maintenir confidentielle
toute sentence arbitrale, ainsi que toutes pièces
165 Clause compromissoire ad hoc/conven-
tionnelle.
produites pour les besoins de l’arbitrage et tous
autres documents produits par une autre partie
au cours des procédures et qui ne seraient pas En cas de litige né de l’interprétation ou de
dans le domaine public, sauf si une divulgation l’inexécution du présent contrat, chacune des
était requise d’une partie au titre d’une obliga- parties pourra soumettre ledit litige à l’arbi-
tion légale, pour protéger ou obtenir l’exercice trage. La partie demanderesse notifiera au dé-
d’un droit ou pour faire exécuter ou remettre en fendeur sa volonté de mettre en œuvre la pré-
cause de bonne foi une sentence lors de pour- sente clause et indiquera le nom de l’arbitre
suites judiciaires devant un tribunal étatique ou qu’elle choisit.
une autorité judiciaire. L’autre partie disposera alors d’un délai de (…)
pour désigner à son tour un arbitre. Les deux
arbitres désignés disposeront d’un délai de (…)
164 Clause compromissoire institutionnelle. pour convenir du choix du troisième arbitre.
À  défaut, la partie la plus diligente pourrait
Tout litige qui surviendrait à propos des pré- en application de l’article  1444 du Nouveau
sentes (y compris, sans que cette liste soit li- Code de Procédure Civile, demander au pré-
mitative, l’existence, l’interprétation, l’exécu- sident du tribunal de  (…) de désigner ce troi-
tion, l’expiration, la résiliation, la résolution sième arbitre.
ou la validité des présentes) sera tranché dé- Ensuite un choix est à faire entre deux possi-
finitivement suivant le Règlement d’arbitrage bilités :
de la Chambre de Commerce Internationale – « Les parties conviennent que le tribunal arbi-
de Paris, par trois arbitres nommés confor- tral statuera en droit et que la sentence ne sera
mément à ce Règlement. Le lieu de l’arbi- pas susceptible d’appel » ;
trage sera Paris et la langue de l’arbitrage – « Les parties conviennent que le tribunal ar-
sera le français. bitral statuera comme amiable compositeur ».

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