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Cour de Cassation

Chambre criminelle 41ère section)


Parquet général

audience du IL0 décembre ZQBQ


CONTRÔLE de CONVENTIONNALITE
GARDE à VUE
no du pourvoi ~.~1-83.674
décision attaquée arrêt de la chambre de
l'instruction de la cour d'appel
de S A N - D E N § en date
du 2 7 avril 20143
auteur du pourvoi M. Philippe CIWHSSEN
(M"§PI~$~O§I)

conseiller rapporteur M. Gilles S T U E W L H


avocat général Marc ROBERT

AVIS de L'AVOCAT GÉNÉRAL'


avis M&#ig'je 20, auis2.
,-a*"

sui& a r1arr6tMo"ULINS,
*le 23 novembre 2010
(REJET)

1.- EXPOSE des FAITS et de la PROCÉDURE

Il résulte de la procédure que, le 22 septembre 2008, dans le


cadre d'un conflit de voisinage, M. Philippe CREISSEN aurait tiré avec
une carabine à air comprimé sur son voisin, occasionnant à ce dernier
une incapacité totale de travail de 3 jours.

Placé en garde à vue, le mis en cause était, à l'issue de cette


rétention, remis en liberté sur ordres du procureur de la République.

Une information était ouverte le 5 novembre 2008 du chef de


violences volontaires ayant entraîné une incapacité inférieure à 8
jours, avec préméditation et usage d'une arme.

Le 19 décembre suivant, le juge d'instruction désigné,


interrompant 1' interrogatoire de 1"'" comparution avant d' avoir notifié
toute qualité et tout droit à l'intéressé, saisissait le président de
la juridiction pour que soit désigné un autre magistrat, lui-même étant
susceptible d'être entendu comme témoin dans le cadre de cette affaire.
Le 3 septembre 2009, M. CREISSEN présentait une requête en
nullité de l'audition en question ainsi que de tous les actes
subséquents, requête que la chambre de l'instruction rejetait par
arrêt en date du 22 décembre 2009 aux motifs que l'intéressé,
n'étant pas encore partie à la procédure le 19 décembre 2008,
n'avait pas qualité pour agir. Un premier pourvoi en cassation
était formé par l'intéressé ; toutefois, le président de la
Chambre criminelle rejetait la demande d'examen immédiat, par
ordonnance en date du 9 mars 2010 (cf. pourvoi n ' V.10-80.788).

Désigné le 2 janvier 2009, le nouveau magistrat instructeur


mettait en examen M. CREISSEN le 11 septembre suivant, puis le plaçait
sous contrôle judiciaire.

Le magistrat instructeur ordonnait, entre autres actes, une


expertise medico-psychologique.
Le mis en examen saisissait le juge d'instruction d'une demande,
fondée sur les dispositions de l'article 161-1, en modification
de 1' ordonnance en question. L' ordonnance de refus d' actes,
rendue le 9 octobre 2009, était confirmée par la chambre de
1' instruction, en un second arrêt en date du 22 décembre 2009. Ce
dernier était aussi frappé de pourvoi. L'examen immédiat était
refusé par ordonnance du même jour que la précitée (cf. pourvoi
n ' X.10-80. 790).

Le 25 septembre 2009, M. CREISSEN citait le magistrat instructeur


devant le tribunal correctionnel du chef de faux.
Il présentait ensuite une nouvelle requête en annulation devant
la chambre de l'instruction de tous les actes intervenus à
compter de cette date, en invoquant la partialité du juge. Cette
requête était rejetée par un troisième arrêt de la chambre de
l'instruction daté du 22 décembre. Suite au pourvoi formé par le
mis en examen, l'examen immédiat était refusé par ordonnance du
9 mars 2010 (cf. pourvoi W. 10-80.789).

Le 14 décembre 2009, le juge d'instruction notifiait aux parties


1' avis de fin d' information.

Le 24 décembre suivant, le mis en examen saisissait la chambre


de 1' instruction d' une nouvelle demande en annulation comportant 19
moyens, l'un portant notamment sur le fait que sa garde à vue initiale
avait été entachée de nullité ainsi que les actes subséquents. A
1' exception d' un moyen pour partie, la juridiction rejetait la requête
en son arrêt du 27 avril 2010.

Le 28 avril 2010, le mis en examen formait un pourvoi en


cassation contre cette dernière décision.

Par ordonnance en date du 21 juin, le Président de la Chambre


criminelle, se saisissant d' office, ordonnait 1' examen immédiat du
pourvoi à l'audience du 18 août.
3
Le 15 juillet 2010, un mémoire ampliatif était déposé au greffe
de la Cour.

Pourvoi et mémoire sont recevables.

L'examen de l'affaire a été renvoyée au 7 décembre 2010 puis


devant la Plénière de la Chambre criminelle réunie le 10 du même mois.
Le mémoire soulève deux moyens à l'appui de la demande en
cassation.

Le le' moyenr pris de la violation de l'article 5 § 1 et 3


de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de
l'homme, reproche à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la
demande d'annulation de la garde à F e de M. CREISSEN,

d e procureur de la République ayant, à l'issue des 24


premières heures, prolongé la garde à vue alors qu'il
ne présentait pas les garanties d'indépendance
requises pour ce faire, aux motifs que la personne
arrêtée aurait dû être aussitôt présentée à un juge en
application de 1' article 5 précité (1ère branche)

d e contrôle exercé par le procureur de la République


sur la garde à vue n'a été ni effectif, ni réel, en
l'absence de toute réponse formelle de sa part à la
télécopie que lui avait envoyé l'officier de police
judiciaire pour 1' informer du placement en garde à vue
(2""' branche) .

Le 2be moyen, pris de la violation de l'article 6 § 1 et 3


de la Convention précitée, fait grief à l'arrêt incriminé
d'avoir écarté la demande d'annulation de la garde à vue de
M. CREISSEN, alors que ce dernier n'a pas pu bénéficier de
l'assistance effective d'un avocat,dès son arrestation.

Sur le le' moyen, 28mebranche,


Le moyen e s t i r r e c e v a b l e à un t r i p l e t i t r e .

I l e s t d ' a b o r d nouveau comme n ' a y a n t p a s é t é s o u l e v é d e v a n t l a


chambre d e l ' i n s t r u c t i o n .

I l e s t e n s u i t e non r e c e v a b l e p a r n a t u r e , comme mélangé d e d r o i t


e t de f a i t .

I l r e p o s e e n f i n s u r l e s s e u l e s a l l é g a t i o n s du r e q u é r a n t , l a Cour
n ' é t a n t p a s à même d e c o n t r ô l e r l e b i e n - f o n d é d e c e s d e r n i è r e s .
8 - Sur l e 2'"e moyen,
Il manque en fait, au motif, justement énoncé par l'arrêt
attaqué, que le demandeur a déclaré, dès le début de la garde à
vue puis dès la prolongation de cette dernière, qu'il ne désirait
pas s'entretenir avec un avocat.

Si la Cour Européenne des droits de l'homme souligne que tout


"accusé" peut renoncer aux droits que lui confère l'article 6 de
la Convention, notamment le droit à se faire assister par un
conseil, mais à la condition qu'une telle renonciation soit
effectuée de manière libre e t éclairée, en l'espèce la
renonciation peut être d'autant moins contestée par le requérant
qu'il est lui-même avocat.

En conséquence, le moyen n'est pas fondé.

@ Il reste à examiner le 1" moven, en sa le'"branche.

Il n'est pas contesté qu'en l'espèce, après les 24 premières


heures de garde à vue du requérant, le procureur de la République
a ordonné la prolongation de la mesure, prolongation qui s'est
achevée lh.10 après.

Il n'est pas non plus contesté que l'intervention du parquet


s'est faite dans le plein respect des dispositions du code de
procédure pénale.

C'est, exclusivement, au regard de la conventionnalité des


dispositions de droit interne que l'annulation est sollicitée.
L'article 5 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales (dite "Convention Europeenne'I) vise
l'ensemble des personnes privées de leur liberté, quels qu'en soient les motifs ou
la durée ; il concerne donc aussi bien les personnes "arrêtées", "gardées à vue"
ou "retenues", "détenues provisoirement" que "détenues après condamnation".

Si l'article 5 $1 définit, de manière limitative, les cas dans lesquels une telle
privation de liberté peut intervenir, la personne "gardée à vue" se voit reconnu le
droit d'être informée des raisons de son arrestation et de l'accusation portée
contre elle (cf art. 5§2),dBêtretraduite devant une autorité judiciaire (cf art. 5§3),
d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure (cf,
ibidem), d'introduire un recours devant un tribunal en contestation de la légalité
de la mesure (cf. art. 5§4) et enfin de recevoir réparation en cas de violation des
dispositions précitées (cf art. 555;).

En l'espèce, seule I'effectivité du premier des droits énoncés par l'article


5§3 est contestée.

L'article 5§3 est libellé ainsi qu'il suit :

Rédigée à une époque (1950) où, dans les six Etats-membres,


l'enquête judiciaire primait sur l'enquête de police et où la garde à
vue avait pour principal objet la conduite des personnes arrêtées
devant l'autorité judiciaire, cette disposition avait moins pour objet,
à l'origine, d'instituer un contrôle judiciaire sur cette mesure, que
d' assurer le transfert rapide des personnes arrêtées devant 1' autorité
judiciaire '.

Compte-tenu de l'évolution des pratiques, la Commission puis la


Cour Européenne ont été conduites à préciser le contenu comme les
concepts d'une telle disposition.

1
il est d'ailleurs symptomatique que l'article 551 n'envisage même pas I'hypothbse où une personne
arrêtée ne serait ni déférée devant un juge, ni même poursuivie, alors que l'absence de défèrement, voire même
de mise en oeuvre de l'action publique sous la forme d'une poursuite devant un tribunal, constitue, aujourd'hui,
l'hypothèse la plus fréquente ...La Cour Européenne a même dû préciser, en son arrêt Brogan et autres c.
Royaume-Uni du 29 novembre 1988, que "1 'absence d'inculpation et de renvoi en jugement n 'implique pas
nécessairement que la privation de liberté ne poursuit pas un objectifconforme aux exigences de l'article 5f3
c) " ; autrement dit, à elle seule l'existence de "soupçons plausibles" légitime l'arrestation, la garde à vue
acquérant son indépendance par rapport à l'objet premier afiché, à savoir la conduite devant un juge ...
@a.-l'objet du contrôle judiciaire

Il a été défini par la Cour Européenne, qui, en plusieurs de ses


arrêts, a entendu différencier l'objet de l'article SS3 du
contrôle de léqalité prévu par l'article 5§4, en ""--* énonçant que le *
--Y---
juge ou 1e ma gi strat -avait- & 8 ~- -rrôle%' exa*iner~èi ~ i r c o f i f i a n 4uFPnilitenf
% - " C~~~
F% OU CO~&& l;dé2enti&, di? se p$onpncer selon %s critèresjhridi&e$ ?ur l'&ii${ence*de
faisons la&st$&t et, enleur absence,4 'ordonnerX1'él&gi&ement '* (cf., arrêt Irlande
c. Royaume-Uni du 18.01.1978, 5 199 et l'ensemble des arrêts
postérieurs, notamment Nikolova c. Bulgarie du 25.03.1999, 5 49).

En son arrêt Schiesser c . Suisse du 4 décembre 1979, la Cour


était amenée à préciser davantage le rôle de l'autorité
judiciaire, principalement chargée

."d'examiner les circonstar~cesqui militeifpour ou contre Ïadétention, de se prononcer


selon des critèresjuridiques sur l'existence de raisons lajustrfiant et, en leur absence,
d'ordonner 1 'élargissement... [: ( 5 3 1 ) .

La Cour Européenne privilégiera, par la----suite, ----- une définition


*.-- -
" C T < - " -

plus lapidaire, en considérant que k'cZ9Brtic~+.î


- - $~~~~f~u?;~~a~t~~~~k
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~ e ~ ~ u u d é ~ e ~ u ~ s , , ~ ~ " g m a ~ t i e s ~ o ~ t rarQtraire
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es_entig(IJemZtpourobjgt d %+@%~~ei Z t & r g i q ~ e ~du
t moment où4a dé@$& ggj%e
" " "-

~ai%nnable'j (cf. arrêt Zerdudacki c. France du 27.07.2006, 5 59) .


a Le"

Enfin, elle s'est attachée à distinguer le contenu effectif de


l'article 5§3 selon que la personne concernée vient d'être
arrêtée ou se trouve en détention en attente de jugement.
L' arrêt Medvedyev e t autres contre France en date du 29 mars 2010
a été l'occasion de synthétiser une jurisprudence désormais bien
assise :

e ...vise~tructÜrellementdeux aspectsdistincts :lespremières heures après


? ' ~ - b t i c l5j3
une arrestation, rnotnent où une se retrouve aux mains des autorités, et la
période avant le procès éventuel devant une juridiction pénale, pendant laquelle le
suspect peut étre détenu ou libéré, avec ou sans condition. Ces deux volets conferertt des
broits distincts et n'ont apparemment aucun lien logique ou temporel" (cf. 5
Elle rappelle alors les cinq exigences, déjà précisées dans
l'arrêt McKay c. Royaume-Uni en date du 3.10.2006, auquel ce
contrôle juridictionnel doit répondre:

9 la première concerne le caractère automatique du


contrôle :

Suivant en cela la Commission ( c f . décision McGoff c. Suède du


13.10.1982), la Cour Européenne fait état, dans ses arrêts,
de la nécessité d'un "contrôle automatique", en ce sens
qu'il ne saurait être rendu tributaire d'une demande formée
par la personne privée de liberté, la garantie offerte par
l'article 5 § 3 étant distincte de celle prévue par
l'article 5 § 4, qui donne à la personne détenue le droit
de demander sa libération ( c f . arrêts McGoff c. Suède du
26.10.1984, Aquilina c. Malte du 29.04.1999, 5 49 ; Niedbala c.
Pologne du 4.07.2000, 0 5 0 ; McKay c. Royaume-Uni du 3.10.2006,
5 34 ; Samoila et Cionca c. Roumanie du 4.03.2008; Oral et Atabay
c. Turquie du 23.06.2009 . . . ) .

C'est cette jurisprudence qu'elle a conceptualisé dans


l'arrêt Medvedyev du 29.03.2010 ( c f . op. c i t . , § 122) :

r ' ~ conkôle
e doit étrëa~tomati~ue et ne peut-étre rendu tributabe d'& demande
formée par la personne détenue. A cel égard, lu garantie offerte est distincte de celle
prévue par l'article 5$4 qui donne à la personne détenue le droit de demander sa
libération. Le caractère automatique du contrôle est nécessairepour atteir~drele but de
ce paragraphe, étant donné qu'une personne sou~niseà des rilauvais traitements
pourrait se trouver dans I'imyossibilité de saisir lejuge d'une demande de contrôle de
légalité de sa détention ; il pourrait en aller de mente pour d'autres catégories
vulnérables de personnes arrêtées, telles celles atteintes d'une déficience mentale ou
celles qui ne parlent pas la langue du magistrat".

la deuxième garantie a trait aux pouvoirs du masistrat et


*:*
précise ce qu'il faut entendre par l'"exigence de fond"
énoncée par l'arrêt Schiesser c. Suisse du 4 décembre 1979
puis reprise par l'arrêt Medvedyev (op. c i t . , § 123 e t 124) .
Ainsi que l'énonce cette dernière décision ( c f . § 125) :

Une telle exigence a reçu diverses applications pratiques,


la Cour Européenne ayant ainsi jugé qu'un comité
consultatif en matière d' internement ( c f . Irlande c. Royaume-
Uni du 18.01.1978) ou qu'un auditeur militaire ou encore
qu'un officier commissaire dans le cadre de la législation
Néerlandaise (cf. De Jong, Ballet et Van Den Brink c. Pays-Bas
du 22.05.1984 ; Van Der Sluijs, Zuiderveld et Klappe c. Pays-Bas
du même jour ; Duinhoff et Dui jf c. Pays-Bas du même jour) ne
répondaient pas aux fins de l'article 5 5 3 faute d'avoir
le pouvoir léqal d' ordonner une mesure d' élargissement. Une
décision similaire, prise le 28.10.1998, concerna le juge
d'instruction Bulgare.

la troisième garantie relève des conditions ~rocédurales,


*:*
puisque la Cour, depuis l'arrêt Schiesser c. Suisse du 4
décembre 1979, oblige le juge ou le magistrat exerçant le
contrôle "d'entendre personnellement 1 ' individu traduit
devant lui", sans exiger pour autant la présence de
l'avocat à ses côtés
Dans l'arrêt Oral et Atabay c. Turquie du 23.06.2009, a
ainsi censuré une simple procédure d'examen sur dossier, en
rappelant que l'article 5 § 3 exigeait soit que l'intéressé
soit entendu par le juge ou le magistrat, soit, à tout le
moins, qu' il soit représenté (cf. 5 49).
La Cour a rappelé cette exigence avec force dans l'arrêt
Moulin c. France du 23 novembre 2010 (non définitif comme
frappé d'appel)' relatif à une affaire où une personne
placée en garde à vue dans l'exécution d'une commission
rogatoire n'avait pas été entendue sur sa privation de
liberté par le magistrat instructeur, ni à l'occasion de la
prolongation de la mesure, ni lors du déplacement du juge
à l'hôtel de police où cette mesure se poursuivait, ni lors
de la perquisition effectuée au domicile et en la présence
de l'intéressé ; la Cour en a conclut que

L'existence de ces trois garanties n'est pas contestée par le


moyen dont est saisie la Cour de cassation, lequel se concentre
sur les deux dernières, qui seront successivement analysées, à
savoir :

*:* les caractérisques du "magistrat"

O la "promptitude" du contrôle.

A l'heure où le législateur est invité à refondre les textes de procédure sur la garde à vue, il paraît
important de souligner que la pratique française, largement répandue, de la prolongation écrite lorsque la mesure
se poursuit s'avère inopérante sur l'obligation de l'article 5...
0 8 . - la définition du "magistrat habilité par la loi
à exercer des fonctions judiciaires"

Les rédacteurs de l'article 5§1 c) et 5§3, en faisant état d'une


A- ?Y> 7 -?Y

~audoriféj'udi~iaij~i?~~
dé finie corme étant :,ztnTee ou hn:aus iqagisIr"athabil(téP
, - - -
-7 -
sr" *
Fa &à exer&w~rdesf~nctiom jpdic~airei'~,avaient voulu faire une nette
" * "

différence avec les aaranties attendues au titre du procès J

équitable, qui requiérent, elles, un "tribunal indéPendani et impartiul"


(cf. art. 651).

Incontestablement, à leurs yeux, les professionnels exerçant le


ministère public, en ses différentes configurations,
constituaient l'une des parties essentielles de ces " m a g i s t r a t s
h a b i l i t é s par l a l o i à exercer d e s f o n c t i o n s j u d i c i a i r e s " . Telle
est d'ailleurs la raison pour laquelle les nombreuses
déclarations et réserves accompagnant la ratification de la
Convention par les Etats-membres n'ont jamais porté, au titre de
l'article 5, sur le ministére public, mais quasi-exclusivement
sur la discipline, voire la justice militaire 3 .

Toutefois, au fur et à mesure que la Cour Européenne était amenée


à préciser l'objet poursuivi par l'article 5§3, sa conception du >"- * ? _

" m a g i s t r a t " a évolué, aux motifs généraux que ; ' % ~ ê ~ $ ~ r é p u t é ~ e x e ~ e <


- . -- ,-"
--
*-.-z<w" -* * -*---

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foncgI~n@w;lrciai&3 un "&?@istrat"doit$emp,lir certaines
>-Y-' -*>y -- mw -
@iditio~%*~Ôns~tuani - dé g m a ~ i e ~ o ~ ~ l u p e ~d&en&eaqu?eL1&ne
autant "Y Tl i5nne
-*X."i -O subira pas de
$<ution de ir"4&?@ -2+il&ire%0~ %2jUgi~iégq (cf. Ni kolova c . Bulgarie du
25.03.1999, § 49), jusqu'à confondre, dans une seule et même
interprétation les exigences de l'article 5§3 avec celles de
1' article 6§1.

Cette évolution s'est faite en deux temps.

3
cf. la &serve émise par la France : "Le Gouvernement de la République, conformément a 1 'article 64
(ancien) de la Convention, émet une réserve concernant les articles 5 et 6 de la Convention en ce sens que ses
articles ne sauraient faire obstacle a l'application des dispositions de l'article 27 de la loi n " 72-662 du 13
juillet 1972 portant statut général des militaires, relatives au régime disciplinaire dans les armées, ainsi qu'à
celles de l'article 375 du code dejustice militaire".
$00 - le' temps - un magistrat distinct du juge mais
présentant des garanties objectives

C'est dans son arrêt Schiesser c. Suisse du 4 décembre 1979, que


la Cour Européenne a arrêté ce qu'il fallait entendre par de
telles garanties.
--- .- -" * .
YI-< I

E 11e a jugé que, b ien qu ' ana@se littégle donne 6 p g s e r quetPart<qle~ $ 3


p 5 w r ' ' * R 7 " T X r Pr" %'- --
~ ffiagistrats du purquet c o m m e - d u h s i è g ~(5 28), et notamment que
" 1
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b g Ï o b les
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[le :$agis&"atiRes&onf6"hdpas mealejuge et qu ' en outrel par comparaison

Dans cet arrêt de principe et après avoir rappelé -. - qu'elle devait


"limiter son examen...à la manière dont...laÏigislation a été appliquée dans les circonst&~ces
z?e~&,'caus$f (§ 32), la Cour a jugé que le procureur de district
3 <L_

Suisse répondait aux conditions générales posées aux motifs qu'il


avait, en l'affaire en question, exercé des fonctions
d' instruction

Postérieurement, la Cour a, dans la logique de cet arrêt, jugé


qu' un auditeur militaire -magistrat de 1' ordre judiciaire non
soumis à la hiérarchie militaire mais hiérarchiquement subordonné
au ministre de la Justice- remplissait Fla condition 'X "-y-

d' indépendance à 1' égard -de 1' Exécutif, puisqu' il r&acqw[feenplein<


--
-,----" --
jhdkpepda~ce~des
v tgches qid%i- i ~ ~ beni,en
-a
*"

v'>lS
-?- -TV-- - --*
o m q u a l ~ t ~ ~ " d ' o ~ c i ~ r , d ~ ~ &que
i nde~ è ~ e ~ ~ b l ~
.
X

président de31i' colïÊmissic?n judiciaire7: (cf. arrêt Pauwels c . Belgique du

En revanche, et toujours dans la logique de l'arrêt Schiesser,


1' impartialité de ce même auditeur militaire pouvait paraître
sujette à caution dans la mesure où, dans les espèces soumises
à la Cour, il avait assumé simultanément le rôle de
pou r su ivan t : "...Il se trouvait dès lors engagé dans le procès péikl intenté contre le
nlilitaire sur l'élargissement duquel il avait coii~étencepourstatuer. En brej il ne pouvait être
"indépendant des parties" (au sens de l'arrêt Schiesser) parce que, justement, il était l'une
diglles; (cf. arrêt Duinhof et Duijf c. Pays-Bas du 22.05.1984, 5 38 ;
dans le même sens, arrêt Pauwels c. Belgique du 26.05.1988, § 38).
A l fi s s u e d e cette première é v o l u t i o n , l e \ \ m a g i s t r a t f f -qui
p o u v a i t être membre du m i n i s t è r e p u b l i c - d e v a i t , pour j o u e r
l e r ô l e q u i l u i e s t i m p a r t i p a r l ' a r t i c l e 5§3, f a i r e
preuve, dans l'espèce c o n s i d é r é e ,

Ldfindépendance à l ' é g a r d d e l ' e x é c u t i f -indépendance


r é s u l t a n t , moins d e sa p l a c e dans une s t r u c t u r e
h i é r a r c h i q u e , que d e l ' a b s e n c e d ' i n s t r u c t i o n s ou
d ' i n g é r e n c e dans l ' a f f a i r e e n c a u s e

Ldri m p a r t i a l i t é , e n p a r t i c u l i e r à l fé g a r d d e t o u t e s
p a r t i e s e t , a f o r t i o r i , ne p a s être p a r t i e à l a
p r o c é d u r e , p a r exemple e n assumant p a r l a s u i t e l e
r ô l e de p a r t i e p o u r s u i v a n t e en l a même a f f a i r e .

Toutefois, sur les deux principes ci-dessus énoncés, la


motivation de l'arrêt Schiesser avait donné lieu à deux opinions
dissidentes, selon lesquelles il y aurait incompatibilité par
nature entre la mission résultant de l'art. 5 § 3 et des
fonctions principales de poursuite -avec le principe de
subordination hiérarchique qui l'accompagne-, le fait que le
"magistrat" soit ou non appelé, dans le cas d'espèce, à exercer
ensuite la poursuite étant indifférent. Tel était aussi le
sentiment de la Commission, tel qu'exprimé dans plusieurs
décisions.

L a Cour ne restera p a s i n d i f f é r e n t e à d e telles c r i t i q u e s


puisque, i n s e n s i b l e m e n t , sa j u r i s p r u d e n c e abandonnera
1 approche " i n c o n c r e t o f f pour f a i r e v a l o i r "la t h é o r i e d e
l'apparence objectiveff en fonction des missions e t du
s t a t u t du \ \ m a g i s t r a t f f .
000 - 2""' temps - un magistrat assimilé, purement et
simplement, au juge

Cette seconde phase dans l'évolution de la jurisprudence a,


en premier lieu, concerné l'exigence d'impartialité, avant
d'être appliquée au concept d'indépendance.

LI L' apparence de 1' impartialité

Déjà, dans deux litiges relatifs à la législation néerlandaise


en matière d'arrestation et de détention de militaires, rendus
le même iour aue l'arrêt Duinhof et Duiif. la Cour avait. entre

44; et arrêt Van Der Sluijs, Zuiderveld et Klappe du 22.05.1984, § 44) .

Afin d' asseoir définitivement le revirement de jurisprudence, le


délégué de la Commission, à l'occasion de l'examen de l'affaire
Huber c. Suisse du 23 octobre 1999, invita explicitement la Cour
à s'écarter de l'arrêt Schiesser en affirmant qu'une autorité
susceptible d'exercer des fonctions de poursuite ne pouvait
répondre à l'exigence d'impartialité de l'article 5 5 3, le fait
qu'il les ait effectivement exercées ensuite dans l'espèce étant
indifférent.

La Cour, statuant en Plénière, suivit l'avis de la Commission en


visant les deux arrêts précédents ainsi que sa jurisprudence
relative à la notion de "tribunal impartial" de l'article 651 et
en jugeant que, si la Convention n'exclut pas que le magistrat
aui décide de. la .-". --détention ait aussi d'autres - - * fonctions.
-
- I"son
-
"" ""
%

?mpa%alité peut paraître sujette à'cautio:on.. s ' i l s intervenir dans la procédu~epénale


ultérieure en qualiiédepar{iepoursuivante " (cf. arrêt Huber c . Suisse, op. ci t . ,

Cette jurisprudence sur l'abandon de la théorie objective au


bénéfice de 1' apparence d' impartialité devait être confirmée par
la suite par les arrêts Brincat c. Italie du 26 novembre 1992 (§
21) Assenov c. Bulgarie du 28 octobre 1998 ainsi que par la

4
L'affaire Brincat est particulièrement symptomatique à cet égard puisque le Gouvernement italien
soutenait que, du fait des garanties d'indépendance et d'impartialité assurées au ministère public par la
Constitution et le système judiciaire, le procureur ne pouvait être regardé comme une "partie", mais bien comme
un organe de justice exerçant une fonction "objective et neutre" dans l'intérêt exclusif de la loi et astreint à
enquêter à charge et à dkcharge avec un soin égal ; par voie de conséquence, il invitait la Cour à revenir à sa
jurisprudence Schiesser, d'où il ressortirait que seul le cumul effectif des fonctions de magistrat contrôlant la
détention et de poursuivant, et non sa simple possibilité abstraite, serait de nature à se heurter à l'article 5 4 3 ;
or, en l'espèce, le procureur, après avoir prolongé la privation de liberté, avait transféré le dossier à un autre
parquet.
décision rendue par la Grande Chambre dans l'affaire Nikolova c.
Bulgarie du 25 mars 1999, suivi de l'arrêt Niedbala c. Pologne
du 4 juillet 2000, la Cour jugeant que le procureur -qu'il soit
Suisse, Italien, Bulgare ou Polonais- ne pouvait être assimilé

La Cour a fait application de la même analyse au iuqe


d' instruction Bulqare (cf. les deux arrêts précités), faute
d'indépendance de ce dernier vis-à-vis du procureur, érigé en co-
décideur, et compte-tenu qu'à l'époque le magistrat instructeur
pouvait assurer le rôle de poursuivant au procès des affaires
qu'il avait instruit. En sens contraire, elle a considéré que le
iuqe d'instruction Belqe remplissait les exigences de l'article
5 3 (cf. arrêt Lamy c. Belgique du 30.03.1989). Quant à la
condamnation survenue dans 1' affaire H.B. c. Suisse du 5 avril
2001, aux motifs que le iuqe d'instruction Suisse du canton de
Soleure pouvait intervenir dans la procédure pénale ultérieure
en qualité de partie poursuivante, elle repose sur une
spécificité de la procédure cantonale alors applicable qui
voulait que la déclaration finale rédigée par le juge à la
clôture de 1' enquête préliminaire serve d' acte d' accusation
devant le tribunal de district et dispense le ministère public
de la présence au procès.

Une telle jurisprudence sur l'impartialité s'est trouvée


réaffirmée par la Grande Chambre à deux reprises, d'abord dans
l'arrêt Hood c. Royaume-Uni du 18 février 1999 (cf. 5 57)'
ensuite, comme il a déjà été dit, dans l'arrêt Nikolova c.
Bulgarie du 25 mars 1999 ( 5 49 et 51). Elle n'a pas été remise en
cause depuis lors (cf., notamment, Bojilov c. Bulgarie du 22.12.2004
concernant le procureur Bulgare) .

Cl L' apparence d' indépendance

Elle fut plus longue à être consacrée, pour la seule raison que
les affaires soumises à la Cour Européenne ne le permirent pas.
Ainsi, dans l'affaire Huber précitée, l'indépendance du procureur
par rapport à l'Exécutif ne pouvait être contestée au motif que
1' adoption du nouveau code cantonal de procédure pénale prévoyait
l'élection de l'intéressé au suffrage universel ; il en fut de
même dans l'affaire Brincat précitée, eu égard aux garanties
d'indépendance résultant, pour le ministère public Italien, de
la Constitution.

Ce fut à propos du ministère public Roumain que la Cour a, pour


la le" fois semble-t-il, jugé nettement que la qualité
d'indépendance requise au sens de la Convention ne dépendait pas
de savoir si, oui ou non, le procureur avait reçu des
instructions de l'Exécutif dans l'affaire en question, mais
résultait, par nature, des liens de subordination hiérarchique
envers ce dernier.

Ainsi, dans l'arrêt Vasilescu c. Roumanie du 22 mai 1998, la Cour


Européenne a-t-elle jugé qu'au regard de l'article 6 § 1, le
procureur, étant subordonné d'abord au procureur général, puis
au ministre de la justice, ne remplissait pas les conditions
d'indépendance à l'égard de l'Exécutif (5 4 0 e t 4 1 ) .

En se référant à cette précédente décision et pour les motifs


évoqués, la Cour a aussi jugé qu'au sens de l'article 5 § 3, le
procureur Roumain, faute d' indépendance par rapport à l'Exécutif,
n'était pas un "magistrat" (cf. a r r ê t Pantea c. Roumanie du
3 . 0 6 . 2 0 0 3 , 5 238 e t 2 3 9 - d a n s l e même s e n s , a r r ê t Viorel Burzo c.
Roumanie du 3 0 . 0 6 . 2 0 0 9 , 5 1 0 7 e t 1 0 9 ; a r r ê t Varga c. Roumanie du
0 1 / 0 4 / 2 0 0 8 , 5 52 ; Nicut-Tanasescu c. Roumanie du 6 . 0 7 . 2 0 1 0 , 5 1 7 ) .

La Cour Européenne rendit des décisions similaires concernant le


procureur Polonais, au motif qu'il était subordonné au procureur
général, lequel exerçait aussi les fonctions de ministre de la justice
(cf. l'arrêt Niedbala c. Pologne du 4 . 0 7 . 2 0 0 0 , 5 52) .
888 - Le magistrat français et la Cour Européenne

S'agissant de la France, la Cour Européenne a d'abord


toujours reconnu au juqe d'instruction la faculté de pouvoir
intervenir au titre de l'article 5 § 3, puisqu'il n'est pas
soumis au procureur de la République et n'exerce pas les
poursuites ultérieures (cf. A.C. c. France du 14.12.1999 ; Zervudacki
c. France du 27.07.2006, § 51). Il est vrai qu'en cela, elle n'a
fait que confirmer les décisions antérieures de la Commission
sui,
- . notamment en l'affaire R.R. c. France du 13.10.1993, avait
pdr. 3 di la
dé jà jugé que ."lë juge;if'iffstrUctio&"st zrvr juge au &?ns2g~'arbicl~~>
Conveniioii~~.

Quoiqu'en pensaient plusieurs constitutionnalistes 5,1'évolution


retracée plus haut n'a pas eu d'incidences sur la reconnaissance
de cette qualité au juge d'instruction français, comme en
témoigne l'arrêt Medvedyev du 29 mars 2010 qui affirme, une
nouvelle fois et de manière lapidaire, que -ces - -- maqistrats sont
~"assurémentsusceptibles d'être quali$és de-'Juge ou autre magistrat habilité pa? la loi à
exercer desfonctions judiciakes " au sens de /'article 5§3 de la Convention" (cf. 5 1 2 8 ) .

En ce qui concerne le parquet français, et même si la


Commission déclarait recevable, dès 1984, une requête fondée sur
l'article 5§3 et mettant en cause la qualité de "magistrat" au
sens de cet article de l'avocat général auprès de la Cour de
sûreté de 1' Etat (cf. décision Dobbertin c . France du 6.12.1984),
il a fallu attendre l'affaire Huber c. Suisse du 23 octobre 1990,
pour que les conventionnalistes Strasbourgeois affirment que le
magistrat exerçant, en France, le ministère public ne répondait
pas plus que son collègue Helvétique à la définition de l'article
5§3 6.

Mais, la Cour Européenne n'étant saisie d'aucune requête en ce


sens, il a fallu attendre 2008, puis 2010 pour qu'elle statue
explicitement sur la situation française.

C' est ainsi que la Cour (5+""section) , par 1' arrêt Medvedyev et
autres c. France rendu en "''1 instance le 10 juillet 2008 -avant
sue ne s'v substitue l'arrêt de 2010 rendu par la Grande Chambre-
tout en constatant la violation de l'article 5 § 1 aux motifs que
la rétention des marins étrangers n'était pas fondée sur une
norme interne ou international, rejetait l'argument du
Gouvernement selon lequel le contrôle du procureur constituait
une garantie suffisante :

cf. le "Rapport du groupe de travail sur les aspects constitutionnels et conventionnels de la réforme
de la procédure pénale", mai 2010

cf., notamment, PETTITI, DUCAUX et AMBERT, "la Convention européenne des droits-de----*qT
- e V ""

1 'homme': Economica, 2eme


-"-r-
édition, 1999, p. 21 6 : Y2ksGt sa&";i dot@ de"'qs,&écisi6uis
-- -- (cf$'arret Huber)
" A

@Z le m ~ ~ ~ è r é " p ~ ~ l i c du
fi~ s )3
n ç ~ i qu
se&&it ê&é3kvnenéb2~e
--vu-v paitfe pog$glvgnte dans&s
Fonte~~d~~r&r%sifs,riVi%~t pas Ü*%agis&athau$& de*i: 'artide 54'3 .!
.-
"...La Cour considère que les normes juridiques sus-évoquées n'oflent pas une
protection adéquate contre les atteintes arbitraires au droit à la liberté. En effet, aucune
de ces normes ne vise expressément la privation de liberlé des membres de l'équipage
du navire intercepté...Par ailleurs, elles omettent de la placer sous le contrôle d'une
autoritéjudiciaire. Certes, comnle le souligne le Gouvernement, les mesures prises en
Érpplication de la loi du 15 juillet 1994 le sont sous le contrôle du procureur de la
République ...Force est cependant de constater que le procureur de la République n'est
pas une "autoritéjudiciaire" au sens que la jurisprudence de la Cour. donne à cette
notion: comme le soulignent les requérants, il lui manque, en particulier,
l'indépendance à l'égard du pouvoir exécutifpour être ainsi qualiJie". ($ fil)

Quant à l'article 553, si la Cour concluait à l'absence de


violation eu égard aux circonstances exceptionnelles de l'espèce,
elle rejetait toutefois explicitement l'argument du Gouvernement
tenant au rôle du parquet :

"...II reste certes que la détention Tmposée aux requérants à bord du Winner n 'étaitpas
sous la supervision d'une "autoriiéjudiciaire'' au sens de l'article 5 (léprocureur de
la République n'ayant pas cette qualité ;$ 61 ci-dessuî), alors que la privution de
liberté subie par M. Rigopoulos était "interventre sur ordre et sous le contrôle strict"
du trib;plal central d'instruction de Madrid : à l'inverse de ce dernier, ils n'ont pas
bénéficié de la protection co$e I 'arbitrairequ'ope un encadrement de cette nature.
cet élénlent, que la Cour u diïment examiné à l'aune du premier paragraphe de l'article
5, ne met toutefoispas en cause lefait que la durée de la privation de liberté subie par
les requérants se trouvejustifiéepar les "circonstancestout afait exceptionnelles"sus-
exposées,n o t a " n ~ m e ~I'jnévitable
t~r délai d'acheminement du Winnervers la France"

L' arrêt rendu, en 2""" instance, par la Grande Chambre, le 29 mars


2010 a été, quant à lui, diversement interprété, la Chancellerie
comme l'arrêt dont vous êtes actuellement saisi considérant que
l'appréciation portée, en 1""" instance, sur le parquet français
n' était pas réitérée.

Cela est exact pour ce qui est de l'appréciation au titre de


l'article 551, la condamnation intervenue à ce titre- étant

-
" "" "

exclusivement motivée par le fait que " ~ P , ~ ~ ~ t ~ l a d e t i b e r t c ~ s u b i e p a r ~


py>v, Tm--, T- ? *A

Gqueggnts a comptè~2e1 'ar~ais6nn'em?nt~~t jusqu3ài'qrivéé du*tplavir&@reit n :&ai& p<is


A-&&

f'< '
regdèr&Y, au'%ns%efij'8rticle 5 II,fi$& de b&e-légdfee43>43>an?lesqualités~~fiqui~~s,pour
1"
satisfnire~~uf l r k & ~ ~ ~ ~ $ nde.>ycurité
értil juri8q&e9: (cf. 5 1 02) ; i1 est vrai
qu'à partir du moment où la privation de liberté s'avère
illicite, tout commentaire sur la nature du contrôle exercé
apparaît superfétatoire, comme l'illustre souvent la
jurisprudence de la Cour, qui refuse, en cette hypothèse, de se
prononcer sur l'article 553.

S'agissant précisément de l'article 553, la défense du


Gouvernement français, entièrement fondée en lereinstance sur le
contrôle exercé par le procureur de la République, a changé de
nature en 2""" instance en mettant en avant le fait que la
privation de liberté pendant 13 jours avait uniquement pour objet
la conduite des détenus devant le juge d'instruction, ce qui fut
fait quelques heures après le placement en garde à vue qui suivi
l'accostage du navire à Brest. C'était reconnaître explicitement
que seul le juge d'instruction pouvait, en l'espèce, exercer le
contrôle juridictionnel de l'article 5§3.

Ainsi, la Cour, après avoir jugé implicitement que le délai de


conduite correspondant aux 13 jours en mer répondait aux
circonstances exceptionnelles de l'arrêt Rigopoulos c. Espagne
du 12.01.1999, a conclu à l'absence de violation au motif que les
gardés à vue avaient, quelques heures après leur placement, été
présentés à un juge d'instruction, qui remplit, on l'a vu, les
conditions fixées par l'article 5-3. Toutefois, cette décision
ne fut acquise qu'à une courte majorité (9 vois contre 9), les
opinions dissidentes plaidant pour une violation de l'article
5§3.

Pour autant et contrairement aux affirmations de l'arrêt attaqué,


le Gouvernement français réaffirmant en incise que le procureur
de la République était bien une autorité judiciaire comme étant
indépendant du pouvoir exécutif ', la Cour Européenne a tenu à
rappeler de manière générale "* --
sa. --"-jurisprudence
. *
-vsw
traditionnelle.
,w\w+& --","---

se 1on 1aqu---e 1--1e &: dI"g)strat- --


X" --X

eT sensdelhrt.5) doit$rhse~t~Pr'essgarbnties req#ises


- -3- --
&ind#Pend&ce h. liégarh de ff&e'cut~,e?des"lpurtieF%iqui&cGnotamment Su &puisse
-'-Y---

*aAh- - - -w - -
rrgirBar ta suite contre4 r t q g ~ ~ u ~ i d d n s a p c r i dp#3tt@e,
u r e d @i?;siardg miaist2re,~ubZ[c?
( 5 1 2 4 ) . Implicitement mais nécessairement, cela signifie que,
pour la Cour Européenne, le procureur français ne remplit pas les
conditions requises par l'article 5 § 3 '.

cf., au titre de I'article 551, les fj 60 et 61 : "Le Gouvernement aborde ensuite la question du contrôle
par le procureur de la République. II critique l'arrêt de la chambre en ce qu'il procéderait d'une confusion
entre les notions visées aux paragraphes Ic) et 3 de I'article 5 de la Convention, tout en relevant que les
requérants devaient être présentés, à leur arrivée a Brest, non pas au procureur de la République mais a un
juge d'instruction. II estime que lefait que le déroutement ait été placé sous la supervision du procureur était
une garantie contre I'arbitraire, les magistrats du parquet présentant en tout état de cause des garanties
d'indépendance qui doivent les faire regarder comme une autorité judiciaire. Sur ce dernier point, le
Gouvernement présente des développements sur les garanties d'indépendance des magistrats du parquet du.fait
de leur statut, de leur mode de recrutement, de leurs attributions et de leur rôle institutionnel. II rappelle
notamment que I'article 64 de la Constitutionfrançaise consacre l'indépendance de "l'autoritéjudiciaire" et
que le Conseil constitutionnel a jugé que ladite autoritéjudiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et
ceux du parquet".
Au titre de I'article 553, le Gouvernement, après avoir fait état de la présentation aux juges d'instruction, réitère
toutefois son analyse sur le parquet français (§ 116) : "...il considére néanmoins que le procureur de la
République est bien une autoritéjudiciaire, qu'il est indépendant du pouvoir exécutif;et que, dans ces
conditions, sa supervision durant le déroutement du Winnerjusqu 'à Brest a constitué la protection contre
I'arbitraire qui est le but de I'article 5 de la Convention".

En ce sens, je ne partage pas l'analyse ni de la Chancellerie (cf: note du 01.04.2010 de la D.A.C.G.),


ni de certains commentateurs (c$, par exemple, RENUCC1 (professeur Jean-François), "L'aflaire Medve4ev
devant la grande chambre :les "dits" et les "non-dits" d'un arrêt important", in Recueil Dalloz 2010, p. 1386)
qui considèrent que, s'agissant du rôle du parquet français au regard des dispositions de I'article 5 5 3, l'arrêt
rendu par la Grande Chambre dans l'affaire Medvedyev constitue, par rapport à la décision de la chambre, un
retour au statu quo ante ; même s'il n'y a pas eu condamnation de la France pour ce motif car le contrôle
n'apparaissait plus fondé sur l'intervention du parquet mais sur celle du juge d'instruction, la Cour Européenne
n'a, en rien, modifié son analyse sur le parquet français ;cf:, en ce sens, notamment HENNION-JACQUET
Ces décisions sont dans la droite l i m e de la jurisprudence
précitée, qu' elles ne font qu' illustrer en ce qui concerne la
FRANCE.

En conséquence, au moment où la cour d'appel de SAINT-DENIS


statuait le 27 avril dernier, même si la France n'était pas
explicitement condamnée de ce chef pour violation des
dispositions conventionnelles et que l'article 46 de la
Convention relatif à la force exécutoire des arrêts n'avait pas
matière à s'appliquer en l'espèce ', l'interprétation pérenne de
l'article 5§3 de la Convention par la Cour Européenne depuis
plusieurs décennies s'imposait aux juridictions françaises.

Le récent arrêt Moulin c. France du 23 novembre 2010, non


définitif à ce jour, confirme, s'il en était besoin, une telle
interprétation en condamnant la France au titre de l'article 553.

Il s'agit d'une affaire un peu particulière puisque la privation


de liberté -d'une durée totale d'un peu plus de 5 jours avant que
la personne arrêtée soit effectivement présentée à un juge- se
compose, d' une part, d'une garde à vue (d'une durée d' 1 jour, 23
heures et 50 minutes) ordonnée dans le cadre de l'exécution d'une
commission rogatoire, et, d' autre part, de 1' exécution d' un
mandat d'amener décerné par un juge d'instruction qui a
nécessité, eu égard à l'éloignement, une incarcération provisoire
en maison d'arrêt (durée totale de 3 jours et 4 9 minutes).

La Cour, sans tenir compte du fait que la privation de liberté


était intervenue dans un cadre juridictionnel 1°, estimait, en
premier lieu, que ces deux périodes privatives de liberté,
fondées sur la même suspicion, ne faisaient qu'une au regard de
l'article 553. En second lieu, et après avoir rappelé les
énonciations de l'arrêt Medvedyev du 29 mars 2010, elle
considérait, pour les raisons déjà évoquées, que les différentes
interventions des magistrats instructeurs ne répondaient pas aux
exigences de l'article 5§3. Et ce n'est qu'en dernier lieu

(Patricia), "L'arrët Medvedyev :un turbulent silence sur les qualités du parquet fiançais ", in Recueil Dalloz
2010, p. 1390. En fait, ce n'est pas tant l'arrêt Medvedyev qui nie la compétence du parquet français à intervenir
au titre de l'article 5 § 3, qu'indirectement l'ensemble de la jurisprudence de la Cour, retracée plus haut (cf: en
ce sens, LESCLOUS (Vincent), "Unan de droit de la garde à vue -janvier 2009 - mai 2010" in Droit pénal n 9,
septembre 2010, chronique 7)
9
il est regrettable que, trop souvent, la France, avant de tirer les conséquences qui s'imposent au regard
d'une jurisprudence certaine de la Cour de Strasbourg, attende sa condamnation formelle par ladite Cour ...
10
Si la Grande Chambre est saisie, elle aura nécessairement à se prononcer sur l'objet même du
contrôle juridictionnel en cette affaire ;en effet, I'article 5§3 ayant précisément pour objet de lutter contre tout
arbitraire éventuel dans l'arrestation et la privation de liberté en prévoyant l'intervention d'un juge, doit-on
considérer que, lorsque la garde à vue intervient dans le cadre d'une procédure juridictionnelle et que s'en suit
l'ordre d'un juge indépendant de maintenir cette détention sous la forme de la délivrance d'un mandat d'amener,
il y a toujours risque d'arbitraire ? En d'autres termes, le contrôle juridictionnel de l'article 5§3 a-t-il aussi pour
objet de se prémunir contre les décisions privatives de liberté émanant d'un juge indépendant ?
qu' elle rejetait, au terme de longs développements, 1' argument
du Gouvernement invoquant la présentation de la personne arrêtée
au procureur de la République à l'issue de la garde à vue et aux
fins de notification de la mise à exécution du mandat d'amener,
impliquant écrou provisoire.

Les motifs de ce rejet sont conformes à la jurisprudence


précitée:
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"wy.--

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constante, G8hnf;t &.,mêmi?iitre


r
à 1 eggrd qjre l1ExZcBa~
--x"
XI-D,%-- qui, selon un~krisPru~ence
&ïël'impgrtiuZtté, parmi les gurgxtffs inhé@@s à la n~iühi@&@c&de f'i&&gistrat':
~ ~ s ~ ~ ~ l ' ~ t i c l(cf. e ~ s§ 5, 73) &

en second lieu, c'est l'absence d'impartialité - -. qui est


invoqué e : ,"par ayllebrs, la Cour constate que la loi conJe I 'exercice del 'action
publique a ~ r n ~ n i ~ t è r e ~ uce
b lqui
i c , ressort notamment des articles Ï e ret 31 du code de
procédure péna~e.Indivisible..., leparquet est représenté"auprèsde chaquejuridiction
répressive
8 -
de IP"instance et d'appel en vertu des articles 32 et 34précité. Or la Cour
rappelle
. - que lesgaranties d'indépendanceà 1 'égardde I 'Exécutijetdesparties excluenl
notamment qu 'jlpuisse agir par la suite contre le requérant d e s laprocédure pénale".
Et, réaffirmant son revirement de jurisprudence après " " " -"-v"

l'arrêt
--g -
Schiesser,
- la Cour précise : ! ~ ~ t ~ m p o r ~ e ~.-e u"-q u ' e ~ n l ~ g s p è ~
f p
.,<rq-" &-Yr-w*-*-p-
-x- - - diffi!enerlrde ce18
se puc>'cureaeuradjo,jnt,g&erçartses foncti&& danseun ressort tgr~rt(>rial.1<*

~e&&ju$jes- --- d;ins6&t&n, la ~&i:~ant déj&jugé


d leTaifpo& lepcocureu;"%"z&
~ j ~ t r i @ ~--
a ~-r & ~prXd@é
~ a v o i r anëpri$ation de tigergé, djagbir ensqitr&ansfré -lé
-
Fqssier - dans un puhepGwggt&2edbrtaitpar
-- * y ? 6 - .gt*-- sa con<ictionnetn e j ~ t ~ ~ ~ s ~ & O ? ~ e ~ l e
yl.@cdtede sàTur[@mJence c ~ ~ ~ ~ r é1'urrbt e T aHuhgr
r C*~&isse..:". (cf. 5 58 )
Pour autant, ce contrôle juridictionnel débute-t-il dès le début
de la garde à vue ? C'est l'examen de la dernière des
caractéristiques précitées qui permet d'apporter réponse sur ce
point.
66.- l rexigence de \\promptituderr
pour la présentation
du gardé à vue au juge ou quand débute le contrôle
juridictionnel ?

Prise au .pied
--,;
de la lettre, l'obligation de l'article 5§3 de
m-,
déférer ffa'ms~tfi? toute personne arrêtée devant un juge
équivaudrait à supprimer, purement et simplement, le concept même
de garde à vue policière...''

En fait, dès l'oriqine, le choix de cet adverbe qénéra des


difficultés que les concepteurs de la Convention n tavaient pas
imaqinées.

La comité d'experts des droits de l'homme réuni par le Comité des


ministres du Conseil de l'Europe et principal rédacteur de la
Convention avec l'Assemblée Constituante et la Conférence des
Hauts Fonctionnaires, nta pas fait, s' agissant de 1' article 5,
preuve de grande originalité, puisqu'il résulte des travaux
préparatoires (cf. le document d'information DH 156/10 rédigé, à titre
d'historique, par le secrétariat de la Commission Européenne, le
8.08.1956), qu' il a, pour 1' essentiel, démarqué 1' article 9 du
"projet de Pacte international relatif aux Droits de l'Hommer'
élaboré par la Commission des Droits de l'Homme des Nations-Unies
du 9 mai au 20 juin 1949, dans laquelle, il est vrai, plusieurs
européens jouaient un rôle éminent.

Cet article 9 com~ortait un ~ a r a a r a ~ h4.


, ..-..
e selon leuuel
2 L
. - . - E?o'Uie
personne arrêtée Üu déknue sur I 'accusationd'une in$ac&i& ou d'une tentative d'injkacrion
pénale sera immédiatement -traduite
. - devant unjuge ou un autre magistrat habilité par la loi
à exercer desfonctions judiciaires... " .

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques


qui en est issu l 2 et qui ne fut ouvert à la signature que le 19
décembre 1966, a toutefois connu quelques modifications par
rapport à l'avant-projet et notamment sur le point qui nous
intéresse, 1' article 9.3. actuel précisant aue "~oufindividuarrêtéou
dé&u du chej dlÙne infra~tion~énal~sera traduit dans /e olus court délai devant unjuge ou
une autre autorité itabilitée par la loi à -&rcer desfonctions judiciaires':.

E t c e l a n ' e s t pas neutre car l ' o n s a i t combien l a Cour Européenne


aime à s e référer aux autres t e x t e s internationaux lorsqu' e l l e
élabore s a jurisprudence.

" Sur ce point, la Cour Européenne elle-même a dû préciser, compte-tenu de l'évolution des pratiques
que, malgré ce qu'il en paraît à la lecture de l'article 553, ce contrôle juridictionnel n'avait pas pour objet de
mettre un terme à l'enquête car "celui-ci a précisément pour but de s 'appliquer pendant que se poursuit
1 'enquête" (cf: arrêt Dikme c. Turquie du 11.07.2000, § 65).

'* La Charte internationale des droits de 1 'homme de 1'O.N.U. comprend aujourd'hui la Déclaration
universelle des droits de l'homme, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques et deux Protocoles facultatifs.
L' imbroqlio linquistique

Plus grave, s'y est ajoutée une contradiction entre les versions
francaise et anqlaise de la Convention, lesquelles font foi
égale.

En effet, la version anglaise de l'article 5 de la Convention


Européenne diffère de la version française. En langue anglaise,
l'article 5 § 3 est ainsi rédigé :

Et le choix de l'adverbe "promptly" ( = promptement, rapidement)


par rapport au terme "immediately" ( = aussitôt, tout de suite)
n'est pas neutre.

Il est d'autant moins neutre aue, .. . touiours dans la version


<
m~

anglaise, il est aussi "n


**7
employé l'article 5§2 ~ d ' ~ ~ < ~ q n + + w J t ~ , @
-- et àqu'il
&tg~i#/7$@~~b~iI"f0r~~&flo&~t&.~j) correspond alors à une
version francaise différente de celle de 1' article 5§3. ~uisau'en - . L

français
- 9- --
--'-" --
l'article ",&*
gqi?i n ~ : o ~ ~ é ~ ~ ~ dCO&
5§2 débute en ces termes ~ @ u t e ~ ~ ~ 6 n ~ a r r ê t é e d o i ~
d e ~ i ~. s
m . sd2iaLn;;j

La Cour Européenne s'en est longuement expliqué à propos d'une


affaire où la Grande-Bretagne contestait l'interprétation
restrictive du délai en question (cf. arrêt Brogan et autres c.
Royaume-Uni du 29.11.1988, 5 59) :
;"
59. L 'obligÜtion exprimée en ,français par 1 'adverbe "aussitôt" et en anglais' par
'>ronzptly"sedistingue clairement de l'exigence moins stricte formulée dans la seconde
1
partie du paragraphe 3 (art. 5-3) ("délai raisonnablelYreasoiluble tirne'? et même de
celle que définit leparagraphe 4 de 1' 'article5 (art. 5-4) r à bref délailY1speedily'i).Le
terme l>prmptly",figureaussi dans le texte anglais du paragraphe 2 (art. 5-2), là où le
iexte.fiançais contient le membre de phrase "dans le plus court délai". Ainsi que le
laisse entendre l'arrêt Irlande contre Royaume-Uni (18janvier 1978, série A no25, p.
76,par. 199), le mot '>rontptly" employé au paragraphe 3 (art. 5-3)peut se con~prer~dre
comme ayant un sens plus large qu'"aussitôt1:qui littéralement signifie immédiatement.
Placée ainsi devant des textes d'un même traité normatj/.faisantégalemenf.foi mais
ne concordant pas entièrement, la Cour doit les interpréter d'une manière qui les
?oncilie dans la mesure du possible et soit la plus propre à atteindre le but et réaliser
Y'objet de ce traité (voir, entre autres, 1 'arrét Sunday Times du 26 avril 1979, série A
nu 30, p. 30, par. 48, et l'article 33 par. 4 de la Convention de Vienne du23 mai 1969
D e "1'immédiateté" à "la rapidité1'

Cette conciliation, la Cour va la rechercher en privilégiant une


méthode empirique qu'elle définit dans le même arrêt, qui la
conduit à se référer à un troisième concept, jugé fédérateur,
celui de "promptitude" :

Si l'exigence de "promptitude" -c'est-à-dire de rapidité 13- se


substitue ainsi à celle d'immédiateté, encore fallait-il que La
Cour, comme d'ailleurs la Commission, lui donne un contenu
tangible que les Etats-membres appelaient d'ailleurs de leurs
voeux : c'est la question du délai maximal dans lequel le
contrôle juridictionnel doit avoir lieu pour assurer
1' effectivité de 1' article 5§3.

D e la définition de la rapidité

La Commission, quant à elle, avait arrêté une jurisprudence


constante en la matière en considérant, sur la base de " l a
tendance générale r e l e v é e dans l e s E t a t s p a r t i e s à l a
Convention", que le délai maximal' à l'issue duquel la
présentation au juge ou assimilé devait intervenir était de 4
iours en cas d'infraction pénale de droit commun ( c f . décision
X c. Pays-Bas du 6.10.1966 e t Egue c. France du 5.09.1988) et de
5 iours dans des hypothèses exceptionnelles ( c f . décision X c.
Belgique du 19.07.1972). C'est cette jurisprudence dont la
Commission a fait application lors de l'examen de la requête
Brogan e t autres c. Royaume-Uni, en estimant justifiés, eu égard
à la nature terroriste de l'affaire, des délais de 4 jours et 6
heures et de 4 jours et 11 heures, mais non de 5 jours et 11
heures.

La Cour, quant à elle, adopta, à l'occasion de l'examen de cette


même affaire Brogan, une conception légèrement plus restrictive,

l 3 Pour la Cour, les deux termes sont synonymes, raison pour laquelle elle a souvent recours à l'adverbe
"rapidement" (d, par exemple, l'arrêt Varga c. Roumanie du 1.04.2008, $ 52 :la Cour "réifèreensuite que,
non seulement le contrôle juridictionnel de la détention doit avoir lieu rapidement... " ; arrêt de la Grande
Chambre Aquilina c. Malte du 29.04.1999, $49...).
tout en tentant d'éviter de s'engager sur des délais-fixes 'afin
de garder sa marge d'appréciation.

En pratique, la Cour a été amenée à considérer, contrairement à


la Commission, qu'une période de garde à vue de 4 iours et 6
heures sans contrôle judiciaire allait au-delà des strictes
limites de temps fixées par l'article 5 § 3 (cf. Brogan et autres
c. Royaume-Uni en date du 29 novembre 1988 (5 62)) . Et C' est Cet
arrêt de principe que la Cour rappelle dans de nombreuses
décisions postérieures, et notamment ses plus récentes (cf. arrêts
Moulin c. France du 23.11.2010, § 61 ; Kornev et Karpenko c. Ukraine du
21.10.2010 ; Nicut-Tanasescu c. Roumanie du 6.07.2010, § 19...) l ' .

Il semble, à la lecture des attendus de la Cour, que le délai de


la présentation au juge ne saurait, en fait, dépasser 4 iours
(cf. l'arrêt rendu par la Grande Chambre dans l'affaire McKay c.
Royaume-Uni du 3.10.2006, § 33 et 47).
Telle est la limite maximale mentionnée expressément par la Cour
- - -
dans l'arrêt I ~ e kand Others c . Turcmev du 3.02.2009. rédiaé en >

ang 1ai s ( "The Court réiterates that it has breld, on many occasions, thut the strict time consrraint
imposed for detention wirhout jlrdicial control is a maximum offour ciays ", $ 36).
Tel est aussi l'attendu que l'on retrouve dans l ' a r r ê t Oral e t
Atabay c . Turquie en date du 23.06.2009 : ~ a C o u r q o g s i & ~ ~ ~ @ ~ h t e
r,"& - -
p,dr&de de2igqirdV ~ @ ~ ~ S & ~ ~ & ~a ~ ~O ~Gr ~ï Sm q R ~fo af&
~ ~z~( 'o43).
$%
*; mw
P

C'est sur ce fondement que, par exemple, dans l ' a r r ê t Sar e t


autres c . Turquie du 5 décembre 2006, la Cour Européenne a jugé
que pour l'un des gardés à vue, qui avait été traduit devant un
juge après 87 heures et 30 minutes de privation de liberté, il
"-Wy' t
n'y avait pas de violation de l'article 5§3 aux motifs que,"l&uree
-.-TT , $pT -
ellef&i,e&vé d&q$ i'uflaimx,l$regin4g. E t 1a
jfe ~a~md~&4~~.'.-.a~&>afed~pre&ce~~~~~
"~~~

Cour Européenne en tire la conclusion que la durée en question


. ' k l l " ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ n e ^ ~ i ga1gO rIs~que
w
h
l A ~ R,~dan ~ ~ " a,ffaire ,
~ Rs &1at même
deux violations de ce même article 5§3 sont constatées pour des
gardes à vue d'une durée supérieure avant présentation à un juge.

Mais cette limite maximale ne concerne que des circonstances


particulières, telles celles où la garde à vue a pour but de
prémunir la collectivité dans son ensemble contre le terrorisme
(cf. affaire Yoldas c. Turquie du 23.02.2010, 5 43).

Toutefois, même dans le contexte d'une enquête terroriste, la


Cour a été conduite à juger dans un cas (cf. Ipek and Others c.
Turquey du 3.02.2009, § 36)' qu'un délai de 3 iours et 9 heures
s'avérait excessif au motif principal que les qardés à vue

l 4 Il n'est pas utile de faire état ici des cas où, compte-tenu de circonstances qualifiées
d'exceptionnelles (arraisonnement en haute mer et impossibilité matérielle de conduire plus rapidement les
détenus devant une autorité judiciaire), la Cour Européenne a admis des délais bien supérieurs (16jours dans
l'arrêt Rigopoulos c. Espagne du 12.01.1999 ; 13 jours dans l'arrêt Medvedyev et autres c. France du
29.03.201 O).
étaient mineurs ; en outre, la Cour notait que ces derniers
n'avaient pas été assistés par un avocat et que les seules
investigations effectuées pendant toute la garde à vue s'étaient
limitées à un interrogatoire. I

En droit commun, La Cour considére que le fait d'effectuer cette


présentation devant un juge trois jours après l'arrestation du
--qw-3 &A="- ." ;\ - ". "
" q
sardé à vue réponda it p a t î i t e ~,ir?ussito~&révupar
.~~ l'articlep%<i$étel qt.&nterprété
7~
- ' -- "TV- "
~ ~ r l a ~ u ~ ~ s ~ p d e n c e 9 ~ 8 ~en
i a visant
C u u r " ,tant l'arrêt Brogan, que les
décisions Ayaz et autres c. Turquie du 2 7 mai 2004 et, a
contrario, Niedbala c. Pologne du 4 . 0 7 . 2 0 0 0 (cf. arrêt Varga c .
Roumanie du le' a v r i l 2008, 5 5 3 ) .

En conséquence, dans une affaire où le délit reproché était


mineur et ne portait pas sur des faits de violences, la Cour a
jugé qu'une période de qarde à vue de 3 jours et 23 heures sans
contrôle juridictionnel allait au-delà des strictes limites de
temps fixées par l'article 5 S 3 (cf. arrêt Kandzhov c. B u l g a r i e du
6.11.2008, 5 6 6 ) .

A fortiori, elle a considéré qu'il n'y avait pas violation de


l'article 5§3 lorsque la comparution devant le juge survenait 2
jours après son arrestation (cf. l'arrêt de la Grande chambre
Aquilina c. Malte du 2 9 . 0 4 . 1 9 9 9 ) .

C'est sur la base de tels principes que la Cour a censuré, dans


ses plus récents arrêts, des délais de présentation supérieurs
aux limites précitées, comme l'illustre le tableau qui suit :

affaire date de l'arrêt délai sanctionné


Moulin c. France (non déJnitiJ 23.1 1.2010 5 jours et 39 minutes
Komev et Karpenko c. Ukraine 21.10.2010 8 jours
Nicut-Tanasescu c. Roumanie 6.07.20 1 O 8 jours
Olesik Mykhaylovych Zakharkin c. Ukraine 24.06.2010 6 jours
Yoldas c. Turquie 23.02.2010 6 jours
Kolevic c. Bulgarie 5.1 1.2009 5 jours et 8 heures
Viorel Burzo c. Roumanie 30.06.2009 19 jours
Oral et Atabay c. Turquie 23.06.2009 4 jours et 2 heures
4 jours et 4 heures
Toma c. Roumanie 24.02.2009 20 jours
L'on ne saurait ainsi, comme paraît le faire le demandeur,
présenter les décisions dans lesauelles la Cour prend acte de
délais de présentation bien antérieurs aux limites ainsi fixées
-tel 1' arrêt Medvedyev et autres c. France du 29 mars 2010 où la
Cour Européenne conclut à la non-violation de l'article 5§3 aux
motifs que la présentation au juge était intervenue 8 à 9 heures
après le placement en garde à vue ayant suivi les 13 jours de
rétention en mer- comme un revirement de iurisprudence.

La meilleure preuve en est que, dans les décisions ultérieures,


la Cour continue de se référer au délai maximal de 4 jours et
spécifiquement à l'arrêt Brogan de 1988, ce qu'elle n'aurait
assurément pas fait si l'arrêt Medvedyev constituait le
revirement prétendu (cf. arrêt Moulin c. France du 23.11.2010 ;
arrêt Kornev et Karpenko c. Ukraine du 21.10.2010 ; arrêt Nicut-
Tanasescu du 6.07.2010).

Les effets de la iurisprudence

La Cour, comme avant elle la Commission, tire de ce qui précède


deux conséquences pratiques :

L d'une part, confrontée à une requête arguant d'une


violation de l'article 5 § 3, la Cour commence toujours à
examiner si le délai nécessaire au déclenchement des
garanties prévues par cette disposition a été atteint ou
non ; si, la personne a été présentée à un juge avant ce
terme, la violation n'est pas constituée.

d'autre part, l'obliuation de conduite, ou du moins de


présentation, devant un juge ou assimilé avant le terme
d'un certain délai ne vaut que si l'intéressé n'a pas été
remis en liberté auparavant. Comme l'énonce la Cour, par
exemple en son arrêt De Jong, - Baljet - et Van Den Brink c.
Pays-Bas
-"*- - - en date du 22 mai 1984, "II ne saurait . . - .y avoir violalion du
paragraphe 3 de 1 'article5 sil;élargisSementde lapersonne arrêtée a lieu "aussitôt"
avant qu -11 contrôlejudiciaire de la déte3on ait pu se réaliser: (cf. 5 5 2 ; .JO 1 r
aussi Brogan e t a u t r e s c . Royaume-Uni, 5 5 8 ) . l5

l S En l'espèce, c'est sur un tel fondement que la chambre de l'instruction a rejeté le moyen fondé sur le
fait que l'intéressé n'avait pas été présenté au terme de sa garde à vue à un juge ou assimilé, aux motifs que sa
garde à vue avait pris fin après 25 heures de garde à vue.
-
8 8 0 la jurisprudence conventionnelle et le délai français
de présentation au juge
De manière générale, le code de procédure pénale prévoit que,
sauf libération anticipée, le gardé à vue doit être présenté à
un juge à l'issue des 48 premières heures auxquelles peuvent
s'ajouter, le cas échéant, des délais de conduite voire de
rétention au titre de l'article 802-3. Il peut s'agir soit du
juge d'instruction, en cas d'ouverture d'une information ou de
poursuite de cette dernière lorsque la garde à vue a déjà été
réalisée dans le cadre d'une commission rogatoire ; soit du juge
des libertés et de la détention, aux fins d'une nouvelle
prolongation éventuelle ou de l'une des mesures de sûreté prévues
par les articles 394 et 396 ; soit du tribunal correctionnel en
comparution immédiate.

La Commission européenne des Droits de l'Homme avait déjà estimé


(cf. décision dans l'affaire Félix Eque - c. France - du - . -.
5.09.1988,
. .
relat-iveà une
--, retenue
. .......- . douanière) que
. . . . . . .-'-... .- .
"~ndélaidetro~jourses~conciliableavec
......-..
- -. au paragraphe 3 & f'article 5 de-la..~nventi'%",
la nofion ."aussitôt traduit énoncée
-y@,%? * "- -_
considérant au surplus que le délai de 4 jours prévu ""
par
-"
le droit
PFW- -*-- "PI -W.";--.
"

-- anç ais h-c&~!eri $ g i f l G i p " ~ @ ~ ~ e x i @ cdeLaPia'iiie,


fr%'y"
hues&n&.
ee
En revanche, et dans une affaire relative à la sûreté
f o ~ ~ l é e ~ ~ ~ ~ ~ l ~ a "

de llEtat, elle avait admis la recevabilité de la requête au


motif que la garde à vue avait duré 6 jours sans présentation à
un juge (cf. décision Dobbertin c. France du 6.12.1984) .

Dans une autre affaire (cf. décision dans l'affaire P.D. c. "-France - .
--? "-

du 1.09.1993),
.--. --. . -
la Commission
-..-" .....
a ainsi considéré
.......-
~=le,dt!lai &environ
quarante-cinq heures qui s 'est écoulé en 1 'espèce
. . .entre 'l'arrestation du rkquér&t et sa
5Fé~e&+&~ujuge diin<iruc!ion Gq@ à 1exigence 4 célérirép&éep& l w i c l e 5 par.'3":

Dans une quatrième espèce (cf. décision dans l'affaire R.R. c. France
en date du 13.10.1993, § 3), la Commission estima aussi mal fondée
la requête au motif que le requérant avait été traduit devant un
juge d'instruction
- -
......... - . . . .
à l'issue..,*
des 48 heures .... .-de .qarde à vue.- -- et
a'.Iqu'un.tel délai est~conciliableavec la notionde. .'aussi&ot" énoncée (p.q I'a$icle 5 4 3)" .

La décision fut de même nature dans l'affaire Bonhomme e t autres


c . l a France en date du 3 mars 1994, qui vise explicitement le
précédent Egue.

Si, avant ces derniers jours, la Cour Européenne ne s'était pas


expressément prononcée sur la situation française, elle a
toutefois implicitement confirmé sa jurisprudence générale dans
son arrêt Zervudacki c. France en date du 27 j u i l l e t 2006, suite
à la requête d'une personne qui se plaignait d'avoir, à 1' issue
d'une garde à vue de 48 h., été encore privée de sa liberté
durant 13h. 30 avant d'être présentée au juge d'instruction. La
Cour, sans remettre aucunement en cause le premier délai de 48
h. et tout en concluant à la violation de l'article 5 § 1 aux
motifs que cette nouvelle privation de liberté de 13h.30 n'avait
pas alors de base légale en France 16, s'est refusée à se
prononcer sur la violation alléguée de l'article 5 § 3. Il en
résulte que, si la présentation au juge s'était faite au terme
des 48h., même accrues d'un délai raisonnable de conduite, aucune
violation à l'article 5 de la Convention n'aurait été encourue.

L'arrêt Moulin c. France du 23 novembre 2010 vient confirmer


expressément cette interprétation en fondant la violation de
l'article 5§3 sur le fait que le délai de 5 jours avant
présentation au juge dépasse les limites imparties par la
jurisprudence Brogan et rappelées par sa décision de l'affaire
Medvedyev :

"...LUcour rappelleque, dans l'arrêt Brogm, elle ajugé qu9uneperiodede garde à vue
de quatrejours et six heures sans contrôlejudiciaire allait au-delà des strictes lirltites
de temps fixées par larticle 5 $ 3, mêrtie quand elle a pour but de prémunir la
collectivité dans son ensemble contre le terrorisme, ce qui n 'était au demeurant pas le
kas en l'espèce (Brogan et autres, précité. j' 62, ut Medvedyev er autres, précités, .$
Q29j.
- -- - (cf. 5 6 1 ) .

Mais ce n'est pas, en l'espèce, le délai inhérent à la garde à


vue qui est en cause, mais la poursuite de la privation de
liberté sur le fondement du mandat d'amener délivré par le
magistrat instructeur 1 7 .

l 6 La loi du 9 mars 2004, portant création des articles 803-2 et S. du code de procédure pénale n'était
pas encore en vigueur à l'époque des faits.

l 7 Même si ce n'est pas l'objet du pourvoi, il est à souligner que, par-delà la garde à vue, le législateur
français est ainsi invité à vérifier si, d'une part, le régime des mandats est compatible avec les délais
conventionnels (sauf à faire valoir qu'ils relèvent, du moins en partie, du régime de la détention provisoire), et,
d'autre part, s'il ne serait pas nécessaire de limiter dans la durée l'effet cumulé de plusieurs privations de liberté
ou de prévoir, à l'exemple de ce qui se fait pour la garde à vue, l'intervention d'un juge avant les délais-limites
résultant de la jurisprudence européenne.
Il reste à comparer cette exigence conventionnelle avec la
jurisprudence française.
0 8 . - la jurisprudence françaises relative au rôle
assigné au procureur de la République en garde à vue à
l'aulne de la Convention Européenne.
Il convient d'examiner, successivement à ce titre, la
jurisprudence du Conseil constitutionnel puis celle de la Cour
de cassation.

000 - la j u r i s p r u d e n c e du C o n s e i l c o n s t i t u t i o n n e l
Si, conformément à sa pratique, le Conseil ne s'est pas prononcé
sur la conventionnalité des lois qui lui étaient déférées, il a
constamment validé le rôle imparti au procureur de la République
en matière de garde à vue, notamment le pouvoir de prolonger
cette mesure après les 24 premières heures, au motif que le
magistrat du parquet est qarant - des libertés
-. au sens en-
de l'article
On pu isque rit^ju&&~az;~e
-
--.p PIXI _IIv-- %
.

66 de 1--a+ Con
. st itut i qui, de 15&rtIqle 66
&q,vertu
-"v >-%
$ --" --- ,, y vy
Y-- "* " ,-" T
, -*w " $""
de Iuwn$ritufi9n,ussure le,y:e&x$i de la l e t e t u i ~ ~ ~ ~ ~ & i ~ < ~f ~~k m
d &~~~a ~~i s_i rLa It S' :~ à ~ a
&ziè~d&sf~k&~aYqget$(cf. l a décision n '93-326 du 11.08.1993, § 51,
considérant général que 1' on retrouve aussi dans les décisions
n o 2002-411 du 29.09.2002 et 2004-492 du 2.03.2004.

C'est la même analyse qui prévaut dans sa récente décision rendue


sur la question prioritaire de la garde à vue (n' 2010-14/123 QPC
du 30.07.2010, § 26), laquelle souligne que, pour pouvoir remplir
son o f f i c e , l e magistrat du parquet d o i t être informé dès l e
début de l a garde à vue, peut à t o u t moment f a i r e présenter l a
personne devant l u i ou ordonner s a remise en l i b e r t é , et décide
du maintien comme de l a prolongation de l a mesure en fonction des
n é c e s s i t é s de l'enquête e t de l a g r a v i t é des f a i t s .

Toutefois, et compte-tenu de l'évolution des régimes spéciaux


relatifs au terrorisme et au trafic de stupéfiants puis à la
criminalité organisée, le Conseil considère que la compétence du
parquet en matière de qarantie des libertés s'arrête là où doit
commencer celle du juqe.

Ce principe a été énoncé, pour la première fois, dans la décision


n' 80-127 DC du 20.01.1981 relative à la loi renforçant la
sécurité et protégeant la liberté des français, le Conseil
précisant, que, s'agissant de la prolongation de la garde à vue
au-delà des 48 h. de droit commun en cas de certaines atteintes
à .,. .-la
..
-"
liberté
.--
des
... -
Dersonnes
.- ,.-., -.- - ou de.....certains
-."#.*- \'. ..
vols
.-
affqravés,
. -. -,
< d

ii'l'inIerventiond'un ,mugistM ,du siège...est , n < c ~ s a i r conforn&mgot


e aux disposifioits de
Ï%tic/e 66'de & ,~~&ti&tion"(S 25j .
Une telle réserve tenant à la compétence exclusive du juge se
retrouve aussi dans la décision précitée du 11 août 1993 (§ 5).

Elle se trouve enfin explicitée dans,-la décision précisée du 30


juillet
.--- 2007, 'W"""*&q-v-"
laquelle énonce que
- > > A*!,
Y -?-
"-7--G" ,.<
- v * w

~l'int~pe~tio,*d~@mag&tratdu.s?ggees[
-
-
>-+, - "-' "*-
r e q p l ~ e ~ o ~ I ~ ~ r ~ & la
n g&g&ue
~ a ~ + ~ ~ au-del&Ze pré ci- s-e- que c ' est
d e : 48%&: et w<wz-"
TF- - - 7"-&rX

~ ~ ~ a n ~ ~ ~ x ~ ~&ue<;(&~ec~~e&enti&e
~ ~ ~ ~ e ~ p ~ la ~ gg~~&l-vue~_stgdacée
é ~ i o d e 2ous^ contrôle
. .". .-. -- - ma.- * . . - . . ' . .Y' , '- .
duproc@eu*e /a République, qui peut a i d e r , "je cas échkan/;:desa prolongation de 24 h. 'J

Même s'il s'en défend, en distinguant ainsi plus nettement la


phase pendant laquelle le parquet est en charge du contrôle de
la garde à vue de celle où le contrôle revêt une nature
juridictionnelle, le Conseil constitutionnel a vraisemblablement
entendu tenir compte de la jurisprudence de la Cour Européenne.

En effet, et contrairement aux dires de certains commentateurs,


il n'y a aucune contradiction entre cette dernière, qui, comme
on l'a démontré, fait démarrer le contrôle du juge 3 ou 4 jours
après le début de la privation de liberté, et le fait d'ériger,
pour la période antérieure -volontairement limitée à 48 heures
par le législateur- un contrôle non juridictionnel mais confié
à un magistrat, le procureur de la République.

Le fait que, dans les deux cas, il soit fait référence à une
"autorité judiciaire" dont ne ferait pas partie le magistrat du
parquet pour la Cour Européenne et dont serait partie intégrante
ce même magistrat pour le Conseil constitutionnel ne saurait
faire illusion, car l'identité terminologique recouvre des
concepts différents ; il en est d'ailleurs de même pour la notion
de "magistrat", le fait que ce terme n'ayant plus de réalité au
titre de l'article 5§3 n'entraînant nullement, ipso facto, des
effets en droit français.
608 - la jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation, saisie de la question de la


c o n v e n t i o n n a l i t é des d i s p o s i t i o n s de d r o i t commun au r e g a r d de
l ' a r t i c l e 5 § 1 e t 3, a jugé, dans une espèce ancienne mais q u i
a v a l e u r de p r i n c i p e ( c f . Cass. crim n ' 9 1 - 8 6 . 9 4 4 d u 1 0 . 0 3 . 1 9 9 2 ) que

E t c ' e s t pour l u i p e r m e t t r e d ' e x e r c e r pleinement son c o n t r ô l e que


la Cour s'avère particulièrement stricte s'agissant de
l ' i n f o r m a t i o n du p r o c u r e u r dès l e début de l a garde à vue ( c f . ,
par e x . , Cass. crim n ' 0 6 - 8 9 . 0 5 0 d u 2 0 . 0 3 . 2 0 0 7 ) .

S i , pour l e s r a i s o n s d é j à évoquées, l ' a s s i m i l a t i o n du m a g i s t r a t


du p a r q u e t au " m a g i s t r a t h a b i l i t é par l a l o i à e x e r c e r d e s
f o n c t i o n s j u d i c i a i r e s " s' a v è r e au j ourd' h u i e r r o n é e , l e pouvoir
dévolu au m a g i s t r a t du parquet pour l a période a n t é r i e u r e au
c o n t r ô l e j u r i d i c t i o n n e l n ' e s t pas remis en cause en l ' é t a t du
droit positif.

Sur ce d e r n i e r p o i n t , mais f a u t - i l r a p p e l e r une t e l l e évidence,


l a Cour ne s a u r a i t p r e n d r e en compte, en quelque s o r t e p a r
a n t i c i p a t i o n , l e s p r o jets d e l o i r e l a t i f s à l a procédure p é n a l e ,
d o n t l ' u n e s t t a c i t e m e n t abandonné e t l ' a u t r e soumis à l'examen
du Parlement e t donc, p a r d é f i n i t i o n , non v o t é , non a p p l i c a b l e
e t non soumis à son examen.

P l u s p r é c i s é m e n t , s i , a p r è s p l u s i e u r s années de renforcement
c o n t i n u d e s pouvoirs de l a p o l i c e j u d i c i a i r e e t du p a r q u e t e t
compte-tenu d e s exigences c o n v e n t i o n n e l l e s , il p a r a î t n é c e s s a i r e ,
voire indispensable, t a n t de renforcer l a protection s t a t u t a i r e
d e ce d e r n i e r comme l ' y i n v i t e n t les i n s t i t u t i o n s européennes,
que d e r e d é f i n i r l e p a r t a g e d e s t â c h e s e n t r e l e m a g i s t r a t du
parquet et celui du siège en fonction de principes
i n c o n t e s t a b l e s , e t cela y compris e n terme d e g a r a n t i e d e s
l i b e r t é s 18, ce r ô l e r e l è v e d e l ' o p p o r t u n i t é l é g i s l a t i v e dans l a
mesure où, au t i t r e du pourvoi d o n t l a Cour est s a i s i e , il n e
s a u r a i t , m e s e m b l e - t - i l , être t i r é e d ' a u t r e s conséquences d e l a
Convention Européenne que c e l l e s d é j à exposées.

'' En de tels domaines et au-delà même du principe de séparation des pouvoirs, le terme d'opportunité
prend tout son sens, comme en témoignent les débats incessants entre les partisans du contrôle a-priori du juge,
et ceux qui préfèrent lui reconnaître un rôle de contrôle a posteriori...
36

0 8 .- 1 application à 1 espèce

Si les motifs pour lesquels la cour d'appel a rejeté le moyen


contestant la compétence du procureur de la République à
prolonger la garde à vue à l'issue des premières 24 heures
s'avèrent insuffisants et partiellement inexacts -en ce qu'elle
vise notamment les motivations ci-énoncées de l'arrêt de 1992 et
interprète de manière erronée la jurisprudence de la Cour
Européenne-, la décision de rejet reste, quant à elle,
juridiquement fondée pour les raisons précitées.

W Le moyen sera donc rejeté aux motifs que l'article 553


n'a pas vocation à s'appliquer avant, en tout état de
cause, l'expiration du délai de 48 heures fixé par la loi
interne pour l'intervention d'un juge ; et qu'avant ce
terme, le magistrat du parquet a qualité, comme faisant
partie de l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article
66 de la Constitution, assure le respect de la liberté
individuelle, pour exercer le contrôle de la légalité comme
de l'opportunité du maintien de la garde à vue et en
décider, le cas échéant, la prolongation à l'issue des 24
premières heures.
III.- AVIS de 19AVOCATGÉNÉRAL

En conséquence, j'ai l'honneur de requérir qu' i l plaise a


la Cour

- déclarer ce pourvoi non fondé en application des


dispositions de l'article 607 du code de procédure
pénale,

- aux motifs que, tel qu'interprété par la Cour


Européenne, l'article 5 § 3 de la Convention, selon
lequel toute personne gardée à vue doit être \\aussitôtrr
traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité,
n'a pas vocation à s'appliquer avant, en tout état de
cause, l'expiration du délai de 48 heures fixé par la
loi interne pour l fintervention d run juge ; et qu' avant
ce terme, le magistrat du parquet a qualité, comme
faisant partie de l'autorité judiciaire qui, en vertu
de l'article 66 de la Constitution, assure le respect
de la liberté individuelle, pour exercer le contrôle de
la légalité comme de l'opportunité du maintien de la
garde à vue et en décider, le cas échéant, la
prolongation à l'issue des 24 premières heures.

Fait à Paris, le 13 octobre 2010


modifié les 20 et 23 novembre
L' avocat général,
Marc ROBERT
RÉCAPITMLATIF
des décisions et arrêts de la Commission et de la Cour Européennes
cités dans le présent avis

date de la intitulé de la décision références dans le


décision présent avis
06.10.1966 (dec) X c. Pays-Bas p. 24

19.07.1972 (dec.) X c. Belgique p. 24

18.01.1978 Irlande c. Royaume-Uni p. 7, 8,23


26.04.1979 Sunday Times c. Royaume-Uni p. 23
04.12.1979 Schiesser c. Suisse p. 7, 8,9, 11, 12,20
13.10.1982 McGoff c. Suéde P. 8
22.05.1984 Duinhoff et Duijf c. Pays-Bas p. 9, 1 1
22.05.1984 De Jong, Baljet et Van Den Brink p. 9, 13,24,27
c. Pays-Bas
22.05.1984 Van Der Sluijs, Zuiderveld et p. 9, 13
Klappe c. Pays-Bas
26.1 O. 1984 McGoff c. Suède P. 8
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8 ~bbb&ti&:~~~ pz628
,
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05*.@. l@$-(ded) @p-'iue%. France p. 34,254
29.1 1.1988 Brogan et autres c. Royaume-Uni p. 6, 23,24,25, 26, 27, 30
30.03.1989 Lamy c. Belgique p. 14
23.10.1990 Huber c. Suisse p. 13, 14, 16, 20

26.1 1.1992 Brincat c. Italie p. 13, 14

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22.05.1 998 Vasilescu c. Roumanie
26.05.1998 Pauwels c. Belgique p. 1 1

28.10.1998 Assenov c. Bulgarie p. 13, 14

12.01.1999 Rigopoulos c. Espagne p. 17, 18,25

18.02.1999 Hood c. Royaume-Uni p. 14


25.03.1999 Nikolova c. Bulgarie p. 7, 10, 14

29.04.1999 Aquilina c. Malte p. 8,24, 26


-v ""--T ) *
)4.1 Ll@p A.CIg_ance f,#$
04.07.2000 Niedbala c. Pologne p. 8, 14, 15,26

1 1.07.2000 Dikme c. Turquie p. 22

05.04.2001 H.B. c. Suisse p. 14

03.06.2003 Pantea c. Roumanie p. 15

27.05.2004 Ayaz et autres c. Turquie p. 26

22.12.2004 Bojilov c. Bulgarie p. 14


WB-

2.3%7.2&6 EGiG
ger&udac~i?G": b&jilq3$1
03.10.2006 McKay c. Royaume-Uni p. 8,25
05.12.2006 Sar et autres c. Turquie p. 25

04.03.2008 Samoila et Cionca c. Roumanie p. 8


O 1.04.2008 Varga c. Roumanie p. 15, 24,26
@%7.20$8
r-$j&pce
edvedyev
' a"""" - ,"'"""
63a
(substituépar
l'arrêt du
29.03.201 O)

06.1 1.2008 Kandzhov c. Bulgarie p. 26

03.02.2009 lpek and others c. Turquey p. 25


24.02.2009 Toma c. Roumanie p. 26

23.06.2009 Oral et Atabay c. Turquie p. 8, 9,25,26


30.06.2009 Viorel Burzo c. Roumanie p. 15,26
05.1 1.2009 Kolevic c. Bulgarie p. 26

23.02.2010 Yoldas c. Turquie p. 25,26


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27,30, 3 1:
24.06.20 1O Olesyk Mykhylovich Zakharkin c. p. 26
Ukraine

06.07.201 O Nicut-Tanasescu c. Roumanie p. 15, 25, 26, 27

21.10.2010 Komev et Karpenko c. Ukraine p. 25,26, 27


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