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Libres propos sur la réglementation de l'alerte en droit OHADA

Article · April 2018

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Takafo kenfack Didier


THE UNIVERSITY OF BAMENDA
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REVUE DES PROCÉDURES COLLECTIVES - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - MARS-AVRIL 2016 Études

à la saisie immobilière (C. consom., art. R. 334-48). Ainsi, la mise tait éviter la cession de la résidence principale chaque fois que des
à prix et les conditions de vente doivent être déterminées par le mesures de traitement du passif d’une autre nature peuvent mettre
juge d’instance (C. consom., art. R. 334-49) et la possibilité que le un terme à la situation. Pour autant, en pratique, le débiteur peut
juge de l’exécution puisse autoriser la vente amiable est neutrali- être dessaisi de sa résidence principale, volontairement ou invo-
sée. Seule la voie de l’adjudication doit être mise en œuvre. Cette lontairement. Dans les faits, si le droit à la propriété et le droit au
exclusion se justifie par la possibilité que le liquidateur a de recou- surendettement ne sont pas incompatibles, il n’en demeure pas
rir à une cession de gré à gré dans le cadre de la procédure de réta- moins que la disparition du premier peut contribuer à l’extinction
blissement personnel. La sécurité de l’acquéreur est assurée par la du second.
radiation des inscriptions qui sera ordonnée par le juge de l’exécu-
tion sur requête de l’adjudicataire (C. consom., art. R. 334-67). Mots-Clés : Surendettement - Résidence principale - Vente
33 - En ouvrant la possibilité aux surendettés propriétaires de Surendettement - Débiteur propriétaire - Résidence principale -
bénéficier des procédures de surendettement, le législateur souhai- Vente

7
Libres propos sur la réglementation de
l’alerte en OHADA
Didier TAKAFO-KENFACK,
chargé de cours à l’université de Bamenda (Cameroun)

Mettre en lumière les difficultés d’une entreprise est la première étape pour les traiter. Tel est l’objet de la
procédure d’alerte introduite en droit OHADA sur le modèle du droit français et récemment réformée dans le
cadre du nouvel Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt
économique (AUSCGIE). Cependant, la réforme de 2014 n’a pas remédié à toutes les imperfections du droit
d’alerte en OHADA dont l’usage tend à diminuer. Pour remettre en valeur cet outil, il y aurait lieu d’étendre la
liste des bénéficiaires de ce droit, actuellement limités aux commissaires aux comptes et aux associés, de
rationaliser les procédures et de clarifier les critères de déclenchement de l’alerte.

1 - Rares sont les entreprises qui, au cours de leur périple, ne la réforme de 2014 6 a maintenu le dispositif, objet des critiques
seront pas, une fois au moins, inquiétées par une situation de crise virulentes d’une frange de la doctrine.
menaçant leur survie 1. Un auteur l’a remarquablement explicité, 3 - Déjà en 1985, Monsieur Dominique Vidal 7 critiquait l’impré-
« de sa constitution à sa liquidation, en passant par son fonction- cision des critères de déclenchement de l’alerte en droit français,
nement 2, la société « mène » une vie qui peut être ponctuée (...) lacune reconduite en OHADA qui entretient la même ambiguïté 8.
de moments de difficultés » 3. Il faut les diagnostiquer pour en Le professeur Filiga Michel Sawadogo 9 et Monsieur Aziber
déterminer les causes. Il devient alors facile d’organiser la résis- Algadi 10 s’insurgent également du caractère limitatif des bénéfi-
tance. Soucieux de la bonne santé des entreprises, le législateur ciaires. Preuve que l’alerte OHADA alimente des reproches (1) qui
français a institué des mesures permettant de déceler précocement appellent des retouches (2) si cet instrument veut connaître des
les difficultés afin d’en favoriser la résolution. lendemains meilleurs.
2 - Le dispositif a été renforcé par la loi de 1984 4 qui a créé la
procédure d’alerte destinée à attirer l’attention des dirigeants sur
la situation préoccupante de l’entreprise. L’OHADA a saisi l’oppor-
1. Les reproches
tunité pour « pallier une carence des législations africaines anté- 4 - En reprenant l’alerte instituée par le législateur français,
rieures qui ignoraient cette mesure préventive » 5. La reconnais- l’OHADA n’a pas pensé la concrétiser de profondes innovations.
sance d’un droit d’alerte témoigne de la volonté d’améliorer la Dans de rares cas où il a voulu imposer sa marque, l’activité s’est
qualité de l’information dans les sociétés. L’on comprend pourquoi

6. Le 30 janvier 2014, l’OHADA procédait à l’adoption d’un nouvel Acte


1. M. Jaccard et A. Fellay, Sociétés anonymes privées en crise : l’actionnaire majo- uniforme relatif au droit des sociétés commerciales qui se substitue à son devan-
ritaire démuni face au minoritaire ? : GesKR, n° 2, 2010, p. 207-215. cier du 17 avril 1997.
2. Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales : Dalloz, 18e éd., 2015, 7. D. Vidal, Le commissaire aux comptes dans la société anonyme : LGDJ, 1985,
n° 657, p. 728. n° 434, p. 330.
3. A. Akam Akam, La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA : 8. V. P. Nguihe Kante, Réflexions sur la notion d’entreprise en difficulté dans l’Acte
RID éco. 2007, p. 212. uniforme portant organisation des procédures d’apurement du passif OHADA,
4. L. n° 84-148, 1er mars 1984, relative à la prévention et au règlement amiable in Annales de la FSJP de l’université de Dschang, t.°5 : PUA, 2001, n° °26, p. 97.
des difficultés des entreprises. 9. F. M. Sawadogo, Droit des entreprises en difficulté : Bruylant, Bruxelles, 2002,
5. A. Seïd Algadi, L’alerte en droit OHADA des entreprises en difficulté : Dr. et p. 5.
patrimoine févr. 2012, p. 38. 10. A. Seïd Algadi, op. cit. 21
Études REVUE DES PROCÉDURES COLLECTIVES - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - MARS-AVRIL 2016

soldée par une conception limitative des bénéficiaires (A) suivie de tatif postule aux mêmes articles qui prévoient que les associés ne
nombreuses imperfections (B) dans la procédure. peuvent exercer leur droit que deux fois par exercice.
12 - Le législateur n’a-t-il pas pensé qu’au cours des deux exer-
A. - La conception restrictive des bénéficiaires de cices du droit d’alerte, les questions peuvent reposer sur de simples
l’alerte spéculations et que c’est lors des troisièmes séries de questions (s’il
en existait), que les sujets préoccupants se dessinent. Que peut faire
5 - Le législateur français a inscrit l’alerte au crédit de plusieurs l’associé qui a épuisé ses moyens d’action ? Reste la possibilité de
créanciers. Le législateur OHADA a pris le contre-pied en limitant s’adresser directement au commissaire aux comptes s’il veut aller
les possibilités au commissaire aux comptes (1°) et aux associés au terme de sa démarche. Qu’advient-il en l’absence du commis-
(2°). saire aux comptes quand on sait qu’en OHADA, l’obligation de
désigner un commissaire aux comptes ne pèse que sur certaines
1° Le principal bénéficiaire : le commissaire aux entreprises ? Il aurait été judicieux que l’exercice du droit d’alerte
comptes des associés soit possible toutes les fois qu’ils relèvent des faits de
6 - En conférant aux commissaires aux comptes, le droit de nature à altérer la bonne marche de l’entreprise.
déclencher l’alerte, le législateur a voulu renforcer leur sphère 13 - Il serait également louable de leur accorder les mêmes
d’influence. Ce fut l’une des innovations les plus marquantes du actions que les commissaires aux comptes, parmi lesquelles, le
droit des sociétés dans l’espace OHADA 11. Par ce droit, il doit pouvoir de convoquer l’assemblée générale, lorsque la mauvaise
désormais tirer la sonnette d’alarme lorsqu’il observe « des faits de santé de l’entreprise perdure. Cette solution serait la bienvenue
nature à compromettre la continuité de l’exploitation » (AUSCGIE, dans les structures dépourvues de commissaire aux comptes. Mais
art. 150). Gendarme dans l’univers social, il dispose des préroga- avant tout, il faudra régler les problèmes procéduraux.
tives lui permettant de mettre en œuvre ce droit.
7 - L’efficacité de l’action est renforcée en raison des responsa-
B. - Les imperfections de la procédure
bilités que le commissaire aux comptes encourt s’il ne la déclenche 14 - La mise en œuvre de l’alerte efficace exige une procédure
pas à temps. L’incitation à mettre en œuvre l’alerte est amplifiée par simplifiée. Celle mise en place par l’OHADA souffre d’une
l’immunité (AUSCGIE, art.°725, al. 2) dont il jouit dans le cadre du complexité (1°) auréolée de l’ambiguïté des critères de déclenche-
déclenchement. Il ne sera responsable qu’en provoquant une alerte ment (2°).
de mauvaise foi. Le déclenchement à tort, mais de bonne foi, n’est,
en revanche, pas de nature à justifier une mise en œuvre de la 1° Une procédure complexe dans la diversité
responsabilité civile.
15 - La loi française de 1984 a privilégié une procédure d’alerte
8 - On peut toutefois déplorer les carences de ce droit. Pourquoi en rapport avec la forme sociétaire. Le législateur OHADA a suivi
le législateur a-t-il ignoré la responsabilité des dirigeants qui ce raisonnement sans devoir remettre en cause la diversité procé-
peuvent entraver l’efficacité de la procédure en s’abstenant de durale. Ce qui est regrettable pour « un droit adapté au particula-
répondre aux questions du commissaire aux comptes ? Cette atti- risme des économies africaines » 14. Il en résulte une variété de
tude du dirigeant est constitutive d’une faute suffisante pour enga- procédures, dont la raison échappe quelque peu 15, selon qu’on
ger sa responsabilité, indépendamment des suites de l’alerte. Si ces est ou non dans les sociétés anonymes.
actions en responsabilité avaient été prises en compte, elles
auraient rehaussé l’image du droit des commissaires aux comptes a) La procédure propre aux sociétés anonymes
au même titre que celui des associés.
16 - Ici, la procédure d’alerte est le fait du commissaire aux
2° Les titulaires secondaires du droit d’alerte : les comptes ou des associés.
associés 17 - L’alerte du commissaire aux comptes est organisée par les
articles 153 à 156 de l’AUSCGIE. Dans un premier temps, il saisit
9 - Acteurs souverains de la société, les associés disposent des par écrit, le président du conseil d’administration, le président-
prérogatives leur permettant de s’imprégner de la gestion des diri- directeur général ou l’administrateur général selon le cas, qui doit
geants 12. À cet effet, ils peuvent non seulement, consulter les répondre dans les quinze jours qui suivent. Si la réaction est satis-
documents susceptibles de fournir des renseignements sur la situa- faisante, la procédure prend fin. Dans le cas contraire, le commis-
tion de l’entreprise, mais également demander des explications aux saire aux comptes doit, dans les huit jours, passer à une deuxième
dirigeants, en présence des faits compromettant la continuité de étape, en invitant les dirigeants à faire délibérer le conseil d’admi-
l’exploitation : c’est le droit d’alerte des associés. nistration sur les questions évoquées.
10 - La reconnaissance de ce droit témoigne de la préoccupation 18 - Dans les quinze jours qui suivent la réception de la lettre, le
du législateur de voir l’associé participer à la bonne marche de dirigeant convoque le conseil qui doit délibérer sur les faits dans
l’entreprise. On peut toutefois déplorer les lacunes conjuguant à le mois qui suit la réception de la lettre. Un extrait du procès-verbal
son inefficacité. L’alerte des associés est d’une efficacité limitée 13, des délibérations fait l’objet d’une diffusion au commissaire aux
du fait de son caractère facultatif et limitatif. Le caractère faculta- comptes dans le mois suivant la réunion. Les choses peuvent en
tif s’affiche aux articles 157 et 158 de l’AUSCGIE qui disposent que rester là s’il estime que les initiatives prises suffisent à écarter la
tout associé « peut, deux fois par exercice » poser par écrit, des menace. Sinon, il établit un rapport spécial qu’il présentera aux
questions aux dirigeants. associés à la prochaine assemblée : c’est le début de la troisième
11 - La déception est perceptible dans l’emploi du verbe « peut ». phase.
Il s’ensuit que les associés ne sont pas tenus, en cas de constatation 19 - En cas d’extrême urgence, il peut lui-même convoquer
des indices, même concordants, de mettre en œuvre la procédure. l’assemblée pour soumettre ses conclusions. À ce stade, la confi-
La conséquence logique de cette faculté est que leur responsabi- dentialité est compromise, la situation ayant été portée à la
lité ne peut être engagée pour cause d’abstention. Le caractère limi- connaissance des associés par le rapport spécial du commissaire

11. F. M. Sawadogo, op. cit., n° 41, p. 36. 14. J. Paillusseau, L’acte uniforme sur le droit des sociétés : LPA, num. spécial
12. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés : LGDJ, 6e éd., 2015, n° 497, OHADA, 2004, n° 205, p. 19.
p. 330. 15. M. Jeantin, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, Entreprises
22 13. F. M. Sawadogo, op. cit., n° 45, p. 39. en difficulté : Dalloz, 4e éd., 1995, n° 452, p. 280.
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aux comptes qui doit informer le procureur de la République en lui 2° Le mystère autour des critères de déclenchement de
communiquant les résultats. On comprend toute la complexité de l’alerte
la procédure de l’alerte dans les sociétés anonymes.
26 - En légiférant sur la procédure de l’alerte, le législateur
20 - Qu’en est-il alors de l’action impulsée par les actionnaires OHADA n’a pas cru devoir l’assortir des critères facilitant sa mise
qui ont le droit, deux fois par exercice, de poser des questions aux en œuvre. Des articles 150 à 158 de l’Acte uniforme, il ressort que
dirigeants sur tout fait pouvant handicaper la continuité de l’exploi- le commissaire aux comptes ou les actionnaires déclenchent
tation ? l’alerte « sur tout fait de nature à nuire à la continuité de l’exploi-
21 - Le dirigeant répond par écrit, dans un délai d’un mois, aux tation ». Comme en France, la formule légale est vague et laisse un
questions posées en même temps qu’il adresse copie de la ques- large pouvoir d’appréciation aux créanciers de l’alerte qui doivent
tion et de sa réponse au commissaire aux comptes. Le législateur choisir eux-mêmes ce qu’ils considèrent comme compromettant
ne dit mot sur le dénouement de cette information du commissaire pour la bonne marche de l’entreprise. Ce qui génère un certain
aux comptes sur l’alerte initiée par les actionnaires. Est-ce une nombre de difficultés. Si elles sont moindres pour les associés
manière de dire que c’est lui qui continuera la procédure ? De plus, (AUSCGIE, art. 152, al. 1), il en va autrement pour le commissaire
l’Acte uniforme ne dit pas comment une alerte déclenchée conco- aux comptes qui doit obligatoirement agir.
mitamment par les associés et le commissaire aux comptes devrait 27 - Le législateur communautaire s’étant refusé à dresser « une
être gérée pour éviter les conflits de compétence. Ne faut-il pas liste de clignotants » 16, sur quels éléments doit-on se baser pour
prévoir que toute alerte (des associés) doit être diligentée par le déclencher la sirène ? En présence des critères à géométrie
commissaire aux comptes, une fois informé des explications des variable, le commissaire peut-il renoncer à sa mission ? Il semble
possible de répondre par la négative, vu les responsabilités qu’il
dirigeants, sauf si on est dans une société où l’institution fait défaut ?
encourt en cas d’abstention. L’absence de précision du critère
exige d’agir avec précaution.
b) La procédure dans les autres sociétés
28 - Le commissaire aux comptes devient le juge de l’opportunité
22 - En échafaudant une procédure d’alerte spécifique à d’autres des cas d’ouverture de l’alerte qu’il doit apprécier souverainement
sociétés, l’OHADA n’a pas totalement innové puisque le commis- de manière à ne pas inquiéter inopportunément les membres du
saire aux comptes reste la cheville ouvrière de la procédure qui groupement. En se lançant dans la recherche des indices permet-
gagne en brièveté, mais entretient une certaine complexité. Il saisit tant de déclencher l’alerte, le commissaire aux comptes ne
le gérant, tenu de répondre, dans les quinze jours suivant la récep- s’immisce-t-il pas finalement dans la gestion ?
tion de la demande d’explication. Les réponses doivent donner une 29 - Le principe de non-immixtion (AUSCGIE, art. 712) renseigne
analyse précise de la situation et, le cas échéant, des mesures envi- qu’il ne doit être investi d’aucune prérogative dans la conduite des
sagées pour le redressement. À défaut, le commissaire aux comptes affaires sociales 17. Le vide juridique autour des critères de déclen-
établit un « rapport spécial dont copie est transmise à la juridiction chement de l’alerte l’oblige à interférer dans la gestion s’il veut
compétente » (AUSCGIE, art. 152, al. 1). atteindre des résultats. À cette occasion, le commissaire aux
comptes porte, avec raison, atteinte à un principe sacré du droit des
23 - Le commissaire aux comptes devrait-il normalement infor-
sociétés. Ce qui renforce les commentaires sur la détérioration de
mer les autorités judiciaires à cette étape de la procédure ? Pour-
l’état de santé de l’alerte dont le maintien en vie nécessite des
quoi exiger une communication du dossier, aux autorités judi- retouches.
ciaires dans une démarche qui se veut confidentielle ? Est-ce une
manière de les informer des difficultés que traverse l’entreprise. À
l’occasion, le commissaire aux comptes peut demander au gérant 2. Les retouches
de communiquer le rapport aux associés, au titre de leur qualité de
30 - L’alerte de l’OHADA est malade. Le législateur communau-
maîtres de l’affaire. Le gérant peut-il opposer une fin de
taire doit donc administrer des médicaments appropriés inspirés
non-recevoir au motif que la communication sonne le glas de la
du droit français (A) ou en faisant preuve d’originalité dans la ratio-
confidentialité ? L’argument est d’une légèreté blâmable, le
nalisation de la procédure (B).
commissaire aux comptes n’exigeant la communication qu’au vu
des difficultés qui gagnent en volume. A. - Les terres conquises en droit français
24 - En cas d’obstination du gérant, le commissaire a la possibi-
31 - Maintes critiques faites à l’alerte OHADA irriguent le droit
lité de convoquer l’assemblée pour présenter les conclusions de
français. Mais, celui-ci a connu des avancées qui peuvent éclairer
son rapport. L’issue de l’assemblée peut être illusoire quand il a la
le droit africain. C’est le cas avec la liste des bénéficiaires du droit
conviction que les mesures initiées ne permettront pas d’assurer la
d’alerte qui peut être élargie aux salariés (1°) et aux autorités judi-
continuité de l’exploitation. Dans cette situation, il informe la ciaires (2°) pour le plus grand bien de toutes les parties prenantes.
justice de ses démarches avec communication des résultats. Seule-
ment, la multiplication des dispositions rédigées comme de simples 1° Les faveurs d’un droit d’alerte des salariés
facultés risque de saper l’efficacité recherchée.
32 - Dans le fonctionnement de la société, interviennent plusieurs
25 - En effet, ni la convocation de l’assemblée, ni la communi-
acteurs parmi lesquels les salariés qui s’activent au quotidien pour
cation aux associés du rapport spécial ne sont obligatoires. Les la rentabilité économique. Ils sont à même de détecter plus faci-
lacunes sont renforcées par l’obligation du commissaire aux lement que tout autre acteur, les difficultés de l’entreprise. D’où
comptes de communiquer ledit rapport aux autorités judiciaires, l’idée d’un droit d’alerte en leur faveur. Créanciers de salaire et
qui ne sont d’aucune utilité à ce stade de la procédure, étant donné d’emploi, les salariés sont intéressés à la survie de l’entreprise qui
qu’elles n’ont pas le pouvoir de déclencher l’alerte. Là n’est cepen- les emploie et leur procure l’essentiel des moyens de survie. Pour
dant pas le plus grand problème qui se situe autour des diverses cette raison, plus qu’une simple force de travail, ils devraient
procédures susceptibles de jeter un doute dans l’esprit des béné- pouvoir jouer un rôle actif dans la détection des difficultés pour que
ficiaires. L’alerte, dans toutes les sociétés, poursuit le même objec-
tif : tirer la sonnette d’alarme. Pourquoi créer deux procédures à
la finalité commune, mais différentes à bien des égards ? Cela a de 16. Chez qui le droit d’alerte est facultatif.
17. D. Vidal, L’intervention du commissaire aux comptes dans la gestion de l’entre-
quoi surprendre, au même titre que le mystère entourant les critères prise sociale qu’il contrôle, in Mélanges en l’honneur d’Adrienne Honorat : éd.
de déclenchement de l’alerte. Frison-Roche, 2000, p. 328. 23
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la structure revienne à meilleure fortune. Le droit d’alerte doit leur blée générale. Si la difficulté perdure, il ne restera plus aux diri-
permettre d’agir rapidement afin d’éviter une disparition de l’entre- geants qu’à mettre en œuvre les mécanismes de redressement.
prise qui entraînerait des licenciements massifs. Au même titre que Dans l’accomplissement de sa mission, le président sortira de sa
les actionnaires et les commissaires aux comptes, leur droit d’alerte casquette d’organe juridictionnel pour devenir un agent aidant
mérite d’être précisé comme c’est le cas en France. l’entreprise à prendre des solutions urgentes à un moment critique
33 - En s’inspirant du droit français, l’alerte peut se dérouler en de son existence.
deux phases, sous la houlette du délégué du personnel 18, qui 39 - L’extension des bénéficiaires du droit d’alerte ne va pas sans
demandera par écrit, au dirigeant, des explications sur tout fait de générer des conflits. Pour cela le législateur devra, en plus d’une
nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Si la réponse information préalable de toute initiative d’alerte au commissaire
apaise les inquiétudes, l’alerte prend fin. Dans le cas contraire, le aux comptes, prévoir une jonction des procédures en cas d’actions
délégué du personnel établira un rapport sur l’état des difficultés plurales. Cette solution peut être perçue comme le point de départ
qu’il pourra évidemment communiquer au commissaire aux d’une rationalisation de la procédure.
comptes, au conseil d’administration ou à l’assemblée des action-
naires. B. - La rationalisation souhaitée de la procédure
34 - Rien n’empêche sa présence à cette séance qui est l’occa- 40 - Moyen de prévention des difficultés, l’alerte nécessite une
sion idoine de faire la lumière sur la santé préoccupante de l’entre- procédure simplifiée (1°) avec des critères précis (2°) pour facili-
prise. Là s’arrête la procédure d’alerte des salariés en droit français, ter l’activité des bénéficiaires.
d’autant plus qu’il leur est formellement interdit de convoquer
l’assemblée des actionnaires. 1° L’unicité de procédure
35 - Seulement la procédure française semble expéditive pour la
simple raison qu’elle s’achève brutalement à une étape où elle 41 - La simplification de la procédure d’alerte dans l’espace
devrait prendre davantage d’ampleur. L’idée selon laquelle le délé- OHADA participera de la volonté du législateur d’instituer une
gué du personnel ne peut pas convoquer l’assemblée des action- procédure d’alerte beaucoup plus sommaire, indépendamment de
naires ne doit pas valoir dans les sociétés dépourvues de commis- la taille de l’entreprise et des bénéficiaires. L’alerte devra reposer
saire aux comptes. Sinon, le rapport du délégué du personnel sur une procédure unique. À cet effet, elle se déroulera en deux
restera lettre morte. Cette argumentation amène à proposer une phases : dans un premier temps, le bénéficiaire demandera, par
troisième phase dictée par l’absence de contrôleurs. L’alerte devra lettre au porteur ou par lettre recommandée avec demande d’avis
reposer sur des exigences de confidentialité. Il en découle une obli- de réception, des explications aux dirigeants sur tout fait de nature
gation de discrétion pour toute personne ayant eu connaissance du à compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant (ou
dossier. La même obligation vaudrait lorsque l’alerte procède de gérant) devra répondre sous huitaine en donnant une analyse
l’initiative des autorités judiciaires. objective de la situation et, le cas échéant, les mesures envisagées.
42 - Si le titulaire de l’action n’est pas satisfait, il établit un rapport
2° Pour un droit d’alerte au crédit des autorités qui sera présenté à la prochaine assemblée. Cette procédure sera
judiciaires facilitée s’il existe un commissaire aux comptes. À cet effet, il sera
saisi du rapport et prendra toutes les dispositions pour sa présen-
36 - Les associés entretiennent une méfiance originelle à l’égard tation à ladite assemblée. Il invitera ainsi les dirigeants à convoquer
des tiers qui s’immiscent dans leurs affaires. La suspicion est encore le conseil d’administration ou l’assemblée dans les huit jours à
renforcée quand le tiers peut se substituer à eux pour prendre des compter de sa notification. Exceptionnellement, le commissaire
décisions stratégiques. C’est peut-être pourquoi le législateur a pourra, en cas d’urgence, convoquer lui-même l’assemblée géné-
exclu les autorités judiciaires des bénéficiaires du droit d’alerte. rale en respectant scrupuleusement les prescriptions de l’alinéa 1
Cette éviction peut surprendre quand le droit OHADA, comme le de l’article 516 de l’AUSCGIE.
droit français, reconnaît de larges pouvoirs aux juges 19 lorsque la 43 - Dans les structures où il n’existe pas de contrôleurs, le légis-
société est en proie aux crises 20. lateur devrait permettre au bénéficiaire de saisir directement
37 - L’alerte sied au contexte de crise justifiant l’immixtion du l’assemblée pour vaincre l’inertie des dirigeants. En outre, il devrait
juge dans la vie des sociétés. Un droit d’alerte sous la houlette du prévoir l’infraction d’entrave à la procédure d’alerte contre tous les
président du tribunal du lieu de situation de l’entreprise est d’autant dirigeants qui refuseraient de prêter leur concours. La société
plus justifié qu’il pourrait pallier les manquements des créanciers anonyme est principalement visée par cet aménagement procédu-
originaires. À cet effet, le président du tribunal pourrait intervenir ral, parce qu’on s’aperçoit que la première et la troisième phase de
quand l’entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la procédure sont souvent illusoires lorsque l’assemblée et le
la continuité de l’exploitation. Il devrait être informé de la situation conseil sont une chambre d’enregistrement des dernières volon-
par les actionnaires, le commissaire aux comptes, le délégué du tés du dirigeant. Mais avant tout, il faudra clarifier les critères de
personnel ou le greffier qui mettent à sa disposition toutes les infor- déclenchement.
mations relatives aux difficultés de l’entreprise. La tâche est aisée
en raison de l’obligation de publication des comptes sociaux qui 2° Le souhait d’une clarification des critères de
pèse sur les dirigeants. déclenchement
38 - En outre, le législateur africain devrait le doter des moyens
44 - L’une des préoccupations de l’alerte réside dans la clarifica-
permettant d’organiser son propre réseau d’informations. Au vu de
tion de critères de déclenchement. Le législateur se doit de les
la consistance des renseignements, il convoquera les dirigeants
expliciter afin de faciliter l’action des bénéficiaires. À cet effet, il
pour demander des explications et des mesures à prendre pour
conviendrait de préciser la notion de « fait de nature à compro-
remédier à la situation. Si les réponses sont satisfaisantes, l’alerte
mettre la continuité de l’exploitation » de manière à ce que l’on
prend fin. Dans le cas contraire, le président devra exiger des diri-
établisse clairement, grâce à des critères objectifs, le moment de
geants la convocation du conseil d’administration ou de l’assem- déclenchement de l’alerte. La doctrine 21 estime que l’alerte doit
être déclenchée s’il existe un ensemble convergent de faits signi-
18. L’accent est mis sur le délégué du personnel parce qu’en droit africain, le comité ficatifs suffisamment préoccupants, notamment les baisses anor-
d’entreprise n’existe pas.
19. J. Mestre, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés : RJ com.
1985, p. 81. 21. Y. Guyon, Droit des affaires, t. 2. Entreprises en difficultés, redressement judi-
24 20. A. Constantin, Droit des sociétés : Dalloz, 6e éd., 2014, p. 97. ciaire, faillite : Économica, 5e éd., 1995, n° 1051, p. 55.
REVUE DES PROCÉDURES COLLECTIVES - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - MARS-AVRIL 2016 Études

males d’activité, les résultats déficitaires, le non-paiement des vité ou les retards dans les livraisons de commandes. Même si la
impôts et la perte des clients importants. liste des faits n’est qu’indicative, elle aura le mérite de simplifier
45 - De ces exemples, il ressort bien des faits objectifs de nature l’activité des créanciers de l’alerte en indiquant des éléments
à mettre en péril la vie de la société. Ainsi, le « fait de nature à d’appréciation de la situation de l’entreprise.
compromettre à la continuité de l’exploitation » s’entendrait d’un
ensemble d’éléments à partir desquels on constate que l’entreprise
commerciale est dans l’incapacité de faire face à ses engagements Conclusion
financiers à court, moyen ou long terme. Dans cet ordre d’idées, 47 - La reconnaissance de l’alerte par le droit africain est assuré-
l’alerte devrait reposer sur des éléments certains, susceptibles ment une bonne chose, mais reste à parfaire. Les améliorations
d’affecter l’exploitation avec une probabilité suffisante. Une telle commandent une extension des bénéficiaires et la rationalisation
démarche aura le mérite d’aider les associés, et surtout le commis- de la procédure qui seront la manifestation de la volonté du légis-
saire aux comptes, dans la mise en œuvre de leur devoir d’alerte, lateur communautaire de s’arrimer à la nouvelle donne. C’est au
et permettra ainsi de canaliser en amont les actions injustifiées. prix de cette révision en profondeur que l’alerte, en perte de vita-
46 - En effet, les suites de l’alerte sont tellement importantes que lité, pourra certainement bien faire son chemin sans avoir à retour-
ses critères de déclenchement gagneraient en précision. Pour ce ner sans cesse chez le technicien pour un nouveau vêtement juri-
faire, le législateur communautaire peut tout simplement prévoir dique.
dans un article que l’alerte doit être déclenchée en présence des
faits préoccupants tels que, notamment, la baisse anormale d’acti- Mots-Clés : OHADA - Procédure d’alerte

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