¿Realmente es necesario el Dictamen Fiscal en el Proceso Contencioso

Administrativo? Iniciativas legislativas que pretenden dar solución a una

(perdurable) problemática
Viernes 5 de Octubre de 2018

I.           El Proceso Contencioso Administrativo en el Perú

La Acción Contenciosa Administrativa, conocida como el Proceso Contencioso

Administrativo, es un proceso judicial que tiene por finalidad el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la Administración Pública. Dicho en otras palabras, el
Proceso Contencioso Administrativo es un mecanismo de control externo de las
actuaciones administrativas[1] que persigue garantizar el principio de legalidad y el debido
procedimiento en la actuación de la Administración Pública.
El Proceso Contencioso Administrativo fue regulado de forma independiente y unificado en
la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), Ley N° 27584, que
estandarizó el aspecto procesal de estos procesos; adoptó el modelo de “plena
jurisdicción”; y, consecuentemente, creó nuevos tipos de cuestionamientos contra las
actuaciones de la Administración Pública.

Desde el año 2003, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional - que
limitó el acceso al control constitucional de actos administrativos, al establecerlos como
procesos de carácter residual - la cantidad de los Procesos Contenciosos Administrativos
creció exponencialmente lo que justificó la creación de un mayor número de Juzgados
especializados y sub especializados debido a la cantidad y complejidad de las materias
controvertidas que exigían mayor minuciosidad y tecnicismo en el control jurisdiccional de
la actuación de la Administración Pública.

II.          El Ministerio Público y el Proceso Contencioso Administrativo

Como lo señala la Constitución Política del Perú y la Ley Orgánica del Ministerio Público,
este es el organismo autónomo del Estado que tiene como principales funciones la
defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la prevención
del delito, la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de
justicia[2]. En adición, el numeral 6 del artículo 159° de la Constitución Política del Perú
señala que corresponde al Ministerio Público “emitir dictamen previo a las resoluciones
judiciales en los casos que la ley lo contempla”.
El rol del Ministerio Público en los Procesos Contenciosos Administrativos se encuentra
regulado en el artículo 16° del TUO de la LPCA[3] que, en concordancia con el artículo
14° de dicha norma, establece que interviene en estos proceso en dos modalidades: (i)
como dictaminador o (ii) como parte del proceso. La norma en mención señala lo siguiente:
"Artículo 16.- Intervención del Ministerio Público
En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la
siguiente manera: 
1.  Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en
casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen,
devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional.
2.  Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las
leyes de la materia. 
Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano
jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la
instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso"
De esta manera, la Ley dispuso el “deber” del Ministerio Público de emitir un
pronunciamiento no vinculante respecto al fondo de los Procesos Contenciosos
Administrativos, llamado “Dictamen Fiscal”. Conforme a ello, el órgano jurisdiccional que
considere que un proceso contencioso administrativo se encuentra saneado y listo para
emitir sentencia, remitirá al Fiscal en lo Contencioso Administrativo el expediente judicial
para que, en un plazo que no podrá exceder a los 15 días, emita y remita el Dictamen
Fiscal opinando respecto al caso materia de análisis. Siendo no vinculante, su opinión
podrá o no ser considerada por el órgano jurisdiccional al momento de emitir sentencia.

Larga ha sido la discusión respecto a las implicancias negativas del dictamen fiscal dentro
del Proceso Contencioso Administrativo. La problemática de su pertinencia y utilidad se
puede evidenciar desde la perspectiva de los Fiscales en lo Contencioso Administrativa, el
Poder Judicial y las partes del proceso. Por un lado, está la gran variedad y los distintos
grados de complejidad de las materias administrativas sobre las cuales tiene que
pronunciarse el Fiscal. Según el Boletín Estadístico de julio del 2018 del Ministerio Público,
en la actualidad se cuenta con quince fiscales en la especialidad contenciosa
administrativa quienes deben conocer de las distintas materias que son demandadas, es
decir, opinar sobre el fondo en temas de naturaleza tributaria, recursos naturales,
protección al consumidor, derecho municipal, derecho pesquero, derecho minero, derecho
aeronáutico, derecho bancario, derecho de protección de datos, etc.

Otro tema a tomar en consideración es el plazo de 15 días impuesto a los Fiscales para
emitir el Dictamen Fiscal. Dentro de este corto plazo, los Fiscales tendrían que conocer y
opinar sobre cada uno de los casos que, como hemos advertido, no siempre versan sobre
controversias que se limitan al derecho administrativo, sino a un considerable número
materias distintas y ajenas entre sí, con el agravante de la carga procesal de las fiscalías
que, tal como se ha señalado, incrementa con el paso del tiempo. Al respecto, resulta
ilustrativo señalar que de acuerdo al Boletín Estadístico del Ministerio Público, a julio de
este año, ingresaron en la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo y la Fiscalía
Transitoria en lo Contencioso Administrativo las cantidades de 1,474 y 1,875 casos,
respectivamente, de los 15,041 casos ingresados en las Fiscalías Supremas.

Por otro lado, se sostiene que la emisión del Dictamen Fiscal, al no ser una opinión
vinculante, agrega poco valor al proceso. Así lo establece el Informe N° 121 de la
Defensoría del Pueblo (2007) que concluye que los magistrados, al momento de emitir la
sentencia, tienen una mayor preferencia en seguir argumentos distintos a los indicados en
los Dictámenes Fiscales. Al respecto ¿Qué tan útil es el Dictamen Fiscal? ¿Realmente es
necesario dentro del Proceso Contencioso Administrativo? La constante iniciativa de
reforma legislativa destinada a la limitación o eliminación del rol dictaminador del Ministerio
Público dentro de los Procesos Contenciosos Administrativos da respuesta a nuestras
preguntas.

III.        Iniciativas de reforma legislativa:

¿Es realmente necesaria la emisión del Dictamen Fiscal en los Procesos

Contencioso Administrativos?

Las iniciativas de reforma legislativa en relación al rol del Ministerio Público en los
Procesos Contenciosos Administrativos no son novedad. Distintos actores han planteado
la necesidad de limitar o incluso eliminar la intervención del Ministerio Público como
dictaminadores alegando la necesidad de enfocar los recursos humanos y económicos de
dicha institución en aspectos más relevantes o de mayor necesidad, como los programas
de protección y sanción de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar o
los programas anticorrupción de funcionarios estatales.

En julio de este año, la Comisión Consultiva para la Reforma del Sistema de Justicia,
conocida también como la “Comisión Wagner”, entregó al Presidente de la República
Martín Vizcarra, diez recomendaciones para la tan necesaria reforma del Poder Judicial y
del Sistema de Justicia en general, dentro de las cuales se encontró la elaboración de un
Proyecto de Ley que elimine la intervención del Ministerio Público como dictaminador en
los procesos contencioso administrativos; modificando el TUO de la LPCA. Así pues, el 2
de agosto de 2018, se ingresó al Congreso de la República el Proyecto de Ley N°
3162/2018-PE, que propone la modificación del artículo 16° del TUO de la LPCA en los
siguientes términos:

“Artículo 16.- Intervención del Ministerio Público

En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Publico interviene como
parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la
materia”
Como se podrá advertir,  esta propuesta - que continúa en evaluación por la Comisiones
de Justicia y Derechos Humanos y de Constitución y Reglamento del Congreso de la
República - únicamente conserva la posibilidad que el Ministerio Público sea parte del
proceso cuando se trate de intereses difusos. Al respecto, la aprobación del Proyecto de
Ley implicaría la eliminación virtual de las Fiscalías en lo Contencioso Administrativo,
cuyos funcionarios tendrían que devolver los expedientes recibidos al Juez que se los
remitió dentro de un plazo establecido en esta propuesta legislativa.

Por otro lado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) ha planteado la

modificación de la regulación de la intervención del Ministerio Público en el Proceso
Contencioso Administrativo en más de una oportunidad. Dicho ente ha presentado una
serie de Anteproyectos de Ley que proponen modificar diversos artículos de la LPCA,
siendo el último de ellos el publicado en setiembre del presente año que propone la
modificación del artículo 14° de la LPCA en los siguientes términos:

“Artículo 14.- Intervención del Ministerio Público

En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene como
dictaminador,antes de la expedición de la resolución final en la Corte
Suprema”
De la propuesta señalada, se aprecia que el MINJUS no solo plantea la limitación de la
función dictaminadora del Ministerio Público en el Proceso Contencioso Administrativo a
aquellos casos que se resuelvan en la Corte Suprema de la República sino que, además,
estaría proponiendo la eliminación de la intervención del Ministerio Público como parte
dentro del Proceso Contencioso Administrativo cuando se trate de intereses difusos. Esta
nueva postura varía respecto de una anterior  que proponía la modificación del artículo 16°
del TUO de la LPCA en los siguientes términos:

“Artículo 16.- Intervención del Ministerio Público.

En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la
siguiente manera:
Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en
casación,  en los siguientes casos:
a.   Cuando los demandados o los litisconsortes necesarios hayan sido
declarados en rebeldía.
b.   Cuando el juez o el órgano colegiado lo considere pertinente en
atención a la complejidad del caso.
En estos casos, vencido el plazo de 15 días, devolverá el expediente con o sin
el dictamen fiscal, bajo responsabilidad funcional.
Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes
de la materia.
Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano
jurisdiccional le notificará con la resolución que pone fin a la instancia o con la
que resuelve la casación, según sea el caso”
Esta propuesta, publicada en el año 2013, muy lejos de suprimir la intervención del
Ministerio Público en el Proceso Contencioso Administrativo, la limitó y reguló. Así, el
MINJUS propuso el establecimiento de dos casos en los que se podría emitir Dictamen
Fiscal: (i) cuando se hayan declarado rebeldes los demandados o los litisconsortes
necesarios del proceso y (ii) cuando el Juez lo considere adecuado en atención a la
complejidad del caso. Al respecto, resulta interesante el último extremo de la propuesta
señalada, pues su aplicación brindaría al Poder Judicial la facultad de determinar si el
Dictamen Fiscal sería útil o si conformaría un elemento prescindible para el caso.
Recordemos que, a fin de cuentas, el órgano jurisdiccional es el único que decidirá si
considerar o no los argumentos emitidos en el Dictamen Fiscal para la expedición de la
sentencia.

IV.        Reflexión final

La disposición normativa que regula la intervención del Ministerio Público en el Proceso

Contencioso Administrativo no es antojadiza ni mucho menos incoherente con las
funciones y principios de dicha institución. La labor garantizadora de la legalidad de la
Administración Pública, así como la protección de los intereses del Estado se encuentra
reflejada en el “deber” del Ministerio Público de emitir los Dictámenes Fiscales en los
Procesos Contenciosos Administrativos. Ello, tomando en consideración que la materia
controvertida en este tipo de procesos judiciales, versa sobre una actuación en ejercicio de
una función estatal[4] e implica la posibilidad de que la anulación o modificación del
contenido de dicha actuación genere un impacto en la sociedad.
Sin perjuicio a ello, sería inocente sostener que en la actualidad el Dictamen Fiscal sí tiene
un valor significativo en todos los procesos judiciales de materia contencioso-
administrativa. Se ha demostrado que ello no es así y que a pesar de tener un soporte
normativo, ha perdido la función para la cual se concibió. Así pues, se ha acreditado que
en la mayoría de los casos, el órgano jurisdiccional opta por no adoptar los argumentos del
Dictamen Fiscal en sus sentencias; que los Fiscales cuentan con obstáculos para ejercer
su labor dictaminadora; y, que incluso cumpliendo con los plazos de ley, existe un
gravísimo problema en el sistema de notificaciones judiciales, que ocasiona que la
derivación del expediente del Poder Judicial al Ministerio Público (y viceversa) genere un
retraso significativo en el desarrollo del proceso judicial.

Aunado a ello, encontramos que el TUO de la LPCA señala implícitamente que los
Dictámenes Fiscales no son un elemento necesario dentro del Proceso Contencioso
Administrativo; al expresar que los expedientes judiciales se deben devolver al Poder
Judicial con o sin el Dictamen Fiscal que le correspondería, sin generar mayor
consecuencia en el proceso que la responsabilidad funcional del Fiscal a cargo. Sobre el
particular, Priori señala lo siguiente:

“La intervención del Ministerio Público como dictaminador ha sufrido una

modificación en el TUO de la ley que regula el proceso contencioso-
administrativo. Así, acusado de ser uno de los causantes de la demora del
proceso contencioso-administrativo, la participación del Ministerio Público ha
sido reglada, señalándose que tiene solo 15 días para emitir su dictamen, si no
lo hace, no importa, debiendo remitir el expediente al Juez. Incurre en
responsabilidad el Fiscal que no remite el expediente en ese tiempo,
no si no expide su dictamen.”
Partiendo de lo anterior, resultan pertinentes las recomendaciones de la Comisión Wagner
y el MINJUS respecto a la necesidad de modificar la forma de intervención del Ministerio
Público dentro del Proceso Contencioso Administrativo. Pero ¿Cuál de las medidas
propuestas sería la más adecuada en una eventual reforma del Sistema de Justicia? La
respuesta a esta pregunta solo podrá ser el resultado de un análisis profundo y
documentado sobre la problemática que se pretende resolver. No resultará suficiente, por
tanto, la presentación de propuestas legislativas apresuradas que involucren la eliminación
total del papel dictaminador del Ministerio Público en el Proceso Contencioso
Administrativo sin contemplar las funciones orgánicas de esta institución (defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos).

Sobre el particular, es indiscutible que nuestro contexto político, económico y social exige
una reforma del Sistema de Justicia, la cual se encuentra (o debería encontrarse) dentro
de las prioridades del Poder Legislativo. Dentro de dicha reforma, la limitación y/o
regulación del rol del Ministerio Público como dictaminador en el Proceso Contencioso
Administrativo - y no necesariamente la eliminación total de este - podría ser un buen
punto de partida. Al respecto, el establecimiento de causales específicas para que el
Ministerio Público intervenga en el Proceso Contencioso Administrativo como dictaminador
o la facultad de dictaminar en sede casatoria y no en la primera o segunda instancia del
proceso, son planteamientos que responderían a las necesidades de los sujetos del
Proceso Contencioso Administrativo.

Finalmente, es importante destacar que la limitación y/o regulación del rol dictaminador del
Ministerio Público traería una serie de beneficios, como el ahorro de costos de traslado del
expediente judicial en su envío y retorno, costos de materiales y recursos humanos.
Asimismo, la modificación planteada significaría una disminución significativa de la carga
procesal en las Fiscalías en lo Contencioso Administrativo, lo cual implicaría a su vez la
posibilidad de concentración de recursos humanos y económicos en las áreas del
Ministerio Público que requieren especial atención y, como si ello fuera poco, posibilitaría
la tan buscada celeridad procesal dentro de los Procesos Contenciosos Administrativo la
cual, claro está, dependería principalmente del órgano jurisdiccional. La oportunidad de
lograr una correcta adecuación de la norma, de forma tal que esta responda a las
necesidades de las partes del proceso y del órgano jurisdiccional, se encuentra en manos
del Poder Legislativo, en donde debemos depositar nuestras más altas esperanzas.

[1]   Danós Ordoñez, Jorge (2000) El Proceso Contencioso Administrativo en

materia tributaria. Themis N° 41. p. 73.
[2]   Artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo N° 052.
[3]   Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo,
Decreto Supremo N° 013-008-JUS.
[4]   Priori Posada, Giovanni (2009) Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-
Administrativo. 4a edición. Lima: Ara. p. 170.