(Expte.

CJS ) 1

CONCURSO DE DELITOS
_______Cuando a una persona se la llama a responder de varias violaciones de
la ley penal, se le imputa un concurso de delitos.________________________
_______Para que a una persona se le puedan imputar varias violaciones de la
ley penal no es suficiente que su conducta encuadre en más de una figura
delictiva, sino que, además, es necesario que las respectivas figuras puedan
funcionar al mismo tiempo de manera autónoma, sin que la aplicación de una
este excluida por la aplicación de la otra._______________________________
_______Al que introduciéndose en el domicilio ajeno mediante la perforación
de su puerta se apodera violentamente de la cosa de otro, no se le pueden
aplicar al mismo tiempo las figuras de la violación de domicilio (art. 150 del
C.P.), del daño (art. 183) y del robo calificado por haberse perpetrado con
perforación en lugar habitado (art. 167, inc. 3°), a pesar de que el agente haya
hecho todo lo que cada una de esas figuras define. En este supuesto, las
distintas figuras (leyes o disposiciones definitorias de conductas punibles)
concurren sólo aparentemente para castigar el mismo hecho._______________
_______Por el contrario, el concurso de delitos supone el concurso efectivo de
las figuras penales para ser aplicadas al mismo hecho o a los mismos hechos
incriminados.____________________________________________________
_______CONCURSO APARENTE DE LEYES:_______________________
_______Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre si, porque, por
su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los del
homicidio y el hurto) (tipos neutrales).________________________________
_______A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la
exclusión del otro. En esta situación, las distintas leyes (tipos) penales con-
curren aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del
concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54 del
C.P.) o real (material) (art 55) de los tipos o disposiciones penales en juego.___
(Expte. CJS ) 2

_______Se dice que este concurso es sólo aparente porque la misma ley,
expresa o implícitamente, suministra los criterios mediante los cuales se llega
a establecer la aplicabilidad de una u otra de las disposiciones en juego y la
eliminación de las demás; de suerte que, en rigor, no existe aquí un verdadero
concurso, sino una mera concurrencia de normas que aparecen aptas para regir
el caso, pero que se excluyen recíprocamente.___________________________
_______Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:________
a)_____Alternatividad. Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo
hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida (art 173, inc.
2), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicación de estos tipos
es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque,
necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa._______________________
_______Otro ejemplo: complicidad y encubrimiento (arts. 45, 46 y 277). En
ambos casos se da una ayuda al delito cometido por otro; pero el
encubrimiento es la ayuda posterior a la consumación, en tanto que la
complicidad es necesariamente la ayuda anterior o contemporánea, o al menos
prometida anteriormente, lo que torna incompatibles las dos hipótesis._______
b)_____Especialidad. La estructura de uno (tipo especial) comprende la del
otro (tipo general). El efecto es que su aplicación funciona con arreglo al
principio “lex specialis derogcit legi generali”.__________________________
_______Si entre dos figuras o leyes penales media una relación de
especialidad, la figura o ley especial desplaza a la general y es, por tanto, la
única que debe aplicarse. Existe especialidad cuando el tipo que una figura
contiene está íntegramente y de modo necesario contenido en el tipo de la otra
figura. El tipo específico es, cabalmente, el tipo genérico más uno o varios
elementos nuevos (los llamados especializadores), que se agregan para
configurar una entidad de sentido más restringido que el correspondiente al
tipo general._____________________________________________________
(Expte. CJS ) 3

_______Cuando se establece que el hecho encuadra en la figura específica, la

figura genérica no puede ya ser aplicada subsidiariamente aunque concurran
causas de exención o impunidad (ej. prescripción) referentes a la primera.____
_______Los casos más comunes de esta regla suelen ser los de figuras que
contienen tipos calificados o privilegiados desprendidos de un tipo simple.
Así, los tipos de los artículos 80, 81, 82 son específicos frente al tipo
"homicidio" del artículo 79 del Código Penal. El rapto (art. 130) es tipo
específico en relación a la privación de la libertad personal (art. 141). La
calumnia (art. 109), es una especie de injuria (art. 110).___________________
c)_____Consunción. La hipótesis de la consunción se da entre figuras
delictivas que, sin mantener un nexo de especialidad o de subsidiaridad,
aparecen en la ley relacionadas de tal manera que importan, la una frente a la
otra un menos respecto a un más, o la parte en relación al todo, o algo
imperfecto y no concluido respecto a algo perfecto y concluido, o el medio o
el fin presupuestos. En estos casos, la figura mayor elimina a la menor o, más
precisamente, la consume tanto en su pena como en su tipo, que es lo
característico del concurso de leyes (lex consumens derogat lege consumptae).
_______Esta relación existe:_________________________________________
_______1°) Si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, com-
prende estructuralmente al otro (el robo del art 167, inc. 3°, comprende el
daño, art. 183);___________________________________________________
_______2°) si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos
que implican ofensas de gravedad progresiva.___________________________
_______Las infracciones progresivas pueden caracterizarse diciendo que son
situaciones en las que la ley ha previsto una relación entre determinadas
figuras delictivas, considerando que a la ejecución de una de ellas (ley
principal) puede llegarse, a veces, gradualmente y a través de etapas sucesivas,
una o varias de las cuales importan ya delitos autónomamente configurados.
En estos casos la figura principal consume a las demás de rango inferior y
(Expte. CJS ) 4

excluye su aplicación concurrente. Por ejemplo: un sujeto, en un solo contexto

de acción, dispara su arma contra otro, sin herirlo; enseguida le infiere
lesiones graves; luego, por fin, lo mata. Se presentan aquí reclamando
aplicación a un tiempo los artículos 104, 90 y 79 del Código penal. Pero no
obstante la independencia formal de esas incriminaciones, se advierte entre
ellas una relación por la cual el abuso de arma y la lesión aparecen sólo como
grados o etapas en el camino del delito de mayor magnitud que es el
homicidio. Por eso se dice que las figuras menores son consumidas por la
mayor, que constituye respecto a aquélla el término máximo en la progresión.
Cítanse también como ejemplos los casos de delitos que, aun siendo del
mismo género, están escalonados en la ley conforme a una gradación: lesiones
(leves, graves, gravísimas); hurto; hurto calificado._______________________
_______3°) si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos
imperfectos y tipos perfectos: la consumación del delito consume a la tentativa
del mismo delito. La instigación es consumida por la autoría del en el delito
respectivo (este caso es el del sujeto que habiendo instigado a otro a cometer
un delito, concurre luego a su ejecución en calidad de autor. La conducta de
ese sujeto no puede ser encuadrada simultáneamente en la norma que prevé la
instigación y en la figura que define la autoría del respectivo delito, porque
ésta, como forma más completa, absorbe a aquélla. Lo mismo debe decirse de
la relación complicidad-autoría)._____________________________________
_______En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el
más perfecto excluye la aplicación del otro.____________________________
d) ____Subsidiariedad. Se dice que una figura es subsidiaria cuando la ley
dispone que su aplicabilidad está condicionada a que no sea aplicable otra
figura más grave._________________________________________________
_______La figura subsidiaria es siempre menos grave que la figura primaria, y
no media entre ellas la relación género-especie. El principio de subsidiaridad
conduce a la consecuencia de que la figura primaria se aplique con exclusión
(Expte. CJS ) 5

de la figura subsidiaria (lex primaria derogat legi subsidiariae); a diferencia de

lo que sucede en el caso de la relación de especialidad, la impunidad del tipo
principal no excluye la del subsidiario.________________________________
_______Ejemplo: el art. 193 del Código Penal establece que “Será reprimido
con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más
severamente penado, el que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra
un tren o tranvía en marcha” (es subsidiario con respecto a lesiones [arts. 90 y
91], a homicidio [art. 79] o a cualquier otro delito más severamente penado).__
_______Otros: la figura del artículo 104, 2da. parte del Código Penal (disparo
de arma de luego) es subsidiaria en relación a las lesiones de los artículos 90 y
91 (lesiones graves y gravísimas); la violación de domicilio (art. 150) es
subsidiaria del hurto calificado del artículo 163, inciso 4 (hurto con
escalamiento) y del robo calificado del artículo 167, inciso 3; la figura del
artículo 302 (pago con cheque sin provisión de fondos) es subsidiaria respecto
a la del artículo 172 (estafa).________________________________________

_______ESPECIES DE CONCURSO DE DELITOS.___________________

_______Acabamos de ver que la concurrencia de varias lesiones autónomas
entre sí de la ley penal es una condición general del concurso de delitos.
Dándose este presupuesto, la especie del concurso cambia con arreglo a cómo
el agente haya producido esas lesiones autónomas:_______________________
_______a) Si las ha producido con una acción o con un hecho, la doctrina y las
legislaciones dicen que el concurso es sólo ideal o formal._________________
_______b) Si las ha producido con varias acciones o con varios hechos
independientes entre sí, la doctrina y las legislaciones afirman que el concurso
de los delitos es real o material.______________________________________
_______CONCURSO IDEAL:______________________________________
_______Aspecto histórico y consideración científica del concurso ideal de
delitos. _________________________________________________________
(Expte. CJS ) 6

_______En su desarrollo histórico toda la teoría del concurso ideal de delitos

reside:__________________________________________________________
_______1°) En la determinación de si se sigue el principio de la unidad de la
acción o el principio de la unidad del hecho; y __________________________
_______2º) En determinar cómo se han entendido los conceptos de la unidad
de la acción y de la unidad del hecho._________________________________
_______La razón de ser del concurso ideal.____________________________
_______La razón para diferenciar el concurso ideal del concurso real reside en
que en el primero, a pesar de que el autor viola efectivamente más de una ley
penal autónomamente aplicable al caso, se considera que ontológicamente, en
virtud de la unidad de la acción o del hecho (de acuerdo a la teoría que se
siga), sólo existe un solo acto de culpabilidad, una sola determinación o
resolución delictuosa.______________________________________________
_______El respeto al principio fundamental del derecho penal del “ne bis in
ídem” exige que a esta unidad de determinación delictuosa siga la unidad de la
pena, excluyéndose así el cúmulo de las penas correspondientes a las distintas
leyes violadas. Nada de esto ocurre en el concurso real.___________________
_______La razón de la denominación.________________________________
_______El concurso se llama ideal o formal porque cayendo la acción o el
hecho en más de una figura delictiva aplicable en forma autónoma,
jurídicamente debe ser calificado de otras tantas maneras, pero materialmente,
en razón de la unidad del momento de la culpabilidad, debe mirarse y
castigarse como un solo delito, lo que excluye la pluralidad delictiva desde el
punto de vista real o material.________________________________________
_______Ejemplo: si el médico, con ánimo de injuriar, revela la enfermedad de
su cliente, incurre en violación de secretos e injuria en concurso ideal, y no
sólo en violación de secretos o en injurias._____________________________
_______Desde el punto de vista de la ley, la criminalidad o calificación de ese
hecho solamente puede ser descripta o abarcada por las dos figuras legales. A
(Expte. CJS ) 7

diferencia de lo que ocurre en el concurso de leyes (llamado concurso aparente

de leyes), en el cual una de las figuras comprende y define todo el aspecto del
hecho comprendido y definido por la otra, en el concurso ideal cada una de las
figuras comprende y define un aspecto de criminosidad distinto del hecho. En
el ejemplo propuesto, una figura define lo que el hecho tiene de violación de
secretos y la otra lo que posee de injurioso._____________________________
_______El concurso ideal fundado en la unidad de la acción._____________
_______Esto sucede cuando una acción viola varias leyes penales que no se
excluyen en su aplicación. Es la fórmula aceptada literalmente por el Código
toscano en su artículo 81, el cual supone una acción constitutiva de varios
títulos delictuosos. La aplicación de esta fórmula fue la que, frente a las
dificultades prácticas, condujo de la fórmula de la unidad de la acción a la de
la unidad del hecho, seguida en Italia a partir del Proyecto de 1877._________
_______La de la unidad de la acción es la fórmula usada por el § 73 del Código
alemán de 1870, que se refiere a cuando una y misma acción viola varias leyes
penales; y en Código brasileño al referirse a cuando el agente, mediante una
sola acción u omisión, ejecuta dos o más delitos.________________________
_______Dentro de esta teoría, la cuestión más seria y que ha llegado a
desesperar a los juristas reside en la determinación del concepto de la acción.__
_______Todos los puntos de vista expuestos, con más o menos matices,
presentan de común la circunstancia de que siempre establecen el concepto de
la acción desde el punto de vista subjetivo, entendido lo subjetivo como la
conducta del agente, sin consideración de su resultado material.____________
_______Esos puntos de vista difieren cuando se trata del aspecto de la conducta
que toman en cuenta. Unos la miran en su materialidad y otros en su finalidad._
_______La unidad de la acción se encuentra en su materialidad si aquélla es
corporalmente unitaria. En este caso, la unidad de la acción corresponde a la
unidad de la comisión o de la omisión: al agente sólo se le puede atribuir un
solo hacer (o no hacer) desde el punto de vista de su comportamiento corporal.
(Expte. CJS ) 8

Así, en virtud de este concepto de la acción, el concurso ideal, tomando una

amplitud desmesurada e injusta, ha podido comprender los casos de un disparo
que mata a varios individuos, y el del veneno echado en la comida que
extermina una familia, a pesar de que en uno y otro supuesto, el medio usado
hubiera sido elegido ex profeso por el culpable para lograr el éxito que
alcanzó. ________________________________________________________
_______En cambio, la unidad de la acción se encuentra en su finalidad cuando
es ideológica o intencionalmente unitaria. Aquí ya no decide la unidad o
pluralidad de los actos u omisiones del agente, sino su último fin, el motivo
determinante o causa impulsiva del delito. Frente a la violación de varios
derechos, esta teoría establece la unidad del fin mediante el principio del nexo
ideológico, vale decir, de la conexión de medio a fin entre las distintas
violaciones de los derechos. Por ejemplo, para cometer el hurto pueden servir
de medios la violación de domicilio, la efracción y otros semejantes._________
_______Crítica doctrinaria a la tesis de la unidad corporal de la acción.____
_______Resulta evidente que la unidad corporal de la acción no funda
razonablemente la unidad del acto de culpabilidad que justifica la admisión
del concurso ideal.________________________________________________
_______Impallomeni1 enseña que “La unidad o la pluralidad de acciones con
las cuales se lesionan varios derechos no es, en muchos casos más que una
simple accidentalidad que no puede influir sobre la valoración jurídica del
hecho. La acción no es más que el modo con el que se efectúa la violación de
la ley; y el hecho de cumplir diversos fines criminosos por medio de una sola
o de varias acciones, es indiferente, ya que el delito, que es la violación de la
ley, no consiste en el medio adoptado; el medio no es más que la condición
indispensable para la perpetración del delito. Tanto vale cumplir el designio de
matar varias personas prendiéndole fuego al pajar en el que se albergan, como
matarlas con un fusil una después de otra.______________________________

1
Impallomeni, Giovanni Battista, “Istituzioni di Diritto Penale”, opera postuma, 1908.
(Expte. CJS ) 9

_______Esa es la verdad, pues, como dice Alimena 2, el problema de la

imputación moral del delito reside totalmente en la relación que media entre la
determinación criminosa del agente y las violaciones de la ley, mientras que la
acción, corporalmente mirada, no es más que el puente mediante el cual se
pasa de aquélla a ésta.______________________________________________
Crítica doctrinaria a la teoría de la unidad ideológica de la acción.
_______Impallonieni combatió la teoría de la unidad ideológica de la acción.
En realidad, su crítica y la jurisprudencia de la Corte toscana sobre el artículo
81 del Código de 1853, constituyeron la mejor explicación del paso del
concepto de la unidad de la acción al de la unidad del hecho._______________
_______Refiriéndose Impallomeni a la doctrina que unifica la acción cuando
un delito ha sido ejecutado como medio para cometer otro, dice, entre otras
cosas: "La doctrina contraria se ha fundado en la errónea aplicación de un
principio exacto. Ella parte del principio de que cuando no exista más que una
sola intención criminosa, sustancialmente existe un delito único, no obstante la
pluralidad de lesiones jurídicas, ya que entonces existe el elemento moral de
un solo delito. Esto es indudablemente verdadero, pero no es igualmente
verdadero que exista una sola intención criminosa siempre que la intención
final (delictuosa) del agente sea única". "De tal manera se confunde la
impulsión criminosa con el fin delictuoso. Es exacto decir que a una intención
corresponde un fin criminoso, pero para que el fin criminoso no se confunda
con la causa impulsiva del delito, es necesario distinguir el fin mediato del fin
inmediato; el fin mediato y último es el que representa la causa impulsiva del
delito. No es necesario que la intención o el propósito criminoso sea el mismo
motivo determinante; hay propósito delictuoso toda vez que alguno se
determina a actuar para obtener un efecto antijurídico dado, aunque éste no
constituya la satisfacción que se ha propuesto con su acción". "Cuando los
efectos criminosos que el agente se propone conseguir son varios, no importa
que en su conciencia uno esté subordinado al otro, como medio a fin; él tiene
2
Alimena, Del concorso di reati e di pene, en Enciclopedia Pessina, t. V, pág. 491, Milán, 1904.
(Expte. CJS ) 10

siempre en ese caso la conciencia de que su acción es causa de varios delitos,

ya que sabe que causa diversos resultados de hecho criminosos, vale decir,
diversos efectos, cada uno de los cuales podría ser concebido como delito de
por sí, también si el otro no existiese. Aunque único sea el resultado final que
él se propone, diversas son, sin embargo, las objetividades reales de su acción,
y, por lo tanto, múltiple es su intención". Completa su pensamiento diciendo:
"El fundamento de la prohibición y del castigo no reside en el bien conseguido
por el culpable, sino en el mal que él ha ocasionado a otro. No se prohíbe ni se
castiga el hurto para que el culpable no se enriquezca, sino para proteger en
los terceros el goce de las cosas poseídas por ellos. Es indiferente que quien
mate a otro para robarle sus bienes, encuentre luego que el muerto no lleva
con él con qué enriquecerse".________________________________________
_______El camino doctrinario hacia la fundamentación del concurso ideal
en la unidad del hecho.____________________________________________
_______Aunque sin conexión alguna con el movimiento de evolución que la
práctica italiana realizaba desde la teoría de la unidad de la acción a la de la
unidad del hecho, Von Buri enunciaba, en Alemania, en su trabajo titulado
“Unidad y pluralidad de delitos”, las bases de una construcción objetiva del
concepto de la unidad de la acción.___________________________________
_______Von Buri encuentra el criterio de la unidad de la acción en el efecto
producido, esto es, en la modificación producida en el mundo externo. Cuando
el efecto es único, única es, según von Buri, la determinación criminosa, única
es la lesión jurídica y único es el delito.________________________________
_______Impallomeni sigue las huellas de von Buri, pero con rectificaciones
capitales. Según Impallomeni, von Buri yerra cuando equipara la unidad de
efecto a la unidad la lesión jurídica, destruyendo así uno de los presupuestos
del concurso ideal, vale decir, el de que una única acción o un único hecho
produzca varias lesiones jurídicas que funcionen independientemente._______
(Expte. CJS ) 11

_______Impallomeni sólo está conforme y acepta como base de su teoría, que

la unidad del efecto conduce a la unidad de la determinación criminosa o del
acto de culpabilidad, y, así, a la unidad del delito.________________________
_______Lo que en la doctrina de Impallomeni conduce a la unidad que
fundamenta el concurso ideal, no es, por consiguiente, ni la unidad de la
objetividad ideológica del delito, que lo fundamentaba en la doctrina de
Carrara; ni la unidad de la lesión jurídica u objetividad jurídica del delito,
como surge de la doctrina de von Buri; sino la unidad de la objetividad real
del delito, esto es, la unidad del delito como hecho, vale decir, como
modificación causada en el mundo exterior.____________________________
_______La fórmula de la "unidad de hecho" expresa legislativamente la
teoría de Impallomeni de la unidad del efecto real causado por el
delincuente._____________________________________________________
_______El concepto de la unidad del efecto real causado por el delincuente,
que no es otra cosa, dentro de la doctrina de Impallomeni, que la unidad de la
modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior, es el que
se quiere expresar en la legislación italiana cuando ésta sustituye, en las
disposiciones definitorias del concurso ideal, la palabra acción por la palabra
hecho.
_______La aplicación jurisprudencial del artículo 81 del Código toscano había
traído dificultades acerca del sentido que se le debía dar a la palabra acción, a
los efectos de establecer el caso de concurso ideal previsto por ese artículo, de
una acción constitutiva de varios títulos delictuosos.______________________
_______La "Relazione della Commissione della Camera dei Diputati sul
Progetto del Códice pénale de 1877", se hace cargo de esas dificultades y
explica cómo las ha salvado. Refiriéndose al artículo 73 del Proyecto, la
"Relazione" dice: "Los proyectos precedentes estaban concebidos en iguales
términos a los del Código toscano, ya que, lo mismo que éste, hacían depender
la unidad de la pena de la unidad de la acción. Pero con la fórmula del actual
(Expte. CJS ) 12

proyecto se ha suprimido toda causa de duda, ya que a la palabra acción se ha

sustituido la de hecho, diciéndose: "el culpable de un hecho, el cual constituye
varios títulos delictuosos, queda sometido a la pena establecida para el delito
de título más grave". "Queda así de manifiesto cómo la unidad de pena
depende de la unidad de hecho, de la unidad de efecto real criminoso causado,
no ya de la unidad de la acción subjetiva, la cual puede ser causa de un solo
evento, de un solo resultado, como de varios eventos o resultados criminosos
del mismo modo que varias acciones. Tal concepción debe considerarse la
más conforme con los principios generales del Derecho penal; ya que no
puede subsistir unidad de delito si la pluralidad de lesiones jurídicas va
acompañada de una pluralidad de resoluciones delictuosas, sino sólo si varias
lesiones jurídicas son el producto de una sola resolución delictuosa, esto es, si
van acompañadas por un solo elemento moral de delito. Ahora bien, la unidad
de hecho criminoso, aunque conteniendo varias violaciones de derecho, revela
un solo fin y por esto una sola determinación criminosa; mientras que varios
hechos, aun cuando sean conexos con el vínculo de medio a fin (intención
final, última), son siempre de por sí mismos objetos de otros tantos fines
especiales del agente, e índice, por esto, de varias determinaciones
criminosas"._____________________________________________________
_______Esa es la explicación más auténtica del artículo 78 del Código italiano
de 1889, según el cual: "Aquel que con un mismo hecho viola diversas
disposiciones legales es castigado según la disposición que establece la pena
más grave".______________________________________________________
_______Lo mismo se puede decir respecto del concepto de un hecho contenido
en el artículo 54 del Código penal argentino. La fórmula de este artículo tiene
el mismo origen y obedece a la misma teoría que la italiana. Esto resulta muy
claro cuando se advierte su coincidencia fundamental con la fórmula del
artículo 78 del. Proyecto de 1891.____________________________________
(Expte. CJS ) 13

_______El artículo 78 del Proyecto de 1891 dispone que: "Cuando un hecho

cayere bajo más de una sanción penal se aplicará solamente la que fije pena
mayor". Ese artículo, sustancialmente idéntico al 54 del Código penal, tiene la
misma concordancia legislativa que el artículo 73 del Proyecto italiano de
1877 y, lo que es más importante, obedece a los mismos "motivos"._________
_______El significado del "hecho único"._____________________________
_______Con arreglo a lo dicho hasta aquí respecto de la teoría subjetiva de la
acción, en su sentido corporal o en su sentido ideológico, resulta claro que el
hecho no es único sólo porque sea única la acción o la omisión del agente
mirada como movimiento o no movimiento corporal del mismo. Tampoco lo
es sólo porque el fin del agente sea único Por consiguiente, podemos repetir
aquí que no existe un hecho único ni cuando con un solo disparo se matan
varias personas, ni cuando para hurtar se viola el domicilio ajeno. En estos
supuestos, a pesar de la unidad corporal de la acción o de la unidad de fin del
autor, en un caso se han producido dos modificaciones del mundo externo, hay
varios hombres muertos; y en el otro, el agente ha penetrado al domicilio
ajeno y, a la vez, ha sustraído una cosa mueble._________________________
_______Desde el punto de vista objetivo y real, vale decir, desde el punto de
los efectos reales de la conducta corporal del agente, no sólo de los efectos
jurídicos, esto es, de los derechos lesionados, existe pluralidad y no unidad de
efectos criminosos.________________________________________________
_______Impallomeni ha puesto ejemplos de lo que él denomina objetividad
real del delito, que es lo que, con arreglo a su pensamiento, representa el
hecho cuya unidad determina el concurso ideal de delitos. Pero Impallomeni
no ha sido totalmente feliz en su ejemplificación. En el daño, dice, el objeto
real del delito es el daño; en el homicidio con fin de hurto, son la vida y la
cosa ajena. No cabe duda de que esos objetos son las objetividades reales o
materiales de los delitos de hurto y de homicidio, pero tampoco cabe duda de
que si bien el daño tomado como destrucción o inutilización de la cosa
(Expte. CJS ) 14

representa el efecto real causado por el culpable, no lo representan igualmente

la vida ni la cosa ajena. El efecto real en el homicidio con el fin de hurto es
doble, porque el culpable hace dos cosas: matar y apoderarse de la cosa ajena.
La vida y la cosa ajena son los objetos reales del delito sobre los que recaen
los efectos reales criminosos logrados por el agente.______________________
_______Pero son éstos y no aquéllos los que, dentro de la teoría del hecho
único adoptada por la legislación italiana de 1889 y recibida por nuestro
artículo 54, estructuran lo qué, por oposición a la idea de la unidad de la
acción fundada en la unidad corporal del hacer del agente o en la unidad
ideológica del mismo, debe considerarse como la materia determinante de la
noción del hecho._________________________________________________
_______Se puede decir con razón, como lo hace Carrara ejemplificando sobre
la objetividad material del delito, que si un hombre golpea con un hacha un
árbol, ese árbol es el objeto material de ese hecho. Pero no se podrá decir con
igual razón, que ese árbol es lo que ese hombre hace, o, en otras palabras (las
de la ley, art. 54), que ese árbol representa en este caso el hecho del hombre.__
_______Unidad de efecto real, unidad de modificación producida en el mundo
externo y unidad de hecho son tres conceptos utilizados en la teoría del
concurso ideal, para expresar la unidad de lo que el hombre ha hecho en el
mundo externo material. Lo que gobierna el concepto del concurso ideal
cuando se lo funda en la unidad del hecho, no es la unidad de la acción u
omisión, ni la unidad del fin del agente, ni la unidad de varias figuras penales
por una que las comprende a todas, sino la unidad de la modificación causada
por el autor en el mundo externo. Lo que frente a varias lesiones jurídicas
genera el concurso ideal de delitos es, en una palabra, la unidad de la obra
material del agente. Cuando esta unidad o este hacer o este hecho único cae
bajo más de una sanción penal, esto es, cae bajo más de una figura delictiva
aplicable independientemente, por no estar absorbida o excluida la aplicación
de una por la de la otra, se está frente a un concurso ideal de delitos._________
(Expte. CJS ) 15

_______El que viola a la parienta incurre en una conducta que lesiona en forma
autónoma la disposición sobre la violación y la sobre el incesto (supuesto que
éste esté reprimido), pero lo que merece esas dos calificaciones que en el caso
no se absorben ni excluyen, es el solo hecho del contacto carnal violento. Este
hecho único que, por regla, sólo se califica y castiga como violación, esta vez,
debido a la circunstancia de la relación parental que media entre el autor y la
víctima, se califica también como incesto.______________________________
_______El que viola a una mujer en lugar público a la vista de terceros, lesiona
la disposición que castiga la violación y la que reprime las exhibiciones
obscenas, pero esta doble calificación recae sobre hecho único del contacto
carnal violento en público. Sólo la circunstancia del lugar de la ejecución del
hecho único, hace que esta vez el contacto carnal violento se califique también
como exhibición obscena.__________________________________________
_______El médico que para deshonrar al cliente revela la enfermedad de éste,
no hace otra cosa que una manifestación, pero este único hacer que
normalmente se califica como violación de secreto, se califica también esta
vez como injuria por la circunstancia del carácter de la enfermedad revelada y
el ánimo del autor.________________________________________________
_______El depositario que vende la cosecha sobre la que se habían trabado dos
embargos, no hace más que vender la cosecha, pero este hecho único suyo
merece una doble calificación de malversación por la circunstancia de que
sobre esa cosecha pesan dos embargos en los cuales el autor fue constituido
depositario.______________________________________________________
_______A través de los ejemplos puestos se puede advertir que las varias
calificaciones delictuosas que merece el mismo hecho, no representan otra
cosa sino el multiforme aspecto que frente a la ley penal asume él en razón de
las circunstancias que lo acompañan, las cuales pueden ser de distinta índole.
Por ejemplo, en el caso del depositario que vende los bienes sometidos a un
doble embargo, la doble calificación de malversación surge de la circunstancia
(Expte. CJS ) 16

jurídica del doble embargo y depósito. En el caso del médico violador del
secreto, surge de las circunstancias de hecho de la calidad de lo revelado y del
ánimo del revelador._______________________________________________
_______La doble calificación no proviene, como en la violación de domicilio,
con fin de hurto, de que el autor ha hecho dos cosas: entrar al domicilio ajeno
y apoderarse de la cosa de su dueño; sino sólo de que su único hacer o hecho
va acompañado de una circunstancia que le hace representar un segundo
aspecto delictuoso.

_______El criterio de la inseparabilidad absoluta de las lesiones jurídicas como

base del concurso ideal.
_______Masucci, seguido por Alimena en Italia y, a su vez, éste por Soler entre
nosotros, parte de la base —absolutamente cierta— de que en el concurso
ideal la unidad de la pena se funda en unidad del elemento psíquico de los dos
delitos idealmente concurrentes, esto es, en la unidad de la determinación o
resolución delictuosa; y considera que el de la simple unidad del hecho no es
un criterio seguro para establecer que el autor, al lesionar con él más de una
disposición penal, no se resolvió en realidad a producir todas y cada ana de las
lesiones causadas._________________________________________________
_______Masucci y Alimena, considerando el ejemplo del concurso ideal del
estupro violento realizado en lugar público, que Impallomeni pone, no
encuentran un criterio seguro para afirmar con certeza que el autor sólo tuvo
una determinación delictuosa. Por el contrario, dicen que el delincuente pudo
violar a la niña en un lugar que no fuera público sin exponerse asi al
escándalo, pero, a pesar de esa posibilidad, procedió como lo hizo, lo que
demuestra que quiso producir una y otra lesión, la de la honestidad y la del
pudor público.____________________________________________________
_______La investigación jurídica práctica es, en verdad, incapaz de lograr un
medio para establecer con certeza que el hecho único responde realmente a
(Expte. CJS ) 17

una resolución delictuosa única. Por esto, la nueva dirección iniciada por
Masucci no se afana por investigar si verdaderamente el agente tuvo una sola
resolución o si, por el contrario, se resolvió a producir todas las lesiones
jurídicas ocasionadas. Lo que le interesa al Derecho es, con arreglo a la nueva
teoría, si una o varias resoluciones reales del autor hubieran producido un
distinto efecto jurídico._____________________________________________
_______Si el agente unió porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo
hecho pudiéndolas separar, como sucede en el caso del estupro violento en
público, en el cual, porque el autor lo quiso, ejecutó el acto en el lugar elegido,
y violó así el pudor público, que de otra manera no habría sido lesionado por
el solo contacto sexual violento, el Derecho puede atribuir la doble lesión a la
resolución, determinación o voluntad delictuosa del agente, porque la doble
lesión estaba efectivamente supeditada a un poder causal gobernable por la
voluntad del autor.________________________________________________
_______Existen, sin embargo, otros casos en los cuales el único hecho conduce
necesariamente a la doble lesión jurídica, lo quiera o no el agente. En el
ejemplo del estupro violento de la parienta, siempre, en cualquier
circunstancia y lugar, el hecho único del contacto sexual violante constituiría,
a la vez, un incesto. En la hipótesis de la venta del bien doblemente
embargado y depositado, el único hecho de venta lesionará necesariamente
ambos embargos y depósitos. En los dos supuestos la voluntad del agente
resulta incapaz para separar ambas lesiones. Basta que se resuelva al estupro
violento o a la venta para que con ese solo hecho se produzcan las dos
lesiones.________________________________________________________
_______Cuando la unión de las lesiones por un solo hecho es accidental,
porque depende exclusivamente de la voluntad del autor, el Derecho, sin
incurrir en una injusticia, se las puede poner a cargo de aquél en forma
independiente, como si obedeciesen a dos actos culpables. Pero cuando la
vinculación de las lesiones a un solo hecho es absoluta, porque depende de la
(Expte. CJS ) 18

naturaleza de las cosas y de la ley, las cuales han dispuesto de tal manera que
queriendo el autor ejecutar el hecho único deberá necesariamente producir
ambas lesiones, incluso cuando pretenda producir una y excluir la otra, el
Derecho no puede, sin incurrir en injusticia, computar en contra del agente un
doble acto culpable._______________________________________________
_______Esta es la tesis más científica del concurso ideal, pero no es la teoría de
la ley, la cual se ha limitado a exigir para que exista concurso ideal, que un
hecho caiga bajo más de una sanción penal (Cód. pen., art. 54). Sin embargo,
la teoría de la unidad del hecho, como la teoría de la continuación, es desde el
punto de vista político suficientemente razonable y justa para que el Derecho
incluso sin la certidumbre absoluta de la unidad del acto culpable, unifique
subjetivamente el delito. No seria justo que la unidad del designio condujera a
la unificación delictiva a pesar de la pluralidad de los hechos y que no
produjera ese mismo efecto la unidad del hacer, la cual obedece siempre a una
resolución real y sólo extraordinariamente a la efectiva intención de proceder
para causar una y otra lesión jurídica._________________________________
_______Concurso real de delitos.____________________________________
_______Legislativamente el concurso real o material de delitos aparece
subordinado, en primer lugar, al concepto del concurso ideal. Para que el
concurso de delitos sea real debe comenzar por no encuadrar en la fórmula del
concurso ideal. Por consiguiente, el alcance del concurso real variará según la
fórmula que defina el concurso ideal.__________________________________
_______Sin embargo, para que un concurso de delitos sea real, es preciso, en
segundo lugar, que la conducta delictuosa no este unificada por la
continuación, esto es, que esa conducta no constituya un delito continuado.___
_______Sólo cuando las acciones o los hechos, según la fórmula que se siga,
sean independientes entre si, habrá un concurso real de delitos, pues, por un
lado, la acción o el hecho no será único; y, por otro, las acciones o los hechos
no serán continuados.______________________________________________
(Expte. CJS ) 19

_______Tal es el sistema del Código penal argentino (arts. 54 y 55), que sigue
la excelente tradición del Código holandés de 1881 (artículos 55, 56 y 57).
Según este Código: Existe un concurso ideal: "Cuando un hecho caiga bajo la
sanción de más do una disposición de la ley penal" (art. 55). Existe un delito
continuado: "Si varios hechos, cada uno de los cuales tomado en sí mismo
constituye un delito o una contravención, son de tal manera conexos que
deben ser considerados como una sola acción continuada" (art. 56). Existe un
concurso real: "En el caso de concurso de varios hechos que deban ser
considerados como otros tantos actos independientes..." (art. 57).___________
_______Es, propiamente, el sistema del Código penal (arts. 54 y 55), salvo que
en éste la admisión y la definición del delito continuado no están expresas,
sino que surgen implícitamente de la condición de la independencia de los
hechos puesta por el artículo 55 para que varios hechos constituyan un
concurso real de delitos. Si los hechos son varios, no hay concurso ideal,
porque no concurre la condición del hecho único. Pero si esos varios hechos
no son independientes, sino dependientes unos de los otros, tampoco existe
concurso real, porque falta la condición puesta por el artículo 55 para que
varios hechos sean castigados como varios delitos. Los varios hechos
dependientes entre sí constituyen, por consiguiente, a los efectos de la pena,
una unidad jurídica, fundada, precisamente, en la idea de su continuación.____
_______Condiciones para la aplicación del régimen del concurso de delitos.
_______Antiguamente el régimen toscano sólo admitía que el sistema propio
del concurso de delitos se aplicara cuando los distintos delitos eran juzgados
contemporáneamente.
_______Hoy, como lo establece el articulo 58 del Código penal argentino, las
reglas del concurso se aplican también cuando en el momento de la sentencia
el culpable esté cumpliendo una pena por un hecho distinto, o cuando una
persona esté cumpliendo dos o más penas impuestas por otras tantas
sentencias.