UNIDAD 5:

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL: El título 4to

del libro 2do del CP, que prevé los delitos contra el estado
civil, se subdivide en 2 capítulos:
1) El 1er capítulo, que se extiende desde el Art. 134 al 137
inclusive, se rubrica “matrimonios ilegales”
2) El 2do capítulo, que se extiende desde el Art. 138 al 139
bis inclusive, se rubrica “supresión y suposición del estado
civil y de la identidad”.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: El título 4to del libro 2do del CP
protege la posesión de estado civil y, a partir de la sanción de
la ley 24.410, el derecho a la identidad de las personas, el
cual, además de ser uno de los derechos no enumerados del
Art. 33 de la CN, se encuentra expresamente reconocido por
una serie de tratados internacionales, que versan sobre DH y
que tienen rango constitucional a partir de 1994 en virtud de
lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y,
fundamentalmente, por la Convención sobre los Derechos
del Niño
MATRIMONIOS ILEGALES: Se protege la legalidad del
matrimonio civil procurando que los que se celebren lo sean
válidamente.
El matrimonio ilegal bilateral del Art. 134
Tipo objetivo
Art. 134: Reprime a los que contraigan matrimonio sabiendo
ambos que existe un impedimento que cause su nulidad
absoluta
Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio
ilegal bilateral exige la concurrencia de 2 requisitos:
◙ En 1er lugar, los contrayentes deben haber contraído
matrimonio con las formalidades y requisitos señalados por
la ley, es decir, que exista un varón y una mujer, que den
consentimiento válido ante un funcionario y que éste declare
que están unidos en matrimonio
◙ En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la
nulidad absoluta del matrimonio contraído
a) Sujetos: El matrimonio ilegal bilateral es un delito:
▪ instantáneo y de resultado, puesto que se consuma en el
mismo momento en que el funcionario declare que los
contrayentes están unidos en matrimonio
▪ especial, puesto que sujetos activos sólo pueden resultar
los 2 contrayentes, y, en consecuencia, estamos en
presencia de un delito de codelincuencia necesaria
b) Impedimentos: Los impedimentos para contraer
matrimonio se encuentran establecidos por el Art. 166 del
CC, el cual consta de 9 incisos, de los cuales los incisos 1, 2,
3, 4, 6 y 7, contemplan impedimentos que causan la nulidad
absoluta del matrimonio y que pueden ser reducidos a 3
circunstancias: 1) El impedimento por parentesco 2) El
impedimento por bigamia 3) El impedimento por homicidio
1) El impedimento por parentesco: El parentesco que da
lugar a la nulidad absoluta del matrimonio es el:
Por consanguinidad o por adopción plena:
a) entre ascendientes y descendientes sin limitación
b) entre hermanos o medio hermanos, legítimos o ilegítimos
por afinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitación
Por adopción simple, mientras que la misma no sea anulada
o revocada:
a) entre adoptante y adoptado
b) entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado
c) entre adoptado e hijo o cónyuge del adoptante
d) entre hijos adoptivos de una misma persona entre sí
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2) El impedimento por bigamia: El impedimento por
bigamia se da cuando uno de los contrayentes estaba ligado a
un matrimonio anterior válido y subsistente:
lo de válido excluye los matrimonios nulos, e incluye a los
anulables hasta que no sean declarados nulos en virtud del
dictado de una sentencia firme
lo de subsistente excluye a los matrimonios que hayan sido
disueltos, ya sea por la muerte de uno de los esposos, por el
matrimonio que contraiga el cónyuge del declarado ausente
con presunción de fallecimiento o por la sentencia de
divorcio vincular, e incluye a los matrimonios que subsistan
más allá de que medie una mera separación personal
3) El impedimento por homicidio: El impedimento por
homicidio se da cuando uno de los contrayentes haya dado
muerte a la esposa o esposo de la persona con la cual intenta
casarse, siempre que el delito de homicidio haya sido doloso
y se haya consumado, aclarando que el impedimento alcanza
tanto al autor como al instigador y al cómplice, y que no es
necesario que el homicidio se haya cometido con la
intención de casarse con el cónyuge de la víctima
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo, puesto que ambos autores, no sólo deben conocer y
querer contraer matrimonio, sino que, además, deben
conocer que existe un impedimento que causa la nulidad
absoluta del mismo y querer celebrarlo de todas maneras, lo
cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo.
Sin embargo, no es necesario que:
el impedimento sea común, es decir, que el impedimento
conocido por ambos contrayentes sea el mismo, de manera
tal que uno de los contrayentes puede conocer un
impedimento y el otro uno distinto e igualmente estaremos
en presencia de este delito
cada contrayente sepa que el otro conoce la existencia del
impedimento
Consumación y tentativa: Es un delito instantáneo y de
resultado que se consuma en el mismo momento en que el
funcionario declare que los contrayentes están unidos en
matrimonio, lo que lleva a Creus a sostener que habrá
tentativa cuando se interrumpa el acto en que se está
celebrando el matrimonio por causas ajenas a la voluntad de
los contrayentes, pero serán meros actos preparatorios los
efectuados con anterioridad a dicho acto, como puede ser,
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por Ej., la presentación de las partidas
El matrimonio ilegal unilateral del inc. 1ero del Art. 135
Tipo objetivo
Art. 135: “Serán reprimidos con prisión de 2 a 6 años: 1) El
que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe
impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta
circunstancia al otro contrayente...”
El inc. 1ero del Art. 135 reprime al que contraiga
matrimonio cuando, sabiendo que existe un impedimento
que cause su nulidad absoluta, oculte esta circunstancia al
otro contrayente
Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio
ilegal unilateral exige la concurrencia de los mismos 2
requisitos que exige el matrimonio ilegal bilateral. Sin
embargo, el matrimonio ilegal unilateral no configura una
agravante del matrimonio ilegal bilateral, puesto que existen
importantes diferencias entre uno y otro delito, puesto que, si
bien seguimos estando en presencia de un delito especial, ya
no estamos en presencia de un supuesto de codelincuencia
necesaria, sino que, por el contrario, sólo es sujeto activo del
delito uno de los contrayentes y es sujeto pasivo del delito el
otro contrayente, siempre, y, eventualmente en el caso de
impedimento por bigamia, el cónyuge del anterior
matrimonio:
En el matrimonio ilegal bilateral, la acción típica consistía en
contraer matrimonio conociendo ambos contrayentes la
existencia de un impedimento que cause la nulidad absoluta
del matrimonio
En el matrimonio ilegal unilateral, la acción típica consiste
en contraer matrimonio conociendo un solo contrayente la
existencia de un impedimento que cause la nulidad absoluta
del matrimonio y ocultándosela al otro, siendo indiferente si,
además, se la oculta al oficial público o a otros intervinientes
en el acto, como pueden ser, por Ej. los testigos o los
representantes, aclarando que oculta quien omite hacer saber
tal circunstancia al otro contrayente o quien por vía de
negaciones o de mentiras consigue que el otro contrayente
no tome conocimiento del impedimento, de manera tal que
estamos en presencia de un delito de comisión, puesto que
no se dice algo cuando debía hacerse
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo, puesto que el autor, no sólo debe conocer y querer
contraer matrimonio, sino que, además, debe conocer que
existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del
mismo y querer celebrarlo de todas maneras, ocultando tal
circunstancia al otro contrayente, lo cual no se compatibiliza
con otro dolo que no sea el directo, siendo necesario,
además, que el ocultamiento del autor sea efectivo, puesto
que si el otro contrayente llega a conocer el impedimento por
cualquier otro medio e igualmente se celebra el matrimonio
estamos en presencia del matrimonio ilegal bilateral del Art.
134
Consumación y tentativa: La consumación y la tentativa se
resuelven de la misma forma que en el tipo anterior
Penalidad: La pena establecida para el matrimonio ilegal
unilateral es más grave que la establecida para el matrimonio
ilegal bilateral porque: el autor ya no solamente afecta a toda
la comunidad en forma genérica al atentar contra el estado
civil, sino que también atenta contra el otro contrayente en
forma específica al vulnerar su buena fe.
La simulación de matrimonio del inc. 2do del Art. 135
Tipo objetivo
Art. 135: “Serán reprimidos con prisión de 2 a 6 años... 2) El
que, engañando a una persona, simulare matrimonio con ella”
El inc. 2do del Art. 135 reprime al que, engañando a una
persona, simule matrimonio con ella
Donna sostiene que la simulación de matrimonio es una
especie de defraudación del estado civil, en la que la acción
típica consiste en simular un matrimonio con el sujeto
pasivo, engañándolo, pero no es típica la conducta de 2
personas que se ponen de acuerdo en simular un matrimonio
para engañar a un 3ero, como es el caso de 2 jóvenes que
simulan casarse para dejar tranquilos a sus respectivos
padres.
􂿣 No será típica la conducta de quien le dice a otro que
se ha casado por el solo hecho de ponerse un anillo y
comerse una torta.
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Instantáneo y de resultado que se consuma en el mismo
momento en que se simula la declaración de que los
supuestos contrayentes están unidos en matrimonio, sin que
sea necesario que el autor haya logrado los objetivos que tal
vez se había propuesto para motivar la simulación, como
puede ser un delito contra la integridad sexual o un delito
contra la propiedad de la víctima, más allá de que, en caso de
que efectivamente lo haga, ambas figuras concurrirán
realmente
AUTORIZACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL:
La responsabilidad del oficial público del Art. 136
El Art. 136 contempla 3 delitos especiales o propios, en los
que sujeto activo sólo puede ser el oficial encargado del
Registro Civil que autoriza o celebra un matrimonio:
a) La autorización dolosa del matrimonio ilegal, en su 1er
párrafo
b) La autorización de matrimonio ilegal ignorando el
impedimento que obstaculiza, en su 2do párrafo
c) La celebración de matrimonio sin observar las
formalidades requeridas por la ley, en su 3er párrafo
La autorización dolosa de matrimonio ilegal del 1er
párrafo del Art. 136
Tipo objetivo
Art. 136: “El oficial público que a sabiendas autorizare un
matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores,
sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina...”
El 1er párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que a
sabiendas autorice un matrimonio de los comprendidos en
los artículos anteriores, aunque, en realidad, sólo se refiere al
matrimonio ilegal bilateral del Art. 134 y al matrimonio
ilegal unilateral del 1er inc. del Art. 135, puesto que no
puede considerarse que el matrimonio simulado del inc. 2do
del Art. 135 se autorice
La acción típica consiste en autorizar, es decir, celebrar el
matrimonio, declarando marido y mujer a los contrayentes
del matrimonio nulo
La autorización dolosa de matrimonio ilegal, si bien es un
delito autónomo, en realidad, de todas formas, estaría
castigada, conforme a lo establecido por el Art. 45, por
configurar una complicidad primaria, puesto que,
necesariamente, debe existir un acuerdo entre el oficial
encargado del Registro Civil y el contrayente o los
contrayentes dolosos
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta que el Art. reprime al que
autorice “a sabiendas”, de manera tal que el oficial público
no sólo debe conocer que entre ambos contrayentes media
un impedimento absoluto, sino que también debe conocer que
los 2, o uno de ellos, sabe que existe, y, en consecuencia, la
duda sobre la existencia de los impedimentos podría
desplazar la conducta del oficial público al campo del inc.
2do
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es
decir, cuando el oficial público ha declarado marido y mujer
a los contrayentes, admitiéndose hasta ese momento la
tentativa
La autorización de matrimonio ilegal ignorando el
impedimento que obstaculiza del 2do párrafo del Art. 136
Tipo objetivo
Art. 136: “...Si lo autorizare sin saberlo, cuando su
ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que
la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena
será de multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitación especial
por 6 meses a 2 años...”
El 2do párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que
autorice, sin saberlo, un matrimonio ilegal bilateral o
unilateral, siempre que su ignorancia provenga de no haber
llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración
del matrimonio, es decir, que existiendo un deber de cuidado
que pesa sobre el oficial público, consistente en el llenado de
los requisitos legales, el oficial público omite el
cumplimiento de dicho deber, y, en consecuencia, se celebra
un matrimonio ilegal. Así:
será típica la conducta del oficial público que no requirió la
copia de la sentencia que declara la nulidad de un
matrimonio anterior o el acta de defunción del cónyuge de
un anterior matrimonio de los contrayentes, puesto que, en
tal caso, su ignorancia proviene de no haber llenado los
requisitos que la ley prescribe para la celebración del
matrimonio
pero no será típica la conducta del oficial público que fue
engañado por uno de los contrayentes que, por Ej., le
presentó copias adulteradas, aunque a la efectividad de las
mismas haya contribuido su propia culpa, como puede ser el
caso de que no haya leído cuidadosamente la copia
acompañada
Consumación y tentativa: El delito se consuma cuando el
matrimonio se ha celebrado, es decir, cuando el oficial
público ha declarado marido y mujer a los contrayentes, no
admitiéndose la tentativa por configurar, según la doctrina
mayoritaria, un tipo culposo
La celebración de matrimonio sin observar las
formalidades requeridas por la ley del 3er párrafo del Art.
136
Tipo objetivo
Art. 136: “...Sufrirá multa de 750 a 12.500 pesos, el oficial
público que, fuera de los demás casos de este Art.,
procediere a la celebración de un matrimonio sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley”
El 3er párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que,
fuera de los demás casos de este Art., celebre un
matrimonio, que puede ser nulo o anulable, sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, aclarando que este último puede darse, por Ej.,
cuando un contrayente mencionó la existencia de un poder y
el oficial público formaliza el matrimonio aceptando que no
se lo haya otorgado antes de la celebración
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado sin
las formalidades exigidas, admitiéndose hasta ese momento
la tentativa
Concurso con otros delitos
Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que debe aplicarse el
abuso omisivo del Art. 248 porque contempla una pena más
grave
Creus sostiene que el 3ero párrafo del Art. 136 absorbe al
abuso omisivo del Art. 248 que requiere la voluntariedad de
la omisión
La responsabilidad del representante del menor impúber
del Art. 137
Tipo objetivo
Art. 137: “En la misma pena incurrirá el representante
legítimo de un menor impúber que diere el consentimiento
para el matrimonio del mismo”
El Art. 137 reprime al representante legítimo de un menor
impúber que dé el consentimiento para que el mismo
contraiga matrimonio:
La acción típica consiste en prestar consentimiento para que
el menor impúber contraiga matrimonio
Los sujetos activos pueden ser los padres, matrimoniales o
extramatrimoniales, biológicos o adoptivos, los tutores o los
curadores, pero no los contrayentes que no son punibles en
ningún caso
Se entiende por menor impúber:
a) según Creus al menor que no tiene edad para casarse, más
allá de que la ley civil considere que es el menor de 14 años
b) según Donna al menor de 14 años, puesto que estamos en
presencia de un elemento normativo del tipo que remite a la
ley civil
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, de manera tal que el sujeto debe conocer la edad
del menor y las que el matrimonio celebrado en esas
condiciones conlleva a la anulabilidad del matrimonio, y,
pese a ello, querer otorgar el consentimiento
b) Que se consuma cuando el consentimiento se ha prestado
antes o durante el acto del matrimonio, admitiéndose hasta la
tentativa si el acto del otorgamiento ha comenzado y se
frustra por razones ajenas a la voluntad del representante
SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL Y
DE LA IDENTIDAD
supresión y suposición del estado civil y de la identidad
consta de 3 artículos, que son el 138, el 139 y el 139 bis,
aclarando que los 2 primeros fueron modificados por la
sanción de la ley 24.410 y que el 3ero fue incorporado por
dicha ley
El bien jurídico protegido y la confluencia con figuras de
falsedad documental
El Código, en este capítulo, protege la posesión del estado
civil de las personas, y, en el título de los delitos contra la fe
pública, protege las registraciones documentales que lo
acreditan. Ahora bien, como generalmente el autor se vale de
acciones sobre esos documentos para atacar la posesión de
estado, hay que ver qué relación existe entre las figuras de
este capítulo y las falsedades documentales, y, al respecto,
decimos que, si bien el problema no surge con el tipo del inc.
1ero del Art. 139, puesto que si a la suposición de parto le
sigue la falsificación ideológica de la partida de nacimiento
hay 2 hechos diferentes que concurren materialmente, el
problema surge con los tipos del Art. 138 y del inc. 2do del
Art. 139, en cuyo caso:
Un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler y
Aguirre Obarrio, sostiene que existe un concurso aparente de
leyes, que se resuelve por aplicación del principio de
especialidad, es decir, que las figuras de este capítulo
absorben a las falsedades documentales
Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontán
Balestra y Creus, sostiene que existe un concurso ideal entre
ambas figuras siempre que la conducta del autor recaiga
sobre documentos que están destinados a acreditar el estado
civil de las personas, como es el caso de un acta de
nacimiento o de un acta de matrimonio puesto que, si la
conducta del autor recae sobre documentos destinados a
acreditar la identidad de las personas, como es el caso de una
cédula de identidad o de un pasaporte, la misma será típica
exclusivamente de una falsedad documental
Sin embargo, como es lógico, si el autor, para hacer incierto,
alterar o suprimir el estado civil, se vale de otros delitos,
como, por Ej., un delito contra la libertad del ofendido,
ambas figuras concurren materialmente, puesto que estamos
en presencia de 2 hechos distintos e independientes
La supresión de estado civil del Art. 138
Tipo objetivo
Art. 138: “Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un
acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el
estado civil de otro”
El Art. 138 reprime al que, por un acto cualquiera, haga
incierto, altere o suprima el estado civil de otro
a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en hacer
incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, ejecutando
cualquier acto, de manera tal que la falsedad en las actas de
Registro Civil sólo es una de las maneras de atentar contra el
estado civil:
Hace incierto quien dificulta que a la víctima se le asigne el
estado que realmente tiene, lo cual puede realizarse haciendo
recaer la acción:
+ sobre los documentos probatorios del estado, como es el
caso de quien elimina algún dato de la partida de nacimiento
+ sobre la persona misma, como es el caso de quien
introduce alguna persona en un círculo familiar distinto del
que le corresponde
Altera quien cambia el estado de la persona, asignándole
otro distinto del que realmente posee, como es el caso de
quien cambia una partida de nacimiento por otra
Suprime quien coloca a la persona ante la imposibilidad de
determinar o acreditar su estado civil, sin asignarle otro
distinto, como es el caso de quien destruye una partida de
nacimiento
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, más
allá de que, si es un funcionario público o profesional de la
salud, será pasible de la pena prevista por la última parte del
Art. 139 bis
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona,
siempre que sea mayor de 10 años, puesto que de no ser así
se debe aplicar el tipo penal del inc. 2do del Art. 139, a lo
que cabe agregar que:
según Creus, esa persona debe estar viva
según Soler, no es necesario que esté viva, bastando con que
lo haya estado
Finalmente, decimos que la acción debe recaer sobre el
estado civil de otro, y, en consecuencia, no son punibles las
realizadas sobre el propio estado civil, salvo cuando
constituyan falsificaciones documentales que queden
comprendidas en alguno de los delitos contemplados a partir
del Art. 292
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, es decir, que el
sujeto debe tender a la modificación del estado civil de las
personas, más allá de que la ley 24.410 derogó “el propósito
de causar perjuicio”, lo cual configuraba un elemento
subjetivo distinto del dolo
b) Instantáneo y de resultado que se consuma cuando el
autor logra hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil
de otro, y, al ser un delito de resultado, se admite la tentativa,
como es el caso de quien comienza a alterar la fecha de
nacimiento de una partida y es sorprendido por algún
empleado del Registro
La suposición de estado civil del inc. 1ero del Art. 139
Tipo objetivo
Art. 139: “Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1) A la mujer
que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo
derechos que no le correspondan...”
El inc. 1ero del Art. 139 reprime a la mujer que finja preñez
o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan
a) Acción típica: La acción típica consiste en fingir, es decir,
simular preñez o parto, atribuyendo a un niño un estado civil
de hijo, que, en realidad, no tiene
El delito se tipifica, según Creus, presentando a un niño
como supuesto:
▪ Fingiendo la preñez y el parto sin que haya existido ni
una ni otro
▪ Fingiendo solamente el parto habiendo existido la preñez
▪ Fingiendo que ha nacido un niño vivo habiendo existido
la preñez y el parto, pero habiendo nacido el niño sin
vida
A lo que agrega el supuesto de presentación de un niño
distinto al que verdaderamente nació con vida, puesto que la
ley no se refiere sólo al fingimiento del parto sino también al
fingimiento de las circunstancias de ese parto con respecto a
la persona que ha nacido en él
Sin embargo, otros autores, como Laje Anaya, consideran
que este último supuesto se enmarca dentro del tipo penal
del inc. 2do del Art. 139, puesto que, por un lado, no implica
un fingimiento de preñez o parto, y, por el otro, hace
incierta, altera o suprime la identidad de un menor de 10
años
El delito no se tipifica con el mero fingimiento de la preñez,
con el mero fingimiento de que se ha parido un niño muerto
o con la mera inscripción en el Registro Civil de un niño
imaginario
b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto
activo sólo puede ser una mujer, cualquiera sea su estado
civil, que finge preñez o parto
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo, debido a la existencia de un elemento subjetivo
distinto del dolo, consistente en que la mujer debe haber
querido fingir preñez o parto para dar a su supuesto hijo
derechos que no le corresponden, de manera tal que será
típica la conducta de la mujer que finge haber quedado
embarazada del cónyuge premuerto para otorgar al supuesto
hijo derechos en la herencia de los suegros, pero no será
típica la conducta de la mujer que finge haber quedado
embarazada con la intención de que el supuesto hijo lleve un
determinado apellido para que el mismo no se extinga
Consumación y tentativa: El delito se consuma cuando la
mujer que fingió preñez o parto proceda a presentar al niño
como su hijo, de manera tal que no basta para su
consumación el mero fingimiento de la preñez o el mero
fingimiento del parto, más allá de que estos actos puedan
llegar a traer aparejado un delito en grado de tentativa.
Ahora bien, ¿es necesario que el niño sea inscripto en el
Registro Civil a nombre de los falsos padres? Carrara
sostiene que sí. González Rus sostiene que no aunque si se
produce la inscripción el delito en cuestión concurrirá con el
delito de falsedades
La supresión y alteración de la identidad de menores del
inc. 2do del Art. 139
Tipo objetivo
Art. 139: “Se impondrá prisión de 2 a 6 años... 2) Al que, por
un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la
identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u
ocultare”
El inc. 2do del Art. 139 reprime al que, por un acto
cualquiera haga incierta, altere o suprima la identidad de un
menor de 10 años, y al que lo retenga u oculte
a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en:
hacer incierta, alterar o suprimir la identidad de un menor de
10 años, ejecutando cualquier acto
retener u ocultar a un menor de 10 años, ejecutando
cualquier acto tendiente a hacer incierta, alterar o suprimir su
identidad
Retiene quien, teniendo al menor por otro, en virtud de
circunstancias de hecho o jurídicas, no entrega a quien debe
cuando lo tiene que hacer, con la finalidad de hacer incierta,
alterar o suprimir su identidad
Oculta quien disimula la existencia del menor con la
finalidad de hacer incierta, alterar o suprimir su identidad, de
manera tal que no es imprescindible hacerlo desaparecer,
bastando con que se impida que su existencia sea conocida
por quienes pueden determinar su verdadera identidad
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona,
incluso los padres del menor
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
menor de 10 años
c) ¿Agravamiento o autonomía?: La supresión y alteración
de la identidad de menores ¿es una agravante del Art. 138 o
es un delito autónomo?
Creus sostiene que es un delito autónomo porque, al ser la
identidad del sujeto pasivo el bien jurídico afectado, que es
mucho más amplia que el estado civil, la conducta
desplegada por el autor puede afectar la identidad del menor
sin afectar su estado civil, lo cual puede darse, por Ej.,
cambiándole la edad
Aguirre Obarrio sostiene que es una agravante del Art. 138,
que se da cuando el sujeto pasivo es un menor de 10 años,
puesto que, en realidad, no existe ninguna diferencia entre
estado civil e identidad, ya que no es posible suprimir la
identidad sin alterar el estado civil porque aquélla deriva de
éste
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo, puesto que la conducta del autor debe estar dirigida
a hacer incierta, alterar o suprimir la identidad del menor de
10 años, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del
dolo
La promoción, facilitación e intermediación del Art. 139
bis
Art. 139 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a
10 años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo
intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos
en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa
remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y
sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo
que el de la condena, el funcionario público o profesional de
la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este
Capítulo”
a) El 1er párrafo del Art. 139 bis: El 1er párrafo del Art. 139
bis reprime al que facilite, promueva o de cualquier modo
intermedie en la perpetración de los delitos comprendidos en
los artículos 138 y 139, haya mediado o no precio o promesa
remuneratoria, amenazas o abuso de autoridad
+ Las acciones típicas consisten en facilitar, promover o de
cualquier modo intermediar en la perpetración de los delitos
comprendidos en los artículos 138 y 139:
Facilita quien remueve los obstáculos o prepara los medios
para que el autor o los autores ejecuten las acciones típicas
de esos delitos
Intermedia quien pone en contacto a los sujetos activos de
esos delitos
Promueve quien pone a disposición del autor o de los autores
medios preparados para la perpetración de esos delitos y no
el que simplemente difunde medios posibles para
perpetrarlos
+ La aclaración de que el delito se consuma haya mediado o
no precio o promesa remuneratoria, amenazas o abuso de
autoridad:
según Creus, trae aparejada como consecuencia que el uso
de amenazas o el abuso de autoridad no dan lugar a un
concurso ideal, sino que el tipo del 1er párrafo del Art. 139
bis, absorbe, por razones de especialidad, a los tipos de
delitos que prevean esos medios comisivos
a lo que Donna agrega que, sin embargo, tales circunstancias
se tendrán en cuenta a los efectos de la imposición de la
pena, conforme a lo establecido por los artículos 40 y 41
b) El 2do párrafo del Art. 139 bis: El 2do párrafo del Art.
139 bis reprime al funcionario público o profesional de la
salud que cometa alguna de las conductas previstas en el
capítulo 2do del título 4to del libro 2do del CP:
Por funcionario público se entiende, conforme a lo
establecido en el Art. 77, a “todo el que participa accidental
o permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente”
Por profesional de la salud se entiende, no sólo al médico y
al obstetra, sino también al practicante, al kinesiólogo, al
terapista, al dietista, al anestesista, al auxiliar de radiología,
al psiquiatra y al fonoaudiólogo
Finalmente, decimos que Donna, conjuntamente con gran
parte de la doctrina, sostiene que el funcionario público o el
profesional de la salud debe cometer el delito en ejercicio de
sus funciones, y no como un particular más, es decir, que no
basta con el mero hecho de detentar la calidad de funcionario
público o de profesional de la salud, sino que, además, debe
existir una relación funcional con el bien jurídico protegido.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD:
Bien jurídico protegido: Donna sostiene que en este título la
libertad aparece tutelada y defendida frente a otros hombres
y frente al Estado y lo que se tutela son las garantías
constitucionales básicas, en cuanto éstas son un objeto
inmediato de ataque, puesto que se tutela directamente la
libertad, a pesar de que todo el Código tutela la misma, al
menos indirectamente, es decir, como medio para conseguir
otros fines, como es el caso de la extorsión o de las
agresiones sexuales
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
La reducción a servidumbre o condición análoga del Art.
140
Art. 140: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de 3 a 15
años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra
condición análoga y el que la recibiere en tal condición para
mantenerla en ella”
Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este
delito es la libertad de autodeterminación del hombre
Tipo objetivo
El Art. 140 establece 2 tipos penales:
El 1ero reprime al que reduzca a una persona a servidumbre
o a una condición análoga a la servidumbre, aclarando que
reducir es someter o dominar a alguien que ofrece
resistencia, es decir, someter a una situación no deseada a
una persona
El 2do reprime al que reciba a una persona en esa condición
para mantenerla en ella
a) La reducción a servidumbre: El Art. 140 reprime al que
reduzca a una persona a servidumbre. Ahora bien,
servidumbre y esclavitud ¿son términos equivalentes o son
términos distintos?:
Donna, quien sostiene que la postura correcta es la de
Aguirre Obarrio, puesto que, aún Núñez y Creus, que
pretenden diferenciar esclavitud y servidumbre, no hacen
más que equipararlas, en el sentido que definen a la
servidumbre igual que a la esclavitud. Así, Donna sostiene
que reducir a servidumbre es lo mismo que reducir a
esclavitud y tal acción consiste en someter a otra persona al
poder y a la propiedad de otro, es decir, cambiar la condición
de hombre libre del sujeto pasivo por la de siervo.
[Prohibido en el art 15 de la CN y los tratados
internacionales]
b) La reducción a condición análoga a la servidumbre:
Aguirre Obarrio sostiene que el agregado “condición
análoga” es innecesario, puesto que la palabra servidumbre
comprende todas las situaciones que se puedan llegar a
incriminar
Creus sostiene que condición análoga es toda aquella en la
que la víctima, sin servir al agente, se encuentra sometida a
él con la misma intensidad que en la servidumbre, como es
el caso del niño al que se hizo vivir durante un mes en una
conejera, alimentado con las mismas sobras que se les
arrojaban a los conejos, sin suministrarle ropa ni abrigo
c) La recepción de la persona para mantenerla en
servidumbre o condición análoga: El Art. 140 reprime al que
reciba a una persona en estado de servidumbre o condición
análoga para mantenerla en ella
El delito requiere que se haya cometido el delito anterior y
que sus efectos no hayan cesado: el sujeto pasivo tiene que
estar reducido a servidumbre o condición análoga en el
momento de la recepción
Recibe quien toma a la persona de manos del agente que la
ha reducido a servidumbre o condición análoga o de un 3ero,
entrando en su tenencia. La figura contempla un elemento
subjetivo distinto del dolo que consiste en que el sujeto
activo debe recibir a la persona para mantenerla en el estado
que se encuentra, de manera tal que si la finalidad del autor
es otra, como puede ser liberar a la víctima, la conducta será
atípica
d) El consentimiento de la víctima
+ Creus sostiene que el consentimiento libre de la víctima
vuelve atípica la conducta del autor del delito, puesto que
estamos en presencia de un delito contra la libertad
+ Donna sostiene que, en general, el consentimiento de la
víctima no debe admitirse, puesto que el mismo contraría la
dignidad humana
e) Sujetos: Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son
delitos comunes en los que tanto el sujeto activo como el
pasivo pueden ser cualquier persona
Tipo subjetivo: Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140
son delitos dolosos que exigen necesariamente el dolo
directo en el autor
Consumación y tentativa
+ El 1er tipo contemplado por el Art. 140 es un delito
permanente que se consuma cuando efectivamente se ha
logrado reducir a la persona a servidumbre o condición
análoga, y que, siendo un delito de resultado, admite la
tentativa
+ El 2do tipo contemplado por el Art. 140 es un delito
instantáneo que se consuma cuando el agente recibe al sujeto
pasivo, y que, siendo un delito de resultado, también admite
la tentativa.
LA PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD
PERSONAL DEL ART. 141
Art. 141: “Será reprimido con prisión o reclusión de 6 meses
a 3 años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad
personal”
El Art. 141 configura un tipo básico de la privación ilegal de
la libertad personal y reprime al que ilegalmente prive a otro
de su libertad personal. La libertad personal se encuentra
garantizada por toda la CN y, especialmente, por los
artículos 14, 15, 18 y 19:
􂿣 el Art. 14 establece el derecho que gozan todos los
habitantes de la Nación a entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino
􂿣 el Art. 15 establece la abolición de la esclavitud
􂿣 el Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente
􂿣 el Art. 19 establece el principio de reserva, según el
cual ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe
Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este
delito es la libertad ambulatoria o de movimientos de las
personas
Tipo objetivo
a) La acción típica
+ La acción típica consiste en privar ilegalmente a otro de su
libertad personal y ésta puede consistir:
▪ en impedir movimientos, como es el caso de impedir a la
víctima que salga de un determinado lugar
▪ en imponer movimientos, como es el caso de imponer a
la víctima que vaya a un determinado lugar
siendo suficiente que se restrinja cualquier libertad de
movimiento, aunque quede a disposición de la víctima cierto
grado de libertad ambulatoria, como es el caso de impedirle
el movimiento de los brazos y no el de las piernas
b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier
persona y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier
persona que, en el momento del hecho, pueda expresar
libremente su voluntad, de manera tal que:
• se incluyen a los menores, los incapaces y aún a los
inimputables
• se excluyen a los niños de pocos meses y a los que en el
momento del hecho están inconscientes, siempre que la
privación ilegítima de la libertad no se prolongue más
allá del lapso de inconsciencia
c) La ilegalidad como elemento normativo: La ilegalidad de
la privación de la libertad es un elemento normativo del tipo
penal que requiere, objetivamente, que la privación resulte
verdaderamente un ataque a la libertad, y, subjetivamente,
que el autor conozca el carácter ilegal de la privación de la
libertad de la víctima y la voluntad de privarla en esa calidad
(aclarando que los elementos normativos son aquellos que
exigen una valoración de jurídica o ética que permite
describir más fielmente la conducta del sujeto y que se
oponen a los elementos descriptivos que son aquellos que no
exigen dicha valoración)
d) El consentimiento de la víctima: Tanto Creus como
Donna sostienen que el consentimiento libre de la víctima
vuelve atípica la conducta del autor del delito.
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que, según Donna, admite tanto el dolo directo
como el dolo eventual en el autor
b) Permanente que admite la tentativa y que se consuma en
el momento en que se produce la privación de libertad y que
se prolonga mientras no cesa dicha privación
Concurso de delitos: La privación de libertad que es
utilizada como medio para cometer otro delito queda
absorbida por éste, como es el caso de quien inmoviliza a la
víctima para violarla
La privación de libertad que configura un elemento típico de
otro delito también queda absorbida por éste, como es el
caso de quien rapta o lleva a cabo un secuestro extorsivo
LAS FIGURAS AGRAVADAS DE LA PRIVACIÓN
ILEGAL DE LA LIBERTAD PERSONAL DEL ART.
142
Art. 142: “Se aplicará prisión o reclusión de 2 a 6 años, al
que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
l. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con
fines religiosos o de venganza
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente,
de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se
deba respeto particular
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los
negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare
otro delito por el cual la ley imponga pena mayor
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u
orden de autoridad pública
5. Si la privación de la libertad durare más de 1 mes”
El Art. 142 establece una serie de circunstancias agravantes
del tipo básico de la privación ilegal de la libertad personal
que pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
1) Por las motivaciones y finalidades del autor
2) Por el vínculo
3) Por las consecuencias del hecho
4) Por el medio empleado
5) Por su duración
El tipo penal del Art. 142 bis
Art. 142 bis: “Se impondrá prisión o reclusión de 5 a 15
años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona
con el fin de obligar a la víctima o a un 3ero, a hacer, no
hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a 8 años
La pena será de 10 a 25 años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18
años de edad; o un mayor de 10 años de edad
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente;
de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro
individuo a quien se deba respeto particular
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma
o que no pueda valerse por sí misma
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o
pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad
u organismo de inteligencia del Estado
6. Cuando participaran en el hecho 3 o más personas
La pena será de 15 a 25 años de prisión a reclusión si del
hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como
consecuencia no querida por el autor
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin
que tal resultado fuese la consecuencia del logro del
propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad”
Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este
delito es múltiple, en el sentido que no sólo se protege la
libertad ambulatoria o de movimientos de las personas, sino
también su libertad de autodeterminación, puesto que,
además de ser privada de la libertad, es obligada a hacer, no
hacer o tolerar algo en contra de su voluntad
El tipo básico del Art. 142 bis: El Art. 142 bis no configura
una agravante del Art. 141 sino que configura una figura
autónoma, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que
tanto las conductas como los fines del autor son diferentes
+ El Art. no reprime al que “prive a otro de su libertad” sino
al que sustraiga, retenga u oculte a una persona con el fin de
obligar a la víctima o a un 3ero, a hacer, no hacer, o tolerar
algo contra su voluntad:
El autor sustrae cuando saca a la víctima del ámbito en que
se encuentra sin que sea necesario que la someta a su
potestad, es decir, que la víctima es conducida al lugar de los
hechos
El autor retiene cuando mantiene a la víctima en el lugar en
el que se encuentra, es decir, que la víctima va por sí misma
al lugar de los hechos o no se desplaza del lugar donde se
encuentra
El autor oculta cuando esconde a la víctima o la hace
desaparecer temporalmente de la vista de 3eros
El autor debe tener por finalidad obligar a la víctima o a un
3ero a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad, lo
cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo y, en
consecuencia, el dolo del autor debe ser directo. Sin
embargo, hay que aclarar que este elemento subjetivo
distinto del dolo no convierte a la figura en un delito de
resultado, puesto que no es necesario que la víctima o el 3ero
efectivamente hagan, no hagan o toleren lo que se exige,
sino que el delito se consuma cuando se priva de “libertad
para”
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y
sujeto pasivo puede ser la persona privada de libertad o un
3ero
3-Las agravantes del Art. 142 bis: El mismo Art. 142 bis
establece una serie de agravantes al tipo básico del 1er
párrafo
+ Si el autor logra su propósito, el mínimo de la pena se
eleva a 8 años, es decir, que la pena será de prisión o
reclusión de 8 a 15 años
+La pena es de 10 a 25 años de prisión o reclusión:
1) Si el sujeto pasivo del delito es:
Una mujer embaraza, en cuyo caso el fundamento de la
agravante radica en que el autor comete un delito
pluriofensivo que atenta contra la vida de la madre y contra
la vida del feto
Una persona menor de 18 años o mayor de 70, en cuyo caso
el fundamento de la agravante radica en que el autor comete
un delito valiéndose de la situación de superioridad física y
mental en la que se encuentra frente a la víctima, lo cual
hace más fácil y segura la ejecución del hecho
Un ascendiente, un hermano, el cónyuge o conviviente, u
otro individuo a quien se deba respeto particular
Una persona discapacitada, enferma o incapaz de valerse por
sí misma
Como vemos, el Art. no incluye el supuesto de que el sujeto
pasivo del delito sea un descendiente del sujeto activo
2) Si el sujeto activo del delito es:
Un funcionario o empleado público
O pertenece o ha pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado
3) Si se causan a la víctima lesiones graves o gravísimas
4) Si en el hecho participan 3 o más personas
+ La pena es de 15 a 25 años de prisión o reclusión si se
causa a la víctima la muerte, como consecuencia no querida
por el autor, y si ésta es querida por el autor, la pena es de
prisión o reclusión perpetua
3-El partícipe del Art. 142 bis
El último párrafo del Art. 142 bis reduce de un tercio a la
mitad la pena del partícipe que, desvinculándose de los
demás partícipes del delito, se esfuerce de modo que la
víctima recupere la libertad, sin que tal resultado sea la
consecuencia del logro del propósito del autor
LA PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD
LLEVADA A CABO POR FUNCIONARIOS
PÚBLICOS DEL ART. 143
Art. 143: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 3
años e inhabilitación especial por doble tiempo:
l. El funcionario que retuviera a un detenido o preso,
cuya soltura haya debido decretar o ejecutar
2. El funcionario que prolongare indebidamente la
detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez
competente
3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un
detenido
4. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el
que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de
la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo
colocare en lugares del establecimiento que no sean
señalados al efecto
5. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y
seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito
6. El funcionario competente que teniendo noticias de
una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla
cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver”
1) Retención ilegal de una persona detenida
a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 143 reprime al
funcionario que retenga a un detenido o preso cuando
debería haber decretado o ejecutado su soltura,
contemplando así 2 situaciones distintas, en las que la acción
típica consiste en “retener”, es decir, mantener la detención
de la persona, más allá de la existencia de la obligación de
decretar o ejecutar su soltura
a) En 1er lugar, contempla la situación del funcionario que tiene competencia
para decretar
la soltura del detenido o preso y no la decreta en los casos en que la ley lo obliga
a hacerlo,
aclarando que, si bien la retención es ilegal, la detención es legítima. Por lo
general, quien tiene
competencia para decretar la soltura del detenido o preso es el juez en el ejercicio
de su función,
pero también puede tratarse del jefe de una dependencia policial u oficial de
servicio cuando ha
pasado el plazo por el cual se ha privado de libertad a una persona para
identificación por
“antecedentes y medios de vida”
b) En 2do lugar, contempla la situación del funcionario
que no ejecuta la orden de soltura decretada por quien tiene
competencia para decretarla. Quien ejecuta la libertad debe
tener bajo su guarda al sujeto pasivo y, por lo general, es el
personal policial, como es el caso del director de la cárcel de
encausados que recibe una orden de libertad decretada en un
incidente de libertad provisional o el caso del alcalde de una
cárcel de penados que recibe del director una orden de
ejecutar la soltura de un interno que ha cumplido su pena
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el funcionario
público, con competencia para decretar la soltura por sí
mismo o con competencia para ejecutar dicho decreto,
siempre que tenga bajo su guarda al sujeto pasivo en
cumplimiento de sus funciones que son de su competencia,
puesto que si el sujeto pasivo está bajo la guarda de otro
funcionario, el tipo penal es el del inc. 6to del Art. 143
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el detenido o el
preso:
1) El detenido es aquella persona que se encuentra
privada de su libertad legalmente, por orden de
autoridad competente, que no ha sido condenada y
que puede estar procesada o no
2) El preso es aquella persona que se encuentra
condenada por sentencia firme
3)
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no
admite las formas culposas, aunque debe tenerse en cuenta
que también está tipificado el Art. 270, que es un delito
contra la administración pública, y que, en principio, puede
ser culposo
c) Consumación y tentativa: El delito no admite la tentativa
porque se consuma al momento que surge la obligación de
decretar o ejecutar la soltura del preso o detenido que es
incumplida por el funcionario
2) Prolongación indebida de la retención
a) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 143 reprime al
funcionario que prolongue indebidamente la detención de
una persona, sin ponerla a disposición del juez competente,
entendiendo por detención al acto y posterior estado de
privación temporal de libertad de una persona, por ser
sospechada de participar de un delito o por exigencias de
obtención de pruebas, para retenerla o ponerla a disposición
del juez de la causa, mediando o no orden de éste, según el
caso arrestado, sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente”, las normas procesales establecen casos en los
que la autoridad policial puede arrestar sin que medie dicha
orden, siempre que dentro de un determinado plazo ponga al
arrestado a disposición del juez competente, y al respecto, el
Código Procesal Penal de la Nación permite que la autoridad
policial arreste en los casos de intento de delinquir, fuga,
indicios vehementes y flagrancia, siempre que dentro de un
plazo máximo de 6 horas ponga al arrestado a disposición
del juez competente
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez o el
funcionario público que puede prolongar la detención de una
persona sin llevarla ante el juez competente y sujeto pasivo
de este delito puede ser cualquier persona
-
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no
admite el dolo eventual. El error de tipo elimina el dolo,
aunque sea vencible, pero frecuentemente se dan casos de
error de prohibición que recaen, por Ej., sobre la
competencia del juez, a quien se tiene que comunicar la
detención para poner al detenido a su disposición
c) Consumación y tentativa: Se discute si el delito admite o
no la tentativa porque el mismo se consuma al momento que
vence el término para poner al detenido a disposición del
juez competente y el funcionario no ha cumplido con su
obligación
3) Incomunicación indebida
a) Tipo objetivo: El inc. 3ero del Art. 143 reprime al
funcionario que incomunique indebidamente a un detenido,
es decir, que reprime al funcionario que impide que el
detenido se comunique con 3eros fuera de los casos en que
la ley le permite, ya sea porque el funcionario carece de
competencia para disponer la incomunicación o porque no
exista la orden respectiva
- La incomunicación es una medida de coerción personal de
carácter excepcional, puesto que, en la mayoría de los casos,
la detención de una persona no conlleva su incomunicación,
y sólo la conlleva en los casos y dentro de los plazos fijados
por las normas procesales. Al respecto, el Código Procesal
Penal de la Nación permite la incomunicación cuando
existan sospechas fundadas de que el imputado se va a
contactar para ponerse de acuerdo con 3eros y cuando se
pretenda evitar el entorpecimiento de la investigación,
pudiendo mantenerse al detenido incomunicado por un plazo
de 48 horas, prorrogable por otras 24, mediante auto fundado
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez o el
funcionario público que tiene la guarda del detenido, de
manera tal que, según un sector importante de la doctrina, el
juez o el funcionario público que sin tener la guarda del
detenido decreta una incomunicación indebida, incurrirá en
abuso de autoridad previsto y reprimido en el Art. 248.
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que admite el
dolo eventual
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma:
- Cuando se hace efectiva la incomunicación
- Cuando se deja a la víctima sin poder comunicarse, a pesar
de existir orden en contrario
- Cuando vence el término para poner al detenido en
comunicación con 3eros
Donna sostiene que en los 2 1eros casos es admisible la
tentativa pero no en el último
4) Recepción irregular y colocación indebida de reos
a) Tipo objetivo: El inc. 4to del Art. 143 reprime al jefe de
prisión u otro establecimiento penal, o al que lo reemplace,
que reciba algún reo sin testimonio de la sentencia firme en
que se le ha impuesto la pena o lo coloque en lugares del
establecimiento que no sean señalados al efecto,
contemplando así 2 situaciones distintas
a) En 1er lugar, contempla la recepción indebida de
reos, que se da cuando:
- se recibe al sujeto pasivo del delito sin contar con un
testimonio de la sentencia firme al momento del ingreso o en
un momento anterior
- o cuando ese testimonio no procede de autoridad
competente o carece de los requisitos legales
correspondientes (como es el caso del testimonio que no
expresa el monto o el cómputo de la pena) o en los casos de
invalidez o fallas en la autenticación
b) En 2do lugar, contempla la colocación de un reo en
lugares del establecimiento que no sean señalados al efecto,
siempre que dicha colocación lesione la libertad del
condenado, puesto que si la favorecen, lógicamente, la
conducta sería atípica por no violar la libertad de la persona.
Así, sería típica la conducta del que coloque:
- a un menor en un establecimiento para mayores
- a un acusado o condenado por delitos sexuales en un
establecimiento para acusados o condenados por otros
delitos, puesto que sabemos que, según las “leyes
carcelarias”, es muy probable que esto conlleve a la
violación del interno
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el jefe de la
prisión u otro establecimiento penal, o la persona que lo
reemplace y que se encuentre obligada a desempeñar las
funciones de éste, entendiendo por jefe a la autoridad
máxima de la prisión o establecimiento que se trate
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no
admite las formas culposas
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma al
momento del alojamiento, admitiéndose la tentativa
5) Recepción ilegal de presos
a) Tipo objetivo: El inc. 5to del Art. 143 reprime al alcaide o
empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que reciba
un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de
flagrante delito. Al respecto, los códigos modernos
distinguen la flagrancia propiamente dicha, la cuasi
flagrancia y la flagrancia presunta:
- La flagrancia propiamente dicha es la que se da en el
momento de la comisión del delito, inmediatamente después
del mismo o en los casos de tentativa al iniciarse sus actos
ejecutivos. En este supuesto procede el arresto sin necesidad
de que medie autoridad competente
- La cuasi flagrancia es la que se da cuando, después de
producido el hecho, los partícipes se alejan del lugar de los
hechos y son perseguidos por la fuerza pública, por el
ofendido o por el clamor público. En este supuesto procede
el arresto sin necesidad de que medie autoridad competente
siempre que sea inmediatamente después de acaecido el
delito o que, pasado cierto tiempo, la persecución se haya
producido en forma continua
- La flagrancia presunta es la que se da cuando la persona
tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir
fehacientemente que ha participado en un delito, como es el
caso de quien tiene un bolso cargado de dinero y de joyas a
las 4 de la mañana en una calle poco transitada. En este
supuesto procede el arresto sin necesidad de que medie
autoridad competente según la apreciación subjetiva que
haga el aprehensor
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el jefe del
establecimiento, es decir, el alcaide, o el empleado que lo
reemplace y que tenga competencia para recibir o alojar
personas detenidas
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no
admite las formas culposas
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma al
momento del alojamiento, admitiéndose la tentativa
6) Omisión en hacer cesar o denunciar una detención
ilegal
a) Tipo objetivo: El inc. 6to del Art. 143 reprime al
funcionario competente que, teniendo noticias de una
detención ilegal, omita, retarde o rehúse hacerla cesar o dar
cuenta a la autoridad que deba resolver. Así, el autor de este
delito, tiene noticias de la existencia de una detención ilegal
en la que no ha participado, ya sea que esta detención sea
ilegal en su inicio o en un momento posterior
+ La conducta del funcionario que tiene competencia
para poder poner en libertad al sujeto pasivo es típica
cuando, luego de tener conocimiento cierto y real de la
privación ilegal de libertad provocada por otro
funcionario:
- omita hacerla cesar, es decir, omite la liberación del sujeto
pasivo
- la retarda, es decir, demora la liberación del sujeto pasivo
- se rehúsa, es decir, se niega a liberar al sujeto pasivo ante
un pedido expreso
+ La conducta del funcionario que no tiene competencia
para poder poner en libertad al sujeto pasivo es típica
cuando, luego de tener conocimiento cierto y real de la
privación ilegal de libertad provocada por otro
funcionario, omite, retarda o se rehúsa a dar cuenta a la
autoridad para que ordene la libertad
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no
admite las formas culposas
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma cuando se
llevan a cabo las acciones típicas descriptas, no
admitiéndose la tentativa
Las agravantes al Art. 143 del Art. 144
Art. 144: “Cuando en los casos del Art. anterior concurriere
alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2,
3 y 5 del Art. 142, el máximo de la pena privativa de la
libertad se elevará a 5 años”
El Art. 144 eleva a 5 años el máximo de la pena privativa de
la libertad cuando en los supuestos del Art. 143 concurra
cualquiera de las circunstancias agravantes previstas por el
Art. 142, excepto la prevista por el inc. 4to, que se da cuando
la conducta es cometida por una persona que simula
autoridad pública o simula una orden de autoridad pública
Las detenciones ilegales, las vejaciones, los apremios
ilegales y las severidades del Art. 144 bis
Art. 144 bis: “Será reprimido con prisión o reclusión de 1 a 5
años e inhabilitación especial por doble tiempo:
l. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o
sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno
de su libertad personal
2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio
cometiera cualquier vejación contra las personas o les
aplicare apremios ilegales
3. El funcionario público que impusiere a los presos que
guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en
los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 142, la pena privativa de la
libertad será de reclusión o prisión de 2 a 6 años”
1-La privación ilegal de la libertad con abuso funcional o
sin las formalidades legales del inc. 1ero del Art. 144 bis
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este
delito son las garantías constitucionales de las personas, y
especialmente la libertad ambulatoria o de movimientos,
frente a los abusos de poder de los funcionarios públicos. El
inc. 1ero del Art. 144 bis reglamenta:
- por un lado, el Art. 18 de la CN, que establece que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente
- por otro lado, los tratados internacionales que protegen las
garantías individuales contra actos de funcionarios o de
particulares que las vulneren y que ratifican lo establecido
por el Art. 18 de la CN y acá encontramos la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Declaración Universal de DH, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
sobre DH
b) El tipo objetivo
1) La acción típica: El inc. 1ero del Art. 144 bis contempla 2
supuestos diferentes al reprimir al funcionario público que:
1) Prive a otro de su libertad personal abusando de sus
funciones
2) Prive a otro de su libertad personal, sin ese abuso,
pero incumpliendo las formalidades prescriptas por la ley
La acción típica, en ambos supuestos, consiste en privar a
una persona de su libertad personal, remitiéndonos a lo
establecido en el Art. 141
1) El funcionario público priva a otro de su libertad
personal abusando de sus funciones cuando carece de la
facultad para detener a ese otro en el caso concreto, lo cual
puede darse porque:
- Carece totalmente de esa facultad, como es el caso del
inspector de tránsito que priva al conductor del vehículo de
su libertad para labrar un acta de infracción
- Tiene esa facultad pero se excede al ejercerla, como es el
caso del juez de paz que detiene a la persona sin haberla
notificado antes para que apele
- Tiene esa facultad pero abusa de ella actuando en forma
arbitraria, como es el caso del policía que discute con un
vecino y, en consecuencia, lo detiene por averiguación de
antecedentes, cuando, en realidad, sabe que esa persona no
es reclamada por la autoridad
2) El funcionario público priva a otro de su libertad
personal incumpliendo las formalidades prescriptas por la
ley cuando:
- No detenta la orden escrita de autoridad competente
- La tiene pero la misma no reúne los requisitos formales,
como es el caso de la individualización de la persona a
detener
- La tiene y la misma reúne los requisitos formales pero no
se la exhibe a la persona que va a detener
Sin embargo, la mayoría de los códigos procesales
provinciales admiten que los funcionarios y auxiliares de la
policía pueden proceder a la detención de una persona sin
que medie una orden judicial en los casos de flagrancia
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un
funcionario público y sujeto pasivo de este delito puede ser
cualquier persona
3) El consentimiento de la víctima: Creus sostiene que el
consentimiento libre de la víctima vuelve atípica la conducta
del autor del delito porque se trata de un delito contra la
libertad y no contra la administración pública, de manera tal
que no es privado de su libertad el que concurre
voluntariamente a la oficina pública acompañando al
funcionario que requiere su presencia en ella. Donna, en
cambio, sostiene que en este caso la libertad es un bien
indisponible, y, en consecuencia, el consentimiento no es
posible debido a la desigualdad de las partes
c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que admite el dolo
eventual y, al no existir la figura culposa, en caso de un error
de tipo, aunque sea vencible, la conducta sería atípica
d) Consumación y tentativa: Es un delito permanente que
admite la tentativa y que se consuma en el momento en que
se produce la privación de libertad y que se prolonga
mientras no cesa dicha privación
2-Las vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio
del inc. 2do del Art. 144 bis
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este
delito son las garantías constitucionales que tienen todas las
personas detenidas y que se desprenden del Art. 18 de la CN
que establece que queda abolido para siempre toda especie
de tormento y los azotes y que toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificar al reo más allá de lo que la
pena exija hará responsable al juez que la autorice
b) El tipo objetivo
1) La acción típica: El inc. 2do del Art. 144 bis reprime al
funcionario que desempeñando un acto de servicio cometa
cualquier vejación contra las personas o les aplique apremios
ilegales
- Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto
pasivo afectando la dignidad que merece por el sólo hecho
de ser persona
- Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores
tendientes a obtener una declaración o confesión por parte
del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus
determinaciones
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un
funcionario público que se encuentre desempeñando un acto
de servicio, es decir, que se encuentre en ejercicio de sus
funciones, sin que sea necesario que tenga bajo su guarda a
la víctima, y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier
persona que ya se encuentre detenida que está siendo
detenida al tiempo de la comisión del delito
c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el
dolo directo
d) Consumación y tentativa: El delito se consuma en el
momento en que se apliquen los apremios o se realice el
trato vejatorio
3-La imposición de severidades, vejaciones o apremios
ilegales a presos del inc. 3ero del Art. 144 bis
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este
delito es el mismo que en el delito anterior
b) El tipo objetivo
1) La acción típica: El inc. 3ero del Art. 144 bis reprime al
funcionario público que imponga a los presos que guarde,
severidades, vejaciones o apremios ilegales
- Las severidades consisten en aquellas mortificaciones
tendientes a dañar el aspecto físico del sujeto pasivo
afectando la dignidad que merece por el sólo hecho de ser
persona. Estas severidades son innecesarias y abusivas, en el
sentido que mortifican al detenido más allá de lo que la pena
exige, con lo cual se violenta el principio constitucional
establecido por el Art. 18, y como ejemplos de severidades
podemos citar los castigos corporales, la privación de
descanso, visitas, recreo o alimentación, el aislamiento
indebido, el cepo o el engrillamiento
- Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto
pasivo afectando la dignidad que merece por el sólo hecho
de ser persona
- Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores
tendientes a obtener una declaración o confesión por parte
del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus
determinaciones
-
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un
funcionario público que tenga bajo su guarda a la víctima
detenida legalmente aún en forma accidental, ya sea de
manera directa, como es el caso de los celadores o
guardianes, o de manera indirecta, como es el caso de los
alcaides o directores de institutos penitenciarios. Sujeto
pasivo de este delito es la persona demorada, detenida,
arrestada o condenada, puesto que el Código se refiere al
preso en su acepción amplia
c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el
dolo directo
4-Las agravantes del último párrafo del Art. 144 bis
El último párrafo del Art. 144 bis eleva el monto de la pena
si se da alguna de las circunstancias enumeradas por los
incisos 1, 2, 3 o 5 del Art. 142
El delito de tortura en general
a) Antecedentes: La ley 23.097 ha incorporado al CP los
artículos 144 3ero, 4to y 5to que regulan el delito de tortura
y que reglamentan el principio constitucional según el cual
queda abolido para siempre toda especie de tormento y los
azotes que se condice con otro principio constitucional según
el cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo,
aclarando que el antecedente más importante de la
disposición constitucional fue la Asamblea General
Constituyente del Año XIII que abolió la tortura al prohibir
los tormentos adoptados por una legislación tirana tendientes
a esclarecer la verdad de investigación de los crímenes.
Además, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el
inc. 22 del Art. 75 de la CN, fueron incorporados a la misma
una multiplicidad de tratados internacionales que versan
sobre DH y que también proclaman la abolición de la
tortura, entre los que podemos citar:
a) La Declaración Universal de DH
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
c) La Convención Americana sobre DH
d) Y, específicamente, la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
que, en su Art. 1ero, establece que, a los efectos de la
presente Convención, se entenderá por tortura a todo acto
por el cual un funcionario público, u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o conformidad, aplique intencionalmente a
una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o
mentales, que tengan por finalidad:
- Obtener de ella o de un 3ero una información o confesión
- Castigarla por un acto que ha cometido o por un acto que
se sospeche que ha cometido
- Intimidar o coaccionar a ella o a un 3ero
- O cualquier otra basada en cualquier tipo de discriminación
A continuación, el mismo Art., establece que no se
entenderá por tortura los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean
inherentes a ellas
b) Bien jurídico protegido: La tortura es la acción que más
violenta la dignidad que la persona merece por el sólo hecho
de serlo (lo cual se evidencia si pensamos en quien arranca
una uña a un 3ero, le retuerce un dedo o le saca un ojo) y, en
consecuencia, el bien jurídico protegido en este delito de
tortura es la dignidad fundamental de la persona
c) La tortura en nuestro CP: La ley 23.097 ha incorporado al
CP los artículos 144 3ero, 4to y 5to que regulan el delito de
tortura:
- El inc. 1ero del Art. 144 3ero prevé el tipo penal básico
- El inc. 2do del Art. 144 3ero prevé las agravantes
- El inc. 3ero del Art. 144 3ero define qué es tortura
- El inc. 1ero del Art. 144 4to prevé la omisión funcional de
evitación
- El inc. 2do del Art. 144 4to prevé la omisión de denuncia
calificada
- El inc. 3ero del Art. 144 4to prevé la omisión de denunciar
el delito de tortura calificada por el autor
- El inc. 4to del Art. 144 4to prevé la aplicación de
inhabilitación perpetua, además de las especiales
- El Art. 144 5to prevé la omisión culposa del funcionario
Art. 144 3ero: “1. Será reprimido con reclusión o prisión de
8 a 25 años e inhabilitación absoluta y perpetua el
funcionario público que impusiere a personas, legítima o
ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de
tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre
jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste
tenga sobre aquélla poder de hecho. Igual pena se impondrá
a particulares que ejecutaren los hechos descriptos
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la
muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de
reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las
lesiones previstas en el Art. 91, la pena privativa de libertad
será de reclusión o prisión de 10 a 25 años
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos
físicos, sino también la imposición de sufrimientos
psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente”
Art. 144 4to: “1. Se impondrá prisión de 3 a 10 años al
funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los
hechos del Art. anterior, cuando tuviese competencia para
ello
2. La pena será de 1 a 5 años de prisión para el
funcionario que en razón de sus funciones tomase
conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del
Art. anterior y, careciendo de la competencia a que alude el
inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las 24 horas
el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez
competentes. Si el funcionario fuera médico se le impondrá,
además, inhabilitación especial para el ejercicio de su
profesión por el doble tiempo de la pena de prisión
3. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1 de este Art. el
juez que, tomando conocimiento en razón de su función de
alguno de los hechos a que se refiere el Art. anterior, no
instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez
competente dentro de las 24 horas
4. En los casos previstos en este Art., se impondrá,
además, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse
en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de
tener o portar armas de todo tipo”
Art. 144 5to: “Si se ejecutase el hecho previsto en el Art. 144
3ero se impondrá prisión de 6 meses a 2 años e
inhabilitación especial de 3 a 6 años al funcionario a cargo
de la repartición, establecimiento, departamento,
dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias
del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese
cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado
los recaudos necesarios por dicho funcionario”
El tipo penal básico de imposición de torturas del inc.
1ero del Art. 144 3ero
a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 144 3ero reprime al
funcionario público que imponga cualquier clase de tortura a
personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad,
sin que sea necesario que la víctima se encuentre
jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste
tenga sobre aquélla poder de hecho, y, a continuación,
reprime con igual pena a los particulares que ejecuten los
hechos descriptos
1) Concepto de tortura: El inc. 3ero del Art. 144 3ero
establece que se entiende por tortura no solamente los
tormentos físicos, sino también la imposición de
sufrimientos psíquicos suficientemente graves. Ahora bien,
Donna nos dice que esta definición define con la palabra
definida, puesto que tortura y tormento son sinónimos y el
Art. sostiene que se entiende por tortura a los tormentos. En
consecuencia, hay que acudir a la definición dada por el Art.
1ero de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para no violar el
principio de legalidad dando lugar a interpretaciones
judiciales que puedan ser extensivas del tipo
2) La acción típica: La acción típica consiste en imponer al
sujeto pasivo cualquier clase de tortura
3) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser:
- un funcionario público, sin que sea necesario que tenga
bajo su guarda a la víctima, pero sí que tenga un poder de
hecho sobre ella aunque el mismo no se prolongue más allá
del tiempo necesario para aplicar la tortura
- un particular que imponga tortura a la persona privada de
libertad legítima o ilegítimamente
Sujeto pasivo de este delito debe ser una persona privada de
libertad legítima o ilegítimamente
b) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el
dolo directo, puesto que, el mismo Art. 1ero de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, alude a la intencionalidad de la
aplicación de dolores o sufrimientos a la víctima
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma en el
momento de la imposición de torturas, admitiéndose la
tentativa, sin que sea necesario que se consiga el resultado
que se persigue
d) Pena: La pena para el delito de tortura es la misma que la
establecida para el homicidio simple, aplicándose además
inhabilitación absoluta y perpetua, si el autor es funcionario
público
Las agravantes del inc. 2do del Art. 144 3ero
El inc. 2do del Art. 144 3ero eleva la pena si con motivo u
ocasión de la tortura la víctima muere o sufre alguna de las
lesiones previstas en el Art. 91. Al respecto, mientras que
Creus sostiene que quedan comprendidos los resultados
culposos y los resultados dolosos, Donna, sostiene que es
necesario que el autor del delito haya obrado con dolo
directo o eventual
La omisión funcional de evitación del inc. 1ero del Art. 144
4to
El inc. 1ero del Art. 144 4to reprime al funcionario que,
teniendo competencia para evitar la comisión de alguno de
los hechos del Art. anterior, omita hacerlo. Ahora bien, ¿por
qué se reprime esta conducta?. Al respecto, Donna sostiene
que la conducta se reprime por la posición de garantía que
asume el funcionario público frente a la dignidad de la
persona humana, que es el bien jurídico protegido en este
delito, y agrega que, si no se quiere admitir dicha posición
de garantía, hay que admitir, al menos, que el funcionario
que debe y puede cuidar a la persona, y deja que otros
torturen, tiene el dominio del hecho y, por lo tanto, es el
autor del delito. Sujetos activos de este delito podrían ser,
por Ej., los policías, los médicos de la cárcel, los
guardiacárceles o, incluso, los secretarios judiciales
La omisión de denuncia calificada del inc. 2do del Art. 144
4to
- El inc. 2do del Art. 144 4to reprime al funcionario que, sin
tener competencia para evitar la comisión de alguno de los
hechos del Art. anterior, tome conocimiento de la comisión
de los mismos en razón de sus funciones y omita denunciar
el hecho dentro de las 24 horas ante el funcionario de mayor
jerarquía, ante el Ministerio Público o ante el juez
competente, sin que ceda su responsabilidad si denuncia el
hecho fuera del plazo previsto o ante otros funcionarios
diferentes
- A continuación establece que si el funcionario fuera
médico se le impondrá, además, inhabilitación especial para
el ejercicio de su profesión por el doble tiempo de la pena de
prisión
- El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas
establecido por la ley para efectuar la denuncia del hecho, lo
que lleva a Fontán Balestra a sostener que no es admisible la
tentativa.
La omisión de denunciar el delito de tortura calificada por el
autor del inc. 3ero del Art. 144 4to
- El inc. 3ero del Art. 144 4to reprime al juez que, tomando
conocimiento en razón de su función de alguno de los
hechos a que se refiere el Art. anterior, no instruya sumario o
no denuncie el hecho al juez competente dentro de las 24
horas
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez,
aclarando que el tipo contempla 2 supuestos:
a) En 1er lugar, es típica la conducta del juez que tiene
competencia para instruir sumario y no lo hace,
aclarando que el único que posee competencia para
instruir sumario es el juez de instrucción
b) En 2do lugar, es típica la conducta de cualquier juez
de la Nación o de la provincia, sin distinción de fuero o
jurisdicción, que no denuncie la comisión del delito de
tortura al juez que resulte competente para instruir el
sumario correspondiente dentro de las 24 horas, a lo que
la mayoría de la doctrina agrega que la denuncia puede
efectuarse ante otros funcionarios públicos que por la ley
están autorizados a recibir denuncias, como es el caso del
procurador fiscal
- El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas
establecido por la ley para instruir sumario o para efectuar la
denuncia del hecho, lo que lleva a Fontán Balestra a sostener
que no es admisible la tentativa
La aplicación de inhabilitación perpetua, además de las
especiales, del inc. 4to del Art. 144 4to
El inc. 4to del Art. 144 4to establece que en los casos previstos en este Art., se
impondrá, además,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos (que en el
caso del médico
se superpone con la inhabilitación especial para el ejercicio profesional)
comprendiendo también la
de tener o portar armas de todo tipo, incluyéndose, en consecuencia las armas
blancas
La omisión culposa del funcionario del Art. 144 5to
a) Tipo objetivo: El Art. 144 5to prevé un delito culposo y de
omisión impropia en el que se reprime al funcionario a cargo
de la repartición, establecimiento, departamento,
dependencia o cualquier otro organismo, cuando allí se
ejecute el hecho previsto en el Art. 144 3ero, siempre que las
circunstancias del caso permitan establecer que el hecho no
se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o
adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario
- El delito es culposo en el sentido que existe un deber de
cuidado que pesa sobre el sujeto activo y que consiste en
vigilar la repartición que tenía a su cargo o en adoptar los
recaudos necesarios para que el resultado no se produzca,
debiendo haber, como en todo tipo culposo, una relación de
determinación entre la violación del deber de cuidado y la
causación del resultado, es decir, que la violación del deber
de cuidado debe ser DETERMINANTE del resultado. Para
constatar la relación de determinación se usa el método de la
supresión mental hipotética, que consiste en imaginar una
conducta absolutamente respetuosa del deber de cuidado:
􀀀 Si el resultado igual se produce, la conducta será atípica,
por no estar presente la relación de determinación
􀀀 Si el resultado no se produce, la conducta será típica, por
estar presente la relación de determinación
- El delito es de omisión impropia en el sentido que el
funcionario que está a cargo de una repartición o cosa
similar se encuentra en una posición de garante respecto de
las personas que tiene bajo su control y es así que la acción
típica consiste en omitir la debida vigilancia o la adopción de
los recaudos necesarios para que las torturas no se produzcan
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el funcionario
que se encuentre a cargo de la repartición, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo
donde se encuentre personas privadas de libertad, como es el
caso del alcalde de una unidad penitenciaria o del jefe de una
comisaría donde se alojen personas detenidas
b) Tipo subjetivo: El delito es culposo y, para que la
conducta del autor sea típica, el resultado debe haber sido
previsible, aclarando que en el caso que la omisión esté
dirigida a que se cometa el delito de tortura, quien omite será
un partícipe del delito previsto en el Art. 143 3ero
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma recién
cuando se producen efectivamente las torturas
La prueba obtenida mediante tortura: La prueba obtenida
mediante tortura o mediante actos que impliquen la violación
de cualquier otro derecho o libertad fundamental garantizado
constitucionalmente será nula y, en consecuencia, no puede
ser incorporada al proceso, y, si es incorporada, la sentencia
que se funde en ella también deberá ser nula
LA CONDUCCIÓN FUERA DE LAS FRONTERAS DE
LA REPÚBLICA DEL ART. 145
Art. 145: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el que
condujere a una persona fuera de las fronteras de la
República, con el propósito de someterla ilegalmente al
poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero”
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la
libertad de autodeterminación del hombre
b) Tipo objetivo: El Art. 145 reprime al que conduzca a una
persona fuera de las fronteras de la República, con el
propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de
alistarla en un ejército extranjero
- La acción típica consiste en conducir a una persona fuera
de la República, en contra de su voluntad, lo cual implica
llevar al sujeto pasivo hacia las fronteras de la República
teniendo la intención de traspasarla, sin que sea necesario el
traspaso efectivo de las mismas
- Es indiferente el medio del cual se valga el sujeto activo
para ejecutar la acción típica, de manera tal que puede
engañar a la víctima, intimidarla o privarla de su libertad, de
manera tal que si utiliza como medio la comisión de otro
delito, como es el caso de la privación de la libertad, habrá
concurso ideal, previsto por el Art. 54
- Sujeto activo y sujeto pasivo de este delito pueden ser
cualquier persona
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el
autor debe saber que está conduciendo a una persona fuera
del país, en contra de su voluntad, y sólo admite el dolo
directo, puesto que existe un elemento subjetivo distinto del
dolo, que consiste en que el autor debe tener por finalidad:
a) Someter a la víctima del delito ilegalmente al poder
de otro
b) Alistar a la víctima del delito en un ejército
extranjero
a) La finalidad de someter a la víctima del delito
ilegalmente al poder de otro implica la finalidad de sujetarla
al dominio material de otro, aunque no a servidumbre o
condición análoga, puesto que, en tal caso, se estaría ante un
supuesto de tentativa del delito del Art. 140
Además, este sometimiento debe ser ilegal, es decir, que
debe contrariar las formalidades establecidas por la ley,
como es el caso de quien se lleva a una persona a otro país
para juzgarla en él omitiendo las formalidades de la ley
argentina
Finalmente, hay que determinar a qué alude la ley
cuando nos habla de “otro”:
- Creus sostiene que alude a cualquier persona física u
organismo, lo cual se condice con la postura de Núñez, que
sostiene que alude a una persona física, a una organización
legal o ilegal, a un Estado extranjero o a cualquier otra
persona de existencia ideal pública o privada
- Soler, en cambio, sostiene que alude a un poder legalmente
regulado y pone como Ej. la marina mercante o el poder del
padre sobre el hijo, pero Donna sostiene que este requisito
no surge de la ley
b) La finalidad de alistar a la víctima del delito en un
ejército extranjero implica otra forma de sometimiento de la
víctima del delito, puesto que se busca que quede sometida a
dicho ejército, entendiendo por ejército extranjero a la
agrupación de carácter u organización militar, regular o
irregular, que está ubicada en el extranjero y que no está
sujeta al poder del Estado argentino
d) Consumación y tentativa: El delito se consuma con la
conducción del sujeto pasivo hacia las fronteras de la
República teniendo la intención de traspasarla, sin que sea
necesario el traspaso efectivo de las mismas, admitiéndose la
tentativa
Delitos vinculados con niños y adolescentes
Los artículos 146 a 149 del CP contemplan una serie de
delitos cuyo objeto de protección es, en principio, el menor
que tiene entre 10 y 15 años de edad, el cual es un niño
conforme al Art. 1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, según el cual niño es todo ser humano menor de 18
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad
- Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus y
Núñez, sostiene que el bien jurídico protegido en estos
delitos no es la libertad individual del niño, sino la familia
del niño
- Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Carrara,
sostiene que el bien jurídico protegido en estos delitos no es
la libertad individual del niño, sino las relaciones familiares,
de manera tal que el menor no es el sujeto pasivo sino el
objeto de ataque del delito
La sustracción de menores del Art. 146
Art. 146: “Será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 15
años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de
sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo
retuviere u ocultare”
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el
derecho del menor a tener su estado de familia y a saber
quiénes son sus padres y a estar junto a ellos
b) Tipo objetivo
a) El Art. 146 reprime al que sustraiga a un menor de 10
años del poder de las personas encargadas del cuidado del
niño, que son los padres, los tutores o los encargados, y al
que lo retenga o lo oculte, aclarando que las acciones de
retención u ocultación suponen siempre la existencia de un
menor previamente sustraído por un 3ero
- Sustrae quien se apodera para sí o para un 3ero del menor o
lo aparta de la esfera de custodia a la que se encontraba
sometido
- Retiene quien detiene o guarda al menor sustraído que llega
a su poder
- Oculta quien esconde al menor sustraído que llega a su
poder de aquél que tiene legítimamente la tenencia
b) La sustracción del menor puede haber sido cometida:
- en el hogar familiar, en el establecimiento escolar o en la
vía pública
- por cualquier medio y con o sin la voluntad del menor
puesto que se presume que el mismo carece de capacidad
para consentir
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito, en principio, puede ser
cualquier persona, y decimos en principio porque, mientras
que algunos autores, como Soler, sostienen que el padre que
sustrae al menor de aquél que lo detenta legítimamente no
puede ser sujeto activo de este delito, otros autores, como
Creus y Núñez, sostienen que sí puede serlo
- Sujeto pasivo de este delito es:
+ directamente, el que tiene legítimamente la
tenencia del menor que es despojado en virtud de un
derecho legalmente reconocido (como es el caso de la
patria potestad) de un acto voluntario por parte de quien
tiene potestad para producirlo (como es el caso de la
tutela dativa) de una sentencia o de la letra de la ley
(como es el caso de la adopción)
+ indirectamente, el menor de 10 años, sin
distinción de sexo, que ve afectado su derecho a tener
su estado de familia y a saber quiénes son sus padres y a
estar junto a ellos
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo
directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener la
intención de quitar la tenencia del menor, de manera tal que
si el autor tiene otras intenciones, el tipo penal puede
desplazarse según cuál sea la intención a otros tipos penales,
como puede ser, por Ej., la extorsión
d) Consumación y tentativa: El delito se consuma:
- con el apoderamiento del autor
- con el desapoderamiento al legítimo tenedor del menor
- con el impedimento de la relación interrumpida
- con la realización de actos de retención u ocultamiento del
menor ya sustraído por otra persona
En todos los casos es admisible la tentativa
La no presentación de menores del Art. 147
Art. 147: “En la misma pena incurrirá el que, hallándose
encargado de la persona de un menor de 10 años, no lo
presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no
diere razón satisfactoria de su desaparición.
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el
derecho que tiene el padre o el legítimo tenedor del menor a
disponer de su persona
b) Tipo objetivo
a) El Art. 147 reprime al que, ejerciendo la tenencia o
custodia de un menor de 10 años, en virtud de la entrega
voluntaria del mismo por parte de los padres o guardadores:
- no lo presente a éstos cuando lo soliciten, es decir, no lo
exhiban, muestren o indiquen el lugar donde se encuentra el
menor
- no les dé razón satisfactoria de su desaparición
b) El tipo en cuestión es un delito de omisión impropia,
en el sentido de que quien recibe al menor queda en posición
de garante con respecto al bien jurídico, y esto es lo que lo
obliga a entregarlo a sus padres o guardadores o a darle a
éstos razón satisfactoria de su desaparición
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien está
ejerciendo la tenencia o custodia del menor, en virtud de la
entrega voluntaria del mismo por parte de los padres o
guardadores, de manera tal que no será autor de este delito
aquel que haya sido directamente constituido como
guardador del menor, con exclusión de 3eros, puesto que a él
no se le puede solicitar la presentación del menor
- Sujeto pasivo de este delito es el padre, tutor o guardador
que, teniendo legítimamente la guarda del niño, la ha
delegado en el sujeto activo
d) Los delitos de omisión reconocen 2 especies, que son
los delitos de omisión propia y los delitos de omisión
impropia:
+ Los delitos de omisión propia son muy pocos y están
expresamente previstos por el legislador, como es el caso del
Art. 108, mientras que los delitos de omisión impropia no
están expresamente previstos por el legislador salvo
excepciones y son deducidos a partir de la interpretación de
un tipo activo, los cuales permiten también, como modalidad
típica, la omisión. Así, para que se dé el homicidio simple,
previsto por el Art. 79, basta matar a otro: se puede matar en
forma activa u omisiva, como el caso de la madre que no
alimenta a su hijo y éste muere de hambre
+ Los delitos de omisión propia son delitos formales o de
mera actividad ya que se consuman con la mera omisión de
la acción exigida por la ley y los delitos de omisión impropia
son delitos materiales o de resultado, ya que el tipo exige
para su consumación la producción de un resultado como
elemento independiente de la conducta
+ Los delitos de omisión propia son delitos comunes porque
cualquiera que se encuentra en la situación típica puede ser
sujeto activo, en orden a que el que omite incumple un deber
genérico de actuar que le impone el ordenamiento jurídico
en virtud de una solidaridad social, mientras que los delitos
de omisión impropia son delitos especiales o propios puesto
que sólo puede ser sujeto activo el garante, el cual incumple
un deber impuesto puntualmente por el ordenamiento
jurídico a él que le exige que proteja o salve el bien jurídico
que ha sido puesto a su cuidado
+ Además, para que se configure un delito de omisión
impropia debe mediar un nexo de evitación, el cual consiste
en la muy alta posibilidad de sostener que la no-evitación del
resultado es equiparable a su producción. Este nexo de
evitación se establece utilizando el método de la supresión
mental hipotética, que consiste en imaginar qué hubiera
pasado si se hubiera realizado la conducta debida:
􀀀 Si el resultado igual se hubiera producido, la conducta
será atípica ya que no habrá un nexo de evitación
􀀀 Si el resultado no se hubiera producido, la conducta será
penalmente típica ya que habrá un nexo de evitación
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, y, en consecuencia, el
sujeto activo debe conocer todos los elementos del tipo
objetivo
- el desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo
conlleva a la presencia de un error tipo que vuelve atípica la
conducta del autor, debido a la inexistencia de la figura
culposa
- el desconocimiento del deber de actuar conlleva a la
presencia de un error de prohibición que:
+ Si es inevitable, es decir, si el sujeto con la diligencia
debida no hubiese podido comprender la antijuridicidad
de su injusto, elimina la culpabilidad y el injusto no
llega a ser delito
+Si es evitable, disminuye la culpabilidad y hay delito,
pudiéndose sólo reducir la pena hasta donde la ley
autoriza
d) Consumación y tentativa: El delito se consuma en el
momento de la no presentación del menor o de la no dación
de razón satisfactoria sobre su desaparición
La inducción a la fuga del Art. 148
Art. 148: “Será reprimido con prisión de un 1 mes a 1 año, el
que indujere a un mayor de 10 años y menor de 15, a fugar
de casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el
conjunto de derechos y deberes de convivencia que tienen
los padres, el tutor o encargado, o el propio menor, y que son
inherentes a la patria potestad, tutela o encargo de la persona
del sujeto pasivo del delito
b) Tipo objetivo
a) El Art. 148 reprime al que induzca a un mayor de 10
años y menor de 15, a fugarse de casa de sus padres,
guardadores o encargados de su persona
b) La acción típica consiste en inducir al menor para
que se fugue, es decir, en aconsejar seriamente al menor para
que huya del lugar que, sus padres, guardadores o
encargados de su persona, han destinado para habitar con el
menor
c) Ahora bien, ¿es necesario que el menor se fugue?
- un sector de la doctrina, en el que se enmarca Núñez y
Creus, considera que el delito se consuma con la acción de
inducir al niño a que se fugue de la casa de sus padres,
guardadores o encargados de su persona, de manera tal que,
para este sector, estamos en presencia de un delito formal o
de mera actividad, que no requiere la fuga efectiva del niño
- otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler,
Fontán Balestra y Donna, considera que el delito se consuma
con la fuga efectiva del niño, de manera tal que, para este
sector, estamos en presencia de un delito material o de
resultado, puesto que castigar la inducción por la inducción
misma atenta contra un Estado Democrático de Derecho que
sólo puede penar conductas externas
d) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser un niño, de uno
u otro sexo, mayor de 10 y menor de 15 años de edad
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo
directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener la
intención de que el menor se fugue de la casa de los padres,
guardadores o encargados, admitiéndose:
- el error de tipo, como es el caso de quien cree que el menor
inducido no tiene la edad que en realidad tiene
- el error de prohibición, como es el caso de quien cree que
el menor inducido está siendo víctima de un daño en la casa
en donde vive y, por lo tanto, tiene derecho a irse de ella
d) Consumación y tentativa: Donna sostiene que el delito se
consuma con la fuga efectiva del niño y que, antes de ello,
puede haber tentativa
La ocultación de menores del Art. 149
Art. 149: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el
que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la
policía, a un menor de 15 años que se hubiere sustraído a la
potestad o guarda a que estaba legalmente sometido
La pena será de 6 meses a 2 años, si el menor no tuviera 10
años”
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es
múltiple, puesto que, por un lado, se protege la libertad del
menor, y, por el otro, como el sujeto activo oculta al menor
de la justicia o policía, se protege la administración de
justicia
b) Tipo objetivo
a) El Art. 149 reprime al que oculte a las
investigaciones de la justicia o de la policía a un menor de
15 años que se haya sustraído a la potestad o guarda a que
estaba legalmente sometido
b) La acción típica consiste en ocultar a un menor de 15
años de las investigaciones de la justicia o de la policía:
- El autor oculta cuando esconde a la víctima o la hace
desaparecer temporalmente de la vista de 3eros
- Sin embargo, no basta la mera ocultación, sino que el
ocultamiento debe tener por finalidad frustrar
investigaciones de la justicia o la policía tendientes a dar con
el paradero del niño buscado, de manera tal que el ocultar a
un niño no buscado no encuadra en este tipo penal
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser un menor, de
uno u otro sexo, que, por su propia acción, se haya apartado
de la esfera material de la potestad o guarda a la que estaba
legalmente sometido, puesto que si el hecho previo fuera el
del Art. 146, habría un delito anterior, que en el caso no se
da, de manera tal que se estaría frente a la complicidad o al
encubrimiento, y, de ahí deriva el monto menor de la pena.
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el
sujeto activo debe conocer la situación en la que se halla el
menor y la existencia de las investigaciones judiciales o
policiales que se están efectuando para dar con el paradero
del menor
d) Agravante: El 2do párrafo del Art. 149 eleva la pena
cuando el menor no tenga 10 años de edad, aclarando que,
teniendo en cuenta el Art. 146, la agravante sólo se aplicará
cuando se oculte a un menor de 10 años que se haya
apartado de la esfera material de la potestad o guarda a la
que estaba legalmente sometido por su propia acción, puesto
que si la fuga se produce en virtud de una inducción de otro,
la conducta de quien oculta al niño será típica del delito
previsto por el Art. 146
Las amenazas del 1er párrafo del Art. 149 bis
Art. 149 bis: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2
años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o
amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será
de 1 a 3 años de prisión si se emplearen armas o si las
amenazas fueren anónimas...”
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es,
según Creus, Núñez y Soler, la libertad psíquica, entendida
como el derecho que tienen las personas a la tranquilidad de
espíritu y a su posibilidad de desenvolverse de acuerdo a su
libre voluntad, sin ningún tipo de condicionamiento o temor,
a lo que Donna agrega que el respeto a dicha tranquilidad es
impuesto por el Estado de Derecho para que las personas
puedan, en 1er lugar, decidir libremente, y, en 2do lugar,
ejecutar libremente la decisión tomada
b) Tipo objetivo
a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas
para alarmar o amedrentar a una o más personas
b) La acción típica consiste en hacer uso de amenazas
para alarmar o amedrentar:
- La amenaza es una manifestación de voluntad de una
persona dirigida a otra u otras por la cual se le anuncia que
se le ocasionará un mal, entendiendo por mal a la privación o
restricción a otro de un bien susceptible de satisfacerle una
necesidad, aclarando que ese mal debe:
1) Ser futuro, pudiendo ser próximo o lejano
2) Ser dependiente de la voluntad del individuo que
amenaza, puesto que si el mal que se anuncia es ajeno a
quien amenaza, dejaría de ser esto una amenaza para
pasar a ser una predicción de futuro
3) Ser grave, serio y posible
4) Ser injusto, es decir, que el sujeto pasivo no debe
estar obligado a soportar ese mal, de manera tal que no
resulta injusto el anuncio del ejercicio legítimo de un
derecho, como es el caso del padre que amenaza con un
castigo a su hijo o del maestro que anuncia una mala
nota al alumno que no estudia
- Todos estos requisitos que debe reunir la amenaza:
+ deben ser considerados teniendo en cuenta la persona
del amenazado y las circunstancias que lo rodean
+ se condicen con la finalidad de la misma, consistente
en alarmar o amedrentar a una o más personas, es decir, en
infundir miedo o atemorizar al sujeto pasivo de la amenaza,
puesto que sólo la amenaza que reúne estos requisitos tiene
la entidad suficiente como para lograr la finalidad exigida
por el tipo penal
- En cuanto a los medios de comisión se aceptan el oral, el
escrito o el gestual, puesto que lo importante es que el sujeto
activo haga llegar de alguna manera la amenaza a la víctima
- La amenaza debe estar dirigida a una persona determinada
o a algunas personas determinadas, de manera tal que la
amenaza que es indeterminada dirigida a grupos (sociales,
religiosos o raciales) puede constituir otros delitos pero no el
que nos ocupa
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona e
incluso la misma sobre la cual va a recaer el daño, como es
el caso del hijo que amenaza al padre con suicidarse
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
que tenga capacidad de intelección para comprender la
amenaza
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo
directo, en el sentido que el sujeto activo debe conocer que
amenaza y querer hacerlo, pero con el fin de alarmar o
amedrentar
d) Consumación y tentativa: El delito de amenazas es un
delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la
amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo y es
comprendida por el mismo, sin que sea necesario que la
amenaza llegue a intimidar al amenazado, bastando con que
objetivamente sea adecuada para ello. Con respecto a la
admisibilidad de la tentativa la doctrina se encuentra
dividida
e) Agravante: A continuación, el 1er párrafo del Art. 149 bis
eleva la pena cuando se empleen armas o cuando las
amenazas sean anónimas:
- Con respecto al empleo de armas, la anterior redacción
aludía únicamente a las armas de fuego, pero, como la actual
redacción no hace una aclaración al respecto, quedan
comprendidas las armas propias y las armas impropias,
siempre que:
+ sean usadas como tales de manera inequívoca
+ sean exhibidas, blandidas o mostradas
- Con respecto a la amenaza anónima, decimos que la misma
es tal cuando el sujeto pasivo ignora de dónde proviene, no
bastando que el autor se presente y calle su nombre
- En ambos casos, el fundamento de la agravante radica en el
mayor contenido intimidante que reviste la amenaza al
producir en la víctima un temor o alarma mayor
Las coacciones del 2do párrafo del Art. 149 bis
Art. 149 bis: “...Será reprimido con prisión o reclusión de 2 a
4 años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de
obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su
voluntad”
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la
libertad psíquica, entendida, conforme a lo dispuesto por el
Art. 19 de la CN, como el derecho que tienen las personas de
hacer o no hacer lo que deseen siempre que ese hacer o no
hacer no se encuentre prohibido, es decir, que lo que se
impide es la ejecución libre de una decisión tomada, de lo
cual se deduce la irrelevancia de si hay o no derecho a
anunciar el mal, porque lo importante es que el autor no
tenga derecho a exigir la acción que se reclama
b) Tipo objetivo: El delito de coacciones es un delito
independiente, y no una amenaza agravada, puesto que,
mientras que en la amenaza el mal amenazado es un fin en sí
mismo, en la coacción la amenaza es un medio para el logro
de un fin que se traduce en obligar a la víctima de manera
ilegal a hacer o no hacer algo
a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas
con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar
algo contra su voluntad
b) Para que el tipo se perfeccione alcanza con que la
amenaza coarte la libre voluntad de determinación o decisión
del sujeto pasivo, de manera tal que es típica la conducta de
quien amenaza a un juez para que dicte sentencia, más allá
de que éste esté obligado a hacerlo
c) El tipo penal abarca la denominada vis compulsiva y
no la violencia física y los medios fraudulentos, aunque se
logre el fin propuesto
d) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
que tenga capacidad de intelección para comprender la
amenaza y que sea capaz de determinarse
e) Finalmente, el uso de amenazas para hacer o no hacer algo no debe estar
legítimamente
autorizado, puesto que, de lo contrario, la conducta entraría en el campo de la
justificación
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo
directo, en el sentido que el sujeto activo debe tener por
finalidad obligar a la víctima a hacer, no hacer o tolerar algo
contra su voluntad, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo
d) Consumación y tentativa: El delito de coacciones es un
delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la
amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo y es
comprendida por el mismo, sin que sea necesario que la
amenaza llegue a hacer que la víctima haga o deje de hacer
lo que el autor pretende, bastando con que objetivamente sea
adecuada para ello. Con respecto a la admisibilidad de la
tentativa la doctrina se encuentra dividida
Las coacciones agravadas del Art. 149 ter
Art. 149 ter: “En el caso del último apartado del Art.
anterior, la pena será:
1. De 3 a 6 años de prisión o reclusión si se emplearen
armas o si las amenazas fueren anónimas
2. De 5 a 10 años de prisión o reclusión en los
siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de
alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro
de los poderes públicos
b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a
una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de
los lugares de su residencia habitual o de trabajo”
El Art. 149 ter:
- en 1er lugar, eleva la pena prevista para la coacción cuando
se empleen armas o cuando las amenazas sean anónimas
- en 2do lugar, eleva aún más la pena prevista para la
coacción cuando:
a) Las amenazas tengan como propósito la obtención de
alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro
de los poderes públicos, entendiendo por:
- medida, a todo tipo de resolución o disposición, lícita o
ilícita, puesto que la injusticia de la coacción se apoya,
fundamentalmente, en el medio seleccionado para obtener la
medida o la concesión
- concesión, al otorgamiento de algo
- miembro de los poderes públicos, a aquellos que forman
parte del Estando nacional, provincial o municipal, siempre
que tengan la posibilidad de disposición, de resolución o de
otorgar lo que se exige, puesto que, si no tienen dicha
capacidad, Creus sostiene que el delito pasa a ser la coacción
básica
b) Las amenazas tengan como propósito compeler a una
persona a abandonar:
- el país, entendido como República Argentina, de manera
tal que no es típica, como agravante, la exigencia de que se
abandone un país extranjero
- de una provincia, entendida como una provincia de la
República Argentina
- o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo, es
decir, de los lugares que normalmente ocupa la persona
Abandonar implica un alejamiento definitivo o, al
menos, un alejamiento por un tiempo prolongado, de manera
tal que no es típica, como agravante, la conducta de quien
compele a una persona a alejarse de los lugares indicados
por un breve lapso de tiempo.
VIOLACIÓN DE DOMICILIO
Bien jurídico protegido: El capítulo 2do del título 5to del
libro 2do del CP, que es el que regula la violación de
domicilio, reglamenta el Art. 18 de la CN, que establece que
“el domicilio es inviolable” y que “una ley determinará en
qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”, y el Art. 19 de la CN, que
plasma el principio de autonomía ética, según el cual “las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
3ero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados”. En él, el bien jurídico protegido es la
libertad de la persona, en relación con su ámbito de
intimidad y de reserva, que se manifiesta en el derecho de
elegir quiénes pueden entrar en el domicilio propio y quiénes
no:
- En el Art. 150 se protege el domicilio contra actos de
particulares
- En el Art. 151 se protege el domicilio contra actos de la
autoridad
La violación de domicilio del Art. 150
Tipo objetivo
Art. 150: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, si
no resultare otro delito más severamente penado, el que
entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus
dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo”
El Art. 150 reprime al que entre en morada o casa de
negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado
por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien
tenga derecho de excluirlo, siempre que no resulte otro delito
más severamente penado
1) La acción típica: La acción típica consiste en entrar en el
domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga derecho a excluirlo.
2) Sujetos::
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que
no tenga derecho a ingresar en el domicilio, inclusive su
mismo dueño, lo cual puede darse, por Ej., en el caso del
propietario de la casa que viola el domicilio del inquilino o
en el caso del propietario del hotel que viola la habitación de
un huésped. Sin embargo, si se trata de un funcionario
público en ejercicio de su función estamos en presencia del
delito de allanamiento ilegal previsto por el Art. 151
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el titular del
derecho de exclusión, es decir, el que tiene el derecho de
elegir quiénes pueden entrar en el domicilio
3) Concepto de domicilio
▪ En materia civil, el domicilio civil puede ser real o legal:
▪ En síntesis, decimos que el Derecho Penal adopta un
criterio amplio de domicilio que comprende:
a) La morada
b) La casa de negocios
c) Las dependencias
d) El recinto habitado por otro
5) Subsidiariedad: El Art. 150 deja en claro que el delito de
violación de domicilio es una figura absolutamente
subsidiaria en el sentido que sólo es aplicable cuando el
hecho no constituya otro delito más severamente penado,
puesto que en tal caso aquélla quedará subsumida en éste
2-Tipo subjetivo: Donna sostiene que se admite tanto el dolo
directo como el eventual, pero, si consideramos, tal como lo
hace Soler, que el hecho de que el ingreso deba hacerse
“contra de la voluntad expresa o presunta de quien tenga
derecho de excluirlo” configura un elemento subjetivo
distinto del dolo, debemos afirmar que el único dolo que
admite esta figura es el directo
3-Consumación y tentativa: El delito se consuma cuando el
sujeto activo ingresa al domicilio, de manera tal que se
admite la tentativa
El allanamiento ilegal de domicilio del Art. 151
1-Tipo objetivo
Art. 151: “Se impondrá la misma pena e inhabilitación
especial de 6 meses a 2 años, al funcionario público o agente
de la autoridad que allanare un domicilio sin las
formalidades prescripta por la ley o fuera de los casos que
ella determina”
El Art. 151 reprime al funcionario público o agente de la
autoridad que allane un domicilio sin las formalidades
prescripta por la ley o fuera de los casos que ella determina
1) La acción típica: La acción típica consiste en allanar un
domicilio contra la voluntad expresa o presunta de quien
tenga derecho a excluirlo, sin cumplir con las formalidades
previstas por la ley o fuera de los casos que ella determina, y,
al respecto, hay que aclarar 3 cosas:
- En 1er lugar, decimos que allanar y entrar tienen el mismo
significado, de manera tal que allanar un domicilio consiste
en ingresar en él con la totalidad de la persona desde afuera
hacia adentro
2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en
presencia de un delito especial o propio en el que:
Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público,
a) El particular comisionado por la autoridad
competente para obrar en su nombre también puede ser
sujeto activo de este delito
b) El juez que allana personalmente el domicilio
también puede ser activo de este delito
c) El juez que dicta intencionalmente una orden de
allanamiento ilegal:
Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el titular del
derecho de exclusión, es decir, el que tiene el derecho de
elegir quiénes pueden entrar en el domicilio
3) La ilegitimidad del ingreso: Para que se dé el delito, el
allanamiento debe realizarse:
a) sin cumplir con las formalidades previstas por la ley
b) o fuera de los casos que ella determina
a) Incumplimiento de formalidades: El allanamiento del
domicilio debe cumplirse respetando estrictamente todas las
formalidades previstas en los códigos procesales
provinciales, de manera tal que ya existe allanamiento ilegal
cuando se incumple una sola formalidad. En general, los
códigos exigen los siguientes recaudos:
1) El allanamiento debe llevarse a cabo en
cumplimiento de una orden de allanamiento dictada por un
juez competente civil o penal, salvo en el caso en el que sea
el mismo juez quien lleve a cabo el allanamiento, en cuyo
caso no se exige la orden por escrito, pero sí el dictado de un
auto fundado, en donde se expresen los motivos de la
medida
2) Esa orden debe ser:
- dictada por escrito y mediante auto fundado, es decir, que
el juez debe expresar los motivos por los cuales resulta
necesario allanar el domicilio, como puede ser, por Ej., que
haya motivos para presumir que en el domicilio existen
cosas pertinentes a un delito o que allí se encuentra una
persona que debe ser detenida por encontrarse prófuga o
sospechada de la comisión de un delito
- determinada, es decir, que el juez debe precisar el
domicilio a allanar, el día y la hora en que debe efectuarse el
allanamiento y el nombre de la autoridad que lo va a llevar a
cabo, que puede ser un miembro de las fuerzas policiales o
de las fuerzas de seguridad, aclarando que las fuerzas
policiales comprenden a la policía federal y a la policía
provincial, y que las fuerzas de seguridad comprenden a la
policía aeronáutica, a la prefectura y a la gendarmería
3) El allanamiento de domicilios destinados a la
vivienda sólo puede realizarse desde que sale hasta que se
pone el sol, es decir, desde las 8 de la mañana hasta las 8 de
la noche, salvo en casos graves o urgentes o en casos en los
que se encuentre en peligro el orden público
4) El funcionario público debe presentarse como tal
ante quien tiene el derecho de exclusión
Sin embargo, no se exige el cumplimiento de las
formalidades citadas:
1) Cuando en virtud de un incendio, de una explosión,
de una inundación o de cualquier otro estrago se encuentre
en peligro la propiedad o la vida de sus habitantes
2) Cuando se denuncie que una persona extraña ingresó
en un domicilio con indicios manifiestos de ir a cometer un
delito
3) Cuando ingrese en el domicilio un sujeto que es
perseguido por la autoridad
4) Cuando se escuchen voces de auxilio desde el
interior, que anuncian que se está cometiendo un delito, o se
pida socorro
En estos supuestos, que son enunciados taxativamente por el
Código Procesal Penal de la Nación, el funcionario público
no actúa amparado por una causa de justificación, sino que
directamente no incumple ninguna formalidad prevista por la
ley, y, en consecuencia, no comete una acción justificada
sino una acción atípica
b) Allanamiento fuera de los casos autorizados por la ley: El
allanamiento del domicilio sólo puede llevarse a cabo en los
casos autorizados por la ley y cuando el allanamiento se
lleva a cabo fuera de esos casos, estamos en presencia del
delito en cuestión. Los códigos procesales, en líneas
generales, sólo permiten el allanamiento del domicilio
cuando el mismo tienda a buscar elementos de prueba del
delito o a lograr la detención del presunto delincuente, de
manera tal que será típica la conducta del juez o policía que
decide allanar el domicilio de la víctima por el sólo hecho de
perjudicar a un enemigo o por razones de venganza
*La teoría del árbol venenoso establece que no se puede
castigar un delito cometiendo otro delito para obtener una
prueba
2-Tipo subjetivo: Es un delito doloso, que sólo admite el
dolo directo, de manera tal que el sujeto activo debe conocer
y querer ingresar ilegítimamente en el domicilio
Los casos especiales de justificación del Art. 152
1-Naturaleza jurídica: En cuanto a su naturaleza jurídica, el
Art. 152 configura una causa de justificación prevista en la
parte especial del CP, que, según Donna, tiene un ámbito de
aplicación muy reducido, puesto que se deben excluir:
- por un lado, los casos en los que se presume el
consentimiento al ingreso por parte del titular del derecho de
exclusión, puesto que en tal caso la conducta desplegada es
atípica y no justificada
- por otro lado, los casos en los que las mismas normas
procesales autorizan el ingreso incumpliendo las
formalidades prescriptas, puesto que en tal caso la conducta
desplegada también es atípica y no justificada
2-Tipo objetivo
Art. 152: “Las disposiciones de los artículos anteriores no se
aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar
un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un 3ero, ni al
que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar
auxilio a la justicia”
El Art. 152 establece que el ingreso al domicilio se justifica
cuando tenga por finalidad:
a) evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a
un 3ero
b) cumplir un deber de humanidad
c) prestar auxilio a la justicia
a) El hecho de que el ingreso tenga por finalidad evitar un
mal grave a sí mismo, a los moradores o a un 3ero, parecería
ser una repetición del estado de necesidad, previsto en el inc.
3ero del Art. 34, pero existen 2 diferencias fundamentales:
- en el estado de necesidad justificante el mal que se trata de
evitar debe ser inminente y ajeno al sujeto
- en el ingreso justificado al domicilio el mal que se trata de
evitar puede ser inminente o no y puede ser ajeno al sujeto o
no
◙ Mal es aquella privación de un bien
susceptible de satisfacer una necesidad
◙ Ese mal debe ser grave, es decir, que debe
reunir una cierta importancia, para cuya
determinación el juez tendrá que apelar a las
circunstancias témporo-espaciales del caso
concreto, y puede recaer sobre:
- el mismo sujeto que ingresa en el domicilio, que, por Ej., es
perseguido por 2 barrabravas
- los moradores, que, por Ej., piden auxilio desde el interior
del domicilio
- un 3ero, que, por Ej., está siendo asaltado, y, en
consecuencia, el sujeto ingresa al domicilio y pide un
teléfono para llamar a la policía
b) El sujeto ingresa al domicilio para cumplir un deber de
humanidad cuando lo hace para llevar a cabo un acto de
solidaridad que:
- según la mayoría de la doctrina, sólo puede estar destinado
a ayudar a otra persona
- según Donna, puede estar destinado a ayudar a otra persona
o a otros bienes jurídicos valorados por la cultura humana,
de manera tal que, por Ej., cumple un deber humanitario el
que ingresa a un domicilio para salvar la vida de un animal o
para resguardar el medio ambiente
c) El sujeto ingresa al domicilio para prestar auxilio a la
justicia cuando lo hace para cooperar con otra autoridad que
se encuentra cumpliendo funciones en el mismo, como es el
caso del sujeto que entra al domicilio para ayudar a los
bomberos a sacar los escombros
VIOLACIÓN DE SECRETOS
Bien jurídico protegido: El capítulo 3ero del título 5to del
libro 2do del CP, que es el que regula la violación de
secretos, reglamenta el Art. 18 de la CN, que garantiza la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados, y el Art. 19 de la CN, que plasma el
principio de autonomía ética, según el cual “las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un 3ero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados”. En él, el bien jurídico protegido es la libertad
de la persona, en relación con su ámbito de intimidad y de
reserva, motivo por el cual, en otras legislaciones, como la
española, el descubrimiento y la revelación de secretos son
delitos contra la intimidad
Concepto de secreto: Un secreto es una información relativa
a una relación con un sujeto que no está destinada a ser
conocida por un número indeterminado de personas
La violación de correspondencia del Art. 153
Art. 153: “Será reprimido con pena de 15 días a 6 meses, el
que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un
despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no
le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta,
de un pliego, de un despacho o de otro papel privado,
aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare una
correspondencia que no le esté dirigida
Se le aplicará prisión de 1 mes a 1 año, si el culpable
comunicare a otro o publicare el contenido de la carta,
escrito o despacho”
El 1er párrafo del Art. 153 contempla 3 modalidades
comisivas:
1) La 1er modalidad comisiva consiste en abrir
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté
dirigido
2) La 2da modalidad comisiva consiste en apoderarse
indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o
de otro papel privado, sin que interese en este caso que los
mismos se encuentren cerrados o abiertos
3) La 3er modalidad comisiva consiste en suprimir o
desviar de su destino una correspondencia que no le esté
dirigida
1) Apertura indebida de la correspondencia: La 1er
modalidad comisiva contemplada por el 1er párrafo del Art.
153 consiste en abrir indebidamente una carta, un pliego
cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza, que no le esté dirigido
⇒ La acción típica consiste en abrir indebidamente,
aclarando que:
⊗ Abrir implica ingresar o penetrar para obtener la
información que se encuentra plasmada en la carta, el pliego
cerrado o el despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza que no está dirigido al autor del delito
⊗ Indebidamente implica no tener deber y es así que el
derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, al igual
que cualquier otro derecho, no es absoluto, sino que es
relativo en la medida en que se reglamente para su ejercicio.
Así, por Ej., las normas procesales, autorizan al juez que está
llevando a cabo una investigación a abrir la correspondencia
enviada por (o dirigida al) supuesto autor del delito
⇒ La correspondencia es definida por la doctrina como la
comunicación escrita entre 2 personas y, lógicamente, debe
estar cerrada, para que pueda llegar a ser abierta por el autor
del delito
⊗ La diferencia entre las cartas y los pliegos consiste en que
aquéllas deben estar en sobre cerrado, mientras que éstos van
doblados y se cierran mediante algún pegamento o broche
que denote el impedimento de la lectura por cualquier
persona
⊗ El despacho telegráfico apunta a cualquier telegrama y el
despacho telefónico alude a cualquier llamada telefónica, a
pesar de que, como bien dice Aguirre Obarrio, falta en el
Art. la expresión “escucharse”, careciendo de sentido la
referencia a los despachos telefónicos
⇒ El delito es un delito de resultado que se consuma con
la apertura de la correspondencia, aunque posteriormente se
la cierre, y, al ser un delito de resultado, es admisible la
tentativa
2) Apoderamiento indebido de la correspondencia: La 2da
modalidad comisiva contemplada por el 1er párrafo del Art.
153 consiste en apoderarse indebidamente de una carta, de
un pliego, de un despacho o de otro papel privado, sin que
interese en este caso que los mismos se encuentren cerrados
o abiertos
⇒ La acción típica consiste en apoderarse indebidamente,
aclarando que:
⊗ Apoderarse consiste en privar al titular de la carta, el
pliego, el despacho o el papel privado, de su relación de
disponibilidad con aquel
⊗ Indebidamente implica no tener deber
3) Supresión y desvío de la correspondencia: La 3er
modalidad comisiva contemplada por el 1er párrafo del Art.
153 consiste en suprimir o desviar de su destino una
correspondencia que no le esté dirigida
⇒ Las acciones típicas consisten en suprimir o desviar la
correspondencia abierta o cerrada, aclarando que:
⊗ Suprimir consiste en quitar definitivamente de su curso
natural una correspondencia para que no llegue a destino
⊗ Desviar consiste en cambiar el curso natural de una
correspondencia para que no llegue a destino
⇒ El delito es un delito de resultado que se consuma
cuando se logra que la correspondencia sea suprimida o
desviada, aunque posteriormente con la intervención de otras
personas retome su curso natural, y, al ser un delito de
resultado, es admisible la tentativa
4) Caracteres comunes a las 3 modalidades comisivas
previstas en el 1er párrafo del Art. 153
⊗ En ninguna de ellas se exige que la carta, el pliego o el
despacho se lea, sino que basta con que sea abierto,
apoderado, suprimido o desviado
⊗ En todas ellas se exige el dolo directo y se admite el error
de prohibición, como es el caso del sujeto que abre una carta
porque pensaba que había una bomba
⊗ En todas ellas el sujeto activo puede ser cualquier persona
que no sea la destinataria de la correspondencia
5) Comunicación o publicación del contenido de la
correspondencia: El 2do párrafo del Art. 153 establece una
pena para el caso de que el culpable de la acción prevista en
el 1er párrafo comunique a otro o publique el contenido de la
carta, escrito o despacho, aclarando que no es un agravante
del 1er párrafo, sino que aquél es el paso previo para
publicar o comunicar el secreto
⇒ Las acciones típicas consisten en comunicar o publicar
el contenido, aclarando que:
⊗ Comunicar el contenido consiste en hacerlo conocer a un
3ero que no participa del delito, y, además, no tiene
autorización para conocerlo
⊗ Publicar el contenido consiste en hacerlo conocer al
público en general
⇒ Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo
directo en el autor del delito
La violación de correspondencia calificada por la
condición del autor del Art. 154
Art. 154: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el
empleado de correos o telégrafos que, abusando de su
empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un
telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere
de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea
el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su
texto”
El Art. 154 reprime al empleado de correos o telégrafos que,
abusando de su empleo, se apodere de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia,
se imponga de su contenido, la entregue o comunique a otro
que no sea el destinatario, la suprima, la oculte o cambie su
texto
⇒ Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo
solamente puede ser el empleado de correos o telégrafos, que
puede ser un funcionario público o un particular, sin
importar su calidad ni su jerarquía. Además, este empleado
debe abusar de su empleo, es decir, que debe aprovechar su
empelo para realizar las acciones típicas, sin importar si se
aprovecha de sus funciones específicas, como es el caso del
empleado que tiene las cartas en su poder, o de otras
funciones genéricas, como es el caso del portero que se
aprovecha del cargo para realizar las acciones típicas
⇒ En cuanto a las acciones típicas, a las de apoderarse o
suprimir una carta, un pliego, un telegrama u otra pieza de
correspondencia, y a la de comunicar a otro su contenido,
que ya estaban previstas en el Art. anterior, agrega las
siguientes:
Φ Imponerse de su contenido, lo cual implica que el
empleado de correos o telégrafos adquiera el
conocimiento del contenido o del texto de la
correspondencia
Φ Entregar la correspondencia a otro que no sea el
destinatario, es decir, desviar la correspondencia, sin
respetar el destinatario original
Φ Ocultar la correspondencia, lo cual implica impedir que
la misma llegue al conocimiento de 3eros
Φ Cambiar el texto de la correspondencia, es decir,
modificar su contenido total o parcialmente
⇒ Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo
directo en el autor del delito
La publicación indebida de correspondencia del Art. 155
Art. 155: “El que, hallándose en posesión de una
correspondencia no destinada a la publicidad, la hiciere
publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será
reprimido con multa de (1500 a 90000 pesos), si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a 3eros”
El Art. 155 prevé el delito de publicación indebida de
correspondencia, el cual requiere 3 elementos:
1) Que la correspondencia epistolar o telegráfica no
sea destinada a la publicidad
2) Que el que la posea la haga pública
indebidamente, aunque haya sido dirigida a él
3) Que el hecho de la publicación cause o pueda
causar perjuicios a 3eros
⇒ El sujeto activo del delito es la persona que está en
posesión legítima de la correspondencia
⇒ La acción típica consiste en hacer publicar
indebidamente una correspondencia, cerrada o abierta, que el
autor tiene en su poder y que no está destinada a la
publicidad, es decir, que no está destinada a llegar a destino
de todos, lo cual puede desprenderse de su contenido o de la
voluntad expresa o tácita del remitente
⇒ Para que se configure el delito no es necesario el
efectivo conocimiento de la correspondencia por parte de un
grupo indeterminado de personas, sino que basta con la
posibilidad de ese conocimiento, de manera tal que basta con
la mera publicación por un medio escrito u oral, sin que
importe si alguien ve o escucha dicha publicación
⇒ La publicación:
▪ puede ser total o parcial y puede consistir en la
transcripción auténtica de la correspondencia o en la
transcripción de los conceptos que la compone
▪ debe tener relación con la persona del remitente, de manera
tal que de alguna forma, éste sea identificable directa o
indirectamente
⇒ Además, existen 2 elementos del tipo:
▪ el 1ero es la ilegitimitad en la publicación, la cual será
excluida si media un permiso o una autorización dada por el
remitente
▪ el 2do es que la publicación cause o pueda causar perjuicio
a 3eros, perjuicio que puede ser público o privado, material o
moral, económico o no, y que puede recaer sobre el titular
del secreto o sobre un 3ero
⇒ El delito es un delito de resultado que se consuma con
la publicación, y, al ser un delito de resultado, es admisible
la tentativa, como es el caso de que se rompa la máquina del
periódico donde se está imprimiendo la correspondencia
para su publicación
⇒ Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo
directo en el autor del delito
⇒ Finalmente, decimos que, si la publicación afecta el
honor de la persona, siendo un medio comisivo de la injuria,
violación de secretos e injuria concurren idealmente
La violación de secreto profesional o particular del Art.
156
Art. 156: “Será reprimido con multa de (1500 a 90000
pesos) e inhabilitación especial, en su caso, por 6 meses a 3
años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio,
empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación
pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”
1-Tipo objetivo
a) La acción típica: La acción típica consiste en revelar un
secreto ajeno sin justa causa y es así que el delito se
consuma con la revelación, es decir, con el dar a conocer el
secreto a una sola persona que no tiene el deber de guardar
secreto, sin que sea necesaria la divulgación, es decir, el dar
a conocer el secreto a un número indeterminado de personas.
A su vez, ese secreto debe haber sido conocido lícitamente
en razón del estado, oficio, empleo, profesión o arte:
- El estado es una situación social que permite al sujeto
activo acceder a la información secreta por el estado mismo
y no por la actividad desarrollada o por el lucro obtenido,
como es el caso de la esposa del abogado, del estudiante
practicante de medicina o del sacerdote
- El oficio abarca cualquier actividad rentada en virtud de
la cual un sujeto accede al ámbito de reserva de una persona
y obtiene información privilegiada, como es el caso de una
empleada doméstica, de un masajista, de un cerrajero o de un
plomero. En este aspecto, la legislación argentina se aparta
de su fuente, que es la legislación italiana, que alude al
“uficcio” que abarca al curador o al tutor que, en virtud de su
representación, accede al ámbito de reserva del curado o
pupilo y obtiene información privilegiada
- El empleo es similar al oficio pero se diferencia de éste
en que en el empleo media una relación de dependencia,
como es el caso de la secretaria de un abogado o de la
enfermera de un médico
- La profesión abarca cualquier actividad rentada que
requiere un título habilitante, como es el caso de un
odontólogo, de un abogado o de un médico, aclarando que
también incurre en este delito el profesional que es
interconsultado por otro sin tomar contacto con el titular de
la información y que revela la información adquirida en
virtud de esa actividad
- El arte, según Creus, abarca la actividad de quien
practica las bellas artes, como es el caso del pintor que
retrata a una persona, pero, según Núñez, abarca cualquier
actividad que supone la posesión de conocimientos y
técnicas especiales y superiores, como es el caso del que
practica las bellas artes, de los técnicos y de los peritos no
matriculados oficialmente
b) Concepto de secreto: Un secreto es una información
relativa a una relación con un sujeto que no está destinada a
ser conocida por un número indeterminado de personas,
aclarando que:
1) Lo que se protege no es el secreto vulgarmente
considerado sino el secreto jurídicamente considerado
2) El hecho de que una información sea conocida por
varias personas, como puede ser el caso de que sea conocida
por varios abogados, no impide que la misma pierda el
carácter de secreta
3) Sólo es protegido el secreto cuya divulgación pueda
causar un daño, sin importar:
- si el daño efectivamente se causa
- qué daño pueda causarse, de manera tal que el daño
puede ser público o privado, material o moral, económico o
no, y puede recaer sobre el titular del secreto o sobre un 3ero
c) La relación entre el secreto y la profesión u oficio: El
profesional no sólo traba con su cliente una relación
profesional, sino también una relación personal de confianza
basada en la buena fe, lo cual está plasmado en un contrato
de locación de servicios, en donde están regulados los
derechos y obligaciones de las partes y dentro de las
obligaciones del profesional encontramos la de guardar
secreto. Así, el que recurre a un abogado lo hace por
necesidad o utilidad y busca que él:
- sea capaz profesionalmente
- sea capaz de guardar secreto
- actúe honrada y éticamente
f) Sujetos: Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien
detente un determinado estado, oficio, empleo, profesión o
arte, y razón de esta circunstancia conozca el secreto, y
sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el
dolo eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el
secreto a una persona que no tiene el deber de guardar
secreto y que, al ser un delito de resultado, admite la
tentativa
La violación de secreto oficial del Art. 157
Art. 157: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e
inhabilitación especial por 1 a 4 años el funcionario público
que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la
ley deben quedar secretos”
El Art. 157 contempla el delito de violación de secreto
oficial y, en él, el bien jurídico protegido es la reserva de la
información del Estado y por eso se critica la ubicación que
tiene en el Código, puesto que, en lugar de estar entre los
delitos contra la libertad, debería estar entre los delitos
contra la administración pública, debido a que el Estado
carece de intimidad
1-Tipo objetivo
⇒ La acción típica consiste en revelar hechos, actuaciones o
documentos que son catalogados como secretos:
- por el Poder Legislativo, en virtud de la redacción de una
ley extrapenal
- por el Poder Ejecutivo, en virtud de la redacción de un
decreto o de una resolución que complete una ley penal
en blanco
⇒ Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo
sólo puede ser un funcionario público que no necesariamente
debe encontrarse con la información en razón de la función
que desempeña, aclarando que, conforme a lo establecido en
el Art. 77, los términos funcionario y empleado público
abarcan a “todo el que participa accidental o
permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente”
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el
dolo eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el
secreto a una persona que no tiene el deber de guardar
secreto y que, al ser un delito de resultado, admite la
tentativa
La violación del secreto del Art. 51
Art. 51: “Todo ente oficial que lleve registros penales se
abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado
por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso
se informará la existencia de detenciones que no provengan
de la formación de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por
delitos de que haya sido víctima el detenido... En todos los
casos se deberá brindar la información, cuando mediare
expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces
podrán requerir la información, excepcionalmente, por
resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en
un proceso judicial... La violación de la prohibición de
informar será considerada como violación de secreto en los
términos del Art. 157, si el hecho no constituyere un delito
más severamente penado”
• El Art. 51 plasma una excepción a la prohibición de
informar, que funciona:
a) Por “expreso consentimiento del interesado”
b) Por resolución fundada “en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los hechos en un
proceso judicial”
La prohibición de informar tiene por finalidad evitar el
“etiquetamiento” que sufre la persona de la cual se informa
• El Art. 51 desplaza la figura del Art. 157 y configura un
delito especial en el que el sujeto activo sólo puede ser el
funcionario público del “ente oficial que lleve registros” y
que tiene competencia para informar. Ahora bien, con
respecto a qué se entiende por “ente oficial que lleve
registros penales”:
- un sector de la doctrina sostiene que sólo abarca al
Registro Nacional de Reincidencia
- otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y
Donna, sostiene que abarca al Registro Nacional de
Reincidencia, a las reparticiones policiales y a los
organismos jurisdiccionales, como es el caso de los
juzgados de instrucción
El Art. 157 bis
Art. 157 bis: “Será reprimido con la pena de prisión de 1
mes a 2 años el que:
1.A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de
cualquier forma, a un banco de datos personales
2.Revelare a otro información registrada en un banco de
datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar
por disposición de una ley
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá,
además, pena de inhabilitación especial de 1 a 4 años”
El Art. 157 bis fue incorporado al CP en virtud de lo
establecido por la ley 25.326 sobre Protección de los Datos
Personales del año 2000
El 1er inciso del Art. 157 bis: El 1er inciso del Art. 157 bis
reprime al que a sabiendas e ilegítimamente, o violando
sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, acceda,
de cualquier forma, a un banco de datos personales
⇒ La acción típica consiste en acceder, es decir, ingresar o
penetrar, de cualquier forma, a un banco de datos personales,
sin que sea necesario el apoderamiento efectivo de dichos
datos. Además, el autor debe actuar:
- a sabiendas e ilegítimamente, lo cual implica que el
autor debe actuar con pleno conocimiento de la ilicitud
de su accionar, sabiendo que no tiene ningún tipo de
permiso
- o violando, es decir, infringiendo, los sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos
⇒ Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el
autor, admitiéndose, además, la tentativa
El 2do inciso del Art. 157 bis: El 2do inciso del Art. 157 bis
reprime al que revele a otro la información registrada en un
banco de datos personales, encontrándose obligado a
preservar el secreto por disposición de una ley
⇒ La acción típica consiste en revelar a otro, es decir, en
poner en conocimiento de otra persona la información
contenida en los bancos de datos personales, y que el sujeto
está obligado a preservar en secreto por disposición de una
ley, que lo convierte en garante de esos datos
⇒ Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el
autor, admitiéndose, además, la tentativa
La última parte del Art. 157 bis: La última parte del Art. 157
bis establece que si el autor del delito es un funcionario
público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de 1
a 4 años
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y
ASOCIACIÓN
El capítulo 4to del título 5to del libro 2do del CP, que regula
los delitos contra la libertad de trabajo y asociación, tipifica
4 delitos, que son:
a) La compulsión a la huelga o boicot, en la 1era parte
del Art. 158
b) La coacción al lock-out, en la 2da parte del Art. 158
c) La coacción al abandono o ingreso a una sociedad
obrera o patronal, en la 3era parte del Art. 158
d) La concurrencia desleal, en el Art. 159
La compulsión a la huelga o boicot de la 1era parte del
Art. 158
1-Tipo objetivo
Art. 158: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el
obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a
tomar parte en una huelga o boicot...”
La 1era parte del Art. 158 reprime al obrero que ejerza
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una
huelga o boicot:
⇒ La acción típica consiste en ejercer violencia, es decir,
desplegar una energía física sobre la víctima, quedando
comprendidos dentro del concepto de violencia todos los
casos en que se usen medios hipnóticos o narcóticos,
conforme a lo establecido por el Art. 78
⇒ La violencia debe ser ejercida para compeler al obrero, es
decir, para obligarlo a tomar parte en una huelga o boicot,
entendiendo por:
- huelga, a la suspensión colectiva del trabajo de un sector
de personas que trabajan en relación de dependencia
- boicot, a la concertación para no prestar servicios de
determinadas empresas o para no utilizar los servicios
de determinadas empresas
⇒ En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en
presencia de un delito especial o propio en el que sujeto
activo y sujeto pasivo sólo pueden ser obreros, es decir,
personas que realizan tareas manuales en relación de
dependencia para un empleador particular o público
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta que el tipo exige que la
violencia se ejerza para compeler al obrero a tomar parte en
una huelga o boicot, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el obrero ejerce violencia
sobre otro obrero sin que sea necesario que logre la finalidad
que persigue
La coacción al lock-out de la 2da parte del Art. 158
1-Tipo objetivo
Art. 158: “...La misma pena sufrirá el patrón, empresario o
empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere
coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out...”
La 2da parte del Art. 158 reprime al patrón, empresario o
empleado que, por cuenta propia o por cuenta de 3eros,
ejerza coacción para obligar a otro a tomar parte en un lockout:
⇒ La acción típica consiste en ejercer coacción, la cual
comprende a todo tipo de violencia, sea ésta física o moral,
directa o indirecta
⇒ La coacción debe ser ejercida para obligar a otro, es decir,
para compelerlo a tomar parte en un lock-out o huelga
patronal, entendiendo por tal al cierre concertado de
establecimientos industriales o comerciales como medio de
lucha laboral frente a los obreros
⇒ En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en
presencia de un delito especial o propio en el que el sujeto
activo, que puede actuar por cuenta propia o por cuenta de
3eros, sólo puede ser el patrón, el empresario o el empleado,
entendiendo por empresario a aquél que tiene a su cargo la
dirección de la empresa o a aquél que es el propietario del
establecimiento
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta que el tipo exige que la
coacción se ejerza para obligar a otro a tomar parte en un
lock-out o huelga patronal, lo cual configura un elemento
subjetivo distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el autor ejerce coacción
sobre otro sin que sea necesario que logre la finalidad que
persigue
La coacción al abandono o ingreso a una sociedad obrera
o patronal de la 3era parte del Art. 158
1-Tipo objetivo
Art. 158: “...La misma pena sufrirá el patrón, empresario o
empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere
coacción para obligar a otro a... abandonar o ingresar a una
sociedad obrera o patronal determinada”
La 3era parte del Art. 158 reprime al patrón, empresario o
empleado que, por cuenta propia o por cuenta de 3eros,
ejerza coacción para obligar a otro a abandonar o ingresar a
una sociedad obrera o patronal determinada
⇒ La acción típica consiste en ejercer coacción, la cual
comprende a todo tipo de violencia, sea ésta física o moral,
directa o indirecta
⇒ La coacción debe ser ejercida para obligar a otro, es decir,
para compelerlo a que abandone una sociedad patronal u
obrera a la que ya se encuentra afiliado o ingrese a una a la
cual todavía no se afilió
⇒ En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en
presencia de un delito especial o propio en el que sujeto
activo y sujeto pasivo sólo pueden ser el patrón, el
empresario o el empleado
⇒
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta que el tipo exige que la
coacción se ejerza para obligar a otro a que abandone una
sociedad patronal u obrera a la que ya se encuentra afiliado o
ingrese a una a la cual todavía no se afilió, lo cual configura
un elemento subjetivo distinto del dolo
b) cuando el autor ejerce coacción sobre otro sin que
sea necesario que logre la finalidad que persigue
La concurrencia desleal del Art. 159
1-Tipo objetivo
Art. 159: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000
pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas
malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare
de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial”
El Art. 159 reprime al que trate de desviar, en su provecho,
la clientela del establecimiento comercial o industrial del
sujeto pasivo, llevando a cabo maquinaciones fraudulentas,
despertando sospechas malévolas o valiéndose de cualquier
otro medio de propaganda desleal
a) La acción típica: En el delito de concurrencia desleal el
sujeto activo despliega una conducta tendiente a tratar de
desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial, de manera tal que si su conducta tiene
otra finalidad distinta, no estamos en presencia del delito en
cuestión, más allá de que podríamos estar en presencia del
delito de calumnias, como es el caso del sujeto que afirma
que otro vende productos envenenados, aclarando que se
entiende por clientela al conjunto de los clientes y que se
entiende por clientes a aquellas personas que demandan
bienes o servicios a profesionales o comerciantes que los
ofrecen
b) Los medios comisivos:
Lleva a cabo maquinaciones fraudulentas el que despliega
una conducta ardidosa o engañosa que tiende a que el cliente
de otro establecimiento comercial o industrial caiga en un
estado de error en virtud del cual demande el servicio o el
bien propio
▪ Despierta sospechas malévolas el que formula
afirmaciones, interrogantes o sugerencias que tienden a crear
dudas o sospechas respecto de la calidad de los bienes o
servicios ofrecidos por otro establecimiento comercial o
industrial
▪ Realiza cualquier otro medio de propaganda desleal el que
efectúa una publicación tendiente a encarecer los productos
de un establecimiento mercantil y provocar una mayor venta
que quebranta las reglas de la buena fe que deben regir la
actividad comercial e industrial
Sin embargo, para que el delito se tipifique, en los 3 casos,
los medios comisivos deben ser idóneos, es decir, aptos para
inducir a error o confusión al público, sin que sea necesario
que se logre el objetivo perseguido
c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos decimos que:
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien ya es
industrial o comerciante o quien tiene pensado serlo, puesto
que quien no lo es ni tiene pensado serlo, no puede desviar la
clientela en provecho propio
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser quien ya es
industrial o comerciante, puesto que quien no lo es no puede
tener clientela
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el
sujeto activo despliega una conducta tendiente a tratar de
desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial, lo cual no se condice con el dolo
eventual, ni mucho menos con la culpa
b) Que se consuma cuando el autor realiza la conducta
típica, sin que sea necesario que logre la finalidad que
persigue
3-Acción privada
Finalmente, decimos que la concurrencia desleal, conforme a
lo establecido por el inc. 3ero del Art. 73, es un delito de
acción privada
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIÓN
Bien jurídico protegido: El capítulo 5to del título 5to del
libro 2do del CP, que regula los delitos contra la libertad de
reunión, comprende un solo Art., que es el 160, y, en él, el
bien jurídico protegido es el derecho que tienen los
habitantes del país a reunirse o congregarse con fines lícitos
Si bien el derecho de reunión no se encuentra expresamente
previsto en la CN:
→ algunos autores lo consideran como uno de los derechos
no enumerados del Art. 33
→ otros autores lo deducen del derecho de asociación,
previsto por el Art. 14 de la CN, que establece que todos los
habitantes de la Nación gozan del derecho de asociarse con
fines útiles, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio, puesto que para asociarse hay que reunirse
→ y, finalmente, otros autores, lo deducen del Art. 22 de la
CN, que establece que “El pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitución” y que “Toda fuerza armada o reunión
de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”, de
manera tal que son lícitas las reuniones de personas que no
incurran en el extremo indicado
Además, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el
inc. 22 del Art. 75 de la CN, fueron incorporados a la misma
una multiplicidad de tratados internacionales que versan
sobre DH y que también reconocen el derecho de reunión,
entre los que podemos citar la Declaración Universal de DH,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Americana sobre DH, la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Convención sobre Discriminación de
la Mujer
Tipo objetivo
Art. 160: “Será reprimido con prisión de 15 días a 3 meses,
el que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita,
con insultos o amenazas al orador o a la institución
organizadora del acto”
El Art. 160 reprime al que impida materialmente o turbe una
reunión lícita utilizando como medio comisivo insultos o
amenazas al orador o a la institución organizadora del acto
a) Las acciones típicas: Las acciones típicas consisten en:
⇒ Impedir materialmente una reunión lícita, es decir, en
imposibilitar mediante la ejecución de actos materiales que
la misma se lleve adelante, si es que todavía no ha
comenzado, o que la misma continúe, si es que ya ha
comenzado
⇒ Turbar una reunión lícita, es decir, en alterar su curso
natural confundiéndola, interrumpiéndola o desordenándola,
pero sin llegar a impedirla
b) Los medios comisivos: Ahora bien, el impedimento o la
turbación debe ser producto de la utilización de insultos o
amenazas al orador o a la institución organizadora del acto,
de manera tal que, por Ej., no será típica de este delito la
conducta del jefe de policía que impide una reunión al negar
su autorización
c) Los sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser
cualquier persona, aunque si se trata de un funcionario
público que, además de impedir la reunión, la prohíbe
ilegalmente, esta figura concurre realmente con el abuso de
autoridad del Art. 248
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo en el caso de
impedimento y que admite el dolo eventual en el caso de
turbación
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente
la reunión se ha impedido o turbado
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA
Bien jurídico protegido: El capítulo 6to del título 5to del
libro 2do del CP, que regula los delitos contra la libertad de
prensa, comprende un solo Art., que es el 161, y, en él, el
bien jurídico protegido es la libre circulación de la prensa,
aclarando que, al respecto, el Art. 14 de la CN establece que
todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio, y que el Art. 32 del
mismo ordenamiento establece que “el Congreso federal no
dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal”
Tipo objetivo
Art. 161: “Sufrirá prisión de 1 a 6 meses, el que impidiere o
estorbare la libre circulación de un libro o periódico”
El Art. 161 reprime al que IMPIDA o ESTORBE la libre
CIRCULACIÓN de un LIBRO o PERIÓDICO
- Las acciones típicas consisten en IMPEDIR, es decir, en
hacer imposible la circulación o la distribución, y en
ESTORBAR, es decir, en dificultar u obstaculizar la circulación
o la distribución, aclarando que puede impedirse o estorbarse
la libre circulación de uno o algunos ejemplares del libro o
periódico o directamente toda la edición
- La etapa de CIRCULACIÓN abarca desde que el libro o
periódico está preparado para la distribución hasta que es
receptado por el destinatario, de manera tal que fuera de esa
etapa, no estamos en presencia del delito en cuestión
- LIBRO es cualquier impreso que consta de una cierta
cantidad de páginas, excluyendo, en consecuencia, a los
volantes o a las hojas dispersas, y PERIÓDICO es cualquier
impreso que se publica con periodicidad
- Finalmente, decimos que el proyecto de 1906 establecía
que el libro o periódico no debía contener escritos ilícitos,
pero el proyecto de 1917 suprimió dicho requisito, por
considerar que el mismo podría implicar la censura previa
vedada por la CN
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente
la libre circulación se ha impedido o estorbado
UNIDAD 6:
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Art.162: Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el
que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena.
Hurto: Apoderamiento, total o parcial, de una cosa mueble.
Cosa: Materialidad y valor.
Mueble: Las cosas que pueden desplazarse por sí solas o por
medio de otra cosa.
En el hurto, la característica viene dada por el hecho de que
el sujeto activo se apodera (toma, sustrae) una cosa mueble
del sujeto pasivo, trasladándola materialmente de la esfera
de disposición de éste a la suya propia.
En el hurto NO debe haber violencia, tiene que ser de
manera clandestina y no mediar resistencia ni en las
personas o en las cosas. Esta figura es de un tipo doloso
directo.
Sujeto activo: Cualquiera, siempre que no fuese el dueño de
la cosa.
Sujeto pasivo: Cualquier persona que detente la posesión o
tenencia sobre la cosa.
Bien jurídico protegido: La propiedad. Se protege el poder,
el dominio, la relación de hecho entre la persona y la cosa,
como poder autónomo sobre el objeto.
Tipo objetivo – Acción típica: Ofensa por parte del ladrón de
la posesión que tiene la víctima sobre la cosa objeto del
hurto.
Tipo subjetivo: El dolo del autor del delito de hurto, debe
tener la intención de sacar la cosa del ámbito ajeno y entrarla
en el propio, comprender que se trata de una cosa mueble
ajena, que se toma ilegítimamente, contra la voluntad del
dueño.
Teorías sobre la acción material constitutiva del hurto.
a) Aprehensio rei: Afirma que el hurto consiste en poner
la mano sobre la cosa ajena.
b) Contrectatio: Hace consistir la acción material de
hurto en la amotio de la cosa ajena, esto es, en la
remoción del lugar donde se encuentra.
c) Ablatio rei: Entendió que para que se consumara el
hurto era necesario el traslado, pero quitando la cosa a
su poseedor.
d) Illatio rei: Exige que, además de cumplir con los pasos
de las tres teorías antes mencionadas -es decir, tocar,
remover y sacar la cosa fuera de la esfera de custodia
del dueño-, que el sujeto activo lleve la cosa a lugar
seguro.
e) Las nuevas teorías: "teoría del apoderamiento
verdadero y propio", sostiene que el hurto no se
perfecciona con la simple aprehensión de la cosa objeto
del mismo, ni en la oportunidad que establecen las
teorías de la amotio y la ablatio, sino que para
establecer el instante en que el hurto se consuma.
Teoría del desapoderamiento: Habrá hurto siempre que haya
desapoderamiento de la víctima, en concurrencia con la
intención del ladrón de apoderarse. El hurto se consuma tan
pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado
a otro de la posesión corporal de la cosa.
Teoría de la disponibilidad: Exige el efectivo apoderamiento
por parte del ladrón, esto es, la consolidación de un poder
efectivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre ella
actos de disposición, aunque sea por breve lapso.
➢ Esta teoría posee una exactitud dogmatica, y conforma
las exigencias del Derecho vigente ya que: El delito
estará completo, en cualquier momento y consumado
por cualquier acto -aprehensión, remoción, ablatio,
extracción fuera de la esfera de custodia o de poder, etc.
Siempre que en algún momento exista en manos del
ladrón la posibilidad de ejecutar sobre la cosa actos de
disposición material
➢ En argentina se usa esa teoría, considerando que la sola
remoción de la cosa no basta para consumar el delito
de hurto.
Tentativa: Si hay solo apoderamiento. Consumación:
Apoderamiento y disposición.
Antijuricidad: Si se encuentra dentro de la causa de
justificación “Estado de necesidad”àHurto famélico.
Hurto necesario: Comprende los padecimientos por frío o
falta de abrigo, que ponen en riesgo la vida o la salud.
HURTO AGRAVADO:
Art.163: Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos
siguientes:
1. Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo
o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos
agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares,
dejados en el campo, o de alambres u otros elementos
de los cercos.
2. Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un
incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente
de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las
facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública o de un infortunio particular del
damnificado;àHurto Calamitoso.
3. Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro
instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere
sido substraída, hallada o retenida. Ej: Entrar con llave
falsa.
4. Cuando se perpetrare con escalamiento. Ej: el ladrón
sube, penetra ascendiendo a una casa cerrada por medio
de expedientes improvisados o de aparatos preparados
de antemano
5. Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas
muebles transportadas por cualquier medio y se
cometiere entre el momento de su carga y el de su
destino o entrega, o durante las escalas que se
realizaren.
6. Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía
pública o en lugares de acceso públicoàAgravado por
ser un automotor.
Hurto calamitoso: El hurto se produce a través del
aprovechamiento de algún desastre natural. El autor del
hecho conoce la situación de desamparo y se aprovecha de
eso.
Art. 163 Bis: En los casos enunciados en el presente
Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y
en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere
miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servicio penitenciario.
ROBO
Art. 164: Será reprimido con prisión de un mes a seis años,
el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total
o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia
física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes
del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después
de cometido para procurar su impunidad.
Robo: Apoderamiento con fuerza en las cosas o violencia
física en las personas. Agrava la figura del hurto.
• La fuerza debe ser anormal, y con el fin de apoderarse
de la cosa.
• La violencia física en las personas puede ser antes,
durante o después de la acción típica.
Bien jurídico: Mismo que el de hurto.
Tipo subjetivo: Delito doloso. En nuestro Código no existe
el tipo culposo para este delito.
Tipo objetivo: La diferencia en cuanto a la forma de
apoderamiento, que debe hacerse mediante el empleo de
fuerza en las cosas o violencia sobre las personas.
Se ha dicho que el robo es un hurto agravado, por las
circunstancias enumeradas, y que el hurto simple constituye
el género y el robo la especie.
• La mayor gravedad del robo con relación al hurto se
encuentra en el mayor desvalor que implica el uso de
fuerza o violencia, en tanto son significantes de una
mayor habilidad, pericia o esfuerzo por parte del autor;
en definitiva, una mayor energía criminal que la que se
acredita con el simple hurto.
Fuerza física en las cosas: La fuerza de la cosa implica que
ésta debe ser forzada, afectada por una energía física que
haya producido sus efectos propios, rompiéndola,
torciéndola, sacándola de su sitio, cavándola o modificando
su estado o situación de cualquier manera.
• La fuerza debe ser anormal, aunque no necesariamente
destructiva o dañadora. El sujeto activo debe vencer la
resistencia que ofrece la propia cosa.
Violencia física en las personas: El robo con violencia es un
delito pluriofensivo, en la medida en que la violencia puede
afectar, además del patrimonio, la salud física del sujeto
pasivo.
• No será robo con violencia si el autor entrega la cosa
voluntariamente, aunque sea intimidado o amenazado.
La violencia consiste en el despliegue, por parte del autor o
de los autores del delito de robo, de una energía física,
humana, animal o mecánica, fluida o química sobre la
víctima, que lleva a suprimir o limitar materialmente su
libertad de acción, y la resistencia que pudiera oponer al
apoderamiento.
En el iter criminis, la violencia previa seria: la amenaza
contra la persona para apoderarme de la cosa.
Vis absoluta y vis compulsiva:
La Vis compulsiva consistente en la presente e inmediata
amenaza de empleo de la violencia, que afecta la libertad de
opción de la víctima, obligándola a actuar con voluntad
viciada, entregando lo que el ladrón le pide o aceptando que
éste se lleve la cosa.
La violencia del robo, también puede darse como vis
absoluta, totalmente independiente de la voluntad de la
víctima, como por ejemplo, cuando el autor priva a la
víctima de movimiento voluntario, y la hace intervenir sin
que medie de su parte acción humana alguna, como un
instrumento inerme, ej: dándole un empujón que lo haga
romper, con su cuerpo, una vidriera, de la cual el autor luego
sustrae los objetos que le interesan.
La violencia que se precisa en el robo es la que consiste en
un acometimiento físico agresivo, aplicado directamente
sobre las personas.
Por ello, no configuraría robo, el caso en el cual la víctima se
dejara quitar la cosa, por ejemplo, por el temor que le
infunde saber que el autor lleva armas, pero sin que éste
haya hecho exhibición alguna de ellas.
Violencia antes del robo: Violencia preparatoria. El sujeto
activo efectúa una acción antes del robo para allanar su
camino hacia el apoderamiento. Puede facilitar su comisión,
o hacerlo posible.
Ej: Antes de entrar a robar a una obra en construcción,
golpear al sereno para que este no oponga resistencia.
Violencia durante el robo: violencia concomitante. Es
aquella que se realiza una vez comenzada la actividad
tendiente al apoderamiento y hasta la consumación.
Violencia después del robo: Acción para favorecer a la
impunidad del autor del delito. Esto transforma el hurto en
robo.
Autoría: Todos los partícipes. Quien ejerce materialmente la
violencia puede ser diferente del que concreta el
apoderamiento, y sus interrelaciones se rigen por las reglas
de la coautoría y, en general, por las del concurso de
personas en el delito.
Consumación y tentativa:
􂿣 En el supuesto de robo con fuerza en las cosas, como
aquélla debe ser anterior o concomitante con el
􂿣 En los casos de robo con violencia física en las
personas, cuando la violencia se ejerce antes o durante
el apoderamiento, el delito se consuma, al igual que en
el hurto, con el apoderamiento.
􂿣 Cuando la violencia se ejerce después del
apoderamiento, para lograr su impunidad, el delito se
consuma con la concurrencia de ambos elementos, en
tanto antes del ejercicio de la violencia sólo existe un
hurto consumado, mientras que la tentativa de
apoderamiento con violencia consumada para lograr la
impunidad, configura sólo un robo tentado.
ROBO AGRAVADO:
Al igual que el hurto, el robo simple sufre agravaciones que
tienen como consecuencia un aumento considerable en las
penas, a punto tal que ellas pueden ir a montos cercanos al
delito de homicidio.
Art.165: Se impondrá reclusión o prisión de diez a
veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare
un homicidio. àPuede tipificarse como homicidio
preterintencional o culposo.
Consumación y tentativa: La consumación del delito exige la
concurrencia de los dos hechos: apoderamiento, o su
tentativa, y muerte.
La tentativa no es posible, porque, por un lado, la tentativa
de apoderamiento, con resultado mortal ya constituye el tipo
del artículo 165, pues éste no exige la consumación del
apoderamiento.
Por otra parte, el fin de matar para robar excluye su
aplicación en favor de otra figura, y, en todo caso, faltando
ese dolo y no dándose el resultado muerte, tampoco
podremos estar en la agravante, debiendo aplicarse las reglas
del concurso.
ROBO CON LESIONES:
Art. 166: Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a
QUINCE años:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se
causare alguna de las lesiones previstas en los artículos
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en
banda.
Lesión grave: Aquel daño en el cuerpo o en la salud que
produce la debilitación permanente del organismo en
general, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una
dificultad permanente de la palabra, o si hubiese puesto en
peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el
trabajo por más de un mes o le hubiere causado una
deformación permanente en el rostro.
Las lesiones graves o gravísimas califican al robo, cuando
han sido causadas por las violencias para realizarlo, con lo
cual se excluyen de la agravante, y concurrirán con el robo
todas las lesiones que no procedan estrictamente de las
violencias llevadas a cabo por el autor en los límites
dispuestos por el artículo 164. àDebe haber una relación de
conexidad entre el ejercicio de la violencia y la causación de
la lesión.
• Esta agravante concurre tanto si las lesiones han sido
antes, durante o después de cometido el robo. También
quedan comprendidas las lesiones de carácter culposo,
preterintencional, y las de carácter doloso
Tipo subjetivo: Requiere que el contenido de ambas ofensas
esté presente en el dolo de todos los partícipes, inclusive de
aquellos que no tomaron parte en las lesiones.
Consumación y tentativa: Como las violencias ejercidas para
facilitar el robo ya agravan el delito, la calificante no exige
la consumación del apoderamiento y, por ende, como en el
caso del robo con homicidio, el robo con lesiones se
consuma cuando concurren el apoderamiento o su tentativa,
y la lesión grave o gravísima.
ROBO CALIFICADO CON ABUSO DE ARMAS:
Uso de armas por parte del sujeto activo y contra el sujeto
pasivo.
Clasificación:
1. Armas propias: Fabricados para la agresión a defensa.
(Armas de fuego, armas blancas).
2. Armas impropias: Sin ser armas propiamente dichas, y
habiendo sido fabricadas para diverso destino, se
emplearon ocasionalmente para producir un daño en el
cuerpo o en la salud de una persona.
Arma de fuego falsa: La doctrina excluye de la agravante el
arma falsa, el arma de juguete, el arma que está inutilizada y
el arma descargada, con el fundamento de que, si bien
pueden esgrimirse y provocar un efecto paralizante, esta
circunstancia lo único que hace es transformar el
apoderamiento en robo, ya que forma parte de la violencia
requerida por el tipo legal.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista
se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. à
Aquellas que largan un proyectil por una mecanización
propia del arma.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud
para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por
acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a
DIEZ años de reclusión o prisión. à Este sería un tipo
atenuado, basándose en los casos de que el arma no sea apta.
Autoría y participación: Responsabiliza a todos los
partícipes directos del posible resultado lesivo, y, por tanto,
de la propia acción coactiva que consiste en el empleo de
armas, de tal forma que aunque ésta sea utilizada únicamente
por uno de los concertados, su mayor peligrosidad se
comunica o trasvasa a todos los demás partícipes en la
acción.
• Si uno de los autores sorpresivamente extrae el arma,
esta circunstancia no puede imputárseles a los otros
cómplices.
ROBO COMETIDO EN DESPOBLADO Y EN BANDA:
Art. 167: Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
1. Si se cometiere el robo en despoblado;
2. Si se cometiere en lugares poblados y en banda;
3. Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o
piso, puerta
o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;
4. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 163.
Las razones de la calificante son que a la situación de
indefensión de la víctima o de la cosa, originada por el lugar,
se une el mayor poder vulnerante de la actuación de la
banda, esto es, del modo de actuar de los agentes.
Banda: Se utiliza la definición del art. 210 del Código Penal,
la cual establece que la banda debe contener las
características de la asociación ilícita. Otro lado de la
doctrina sostiene que con que sean 3 o más basta para que
sean una banda.
Despoblado: Zona despoblada, por lo cual la persona está
más desprotegida al no poder pedir ayuda. Se comete en un
paraje situado fuera del radio poblado, donde sus víctimas no
pueden recibir auxilio inmediato de terceros, en lugares
solitarios a viajeros o personas que se encuentran en los
campos.
Art. 167 bis: En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se
aumentará en un
tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere
miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
ROBO CON PERFORACION O FRACTURA:
La efracción supone la rotura de las cosas materiales
mediante el uso de una fuerza. Como bien dice la ley, la
fractura o la perforación de ellas.
Fractura: Quebrantamiento, corte, separación, que implica
destrucción, con daño de características especiales, de modo
tal que no hay fractura si la defensa no se ha quebrantado
destructivamente.
Perforación: Implica horadar o atravesar por cualquier medio
la defensa opuesta por el sujeto pasivo, aunque no tenga un
resultado destructivo en el sentido que lo debe tener en la
fractura.
• La perforación o fractura debe ser de un lugar habitado o
de sus dependencias inmediatas.
Tipo subjetivo: El dolo exige el conocimiento de las
circunstancias del tipo objetivo, y la voluntad de usar la
perforación o fractura para consumar un apoderamiento.
El error sobre alguna de las circunstancias fácticas del tipo
objetivo, cual puede ser que el autor piense que se trata de
una casa deshabitada aquella que sí está habitada.
Autoría y participación: Tanto la perforación como la
fractura deben ser realizadas por el autor del
apoderamiento o un tercero en connivencia con él. La
acción de quien aprovecha la perforación realizada por
un tercero que no participa en su acción, o sin que aquél
participe en la acción de éste, no encuadra dentro de la
agravante.
Consumación y tentativa: La figura calificada se consumará
recién con el apoderamiento.
La perforación o fractura realizadas con finalidad de
apoderamiento, sin haberlo conseguido, deja el hecho en
tentativa de robo calificado.
EXTORSION:
Bien jurídico protegido: Propiedad y libertad de la víctima.
Tipo subjetivo: Es una figura dolosa, requiere dolo directo.
El extorsionador emplea una coacción moral contra la
víctima, para obtener de ella, en forma ilícita, un beneficio
patrimonial.
Una extorsión es una falsa orden que produce una
intimidación. Por otro lado, el marco restrictivo establece
que se debe dar a lo largo del transcurso del tiempo.
Mediante la intimidación se produce el hecho.
Extorsión común:
Art.168: El que con intimidación o simulando autoridad
pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar,
enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un
tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos
jurídicos.
Intimidación: Compulsión puramente moral que consiste en
la amenaza de un mal para lograr una prestación de carácter
patrimonial.
Intimidación engañosa: Simulación de autoridad o
invocación de orden falsa.
La intimidación debe producir un efecto psicológico sobre la
víctima, que consiste en el obligarla a la prestación exigida,
por el temor de sufrir el mal amenazado. La intimidación
debe ser moral, no física como en el robo.
➢ El mal amenazado debe ser grave e idóneo.
Consumación: Cuando se da la entrega y el actor recibe la
cosa.
Tentativa: Al ser un delito de resultado se admite tentativa
ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
El capítulo 4to del título 6 del CP se rubrica estafa y otras
defraudaciones y comprende los artículos que se extienden
desde el 172 al 175
1-La estafa del Art. 172
Tipo objetivo
Art. 172: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años, el
que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad
simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa
o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o
engaño”
El Art. 172 reprime al que defraude a otro con nombre
supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito,
comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier
otro ardid o engaño
+ La acción típica consiste en defraudar a otro y, al respecto,
decimos que la defraudación puede ser entendida en 2
sentidos diferentes:
- un sector minoritario de la doctrina sostiene que la
defraudación solamente se circunscribe a los supuestos en
que media un abuso de confianza
- un sector mayoritario de la doctrina sostiene que la
defraudación es un género que reconoce 2 especies:
a) La defraudación por fraude o estafa, en la que existe
un dolo inicial tendiente a producir un error en el sujeto
pasivo en virtud del cual el mismo realiza un desplazamiento
patrimonial que produce un perjuicio en su propio
patrimonio o en el de un 3ero
b) La defraudación por abuso de confianza, en la que
existe un dolo sobreviniente tendiente a perjudicar al sujeto
pasivo para obtener un beneficio abusando del poder de
hecho que se tiene sobre una cosa en virtud de una relación
negocial válida preexistente
+ Con respecto a los sujetos de la estafa, decimos que:
- sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- sujeto pasivo de este delito sólo puede ser aquella persona
que tenga un mínimo de capacidad para ser engañada, de
manera tal que su voluntad se encuentre viciada en virtud del
engaño del autor y no en virtud de su propia incapacidad, de
lo cual se desprenden 2 cosas:
a) En 1er lugar, cuando la víctima del engaño es, por
Ej., un niño o un enfermo mental muy grave, hay delito de
hurto y no de estafa
b) En 2do lugar, cuando el autor del hecho produce un
perjuicio patrimonial a la víctima utilizando un aparato
mecánico, también hay delito de hurto y no de estafa, puesto
que:
- en 1er lugar, un aparato mecánico no tiene el mínimo de
capacidad para ser engañada exigido por el tipo penal del
estafa
- en 2do lugar, un aparato mecánico no representa la
voluntad viciada del sujeto pasivo
Como ejemplos de perjuicios patrimoniales causados en
virtud de un aparato mecánico podemos citar:
- el caso de quien introduce una moneda falsa en un teléfono
público o en una máquina expendedora de bebidas para
utilizar el servicio telefónico o apoderarse de una lata de
gaseosa
- el caso de quien extrae dinero de un cajero automático con
un objeto que sustituya la tarjeta habilitada
- el caso de las transferencias bancarias efectuadas por
computadora
+ La estafa es un delito de resultado que se da cuando el
sujeto activo despliega un ARDID O ENGAÑO que genera un
estado de ERROR en el sujeto pasivo en virtud del cual el
mismo realiza un DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL que produce
un PERJUICIO en su propio patrimonio o en el de un 3ero. Así,
como vemos, el tipo objetivo de estafa exige la presencia de
4 elementos fundamentales que deben darse en forma
sucesiva y que deben estar vinculados por una relación de
causalidad, y tales elementos son:
1) El ardid o engaño desplegado por el sujeto activo
2) El estado de error en el que se encuentra el sujeto
pasivo como consecuencia del ardid o engaño desplegado
por el sujeto activo
3) El desplazamiento patrimonial que realiza el sujeto
pasivo en virtud del estado de error en el que se encuentra
4) El perjuicio que produce tal desplazamiento en el
patrimonio del sujeto pasivo o en el de un 3ero
1) El ardid o engaño
El 1er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de
estafa, que consiste en el ardid o engaño desplegado por el
sujeto activo, puede ser considerado desde un punto de vista
restringido o desde un punto de vista amplio:
a) Según un criterio restringido, que es el menos
seguido por la doctrina y por la jurisprudencia, el sujeto
activo debe desplegar necesariamente una maniobra o
actividad fraudulenta exterior consistente en la organización
de una puesta en escena que hace caer al sujeto pasivo en un
estado de error en virtud del cual realiza un desplazamiento
patrimonial que produce un perjuicio en su patrimonio o en
el de un 3ero
b) Según un criterio amplio, que es el más seguido por
la doctrina y por la jurisprudencia, el sujeto activo puede
desplegar cualquier forma de engaño idónea para hacer caer
al sujeto pasivo en un estado de error en virtud del cual
realiza un desplazamiento patrimonial que produce un
perjuicio en su patrimonio o en el de un 3ero, y fundamentan
su posición en el mismo Art. 172 que prevé como formas de
comisión del delito al ardid, que consiste en una conducta
positiva, y al engaño, que consiste en la negación de la
verdad o la afirmación de la mentira
a) El silencio: Ahora bien, ¿puede ser el silencio un medio
comisivo del delito de estafa si el sujeto activo no despeja el
error en el que se encuentra el sujeto pasivo cuando existe
para con ella un deber especial de hacerlo?
- si adoptamos el criterio restringido de engaño decimos que
no, puesto que el engaño siempre debe consistir en una
conducta positiva
- pero si adoptamos el criterio amplio de engaño decimos
que puede llegar a serlo siempre que se den determinados
requisitos
Así, según el criterio amplio de engaño, la conducta de quien
vende a otro un departamento sin decirle que el mismo
estaba hipotecado puede ser típica, siempre que esa omisión
produzca en el sujeto pasivo un estado de error igual al que
hubiera producido un hacer, y esta tipicidad puede fundarse:
- o bien en la posición de garante del vendedor que se deriva
de las tratativas previas y que le exige, conforme a las reglas
de la buena fe negocial, despejar el error en el que estaba
inmerso el sujeto pasivo
- o bien en el dominio del hecho del vendedor que sabe que
omitiendo comunicar al comprador que el departamento
estaba hipotecado le causa a éste un daño patrimonial que se
traduce en el desembolso de un precio mucho mayor en
carácter de contraprestación en virtud del estado de error que
le produce la omisión del vendedor
b) La simple mentira: Y esto que dijimos sobre el silencio se
hace extensivo a la simple mentira, la cual, si adoptamos el
criterio restringido de engaño, no puede ser un medio
comisivo del delito de estafa, pero sí puede serlo si
adoptamos el criterio amplio, siempre que sea idónea para
producir en el sujeto pasivo un estado de error, de manera tal
que se excluyen como medios comisivos:
- las mentiras que sean totalmente burdas, y es así que, por
Ej., no es sujeto pasivo de estafa quien compra una lapicera
en un colectivo porque el vendedor le dijo que nunca se le
iba a acabar la tinta, puesto que, en tal caso medió una total
negligencia por parte del comprador
- las mentiras que son aceptadas socialmente en el tipo de
operación o actividad concertada, y es así que, por Ej., no
configura el delito de estafa las exageraciones de las virtudes
de la cosa vendida o la alegación del comprador de no
disponer de más dinero para conseguir una rebaja en el
precio
c) Los engaños implícitos: Existen ciertas conductas que, de
acuerdo a los usos sociales, implícitamente demuestran la
voluntad de realizar la contraprestación correspondiente o de
someterse a una determinada obligación, como es el caso de
quien:
- ingresa a un hotel y pide una habitación o quien ingresa a
un restaurante y pide un plato de comida da por
sobreentendido que abonará el precio pertinente
- pide un crédito en un banco da por sobreentendido que
devolverá el monto establecido al tiempo de su vencimiento
Ahora bien, cuando un sujeto lleva a cabo estas actividades
con la intención previa de no cumplir la contraprestación u
obligación correspondiente, está llevando a cabo un engaño
implícito, que configurará un medio comisivo del delito de
estafa siempre que:
- exista un dolo inicial por parte del autor y no un dolo
sobreviniente, de manera tal que si el dolo es posterior, como
es el caso de quien no cumple con la contraprestación u
obligación por haberse quedado sin dinero o porque no le
gustó el servicio percibido, estaremos en presencia de un
incumplimiento contractual que debe ser resuelto en el
ámbito civil
- la conducta del sujeto activo haya sido idónea para
producir en el sujeto pasivo un estado de error, de manera tal
que, por Ej., no es típica de estafa la conducta del sujeto que
ingresa al hotel y duerme una noche sin ser visto
d) Los ejemplos legales de ardid o engaño: El Art. 172
establece una enumeración enunciativa de supuestos que
configuran un ardid o engaño al reprimir al que defraude a
otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos,
influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o
valiéndose de cualquier otro ardid o engaño
- Existe nombre supuesto cuando el autor se presenta ante el
sujeto pasivo con un nombre diferente al que detenta que
puede ser el nombre de otro individuo o un nombre de
fantasía
- Existe calidad simulada cuando el autor se presenta ante el
sujeto pasivo manifestando falsamente tener una
determinada:
a) condición, como es el caso de quien dice ser comerciante,
artista, empleado u obrero
b) posición personal, familiar o social, como es el caso de
quien dice tener un determinado estado civil o nacionalidad
o de quien se presenta ante el sujeto pasivo exigiendo un
pago por ser el padre de su deudor cuando en realidad ni
siquiera sabe su nombre
La acción puede importar la usurpación del estado civil,
la usurpación de títulos u honores, o falsedad, pero cuando
se usa a los efectos de la estafa se enmarca dentro del Art.
172
- Existe falso título cuando el autor se presenta ante el sujeto
pasivo manifestando tener una determinada capacidad
profesional o un estado certificado por entidad pública o
privada que en realidad no tiene
- Existe influencia mentida cuando el autor se presenta ante
el sujeto pasivo manifestando tener un contacto o influencia
que en realidad no tiene
- Existe abuso de confianza, en los términos del Art. 172,
cuando el autor busca generar con el sujeto pasivo una
relación de confianza para posteriormente abusarse de la
misma, es decir, que en el autor existe un DOLO INICIAL de
utilizar al abuso de confianza como medio para engañar al
sujeto pasivo, como es el caso del sujeto que, queriendo
obtener un beneficio económico, aparenta tener el interés de
casarse con la hija de un millonario, y, al cabo de un tiempo,
le pide dinero a ese sujeto que efectivamente se lo entrega en
virtud de la confianza que había generado en él el hecho de
que el destinatario sería su futuro yerno. Sin embargo, el
abuso de confianza como medio de ardid o engaño del Art.
172, no debe ser confundido con el abuso de confianza como
modalidad autónoma de defraudación de algunos incisos del
Art. 173, puesto que en este último supuesto existe un DOLO
SOBREVINIENTE tendiente a perjudicar al sujeto pasivo para
obtener un beneficio abusando del poder de hecho que se
tiene sobre una cosa en virtud de una relación negocial
válida preexistente
- Existe apariencia de:
a) bienes cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener cosas o derechos que en realidad no
integran su patrimonio
b) crédito cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener un respaldo económico de 3eros que en
realidad no tiene
c) comisión cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener una representación inexistente o una
representación mayor a la que en realidad tiene
d) empresa cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando integrar una estructura empresarial que en
realidad no existe o que existe pero que en realidad no
integra
e) negociación quien se presenta ante el sujeto pasivo
simulando la existencia de una transacción que se realiza o
se va a realizar o mostrando características distintas de una
transacción que se está llevando o se llevó a cabo
- Sin embargo, esta enumeración, como dijimos, es
meramente enunciativa, lo cual se evidencia si tenemos en
cuenta que el mismo Art. 172 reprime al que defraude a otro
valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. Así, el Art. 172
configura un tipo abierto que no es inconstitucional puesto
que sería imposible establecer un tipo cerrado en el que se
prevean todas las variantes posibles de la comisión del delito
de estafa
2) El error
El 2do elemento fundamental que exige el tipo objetivo de
estafa consiste en que el sujeto pasivo debe encontrarse en
un estado de error, es decir, que el mismo debe tener un falso
conocimiento de la situación en la que se encuentra, y ese
error, por un lado, debe ser la consecuencia del ardid o
engaño desplegado por el sujeto activo, y, por el otro, debe
ser la causa del perjuicio patrimonial, lo cual trae aparejado
2 importantes consecuencias:
- en 1er lugar, el ardid o engaño debe ser idóneo, es decir,
que debe ser adecuado para producir el error en el sujeto
pasivo, y para determinar dicha idoneidad tendremos que
apelar, como bien dice Creus, a la óptica de un 3ero teniendo
en cuenta las circunstancias del caso particular, es decir, que
tendremos que apelar a un criterio objetivo-subjetivo, que
tiene en cuenta tanto el medio empleado como las
condiciones particulares del sujeto pasivo sin perder de vista
las reglas y costumbres atinentes al tráfico o actividad en
cuestión
- en 2do lugar, si decimos que el error debe ser la
consecuencia del ardid o engaño desplegado por el sujeto
activo, no estaremos en presencia del delito de estafa cuando
el error haya sido consecuencia de la propia negligencia de
la víctima, y para determinar dicha negligencia también
tendremos que apelar a un criterio objetivo-subjetivo
3) El desplazamiento patrimonial
El 3er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de
estafa consiste en que el sujeto pasivo realice, en virtud del
estado de error en el que se encuentra, un desplazamiento
patrimonial, el cual debe producir un perjuicio en su propio
patrimonio o en el de un 3ero y puede consistir en un
comportamiento:
- activo, como es el caso de quien entrega una cosa, cede un
derecho o presta un servicio en favor de quien se manifiesta
como su acreedor
- u omisivo, como es el caso de quien deja de percibir o
renuncia a un crédito en favor de su deudor que presenta un
recibo falso en el que figura que ya ha abonado la totalidad
de la deuda
4) El perjuicio patrimonial
El 4to y último elemento fundamental que exige el tipo
objetivo de estafa consiste en que el desplazamiento
patrimonial debe haber producido un perjuicio en el
patrimonio del sujeto pasivo o en el de un 3ero, lo cual
evidencia que estamos en presencia de un delito de
resultado, de manera tal que el patrimonio debe verse
necesariamente disminuido, para lo cual será necesario
comparar la situación patrimonial de la víctima antes y
después del desplazamiento patrimonial. Además, según la
concepción mixta o jurídico-económica, el patrimonio
consiste en el conjunto de valores económicos jurídicamente
reconocidos, de manera tal que deben incluirse dentro del
mismo:
- las cosas, bienes y créditos con valor económico
- los derechos reales, personales e intelectuales
- la posesión, el lucro cesante y las expectativas o
ganancias futuras
Finalmente, decimos que el perjuicio en el patrimonio de un
3ero se da en la estafa en triángulo y en la estafa procesal:
- en la estafa en triángulo el sujeto pasivo, que es el
engañado, realiza un desplazamiento patrimonial que
repercute en el patrimonio de otro, que es el ofendido,
siempre que el engañado esté autorizado a realizar dicho
desplazamiento en virtud de:
a) Un contrato, como es el caso de un mandatario, de un
administrador o de un depositario
b) La ley, como es el caso de un representante legal o de
un juez en el caso de la estafa procesal
c) Una situación de hecho, como es el caso de un
pariente próximo o de un dependiente
- en la estafa procesal el sujeto pasivo, que es el engañado,
es el juez, y el ofendido es quien sufre el perjuicio
patrimonial en virtud del dictado de una sentencia
desfavorable. Así, la estafa procesal se da cuando una de las
partes despliega una maniobra consistente, por Ej., en la
presentación de un documento o de un testigo falso como
medio de prueba, y no en la mera presentación de una
demandada temeraria, con el fin de que el juez caiga en un
estado de error que le haga dictar una sentencia que cause un
perjuicio patrimonial a la otra parte, consumándose el delito
con el efectivo dictado de la sentencia, puesto que a partir de
allí se causa el perjuicio patrimonial
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el
autor del delito debe conocer y querer engañar, ocasionar un
perjuicio patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo
cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio patrimonial sin
que sea
necesario que el autor obtenga la ventaja patrimonial que persigue
2-Los ardides específicos del Art. 173
Art. 173: “Sin perjuicio de la disposición general del Art.
precedente, se considerarán casos especiales de defraudación
y sufrirán la pena que él establece...”
El Art. 173 contempla en sus 15 incisos una serie de casos
especiales de defraudación que se consideran como tales sin
perjuicio de la disposición general del Art. 172, que son:
- modalidades de defraudación por fraude o estafa específica
- modalidades de defraudación por abuso de confianza
- modalidades de defraudación por abuso de situación
La defraudación en la substancia, calidad o cantidad de
las cosas del inc. 1ero del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 1) El que defraudare a otro en la sustancia,
calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de
contrato o de un título obligatorio...”
El inc. 1ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa,
o estafa específica, que reprime al que defraude a otro
ENTREGÁNDOLE, en virtud de un CONTRATO o de un TÍTULO
OBLIGATORIO, una COSA que se ve alterada en su SUBSTANCIA,
en su CALIDAD o en su CANTIDAD, causándole, en
consecuencia, un perjuicio patrimonial, puesto que éste paga,
en virtud del estado de error en que se encuentra tras el
despliegue de la conducta ardidosa o engañosa del sujeto
activo, un precio, en carácter de contraprestación, que no se
condice con el valor de la cosa recibida
- ENTREGAR la cosa al sujeto pasivo es dársela para que la
reciba
- La entrega se realiza en virtud de un CONTRATO o de un
TÍTULO OBLIGATORIO oneroso, puesto que, si fuese gratuito, al
no existir contraprestación alguna, no se daría el perjuicio
patrimonial que requiere la estafa
a) El contrato, conforme a lo establecido por el Art.
1137 del CC, es un acuerdo de varias personas sobre una
declaración de voluntad común destinada a reglar sus
derechos
b) El título obligatorio es aquél que, según el Derecho
Civil, impone una obligación exigible de entregar alguna
cosa en retribución de algo que se va a recibir o que ya se
recibió, como es el caso de la sentencia que impone a una de
las partes el cumplimiento de una prestación de dar en favor
de la contraparte
- El objeto de ataque de este delito son las COSAS, muebles o
inmuebles, que se ven alteradas en su SUBSTANCIA, en su
CALIDAD, o en su CANTIDAD:
a) La sustancia consiste en la naturaleza, la esencia o el
modo de ser de la cosa, y es así que, por Ej., configura un
supuesto de alteración en la substancia de la cosa el del
sujeto que debía entregar un mueble de oro y entrega un
mueble de metal
b) La calidad consiste en el conjunto de características
de la cosa que hacen que sea reclamada en el mercado, y es
así que, por Ej., configura un supuesto de alteración en la
calidad de la cosa el del sujeto que debía entregar vino de
jerez real y entrega vino de jerez imitado
c) La cantidad consiste en el número, el peso o la
medida de la cosa, y es así que, por Ej., configura un
supuesto de alteración en la cantidad de la cosa el del sujeto
que debía entrega una finca de 160 hectáreas y entrega una
finca de 150 hectáreas. Sin embargo, el delito se desplaza al
tipo previsto por el inc. 3ero del Art. 174, cuando la
defraudación sea el resultado del uso de pesas o medidas
falsas
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el
autor del delito debe conocer y querer engañar (alterando la
sustancia, la calidad o la cantidad de la cosa), ocasionar un
perjuicio patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo
cual no se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo,
aclarando que el dolo es actual al momento de la entrega de
la cosa, siendo indiferente si el mismo existía o no al tiempo
de la celebración del contrato
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitiéndose, en consecuencia, la
tentativa
La retención indebida del inc. 2do del Art. 173
Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en la retención indebida es:
- el patrimonio, entendido en su acepción mixta o jurídicoeconómica
- a lo que se agrega la relación de confianza que determina a
las partes a la realización del acuerdo en virtud del cual
surge:
a) por un lado, el derecho subjetivo que tiene quien
entrega la cosa a su restitución
b) por otro lado, la obligación que pesa sobre quien
recibe la cosa de devolverla
Tipo objetivo
Art. 173: “... 2) El que con perjuicio de otro se negare a
restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos
o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en
depósito, comisión, administración u otro título que
produzca obligación de entregar o devolver...”
El inc. 2do del Art. 173 configura una modalidad de defraudación por abuso de
confianza que
reprime al que, con perjuicio de otro, se niegue a restituir o no restituya a su
debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver
a) Presupuesto del delito: La retención indebida requiere:
- que el autor tenga sobre la cosa un poder de hecho que se
traduzca en una efectiva tenencia ejercida fuera de la esfera
de custodia del dueño, de manera tal que, por Ej., podrá ser
sujeto activo de este delito el depositario que no devuelve el
bien depositado al depositante, pero no podrá serlo, por Ej.,
la empleada doméstica que sustrae los elementos con los que
trabaja o el cajero que sustrae el dinero de su empleador,
aclarando que, en estos casos, la jurisprudencia ha entendido
que hubo delito de hurto y no de retención indebida
- que ese poder de hecho que tiene el autor se desprenda de
una relación negocial válida preexistente en virtud de la
cual:
a) se reconoce que el dominio de la cosa le sigue
perteneciendo a otro
b) se impone al autor la obligación de devolver la
misma cosa recibida al cabo de un tiempo, de manera
tal que la cosa recibida no debe ser fungible
b) Los títulos idóneos para que se tipifique el delito
+ La transferencia de la tenencia al autor del delito debe
tener como base un título que produzca obligación de
entregar o devolver la cosa entregada y es por eso que si la
transferencia tiene como base un título absolutamente nulo
no estaremos en presencia de una retención indebida puesto
que el mismo no produce obligación de entregar o devolver
+ El inc. 2do del Art. 173 enumera 3 títulos, que son el
contrato de depósito, la comisión y la administración,
aludiendo luego a cualquier otro título que produzca
obligación de entregar o devolver
+ No obstante, con respecto al contrato de depósito hay que
hacer una aclaración. El contrato de depósito es aquél
contrato en virtud del cual una persona, denominada
depositante, entrega una cosa gratuitamente a otra,
denominada depositario, quedando este último obligado a
conservarla y devolverla al depositante. Sin embargo, debe
distinguirse el depósito voluntario del depósito necesario:
- El depósito voluntario es aquél que se da cuando la
elección del depositario depende meramente de la voluntad
del depositante y este depósito puede ser regular o irregular:
a) El depósito regular versa sobre cosas no fungibles y
no consumibles y, en consecuencia, la negativa a restituir la
cosa configura el delito de retención indebida
b) El depósito irregular versa sobre cosas fungibles y
consumibles y, en estos casos, el CC establece que la cosa
depositada, salvo expresa convención en contrario, pasa al
dominio del depositario y éste puede usarla o consumirla
debiendo devolver, llegado el momento, otra cosa del mismo
género y calidad, y, en consecuencia, la negativa a restituir la
cosa no configura el delito de retención indebida
- El depósito necesario es aquél que se da cuando la elección
del depositario no depende meramente de la voluntad del
depositario, sino que el mismo se efectúa en caso de
necesidad nacida de un siniestro público o privado, como es
el caso de un incendio, un tumulto o un naufragio y, en este
caso, la negativa a restituir la cosa configura el delito de
retención indebida
+ El inc. 2do del Art. 173 alude luego a cualquier otro título
que traslade la posesión (y no el dominio) de la cosa y que
produzca obligación de entregar o devolver y como ejemplos
podemos citar, entre otros, al comodato, al mandato, al
contrato de garaje y al leasing
c) La acción típica: Existen, básicamente, 3 posturas que
tienden a determinar cuál es la acción típica en el delito de
retención indebida:
- Una 1er postura, en la que se enmarcan, por Ej., Molinario
y Aguirre Obarrio, sostiene, fundándose en la redacción
anterior del inciso, que la acción típica consiste en
apropiarse, es decir, en adueñarse, de manera tal que el delito
se consuma cuando el autor lleva a cabo actos positivos que
denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena como si
fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de entregar o
devolver la cosa, sin importar si luego, a su debido tiempo,
entrega o devuelve la cosa
- Una 2da postura, en la que se enmarcan, por Ej., Núñez y
Soler, y a la que adhiere la mayoría de la jurisprudencia,
sostiene, fundándose en un análisis literal del texto legal, que
la acción típica consiste en no restituir o en negarse a
restituir en su debido tiempo, de manera tal que el delito se
consuma recién en el momento en que la devolución es
exigible
- Una 3er postura, propugnada por Donna, sostiene que la
retención indebida se trata, en el fondo, de una
administración fraudulenta de los bienes ajenos, que
configura un delito de resultado y de omisión impropia, y no
un delito de omisión propia como lo pone de manifiesto la
posición anterior, puesto que la acción típica sólo puede ser
realizada por la persona que ha sido colocada como garante
en virtud de la relación negocial válida preexistente que dio
lugar a la tenencia de la cosa por parte del autor del delito,
de manera tal que el delito se consuma con el
incumplimiento del deber de garantía y el correspondiente
perjuicio patrimonial
d) El objeto material: El objeto de ataque del delito de retención indebida puede
consistir en dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble, ajena y fungible, aclarando que se entiende
por efectos a los
valores, títulos y documentos cuya retención implique un perjuicio para su
titular
e) El perjuicio: La retención indebida, al igual que cualquier
tipo de defraudación, exige que la omisión de restituir cause
un perjuicio a otro, que sólo puede ser el titular del derecho
de restitución
f) Los sujetos: La retención indebida es un delito especial en
el que:
- Sujeto activo sólo puede ser quien recibe la cosa en virtud
de algún título idóneo
- Sujeto pasivo sólo puede ser quien tiene el derecho a que se
restituya o se entregue la cosa entregada
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo, aunque Núñez, contrariando prácticamente la
totalidad de la doctrina, sostiene que también es admisible el
dolo eventual
La defraudación por suscripción de un documento del
inc. 3ero del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 3) El que defraudare, haciendo suscribir con
engaño algún documento...”
El inc. 3ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa,
o estafa específica, que reprime al que defraude haciendo
suscribir con engaño algún DOCUMENTO, es decir, que el
sujeto activo engaña al sujeto pasivo con respecto al alcance
del texto de un determinado documento, y el sujeto pasivo,
en virtud del estado de error en que se encuentra, lo SUSCRIBE,
lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial para el
firmante o para los intereses que él maneja:
- un documento es una manifestación de voluntad escrita y
firmada, y, en el tipo en cuestión, puede ser público o
privado, pero debe tener necesariamente trascendencia
patrimonial, es decir, que debe producir efectos jurídicos,
creando o extinguiendo obligaciones
- suscribir el documento es estampar la firma al pie o al final
del texto que reconoce la obligación o el crédito, sin que sea
necesario que el documento haya sido redactado por el
sujeto que lo refrendó
Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial sin que sea necesario que el autor
obtenga la ventaja patrimonial que persigue y, en
consecuencia, hay que distinguir entre:
- los documentos cuya suscripción produce el perjuicio,
como es el caso de un documento que reconoce una deuda o
que cede un título o valor, en cuyo caso la mera suscripción
del documento dará lugar a la consumación del delito
- los documentos que requieren un uso del mismo para la
producción del perjuicio, como es el caso de un cheque que
requiere su presentación ante el banco, en cuyo caso el delito
se consumará con dicho uso y mientras el documento se
halle suscripto y no usado el delito se mantendrá en grado de
tentativa
-
El abuso de firma en blanco del inc. 4to del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 4) El que cometiere alguna defraudación
abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o de 3ero...”
El inc. 4to del Art. 173 reprime al que cometa alguna
defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con
ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o en
perjuicio de un 3ero
- Núñez sostiene que configura una modalidad de estafa o
estafa específica
- Creus sostiene que configura una modalidad de
defraudación por abuso de confianza (esta postura es la
seguida por la cátedra)
- Soler sostiene que configura una modalidad mixta
a) Presupuesto del delito: El abuso de firma en blanco
requiere que el sujeto pasivo entregue en confianza al sujeto
activo un instrumento privado con una firma dada en blanco
antes de la redacción por escrito, por él o por quien está
autorizado a hacerlo por él, otorgándole al autor el derecho
de llenado del documento
b) La acción típica: La acción típica consiste en defraudar
abusando, es decir, que el autor, que posee la tenencia del
documento firmado en blanco en virtud de una relación
jurídica válida preexistente, lo cual implica que el
documento no puede ser nulo aunque sí anulable, y lo llena
de una manera que no se condice con la intención del
suscriptor, ocasionando, en consecuencia, un perjuicio
patrimonial, ya sea para quien firmó el documento, o para un
3ero, en cuyo caso se requiere que quien haya firmado tenga
capacidad legal para disponer por ese 3ero u obligarlo. Sin
embargo, cuando el autor borra, modifica o amplía el texto
del documento suscripto por otro no estamos en presencia de
un abuso de firma en blanco sino que en tal caso habría
estafa en concurso real con falsificación de instrumento
privado
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial debiendo hacerse las 2 distinciones
hechas en el inciso anterior, siendo admisible la tentativa, y
es así que un Ej. de abuso es el del mandatario que,
recibiendo un cheque en blanco firmado por su mandante
para que lo llene y salde una obligación por una suma
determinada, lo llena por otra mayor, y, en el Ej. citado,
habrá tentativa si, en definitiva, esa suma no fue abonada por
el banco por falta de fondos
La defraudación por sustracción o por hurto impropio
del inc. 5to del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 5) El dueño de una cosa mueble que la
sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de 3ero...”
El inc. 5to del Art. 173 configura una modalidad de defraudación por abuso de
situación que
reprime al dueño de una cosa mueble que la sustraiga de quien la tenga
legítimamente en su poder,
causándole un perjuicio a él o a un 3ero
a) Presupuesto del delito: La defraudación por hurto
impropio requiere que el sujeto pasivo tenga legítimamente
en su poder la cosa mueble sustraída, lo cual trae aparejado 2
importantes consecuencias:
- en 1er lugar, no basta el mero derecho del sujeto pasivo a
tener la cosa mueble, sino que efectivamente debe tenerla
legítimamente en su poder, puesto que de no ser así, la falta
de entrega de la cosa mueble configuraría un mero
incumplimiento contractual, perseguible solamente por la vía
civil
- en 2do lugar, el sujeto pasivo debe tener la cosa mueble en
su poder en virtud de un título legalmente válido y
subsistente al momento de la sustracción, aclarando que un
título válido es aquél que, sin conferir el dominio de la cosa
mueble, transfiere su tenencia en cualquier carácter,
pudiendo tener su origen en una convención (como es el
caso de un contrato de comodato o de locación) en un acto
de autoridad (como es el caso de un embargo judicial) o en
el ejercicio de un derecho (como es el caso del ejercicio del
derecho de retención)
b) La acción típica: La acción típica consiste en sustraer la
cosa mueble de quien la tiene legítimamente en su poder, lo
cual evidencia que el delito de defraudación por hurto
impropio configura una modalidad de defraudación por
abuso de situación, en la que el autor, abusándose de la
calidad de dueño de la cosa mueble, la saca de la esfera de
tenencia en que se encontraba, apoderándose de ella o
haciéndosela entregar mediante un fraude que vicia la
voluntad del tenedor
c) Los sujetos: La defraudación por hurto impropio es un
delito especial en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el propietario de la cosa
mueble, de manera tal que si la cosa es sustraída por un 3ero
o por un condómino, el hecho configurará el delito de hurto,
si media apoderamiento, o de estafa, si se emplea fraude para
desapoderar
- Sujeto pasivo sólo puede ser quien tiene la cosa mueble en
su poder en virtud de un título legalmente válido y
subsistente al momento de la sustracción
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, admitiéndose
el error de tipo, como es el caso del sujeto activo que sustrae
la cosa creyendo que la tenencia legítima no subsistía al
momento de actuar
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial consistente en la frustración, total o
parcial, del derecho del legítimo tenedor
El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos del
inc. 6to del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 6) El que otorgare en perjuicio de otro, un
contrato simulado o falsos recibos...”
El inc. 6to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o
estafa específica, que reprime al que otorgue un contrato
simulado o falsos recibos causando un perjuicio a otro, es
decir, que el sujeto activo engaña a la víctima, otorgando un
contrato simulado o un falso recibo, y ella, en virtud del
estado de error en el que se encuentra, realiza un
desplazamiento patrimonial que repercute en un perjuicio
para un patrimonio ajeno
a) La acción típica: Estamos ante un supuesto de
codelincuencia en el que los coautores otorgan un contrato
simulado o un falso recibo causando un perjuicio a otro, y es
así que, cuando el contrato o el recibo no ha sido otorgado,
sino que ha sido confeccionado por el sujeto activo, con el
fin de perjudicar mediante su utilización, aquél no incurrirá
en el delito en cuestión, sino que incurrirá en la estafa
genérica del Art. 172 en concurso con la falsificación. Sin
embargo, hay que aclarar que las simulaciones que no
tiendan a originar la procedencia de la prestación por parte
del eventual perjudicado, sino que tiendan a frustrar la
efectividad de las ejecuciones de los acreedores o del
cumplimiento de obligaciones en general, no configuran el
delito en cuestión, sino que, normalmente, configuran el
delito de insolvencia fraudulenta
- Un contrato simulado, conforme a lo dispuesto por el Art.
955 CC, es aquél que:
a) aparenta tener un carácter jurídico que no tiene
b) contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que
no son verdaderas
c) constituye o transmite derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten
- Un falso recibo es aquella constancia que acredita un pago:
a) no realizado
b) realizado por una cantidad menor o mayor
c) o realizado por una persona distinta
Tipo subjetivo: Todos los otorgantes del contrato y todos los
que otorguen o admitan un recibo falso son coautores del
delito en cuestión y en todos ellos se exige un dolo directo
Consumación y tentativa: El otorgamiento de contrato
simulado o recibos falsos es un delito de resultado que se
consuma con la causación del perjuicio patrimonial debiendo
hacerse las 2 distinciones hechas en el inciso 3ero
La defraudación por deslealtad en el manejo de bienes
ajenos o la llamada administración infiel o fraudulenta
del inc. 7mo del Art. 173
Introducción: La administración fraudulenta es un delito que
se da, generalmente, dentro del campo de las personas
jurídicas, y, específicamente, dentro del campo de las
sociedades comerciales, más allá de que también puede
darse en el campo de las personas físicas. Sin embargo,
Donna sostiene que el delito contemplado por el inc. 7mo
del Art. 173 es el de defraudación por deslealtad en el
manejo de bienes ajenos y no el de administración
fraudulenta, puesto que el delito no se circunscribe
únicamente a la administración, sino que abarca un campo
más amplio
Tipo objetivo
Art. 173: “... 7) El que, por disposición de la ley, de la
autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un
3ero un lucro indebido o para causar daño, violando sus
deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de éstos...”
El inc. 7mo del Art. 173 configura una modalidad de
defraudación por abuso de confianza que reprime al que:
a) teniendo a su cargo el manejo, la administración o el
cuidado
b) de bienes o intereses pecuniarios ajenos
c) por disposición de la ley, de la autoridad o por un
acto jurídico
d) perjudique los intereses confiados obligando
abusivamente a su titular o violando sus deberes
e) con el fin de procurar un lucro indebido para sí o para
un 3ero o con el fin de causar un daño
a) La relación del sujeto activo con los bienes: La llamada
administración fraudulenta es un delito especial en el cual el
sujeto activo sólo puede ser quien tiene a su cargo el manejo,
la administración o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, requiriéndose, en los 3 casos, que el
sujeto activo posea un cierto marco de libertad, autonomía y
responsabilidad en la administración del patrimonio ajeno:
- El manejo es la administración circunscripta al
desenvolvimiento de una o varias gestiones o asuntos
determinados, como es el caso de:
▪ La delegación efectuada por directores de una SA, en
gerentes generales o especiales, de las funciones ejecutivas
de la administración
▪ Los poderes de los que dispone un comisionista hasta la
conclusión de la operación
▪ Los poderes que ejercitan los accionistas de una
sociedad en las asambleas ordinarias o extraordinarias
- La administración es más amplia que el manejo y el
cuidado y consiste en la conducción del patrimonio global
ajeno teniendo facultades de conservación pero no de
disposición, como es el caso de:
▪ El padre que tiene asignada por la ley la administración
del patrimonio de sus hijos
▪ El síndico designado por el juez que tiene asignada la
administración del patrimonio del deudor sometido a juicio
concursal
▪ El miembro del directorio de una SA, designado por la
asamblea, o el miembro de la gerencia de una SRL,
designado por la reunión de socios, que tienen asignada
la administración del patrimonio de la sociedad
Esta administración, a su vez, puede ser:
▪ de derecho, que se da cuando quien administra el
patrimonio es designado de acuerdo a las prescripciones
legales, y acá englobamos los ejemplos citados
anteriormente
▪ de hecho, que se da cuando quien administra el
patrimonio lo hace sin investir el carácter de tal, y acá se
discute si el administrador de hecho puede o no ser sujeto
activo del delito en cuestión, y, al respecto, podríamos
contestar por la afirmativa, sobre todo si tenemos en cuenta
que, en tal caso, el administrado consiente tácitamente la
administración, pudiendo llegar a configurar un acto
jurídico, como ser la gestión de negocios ajenos o el
mandato tácito
- El cuidado consiste en la conservación, fiscalización y
protección del patrimonio ajeno, como es el caso de:
▪ El miembro de la sindicatura de una SA que tiene
asignada la fiscalización del patrimonio de la sociedad
▪ El miembro de la comisión fiscalizadora de una
sociedad cooperativa que tiene asignada la fiscalización del
patrimonio de la sociedad
b) El objeto material: Ahora bien, el manejo, la
administración o el cuidado, debe recaer sobre bienes o
intereses pecuniarios ajenos:
- Los bienes, conforme a lo establecido por el Art. 2312 del
CC, son las cosas y objetos materiales o inmateriales o
derechos que son de propiedad del sujeto pasivo
- Los intereses pecuniarios son cualquier beneficio que el
sujeto pasivo tenga derecho a obtener y respecto del cual el
agente está obligado a procurar su obtención
- Los bienes y los intereses pecuniarios deben ser ajenos, es
decir, que no deben pertenecer al sujeto activo sino a quien
le encomendó su manejo, administración o cuidado, pero
puede suceder que los bienes sean ajenos sólo en parte,
como sucede con el condómino y con el socio de una
sociedad civil o comercial de cualquier naturaleza
c) Las fuentes de la relación con la propiedad ajena:
Además, el manejo, la administración o el cuidado de bienes
o intereses pecuniarios ajenos, debe surgir de:
- una disposición de la ley, como es el caso de la relación
que tiene el padre con la propiedad del hijo o el tutor con la
propiedad del pupilo
- una disposición de la autoridad, como es el caso del poder
que el juez fija al administrador de una sociedad intervenida,
aclarando que la autoridad puede pertenecer tanto al poder
nacional, como al provincial o al municipal, siempre que los
bienes no pertenezcan al Fisco, en cuyo caso, su acción se
subsumirá en la agravante de defraudación a una
administración pública, contemplada por el inc. 5to del Art.
174
- un acto jurídico, como es el caso del poder que tiene el
mandante en virtud de un mandato o del poder que tiene el
miembro del directorio de una SA en virtud de la resolución
de la asamblea que lo ha elegido para que ocupe tal cargo
d) La acción típica: La acción típica en la llamada
administración fraudulenta consiste en perjudicar los bienes
o intereses pecuniarios ajenos y esto puede llevarse a cabo
en virtud de 2 modalidades diferentes que son el tipo de
abuso y el tipo de infidelidad
1) El tipo de abuso se da cuando el sujeto activo obliga
abusivamente al titular de los bienes o intereses pecuniarios,
es decir, cuando el sujeto activo, violando sus deberes,
celebra un acto jurídico con un 3ero, actuando como
representante de aquel titular, y, abusando de la
representación que ejerce al excederse en el ejercicio del
encargo que por una disposición de la ley, por una
disposición de la autoridad o por un acto jurídico le ha sido
encomendado, perjudica los bienes o intereses pecuniarios
del titular del patrimonio que representa, al:
- disponer indebidamente de ese patrimonio, como es el caso
del comisionista que da perjudicialmente préstamos a
insolventes o el caso del director de una sociedad que priva a
los accionistas de ejercer el derecho de preferencia
- obligar indebidamente al titular del patrimonio, haciéndolo
reconocer derechos inexistentes o constituyéndolo en garante
2) El tipo de infidelidad se da cuando el sujeto activo
perjudica los bienes o intereses pecuniarios ajenos al violar
el deber de cuidarlos que concierne a la relación interna
existente entre el autor y el titular del patrimonio, pudiendo
consistir tanto en:
- una acción, como es el caso del colectivero que causa un
perjuicio a la empresa de transporte al quedarse con la
recaudación que obtuvo entregando al pasajero boletos ya
utilizados en la vuelta anterior
- una omisión, como es el caso del sujeto que omite llevar la
contabilidad cuando tiene el deber de hacerlo
En base a lo expuesto, podemos trazar 2 diferencias
existentes entre ambos tipos, que son:
- en 1er lugar, en el tipo de abuso el administrador opera con
3eros, cómplices o no, mientras que la infidelidad se vincula
en el trato entre administrado y administrador
- en 2do lugar, el tipo de abuso sólo puede configurarse en
virtud de una acción, mientras que el tipo de infidelidad
puede configurarse en virtud de una acción o de una omisión
e) La finalidad del sujeto activo: Finalmente, decimos que el
sujeto activo debe actuar con el fin de procurar un lucro
indebido para sí o para un 3ero o con el fin de causar un
daño, los cuales son 2 elementos subjetivos distintos del
dolo, y, en consecuencia, el único dolo admisible en la
llamada administración fraudulenta es el directo:
- Procurar un lucro indebido consiste en la ventaja
patrimonial que el autor se propone obtener sin tener
derecho a hacerlo, sin que sea necesario que efectivamente la
logre
- Procurar causar un daño consiste en el perjuicio
patrimonial que el autor se propone provocar, sin que sea
necesario que efectivamente lo logre
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el
tipo exige que se presente alguno de los 2 elementos
subjetivos distintos del dolo enunciados, que son el fin de
procurar un lucro indebido para sí o para un 3ero o el fin de
causar un daño
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial
La defraudación por sustitución, ocultación o mutilación
de proceso, expediente, documento u otro papel
importante del inc. 8vo del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 8) El que cometiere defraudación, sustituyendo,
ocultando o mutilando algún proceso, expediente,
documento u otro papel importante...”
El inc. 8vo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o
estafa específica, que reprime al que cometa defraudación,
sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso,
expediente, documento u otro papel importante
a) Las acciones típicas del delito consisten en:
- Sustituir, es decir, cambiar un instrumento probatorio por
otro de distinto significado
- Ocultar, es decir, hacer desaparecer un instrumento
probatorio, destruyéndolo o no presentándolo, lo cual
evidencia que la ocultación, a diferencia de la sustitución y
de la mutilación que sólo pueden efectuarse mediante actos
positivos, puede efectuarse mediante un no hacer, como es el
caso de quien no presenta un testamento cuando la ley le
exige que lo haga
- Mutilar, es decir, suprimir parcialmente un instrumento
probatorio haciendo que el mismo cambie su significad
b) El objeto del delito puede ser:
- Un proceso, entendido como sinónimo de proceso judicial,
es decir, como el conjunto de actos que tiene por objeto la
decisión de un litigio
- Un expediente, entendido como el conjunto de actuaciones
labradas por la autoridad pública no judicial, por Ej., en sede
administrativa
- Un documento, entendido como cualquier escrito firmado,
y que evidencia el carácter enunciativo del inciso
- Otro papel importante, entendido como cualquier elemento
de prueba escrito, siempre que posea carácter patrimonial, y
a este carácter es al que se refiere el Código con el vocablo
“importante”, que no se circunscribe a la noción de
documento, sino que también abarca a la noción de proceso
y a la noción de expediente, es decir, que tanto el proceso,
como el expediente, como el documento, deben poseer
carácter patrimonial
Finalmente, decimos que los instrumentos probatorios
pueden:
- ser verdaderos o falsos, lo cual señala una diferencia entre
este delito y la falsedad del Art. 294
- estar o no depositados en una oficina pública, lo cual señala
una diferencia entre este delito y el previsto por el Art. 255
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el titular del
patrimonio o un 3ero con posibilidad de disponer de aquél y
perjudicar económicamente al titular
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, es decir, que
el sujeto activo debe desplegar su conducta con el fin de
inducir en error y perjudicar, y, en caso de que no lo haga,
podremos, eventualmente, estar en presencia de la figura del
Art. 255 b) De resultado que se consuma con la causación
del perjuicio patrimonial
El estelionato del inc. 9no del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 9) El que vendiere o gravare como bienes
libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como
propios, bienes ajenos...”
El inc. 9no del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o
estafa específica, que reprime al que:
- venda o grave como libres bienes que sean litigiosos o que
estén embargados o gravados
- venda, grave o arriende como propios bienes que sean
ajenos
a) Las acciones típicas del delito consisten en:
- Vender, es decir, obligarse a transferir a otro la propiedad
de una cosa por un precio cierto en dinero:
+ si se trata de bienes muebles, basta con la firma del
instrumento particular, que obliga a transferir a la otra
parte la propiedad de la cosa, y éste se obliga a
recibirla, y pagar por ella un precio cierto en dinero
+ si se trata de inmuebles, se exige la escritura pública
Sin embargo, hay que aclarar que el concepto de venta en
el derecho penal es más acotado que el adoptado en el
derecho civil, puesto que, penalmente, no es necesaria la
tradición de la cosa, ya que la venta a la que se refiere el CP
es el respectivo contrato, y no la adquisición perfecta del
derecho real, de manera tal que no hay venta cuando sólo se
ha hecho una promesa de venta futura, como sucede, según
gran parte de la doctrina, con la firma del boleto de
compraventa, que mantendrá al delito en grado de tentativa
hasta la efectiva escrituración
- Gravar, es decir, afectar al bien con un derecho real de
garantía, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca
o en una anticresis
- Arrendar, es decir, obligarse a conceder a otro el uso y goce
de una cosa por un precio cierto en dinero
Finalmente, decimos que el decreto ley 21.338 había
incluido dentro de este tipo penal a la permuta, pero, la ley
23.077, que vuelve a poner en vigencia el Código de 1921, la
excluyó, de manera tal que no encuadra en este inciso la
conducta de quien permuta un bien gravado o ajeno, más allá
de que deberán tenerse en cuenta las reglas generales de la
estafa previstas por el Art. 172
b) El objeto del delito consiste en un bien, mueble o
inmueble, que sea litigioso, que esté embargado o gravado, o
que sea ajeno:
- Un bien es litigioso cuando, en el momento del hecho, es
objeto de un proceso judicial, no sólo cuando la discusión
versa sobre su dominio, sino, también, cuando la discusión
versa sobre su condición de libre o embargado
- Un bien está embargado cuando, en el momento del hecho,
se encuentra individualizado y afectado al pago de un crédito
mediante su secuestro, si es una cosa mueble, o por la
anotación del embargo en el registro respectivo, si es
inmueble
- Un bien está gravado cuando, en el momento del hecho,
está afectado con un derecho real de garantía, que puede
consistir en una prenda, en una hipoteca o en una anticresis
- Un bien es ajeno cuando, en el momento del hecho,
pertenece total o parcialmente a otra persona
c) Ahora bien ¿comete el delito de estelionato quien
hurta o roba una cosa y luego la vende como propia?
- Según un sector de la doctrina, la venta del bien no sería
más que el agotamiento del hurto o del robo, de manera tal
que, habiendo un solo hecho, sólo corresponde aplicar al
ladrón la pena correspondiente al hurto o al robo que
consumó
- Según otro sector de la doctrina, la venta del bien
constituiría un nuevo hecho, de manera tal que corresponde
aplicar las reglas del concurso real entre el delito de robo o
hurto y el delito de estelionato
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial, es decir, desde el momento en que se
realiza el pago de la cosa litigiosa, embargada, gravada o
ajena
La defraudación con pretexto de remuneración del inc.
10mo del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 10) El que defraudare, con pretexto de supuesta
remuneración a los jueces u otros empleados públicos...”
El inc. 10mo del Art. 173 configura una modalidad de estafa,
o estafa específica, que reprime al que defraude con pretexto
de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos, es decir, que el sujeto activo engaña al sujeto
pasivo afirmando falsamente que se debe remunerar al juez o
empleado público para obtener o por haber obtenido alguna
ventaja de la actividad funcional de aquellos, entendiendo
por remuneración a todo beneficio de carácter patrimonial a
título de recompensa o premio por un acto a realizar o ya
realizado, por el juez o funcionario, en torno al cual la
víctima está interesada, y aclarando que la remuneración
debe ser supuesta, es decir, que, por un lado, no es debida, y
que, por el otro, el agente no está dispuesto a entregar, sino
que la quiere convertir en provecho propio o de un 3ero
Ahora bien, ¿en carácter de qué debe la víctima entregar el
precio?
- Según Núñez, la entrega debe responder a que el sujeto
pasivo espera que se ejecute cohecho o dádiva ilícita de otro
carácter
- Según Creus, la entrega debe responder a que el sujeto
pasivo cree que jurídicamente debe la remuneración, lo cual
conduce a que el delito se de muy pocas veces en la práctica,
puesto que, en la actualidad, prácticamente todas las
personas saben que las partes en el proceso no son las que
deben remunerar la tarea de los jueces (esta postura es la
seguida por la cátedra)
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial, es decir, desde el momento en que el
autor recibe la prestación que no será aplicada a la falsa
remuneración
El desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero
del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 11) El que tornare imposible, incierto o
litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo,
sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien,
aunque no importe enajenación, sea removiéndolo,
reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el
derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por
un precio o como garantía...”
El inc. 11ero del Art. 173, que, según Soler, configura una
modalidad de defraudación por abuso de confianza, y, según
el resto de la doctrina, configura una modalidad de
defraudación por abuso de situación, reprime al que:
a) torne imposible, incierto o litigioso el derecho sobre
un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de
una obligación referente al mismo
b) sea mediante cualquier acto jurídico relativo al
mismo bien, aunque no importe enajenación, sea
removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo
c) siempre que el derecho o la obligación hayan sido
acordados a otro por un precio o como garantía
a) La acción típica: La acción típica consiste en tornar, es
decir, en convertir o transformar en imposible, incierto o
litigioso, algo que en un momento no lo era:
+ Torna imposible quien convierte o transforma en
irrealizable el goce del derecho o el cumplimiento de la
obligación
+ Torna incierto quien convierte o transforma en dudosa
la posibilidad del sujeto pasivo de ejercer los derechos sobre
el bien o de exigir el cumplimiento de una obligación
referente al mismo, más allá de que siga subsistiendo el
derecho o la obligación
+ Torna litigioso quien hace que el sujeto pasivo sólo
pueda ejercer los derechos sobre el bien o exigir el
cumplimiento de una obligación referente al mismo
iniciando una contienda judicial civil, comercial, penal o de
cualquier otra naturaleza
Ahora bien, lo que se debe tornar imposible, incierto o
litigioso:
- o el goce del “derecho” del acreedor sobre un “bien”
- o el cumplimiento de una obligación contraída referente a
dicho bien, en las condiciones pactadas
A continuación, se hace necesario precisar a qué alude el Código cuando nos
habla de “bien”, de
“derecho” y de “obligación”
Con respecto a la expresión bien:
- Según un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus,
el bien al que alude el tipo en cuestión, es el bien material,
mueble o inmueble, y no el bien inmaterial, puesto que el
mismo no podría ser susceptible de ser dañado, ocultado,
removido o retenido
- Según otro sector de la doctrina, en el que se enmarca
Donna, el bien al que alude el tipo en cuestión, es el bien
material y el bien inmaterial, puesto que el tipo no solamente
alude al daño, a la ocultación, a la remoción y a la retención
del bien, sino que también establece que la acción típica
puede cometerse utilizando como medio comisivo un acto
jurídico válido, como puede ser, por Ej., la cesión de un
derecho
Con respecto a la expresión derecho:
- Según una postura amplia, en la que se enmarca Donna, el
derecho al que alude el tipo en cuestión, es cualquier
derecho reconocido por la ley, sea éste real o personal,
siempre que recaiga sobre un bien
- Según una postura restringida, el derecho al que alude el
tipo en cuestión, es solamente el derecho real, al ser el único
derecho “sobre el bien”, puesto que el derecho personal es
un derecho “al bien”
Con respecto a la expresión obligación, Donna sostiene que
la ley no distingue y, en consecuencia, no hay que distinguir,
de manera tal que comprende a todo tipo de obligación,
incluso la generada en virtud de un boleto de compraventa,
consistente en la obligación de hacer una escritura pública
traslativa de dominio. En cuanto a la naturaleza jurídica del
boleto de compraventa:
- Un sector de la doctrina sostiene que es un precontrato en
el que las partes se obligan a celebrar en el futuro el
verdadero contrato de compraventa, de manera tal que,
según este sector, no podría haber desbaratamiento de
derechos que surgen de un boleto de compraventa
- Otro sector de la doctrina sostiene que es un contrato de
compraventa, con todas sus consecuencias, excepto la
transferencia del dominio, que se obtiene por el
otorgamiento posterior de la escritura pública, de manera tal
que, según este sector, sí podría haber desbaratamiento de
derechos que surgen de un boleto de compraventa
Donna sostiene que la discusión en torno a la naturaleza
jurídica del boleto de compraventa puede tener cabida en el
delito de estelionato, en el que se alude al término venta,
pero no en el delito en cuestión, en el que se alude al término
acto jurídico y se aclara que no es necesario que el mismo
importe la enajenación del bien, de manera tal que,
entendiendo a enajenación y venta como sinónimos, la
frustración del acuerdo emanado de un boleto de
compraventa configurará el delito en cuestión, sin importar
si el mismo es considerado como un precontrato o como un
verdadero contrato
b) Medios comisivos: La acción típica puede cometerse
utilizando como medio comisivo:
1) Un acto jurídico válido que modifique la situación
jurídica del bien, entendiendo por acto jurídico, conforme a
lo establecido por el Art. 944 del CC, al hecho humano
voluntario lícito que tiene por fin inmediato generar
consecuencias jurídicas, como es el caso del sujeto que,
luego del compromiso de venta, constituye gravámenes
sobre el bien o lo vende o alquila a otro sujeto
2) Un hecho jurídico que modifique materialmente el
bien, entendiendo por hecho jurídico, conforme a lo
establecido por el Art. 896 del CC, a todo acontecimiento del
mundo exterior susceptible de generar consecuencias
jurídicas, aclarando que, en una 1era clasificación, los
hechos jurídicos pueden ser humanos o no humanos, y, los
hechos jurídicos que enuncia el tipo en cuestión son
humanos, puesto que alude a la remoción del bien, a su
retención, a su ocultación o a su daño
+ Oculta quien hace desaparecer el bien sobre el que se
ha contraído una obligación o sobre el que se ha acordado un
derecho, aclarando que la ocultación presupone la remoción,
puesto que para ocultar el bien es necesario su traslado, y
que la ocultación sólo puede ser de un bien mueble, puesto
que es el único trasladable
+ Remueve quien traslada al bien del lugar en el que se
encontraba originariamente a otro diferente
+ Retiene quien no entrega el bien cuando tenía la
obligación de hacerlo, aclarando que este medio comisivo
únicamente comprende las obligaciones de dar, quedando
excluidas las de hacer o no hacer, puesto que no habrá
retención si no existe una expectativa de que algo sea
devuelto o entregado, y que si bien el desbaratamiento de
derechos acordados se asemeja a la retención indebida en
que en ambos casos el delito se comete mediante una
omisión consistente en la no entrega del bien en la forma
pactada, se diferencia de la misma en que:
- en la retención indebida la cosa debe encontrarse bajo el
poder del que retiene en virtud de un título que produzca
obligación de entregar o devolver, de manera tal que, si
concurre esta circunstancia, el delito será de retención
indebida, quedando desplazado por especialidad el
desbaratamiento de derechos acordados, pero, si no concurre
esta circunstancia, el delito será de desbaratamiento de
derechos acordados
- en la retención indebida la acción sólo puede recaer sobre
bienes muebles y en el desbaratamiento de derechos
acordados la acción puede recaer sobre bienes muebles y
sobre bienes inmuebles
+ Daña quien destruye, inutiliza o afecta de cualquier
otro modo la materialidad del bien, desplazando al delito de
daño, que prescribe una subsidiariedad expresa
c) Derecho otorgado por un precio o como garantía:
Finalmente, el tipo exige que el derecho del sujeto pasivo
sobre la cosa o la obligación del sujeto activo con relación a
la misma, haya sido acordado por un precio o como garantía,
es decir, que si no hubo precio pagado, ni bien afectado en
garantía, la conducta desplegada sería atípica, por no
producir ninguna afectación a la propiedad de los
contratantes:
- Precio es toda contraprestación de contenido patrimonial,
que puede consistir en la entrega de dinero o en la entrega de
cualquier otro bien que represente un valor económico
apreciable en dinero y determinado, como ocurre, por Ej., en
el contrato de permuta, aclarando que, según Bacigalupo, es
necesario que se haya pagado la totalidad de lo acordado, y,
según Donna, basta con que se haya pagado una parte de lo
acordado, puesto que, en tal caso, también se verificaría el
perjuicio patrimonial
- Garantía es la afectación de un bien al cumplimiento de
una obligación sobre la cosa, protegiéndose, en estos casos, a
los acreedores ante la frustración de aquella garantía
otorgada en razón de su crédito, siendo los casos más
frecuentes la prenda con registro y la hipoteca
d) Sujetos: El desbaratamiento de derechos acordados es un
delito que requiere como presupuesto la celebración un
negocio jurídico válido y oneroso en virtud del cual se crea
un derecho o se constituye una obligación a favor de un
3ero, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito
especial, en el que será sujeto activo quien debe cumplir con
esa obligación y será sujeto pasivo el acreedor del derecho
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial
La defraudación prendaria de los artículos 44 y 45 del
decreto-ley 15.348 de 1946
1-La defraudación prendaria y el desbaratamiento de
derechos acordados
▪ En 1946 se dictó el decreto-ley 15.348 que es la ley de
prenda y que contempla en los artículos 44 y 45 distintas
figuras delictivas
▪ En 1968 el decreto-ley 17.567 introdujo al CP el delito de
desbaratamiento de derechos acordados y derogó el Art. 44 y
los incisos a, d y h del Art. 45 de la ley de prenda, que se
superponían con el nuevo delito, de manera tal que, en ese
entonces, no existía conflicto alguno entre la defraudación
prendaria de la ley de prenda y el desbaratamiento de
derechos acordados del CP
▪ Posteriormente, se suscitaron una serie de decretos-leyes y
de leyes, que, en algunos casos, ponían en vigencia las
disposiciones citadas, y que, en otros casos, las derogaban
▪ En la actualidad, el Art. 44 y los incisos a, d y h del Art. 45
se encuentran vigentes, a partir de la sanción de la ley
23.077 que puso nuevamente en vigencia el CP de 1921, de
manera tal que, actualmente, existe un conflicto entre la
defraudación prendaria de la ley de prenda y el
desbaratamiento de derechos acordados del CP
Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el
patrimonio del acreedor prendario
3-La ley de prenda
▪ La ley de prenda contempla la prenda con registro que es
una modalidad de garantía en virtud de la cual el deudor
constituye un derecho real en favor de su acreedor, para
garantizar una obligación, mediante la inscripción registral
de bienes muebles, de su propiedad o de propiedad de un
3ero, quedando en poder de sus respectivos dueños, de
manera tal que, ante el cumplimiento de la obligación, el
acreedor se asegura la posibilidad de cancelar su crédito
ejecutando los bienes prendados
▪ La ley de prenda no contempla la prenda con
desplazamiento ni la prenda flotante
4-El Art. 44 de la ley de prenda
Art. 44 Ley de prenda: “Será pasible de las penas
establecidas en los artículos 172 y 173 del CP, el deudor que
disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera
gravámenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos
como propios, o sobre éstos como libres estando gravados”
El Art. 44 de la ley de prenda reprime con la misma pena
establecida en los artículos 172 y 173 del CP al deudor que:
a) Disponga de cosas empeñadas como libres
b) Constituya prenda sobre bienes ajenos como si
fueran propios
c) Constituya prenda sobre bienes gravados como si
fueran libres
+ Como vemos, estas disposiciones se asemejan:
⇒ por un lado, al delito de estelionato del inc. 9no del
Art. 173 del CP, lo cual lleva a Molinario a sostener que
el Art. 44 de la ley de prenda es un estelionato prendario,
que es totalmente innecesario, puesto que si no existieran,
las conductas típicas contempladas igualmente quedarían
comprendidas dentro del estelionato contemplado por el
CP
⇒ por otro lado, al delito de desbaratamiento de
derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP,
puesto que, si consideramos al término disposición en un
sentido amplio, englobaremos dentro del mismo los
hechos jurídicos constitutivos de aquél delito, que
consisten en la remoción, retención, ocultación o daño
del bien
La Cámara del Crimen de la Capital Federal sostuvo, en el
caso “Racedo”, que la conducta del imputado, que había
suscripto 20 contratos prendarios gravando computadoras
haciéndolas desaparecer posteriormente, dio lugar a un
concurso aparente de leyes entre la defraudación por
desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del
Art. 173 del CP y la defraudación prendaria del Art. 44 de la
ley de prenda, siendo aplicable este último por razones de
especialidad
+ Ahora bien, ¿qué sucede cuando el deudor prendario
incumple la obligación principal y no pone a disposición del
juez el bien prendado para que el acreedor pueda cancelar su
crédito mediante su ejecución?
⇒ La CSJN sostuvo, en el caso “Grimberg”, que la
conducta fue típica del delito de desbaratamiento de
derechos acordados por haber tornado inciertos los
derechos que había acordado sobre el bien de su
propiedad y en garantía de la deuda contraída
⇒ La Cámara Criminal de Rosario sostuvo, en el caso
“Lobos”, que la conducta es atípica del delito de
desbaratamiento de derechos acordados, puesto que el
imputado no ha realizado ningún acto jurídico ni ningún
hecho jurídico que enerve la garantía prendaria, ya que el
mismo ha conservado el bien en su poder
+ Sin embargo, algunas de estas acciones típicas, como, por
Ej., la de hacer desaparecer la cosa, pueden también quedar
abarcadas por el inc. c del Art. 45 que contempla el traslado
de los bienes sin aviso al registro correspondiente
El Art. 45 de la ley de prenda
Art. 45 Ley de prenda: “Será reprimido con prisión de 15
días a 1 año...
c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes
prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro,
de acuerdo con el Art. 9...
d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la
prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio
de las responsabilidades que en tales casos incumben al
depositario de acuerdo con las leyes comunes...
h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la
prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se
encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del
certificado de prenda...”
a) El traslado de bienes del inc. c del Art. 45 de la ley de
prenda: El inc. c del Art. 45 de la ley de prenda reprime al
deudor que traslade los bienes prendados, sin observar las
formalidades exigidas por el Art. 9 de la ley de prenda, es
decir, sin anotar la transferencia en el registro o sin notificar
la anotación al acreedor mediante telegrama colacionado,
aclarando que en ambos casos:
⇒ Desde el punto de vista objetivo, la conducta
desplegada por el autor del delito debe afectar el bien
jurídico protegido
⇒ Desde el punto de vista subjetivo, la conducta
desplegada por el autor del delito debe ser dolosa
Ahora bien, como el traslado del bien al que alude el inc. c
del Art. 45 de la ley de prenda equivale a la remoción del
bien a la que alude el inc. 11ero del Art. 173 del CP, existe,
según Donna, un concurso aparente de leyes entre la
defraudación prendaria y la defraudación por
desbaratamiento de derechos acordados, siendo aplicable la
defraudación prendaria por razones de especialidad
b) El abandono seguido de daño y el deterioro de la cosa
prendada: El inc. d del Art. 45 de la ley de prenda reprime al
deudor que abandone la cosa prendada dañando al acreedor
y el inc. h del Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor
que deteriore la cosa prendada, aclarando que en ambos
casos:
⇒ Desde el punto de vista objetivo, la conducta
desplegada por el autor del delito debe afectar el bien
jurídico protegido
⇒ Desde el punto de vista subjetivo, la conducta
desplegada por el autor del delito debe ser dolosa
Ahora bien, como el abandonar con daño al que alude el inc.
d. del Art. 45 de la ley de prenda equivale al deteriorar al
que alude el inc. h del Art. 45 de la ley de prenda, y como
ese deteriorar equivale al dañar al que alude el inc. 11ero del
Art. 173 del CP, existe, según Donna, un concurso aparente
de leyes entre la defraudación prendaria y la defraudación
por desbaratamiento de derechos acordados, siendo aplicable
la defraudación prendaria por razones de especialidad
Los incisos 12, 13 y 14 del Art. 173
La ley 24.441, que es la ley de financiamiento de la vivienda
y de la construcción:
- En el título 1ero regula el fideicomiso
- En el título 11ero incorpora al Art. 173 del CP los incisos
12, 13 y 14, que comprenden 3 modalidades de abuso de
confianza, que, según Creus, si no existieran, las conductas
típicas contempladas igualmente quedarían comprendidas
dentro del Art. 172 o dentro de los incisos 7 u 11 del Art.
173
La defraudación del titular fiduciario del inc. 12do del
Art. 173
1-Lineamientos generales del fideicomiso: El fideicomiso se
da cuando una persona, denominada fiduciante, transmite la
propiedad fiduciaria de bienes o derechos determinados a
otra, denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra persona designada en el contrato y
denominada beneficiario, y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario, de manera tal que en el fideicomiso pueden
existir hasta 4 posiciones jurídicas, que son:
- El fiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria
- El fiduciario, que es quien recibe la propiedad fiduciaria
- El beneficiario, que es quien recibe la utilidad del
fideicomiso mientras dure
- El fideicomisario, que es quien recibe los bienes o los
derechos una vez extinguido el fideicomiso
Sin embargo:
- Sólo el fiduciante y el fiduciario son verdaderas partes en
un fideicomiso
- El fiduciante puede ser además beneficiario y
fideicomisario
- El beneficiario puede ser además fideicomisario
Además:
- El fideicomiso no es perpetuo, puesto que se extingue por:
a) vencimiento del plazo estipulado o vencimiento del
plazo máximo de 30 años
b) acaecimiento de la condición
c) revocación del fiduciante, si se reservó esa facultad
d) cualquier otra causal establecida en el contrato
- El fideicomiso es:
a) absoluto, puesto que el fiduciario, salvo pacto en
contrario, tiene amplias facultades de disposición
b) exclusivo, puesto que mientras dure el fideicomiso el
titular fiduciario es el único dueño
Tipo objetivo
Art. 173: “...12) El titular fiduciario... que en beneficio
propio o de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los
bienes y de esta manera defraudare los derechos de los
cocontratantes...”
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de
defraudación por abuso de confianza que reprime al titular
fiduciario que, en beneficio propio o de un 3ero, disponga,
grave o perjudique los bienes, defraudando, de esta manera,
los derechos de los cocontratantes
a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en
disponer, gravar o perjudicar los bienes o los derechos
recibidos en propiedad fiduciaria:
- Dispone quien realiza actos de enajenación o gravamen a
título oneroso o gratuito
- Grava quien afecta al bien con un derecho real de garantía,
que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o en una
anticresis, aunque, en realidad, quien grava también dispone,
lo cual evidencia la redundancia de la ley
- Perjudica quien disminuye el valor de los intereses
confiados, y, como la estructura del tipo en cuestión es la
misma que la del tipo de administración fraudulenta, ya que
se están violando deberes asumidos por el autor,
perjudicando a quien se debe entregar la propiedad, el
perjuicio puede llevarse a cabo en virtud de las mismas
modalidades que son el tipo de abuso y el tipo de infidelidad,
y, en consecuencia, el perjuicio admite tanto la forma activa,
como es el caso de destruir u ocultar los bienes recibidos en
propiedad fiduciaria, como la forma omisiva, como es el
caso de no cobrar un crédito o de no ejercer las acciones de
defensa de los bienes recibidos en propiedad fiduciaria
b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el titular fiduciario
- Sujeto pasivo sólo pueden ser los cocontratantes, quienes
en el fideicomiso son el fiduciante, el beneficiario o el
fideicomisario
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, en el sentido
que el autor debe querer defraudar los intereses de los
cocontratantes con el fin de obtener un beneficio para sí o
para un 3ero, que se traduce en una ventaja o provecho
apreciable en dinero, y este beneficio configura un elemento
subjetivo distinto del dolo que no se compatibiliza con otro
dolo que no sea el directo, aclarando que, al ser una
modalidad de defraudación por abuso de confianza, el dolo
es sobreviniente, puesto que si el dolo es inicial estaremos en
presencia del delito de estafa
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial
La defraudación del administrador del fondo común de
inversión del inc. 12do del Art. 173
1-Lineamientos generales del fondo común de inversión
El fondo común de inversión consiste en un patrimonio, que está integrado por
cosas o derechos,
perteneciente a diversas personas que realizan aportes, y que tienen derecho de
copropiedad con
respecto a ese patrimonio, y, como ese derecho de copropiedad está representado
por cuotapartes,
esas personas se denominan cuotapartistas, aclarando que lo que hace el fondo
es invertir en
acciones y en títulos públicos, y, posteriormente, las ganancias del fondo son
repartidas entre los
cuotapartistas
Tipo objetivo
Art. 173: “...12) El... administrador de fondos comunes de
inversión... que en beneficio propio o de un 3ero dispusiere,
gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare
los derechos de los cocontratantes...”
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de
defraudación por abuso de confianza que reprime al
administrador de fondos comunes de inversión que, en
beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique
los bienes, defraudando, de esta manera, los derechos de los
cocontratantes
a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en
disponer, gravar o perjudicar los bienes o los derechos que
integran el fondo común de inversión, y, como la estructura
del tipo en cuestión es la misma que la del tipo de
administración fraudulenta, el perjuicio puede llevarse a
cabo en virtud de las mismas modalidades que son el tipo de
abuso y el tipo de infidelidad, y, en consecuencia, el
perjuicio admite tanto la forma activa como la forma
omisiva
b) Sujetos: El fondo común de inversión consta de 2
órganos, que son la sociedad gerente y la sociedad
depositaria:
- La sociedad gerente está compuesta por técnicos
especializados que administran y dirigen del fondo y
representan a los cuotapartistas, es decir, que, básicamente,
la sociedad gerente es la que decide sobre qué acciones o
títulos públicos van a recaer las inversiones
- La sociedad depositaria, que generalmente es un banco,
custodia los bienes y controla la sociedad gerente
Es un delito especial o propio en el que:
- Sujeto activo, si bien en principio sólo pueden ser los
técnicos especializados que integran la sociedad gerente,
Donna agrega que también pueden serlo los integrantes de la
sociedad depositaria debido a la interdependencia que existe
entre ambos órganos
- Sujeto pasivo sólo pueden ser los cocontratantes, quienes
en el fondo común de inversión son los cuotapartistas
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial
La defraudación del dador de un contrato de leasing del inc.
12do del Art. 173
1-Lineamientos generales del contrato de leasing
El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes,
denominada dador, le otorga a otra persona, denominada
tomador:
- por un lado, el uso y goce de un bien a cambio de una suma
de dinero preestablecida que éste va abonando en forma
periódica
- y, por el otro, la opción de comprar ese bien cuando
concluya el contrato a cambio de una suma de dinero
preestablecida, a la que se le deducirá lo que el tomador fue
pagando periódicamente por el uso y goce del bien
Tipo objetivo
Art. 173: “...12) El... dador de un contrato de leasing, que en
beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare o
perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los
derechos de los cocontratantes...”
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de
defraudación por abuso de confianza que reprime al dador de
un contrato de leasing que, en beneficio propio o de un 3ero,
disponga, grave o perjudique los bienes, defraudando, de
esta manera, los derechos de los cocontratantes
a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en
disponer, gravar o perjudicar el bien o los bienes dados en
leasing
b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el dador del contrato de
leasing, es decir, el que le otorga a otra persona el uso y goce
de un bien y su correspondiente opción de compra
- Sujeto pasivo sólo pueden ser el cocontratante, quien en el
contrato de leasing es el tomador, es decir, el que recibe de
otra persona el uso y goce de un bien y su correspondiente
opción de compra
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial
La defraudación en la ejecución extrajudicial de
inmuebles del inc. 13ero del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 13) El que encontrándose autorizado para
ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en
perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se
encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar
los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho
procedimiento especial...”
El inc. 13ero del Art. 173 configura una modalidad de
defraudación por abuso de situación que reprime al que,
encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente
un inmueble:
a) ejecute la hipoteca en perjuicio del deudor a
sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora
b) omita maliciosamente cumplimentar los recaudos
establecidos para la ejecución extrajudicial
a) La llamada ejecución perjudicial de la hipoteca: La 1er
acción típica que prevé el inc. 13ero del Art. 173 es la del
acreedor hipotecario que ejecuta extrajudicialmente la
hipoteca en perjuicio de su deudor a sabiendas de que el
mismo no se encuentra en mora, aclarando que el deudor se
encuentra en mora una vez que se vencen los plazos
enumerados por la ley 24.441
b) Omisión de recaudos legales: La 2da acción típica que
prevé el inc. 13ero del Art. 173 es la del acreedor hipotecario
que omite maliciosamente cumplimentar los recaudos
establecidos para la ejecución extrajudicial por la ley 24.441,
entre los que cabe enumerar:
a) La verificación del estado del inmueble
b) La designación del martillero
c) La publicación de avisos en el diario oficial y en 2
diarios de gran circulación con la debida información de
las características del inmueble, lugar, día y hora del
remate
d) La presencia del escribano en el remate
e) La notificación en el término establecido al deudor,
el propietario y los demás titulares de derechos reales
sobre la cosa hipotecada
c) Sujetos: La ley 24.441 establece un régimen de
ejecuciones hipotecarias en las cuales se hayan emitido letras
hipotecarias en que se hubiese convenido expresamente
someterse a las disposiciones de la ley citada, y, en
consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o
propio que exige una relación previa entre los sujetos y en el
que:
- Sujeto activo sólo puede ser el acreedor hipotecario, el
cual, según Donna, se encuentra en una posición de garante,
al tener el deber de impedir la producción del resultado, y, en
consecuencia, estamos en presencia de un delito de omisión
impropia
- Sujeto pasivo sólo puede ser el deudor hipotecario
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta las expresiones “a sabiendas”
y “maliciosamente”
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial
La defraudación del tenedor de letras hipotecarias del
inc. 14to del Art. 173
Tipo objetivo
Art. 173: “... 14) El tenedor de letras hipotecarias que en
perjuicio del deudor o de 3eros omitiera consignar en el
título los pagos recibidos...”
El inc. 14to del Art. 173 reprime al tenedor de letras
hipotecarias que omita consignar en el título los pagos
recibidos, en perjuicio del deudor o de un 3ero, puesto que,
en tal caso, el sujeto pasivo queda expuesto a la acción del
tenedor de ese título, quien puede hincar el proceso ejecutivo
común o el extrajudicial, si el mismo se encuentra pactado
en la letra
Es un delito especial o propio en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el tenedor de letras
hipotecarias, el cual, según Donna, se encuentra en una
posición de garante, al tener el deber de impedir la
producción del resultado, y, en consecuencia, estamos en
presencia de un delito de omisión impropia
- Sujeto pasivo puede ser el deudor o un 3ero
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial
La defraudación mediante el uso de una tarjeta de
compra, crédito o débito del inc. 15to del Art. 173
Art. 173: “...El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito
o débito, cuando la
misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida
del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o mediando el uso no autorizado de sus datos, aunque
lo hiciere por
medio de una operación automática”
El inc. 15to del Art. 173 configura una modalidad de estafa,
o estafa específica, que reprime al que defraude:
a) mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o
débito
b) cuando la misma haya sido falsificada adulterada,
hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o mediando el uso no
autorizado de sus datos, aunque lo haga por medio de
una operación automática
DEFRAUDACIONES AGRAVADAS
El Art. 174 contempla, en sus 6 incisos, una serie de
defraudaciones agravadas:
- El inc. 1ero contempla la defraudación de seguro o
préstamo a la gruesa
- El inc. 2do contempla la circunvención de incapaces
- El inc. 3ero contempla la defraudación por uso de pesas o
medidas falsas
- El inc. 4to contempla el fraude con materiales de
construcción
- El inc. 5to contempla el fraude en perjuicio de la
administración pública
- El inc. 6to contempla la defraudación en el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotación
comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la
prestación de servicios y la defraudación en el valor de
materias primas, productos de cualquier naturaleza,
máquinas, equipos u otros bienes de capital
La defraudación de seguro o préstamo a la gruesa del
inc. 1ero del Art. 174
El inc. 1ero del Art. 174 configura una estafa agravada que
encuentra su fundamento, por un lado, en la mayor
culpabilidad revelada por el autor que se aprovecha del
contrato de seguro o del contrato de préstamo a la gruesa
celebrado previamente, y, por el otro, en la mayor protección
a este tipo de actividades comerciales, y, al ser una estafa
agravada, debe reunir los 4 elementos fundamentales que
exige el tipo objetivo de estafa, es decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engaño
consistente en la simulación de un siniestro
2) En virtud del cual el sujeto pasivo cae en un estado
de error al creer que efectivamente acaeció dicho siniestro
3) Y efectivamente realiza un desplazamiento
patrimonial consistente en el pago de lo no debido, si el
sujeto pasivo es el asegurador, o en la no exigencia de la
devolución de lo prestado y del premio estipulado, si el
sujeto pasivo es el dador de un préstamo a la gruesa
4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial
Tipo objetivo
Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 1) El que para
procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal
en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la
gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una
nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre
la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa...”
El inc. 1ero del Art. 174 reprime al que:
a) incendie o destruya una cosa asegurada, una nave
asegurada o una nace cuya carga o fletes estén asegurados, o
sobre los que se ha realizado un préstamo a la gruesa
b) para procurar un provecho ilegal, para sí o para un 3ero,
en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la
gruesa
a) Presupuesto del delito: El tipo exige, como presupuesto, la existencia de un
contrato de seguro o
de un contrato de préstamo a la gruesa:
- El contrato de seguro, conforme a lo establecido por el Art.
1ero la Ley Nacional de Seguros 17.418, se da cuando una
persona, denominada asegurador, se obliga, mediante una
prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la
prestación convenida si ocurre el evento previsto
- El contrato de préstamo a la gruesa, conforme a lo
establecido por el Art. 112 del Código de Comercio
derogado por la Ley de Navegación 20.094, se da cuando
una persona, denominada dador, presta a otra, una suma
sobre bienes expuestos a riesgos marítimos, de manera tal
que:
+ si perecen los objetos el dador pierde la suma
prestada
+ y si los objetos llegan a buen puerto el tomador
devuelve la suma con un premio estipulado
b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en
incendiar o destruir, total o parcialmente, los bienes que
constituyen el objeto del contrato de seguro o del contrato de
préstamo a la gruesa, de manera tal que, por Ej., no será
típica del Art. 174 la conducta de quien sustrae u oculta
dichos bienes, más allá de que podrá ser típica del Art. 172
c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo puede ser el beneficiario del seguro, el
beneficiario del préstamo a la gruesa, o un 3ero que procure
el provecho de aquellos, siendo el 3ero autor si el
beneficiario no sabe de su fraude y siendo el 3ero y el
beneficiario coautores si éste sabe de su fraude
- Sujeto pasivo es el asegurador o el dador del préstamo a la
gruesa
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo, puesto que el sujeto activo, al tiempo de la
simulación del siniestro, debe haber obrado con la intención
de procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho
ilegal en perjuicio del asegurador o del dador de préstamo a
la gruesa, siendo indiferente si el sujeto activo, al tiempo de
la contratación, tenía o no la intención de defraudar
Consumación y tentativa
- La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen
que el delito se consuma cuando se produce el incendio o la
destrucción de los bienes, sin que sea necesario que el
asegurador pague lo no debido o que el dador del préstamo a
la gruesa no exija la devolución de lo prestado y del premio
estipulado, puesto que el incendio o la destrucción de los
bienes:
a) El asegurador queda obligado para con el asegurado
al pago de lo no debido produciéndose, en
consecuencia, un perjuicio en su patrimonio,
entendiendo a este último en su acepción mixta o
económico-jurídica
b) El dador del préstamo a la gruesa pierde la suma que
había prestado en virtud del contrato celebrado con el
sujeto activo
- La minoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen
que el delito se consuma cuando el asegurador paga lo no
debido o cuando el dador del préstamo a la gruesa no exige
la devolución de lo prestado y del premio estipulado
La circunvención de incapaces del inc. 2do del Art. 174
El inc. 2do del Art. 174 configura una estafa agravada que
encuentra su fundamento en el abuso del que se vale el
sujeto activo para lograr que la víctima despliegue la
conducta que aquél se propone
Tipo objetivo
Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 2) El que abusare
de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o
de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle
firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico,
en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente
nulo...”
El inc. 2do del Art. 174 reprime al que:
a) abuse
b) de las necesidades, pasiones o inexperiencia
c) de un menor o de un incapaz, declarado o no
declarado como tal
d) para hacerle firmar un documento que importe
cualquier efecto jurídico en daño de él o de otro
e) aunque el acto sea civilmente nulo
a) El abuso: Ahora bien, el abuso al que alude el inc. 2do del
Art. 174, ¿requiere que el sujeto activo despliegue un ardid o
engaño que haga caer a la víctima en un estado de error?
- Una 1er postura, adoptada por Zaffaroni, sostiene que la
circunvención de incapaces, al ser una estafa agravada, debe
reunir los 4 elementos fundamentales que exige el tipo
objetivo de estafa, de manera tal que el sujeto activo debe
desplegar un ardid o engaño, que haga caer a la víctima en
un estado de error, en virtud del cual realice un
desplazamiento patrimonial, que redunde en un perjuicio
para su patrimonio o para el patrimonio de un 3ero, siempre
y cuando ese ardid o engaño se traduzca en un abuso de las
necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz, puesto
que, de lo contrario, podremos estar en presencia del delito
de estafa del Art. 172 pero no en el delito de circunvención
de incapaces del inc. 2do del Art. 174
- Una 2da postura, en la que se enmarcan, entre otros,
Donna, Molinario, Aguirre Obarrio, Creus, Núñez y Soler, y
que es la más seguida por la jurisprudencia nacional,
sostiene que la circunvención de incapaces es una estafa
agravada en la que el engaño debe ser sustituido por el
abuso, es decir, que basta con el abuso del autor, siendo
indiferente el despliegue por parte del sujeto activo de un
ardid o engaño, puesto que no es necesario que la víctima
caiga en un estado de error, en el sentido que ésta, sabiendo
que el acto que lleva a cabo puede producir un daño en ella o
en un 3ero, igualmente lo lleva a cabo en razón de sus
necesidades, pasiones o inexperiencia
¿Qué delito comete el tutor o el curador del incapaz que deja
que se firme el documento?
- según un sector de la doctrina, comete el delito en cuestión
mediante la modalidad de omisión impropia
- según otro sector de la doctrina, en el que se enmarca
Zaffaroni, comete el delito de administración fraudulenta
b) Las necesidades, las pasiones y la inexperiencia: Ahora
bien, el autor debe abusarse de las necesidades, de las
pasiones o de la inexperiencia de la víctima:
- La necesidad apunta a todo aquello que el incapaz
considera indispensable, aunque de hecho no lo sea, y esa
necesidad:
+ puede ser de índole material, como es el caso de la
falta de dinero, de vivienda o de vestimenta, o de índole
inmaterial, como es el caso de la falta de sentimientos,
de afectos o de entretenimientos
+ puede ser provocada por el autor o simplemente
aprovechada por él
- La pasión apunta al estado de entusiasmo en el que se
encuentra el incapaz que hace que no pueda dominar sus
sentimientos o afectos como lo haría una persona capaz
- La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el
incapaz en razón de su incapacidad por no haber transitado
lo suficiente la vida cotidiana
c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo sólo puede ser un menor o un incapaz,
declarado o no declarado como tal
▪ Menor es, según el CC, la persona que aún no ha
cumplido 21 años, y, con respecto al emancipado y al
autorizado para ejercer el comercio, la mayoría de la
doctrina, entiende que no puede ser sujeto pasivo del delito,
salvo que se trate de actos prohibidos o no facultados
▪ Incapaz es todo aquél que, en el momento del hecho,
ve disminuido su discernimiento, su inteligencia o su
voluntad, y, en consecuencia, se encuentra incapacitado para
administrar correctamente sus intereses económicos, y no
solamente el interdicto o el inhabilitado, puesto que la ley no
exige que el incapaz sea declarado como tal, de manera tal
que, dentro de esta noción amplia de incapaz, podemos
englobar, además, por Ej., a los ancianos, a los ebrios o a las
personas con un alto grado de ignorancia
d) La firma del documento en daño del incapaz o de otro: El
delito se consuma cuando el autor, mediante abuso, y
aprovechándose de las necesidades, de las pasiones o de la
inexperiencia de la víctima, logra que ésta firme un
documento que implique cualquier efecto jurídico, que debe
ser de carácter patrimonial, puesto que la circunvención de
incapaces un delito contra la propiedad, sin que sea
necesario que el daño efectivamente se produzca, bastando
con que, cuando el sujeto pasivo estampa su firma, exista un
daño potencial, que puede recaer sobre el mismo incapaz o
sobre un 3ero, lo cual se dará cuando éste tenga a su cargo
un patrimonio ajeno y estampe su firma en perjuicio del
titular de aquel patrimonio, como es el caso, citado por
Donna, del administrador de bienes que sufre un brote
esquizofrénico
e) El problema en cuanto a la nulidad del acto: Finalmente,
el tipo penal aclara que la conducta desplegada por el sujeto
activo será típica aún cuando el acto firmado sea civilmente
nulo, lo cual, según Donna, es comprensivo de todo tipo de
nulidad, puesto que la ley no distingue y, en consecuencia,
no hay que distinguir
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el
sujeto activo debe conocer que se encuentra en presencia de
un menor o de un incapaz y debe querer abusar de sus
necesidades, de sus pasiones o de su inexperiencia
b) Que se consuma cuando el autor logra que la víctima
firme el documento, sin que sea necesario que el daño
efectivamente se produzca, bastando con que, cuando el
sujeto pasivo estampa su firma, exista un daño potencial, que
puede recaer sobre el mismo incapaz o sobre un 3ero
La defraudación por uso de pesas o medidas falsas del
inc. 3ero del Art. 174
Tipo objetivo
Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 3) El que
defraudare usando de pesas o medidas falsas...”
El inc. 3ero del Art. 174 configura una modalidad agravada
de la estafa en la cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173
que encuentra su fundamento, por un lado, en la facilidad
con la que el sujeto activo despliega la conducta ardidosa o
engañosa, y, por el otro, en la presunción de la repetición de
dicha conducta
El inc. 3ero del Art. 174 reprime al que defraude usando
pesas o medidas falsas, y, al ser una estafa agravada, debe
reunir los 4 elementos fundamentales que exige el tipo
objetivo de estafa, es decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engaño
consistente en la utilización de pesas o medidas falsas, es
decir, en la utilización de pesas o medidas del sistema
métrico decimal que han sido adulteradas, por el mismo
autor o por un 3ero
2) Y en virtud del ardid o engaño desplegado por el
sujeto activo el sujeto pasivo debe haber caído en un estado
de error al creer que las pesas o medidas son exactas
3) Realizando, en consecuencia, un desplazamiento
patrimonial consistente en el pago de un precio, en carácter
de contraprestación, que no se condice con el valor de la
cosa recibida
4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial
En cuanto a los sujetos, decimos que, mientras que en el inc.
1ero del Art. 173 sujeto activo sólo puede ser quien está
obligado a entregar, en el inc. 3ero del Art. 174 sujeto activo
puede ser tanto el que debe entregar las cosas como el que
las debe recibir, es decir, que sujeto activo es quien utiliza
las pesas o medidas falsas para pesar o medir lo que se
entrega o recibe
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el
autor del delito debe conocer y querer engañar (utilizando
pesas o medidas falsas), ocasionar un perjuicio patrimonial y
obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza
con otro dolo que no sea el directo
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitiéndose, en consecuencia, la
tentativa
El fraude con materiales de construcción del inc. 4to del
Art. 174
Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido:
+ según Núñez, quien sostiene que estamos en
presencia de una modalidad agravada de la estafa en la
sustancia, en la calidad o en la cantidad de cosas del
inc. 1ero del Art. 173, es la propiedad, y no la seguridad
de los bienes, de las personas o del Estado
+ según Molinario y Aguirre Obarrio, quienes sostienen
que estamos en presencia de una defraudación por
abuso de confianza agravada, es múltiple, en el sentido
que, no sólo se protege la propiedad, sino también la
seguridad pública
Tipo objetivo
Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 4) El empresario o
constructor de una obra cualquiera o el vendedor de
materiales de construcción que cometiere, en la ejecución de
la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento
capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de
los bienes o del Estado...”
El inc. 4to del Art. 174 es una agravante que encuentra su
fundamento en el peligro que crea la conducta del sujeto
activo y que reprime:
a) al empresario o constructor de una obra cualquiera o
al vendedor de materiales de construcción
b) que cometa, en la ejecución de la obra o en la entrega
de los materiales, un acto fraudulento
c) capaz de poner en peligro la seguridad de las
personas, de los bienes o del Estado
a) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo sólo puede ser el empresario de cualquier
clase de obra, el constructor de cualquier clase de obra o el
vendedor de materiales de construcción, más allá de que, en
muchos casos, las calidades de empresario, constructor y de
vendedor se condensan en una sola persona:
+ Empresario es el titular de la empresa que ejecuta la
obra
+ Constructor es el quien dirige la obra y toma
decisiones en cuanto al modo de ejecutarla y a los
materiales a emplear
+ Vendedor es el que ha celebrado con el sujeto pasivo
un contrato de venta que tiene por objeto materiales de
construcción
- Sujeto pasivo puede ser:
⇒ el propietario de la obra
⇒ el empresario de cualquier clase de obra, cuando éste
haya sido víctima del vendedor, sin perjuicio económico
para el propietario
b) Acción típica: Las acciones típicas pueden consistir en:
- Ejecutar la obra de una manera distinta a la convenida,
ocultando la diferencia al adquirente, lo cual puede hacerse
disminuyendo la sustancia, la calidad o la cantidad de los
materiales utilizados en la ejecución de la obra o no llevando
a cabo los trabajos necesarios para brindar a la obra
ejecutada la seguridad necesaria, aclarando que el acto
fraudulento debe ser cometido en la ejecución de la obra, de
manera tal que se excluye de la agravante el supuesto del
sujeto que lleva a cabo actos fraudulentos antes del
comienzo de la obra, en cuyo caso la conducta será
perseguida por el inc. 1ero del Art. 173
- Entregar materiales de sustancia, calidad o cantidad distinta
a la convenida, ocultando la diferencia al adquirente
En síntesis, en el inc. 4to del Art. 174, la conducta ardidosa o engañosa que
despliega el sujeto
activo consiste en ejecutar la obra de una manera distinta a la convenida o en
entregar materiales de
sustancia, calidad o cantidad distinta a la convenida, lo cual hace caer al sujeto
pasivo en un estado
de error al creer que se ha ejecutado la obra en la manera convenida o que se
han entregado los
materiales convenidos, realizando, en consecuencia, un desplazamiento
patrimonial consistente en
el pago de un precio, en carácter de contraprestación, que no se condice con el
valor del servicio o
de la cosa recibida, lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial
c) Peligro para la seguridad de las personas, para los bienes o
para el Estado: Finalmente, decimos que el acto fraudulento
debe ser capaz de poner en peligro la seguridad de las
personas, de los bienes o del Estado:
- La seguridad de las personas y la seguridad de los bienes se
pone en peligro, según Núñez, cuando la obra ejecutada de
una manera distinta a la convenida o cuando los materiales
no convenidos entregados son susceptibles de dañar
materialmente a personas o bienes en general
- La alusión a la seguridad del Estado, según Molinario y
Aguirre Obarrio, es un error legislativo, puesto que ni una
obra ejecutada de una manera distinta a la convenida ni la
entrega de materiales no convenidos son susceptibles de
poner en peligro la seguridad del Estado
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir:
- cuando el empresario o el constructor ejecutan la obra de
una manera distinta a la convenida, recibiendo la
contraprestación correspondiente, puesto que, hasta ese
momento, el delito permanecerá en grado de tentativa
- cuando el vendedor entrega materiales de sustancia, calidad
o cantidad distinta a la convenida, recibiendo la
contraprestación correspondiente, puesto que, hasta ese
momento, el delito permanecerá en grado de tentativa
El fraude en perjuicio de la administración pública del
inc. 5to del Art. 174
Tipo objetivo
Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 5) El que cometiere
fraude en perjuicio de alguna administración pública...”
a) Acción típica: El inc. 5to del Art. 174 reprime al que
cometa fraude en perjuicio de alguna administración pública,
y, en consecuencia, no crea ninguna figura especial de
defraudación, sino que se limita a agravar la sanción
correspondiente a la estafa genérica del Art. 172 o a la
modalidad de defraudación por fraude, por abuso de
confianza o por abuso de situación del Art. 173, siempre
que:
- la conducta desplegada por el autor del delito reúna todos
los elementos típicos correspondientes a la defraudación que
se trate
- el sujeto pasivo sea alguna administración pública, siendo
ésta, conjuntamente con el patrimonio en su acepción mixta
o económico-jurídica, el bien jurídico protegido, y, su lesión,
el fundamento de la agravante
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que
reúna los requisitos para ser sujeto activo de la defraudación
que se trate
- Sujeto pasivo de este delito puede ser un empleado, un
funcionario, o un particular, que, por cualquier motivo, se
encuentre a cargo del bien defraudado perteneciente a la
administración pública
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial, admitiéndose, hasta ese momento, la
tentativa, como es el caso del policía que presenta un
certificado adulterado para que le retribuyan los días que no
trabajó en la repartición policial pero no logra el fin
propuesto por factores ajenos a su voluntad
4-Fraude fiscal El fraude en perjuicio de la administración
pública, regulado por el inc. 5to del Art. 174 del CP, debe ser
diferenciado del fraude fiscal, regulado por la ley 24.769,
puesto que:
- En el fraude en perjuicio de la administración pública se
priva fraudulentamente a la administración pública de algo
que ya tiene
- En el fraude fiscal se priva fraudulentamente a la
administración pública de algo que debería tener y que no
tiene en virtud de la omisión fraudulenta del deber de
contribuir para la formación de las rentas públicas
La defraudación en el normal desenvolvimiento de un
establecimiento o explotación comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
servicios y la defraudación en el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas,
equipos u otros bienes de capital del inc. 6to del Art. 174
Tipo objetivo
Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 6) El que
maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un
establecimiento o explotación comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o
fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros
bienes de capital...”
El inc. 6to del Art. 174 reprime al que:
- afecte maliciosamente el normal desenvolvimiento de un
establecimiento o explotación comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios
- destruya, dañe, haga desaparecer, oculte o
fraudulentamente disminuya el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros
bienes de capital
El último párrafo del Art. 174
Art. 174: “...En los casos de los 3 incisos precedentes, el
culpable, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá
además inhabilitación especial perpetua”
El último párrafo del Art. 174 establece que en los casos de
los incisos 4to, 5to y 6to, si el culpable es un funcionario o
empleado público, sufrirá, además, pena de inhabilitación
especial perpetua
DEFRAUDACIONES ATENUADAS
El Art. 175 contempla, en sus 4 incisos, una serie de
defraudaciones atenuadas:
- El inc. 1ero contempla la apropiación de cosa perdida o de
tesoro
- El inc. 2do contempla la apropiación de cosa habida por
error o caso fortuito
- El inc. 3ero contempla la efectivización ilegal de la prenda
- El inc. 4to contempla la desnaturalización del cheque
La apropiación de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del
Art. 175
Tipo objetivo
Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000
pesos... 1) El que encontrare perdida una cosa que no le
pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del
tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del CC...”
El inc. 1ero del Art. 175 configura una defraudación
atenuada que reprime, con pena de multa, al que:
- encuentre una cosa perdida que no le pertenezca y se
apropie de ella sin observar las prescripciones del CC
- encuentre un tesoro y se apropie la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo sin observar las
prescripciones del CC
a) Objetos del delito: Objetos del delito pueden ser una cosa
perdida o un tesoro
1) La cosa perdida es un bien mueble, ajeno y dotado de
valor económico, cuyo poseedor, ignorando donde se
encuentra, ha extraviado de forma involuntaria, de manera
tal que quedan excluidos del concepto de cosa perdida, no
sólo las cosas inmuebles, sino también las res nullius y las
res derelictae, puesto que su apoderamiento es legítimo
conforme a lo establecido por el CC
2) El tesoro es una masa de bienes, generalmente
valiosos, que se encuentran escondidos durante un período
prolongado de tiempo siendo imposible la determinación del
propietario del mismo
b) Acción típica: La acción típica en este delito consiste en
apropiarse, es decir, en adueñarse de la misma, de manera tal
que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo
actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la
cosa ajena como si fuera propia o que conllevan a la
imposibilidad de restituir la cosa, aclarando que el sujeto
activo debe apropiarse de:
- una cosa perdida, sin observar las disposiciones del CC, el
cual establece, en su Art. 2531, que el que tenga en su poder
una cosa perdida que ha hallado debe asumir la condición de
depositario de la misma
- la parte de un tesoro que le corresponde al propietario del
fundo, sin observar las disposiciones del CC, el cual
establece, en su Art. 2556, que el que halle un tesoro en
predio ajeno, es dueño de la mitad de él, y la otra mitad le
corresponde al propietario del predio
c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo sólo puede ser quien encuentre la cosa
perdida o quien encuentre el tesoro en un fundo total o
parcialmente ajeno
- Sujeto pasivo sólo puede ser el propietario o poseedor de la
cosa perdida o del fundo en donde se encuentre el tesoro
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial, es decir, cuando se produce la
apropiación, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
4-Diferencia con el hurto
- En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto
activo afecta la relación de tenencia que tiene la víctima con
la cosa hurtada, que consiste en mantenerla bajo su poder y
que se manifiesta en la posibilidad real de disponer
materialmente de ella
- En el delito de apropiación de cosa perdida o de tesoro del
inc. 1ero del Art. 173, la conducta del sujeto activo no afecta
la relación de tenencia que tiene la víctima con la cosa o el
tesoro perdido, puesto que, justamente, al estar perdidos se
encuentran fuera de la tenencia de la víctima, sino que afecta
la posibilidad de que la cosa o el tesoro perdido le sean
devueltos a su dueño, tenedor o poseedor
La apropiación de cosa habida por error o caso fortuito
del inc. 2do del Art. 175
Tipo objetivo
Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000
pesos... 2) El que se apropiare una cosa ajena, en cuya
tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un
caso fortuito...”
El inc. 2do del Art. 175 configura una defraudación atenuada
que reprime, con pena de multa, al que:
a) se apropie
b) de una cosa ajena
c) que tiene en virtud de un error o de un caso fortuito
a) Acción típica: La acción típica en este delito consiste en
apropiarse, es decir, en adueñarse de la misma, de manera tal
que el delito se consuma cuando el sujeto activo, que tiene la
cosa ajena en virtud de un error o de un caso fortuito, lleva a
cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de
la cosa ajena como si fuera propia o que conllevan a la
imposibilidad de restituir la cosa
b) Objeto del delito: Objeto del delito es una cosa ajena, es
decir, una cosa mueble, que no le pertenece al autor del
delito, y que no debe haber sido abandonada, ni haber sido
entregada voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude
c) El error y el caso fortuito: Ahora bien, el sujeto activo
debe tener la cosa en virtud de un error o de un caso fortuito,
motivo por el cual, Soler, sostiene que este delito presupone
un apoderamiento inocente, puesto que es la cosa la que
llega a manos del autor, y una apropiación culpable, puesto
que el autor se apropia de la cosa sabiendo que no le
pertenece
c.1) El error: El error en virtud del cual la cosa llega a manos
del autor:
a) puede ser del dueño de la cosa, de un 3ero o del
mismo autor:
- La cosa llega a manos del autor por error del dueño de la
cosa, por Ej., cuando éste, luego de una fiesta, le entrega su
propio sobre todo a un invitado, creyendo que éste era el
dueño del mismo, el cual se da cuenta de tal situación en ese
mismo instante, o posteriormente, pero igualmente se
apropia del sobre todo sabiendo que no le pertenece
- La cosa llega a manos del autor por error de un 3ero, por
Ej., cuando éste, luego de una fiesta, le entrega un sobre todo
de un invitado a otro invitado distinto, creyendo que éste era
el dueño del mismo, el cual se da cuenta de tal situación en
ese mismo instante, o posteriormente, pero igualmente se
apropia del sobre todo sabiendo que no le pertenece
- La cosa llega a manos del autor por error del mismo autor,
por Ej., cuando éste, luego de una fiesta, se lleva un sobre
todo de un invitado que estaba en el perchero creyendo que
él era el dueño del mismo, el cual, al llegar a su casa, se da
cuenta de tal situación, pero igualmente se apropia del sobre
todo sabiendo que no le pertenece
b) puede recaer sobre la persona del destinatario, sobre
la identidad de la cosa que se debe entregar o sobre la
obligación de entregarla:
- El error recae sobre la persona del destinatario, por Ej.,
cuando un sujeto recibe en su domicilio un paquete con
mercaderías, creyendo que se trata de un obsequio, pero, en
realidad, las mercaderías ya habían sido pagadas por el
verdadero destinatario, y, al darse cuenta de tal situación,
igualmente las consume sabiendo que no le pertenecen
- El error recae sobre la identidad de la cosa que se debe
entregar, por Ej., cuando un sujeto en un negocio paga el
producto más barato, y, por error, en la sección de entregas,
otro empleado le entrega el producto más caro, y, el
adquirente, al darse cuenta de tal situación, igualmente se
apropia del producto sabiendo que no le pertenece
- El error recae sobre la obligación de entregar, por Ej.,
cuando el dador de un contrato de leasing entrega el bien al
tomador que le había pagado las cuotas por el uso del mismo
creyendo que ya había cobrado el canon por la opción de
compra
Sin embargo:
- El error no debe haber sido provocado por el autor del
delito, puesto que, en tal caso, estaríamos en presencia del
delito de estafa
- El error debe haber mediado necesariamente, puesto que, si
la entrega se produce sin haber mediado error, y a título que
produzca la obligación de entregar o devolver, estaríamos en
presencia del delito de retención indebida
c.2) El caso fortuito: El caso fortuito al que alude el inc. 2do
del Art. 175 del CP no es el mismo caso fortuito al que alude
el Art. 514 del CC:
⇒ El Art. 514 del CC alude al caso fortuito como eximente
de responsabilidad y lo define como aquél que no ha podido
preverse, o que, previsto, no ha podido evitarse
⇒ El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del
CP es más amplio y comprende, según Núñez, los hechos de
la naturaleza, los hechos de los animales y la actividad
humana involuntaria, y, según Laje Anaya, comprende
también a la actividad humana voluntaria
- La cosa llega a manos del autor por un hecho de la
naturaleza, por Ej., cuando el viento arrastra la ropa tendida
al patio vecino
- La cosa llega a manos del autor por un hecho de un animal,
por Ej., cuando el ganado, que estaba pastando en la
banquina, ingresa por la tranquera del campo vecino y se
entremezcla con el ganado del dueño del campo
- La cosa llega a manos del autor por la actividad humana
involuntaria, por Ej., cuando a un pasajero, que se encuentra
en un micro en marcha, se le cae un anillo en el jardín de una
casa
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio patrimonial, es
decir, cuando
se produce la apropiación, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, por
Ej., en el caso en el
que el sujeto activo esté por apropiarse de una mochila ajena pero no lo hace
porque interviene un
3ero que conoce al propietario del bien
4-Diferencia con la apropiación de cosa perdida
- En el delito de apropiación de cosa perdida del inc. 1ero
del Art. 175 la apropiación recae sobre una cosa que ha
salido de la esfera de tenencia del propietario, sin que nadie
la tenga
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175 la apropiación recae sobre
una cosa ajena que el autor ya tiene
5-Diferencias con el hurto simple
- En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto
activo afecta la relación de tenencia que tiene la víctima con
la cosa hurtada, que consiste en mantenerla bajo su poder y
que se manifiesta en la posibilidad real de disponer
materialmente de ella
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175, la conducta del sujeto
activo no afecta la relación de tenencia que tiene la víctima
con la cosa ajena, puesto que, justamente, al tenerla en su
poder se encuentra fuera de la tenencia de la víctima, sino
que afecta la posibilidad de que la cosa ajena le sea devuelta
a su dueño, tenedor o poseedor
- En el delito de hurto del Art. 162 el sujeto activo va hacia
la cosa y la toma
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y
éste la toma
6-Diferencias con el hurto calamitoso
- En el delito de hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163 el
sujeto activo va hacia la cosa y la toma
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y
éste la toma
La efectivización ilegal de la prenda del inc. 3ero del Art.
175
Tipo objetivo
Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000
pesos... 3) El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero
o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades
legales...”
El inc. 3ero del Art. 175 configura una defraudación
atenuada que reprime, con pena de multa, al que venda, se
apropie o disponga de la prenda sobre la que prestó dinero,
incumpliendo las formalidades legales
a) Presupuesto del delito: La efectivización ilegal de la
prenda requiere:
a) En 1er lugar, que exista un contrato válido de prenda
con desplazamiento, entre el deudor, que es el sujeto pasivo
del delito en cuestión, y el acreedor, que es el sujeto activo
del delito en cuestión
b) En 2do lugar, que el deudor no haya cumplido la
obligación principal surgiendo, en consecuencia, el derecho
del acreedor a hacer efectiva la garantía prendaria
b) Prenda: La prenda es un derecho real de garantía que, si
bien comprende 2 especies, que son la prenda con
desplazamiento o sin registro y la prenda sin desplazamiento
o con registro, el inc. 3ero del Art. 175 solamente alude a la
prenda con desplazamiento o sin registro, que es definida, de
manera similar, por el CC y por el Código de Comercio:
- El CC establece que la prenda con desplazamiento se da
cuando el deudor entrega al acreedor una cosa mueble o un
crédito para asegurar el cumplimiento de una obligación,
cierta o condicional, presente o futura
- El Código de Comercio establece que la prenda con
desplazamiento se cuando el deudor o un 3ero a su nombre
entrega al acreedor una cosa mueble para asegurar y
garantizar una operación comercial
c) Formalidades legales: En síntesis, en el contrato de
prenda, el acreedor le presta dinero al deudor, y éste le
entrega una cosa a aquél como garantía de pago,
permaneciendo en la propiedad de la cosa prendada, de
manera tal que:
- si el deudor cumple con la obligación principal, el acreedor
está obligado a devolverle la cosa al deudor
- si el deudor no cumple con la obligación principal, que es
lo que sucede en el delito en cuestión, tanto el CC como el
Código de Comercio, establecen cuáles son las formalidades
legales que debe cumplir el acreedor para poder cobrar su
crédito:
+ El CC establece que el acreedor debe pedir la venta
de la prenda en remate público citando al deudor,
aunque, en el caso en que la prenda valga menos de 200
pesos, el juez puede ordenar su venta privada
+ El Código de Comercio establece que el acreedor
debe pedir la venta de la prenda en remate público
anunciado con 10 días de anticipación, aunque, en el
caso en que la prenda consista en títulos de renta,
acciones de compañías u otros papales de comercio
negociables en las bolsas o mercados públicos, el juez
puede ordenar su venta privada por medio de un
corredor
d) Acción típica: Ahora bien, el acreedor, incumpliendo
dichas formalidades legales, lleva a cabo alguna de las
acciones típicas consistentes en vender, apropiarse o
disponer de la prenda, de manera tal que el simple uso
abusivo o indebido de la prenda no configura delito alguno,
sin perjuicio de las acciones civiles por daños y perjuicios
que pudieran llegar a tener lugar:
▪ Vende quien transfiere la cosa prendada a un 3ero a cambio
de un precio
▪ Se apropia quien se adueña de la cosa prendada, de manera
tal que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a
cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de
la cosa prendada como si fuera propia o que conllevan a la
imposibilidad de restituir la cosa
▪ Dispone quien le da a la cosa prendada un destino que hace
que el deudor no pueda recuperarla en el momento debido
e) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el acreedor de la prenda sobre
la que prestó dinero
- Sujeto pasivo sólo puede ser el deudor de la obligación
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del
perjuicio patrimonial, es decir, cuando se produce la venta,
la apropiación o la disposición de la prenda, admitiéndose,
hasta ese momento, la tentativa
4-Comparación con la retención indebida
La efectivización ilegal de la prenda y la retención indebida
son 2 modalidades de defraudación por abuso de confianza,
que, en cierto punto, se asemejan, y, en cierto punto, se
diferencian, en el sentido que:
a) La efectivización de la prenda con anterioridad al
vencimiento de la obligación principal configura el delito de
retención indebida, puesto que, en tal caso, el acreedor
realiza actos de disposición sobre una cosa que tiene en
virtud de un título que produce la obligación de entregar o
devolver
b) La no restitución de la cosa prendada por parte del
acreedor una vez que el deudor haya cumplido con la
obligación principal también configura el delito de retención
indebida, puesto que, en tal caso, el acreedor se queda con
una cosa que, luego del pago, debe devolver
La desnaturalización del cheque del inc. 4to del Art. 175
1-Finalidad: El delito de desnaturalización del cheque fue
tipificado con la finalidad de contrarrestar la conducta de los
usureros, que prestaban dinero a sus clientes y le hacían
firmar un cheque de fecha posterior o en blanco con el fin de
que, ante la no devolución de la suma prestada, pudieran
usar el cheque como un arma para coaccionar al deudor al
pago de lo adeudado, amenazándolo con la iniciación de un
juicio ejecutivo civil por el cobro del cheque y la iniciación
de un juicio penal por el libramiento de un cheque sin
fondos, más allá de que esa finalidad no fue plasmada en la
ley, que establece, por un lado, que sujeto activo del delito
puede ser cualquier acreedor, sea o no usurero, y, por el otro,
que el negocio que crea la obligación puede ser de carácter
usurario o no
Bien jurídico protegido: Por este motivo, gran parte de la
doctrina está en desacuerdo con la ubicación sistemática del
delito dentro de las defraudaciones:
- Un sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la
propiedad que debería estar incluido dentro de la usura o de
la extorsión
- Otro sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la
libertad que debería estar incluido dentro de las coacciones,
y no un delito contra la propiedad, puesto que el acreedor
despliega la conducta con el fin de hacerse pagar su crédito,
no habiendo, en consecuencia, perjuicio alguno para el
patrimonio de la víctima
Tipo objetivo
Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000
pesos... 4) El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su
deudor, a título de documento, crédito o garantía por una
obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o
en blanco”
El inc. 4to del Art. 175 configura una defraudación atenuada
que reprime, con pena de multa, al acreedor que, a
sabiendas:
a) exija o acepte de su deudor
b) un cheque o giro
c) de fecha posterior o de fecha en blanco
d) utilizado como documento, crédito o garantía
e) y referido a una obligación no vencida
a) Presupuesto del delito: La desnaturalización del cheque
requiere la existencia de una relación entre el acreedor, que
es el sujeto activo del delito en cuestión, y el deudor, que es
el sujeto pasivo del delito en cuestión, en virtud del cual:
- el acreedor exija o acepte de su deudor un cheque o giro:
▪ válido
▪ de fecha posterior o en blanco
▪ utilizado como documento, crédito o
garantía
▪ y referido a una obligación no vencida
- el deudor contraiga una obligación, que puede ser de dar,
de hacer o de no hacer una cosa, más allá de que las más
frecuentes en la práctica sean las obligaciones de dar sumas
de dinero
b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en exigir
o aceptar de su deudor un cheque o giro con las
características que exige el tipo:
- Exige quien lo pretende o lo demanda imperativamente
- Acepta quien lo recibe o lo toma pasivamente
c) Cheque o giro: Ahora bien, lo que se debe exigir o aceptar
es un cheque o giro, que, según la doctrina mayoritaria, son
términos equivalentes, aclarando que, según el Art. 1ero de
la ley 24.452, que es la ley de cheques, existen 2 tipos de
cheques:
- El cheque común, que consiste en una orden de pago pura
y simple que se paga a la vista, y cuya exigencia o
aceptación por parte del acreedor, según la totalidad de la
doctrina, tipifica el delito de desnaturalización del cheque
- El cheque de pago diferido, que, en realidad, no es un
cheque, sino un pagaré que se registra en un banco
+ Buompadre sostiene que la exigencia o aceptación por
parte del acreedor de un cheque de pago diferido no tipifica
el delito de desnaturalización del cheque:
a) En 1er lugar, porque se trata de un pagaré y no de un
cheque
b) En 2do lugar, porque la ley 24.452, en el Art. 6to del
Anexo II, establece que a los cheques de pago diferido se le
aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, excluyendo,
de esta manera, la aplicación del inciso 1 de dicho Art., que
alude al libramiento de cheque sin provisión de fondos, y, en
consecuencia, el cheque de pago diferido no puede ser
utilizado como un arma para coaccionar al deudor al pago de
lo adeudado, puesto que, si bien puede ser amenazado con la
iniciación de un juicio ejecutivo civil por el cobro del
cheque, no puede ser amenazado con la iniciación de un
juicio penal por el libramiento de un cheque sin fondos, que
es lo determinante a la hora de sentirse coaccionado, puesto
que es el proceso penal el que lo pone en riesgo de ser
punido con pena privativa de la libertad
+ Sin embargo, Donna sostiene que la cuestión no es tan
sencilla, puesto que la ley 24.452 establece que a los cheques
de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302
del CP, y, en estos incisos, hay situaciones que pueden
tipificar el delito de desnaturalización del cheque, y,
fundamentalmente, el caso de la entrega de un cheque
diferido en blanco
d) Fecha posterior o en blanco: Además, el tipo exige que el
cheque o giro sea de fecha posterior o de fecha en blanco:
a) El cheque o giro de fecha posterior es aquél cuya
fecha de libramiento es posterior a la fecha del préstamo y a
la fecha del momento en que es entregado al acreedor
b) El cheque o giro de fecha en blanco es aquél que no
tiene fecha de libramiento dejando librada al tenedor su
determinación
e) Utilización del cheque como documento, crédito o
garantía: Además, el tipo exige que el cheque o giro sea
utilizado como documento, crédito o garantía:
- El cheque o giro es utilizado como documento cuando
documenta la operación realizada, es decir, cuando sirve de
prueba de la obligación no vencida, reemplazando, en
consecuencia, a los papeles que cumplen esa función, de los
cuales el más común es el pagaré
- El cheque o giro es utilizado como crédito cuando
constituye una seguridad más de una obligación
documentada, a través de la concertación de otra, es decir,
cuando se entrega como una nueva documentación de una
obligación documentada
- El cheque o giro es utilizado como garantía cuando
constituye para el acreedor la seguridad de su deuda
La ley 24.452 establece que la única función del cheque es la
de ser un medio de pago, quedando excluidas, en
consecuencia, estas 3 funciones
f) Obligación no vencida: Finalmente, el tipo exige que el
cheque o giro debe referirse a una obligación no vencida,
considerándose también obligación no vencida la renovada y
la novada, puesto que si la obligación está vencida, no puede
cometerse el delito, puesto que, en tal caso, el cheque
funciona como lo que jurídicamente es, es decir, como un
medio de pago
g) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el acreedor
- Sujeto pasivo sólo puede ser el deudor de la obligación, o,
eventualmente, el titular de la cuenta a la que pertenezca el
cheque entregado, cuando dicho titular no sea el deudor de la
obligación
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta la expresión “a sabiendas”
b) De peligro que se consuma con la efectiva recepción
del documento por parte del acreedor, puesto que en ese
momento nace el peligro para el patrimonio del deudor, que
puede verse extorsionado por la conducta su acreedor:
- Núñez admite la tentativa cuando el acreedor exija el
cheque o giro al deudor y no logre su entrega por factores
ajenos a su voluntad
- Soler no admite la tentativa por tratarse de un delito de
peligro
6-Comparación con el libramiento de cheque sin provisión
de fondos
Ahora bien, ¿el sujeto pasivo del delito de desnaturalización
del cheque del inc. 4to del Art. 175, que es quien libra el
cheque o giro, puede ser, al mismo tiempo, sujeto activo del
delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos del
inc. 1ero del Art. 302?
- Un sector mayoritario de la doctrina, en el que se enmarca
Núñez, sostiene que sí, siempre y cuando se trate de un
cheque válido y se reúnan los requisitos que exige el tipo
penal, pero si se trata de un cheque falso y dolosamente
entregado, no se tipifica el delito de desnaturalización del
cheque por no haber peligro para el deudor de ser
coaccionado
- Un sector minoritario de la doctrina, en el que se enmarca
Fontán Balestra, sostiene que no, puesto que el cheque
desnaturalizado no puede dar lugar al delito de libramiento
de cheque sin provisión de fondos, puesto que, justamente, el
cheque desnaturalizado no es cheque, porque se lo utiliza
como instrumento de crédito y no como instrumento de
pago, que es la única forma penalmente protegida
USURA
El capítulo 4 bis del título 6to del libro 2do del CP se rubrica
usura y comprende solamente el Art. 175 bis que consta de 3
párrafos:
- El 1er párrafo contempla la usura propiamente dicha
- El 2do párrafo contempla la negociación de crédito
usurario
- El 3er párrafo contempla una agravante común a ambos
tipos penales.
Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido, según la
mayoría de la doctrina, es, exclusivamente, el patrimonio del
sujeto pasivo, que se ve afectado por las maniobras usurarias
del sujeto activo; Bacigalupo agrega, como bien jurídico
protegido, a la buena fe que debe regir los contratos
comerciales y el tráfico comercial en general; y, finalmente,
gran parte de la doctrina alemana agrega, como bien jurídico
protegido, la libertad del sujeto pasivo, que también se ve
afectada por las maniobras usurarias del sujeto activo
La usura propiamente dicha del 1er párrafo del Art. 175
bis
Tipo objetivo
Art. 175 bis: “El que, aprovechando la necesidad, la ligereza
o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer,
en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras
ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con
su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter
extorsivo, será reprimido con prisión de 1 a 3 años y con
multa de 3.000 a 30.000 pesos...”
El 1er párrafo del Art. 175 bis contempla la usura propiamente dicha al reprimir
al que:
a) aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona
b) haga que ésta le dé o le prometa, a él o a otro, en carácter de contraprestación
c) intereses usurarios, ventajas pecuniarias o recaudos o garantías extorsivas
d) evidentemente desproporcionadas con la prestación recibida
a) La situación de debilidad de la víctima: En 1er lugar, el
tipo objetivo requiere que el sujeto pasivo se encuentre en un
estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, y que, además,
el sujeto activo se aproveche de dicha situación, para lo cual
debe conocerla:
+ La necesidad:
- según algunos autores, se circunscribe a la necesidad
económica, es decir, a aquella situación de apremio
económico en la que se encuentra el sujeto activo, que se ve
compelido a aceptar la prestación del sujeto activo para
afrontar una urgencia
- según otros autores, se extiende a otro tipo de necesidades,
como por Ej., cuando está en juego la salud o la vida del
propio sujeto pasivo o de un ser querido de aquél, y
fundamentan su posición en el estado de necesidad
justificante del inc. 3ero del Art. 34, aunque afirman que no
es necesario que se den esos extremos, y, según estos
autores, sería un caso de usura por aprovechamiento de la
necesidad de la víctima, el caso del médico que, ante un caso
de vida o muerte, pide honorarios totalmente
desproporcionados, y los familiares de la víctima, en virtud
del estado de desesperación en el que se encuentran, pagan
lo que les pide el profesional
+ La ligereza apunta a la falta de juicio crítico en el
sujeto pasivo que no puede dirigir y valorar el resultado
económico del negocio que ha concluido
+ La inexperiencia apunta a los conocimientos que no
tiene el sujeto pasivo por no haber transitado lo suficiente la
vida cotidiana, aunque, si esa inexperiencia se debe a la
minoridad del sujeto pasivo, estaremos en presencia del
delito de circunvención de incapaces del inc. 2do del Art.
174, que tiene una pena mayor
b) La acción típica: La acción típica consiste en hacerse dar
o prometer, es decir, en instigar al sujeto pasivo, o, lo que es
lo mismo, en determinarlo, a que le dé o le prometa, una
contraprestación evidentemente desproporcionada con
respecto a la recibida
c) La contraprestación: Ahora bien, la contraprestación que
el sujeto pasivo debe dar o prometer al sujeto activo o a un
3ero puede consistir en:
- Intereses usurarios, que son aquellos que, por su elevado
monto en relación con el capital que los produce, ofenden a
la moral y a las buenas costumbres
- Ventajas pecuniarias, que pueden consistir en dinero o en
cualquier otra prestación de contenido económico
- Recaudos o garantías extorsivas, aunque, en realidad,
recaudo y garantía son sinónimos, que consisten en
obligaciones accesorias, destinadas a asegurar el
cumplimiento de la obligación principal, que, además, deben
ser extorsivas en los términos del Art. 168
d) La desproporción de las prestaciones: Finalmente, el tipo
objetivo requiere que la contraprestación que el sujeto pasivo
dé o prometa sea evidentemente desproporcionada con
respecto a la recibida, lo cual presupone que el sujeto activo
haya realizado una prestación previa, en favor del sujeto
pasivo o en favor de un 3ero, que no necesariamente debe
constituir un mutuo, es decir, que puede consistir en la
entrega de una suma de dinero o en cualquier otra prestación
de contenido económico, y es así que, en este delito,
generalmente, existe un contrato bilateral, oneroso y leonino:
a) Los contratos bilaterales son aquellos en los que las
partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
b) Los contratos onerosos son aquellos en los cuales
ambas partes reciben ventajas relacionadas con una
prestación a su cargo
c) Los contratos leoninos son aquellos en los cuales las
prestaciones no son equitativas
Consumación y tentativa: Es un delito que se consuma
cuando el acreedor recibe la contraprestación evidentemente
desproporcionada, y, con respecto a la tentativa, algunos
autores no la admiten y otros sí
La negociación de crédito usurario del 2do párrafo del
Art. 175 bis
Tipo objetivo
Art. 175 bis: “...La misma pena será aplicable al que a
sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito
usurario...”
El 2do párrafo del Art. 175 bis contempla la negociación de
crédito usurario al reprimir, con la misma pena que la
estipulada para la usura propiamente dicha al que adquiera,
transfiera a 3eros o haga valer el crédito usurario que otra
persona obtuvo, a sabiendas del carácter usurario del mismo,
sin importar si tal carácter es conocido o no por el 3ero con
el que el sujeto activo concluye el negocio
a) Adquiere el crédito quien se convierte en su titular
b) Transfiere el crédito quien traslada su titularidad de una
persona a otra
c) Hace valer el crédito quien requiere su cumplimiento al
deudor o procura hacerlo efectivo por un 3ero
Consumación y tentativa: Es un delito que se consuma
cuando se transfiere, se adquiere o se hace valer el crédito
usurario, y, con respecto a la tentativa, algunos autores no la
admiten y otros sí, como es el caso de quien propone el
negocio a un 3ero pero no lo concluye por circunstancias
ajenas a su voluntad
La agravante común del 3er párrafo del Art. 175 bis
Art. 175 bis: “...La pena de prisión será de 3 a 5 años, y la
multa de 15.000 a 150.000 pesos, si el autor fuere
prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”
El 3er párrafo del Art. 175 bis contempla una agravante que
se da cuando el autor sea un prestamista o un comisionista
usurario profesional o habitual:
- El autor de la agravante es el prestamista usurario, que es
aquél que mediante mutuo presta dinero de manera habitual,
o el comisionista usurario, que no es definido por la ley, lo
que lleva a Bacigalupo a decir que el Art. pone en tela de
juicio los principios del Derecho Penal liberal y los
principios del Estado de Derecho
- El prestamista o comisionista usurario es habitual cuando
hace de su actividad su medio de vida sin importar la
regularidad de sus actos usurarios y es profesional cuando
esa actividad es su único medio de vida
Tipo subjetivo: La usura propiamente dicha y la negociación
de crédito usurario son delitos dolosos que sólo admiten el
dolo directo, y, en el caso de la negociación de crédito
usurario, esto se hace más evidente, si tenemos en cuenta
que el tipo penal exige que la acción típica sea desplegada a
sabiendas, es decir, conociendo el carácter usurario del
crédito, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del
dolo
UNIDAD 7:
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES:
Art. 176: El comerciante declarado en quiebra que, en fraude
de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos
siguientes:
a) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas.
b) No justificar la salida o existencia de bienes que
debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa que
correspondiere a la masa.
c) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
La quiebra fraudulenta, es como simular una deuda para no cumplir con una
obligación.
Quiebra: Cuando se debe más de lo que se tiene.
• El quebrado debe ser comerciante.
• Debe haber declaración de quiebraà Esto no se produce de un día
para otro. Es un proceso que empieza en un momento determinado, que es
denominado el estado de cesación de pago. Esto quiere decir, que no paga más a
sus
acreencias, y a partir de ese momento, se establece el periodo de sospecha.
Concurso preventivo: Procedimiento arduo a través del cual
se pretende que la empresa siga funcionando, tratando de
rescatar su patrimonio. Termina con un acuerdo de
acreedores, el concursado hace una oferta y el otro puede
aceptar.
➢ El objetivo es que se pague la deuda y la empresa
pueda seguir
Sujeto activoàComerciante. Sujeto pasivoàAcreedores.
• El sujeto activo debe ser el comerciante fallido;
• El sujeto pasivo seria la masa de acreedores;
• El bien jurídico protegido es la propiedad.
Bien jurídico protegido: Propiedad / Patrimonio. Es un delito
del tipo doloso. No admite tentativa, es un delito instantáneo.
Art.177: Comerciante que hubiese causado su propia quiebra
y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con
relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o
cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
àQuiebra culposa.
Art.178: Quiebra de sociedad o persona jurídicaàSe persigue
a los actores/integrantes de la PJ, no a ella.
Art.179: Deudor no comerciante concursado civilmente que
cometió actos del art.176. Ej: Kiosquero o
persona no consolidada específicamente como comerciante.
Inc.2: Insolvencia fraudulentaàSe da cuando el S.A es el
deudor.
El capítulo 5to del título 6to del libro 2do del CP se rubrica
quebrados y otros deudores punibles y comprende 5 artículos
que son los que se extienden desde el 176 hasta el 180:
- El Art. 176 prevé la quiebra fraudulenta
- El Art. 177 prevé la llamada quiebra culpable
- El Art. 178 prevé la responsabilidad por la quiebra de una
sociedad o persona jurídica
- El 1er párrafo del Art. 179 prevé el concurso civil
fraudulento
- El 2do párrafo del Art. 179 prevé la insolvencia fraudulenta
- El Art. 180 prevé la colusión
Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido, según la
mayoría de la doctrina, es múltiple, en el sentido que:
- por un lado, se protege el patrimonio de la generalidad de
los acreedores, y no el patrimonio de un acreedor individual,
y, específicamente, el derecho que tiene esa masa de
acreedores a la intangibilidad de los bienes con los que el
deudor declarado judicialmente en cesación de pagos debe
afrontar sus deudas
- y, por el otro, se protege la fe pública, y, específicamente,
la buena fe en los negocios, puesto que la economía de
mercado funciona sobre la base del crédito, o, lo que es lo
mismo, sobre la base de la confianza, y, en consecuencia,
quien quebranta ese crédito o esa confianza está
quebrantando algo que le interesa a toda la sociedad, que, al
mismo tiempo, tiene derecho a que se mantenga ese algo
Concepto de quiebra: La quiebra es un procedimiento en
virtud del cual el deudor deja de administrar su patrimonio y
cesa en su actividad empresarial, procediéndose a la
liquidación de todos sus bienes para que con el dinero
obtenido se paguen todas sus deudas:
- en forma total, en caso de que el dinero alcance para ello
- en forma parcial y a prorrata, en caso contrario, según las
categorías de acreedores y según los derechos y los
privilegios de cada uno, respetando siempre el principio de
igualdad entre todos los acreedores
La quiebra fraudulenta del Art. 176
Tipo objetivo: Art. 176: “Será reprimido, como quebrado
fraudulento, con prisión de 2 a 6 años e inhabilitación
especial de 3 a 10 años, el comerciante declarado en quiebra
que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en
alguno de los hechos siguientes:
1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas
2) No justificar la salida o existencia de bienes que
debiera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que
correspondiere a la masa
3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor”
El Art. 176 reprime, como quebrado fraudulento, al
comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus
acreedores:
1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas
2) No justifique la salida o existencia de bienes que
deba tener
3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la
masa
4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor
a) Sujetos: La quiebra fraudulenta es un delito especial o
propio en el que sujeto activo sólo puede ser la persona
individual que sea comerciante y que haya sido declarada en
quiebra:
- El comerciante es, conforme a lo establecido por el Art. 1
del Código de Comercio, un individuo que, teniendo
capacidad legal para contratar, ejerce, de cuenta propia, actos
de comercio, haciendo de ello su profesión habitual
- La declaración de quiebra, que le corresponde al juez
mercantil, siendo irrevisable por el juez penal, que queda
sujeto a dicha declaración, es, según Donna, quien sigue a
Bacigalupo, un elemento del tipo penal, y, en consecuencia,
las acciones desplegadas por el comerciante, para que sean
típicas, deben haber sido desplegadas después de la
declaración de quiebra
b) Acciones típicas: Ahora bien, el delito se tipifica cuando
el comerciante declarado en quiebra:
b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas
b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que
deba tener
b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la
masa
b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor
b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas: La 1er acción típica del delito de quiebra
fraudulenta consiste en simular o suponer deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas:
a) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las pérdidas,
son simulados cuando, no existiendo, total o parcialmente, se
los aparenta como existentes, en forma absoluta o relativa,
mediante la realización aparente de un acto jurídico con un
3ero, que se hace pasar por acreedor, beneficiario o
destinatario, de la deuda, enajenación, gasto o pérdida en
cuestión, siendo este 3ero un cómplice del delito, y no un
coautor, por tratarse de un delito especial o propio
b) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las
pérdidas, son supuestos cuando, no existiendo, total o
parcialmente, se los presenta como existentes, sin llegar a
simularlos mediante la realización aparente de un acto
jurídico
b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba
tener: La 2da acción típica del delito de quiebra fraudulenta
consiste en no justificar la salida o la existencia de bienes
que deberían estar en su patrimonio y que, sin embargo, han
salido y han provocado la impotencia patrimonial, es decir,
que, una vez que la parte acusadora prueba que el bien existe
previamente en el patrimonio del sujeto activo, éste debe
probar que le ha dado algún destino o que aún se encuentra
en su patrimonio, lo cual, según algunos autores, configura
un atentado contra el principio de inocencia, garantizado
constitucionalmente, al invertir la carga de la prueba en
desmedro del imputado
b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la
masa: La 3er acción típica del delito de quiebra fraudulenta
consiste en sustraer u ocultar alguna cosa que corresponda a
la masa, pudiendo ser objeto de la acción los derechos y las
cosas futuras pero no las meras expectativas ni tampoco,
lógicamente, los bienes que no pertenecen a la masa, como
es el caso del bien de familia, de los bienes inembargables,
de las indemnizaciones de accidentes o de las pensiones:
+ Sustrae quien aparta del alcance de los acreedores alguna
cosa que corresponde a la masa disminuyendo efectivamente
su patrimonio
+ Oculta quien esconde, tapa, retira o traslada alguna cosa
que corresponde a la masa disminuyendo efectivamente su
patrimonio, impidiendo, en consecuencia, que los
acreedores, el síndico o el juez de la quiebra conozcan de su
existencia:
▪ Núñez sostiene que el ocultamiento admite la
modalidad omisiva cuando el autor está
jurídicamente obligado a declarar la totalidad de
los bienes que integran su patrimonio y no declara
la existencia de alguno de ellos
▪ Creus sostiene que el ocultamiento no admite la
modalidad omisiva porque nunca puede estar
obligado jurídicamente a declarar la totalidad de
los bienes que integran su patrimonio porque la ley
de concurso no impone dicha obligación
b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor: La 4ta
acción típica del delito de quiebra fraudulenta consiste en
conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor, que debe
ser verdadero, puesto que si el acreedor no existe el sujeto
activo habrá desplegado la conducta típica de sustraer alguna
cosa que corresponda a la masa, aclarando que el
fundamento de la punición de la conducta es doble, en el
sentido que:
- por un lado, la acción típica viola el principio de igualdad
entre todos los acreedores
- por otro lado, la acción típica disminuye efectivamente el
patrimonio perjudicando al resto de los acreedores que ven
reducido el activo a repartir, de manera tal que si no hay
perjuicio para los otros acreedores, y éstos pueden cobrar su
crédito sin problemas, la conducta será atípica
Tipo subjetivo, consumación y tentativa: Es un delito doloso
que sólo admite el dolo directo, puesto que la acción típica
debe haber sido desplegada en fraude a los acreedores, lo
cual:
- según algunos autores, que sostienen que el delito de
quiebra fraudulenta es un delito de resultado, implica que el
sujeto activo debe defraudar a los acreedores, y, en
consecuencia, éstos deben haber sufrido efectivamente un
daño patrimonial tras la distribución del activo de la masa,
consumándose el delito cuando se produce dicho daño
- según otros autores, que sostienen que el delito de quiebra
fraudulenta es un delito de peligro concreto, implica que el
sujeto activo no debe defraudar a los acreedores, sino que
debe actuar en fraude a ellos, y, en consecuencia, la conducta
del sujeto activo debe estar dirigida a defraudar a los
acreedores sin importar si tras la distribución del activo de la
masa éstos sufren o no un daño patrimonial efectivo, aunque
sí será necesario que su patrimonio haya sufrido un peligro
real, concreto y efectivo, consumándose el delito cuando se
produzca dicho peligro
La llamada quiebra culpable del Art. 177
Tipo objetivo: Art. 177: “Será reprimido, como quebrado
culpable, con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación
especial de 2 a 5 años, el comerciante que hubiere causado
su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus
gastos excesivos con relación al capital y al número de
personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego,
abandono de sus negocios o cualquier otro acto de
negligencia o imprudencia manifiesta”
El Art. 177 reprime, como quebrado culpable, al
comerciante que haya causado su propia quiebra y que haya
perjudicado a sus acreedores:
+ por sus gastos excesivos con relación al capital y
al número de personas que componen su familia,
por especulaciones ruinosas, por juego o por
abandono de sus negocios
+ o por cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta
Ahora bien, el Art. 177 ¿contempla uno o 2 tipos penales?
- un sector de la doctrina, en el que se enmarca Buompadre,
sostiene que el Art. 177 contempla un solo tipo penal que
consiste en la causación culposa de la propia insolvencia por
cualquier un acto de negligencia o imprudencia manifiesta y
que la alusión a “cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta” tiene por finalidad resaltar el
carácter enunciativo de las modalidades comisivas que
enuncia el tipo penal
- otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna,
sostiene que el Art. 177 contiene 2 tipos penales:
+ un tipo penal que consiste en la causación dolosa de la
propia insolvencia por sus gastos excesivos con relación
al capital y al número de personas que componen su
familia, por especulaciones ruinosas, por juego o por
abandono de sus negocios, siendo, la enumeración de
estas modalidades comisivas, de carácter taxativo
+ un tipo penal que consiste en la causación culposa de
la propia insolvencia por cualquier acto de negligencia
o imprudencia manifiesta
a) Sujetos: La quiebra culpable es un delito especial o propio
en el que sujeto activo sólo puede ser la persona individual
que sea comerciante y que haya causado su propia quiebra y
que haya perjudicado a sus acreedores, y, como el sujeto
activo debe causar su propia quiebra, las acciones típicas
deben ser desplegadas con anterioridad a la declaración de
quiebra, más allá de que esta última funcione como una
condición objetiva de punibilidad, es decir, que la causación
de la insolvencia, culposa o dolosa, sólo es punible con la
declaración de quiebra, siendo necesario que esa declaración
sea consecuencia del estado de cesación de pagos y que ese
estado sea la consecuencia de la conducta típica desplegada
por el sujeto activo
b) Causación dolosa de la propia insolvencia: El sujeto
activo puede causar dolosamente su propia insolvencia por
sus gastos excesivos con relación al capital y al número de
personas que componen su familia, por especulaciones
ruinosas, por juego o por abandono de sus negocios
- Los gastos excesivos con relación al capital y al número de
personas de familia son aquellos gastos personales o
domésticos del comerciante, y no gastos comerciales, que
son desproporcionados en relación a su fortuna, es decir, que
el carácter excesivo del gasto no se mide únicamente por la
cantidad, sino que también se mide por la racionalidad y por
la razonabilidad
- Las especulaciones ruinosas son aquellas operaciones que
lleva a cabo el comerciante y que, en caso de fracasar,
generarán en su cabeza una obligación que no podrá afrontar
de ninguna manera, y, deben ser diferenciadas de las
especulaciones riesgosas, que se dan constantemente en el
ámbito comercial, y que son aquellas operaciones que lleva a
cabo el comerciante y que, en caso de fracasar, generarán en
su cabeza una obligación que, si bien revestirá una gran
importancia, podrá ser afrontada por el deudor
- El juego comprende a las apuestas azarosas y a los juegos
de habilidad que lleva a cabo el comerciante y que pueden
traerle pérdidas económicas relevantes, aclarando que,
mientras que un sector de la doctrina enmarca dentro de la
noción de juego el juego de la bolsa, otro sector de la
doctrina, sostiene que para que sea enmarcado dentro de la
noción de juego debería conllevar un riesgo mucho mayor
- El abandono del negocio es aquella conducta que despliega
el comerciante en virtud de la cual deja de estar al frente de
la dirección y del control del negocio, sin ninguna
justificación, como puede ser, por Ej., una enfermedad física
o psíquica, sin que sea necesario que se ausente del lugar de
sus negocios
Sin embargo, hay que aclarar que, estas 4 conductas, deben
ser guiadas por el dolo del autor, puesto que este 1er delito,
que prevé el Art. 177, es un delito doloso que admite tanto el
dolo directo como el dolo eventual
c) Causación culposa de la propia insolvencia: El sujeto
activo puede causar culposamente su propia insolvencia por
cualquier acto de imprudencia o negligencia manifiesta, es
decir, por la violación del deber de cuidado, que surge de la
misma práctica comercial y del caso concreto, siendo
necesario que el resultado, es decir, la declaración de la
quiebra, haya sido previsible, a lo que la doctrina agrega,
analizando la palabra manifiesta, a la que alude el tipo penal,
que esa imprudencia debe revestir una cierta importancia, no
bastando los meros actos de ligereza, que se dan
constantemente en el ámbito comercial
d) El perjuicio a los acreedores: Finalmente, el tipo penal
exige que el comerciante, además de causar su propia
quiebra, perjudique a los acreedores, de manera tal que éstos
deben haber sufrido efectivamente un daño patrimonial tras
la distribución del activo de la masa
Tipo subjetivo, consumación y tentativa
- El 1er delito contemplado por el Art. 177 es un delito
doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual y el 2do delito contemplado por el Art. 177 es un
delito culposo
- Los delitos contemplados por el Art. 177 se consuman
cuando el juez mercantil declara la quiebra
La responsabilidad por la quiebra de una sociedad o
persona jurídica del Art. 178
Tipo objetivo
Art. 178: “Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad
comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio,
o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin
quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director,
síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora
o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del
banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o
contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere
cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se
refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena
de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la
misma pena será reprimido el miembro del consejo de
administración o directivo, síndico, miembro de la junta
fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una
sociedad cooperativa o mutual”
El Art. 178 no establece un tipo penal sino que se limita a extender el área de
autores de los
artículos 176 y 177 a ciertas personas físicas que componen ciertas personas
jurídicas, y es así que
podemos dividir al Art. 178 en 2 partes
1) En 1er lugar, establece que:
a) cuando quiebre una sociedad comercial o una
persona jurídica que ejerza el comercio
b) o cuando se abra el procedimiento de liquidación sin
quiebra de un banco u otra entidad financiera
c) los directores, síndicos, administradores, miembros
de la comisión fiscalizadora, gerentes, contadores y
tenedores de libros
d) que hayan cooperado a la ejecución de alguno de los
actos contemplados en los artículos 176 o 177
e) serán reprimidos con la pena de la quiebra
fraudulenta o culpable, según el caso
2) En 2do lugar, establece que:
a) cuando se trate de una sociedad cooperativa o mutual
b) el miembro del consejo de administración o
directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de
vigilancia, o gerente
c) será reprimido con la misma pena
Ahora bien, el Art. 178 distingue 2 supuestos diferentes, que
son:
a) la quiebra de una sociedad comercial o de una
persona jurídica que ejerza el comercio
b) la apertura del procedimiento de liquidación sin
quiebra de un banco u otra entidad financiera
Sin embargo, lo que sucedió fue que, al tiempo de la
redacción del Art., los bancos y entidades financieras no
podían ser declarados en quiebra, y, en consecuencia, cuando
ésta era procedente, se abría el procedimiento de liquidación
sin quiebra de la entidad, pero, como posteriormente, con el
dictado de la ley de entidades financieras, se permite la
declaración de quiebra de las mismas, a pedido del Banco
Central, la doctrina sostiene que, para que sea aplicable el
Art. 178 a los bancos u otras entidades financieras, será
necesaria la declaración de quiebra
El concurso civil fraudulento del 1er párrafo Art. 179
Tipo objetivo: Art. 179: “Será reprimido con prisión de 1 a 4
años, el deudor no comerciante concursado civilmente que,
para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o
cometiere alguno de los actos mencionados en el Art. 176...”
El 1er párrafo del Art. 179 reprime:
a) al deudor no comerciante concursado civilmente
b) que, para defraudar a sus acreedores, haya cometido
o cometa alguno de los actos mencionados en el Art. 176
a) Sujetos: El concurso civil fraudulento es un delito especial
o propio en el que sujeto activo sólo puede ser el deudor no
comerciante concursado civilmente, lo cual se condecía con
la ley de quiebras anterior, que era la 11.719, que distinguía
al concursado civil del concursado comercial, pero no se
condice con la actual ley de concursos y quiebras, que es la
24.522, surgiendo, en consecuencia, un problema de autoría,
puesto que la ley actual, al no distinguir entre concursado
civil y concursado comercial, hace imposible la existencia de
un no comerciante concursado civilmente, permitiendo,
solamente, la existencia de un no comerciante declarado en
quiebra
b) Acciones típicas: Las acciones típicas que debe desplegar
el sujeto activo son las mismas que menciona el Art. 176 y,
según Donna, deben ser llevadas a cabo después de que el no
comerciante haya sido declarado en quiebra, y, según la
mayoría de la jurisprudencia, pueden ser llevadas a cabo
antes de la declaración de quiebra, en perjuicio de los
acreedores y en el período de sospecha
LA INSOLVENCIA FRAUDULENTA DEL 2DO
PÁRRAFO ART. 179
Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en el
delito de insolvencia fraudulenta es múltiple, en el sentido
que:
- no solamente se protege el patrimonio de los acreedores
- sino que también se protege la administración de justicia, y,
específicamente, y siguiendo a Bacigalupo:
▪ la buna fe procesal, si las acciones típicas fueron
desplegadas durante el curso
de un proceso
▪ la autoridad de las decisiones judiciales, si las
acciones típicas fueron
desplegadas después de una
sentencia condenatoria
Tipo objetivo: Art. 179: “...Será reprimido con prisión de 6
meses a 3 años, el que durante el curso de un proceso o
después de una sentencia condenatoria, maliciosamente
destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”
El 2do párrafo del Art. 179 contempla el delito de
insolvencia fraudulenta al reprimir al que:
a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones civiles
b) durante el curso de un proceso o después de una
sentencia condenatoria
c) maliciosamente destruya, inutilice, dañe, oculte o haga
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuya su valor
d) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el
cumplimiento de dichas obligaciones
a) Acciones típicas: La acción típica consiste, según Creus,
en frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de las
obligaciones civiles, y, según Bacigalupo, en insolventarse,
y, a tales fines, los medios comisivos consisten en destruir,
inutilizar, dañar, ocultar o hacer desaparecer bienes o
disminuir su valor, aclarando que esta enumeración es
taxativa:
- Destruir, inutilizar y dañar se refieren a maniobras de
insolvencia real que importan una pérdida definitiva del bien
- Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras
de insolvencia simulada que no importan una pérdida
definitiva del bien
A diferencia de lo que ocurre en el delito de insolvencia
alimentaria fraudulenta, en donde la acción puede realizarse
antes, durante o después de iniciado un juicio por alimentos,
divorcio o filiación, en el delito de insolvencia fraudulenta,
la acción debe realizarse durante el curso de un proceso o
después de una sentencia condenatoria:
+ El proceso está en curso:
◘ según Soler, desde que la demanda ha sido notificada, en
el caso de un proceso civil, o, desde que el delito ha sido
perpetrado, en el caso de un proceso penal
◘ según Creus, desde que la demanda civil o penal es
admitida por el órgano jurisdiccional sin que baste su mera
presentación
◘ según Donna, quien cita a Bacigalupo, desde que el sujeto
activo conoce fehacientemente que ha sido demandado civil
o penalmente
+ La sentencia condenatoria es un elemento del tipo penal, y,
en consecuencia, si bien las acciones típicas pueden ser
desplegadas durante el curso de un proceso, el delito existirá
en tanto y en cuanto sea dictada una sentencia condenatoria,
puesto que si la sentencia no es dictada, o si la sentencia
dictada es liberatoria, no se podrá tipificar el delito en
cuestión por no haber obligación que frustrar
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en
presencia de un delito especial en el que:
- Sujeto activo del delito sólo puede ser quien tiene el deber
de cumplir con las obligaciones civiles
- Sujeto pasivo del delito sólo puede ser quien tiene el
derecho a percibir las obligaciones civiles
c) La obligación civil: Lo que se debe frustrar, total o
parcialmente, es una obligación civil:
- La obligación civil es aquella que nace de relaciones de
Derecho Privado y que está regulada por el CC, por el
Código de Comercio o por leyes especiales que rigen ese
Derecho, aún cuando actúe un ente público, siempre que lo
haga como sujeto de relaciones privadas
- La obligación civil debe ser de dar, puesto que las
obligaciones de hacer y de no hacer no pueden ser frustradas
por los medios comisivos que enumera taxativamente el tipo
penal
- La obligación civil debe derivar de una fuente distinta a un
contrato, como puede ser una expropiación, y no ser
contraída por precio o garantía, como puede ser una
obligación nacida de una donación, puesto que, si la
obligación es contraída por precio o garantía, podríamos
estar en presencia del delito de desbaratamiento de derechos
acordados del inc. 11ero del Art. 173
d) La cuestión prejudicial: Ahora bien, ¿existe en estos casos
una cuestión prejudicial?. Al respecto, la mayoría de la
doctrina sostiene que no, y, que, en consecuencia, el juez
penal debe determinar si existe o no una obligación exigible
peticionada en otro juicio y:
- si no existe debe sobreseer al imputado sin perjuicio del
juicio civil
- si existe debe condenar al imputado, aunque, según
Molinario y Aguirre Obarrio, si posteriormente la sentencia
civil contraría la pretensión del acreedor, la sentencia penal
debe ser revisada
Tipo subjetivo, consumación y tentativa Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta que el tipo penal establece
que las acciones típicas deben ser llevadas a cabo
“maliciosamente”, de manera tal que el sujeto activo debe
querer insolventarse, conociendo las circunstancias del tipo
objetivo y que tiene un juicio civil en su contra o
directamente una sentencia
b) De resultado que se consuma cuando se frustra la
obligación, es decir, cuando el sujeto activo no puede
cumplir la obligación en el momento oportuno, de manera tal
que el delito no se tipifica si el sujeto activo cumple con la
obligación en el plazo indicado, aunque con anterioridad
haya desplegado conductas que disminuyeron su patrimonio,
con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones civiles
La colusión del Art. 180
1-El 1er párraf
Art. 180: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el
acreedor que consintiere en un concordato, convenio o
transacción judicial, en virtud de una connivencia con el
deudor o con un 3ero, por la cual hubiere estipulado ventajas
especiales para el caso de aceptación del concordato,
convenio o transacción...”
El 1er párrafo del Art. 180 contempla 2 tipos penales
diferentes que se complementan entre sí y que son la
connivencia dolosa del acreedor y la connivencia dolosa del
deudor
a) La connivencia dolosa del acreedor
a) Sujetos: La connivencia dolosa del acreedor es un delito
especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser el
acreedor de un deudor, comerciante o no comerciante, en
estado de quiebra o en concurso judicial de bienes, puesto
que, si bien el 1er párrafo alude a los términos convenio y
transacción judicial, que pueden existir en cualquier
procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el 2do
párrafo exige el estado de quiebra o de concurso judicial de
bienes
b) Acción típica: La acción típica consiste en consentir, con
el deudor o con un 3ero, en un concordato, convenio o
transacción judicial:
- que el deudor o el 3ero le conceda ventajas especiales a él
- que él consienta el concordato, convenio o transacción
judicial
c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique
el delito, que el acuerdo, que detiene el concurso o extingue
los efectos ejecutivos, sea fraudulento, es decir, perjudicial
para los acreedores, y, en consecuencia, es necesario que
exista más de un acreedor, de manera tal que se rompa la
igualdad entre ellos, puesto que, de existir un solo acreedor,
no se vería lesionado el bien jurídico protegido
d) Momento de la consumación: El delito se consuma recién
cuando el acreedor consiente el concordato, convenio o
transacción judicial
e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el
dolo directo, en el sentido que el acuerdo debe celebrarse en
fraude a los demás acreedores
b) La connivencia dolosa del deudor
a) Sujetos: La connivencia dolosa del deudor es un delito
especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser el
deudor, comerciante o no comerciante, en estado de quiebra
o en concurso judicial de bienes, puesto que, si bien el 1er
párrafo alude a los términos convenio y transacción judicial,
que pueden existir en cualquier procedimiento judicial,
aunque no sea concursal, el 2do párrafo exige el estado de
quiebra o de concurso judicial de bienes
b) Acción típica: La acción típica consiste en consentir, con
el acreedor, en un concordato, convenio o transacción
judicial:
- que el acreedor consienta el concordato, convenio o
transacción judicial
- que el deudor o un 3ero le conceda ventajas especiales a él
c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique
el delito, que el acuerdo, que detiene el concurso o extingue
los efectos ejecutivos, sea fraudulento, es decir, perjudicial
para los acreedores, y, en consecuencia, es necesario que
exista más de un acreedor, de manera tal que se rompa la
igualdad entre ellos, puesto que, de existir un solo acreedor,
no se vería lesionado el bien jurídico protegido
d) Momento de la consumación: El delito se consuma
cuando se celebra el acuerdo fraudulento
e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el
dolo directo, en el sentido que el acuerdo debe celebrarse en
fraude a los demás acreedores
2-El 2do párrafo
Art. 180: “...La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor
o director, gerente o administrador de una sociedad anónima
o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en
estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que
concluyere un convenio de este género”
El 2do párrafo del Art. 180 reprime con la misma pena al
deudor, director, gerente o administrador de una sociedad
anónima, de una cooperativa o de una persona jurídica de
otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de
bienes, que concluya un convenio de este género
USURPACIÓN:
Art. 181:
1. El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de
confianza o clandestinidad despojare a otro de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
un derecho real constituido sobre él. [DESPOJO].
2. El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble,
destruyere o alterare los términos o límites del mismo.
[TURBACIÓN DE LA POSESION].
3. El que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o
tenencia de un inmueble. [DESTRUCCIÓN O
ALTERACION]. Ej de turbar: Cortar la luz.
Bien jurídico protegido: La propiedad.
Clandestinidad: Fuera de las vías comunes. Ej: En la noche.
Violencia en usurpación: Violencia típica, fuerza en las
cosas.
La victima tiene que tener un derecho sobre el bien o un
derecho real constituido sobre el mueble. Para alegar su
derecho sobre la cosa.
Debe ser una violencia típica de la usurpación, es decir,
fuerza sobre las cosas.
• La clandestinidad hace referencia a los medios que están
por afuera de los comunes.
• Se admite la tentativa en este tipo penal.
El capítulo 6to del título 6to del libro 2do del CP se rubrica
usurpación y solamente comprende 2 artículos que son el
181 y el 182 que contemplan, respectivamente, la usurpación
de inmuebles y la usurpación de aguas
La usurpación de inmuebles del Art. 181
El Art. 181, que contempla la usurpación de inmuebles,
consta de 3 tipos penales diferentes, que son:
- La usurpación por despojo, en el inc. 1ero
- La destrucción o alteración de términos o límites, en el inc.
2do
- La turbación de la posesión, en el inc. 3ero
La usurpación por despojo del inc. 1ero del Art. 181
Bien jurídico protegido: En la usurpación por despojo se
protegen todos los derechos reales derivados de la ocupación
total, o parcial del inmueble, y no solamente el derecho de
dominio, a lo que cabe agregar que también se protegen la
tenencia y la posesión, ya sea que las mismas sean
consideradas como derechos, como sostenía Ihering, o como
hechos, como sostenía Savigny, y es por eso que resulta
indiferente si el sujeto pasivo tiene una posesión de buena o
de mala fe, legítima o ilegítima, bastando sólo con que exista
un poder de hecho sobre el inmueble
Tipo objetivo: Art. 181: “Será reprimido con prisión de 6
meses a 3 años... 1) El que, por violencia, amenazas,
engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a
otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre
él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble,
manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes...”
El inc. 1ero del Art. 181 reprime al que:
1) invadiendo un inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a los ocupantes, despoje a otro, total o
parcialmente
2) de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio
de un derecho real que recae sobre el mismo
3) utilizando como medio comisivo violencia, amenazas,
engaños, abusos de confianza o clandestinidad
La acción típica: La acción típica consiste en despojar a otro,
es decir, en impedir al sujeto pasivo que ocupe el inmueble:
- en forma total, desplazándolo de la totalidad del mismo
- en forma parcial, desplazándolo de una parte del mismo,
como puede ser, por Ej., el garaje, impidiendo, de esta
manera, que ejerza con amplitud la posesión o tenencia del
inmueble o un derecho real que recae sobre el mismo
El despojo puede producirse invadiendo el inmueble,
manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes
El objeto del delito: El sujeto activo debe despojar al pasivo
de la posesión, de la tenencia o del derecho real constituido
sobre un inmueble:
- la posesión se da, conforme a lo establecido por el CC,
cuando el sujeto pasivo tiene la cosa bajo su poder, por sí o
por otro, sin que sea necesario que tenga un contacto
material con la misma, pero teniendo la intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir,
que el poseedor es aquél que se comporta como si fuera
dueño, como es el caso de un locador o de un comodante
- la tenencia se da, conforme a lo establecido por el CC,
cuando el sujeto pasivo tiene efectivamente la cosa
reconociendo en otro la propiedad, como es el caso de un
locatario o de un comodatario
- el derecho real constituido sobre un inmueble puede
consistir, según la doctrina, en un derecho de uso, de
usufructo, de anticresis, de habitación o de servidumbre
El bien inmueble que se protege es el inmueble por
naturaleza, el cual, según el CC, es aquél que se encuentra
por sí mismo inmovilizado, como el suelo y todas las partes
sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad,
pero no se protegen los inmuebles por accesión física, los
inmuebles por accesión moral ni los inmuebles por
representación, cuyo apoderamiento configurará el delito de
hurto o el delito de robo, según medie o no fuerza en las
cosas o violencia en las personas
Los medios comisivos: Ahora bien, para que el despojo sea
punible, debe haber sido ejecutado utilizando como medio
comisivo violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza
o clandestinidad:
a) La violencia comprende:
- el despliegue de una energía física que ejerce el autor sobre
una persona con el objetivo de hacer cesar su resistencia o de
evitar la resistencia futura, eventual o presunta que pueda
oponer, quedando comprendidos dentro del concepto de
violencia todos los casos en que se usen medios hipnóticos o
narcóticos, conforme a lo establecido por el Art. 78
- el despliegue de una energía física que ejerce el autor sobre
las cosas que le impiden o dificultan la invasión, el
mantenimiento o la expulsión, como es el caso del cambio
de una cerradura o de su clausura con un candado
b) La amenaza es una manifestación de voluntad de una
persona dirigida a otra u otras por la cual se le anuncia que
se le ocasionará un mal futuro, dependiente de la voluntad
del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto,
quedando absorbidas las amenazas del Art. 149 bis por esta
figura cuando sean utilizadas como medio comisivo del
despojo
c) El engaño consiste en hacer caer al sujeto pasivo en
un estado de error, negando la verdad o afirmando la
mentira, con el fin de que éste permita el acceso y la
ocupación del inmueble
d) El abuso de confianza se da cuando el sujeto activo,
que ocupa el inmueble en virtud del permiso dado por el
sujeto pasivo, lo despoja:
- manteniéndose en el inmueble en contra de su voluntad
- o intervirtiendo el título, es decir, cambiando la naturaleza
del título en virtud del cual un sujeto se mantiene en la
posesión del inmueble, como es el caso del sujeto que
ingresa como mero tenedor y quiere permanecer como
poseedor o el caso del sujeto que ingresa para limpiar el
inmueble y quiere permanecer como tenedor
e) La clandestinidad se da cuando el sujeto activo toma
el inmueble a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a
ello
El caso del encargado del edificio: Ahora bien, ¿comete el
delito de usurpación el encargado de un edificio, que,
viviendo en él en virtud de un contrato de trabajo, no lo
abandona una extinguida la relación laboral existente? ¿y el
locatario que permanece en el inmueble una vez que finaliza
el contrato de alquiler?
- Una posición minoritaria sostiene que no estamos en
presencia del delito de usurpación porque ni el encargado del
edificio ni el locatario se valieron de alguno de los medios
comisivos enunciados por el tipo penal
- Una posición mayoritaria sostiene que estamos en
presencia del delito de usurpación porque el encargado del
edificio y el locatario intervierten el título al cambiar la
naturaleza del título en virtud del cual se mantienen en la
posesión del inmueble
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo
La destrucción o alteración de términos o límites del inc.
2do del Art. 181
Bien jurídico protegido: En la destrucción o alteración de
términos o límites no sólo se protege la tenencia y la
posesión, sino que, además, y fundamentalmente, se protege
el dominio mismo del inmueble, cuya extensión se hace más
difícil de probar a raíz de la destrucción o alteración
acaecida
Tipo objetivo: Art. 181: “Será reprimido con prisión de 6
meses a 3 años... 2) El que, para apoderarse de todo o parte
de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites
del mismo...”
El inc. 2do del Art. 181 reprime al que, para apoderarse total
o parcialmente de un inmueble, destruya o altere los
términos o límites del mismo
La acción típica consiste en destruir o alterar los términos o
límites de un inmueble, que puede ser urbano o rural, puesto
que la ley no distingue, y, en consecuencia, no hay que
distinguir:
- Los términos son las señales permanentes que se colocan
exclusivamente para delimitar 2 inmuebles, como es el caso
de los mojones
- Los límites son los signos físicos permanentes que
constituyen, con o sin solución de continuidad, la línea
divisoria de 2 inmuebles, aclarando que pueden ser
naturales, como es el caso de un árbol o de un río, o
artificiales, como es el caso de un cerco o de una medianera
- Destruye quien hace desaparecer el término o límite
eliminando la función que cumplen los signos o señales, sin
que baste la destrucción de los mismos, si la función no
desaparece
- Altera quien cambia o corre de lugar el término o límite
modificando la función que cumplen los signos o señales, sin
que baste el mero cambio o corrimiento de los mismos, si la
función no se ve alterada
Sin embargo, no es típica del delito en cuestión la conducta
de quien destruye o altera los límites en un plano o en un
mapa aunque su intención sea la de apoderarse de todo o
parte de un inmueble
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el
sujeto activo, que generalmente es el vecino, debe desplegar
la conducta típica “para apoderarse de todo o parte de un
inmueble”, es decir, para disponer total o parcialmente del
inmueble como si fuera propio, lo cual configura un
elemento subjetivo distinto del dolo
La turbación de la posesión, en el inc. 3ero
Bien jurídico protegido: En la turbación de la posesión se
protegen la tenencia y la posesión pero no los derechos
reales derivados de la ocupación total o parcial del inmueble
Tipo objetivo: Art. 181: “Será reprimido con prisión de 6
meses a 3 años... 3) El que, con violencia o amenazas,
turbare la posesión o tenencia de un inmueble...”
El inc. 3ero del Art. 181 reprime al que:
1) turbe la posesión o tenencia de un inmueble, es decir,
restrinja, temporal o permanentemente, el ejercicio de los
derechos que se desprenden de la posesión o tenencia del
inmueble, sin que la conducta desplegada por el sujeto activo
trraduzca en una total privación del ejercicio de los
derechos por parte del sujeto pasivo, puesto que, en tal caso,
no habría turbación, sino despojo
2) utilizando como medio comisivo violencia o amenazas,
entendidas en los mismos términos que en el inc. 1ero,
siempre que las mismas tiendan a turbar la posesión, y no
simplemente a molestar a la persona del poseedor o tenedor,
sin importar si el sujeto activo tiene o no la intención de
convertirse en el nuevo poseedor del inmueble
La jurisprudencia ha considerado que configuran supuestos
de turbación de la posesión:
- la conducta del sujeto que corta los cables de energía
eléctrica
- la conducta de los obreros que entran al local que posee el
patrón y permanecen en él sin despojarlo o que permanecen
en la puerta del mismo, emitiendo amenazas verbales que
impiden a camioneros autorizados por la empresa a cargar
productos pertenecientes a la misma
Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo
directo
La usurpación de aguas del Art. 182
Bien jurídico protegido
En la usurpación de aguas el bien jurídico protegido es tanto
la propiedad como derecho al uso y goce de las aguas, las
cuales:
- deben tener carácter de inmueble y no perder ese carácter
en virtud de la acción del agente, de manera tal que si el
agente convierte al agua en cosa mueble, como por Ej.
transportándola en un bidón, habrá cometido el delito de
hurto y no el delito de usurpación
- deben ser utilizadas por poblaciones o por particulares,
siendo indiferente:
⇒ El uso para el cual se destinan
⇒ El hecho de que fluyan o permanezcan
estancadas
⇒ El hecho de que sean de propiedad pública o
privada
Las aguas son consideradas como cosa inmueble por su
naturaleza o por accesión:
- las aguas son inmuebles por su naturaleza cuando corren en
arroyos o ríos o emanan de fuentes naturales estando
incorporadas al suelo
- las aguas son inmuebles por accesión cuando corren por
cauces artificiales o se encuentran en depósitos de esa
especie
Tipo objetivo
Art. 182: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año:
1) El que ilícitamente y con el propósito de causar
perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros
depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las
sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho
2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un
3ero tuviere sobre dichas aguas
3) El que ilícitamente y con el propósito de causar
perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de
los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho
cualquiera referente al curso de ellas...”
La pena se aumentará hasta 2 años, si para cometer los
delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o
alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras
semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos,
canales o acueductos”
a) La sustracción de agua: El inc. 1ero del Art. 182 reprime
al que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a
otro:
- saque aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos,
arroyos, fuentes, canales o acueductos
- o las saque en mayor cantidad que aquella a que tenga
derecho
El tipo contiene 3 elementos diferentes:
- un elemento material que consiste en la acción típica de
sacar agua o sacarla en la cantidad que no tenga derecho, lo
cual, según Núñez, implica hurtar agua, y, según Creus,
implica sacar agua pero sin quitarle la condición de
inmueble, puesto que es imposible hurtar un inmueble, y
agrega que esto podría conseguirse por evaporación, aunque
aclara que sería muy poco probable
- un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de
dicha acción, es decir, que el autor debe sacar el agua del
lugar en que se encuentra sabiendo que no tiene ningún
derecho de uso o goce o que tiene un derecho de uso o goce
menor
- un elemento subjetivo que consiste en que la acción debe
ejecutarse con el propósito de causar perjuicio a otro, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo
directo
b) Estorbo del ejercicio de derechos ajenos sobre el agua: El
inc. 2do del Art. 182 reprime al que estorbe, es decir, al que
los restrinja, temporal o permanentemente, el ejercicio de los
derechos que un 3ero tiene sobre dichas aguas, sin que la
conducta desplegada por el sujeto activo se traduzca en una
total privación del ejercicio de los derechos por parte del
sujeto pasivo
c) Interrupción de un curso de agua: El inc. 3ero del Art. 182
reprime al que ilícitamente y con el propósito de causar
perjuicio a otro represe, desvíe o detenga las aguas de los
ríos, arroyos, canales o fuentes
El tipo contiene 3 elementos diferentes:
- un elemento material que consiste en las acciones típicas de
represar, desviar o detener las aguas de los ríos, arroyos,
canales o fuentes:
a) Represa quien detiene parcialmente el curso de agua
b) Desvía quien separa el agua de su curso normal
c) Detiene quien anula totalmente el curso de agua
- un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de
dicha acción
- un elemento subjetivo que consiste en que la acción debe
ejecutarse con el propósito de causar perjuicio a otro, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo
directo
El represamiento, el desvío o la detención de las aguas debe
afectar, necesariamente, la posibilidad de usar y gozar el
agua, siendo indiferente el lugar donde se produce la
interrupción, es decir, que no importa si se produce en el
predio de quien tiene derecho a disponer del agua o si se
produce en el predio mismo donde se encuentra el agua
d) Usurpación de un derecho referente a un curso de agua:
Finalmente, y en forma insólita, el inc. 3ero del Art. 182,
reprime al que ilícitamente y con el propósito de causar
perjuicio a otro usurpe un derecho cualquiera referente a un
curso de agua
El tipo contiene 3 elementos diferentes:
- un elemento material que consiste en la acción típica de
usurpar cualquier derecho a un curso de agua, es decir, de
apropiarse total o parcialmente de un derecho real o personal
al uso y goce de uno de los cursos de agua mencionados en
el inc. 1ero, ejecutando cualquier acto, como, por Ej.,
inscribiendo el bien a nombre del autor o transfiriendo el
derecho a un 3ero
- un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de
dicha acción
- un elemento subjetivo que consiste en que la acción debe
ejecutarse con el propósito de causar perjuicio a otro, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo
directo
e) Aclaraciones: Con respecto al Art. 182, es bueno hacer 2
aclaraciones:
- En 1er lugar, el inc. 1ero es de dudosa aplicación porque
resulta prácticamente imposible sacar agua sin quitarle la
condición de inmueble
- En 2do lugar, el inc. 2do y el inc. 3ero se superponen, en el
sentido que represar, desviar y detener no son más que
formas de estorbar
Agravantes
Art. 182: “...La pena se aumentará hasta 2 años, si para
cometer los delitos expresados en los números anteriores, se
rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras
obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes,
depósitos, canales o acueductos”
El último párrafo del Art. 182 agrava la pena cuando el
autor:
a) rompa o altere diques, esclusas, compuertas u otras obras
semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos,
canales o acueductos
b) para cometer alguno de los delitos expresados en los
incisos anteriores, aunque, en realidad, la disposición sólo es
aplicable para los delitos expresados en los incisos 1 y 3
c) siendo indiferente quién es el titular del objeto del delito,
pudiendo ser hasta el mismo agente
- Las obras a las que se refiere el tipo hacen referencia a las
construcciones hechas en los cursos, depósitos o fuentes de
agua, pero sólo aquellas que tengan una función tendiente a
posibilitar o facilitar el uso y goce del curso, depósito o
fuente de agua
- Ahora bien, ¿qué sucede cuando estos hechos constituyen
el delito del Art. 186 o el delito del 1er párrafo del Art. 187?
a) Creus sostiene que existe un concurso entre los tipos
penales contra la propiedad y los tipos penales contra la
seguridad común
b) Soler sostiene que se deben aplicar directamente los
tipos penales contra la seguridad común
Consumación y tentativa: En todos los casos el delito se
consuma con la ejecución de la acción típica, siempre que
den los elementos subjetivo o normativo que requiera el tipo
penal, admitiéndose, en todos los casos, la tentativa
DAÑOS: El capítulo 7mo del título 6to del libro 2do del CP
se rubrica daños y solamente comprende 2 artículos que son
el 183 y el 184 que contemplan, respectivamente, el delito de
daño y sus agravantes
El daño del Art. 183
Bien jurídico protegido: En el delito de daño se protege la
cosa en sí misma y no un derecho o poder sobre ella
Tipo objetivo: Art. 183: “Será reprimido con prisión de 15
días a 1 año, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o
inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre
que el hecho no constituya otro delito más severamente
penado”
El Art. 183 reprime al que:
a) destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe de
cualquier modo
b) una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno
c) siempre que el hecho no constituya otro delito más
severamente penado
a) Acción típica: La acción típica consiste en dañar, lo cual,
según Creus, implica un ataque a la materialidad, a la
utilidad o a la disponibilidad de las cosas, que elimina o
disminuye su valor de uso o de cambio, sin que sea necesario
que la cosa mueble o inmueble quede totalmente destruida o
inutilizada
- La materialidad de la cosa se ataca cuando se altera su
naturaleza, forma o calidad
- La utilidad de la cosa se ataca cuando se elimina o
disminuye su aptitud para cumplir con el fin a la que estaba
destinada
- La disponibilidad de la cosa se ataca cuando se impide que
el propietario pueda disponer de ella
A su vez, el Art. 183 establece una enumeración enunciativa
de medios comisivos, de manera tal que se puede dañar:
- destruyendo la cosa, es decir, dañándola en su materialidad
de tal modo que ya no exista como lo que era
- inutilizando la cosa, es decir, tornándola inservible para
cumplir con el fin a la que estaba destinada
- haciendo desaparecer la cosa, es decir, ocultándola a los
ojos del propietario para que éste no pueda disponer de la
misma
- o de cualquier otro modo, y, a modo de Ej., podemos citar
el caso de pintar una pared con aerosol, de mutilar o cortarle
el pelo a un animal, de poner agua en el vino, de hacer
infértil un suelo que era fértil o de romper un vidrio de un
negocio con el sólo fin de dañarlo
b) Objeto material: Son objetos del delito las cosas muebles
e inmuebles, total o parcialmente ajenas, a lo que el Código
agrega, de manera sobreabundante, los animales, de manera
tal que no puede ser objeto del delito la cosa que es de
propiedad del autor de la conducta o la cosa que es res
nullius, pero sí podrá ser objeto del delito la cosa perdida,
puesto que es ajena al ser propiedad de alguien
c) Subsidiariedad: Finalmente, el Art. 183 deja en claro que
el delito de daño es una figura absolutamente subsidiaria en
el sentido que sólo es aplicable cuando el hecho no
constituya otro delito más severamente penado, puesto que
en tal caso aquélla quedará subsumida en éste
Las agravantes del Art. 184
Art. 184: “La pena será de 3 meses a 4 años de prisión, si
mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
l) Ejecutase el hecho con el fin de impedir el libre
ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones
2) Producir infección o contagio en aves u otros animales
domésticos
3) Emplear sustancias venenosas o corrosivas
4) Cometer el delito en despoblado y en banda
5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o
en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o
en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas,
cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o
lugares públicos”
1) Agravamiento por el fin del autor: El inc. 1ero del Art.
184 configura una agravante del tipo básico de daño que
encuentra su fundamento en la propia finalidad del autor y
que se da cuando el autor dañe con el fin de impedir el libre
ejercicio de la autoridad o cuando el autor dañe en venganza
de sus determinaciones, como es el caso del sujeto que
rompe las puertas y las ventanas de la sede policial porque
considera que fue detenido injustamente. El inc. 1ero del
Art. 184 se relaciona con el delito de resistencia y con el
delito de sedición pero se diferencia de la resistencia, en que
el autor no se dirige directamente en contra del funcionario
sino que usa a las cosas para impedir el ejercicio de la
autoridad, y de la sedición, en que no hay alzamiento público
2) Agravamiento por el medio y el objeto: El inc. 2do del
Art. 184 configura una agravante del tipo básico de daño que
encuentra su fundamento en el medio utilizado y en el objeto
dañado y que se da cuando el autor introduzca en un ave o
en otro animal doméstico con vida cualquier enfermedad que
pueda ser transmitida por infección o contagio
3) Agravamiento por el empleo de sustancias venenosas o
corrosivas para causarlo: El inc. 3ero del Art. 184 configura
una agravante del tipo básico de daño que encuentra su
fundamento en el medio utilizado y que se da cuando el
autor:
- dañe a un animal empleando una sustancia venenosa, es
decir, haciéndole ingerir veneno, entendiendo por tal a toda
sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa
que, introducida en el cuerpo, mata cambiando su naturaleza
por acción química
- dañe a cualquier cosa mueble o inmueble empleando una
sustancia corrosiva, entendiendo por tal ha aquella que daña a
la cosa.
4) Agravamiento por la comisión del delito en despoblado y
en banda: El inc. 4to del Art. 184 configura una agravante
del tipo básico de daño que se da cuando el daño se cometa
en despoblado y en banda, y que encuentra su fundamento:
▪ en el estado de indefensión de la víctima o la cosa
generado en razón de que se encuentra en un
despoblado
▪ en el mayor poder intimidante de los autores
generado en razón de que actúan en banda
5) Agravamiento por el objeto: El inc. 5to del Art. 184
configura una agravante del tipo básico de daño que se da
cuando el objeto dañado es alguno de los que vamos a
enunciar y que Soler clasifica en 3 categorías diferentes:
1) Archivos, registros, bibliotecas o museos, que
pueden ser públicos o no, y que, si bien Soler sostiene que
pueden ser de uso común o no, Núñez y Donna sostienen
que deben ser de uso común, puesto que el fundamento de la
agravante, tanto en esta 1er categoría, como en la siguiente,
radica en que las cosas de uso público deben ser respetadas
de una manera especial, puesto que todos pueden acceder a
ellas, de manera tal que quien las daña provoca una lesión a
toda la sociedad
2) Puentes, caminos u otros bienes de uso público
3) Objetos de arte colocados en edificios o lugares
públicos, entre los que la ley cita a las tumbas, a los signos
conmemorativos, a los monumentos, a las estatuas y a los
cuadros, siendo este concepto más amplio que el de uso
público, puesto que comprende aquellos edificios que no
sean de uso y goce del público en general
Finalmente, decimos que, si bien la jurisprudencia no es
unánime a la hora de determinar qué objetos se encuentran
comprendidos dentro de la agravante del inc. 5to del Art.
184, hubo jueces que consideraron que configura daño
simple, y no daño agravado, el producido en colectivos de
pasajeros o en taxis, puesto que, si bien los mismos cumplen
un servicio de utilidad pública, no son bienes de uso público
en el sentido de la ley penal, sino de propiedad privada, cuyo
servicio es prestado contractualmente sin estar a disposición
gratuita de quien quiera utilizarlos
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 185: “Están exentos de responsabilidad criminal, sin
perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños
que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines
en línea recta
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la
pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de otro
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es
aplicable a los extraños que participen del delito”
En el capítulo 8 del título 6to del libro 2do del CP solamente
se encuentra el Art. 185 que contempla una excusa
absolutoria al eximir de responsabilidad criminal, aunque no
de la civil, por los hurtos, las defraudaciones y los daños,
cuando exista cierto vínculo familiar con las respectivas
víctimas:
- En estos casos existe un delito, es decir, un
comportamiento típico, antijurídico y culpable, pero el
legislador, por razones de política criminal, exime de
responsabilidad penal a los autores de los delitos enunciados
en forma taxativa, que son los hurtos, las defraudaciones
(incluida la estafa) y los daños, aunque no de
responsabilidad civil.