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Cours : Droit international privé

Auteur : Sylvaine POILLOT PERUZZETTO, avec la collaboration de M. Michaël Da Lozzo


Leçon n° 1 : Domaine et méthode du droit international privé

Table des matières


Section 1. Première approche : le domaine......................................................................................... p. 3
§ 1. L'approche fonctionnelle....................................................................................................................................... p. 3
A. Les fondements de l'approche fonctionnelle..................................................................................................................................p. 3
B. Les questions................................................................................................................................................................................. p. 3
1. Première histoire......................................................................................................................................................................................................... p. 4
2. Deuxième histoire........................................................................................................................................................................................................p. 4
3. Troisième histoire........................................................................................................................................................................................................ p. 4
4. Quatrième histoire....................................................................................................................................................................................................... p. 5
5. Cinquième histoire : la véritable histoire des époux Patiño........................................................................................................................................p. 5
6. Bilan............................................................................................................................................................................................................................. p. 6
§ 2. L'approche descriptive.......................................................................................................................................... p. 7
A. La définition de base : un droit international privé........................................................................................................................ p. 7
1. Le droit international privé est-il du droit international ou du droit interne ?.............................................................................................................. p. 7
2. Est-ce du droit public ou du droit privé ?................................................................................................................................................................... p. 9
B. La définition négative................................................................................................................................................................... p. 10
1. La question des relations existant entre droit international privé et droit du commerce international...................................................................... p. 10
a) Définition du droit du commerce international.........................................................................................................................................................p. 10
b) Le droit international privé et les règles du commerce international...................................................................................................................... p. 10
2. Le droit international privé n'est pas du droit international public............................................................................................................................ p. 11
3. Le droit international privé n'est pas du droit public international............................................................................................................................ p. 11
4. Le droit international privé n'est pas du droit pénal international............................................................................................................................. p. 11
§ 3. Proposition de définition synthétique.................................................................................................................. p. 12
A. Un droit spécial............................................................................................................................................................................ p. 12
B. Un droit applicable aux relations privées.....................................................................................................................................p. 12
C. Un droit applicable aux situations internationales....................................................................................................................... p. 13
D. Ensemble des règles et techniques relevant de l'internormativité...............................................................................................p. 13
Section 2. Deuxième approche : la méthode.......................................................................................p. 15
§ 1. La méthode conflictuelle..................................................................................................................................... p. 15
A. Description de la méthode........................................................................................................................................................... p. 15
1. Le domaine de la méthode conflictuelle................................................................................................................................................................... p. 15
2. Le raisonnement mis en oeuvre .............................................................................................................................................................................. p. 16
3. Les caractéristiques des règles de conflit.................................................................................................................................................................p. 17
B. Critique de la méthode.................................................................................................................................................................p. 18
1. Les termes de la controverse................................................................................................................................................................................... p. 18
2. La portée de la critique............................................................................................................................................................................................. p. 19
§ 2. La méthode fondée sur l'élaboration de règles matérielles spécifiques ............................................................ p. 20
A. Définition des règles matérielles.................................................................................................................................................. p. 20
B. Domaine entre les règles matérielles.......................................................................................................................................... p. 20
C. Spécificité des règles matérielles unifiées................................................................................................................................... p. 21
1. Spécificité du champ d'application............................................................................................................................................................................ p. 21
2. Spécificité des sources............................................................................................................................................................................................. p. 22
§ 3. Liaison et exclusion entre les méthodes............................................................................................................ p. 22
A. Le principe de l'exclusion d'une méthode par l'autre...................................................................................................................p. 23
B. Le cas de la liaison entre les deux méthodes.............................................................................................................................p. 23
C. L'apport de la technique de la coordination entre autorités........................................................................................................ p. 24
§ 4. L'approche économique du droit international privé........................................................................................... p. 25

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§ 5. Relations entre droit international privé, droit comparé et droit procédural........................................................ p. 26

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La définition de l'objet, qu'il s'agisse de l'objet d'un cours comme de celui d'un contrat, est toujours
l'étape la plus délicate, et qui requiert le plus de temps. Une longue introduction lui sera donc
consacrée.

Nous adopterons trois approches successives pour appréhender la matière :


• une première approche - relativement intuitive - consiste à partir de la détermination du domaine
du droit international privé,
• une seconde approche - plus analytique - conduit à s'intéresser aux spécificités de la méthode
que ce droit met en oeuvre,
• enfin, une dernière approche - documentaire - nous conduira à examiner les sources du droit
international privé.

Section 1. Première approche : le domaine


Imaginez que vous ayez à définir un objet, par exemple le stylo avec lequel vous écrivez. Plusieurs
solutions s'offrent à vous:
• Vous pouvez d'abord le décrire en précisant comment il se présente (une forme allongée avec
un bout pointu par lequel passe l'encre).
• Vous pouvez aussi le définir par sa fonction, en décrivant son utilité (écrire sur une feuille de
papier).
Nous considèrerons le droit international privé de ces deux points de vue, en commençant par le
second puisqu'il a l'avantage de souligner l'intérêt de la matière.

Nous retiendrons donc l'approche par la fonction ou approche fonctionnelle, puis l'approche par la
description ou approche descriptive, avant de proposer une définition synthétique.

§ 1. L'approche fonctionnelle
Cette approche est d'autant plus nécessaire que, contrairement au droit civil ou au droit commercial,
le droit international privé touche - par son objet - toutes les branches du droit, ce qui le rend difficile
à cerner à partir de son seul domaine matériel d'application. En tout état de cause, la fonction du
droit international privé est ainsi que nous allons le voir plus limitée que celle du droit en général.

A. Les fondements de l'approche fonctionnelle


Le postulat de départ est que tout ce qui existe a un rôle, une fonction. Le critère essentiel pour
caractériser tant les choses que les hommes ou les concepts résiderait donc dans la définition de leur
utilité. L'approche fonctionnelle trouve son aboutissement dans le courant de l'utilitarisme juridique,
dont l'une des branches apparue il y a une cinquantaine d'années aux Etats-Unis s'appuie sur une
analyse économique du droit pour rechercher une " maximisation des utilités individuelle et sociale
" (Ph. Malaurie, Droit civil Introduction générale, éd. Cujas, 1994, p. 31).

L'utilité en matière juridique peut cependant aussi trouver son origine dans des valeurs non
marchandes telles que par exemple la protection de l'intérêt de l'enfant. Une telle approche souligne
au passage que le droit international privé comme d'ailleurs l'ensemble du droit est un outil au service
d'un objectif.

De manière plus générale, l'approche fonctionnelle repose ici sur une méthode empirique qui, partant
de l'étude des différents cas de mise œuvre du droit international privé, en infère les différentes
fonctions de ce droit. Cette approche repose donc sur un raisonnement de type inductif, partant de
l'observation des faits pour en induire les principes généraux et abstraits permettant d'en rendre
compte.

Quelles sont les questions auxquelles le droit international privé permet de répondre ?

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B. Les questions
Prenons plusieurs exemples.

1. Première histoire
Exemple
Il était une fois un étudiant toulousain qui sur les bancs d'un amphithéâtre de maîtrise rencontra une
étudiante allemande. Ils partirent étudier aux Etats-Unis, revinrent se marier en Allemagne, puis
repartirent travailler aux Etats-Unis dans un cabinet d'avocats. C'est en Amérique que naquirent
leurs trois enfants. Le couple acheta alors une maison de vacances en Dordogne, et à Berlin un
appartement utilisé à leur insu pendant leur absence. Ils prirent enfin leur retraite en Dordogne, où
le mari décéda.

Cette situation génère une quantité de questions :


• Quelle loi détermine les formalités à accomplir lors du mariage : la loi allemande ou la loi
française ? ou une loi internationale ?
• Quelle loi définit les droits et obligations résultant du mariage : la loi française ? allemande ?
américaine ? ou une loi internationale ?
• Quelle est la nationalité des enfants ?
• Comment déterminer le régime matrimonial des époux ?
• Le régime de l'appartement de Berlin relève-t-il de la loi allemande ? américaine ? ou d'une
loi internationale?
• Quant à la succession du mari : quel juge saisir ? un juge national ? un juge international ?
Quelle loi appliquer ?

Exemple
Imaginons maintenant une histoire moins idyllique : l'étudiante allemande demande et obtient le
divorce aux Etats-Unis en des termes qui ne satisfont pas son époux, lequel décide de saisir le juge
français pour obtenir un divorce selon des modalités plus conformes à ses intérêts :

• Le juge français se reconnaîtra-il compétent ? ou y aura-il compétence d'un juge international ?


• Le jugement étranger s'imposera-t-il au juge français ?

2. Deuxième histoire
Exemple
Il était une fois une étudiante intrépide qui, après avoir rêvé de créer son entreprise de prestation
de services, l'avait effectivement crée en France, sous forme d'une SARL. L'activité de cette
société consistait à organiser des échanges d'appartements entre étudiants européens pendant
les vacances, en mettant en rapport des étudiants tant français qu'étrangers. Un jour, un étudiant
napolitain ne la paya pas.

• quel juge saisir, sachant que le jugement devait être exécuté en Italie ? un juge national ?
lequel ? un juge international?
• quelle loi appliquer ? une loi nationale ou internationale ?
• dans l'hypothèse d'un jugement rendu en sa faveur par le juge français, comment le faire
exécuter en Italie ?

3. Troisième histoire
Exemple
Il était une fois un étudiant toulousain qui commandait sur internet des ouvrages américains de droit
international privé sur un site hébergé en Angleterre. Il cliqua pour commander et paya par carte
de crédit, mais ne fut pas satisfait des documents qui lui furent livrés.

• Pouvait-t-il bénéficier du droit français ou européen de protection des consommateurs ?


• Quelle juridiction saisir pour faire valoir ses droits ?
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4. Quatrième histoire
Exemple
Il était une fois une princesse anglaise circulant à Paris avec son richissime ami égyptien dans une
voiture fabriquée en Allemagne et vendue en France. La voiture était conduite par un Français,
préposé d'une société française contrôlée par un autre Egyptien domicilié à Londres. Pour échapper
à la curiosité insistante de photographes américains et anglais, le chauffeur accéléra, la voiture
heurta la pile d'un pont. La princesse décéda, laissant deux enfants de nationalité anglaise. Son
garde du corps de nationalité irlandaise subit un traumatisme qui l'empêcha de pratiquer toute
activité sportive ultérieure.

• Comment régler la succession de la princesse ?


• Comment assurer le dédommagement du garde du corps, et devant quel tribunal intenter son
action ?
• Devant quel juge et selon quelle loi apprécier la responsabilité du chauffeur et celle des
journalistes ?

5. Cinquième histoire : la véritable histoire des époux Patiño


Exemple
Quand le droit international privé traite de droit de la famille, l'on se croirait bien souvent plongé
dans un roman de Marguerite Duras. Jugez-en plutôt avec ce récit d'une histoire vécue, pour
laquelle ce droit a été largement sollicité. Au début des années 1930, Antenor Patiño y Rodriguez,
diplomate bolivien en poste en Espagne, épouse à Madrid Maria-Cristina de Borbon, de nationalité
espagnole mais qui selon le droit bolivien acquiert par cette union la nationalité bolivienne. La veille
du mariage, les époux optent pour le régime de séparation de biens prévu par le droit bolivien. Ils
s'installent ensuite successivement à Paris puis à New York, cependant que M. Patiño reste en
poste à Londres. Après plusieurs années de mariage, Mme Patiño demande le divorce à New York,
puis se désiste de son action ; son mari demande à son tour la séparation de corps en France
mais est débouté pour des raisons de procédure, et finalement se désiste aussi. En définitive, le
divorce est prononcé par les juridictions mexicaines à l'initiative et au profit exclusif de M. Patiño.
Pragmatique, son épouse cherche entre-temps à assurer sa situation financière en demandant aux
juridictions françaises d'annuler le contrat de mariage et de prononcer la séparation de corps.

Si l'on résume la situation, plusieurs faits se détachent :


• l'union en Espagne d'un Bolivien et d'une Espagnole qui devient bolivienne par mariage
• l'obtention par l'époux d'un jugement de divorce au Mexique
• la demande de séparation de corps et d'annulation du contrat de mariage introduite par l'épouse
devant le juge français.
Plusieurs questions en découlent :
• Le juge français saisi de la demande est-il compétent ? Dans une situation franco-française,
il n'y aurait aucune difficulté. En l'espèce cependant, l'on pourrait hésiter entre juridictions
françaises, espagnoles, boliviennes, américaines, voire anglaises. Se pose ainsi la question de
la compétence du juge français dans le cadre des litiges internationaux, c'est-à-dire présentant
un élément d'extranéité. C'est la question du conflit de juridictions, même si l'expression peut
paraître passablement discutable puisqu'il n'y a pas ici à proprement parler conflit de juridictions,
mais seulement pour le juge français saisi la question de savoir s'il est ou non compétent : pour
plus de précision sur la méthode mise en oeuvre.
• En admettant que le juge français saisi soit compétent, quelle loi va-t-il appliquer ?
Dans un contexte franco-français, le juge appliquerait la loi française. En l'espèce, l'on pourrait
cependant hésiter entre les lois espagnole, bolivienne, anglaise, américaine ou... française.
Dès lors que l'on admet que dans le cadre d'un litige international le juge saisi n'applique pas
forcément sa propre loi, la question se pose donc de savoir quelle sera la loi applicable. C'est
la question du conflit de lois.
• la demande de l'épouse est-elle recevable devant le juge français alors qu'un divorce
a été prononcé à l'étranger ? Rappelons d'abord que dans l'hypothèse où le divorce aurait
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été prononcé en France, une telle demande serait irrecevable du fait de l'autorité de la chose
jugée. Le divorce ayant été prononcé au Mexique, la question qui se pose est celle de l'effet
en France d'un jugement rendu à l'étranger.
• On a dit que Mme Patiño était devenue bolivienne par mariage. Cela relève plus largement
de la question de la détermination de la nationalité des personnes, qu'il s'agisse de personnes
physiques ou morales.
• Quelles sont les conséquences du fait que la demanderesse n'a pas la nationalité
française ? Cela limite-t-il ses droits, en particulier en ce qui concerne la procédure, ou sa
liberté d'aller et de venir sur le territoire français ? On aborde alors la question du statut des
étrangers, que l'on appelle encore la question de la condition des étrangers.

6. Bilan
Il faut en convenir, dans un contexte purement français, l'affaire Patiño perdrait de son pittoresque
tant sur le plan humain que juridique. En effet, dans l'hypothèse d'un Français épousant en France
une Française puis obtenant le divorce en France, cependant que l'épouse demande la seule
séparation de corps, le seul problème consiste à rechercher dans la loi française les solutions
relatives aux demandes en divorce et en séparation de corps.

Une situation présentant des éléments d'extranéité se distingue ainsi d'une situation purement
interne non parce qu'elle est plus complexe, mais parce qu'elle engendre des questions nouvelles
:
• quelle juridiction étatique sera compétente ? quelle norme sera applicable ?
• quels seront les effets d'un jugement étranger ?
A ces questions, on peut ajouter pour toute personne juridique la détermination de sa nationalité,
ainsi que de son statut si elle est étrangère. A chacune de ces questions chaque Etat répond en
principe par ses propres règles.

Il arrive cependant de plus en plus souvent d'ailleurs que soient élaborées des réponses
communes à plusieurs Etats. Ce phénomène d'unification des règles de droit international privé
est nécessairement sectoriel. Il peut être de dimension régionale : certains parlent ainsi d'un droit
international privé communautaire, c'est-à-dire de source communautaire.

Il peut aussi être à vocation universelle : l'internationalisation du droit conduit depuis la fin du 19ème
siècle à rechercher des règles communes au plus grand nombre d'Etats, essentiellement par le biais
de conventions dont les plus nombreuses en droit international privé sont les conventions de La
Haye.

Les réponses aux questions traitées par le droit international privé sont également susceptibles de
varier :

• selon que la norme de droit international privé a été élaborée par un Etat ou un autre, par une
organisation internationale - voire une organisation supranationale telle que l'Union Européenne
- ou par la société civile (juristes d'affaires, universitaires, voire organisations professionnelles
telles que la Chambre de Commerce Internationale) ;
• selon que le législateur prend en considération le particularisme des situations internationales
ou qu'il choisit de les assimiler aux situations internes ;
• en fonction de la méthode adoptée : élaboration de règles matérielles (règles de droit
permettant de trancher directement le fond du droit) directement applicables, de règles de
compétence internationale autrement appelées règles de conflit de juridictions - ou de règles
intermédiaires permettant de déterminer le droit matériel applicable - autrement appelées
règles de conflit de lois.
Il en résulte une multiplicité de normes potentiellement applicables, multiplicité qui pose deux
problèmes spécifiques :
• celui de l'articulation d'instruments normatifs de nature différente (conventions, lois, usages,
principes généraux du droit) : c'est le problème de l'internormativité, problème jusqu'à présent
essentiellement traité au sein d'un même ordre juridique par la détermination d'une hiérarchie
des normes ;
• celui de la possible incompatibilité du contenu des normes en présence : ces divergences
de solutions ne revêtent cependant un caractère réellement problématique qu'autant qu'elles
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concernent des valeurs fondamentales des ordres juridiques en présence, on parle alors parfois
de conflits de civilisations.

En pratique donc, dès que l'on est en présence d'une situation internationale, il est nécessaire de
" rechercher selon quelles directives doivent s'établir les relations (... ) pour que (la société
internationale) puisse subsister et procurer à ses membres le bien qu'ils attendent de son
existence. Ces directives constituent l'ordre international, les règles qui les expriment le droit
international " (BATIFFOL et LAGARDE).

Dans ce contexte, le traitement juridique d'une situation internationale par le droit international
privé se caractérise par la recherche d'un référentiel d'analyse. Sa fonction est de déterminer
pour chacune des questions susceptibles de se poser sur le référentiel le plus approprié compte
tenu des intérêts et attentes légitimes des parties, des intérêts étatiques, et surtout eu égard aux
impératifs de justice, de sécurité juridique et d'efficacité.

Complétons maintenant cette première approche fonctionnelle par une approche plus classique,
l'approche descriptive.

§ 2. L'approche descriptive
L'expression droit international privé donne elle-même les premières indications sur ce qu'est le
droit international privé. Une interprétation littérale des termes nous fournira donc ce que nous
appellerons la description de base. Cependant, définir une chose consiste non seulement à dire ce
qu'elle est, mais aussi ce qu'elle n'est pas. Aussi cette description de base sera-t-elle complétée par
une définition négative.

A. La définition de base : un droit international privé


Pour définir ce qu'est le droit international privé, reprenons ici les deux qualificatifs du terme " droit ".

Il s'agirait :
• d'un droit international par opposition au droit interne,
• de droit privé par opposition au droit public.

1. Le droit international privé est-il du droit international ou du droit interne ?


A cette question nous répondrons par deux constatations :

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Malgré le qualificatif " international " ce Le terme " international " n'est cependant
droit est a priori plutôt du droit interne pas dénué de fondements

Le droit international privé est un droit • Une raison majeure :Le droit
essentiellement interne par sa source international privé est un droit
: comme nous l'avons précédemment vu, international par son objet : il a
chaque Etat a en principe son propre système vocation à régir les situations à caractère
de solutions, même si dans certains domaines international, c'est-à-dire présentant un
les solutions ont été unifiées, ce qui est par élément d'extranéité. A cet égard, on
exemple de plus en plus le cas dans le cadre peut d'ailleurs souligner que si les
de l'Union européenne. situations internationales concernaient
un nombre relativement restreint de
Tout juge étatique saisi applique donc ses personnes jusque dans les années
propres règles nationales pour déterminer s'il 1950, elles sont depuis lors de plus en
est compétent, quelle loi il doit appliquer, quel plus communes :
effet il doit reconnaître à un jugement rendu à • la mobilité géographique des
l'étranger ; et pour cela, il doit se référer aux personnes est allée croissant, les
catégories juridiques de son droit national. De échanges de marchandises et
même, chaque Etat édicte unilatéralement les de services se sont intensifiés
règles relatives à l'attribution de sa nationalité (favorisés entre autres par la
et à la condition des étrangers sur son sol. construction européenne).
• les progrès en matière de
télécommunications ont permis
de démultiplier les opportunités
de relations interpersonnelles à
caractère international.
• Des raisons mineures:
• Le droit international privé est un
droit partiellement international
par sa source : on l'a vu, il
peut parfois n'être pas d'origine
interne et résulter de conventions
internationales unifiant les règles
applicables à l'échelle de plusieurs
Etats.
• C'est également un droit
potentiellement international
dans sa mise en oeuvre :
• le juge peut être conduit à
appliquer une loi matérielle
étrangère si ses règles de
conflit de lois le lui dictent ;
• par la technique du renvoi
(cf infra, leçon 7) , il peut
également être amené à
appliquer une règle de conflit
de lois étrangère.
• en ce qui concerne la
nationalité, chaque Etat tient
compte des règles des autres
Etats en édictant ses propres
règles, afin d'éviter autant que
possible les conflits négatifs
et positifs de nationalités.

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Conclusion : le droit international privé est une catégorie sui generis. De part sa spécificité par
rapport aux autres branches du droit, il fut même qualifié par LEREBOURS-PIGEONNIERE d'ordre
juridique autonome.

2. Est-ce du droit public ou du droit privé ?


On sait que cette distinction cardinale du droit français est aujourd'hui mise à mal tant par la
constatation d'une certaine porosité entre droit public et droit privé que par l'émergence de branches
juridiques transversales (telles le droit de l'environnement, ou le droit de la concurrence qui est
applicable à toute entreprise sauf si elle exerce des prérogatives de puissance publique) ; le
rayonnement grandissant du droit communautaire - qui ignore cette distinction- œuvre également
en ce sens.
Le droit international privé a lui-même très tôt témoigné des limites de cette distinction et suscité
d'âpres discussions, certains considérants que malgré le qualificatif "privé ", il relevait plutôt du droit
public. Examinons donc les termes de la discussion.

La thèse de l'appartenance du droit international privé au droit public

C'est la thèse de NIBOYET, qui considérait ce droit comme un moyen de déterminer les sphères
respectives des souverainetés française et étrangères :
• les règles de conflit de juridictions constituant la projection internationale du droit judiciaire
interne et ce droit relevant selon NIBOYET du droit public, les règles de conflit de juridictions
relèveraient à leur tour du droit public.
• les conflits de lois, même quand ils aboutissent à l'application de lois étrangères, tiennent
compte de facteurs politiques par le biais de l'ordre public ; à ce titre, les conflits de lois
pourraient donc aussi être rattachés au droit public.
• la nationalité comme la condition des étrangers matérialisent un rapport de droit public entre
un individu et un Etat (Cass. Réu., 2 fév. 1921, D. P. 1921. 1. 1, note COLIN : la nationalité
est un lien de droit public), ces deux domaines présenteraient donc plus d'affinités avec le
droit public qu'avec le droit privé.

La thèse de l'appartenance du droit international privé au droit privé

La réfutation de la thèse de NIBOYET s'appuie sur différents types d'arguments :


• l'argument textuel d'abord : le droit international privé relèverait nécessairement du droit
privé, non du droit public ;
• la nationalité emporte certes des effets de droit public, tels que l'accès à la fonction
publique, mais elle comporte aussi des effets de droit privé, tels que le droit au
renouvellement de leur bail pour les commerçants ;
• les conflits de lois, comme les conflits de juridictions, ont trait à des relations régies par
le droit privé ;
• même si la plupart des règles de compétence internationale sont la projection de règles de
compétence interne, ce n'est pas toujours le cas.
• en outre, il n'est pas évident que les règles de compétence interne relèvent nécessairement
du droit public : certains auteurs considèrent que les règles de procédure constituent un
ordre juridique autonome et qu'elles ne sont ni de droit public, ni de droit privé ; elles
peuvent également être qualifiées de droit servant car permettant la mise oeuvre des règles
substantielles de droit public comme de droit privé.

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La thèse de la nature sui generis du droit international privé

Si par son objet, ce droit se rattache tantôt au droit public, tantôt au droit privé, sa méthode
originale le distingue tant de l'un, que de l'autre.

1° Un objet tantôt public, tantôt privé et dépassant finalement le clivage

Il résulte de ce que nous venons de voir que le droit international privé emporte des effets
tantôt de droit public, tantôt de droit privé ; à ce titre, son champ matériel d'application s'inscrit
donc tantôt dans le droit public, tantôt dans le droit privé. En revanche, du point de vue de sa
compétence ratione personae, il relève toujours du droit privé : il a vocation à régir les situations
à caractère international entre personnes privées, ou entre personnes privées et personnes
publiques agissant en tant que personnes privées, c'est-à-dire se soumettant aux règles du droit
privé.

Remarque
La difficulté vient cependant de ce que l'identification des relations privées devient de plus
en plus difficile à mesure que le droit privé devient un instrument de régulation économique,
essentiellement sous la poussée du droit communautaire. D'ailleurs l'analyse économique du
droit assigne aux conflits de lois une fonction « allocative » globale des ressources des Etats si
bien que l'aspect public des conflits de lois reprend de la vigueur (voir sur ce point M. AUDIT,
H. MUIR WATT & E. PATAUT, Conflits de lois et régulation économique, LGDJ, 2008).

2° Une méthode spécifique

Si l'on considère non plus l'objet mais la méthode du droit international privé, la distinction droit
privé/droit public n'a plus lieu d'être tant la méthode mise en œuvre est spécifique, en particulier
lorsque les règles prises en compte sont des règles non pas matérielles mais conflictuelles.

Nous avons maintenant quelques éléments nous permettant de définir positivement notre objet
d'étude. Pour appréhender pleinement la spécificité de la matière, il nous reste à la distinguer de
matières dont l'intitulé semble la rapprocher. C'est ce que nous allons voir en abordant la définition
négative du droit international privé.

B. La définition négative
Il est finalement plus facile de déterminer ce que le droit international privé n'est pas : il ne se confond
pas totalement avec le droit du commerce international et il n'est ni du droit international public, ni
du droit public international, ni du droit pénal international.

1. La question des relations existant entre droit international privé et droit du


commerce international
Les relations entre les règles de droit international privé et celles du commerce international donnent
lieu à des approches divergentes selon que l'on adopte une conception large ou stricte du droit
international privé.

a) Définition du droit du commerce international


Le droit du commerce international peut être défini comme l'ensemble des règles juridiques qui
régissent les opérations économiques réalisées par des personnes dont les intérêts sont situés dans
des Etats différents ; il touche à la vente internationale de marchandises, à la propriété intellectuelle
dans les relations internationales, au financement, aux garanties, aux transports, aux sociétés...

b) Le droit international privé et les règles du commerce international

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Deux critères permettent traditionnellement de distinguer les règles du droit international privé des
règles du commerce international :
• le domaine spécifique couvert par les règles du commerce international,
• et le fait que si les règles de droit international privé sont pour l'essentiel des règles de conflit,
les règles du commerce international sont pour leur part principalement des règles de droit
matériel (règles de droit permettant de trancher directement le fond du droit).

Remarque
On notera cependant que les règles de droit international privé ne sont pas toutes des règles
intermédiaires : les règles sur la nationalité par exemple sont des règles matérielles. De même, les
instruments du droit du commerce international peuvent utiliser la technique conflictuelle.

Exemple
C'est par exemple le cas de la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises
en son article 1er.

En outre, dans la mesure où il couvre l'ensemble des relations privées à caractère international,
le droit international privé est parfois présenté comme englobant les règles relatives au commerce
international.

Remarque
En pratique, le juriste de droit des affaires doit savoir jouer de l'ensemble de ces règles lorsqu'il
est confronté à une situation présentant un élément d'extranéité, les règles de droit international
privé fournissant alors d'utiles outils méthodologiques pour déterminer - entre autres - la norme
applicable, qu'il s'agisse de droit matériel unifié ou d'un droit étatique. Le droit du commerce
international peut ainsi comporter des règles de droit international privé, et le droit international privé
couvrir des situations relevant du domaine du droit du commerce international.

2. Le droit international privé n'est pas du droit international public


Si le droit international public est l'ensemble des règles juridiques régissant les relations entre
Etats et entre Etats et autres sujets de la société internationale (organisations internationales,
non gouvernementales), le droit international privé ne peut lui être assimilé : les règles de droit
international privé concernent en principe des personnes privées dans le cadre de relations
de droit privé (sous réserve du droit de la nationalité et de la condition des étrangers).

3. Le droit international privé n'est pas du droit public international


Si le droit public international est le droit applicable à l'aspect international des rapports de droit public
entre un Etat et un individu (taxation des opérations faites par un national à l'étranger), il ne s'assimile
pas davantage à l'objet de notre étude : hormis le statut spécifique de la nationalité et de la
condition des étrangers, le droit international privé ne traite pas de relations de droit public.

4. Le droit international privé n'est pas du droit pénal international


Le droit pénal détermine lui-même les dispositions de droit pénal international grâce :
• aux principes de territorialité : principe selon lequel la loi pénale française est applicable aux
infractions commises sur le territoire de la République - art 113-2 al 1 du Code pénal,

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Jurisprudence
De façon similaire, la cour de cassation a également jugé qu'en matière de contrefaçon, la mise
en oeuvre du principe de territorialité du droit pénal justifie que, dans l'hypothèse de la contrefaçon
d'un brevet européen mentionnant seulement la Suède, la loi pénale suédoise soit applicable et le
juge suédois compétent (Crim. 19 juin 2007 D 2007 AJ 1973).

La Cour de cassation a en outre retenu que dans les affaires où le juge français est compétent, il
applique la loi française même en présence d'une loi étrangère d'amnistie (Crim 23 oct. 2002, Rev.
Crit. DIP 2003 p. 309).

• de personnalité : principe qui donne compétence à la loi pénale française : pour les crimes
et délits commis par un Français en dehors du territoire français, sous réserve de la règle ne
bis in idem, quand la victime est française, pour tout délit puni d'emprisonnement commis en
dehors du territoire français par un Français ou un étranger).
• et de réalité : principe concernant les crimes et délits qualifiés d'atteintes aux intérêts
fondamentaux de la nation art 113-10 du Code pénal,
Ces principes qui figurent dans le Code Pénal depuis 1992.

En savoir plus : Œuvre à lire


A. FOURNIER, « Les orientations nouvelles du droit pénal international à la faveur de la réforme du
code pénal », Rev. Crit. DIP 1998, p. 564.

Le Code de Procédure Pénale définit quant à lui les règles de compétence internationale en matière
pénale, et consacre un système universaliste qui n'a plus rien à voir avec une compétence fondée
sur le lieu d'arrestation.

Après avoir successivement procédé à une définition positive puis négative du droit international
privé, tentons une synthèse.

§ 3. Proposition de définition synthétique


Les discussions relatives à la définition du droit international privé montrent la difficulté de cerner cette
matière, ou tout au moins la variété des points de vue susceptibles d'être adoptés. Ces discussions
sont fécondes, elles contiennent les germes d'une possible synthèse.

Reprenant la définition de P. MAYER " le droit international privé est le droit spécial applicable
aux personnes privées impliquées dans des relations juridiques internationales ".

Nous lui ajouterons un élément : le droit international privé relève de l'ensemble des règles et
techniques de l'internormativité permettant de trouver une solution juridique aux relations
privées présentant un élément d'extranéité, donc dans un contexte de confrontation des
ordres juridiques.

Cette définition mérite que l'on s'arrête sur chacun de ses termes.

A. Un droit spécial
Spécial, ce droit l'est tant par son objet que par sa méthode :
• par son objet, car il ne s'applique qu'aux situations privées à caractère international ;
• par sa méthode, car de par le caractère international des situations qu'il permet d'appréhender,
le droit international privé est nécessairement lié à des enjeux méthodologiques originaux
découlant de la potentielle allégeance des situations étudiées à l'égard de plus d'un ordre
juridique.
Le droit international privé participe ainsi aux règles de l'internormativité applicables dès lors qu'il y
a confrontation entre deux ordres juridiques.

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B. Un droit applicable aux relations privées
A l'exception des questions de nationalité et de condition des étrangers, le droit international privé
n'est applicable qu'aux relations privées, à la différence du droit international public et du droit public
international qui mettent en jeu Etats ou organisations internationales dans le cadre de relations
relevant du droit public.

Remarque
Pour autant l'intérêt public est pris en compte par le droit international privé. Les partisans d'une
analyse économique du droit mettent d'ailleurs en évidence le fait que les règles de conflit de lois
ont une fonction régulatrice de répartition des compétences. (Sur ce point, v. l'ouvrage précité : M.
AUDIT, H. MUIR WATT ET E. PATAUT, Conflits de lois et régulation économique,).

C. Un droit applicable aux situations internationales


C'est en effet l'existence d'un élément d'extranéité qui conduit à la mise en œuvre de ce droit et doit
déclencher chez le juriste le réflexe du droit international privé.

Les éléments d'extranéité peuvent être des plus variés :


• dans l'hypothèse d'un mariage, l'internationalité peut résulter de la nationalité différente des
époux ou du lieu de célébration de l'union dans un autre pays que celui de leur nationalité ;
• dans le cadre d'un contrat entre deux sociétés, elle découlerait du fait que leurs sièges sont
situés dans des Etats distincts ou du fait que le contrat a été conclu ou doit être exécuté dans
un Etat tiers.
On soulignera - à l'instar de M. MAYER - que l'internationalité d'une situation peut être appréciée
de deux façons :
• subjectivement, pour l'autorité étatique qui l'appréhende, une situation est internationale dès
lors qu'elle présente des liens avec un autre Etat ; à cet égard, une situation purement interne
pour les autorités de l'Etat A comporte une multitude d'éléments d'extranéité pour les autorités
de l'Etat B ;
• objectivement, en revanche, une situation n'est internationale qu'à partir du moment où avant
même tout litige elle présente des liens avec plus d'un Etat (ainsi du mariage de deux Français
célébré en Italie).

Dans les deux cas, les règles de droit international privé doivent être mises en œuvre.

D. Ensemble des règles et techniques relevant de l'internormativité


Pour résoudre la question de la norme applicable dans une situation de confrontation de plusieurs
ordres juridiques, le juriste doit acquérir différents réflexes et mettre en oeuvre des règles spécifiques
que nous appellerons règles d'internormativité. L'internormativité organise les relations entre les
normes des différents ordres juridiques. Dans l'ordre interne - comme dans la confrontation ordre
communautaire/ordre national des Etats membres (principe de primauté) - le principe de hiérarchie
organise les relations verticales entre les normes. Mais qu'en est-il des relations horizontales : cas
des relations entre normes issues de deux ordres juridiques nationaux, y compris au sein de l'Union ?

Remarque
Même si alors l'ordre communautaire organise largement ces relations, v. Colloque Internormativité
et réseaux d'autorités : l'ordre communautaire et les nouvelles formes de relations entre les ordres
juridiques, sous la direction de L. IDOT et S. POILLOT-PERUZZETTO, Les Petites Affiches n°199
et 200 des 5 et 6 oct. 2004 p. 3 s., également Droit in situ 2004.

Le droit international privé apparaît comme l'outil classique de réponse à cette question : il a été
initialement développé dans un contexte de relations horizontales entre Etats et sert d'ailleurs de
modèle dans le cadre de la construction communautaire, sans qu'il s'agisse cependant d'un modèle
exclusif.
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Ainsi relèvent également de l'internormativité les techniques qui cherchent à coordonner les normes
nationales en amont par l'élaboration de normes harmonisées et non pas unifiées : technique de la
directive communautaire, technique des lois modèles, ou encore élaboration de normes de référence
proposées aux législateurs nationaux.

Mais c'est ici au seul droit international privé que nous nous intéresserons. Comme toutes les
branches du droit, celui-ci se définit d'abord comme un ensemble de règles juridiques. Il se
caractérise cependant surtout comme une méthode de raisonnement à l'usage du juriste confronté
à une situation à caractère international relevant du droit privé.

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Section 2. Deuxième approche : la méthode
C'est finalement l'originalité de la méthode mise en œuvre qui caractérise le mieux le droit
international privé, qui le singularise par rapport aux autres branches du droit, au point d'ailleurs que
l'on ne peut pas dire qu'il est à proprement parler une branche du droit comme l'est le droit civil ou
le droit commercial.

En effet, la méthode emblématique du droit international privé - la méthode conflictuelle -


consiste avant tout à proposer des règles intermédiaires pour coordonner les systèmes
nationaux entre eux : relevant de l'internormativité, ces règles permettent de déterminer parmi
l'ensemble des normes potentiellement applicables celle qui sera effectivement appliquée.

Cependant, outre cette méthode, le droit international privé utilise également la méthode consistant
à poser des règles matérielles particulières, applicables aux situations internationales.

Aussi ces deux méthodes seront-elles ici successivement étudiées.

§ 1. La méthode conflictuelle
Pour comprendre les critiques qu'elle a suscitées, nous nous attacherons d'abord à caractériser cette
méthode.

A. Description de la méthode
Nous étudierons successivement le domaine de la méthode conflictuelle, puis le raisonnement qu'elle
met en œuvre, pour finir avec les caractéristiques des règles de conflit.

1. Le domaine de la méthode conflictuelle


Cette méthode est utilisée lorsqu'il n'existe pas de règle matérielle directement applicable à la
situation en cause. C'est en fait la méthode de droit commun, la méthode par défaut, le " chasse-
neige " du droit international privé. Elle repose sur la mise en œuvre de règles de conflit, c'est-à-
dire de règles de droit permettant de désigner l'ordre juridique auquel rattacher une situation dont la
particularité est précisément de présenter des liens avec plus d'un Etat.

Il existe deux types de règles de conflit, permettant de résoudre deux questions primordiales du droit
international privé :
• les règles de conflit de juridictions, qui ont pour vocation de désigner l'Etat dont les
juridictions seront compétentes ;
• les règles de conflit de lois, qui permettent de déterminer l'Etat dont la loi régira la situation
internationale.
La question de l'effet des jugements étrangers dont on a vu qu'elle relevait pourtant aussi du droit
international privé s'avère en revanche trop complexe pour pouvoir être réglée par une simple règle
de conflit puisqu'elle consiste à déterminer la portée dans un ordre juridique donné d'un jugement
rendu dans un autre ordre juridique.

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Le domaine de la méthode conflictuelle

2. Le raisonnement mis en oeuvre


Face à une situation présentant un élément d'extranéité, le raisonnement consiste donc à déterminer
la règle de conflit applicable. Pour cela, il convient d'abord de qualifier les faits constitutifs de cette
situation, c'est-à-dire de les faire entrer dans l'une des catégories du droit international privé mis
en oeuvre.

En savoir plus : L'origine de la règle de conflits de lois


Lorsque la règle de conflit est d'origine interne, les catégories juridiques utilisées sont définies par
l'ordre juridique national. Nous verrons à ce propos que ces catégories peuvent différer légèrement
de celles utilisées dans le cadre des situations purement internes. Lorsque la règle de conflit est
d'origine internationale, les catégories juridiques prises en compte sont celles définies - plus ou
moins clairement - par l'instrument international dans lequel est insérée la règle. Lorsque la règle est
d'origine communautaire, la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés assure en outre
l'unité de définition du contenu de ces catégories entre les Etat membres.

A chaque catégorie correspond une règle de conflit prévoyant un élément de rattachement


spécifique. Aussi la qualification des faits décide-t-elle de la règle de conflit utilisée, qui détermine à
son tour l'élément de rattachement mis en œuvre.

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Cet élément de rattachement désigne ainsi l'Etat dont : la juridiction - s'il s'agit d'une règle de conflit
de juridictions ou la loi - s'il s'agit d'une règle de conflit de lois - sera compétente pour régir la situation
en cause.

Exemple
Ainsi, quelle est - selon le droit international privé français - la loi applicable à une action
en recherche de paternité intentée contre un Danois par une Française pour le compte de
son fils en bas âge ?

La situation relève de la catégorie du statut personnel, et plus précisément de la filiation ; or, pour
cette catégorie, l'élément de rattachement prévu par la règle de conflit de lois est la nationalité de
la mère au jour de la naissance de l'enfant ; la loi matérielle applicable sera donc la loi française.

3. Les caractéristiques des règles de conflit


Elles sont intermédiaires Elles peuvent être Enfin, elles peuvent être
d'origine étatique ou unilatérales
interétatique

leur application n'est qu'une dans le cadre d'une règle dans le cadre d'une règle de
étape préliminaire à la de conflit d'origine étatique, conflit d'origine interétatique
détermination du régime de l'élément de rattachement en revanche, le choix de
la situation internationale est choisi subjectivement l'élément de rattachement
(qu'il s'agisse de déterminer par l'Etat en fonction est le fruit de négociations
la juridiction compétente ou de sa culture juridique et/ou d'un consensus entre
la loi applicable) (pour le statut personnel, différents Etats souhaitant se
certains Etats choisiront ainsi doter d'une règle de conflit
le rattachement par le commune
domicile tandis que d'autres
préféreront le rattachement
par la nationalité)

Les règles de conflit

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Remarque
La règle de conflit unilatérale ne se prononce que sur le rattachement de la situation internationale
à l'ordre juridique qui a édicté cette règle. Ainsi une règle de conflit de lois unilatérale française
permet-elle de déterminer si la loi française s'applique à la situation internationale en cause, mais
dans l'hypothèse où la loi française ne s'appliquerait pas, la règle de conflit ne se prononce pas sur
la possible application d'une loi étrangère.

De même, une règle de conflit de juridictions unilatérale française ne permet de déterminer que la
compétence des juridictions françaises.

Nous verrons que pour des raisons de souveraineté, les règles de conflit de juridictions
unilatéralement fixées par un Etat sont nécessairement unilatérales : un Etat A ne peut pas se
prononcer sur la compétence des juridictions d'un Etat B sans empiéter sur la souveraineté de l'Etat
B ou bilatérales.

En savoir plus : La règle de conflit bilatérale


La règle de conflit bilatérale permet de rattacher une situation internationale tant à l'Etat qui a édicté
la règle qu'à un Etat étranger, selon l'endroit où est localisé l'élément de rattachement.

Ainsi une règle de conflit de lois bilatérale française peut-elle désigner comme applicable à la situation
internationale tant la loi française qu'une loi étrangère.

De même, une règle de conflit de juridictions bilatérale peut désigner comme compétente tant la
juridiction saisie qu'une juridiction étrangère.

Pour la raison précédemment évoquée, les règles de conflit de juridictions bilatérales sont
nécessairement d'origine multilatérale.

On voit bien que - quoique fondé sur une méthode - ce droit n'est pas exempt d'une dimension
politique. Voyons maintenant ce qui dans la méthode conflictuelle a pu susciter des critiques.

B. Critique de la méthode
Contestée, la méthode a vu son utilité relativisée, parfois même remise en cause.

1. Les termes de la controverse


La méthode a été critiquée pour sa complexité, les incertitudes qu'elle suscite, voire son manque
de pertinence.

Complexité

Reposant sur une logique abstraite, cette méthode serait trop complexe. Reposant sur une
certaine automaticité, elle ne comporterait pas suffisamment d'éléments intuitifs (c'est-à-dire
ménageant au juge une marge d'appréciation fondée en particulier sur la solution matérielle à
apporter au litige), ce qui expliquerait qu'elle reste parfois inappliquée (il arrive ainsi que des
situations soient analysées comme des situations purement internes alors qu'elles comportent
un élément d'extranéité).

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Incertitude

Pour d'autres au contraire, la méthode laisse malgré sa rigueur apparente une trop large place
au juge. En effet, les règles de conflit de lois sont essentiellement d'origine jurisprudentielle, et
l'équité - même si elle n'est pas nommée - entre ainsi en ligne de compte dans la recherche de
la solution. Il en résulterait de nombreux aléas :
• quant au contenu de la règle de conflit,
• quant à la qualification des faits,
• quant à l'interprétation des lois étrangères.
L'incertitude viendrait également de l'utilisation des mécanismes d'exceptions par les Etats.

Les mécanismes d'exception.


Ils seront traités au sein de la leçon 8.

Notons cependant déjà que l'incertitude engendrée par leur mise en œuvre est manifeste
s'agissant de "l'exception d'ordre public ", exception permettant d'écarter la loi étrangère
désignée par la règle de conflit de lois pour lui substituer la loi du for (c'est-à-dire la loi du juge
saisi, en cas de litige). De la même manière, une part d'incertitude découle de la possibilité pour
le juge de qualifier une disposition de loi de police, la rendant ainsi directement applicable.

Manque de pertinence

a) Le manque de pertinence du fait de la source

La méthode conflictuelle ne serait pas adaptée aux objectifs qu'elle est sensée poursuivre :
les règles de conflit sont encore en règle générale des normes de source interne conduisant à
l'application de règles élaborées pour des situations internes alors que les situations auxquelles
elles s'appliquent sont internationales.

La critique est particulièrement convaincante en matière de commerce international, les contrats


internationaux constituant souvent des réalités spécifiques ne s'assimilant pas à des contrats
internes. Le droit du commerce international est d'ailleurs fertile en textes et conventions
spécifiques et d'origine internationale.

Pour autant, la création d'un espace judiciaire européen fait que les règles sont aujourd'hui de
plus en plus de source communautaire ayant une réelle fonction de coordination à un niveau
supranational.

b) le manque de pertinence du fait de la neutralité des règles de conflit de lois

Dans leur conception classique les règles de conflit de lois sont neutres en termes de résultat
matériel auquel elles aboutissent. L'analyse économique du droit - qui met l'accent sur les
résultats - conduit cependant à s'interroger sur la possibilité de règles neutres. Nous verrons
en effet que la neutralité est tempérée par l'existence de l'exception d'ordre public (voir leçon 8)
ainsi que de règles de conflit de lois substantielles (voir leçon 5).

2. La portée de la critique
Les conséquences tirées de ces critiques sont variables :

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Une méthode à remplacer Un rôle à relativiser

Pour certains auteurs et praticiens du droit, Moins absolu, M. FRANCESCAKIS propose


la méthode conflictuelle devrait être écartée que la méthode conflictuelle ne soit plus
au profit de l'élaboration d'un droit matériel considérée que comme une méthode parmi
uniforme applicable aux situations présentant d'autres, sans qu'il y ait hiérarchie entre la
un élément d'extranéité. méthode du droit matériel et elle. Cette thèse
permet le compromis et rend compte de la
Ces règles matérielles uniformes seraient situation actuelle du droit international privé.
différentes des règles matérielles applicables
aux situations purement internes puisque, Il importe enfin de noter qu'en dépit d'un
précisément, elles prendraient en compte déclin annoncé, l'observation montre que
le caractère international de la situation en la technique conflictuelle est de plus en
cause. plus utilisée : elle constitue un internet des
systèmes juridiques, et la technique de droit
Particulièrement adapté aux échanges commun en l'absence de règle matérielle
économiques à caractère international, le directement applicable. Dans la mesure où il
recours à des règles matérielles unifiées s'est est à la fois peu probable et peu souhaitable
tout spécialement développé dans le cadre que l'on arrive jamais à une totale unification
du commerce international ainsi qu'au cours du droit matériel, la méthode conflictuelle
des premières décennies de la construction restera longtemps encore la méthode "
communautaire. chasse-neige ", permettant de donner une
réponse juridique lorsqu'il n'y a pas de droit
matériel directement applicable. L'évolution
de l'ordre communautaire qui redécouvre la
méthode conflictuelle le montre.

§ 2. La méthode fondée sur l'élaboration de règles matérielles


spécifiques
Nous définirons d'abord les règles matérielles avant de préciser leur domaine et leur spécificité, en
particulier au regard de la méthode conflictuelle.

A. Définition des règles matérielles


Nous l'avons vu, les règles matérielles autrement appelées règles de droit matériel ou règles de
droit substantiel sont les règles de droit qui donnent directement la solution à une question juridique.
En fait l'essentiel des règles que vous avez apprises jusqu'à présent à l'Université, quelle que soit
cette Université, sont des règles matérielles. De façon générale, elles peuvent être de sources très
diverses :
• d'origine étatique (lois, jurisprudence)
• de source conventionnelle (conventions internationales)ou supra étatique (règlements,
directives communautaires)
• d'origine coutumière (coutume locale ou internationale)

B. Domaine entre les règles matérielles


Il convient de distinguer entre deux grandes catégories de règles de droit matériel :
• les règles matérielles de source nationale, éventuellement harmonisées (par des directives
dans le cadre communautaire, ou des lois modèles dans le cadre d'une organisation
internationale) ou uniformisées (par une convention portant loi uniforme par exemple) sous
l'influence d'une norme internationale ou communautaire,
• les règles matérielles de source internationale, unifiées sous l'égide d'une institution
internationale (convention de droit matériel unifié) ou communautaire (règlement).

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Domaine des règles matérielles

Dans le cadre d'une situation internationale :


• les règles matérielles nationales des différents Etats concernés se retrouvent en concurrence
jusqu'à ce que les règles de droit international privé les départagent et déterminent lesquelles
seront effectivement appliquées ;
• par définition, les règles matérielles unifiées au niveau international évitent au contraire tout
problème de conflit de normes, puisqu'elles sont communes aux Etats concernés.

Remarque
Sur la définition des notions d'harmonisation, d'uniformisation et d'unification, voir en particulier :
A. JEAMMAUD «Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi s'agit-il ?», Vers un code
européen de la consommation - Codification, unification, harmonisation du droit des Etats membres,
Bruylant, 1998, p. 35-55.

L'unification peut en fait résulter de divers procédés mais conduit en tout cas à écarter la méthode
conflictuelle, laquelle n'a de sens que dans l'hypothèse d'un conflit entre plusieurs normes. A ce
titre, l'élaboration d'un droit matériel unifié se présente donc comme une méthode concurrente
de la méthode conflictuelle dans la détermination du droit applicable à une situation à caractère
international. Aussi est-ce au droit matériel unifié (DMU) que nous nous intéresserons ici.

C. Spécificité des règles matérielles unifiées


La spécificité de ces règles se mesure à leur champ d'application et à leur source.

1. Spécificité du champ d'application


Lorsqu'elles sont de source internationale, les règles matérielles ne sont en général applicables
qu'aux situations internationales et ont été élaborées dans cette seule perspective.

Exemple
On peut citer à titre d'illustration la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale
de marchandises.

A cet égard, la difficulté vient de ce que chaque texte de source internationale définit son champ
de compétence matérielle en utilisant un critère propre, si bien qu'il n'y a pas une seule définition
de l'internationalité.

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Remarque
Sur ce point les actes de la journée d'étude consacrée à l'Internationalité : bilan et perspectives,
organisée à Toulouse le 26 octobre 2001, Rev. Lamy Dr. des affaires suppl. févr. 2002.

Certaines règles matérielles d'origine internationale sont cependant parfois conçues pour s'appliquer
tant aux situations internes qu'aux situations internationales.

Exemple
Cas des règles résultant de la Convention de Genève de 1930 relative aux effets de commerce et
de la Convention de Genève de 1931 relative aux effets de commerce et aux chèques.

2. Spécificité des sources


Alors que les règles conflictuelles sont encore largement d'origine nationale, les règles matérielles
sont de sources variées.

Il peut s'agir des règles étatiques qui ne sont donc pas propres aux situations internationales,
encore que certaines règles étatiques soient dessinées uniquement pour les situations
internationales; elles trouvent alors leur origine dans des lois, de la jurisprudence, voire des
coutumes.

Exemple
c'est le cas des règles relatives aux investissements étrangers en France

Les règles résultant de conventions internationales sont relativement nombreuses. Elles ne sont
cependant applicables que dans les Etats signataires et sauf précision contraire sous condition
de réciprocité. Cette condition est posée par l'article 55 de la Constitution française. Cependant,
certaines conventions dites à caractère universel se soustraient explicitement à cette exigence.

Un certain nombre de règles résultent également d'arbitrages internationaux. En effet


quand les arbitres statuent en amiables compositeurs, ils peuvent créer des règles matérielles
internationales puisqu'ils peuvent s'affranchir des lois étatiques dans leur recherche d'une solution
juridique. Néanmoins, la solution n'a alors d'effet qu'entre les parties, même si elle peut servir de
source d'inspiration au-delà de ce cadre.

La pratique du commerce international est aussi à l'origine de beaucoup de règles, que ces règles
résultent de coutumes, de contrats-types ou d'usages. Cet ensemble de règles a été consacré par B.
GOLDMAN sous le vocable de "lex mercatoria". En fait, l'idée de l'existence d'une loi des marchands
vient de la constatation qu'il existe une société des marchands, internationale de fait, et que cette
société, en l'absence de normes juridiques, s'est dotée de ses propres règles, dont la valeur juridique
pose précisément un problème. Le débat rebondit d'ailleurs aujourd'hui avec la société des
internautes.

Dans l'Union européenne, les directives font l'objet d'une transposition dans les législations
nationales. Entraînant une unification des résultats, elles ne conduisent pas nécessairement à une
unification de l'expression-même des règles seulement de certains noeuds de coordination imposés.

Au final, il ne s'agit donc pas de DMU, mais de droit matériel harmonisé.

En revanche, les règles résultant des règlements sont bien des règles uniformes. Toutefois, certains
règlements, de même que certaines conventions, prévoient pour les Etats des options ainsi que la
possibilité de réserves. L'uniformité reste donc relative.

§ 3. Liaison et exclusion entre les méthodes


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La présentation des techniques conflictuelle et de droit matériel pourrait laisser penser qu'il s'agit
de deux techniques alternatives. Il est vrai qu'en principe, la technique conflictuelle est utilisée
en l'absence d'un droit matériel directement applicable. Les choses ne sont cependant pas si
simples.

Si, en principe il y a exclusion d'une technique par l'autre, il peut y avoir liaison entre les deux
techniques ou coordination entre les organes.

A. Le principe de l'exclusion d'une méthode par l'autre


Le principe de l'exclusion signifie que s'il existe une règle matérielle directement applicable pour
régir une situation présentant un élément d'extranéité, cela exclut la mise en œuvre de la technique
conflictuelle ; la règle étant directement applicable, il n'est plus question de se demander quelle loi
nationale appliquer. On peut donc dire que la technique conflictuelle est résiduelle.

B. Le cas de la liaison entre les deux méthodes


Les conventions fondées sur la technique conflictuelle comportent des éléments de droit matériel
unifié, permettant en particulier de s'entendre sur des définitions communes.

Exemple
Cas de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux.

Par ailleurs, ces conventions reconnaissent la réserve des lois de police (cf infra, Leçon 8) qui sont
également des règles matérielles.

Inversement, une convention de droit matériel peut utiliser la technique conflictuelle pour déterminer
son champ d'application. La règle uniforme sera alors appliquée si les règles de droit international
privé renvoient à son application.

Exemple
Il en est ainsi de la Convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises -
précédemment évoquée - qui est applicable aux contrats de vente de marchandises entre des
parties ayant leur établissement dans des Etats différents :a) lorsque ces Etats sont des Etats
contractants,b) lorsque les règles de droit international privé mènent à l'application de la loi d'un
Etat contractant.

En outre, en présence de plusieurs lois de police potentiellement applicables, il y a aussi conflit de


lois, conflit de lois de police.

Ainsi que l'illustre l'exemple de la convention de Vienne, les deux techniques ne doivent pas s'exclure
mais bien se coordonner, tout comme il convient qu'à l'heure de la mondialisation il y ait coordination
des ordres juridiques sans perte de leur identité respective.

Comme l'affirme l'écrivain Carlos FUENTES « c'est merveilleux d'avoir trouvé son identité, mais
c'est dangereux de rester seul avec elle. Comment joindre les valeurs de globalisation et celle de
localisation ? C'est l'une des grandes questions de ce XXIème siècle » (L'Express 21. 10. 99 p. 29).

On a vu que le droit international privé mêlait la méthode conflictuelle et la méthode de droit matériel.

Ce conflit de méthodes se complique aujourd'hui par le recours à des principes généraux résultant
non seulement des droits internes, du droit international ou de la lex mercatoria, mais aussi de textes
issus de l'Union européenne ou du Conseil de l'Europe.

Or si l'on sait que la hiérarchie française des normes consacre la supériorité de la convention
internationale sur les normes internes, qu'en est-il des relations d'une convention avec ces différents
types de principes ?
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Parmi tous les conflits potentiels, les plus problématiques naissent lorsque deux instruments
s'avèrent incompatibles et mettent en jeu le respect des droits fondamentaux. L'intérêt des
processualistes pour le droit international privé montre que l'inter normativité reste à faire.

C. L'apport de la technique de la coordination entre autorités


Depuis quelques années, le droit international privé s'est enrichi d'une autre méthode qui n'est pas
contraire mais parallèle : la coordination entre les autorités étatiques. Cette méthode est d'ailleurs
largement reprise par l'Union européenne qui tend à construire des réseaux de personnes, réseaux
de juges, d'autorités, d'organes, plutôt qu'à uniformiser les normes.

Il en est ainsi en particulier dans le cadre des conventions suivantes :

Convention de La Haye du 15 novembre relative à la signification et notification à


1965 l'étranger des actes judiciaires et extra-
judiciaires en matière civile ou commerciale,
en vigueur en France depuis le 1er septembre
1972,

Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention de preuves à l'étranger en


matière civile ou commerciale, en vigueur en
France depuis le 6 octobre 1974,

Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement


international d'enfants, en vigueur en France
le 1er décembre 1983,

Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération


en matière d'adoption internationale, en
vigueur en France depuis le 1er octobre 1998

Convention de La Haye du 19 octobre 1996 sur la compétence, la loi applicable,


la reconnaissance et l'exécution et la
coopération en matière de responsabilité
parentale et des mesures de protection des
enfants, non encore en vigueur en France
mais signée par elle le 1er avril 2003,

Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes,


non encore en vigueur, mais signée par la
France le 13 juillet 2001.

Convention de La Haye 23 novembre 2007 sur le recouvrement international des aliments


destinés aux enfants(sur cette convention,
voir la Rev. Crit. DIP 2008, p. 411) signée en
sus par l’Union Européenne le 6 avril 2011.

Il en est de même dans le cadre des travaux actuels de la Conférence de La Haye portant sur
l'élaboration d'une convention relative au recouvrement des obligations alimentaires.

En France, les autorités de rattachement sont le Bureau de l'entraide civile et commerciale


internationale rattaché au Ministère de la Justice (Direction des Affaires Civiles et du Sceau), et en
matière d'adoption internationale la Mission de l'adoption internationale rattachée au Ministère des
Affaires Etrangères. Par ricochet se pose ensuite le problème de la répartition du contentieux des
décisions prises par ces autorités entre juge civil et juge administratif.

En savoir plus : La concertation réglementaire entre Etats

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L'essor de la concertation réglementaire entre Etats - par échange d'informations, consultation entre
autorités et développement de règlements communs - modifie l'approche classique en introduisant la
théorie du réseau. Substituée au principe du contrôle hiérarchique, celle-ci répond à des attentes du
secteur privé - même si, pour certains, cette méthode soulève des difficultés au regard des exigences
démocratiques et en termes de responsabilité. Voir à ce sujet, G. A. BERMANN « La concertation
règlementaire transatlantique », Mélanges Hélène Gaudemet Tallon, Dalloz, 2008, p. 23).

Pour conclure, on mettra en avant l'importance de la proximité dans la recherche de solutions aux
problèmes de droit international privé, et ce tant dans les sources internes que dans les sources
européennes. La recherche de la solution fondée sur la proximité s'est ainsi développée tant en
matière de compétence internationale avec le forum conveniens (cf Leçon 4), en conflit de lois avec
la recherche du rattachement de proximité (cf Leçon 6) et l'ordre public de proximité (cf Leçon 8). En
matière d'effets des jugements enfin, la proximité joue encore dans la recherche du lien entre le juge
étranger ayant statué et l'affaire, en l'absence de compétence exclusive du juge français (cf Leçon 9).

En savoir plus : Pour de plus amples développements


Pour de plus amples développements sur ces différents aspects :* P. LAGARDE, « Le principe de
proximité dans le droit international privé contemporain », RCADI 1986 vol 196 p. 9-238.
- M. FALLON « Le principe de proximité dans le droit de l'Union Européenne », Mélanges en l'honneur
de Paul LAGARDE - Le droit international privé : esprit et méthodes, Dalloz, 2005, p. 241.
- C. KESSEDJIAN « Le principe de proximité 20 ans après », Mélanges en l'honneur de Paul
LAGARDE - Le droit international privé : esprit et méthodes, Dalloz, 2005, p. 507.

§ 4. L'approche économique du droit international privé


Il s'agit d'une approche nouvelle, qui s'inscrit dans le mouvement de l'analyse économique du droit.
La rationalité économique privilégie la recherche de l'efficience plutôt que de la justice. Elle utilise le
rapport coût/avantage, si bien que la bonne règle est celle qui produit le plus grand bénéfice pour
un coût moindre.

Cette analyse économique, conduit ainsi à la mise en concurrence des systèmes juridiques. Dans
le domaine des contrats et délits, elle préconise d'ailleurs de laisser aux parties le choix de la loi
applicable, lorsque ces dernières sont de force comparable.

En savoir plus : L'efficience selon Pareto


Selon Pareto, l'efficience d'une norme se mesure à sa capacité à améliorer la situation d'une
personne sans porter préjudice aux autres. Kador et Hicks admettent l'efficience d'une norme même
si elle aggrave la situation d'une personne, pour autant que le résultat global soit positif et que la
victime de l'aggravation bénéficie d'un mécanisme de compensation.

L'analyse économique du droit international privé permet notamment de mettre en exergue la


difficulté pour les parties d'opérer un choix parfaitement efficient de la loi applicable. En effet, leur
niveau de connaissance des différents droits susceptibles d'être choisis - et du droit finalement
applicable - ne sera jamais identique. De même, ce type d'analyse a-t-il eu l'intérêt de mettre en
évidence le fait que les Etats n'internalisent pas tous les effets de leurs normes, lesquelles peuvent
alors avoir des effets négatifs dans un autre Etat. Ainsi un pays exportateur ayant une législation
souple sur la responsabilité des producteurs ne subit-il pas les effets de cette souplesse. L'analyse
économique n'est cependant pas univoque. En effet, pour certains, le droit international privé doit
répondre aux intérêts privés. Il suffit alors que les règles soient fixes e t simples, et laissent une large
place à l'autonomie de la volonté. En revanche, pour ceux qui mettent l'accent sur les intérêts publics,
l'autonomie de la volonté doit être limitée, et les règles impératives peuvent gagner en puissance.
Ainsi, en matière de responsabilité du fait des produits, la seule prise en compte des intérêts privés ne
permet pas de choisir entre loi du fabricant et loi de la victime. La prise en considération des intérêts
publics permet au contraire de privilégier la loi du lieu du dommage, choix qui permet aux Etats de
réguler de façon uniforme leur marché interne, tout en protégeant leurs firmes d'une distorsion de
concurrence.

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Sur ces questions voir :
H. MUIR WATT, « Aspects économiques de droit international » RCADI 2005, t 307 ;J. BASEDOW
et T. KONO (dir. ), An economic analysis of private international law, Mohr Siebeck, 2006 (compte-
rendu in RCDIP 2007, p. 665).

§ 5. Relations entre droit international privé, droit comparé et droit


procédural
Si le droit international privé, en tant que théorie générale, constitue un système autonome, il n'en
demeure pas moins qu'il se construit avec l'aide du droit comparé.

Dans les leçons suivantes, nous verrons en effet :


• que si le droit international privé classique ne tient pas compte a priori de la teneur du droit
désigné comme applicable, certaines évolutions du droit des conflits de lois se sont libérées
de ce principe ;
• la mise en œuvre des règles de conflit de lois conduit à diverses occasions souvent à utiliser
les résultats d'analyses de droit comparé ;
• La construction d'un droit international privé communautaire nécessite de faire du droit
international privé comparé.

En savoir plus : B. FAUVARQUE COSSON


Voir, sur ce point, B. FAUVARQUE COSSON, « Droit international privé et droit comparé :
brève histoire d'un couple à l'heure de l'Europe », Mélanges H. Gaudemet Tallon, Dalloz 2008,
p. 43). En outre, nous verrons également comment - dans ses parties relatives au conflit d e
juridictions et aux effets des jugements, - le droit international privé se rapproche incontestablement
du droit procédural,. Les développements communautaires en matière de création d'un Espace
judiciaire européen en sont d'ailleurs également des illustrations. Voir L. CADIET, « Les sources
internationales d e la procédure civile française », Mélanges H. Gaudemet Tallon, Dalloz, 2008, p.
209 ; E. PATAUT, « Notifications internationales et règlement Bruxelles 1 », Mélanges H. Gaudemet
Tallon, Dalloz, 2008, p. 727).

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