LE MENSUEL

DE TOUS
LES PRATICIENS
DU DROIT

N°253 • DÉCEMBRE 2015

DOSSIER MODERNISATION DE L’ACTE

UNIFORME SUR LES PROCÉDURES
COLLECTIVES DE L’OHADA

ÉCLAIRAGE

De l’art bien conseillé

Focus sur le conseil des PRATIQUE
professionnels du droit et Mécanisme de
de la gestion de patrimoine
PAUL OAKLEY

en matière de droit de l’art protection « Aurillac » 

et de marché de l’art Faut-il purger ou proroger ?
 DÉCEMBRE 2015 • N°253

ACTUALITÉ
ÉCLAIRAGE
DOSSIER
De l’art bien conseillé .................................... 6
ENTRETIEN
MODERNISATION
« Il est indispensable que les DE L’ACTE UNIFORME
notaires français deviennent SUR LES PROCÉDURES
“européens” » ....................................................... 10
Entretien avec Sébastien Collet, rapporteur COLLECTIVES
général de la 66e session de l’Assemblée de
liaison des notaires. DE L’OHADA
PROFESSIONS Avant-propos ............................................................. 30
La transmission d’entreprise Par le Professeur Dorothé C. Sossa,
promue par les professions du Secrétaire Permanent de l’OHADA
droit et du chiffre.............................................. 12
Zoom sur la journée d’information sur la Les procédures de prévention dans
transmission d’entreprise qui a eu lieu fin l’AUPC révisé : la conciliation et le
novembre à Paris. règlement préventif .............................................. 32
Par Filiga Michel Sawadogo, Ancien doyen,
Une résidence séniors financée ancien recteur, Agrégé des facultés de droit,
par un emprunt obligataire.................. 13 Professeur titulaire, Université de Ouaga II,
Une future résidence services Villa Médicis Ministre des Enseignements secondaire et
sera notamment financée par un emprunt supérieur, Burkina Faso
obligataire.
Le redressement et la liquidation mieux
encadrés et plus rapides.................................... 39
Quel avenir pour les notaires de Par Mamadou Konate, Avocat à la Cour,
plus de 70 ans ? ................................................. 13 Associé Fondateur du Cabinet d’Avocats
Les notaires dépassant la limite d’âge fixée Associés, Jurifis Consult, Bamako, Mali
par la loi Macron doivent s’organiser d’ici le
1er août 2016. Des procédures adaptées
aux « petites » entreprises : les
MÉDIAS procédures simplifiées........................................ 44
Un cabinet d’avocat orienté Par Bakary Diallo, Docteur en Droit, Avocat
commerce sur la toile .................................. 14 au Barreau de Paris

LE MOIS Le droit international privé de l’Acte

Le mois du droit................................................. 16
P. 6
De l’art bien conseillé
Avocats, notaires, gestionnaires
de patrimoine et banquiers
privés guident leurs clients sur le
droit de l’art et le marché de l’art.
uniforme OHADA .................................................. 49
Par Laurence-Caroline Henry, Avocat général
à la Cour de cassation, Agrégée des
universités, Expert « Insolvabilité » du
gouvernement français à la CNUDCI, et Jean-
Luc Vallens, Magistrat, Ancien professeur
associé aux Universités de Strasbourg et de
Paris, Expert « Insolvabilité » du
gouvernement français à la CNUDCI
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
 SOMMAIRE
A C T U A L I T É • P R A T I Q U E • A N A LY S E • D O S S I E R • J U R I S P R U D E N C E

ANALYSE
IMMOBILIER
Le mécanisme de protection
« Aurillac » : faut-il purger ou
proroger ?................................................................. 18
Par Édouard Colas, Titulaire d’un Master 2
Urbanisme-Construction (Paris XII), Juriste-
consultant au CRIDON Sud-Ouest

ANALYSE
FISCALITÉ
Retour sur les 15 actions du projet
BEPS................................................................................ 26
Par Daniel Gutmann, Professeur à l’École de
droit de la Sorbonne (Université Paris I)

CHRONIQUES
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ PATRIMONIAL
Septembre 2014 - octobre 2015 :
PAUL OAKLEY

Affaires à suivre (du caractère

feuilletonesque du droit
international privé)......................................... 72
Les débiteurs dans l’AUPC révisé : Par Marie-Élodie Ancel, Professeur à la
la modernisation du droit de l’insolvabilité Faculté de droit de Paris-Est (UPEC)
dans la continuité ........................................................ 55
DROIT DES BIENS
Par Philippe Roussel Galle, Professeur à
l’Université de Paris Descartes – Sorbonne Mai - octobre 2015 : Entre
Paris Cité, Membre du CEDAG sédimentation et innovation ................ 82
Par Jean-Baptiste Seube, Professeur à
Des créanciers et des contractants mieux l’Université de la Réunion, Doyen honoraire
protégés.............................................................................. 59 de la faculté de droit et d’économie, et
Par Pierre Crocq, Professeur à l’Université Thierry Revet, Professeur à l’Université Paris I
Panthéon-Assas, Directeur du Collège de droit, (Panthéon-Sorbonne)
Directeur de l’Institut d’études judiciaires
Pierre-Raynaud

Des mandataires judiciaires mieux

encadrés, pour une procédure plus L’EXPERT FISCAL
efficace ................................................................................. 65
Par Alain Fénéon, Avocat honoraire au
Le panorama de la fiscalité
barreau de Paris, Arbitre – Médiateur du patrimoine ....................................................... 88

Ce numéro est accompagné d’un encart publicitaire et d’un supplément de 84 pages “WECONOMIE”

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015


DOSSIER
MODERNISATION
DE L’ACTE UNIFORME
SUR LES PROCÉDURES
COLLECTIVES
➧ Avant-propos
PAR DOROTHÉ C. SOSSA..............................30
➧ Les procédures de prévention
dans l’AUPC révisé :
la conciliation et le règlement
préventif
PAR FILIGA MICHEL SAWADOGO ..............32
➧ Le redressement et
la liquidation mieux encadrés
et plus rapides
PAR MAMADOU KONATE ..............................39
L
e 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (Répu-
blique de Côte d’Ivoire), l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Af-
faires (OHADA) a écrit une nouvelle page de
son histoire avec l’adoption, par le Conseil des Minis-
tres, d’un nouvel Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives d’apurement du passif
(AUPC). Ce nouveau texte, qui vient se substituer à
l’Acte uniforme initial du 10 avril 1998, est le fruit d’une
longue maturation, mais aussi le résultat d’un remar-
quable consensus.
Il marque en effet un saut qualitatif de grande enver-
gure. Il tend à renforcer la célérité et l’efficacité des
procédures collectives, favoriser le sauvetage des en-
treprises viables et le paiement substantiel des créan-
ciers. Il est donc de nature à soutenir le développement
du marché des crédits et du secteur privé dans les pays
de l’espace OHADA. Il constituera, assurément, un le-
vier important d’accès à un meilleur financement pour
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
29
➧ Des procédures adaptées ➧ Des créanciers et des
aux « petites » entreprises : contractants mieux protégés
les procédures simplifiées PAR PIERRE CROCQ........................................59
PAR BAKARY DIALLO ....................................44
➧ Des mandataires judiciaires
➧ Le droit international privé mieux encadrés, pour
de l’Acte uniforme OHADA une procédure plus efficace
PAR LAURENCE-CAROLINE HENRY PAR ALAIN FÉNÉON .......................................65
ET JEAN-LUC VALLENS.................................49
➧ Les débiteurs dans l’AUPC
révisé : la modernisation
du droit de l’insolvabilité
dans la continuité
PAR PHILIPPE ROUSSEL GALLE .................55
les entreprises, de préservation et de création d’em-
plois, mais aussi de promotion de la croissance écono-
mique dans les États membres de l’OHADA.
Publié au Journal Officiel de l’Organisation le 25 sep-
tembre 2015, le nouveau texte entrera donc en vigueur
à la date symbolique du 24 décembre 2015, veille de la
nativité pour les chrétiens, et aube d’une nouvelle an-
née pour le plus clair de l’humanité. De la sorte, le nou-
veau texte est comme porteur d’une espérance : l’espé-
rance d’un jour nouveau qui se lève sur la prévention
et le traitement des difficultés économiques des entre-
prises en Afrique ; l’espérance portée par un droit qui,
aujourd’hui mieux qu’hier, contribue au raffermisse-
ment du tissu économique et accompagne efficace-
ment la croissance économique dans les États afri-
cains.
Par le Professeur Dorothé C. Sossa,
Secrétaire Permanent de l’OHADA
30 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
AVANT-PROPOS
LE SECRÉTAIRE PERMANENT DE L’OHADA REVIENT SUR LE PROCESSUS
DE MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION
DES PROCÉDURES COLLECTIVES D’APUREMENT DU PASSIF, ET
DÉTAILLE LES AMBITIONS ET GRANDS AXES DU NOUVEL ACTE.
PAR LE PROFESSEUR
DOROTHÉ C. SOSSA,
SECRÉTAIRE PERMANENT
DE L’OHADA
L
e 10 septembre 2015 à Grand-
Bassam (République de Côte
d’Ivoire), l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique
du Droit des Affaires (OHADA) a écrit
une nouvelle page de son histoire avec
l’adoption, par le Conseil des Minis-
tres, d’un nouvel Acte uniforme por-
tant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif
(AUPC). Ce nouveau texte, qui vient se
substituer à l’Acte uniforme initial du
10 avril 1998, est le fruit d’une longue
maturation, mais aussi le résultat d’un
remarquable consensus.
En effet, c’est depuis l’année 2007 que,
dans le cadre de l’évaluation exhaus-
tive et systématique de ses textes,
l’OHADA a commis les premières
études de diagnostic de l’application
de différents Actes uniformes. L’éva-
luation de l’AUPC, alors éprouvé par
plusieurs années d’application, a bé-
néficié du concours de diverses
équipes d’experts africains, européens
et nord-américains, tous spécialistes
reconnus du droit des procédures col-
lectives. Cet audit de l’application, en-
richi par les données économétriques
disponibles, a permis d’identifier les
facteurs qui affectent négativement
l’efficacité et l’efficience des procé-
dures de traitement de l’insolvabilité
dans l’espace OHADA, notamment :
absence de réglementation des man-
dataires judiciaires, durée trop longue
des procédures, lourdeur et inadapta-
tion des procédures pour les micro-en-
trepreneurs, absence d’une procédure
préventive de conciliation moderne
pour promouvoir les négociations pri-
vées et les accords extrajudiciaires en-
tre le débiteur et ses créanciers, et ab-
sence d’un régime adéquat pour les
faillites internationales ouvertes hors
de l’espace OHADA.
Le diagnostic ainsi établi, il restait à en
tirer les conséquences à travers le pro-
jet de texte révisé. Celui-ci a été longue-
ment débattu et enrichi par les Com-
missions Nationales OHADA, dont
une réunion plénière a été organisée à
Abidjan (Côte d’Ivoire) les 30 et 31 mars
2015. Conformément à la procédure lé-
gislative de l’OHADA, le Secrétariat
Permanent a, ensuite, adressé une de-
mande d’avis à la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage (CCJA), qui s’est
prononcée en date du 17 juin 2015. Le
texte définitif du projet a ensuite été
mis au point au cours d’une réunion
spéciale du Comité des Experts de
l’OHADA, tenue à Abidjan (Côte
d’Ivoire) du 3 au 5 août 2015, avant son
adoption par le Conseil des Ministres
en sa session de septembre 2015.
Le nouvel Acte uniforme propose des
réponses modernes et adaptées aux
différentes insuffisances révélées par
les études de diagnostic. Prenant en
compte les préceptes de l’analyse éco-
nomique du droit et les meilleures pra-
tiques juridiques internationales,
l’AUPC du 10 septembre 2015 révolu-
tionne le paysage des procédures col-
lectives dans l’espace OHADA. Ses
principales innovations ont trait à :
– l’institution d’une procédure de
conciliation pour favoriser la sauve-
garde des entreprises ;
– l’institution de procédures simpli-
fiées de règlement préventif, de re-
dressement judiciaire et de liquidation
des biens adaptées aux petites entités
économiques ;
– l’institution de délais dont l’inobser-
vation est sanctionnée, afin de réduire
la durée de mise en œuvre des procé-
dures collectives et favoriser l’atteinte
des objectifs poursuivis ;
– la fixation d’un cadre juridique pour
l’activité des mandataires judiciaires
que sont les experts au règlement pré-
ventif et les syndics, afin de garantir la
compétence, l’éthique et encadrer la
rémunération ;
– l’institution d’un privilège de « l’ar-
gent frais » pour ceux qui consentent
de nouveaux crédits à l’entreprise en
difficulté pour faciliter son assainisse-
ment ou son redressement ;
– la clarification de l’ordre de priorité
des créanciers ;
– l’établissement d’un nouveau régime
d’insolvabilité transfrontalière basée
sur la Loi-type de la CNUDCI.
Bien évidemment, il ne s’agit là que
d’une énumération, à la fois arbitraire
et sommaire, des traits les plus saillants
d’une profonde réforme qui marquera
durablement le droit des entreprises
en difficultés de l’espace OHADA.
Dans ce numéro spécial de la Revue
Droit et Patrimoine, de riches contribu-
tions, préparées pour certaines par
des experts ayant participé au proces-
sus de révision, donnent un aperçu
plus complet de l’œuvre accomplie.
Le nouvel Acte uniforme relatif au trai-
tement de l’insolvabilité dans les pays
membres de l’OHADA a été publié au
Journal Officiel de l’Organisation le
25 septembre 2015. Il entrera donc en
vigueur à la date symbolique du 24 dé-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

cembre 2015, veille de la nativité pour
les chrétiens, et aube d’une nouvelle
année pour le plus clair de l’humanité.
De la sorte le nouveau texte est comme
porteur d’une espérance : l’espérance
d’un jour nouveau qui se lève sur la
prévention et le traitement des difficul-
tés économiques des entreprises en
Afrique ; l’espérance portée par un
droit qui, aujourd’hui mieux qu’hier,
contribue au raffermissement du tissu
économique et accompagne efficace-
ment la croissance économique dans
les États africains.
Le nouveau texte marque en effet un
saut qualitatif de grande envergure. Il
tend à renforcer la célérité et l’effica-
cité des procédures collectives, favori-
ser le sauvetage des entreprises via-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
bles et le paiement substantiel des
créanciers. Il est donc de nature à sou-
tenir le développement du marché des
crédits et du secteur privé dans les
pays de l’espace OHADA. Il consti-
tuera, assurément, un levier impor-
tant d’accès à un meilleur financement
pour les entreprises, de préservation
et de création d’emplois, mais aussi de
promotion de la croissance écono-
mique dans les États membres de
l’OHADA.
À l’occasion de cette nouvelle avancée
majeure dans l’amélioration du climat
de l’investissement en zone OHADA,
je voudrais :
– remercier les Gouvernements des
États membres, qui ont consenti les sa-
crifices nécessaires à l’élaboration
DOSSIER 31
Avant-propos
d’un outil moderne, en phase avec les
meilleures pratiques juridiques inter-
nationales et adapté au contexte éco-
nomique africain ;
– exprimer la profonde gratitude des
Organes et des Institutions de
l’OHADA à l’endroit des Partenaires
Techniques et Financiers, qui ont colla-
boré de façon exemplaire pour
conduire à bien le processus de révi-
sion ;
– féliciter les experts qui, avec science
et patience, ont accompagné ce pro-
cessus ;
– remercier la très grande commu-
nauté des amis de l’OHADA, et l’enga-
ger à œuvrer pour la diffusion et l’ap-
propriation du nouveau droit africain
du traitement de l’insolvabilité. n
32 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES

LES PROCÉDURES DE
PRÉVENTION DANS L’AUPC
RÉVISÉ : LA CONCILIATION ET
LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF
PARMI LES RÉFORMES APPORTÉES PAR L’AUPC RÉVISÉ, ON NOTE CELLES
CONCERNANT LES PROCÉDURES DE PRÉVENTION : LA CONCILIATION,
PROCÉDURE TOUTE NOUVELLE, ET LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF QUI,
AU REGARD DES PROFONDS CHANGEMENTS, APPARAÎT COMME
UNE NOUVELLE PROCÉDURE.

PAR FILIGA MICHEL
SAWADOGO, ANCIEN
DOYEN, ANCIEN RECTEUR,
AGRÉGÉ DES FACULTÉS
DE DROIT, PROFESSEUR
TITULAIRE, UNIVERSITÉ
DE OUAGA II, MINISTRE
DES ENSEIGNEMENTS
SECONDAIRE ET SUPÉRIEUR,
BURKINA FASO
INTRODUCTION GÉNÉRALE
L’Acte uniforme révisé portant organi-
sation des procédures collectives
d’apurement du passif (AUPC) a été
adopté le 10 septembre 2015 à Grand-
Bassam, en Côte d’Ivoire. Il vient abro-
ger et remplacer l’Acte uniforme origi-
nel adopté le 10 avril 1998 à Libreville,
au Gabon, ayant le même objet.
L’AUPC, révisé comme originel, traite
des procédures collectives. Celles-ci
peuvent être définies comme des pro-
cédures judiciaires ouvertes lorsque le
débiteur professionnel (et pas seule-
ment le commerçant) ou la personne
morale de droit privé n’est plus en me-
sure de payer ses dettes – on dit d’un tel
débiteur aux abois qu’il est en état de
cessation des paiements – ou, à tout le
moins, connaît de sérieuses difficultés
financières, en vue d’assurer le paie-
ment des créanciers et, dans la mesure
du possible, le sauvetage de l’entre-
prise et, par voie de conséquence, de
l’activité et des emplois. L’évolution
historique récente est caractérisée par
l’émergence d’une vision plus globale
et plus précoce des difficultés des en-
treprises. On n’attend plus que les en-
treprises soient en état de cessation
des paiements avant de s’intéresser à
leur situation. De là découle la nais-
sance du droit des entreprises en diffi-
culté, qui englobe le droit des procé-
dures collectives et qui se veut plus
efficace quant au sauvetage des entre-
prises viables ou, en tout cas, suscepti-
bles d’être redressées. Le droit des pro-
cédures collectives, ou le droit des
entreprises en difficulté, constitue une
matière complexe du fait que celle-ci
fait appel à de nombreuses autres ma-
tières, notamment le droit commercial,
le droit civil, la procédure civile et com-
merciale, le droit bancaire, les saisies et
les voies d’exécution, le droit pénal.
Sa révision aura duré près de huit ans
puisqu’elle a démarré en 2007 par des
études diagnostiques dont la conclu-
sion est que les objectifs poursuivis, à
savoir le sauvetage des entreprises
viables, la liquidation des entreprises
non viables, le paiement substantiel
des créances, le tout de manière rapide
et transparente, n’étaient pas atteints
dans des proportions significatives.
Ainsi, dans le cadre des procédures de
liquidation des biens, il apparaît que,
dans les États de l’espace OHADA, les
dividendes reçus par les créanciers
sont de faibles montants, les coûts
d’administration excessifs du fait des
honoraires exorbitants des syndics et
de la durée des procédures trop
longue : ainsi, on a noté, dans le cadre
de l’application de l’AUPC, les élé-
ments suivants :
– les créanciers dans l’espace OHADA
doivent attendre, en moyenne, trente-
huit mois pour être payés;
– les créanciers ne recouvrent ap-
proximativement que 14 % de leurs
créances en souffrance ; en outre, les
coûts d’application des procédures de
l’AUPC représentent 21,56% de la va-
leur du patrimoine de chaque entre-
prise liquidée;
– une part trop importante de l’actif du
débiteur est donc absorbée par les
coûts ou frais de recouvrement, avec

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015


une pointe de 60 % pour le Tchad,
34% pour le Cameroun, 29% pour la
République démocratique du Congo
et 18% pour la Côte d’Ivoire(1).
À l’opposé, les procédures de liquida-
tion dans les États de l’OCDE donnent
plus de satisfaction aux créanciers,
signe qu’il n’y a pas de fatalité : les
créanciers des États de l’OCDE atten-
dent seulement vingt et un mois pour
recouvrer 68 % des sommes prêtées
tandis que le coût des procédures col-
lectives est de moins de 10% de la va-
leur de l’entreprise(2).
Quant au sauvetage de l’entreprise par
la voie des procédures collectives lato
sensu, il intervient tellement rarement
qu’un auteur, certainement désabusé,
a écrit : d’une manière générale, les en-
treprises qui parviennent à se redres-
ser par la voie des procédures collec-
tives lato sensu sont rares. Cela a
conduit un auteurà relever, sans doute
avec beaucoup de déception : «Des en-
treprises en difficulté, on en trouve un
peu partout en Afrique; des entreprises
en difficulté qui se redressent, on en
cherche».
L’audit préalable a permis de relever
les principaux maux dont souffrait
l’AUPC originel et de dégager les prin-
cipaux objectifs à atteindre dans le ca-
dre de la révision.
Sous l’angle d’analyse décrit ci-dessus,
il est ressorti du rapport de l’audit
préalable que l’AUPC en vigueur, sur-
tout par rapport à son application dans
les États parties, souffre des insuffi-
sances suivantes :
– l’absence d’une procédure préven-
tive de conciliation moderne pour pro-
mouvoir les négociations privées et les
accords extrajudiciaires entre le débi-
teur et ses créanciers afin de sauvegar-
der les entreprises en difficulté et, en
même temps, améliorer les taux de re-
couvrement des créances au profit des
créanciers, qu’ils soient munis de sûre-
tés ou non;
– un champ d’application restreint de
l’AUPC au regard des entreprises sus-
ceptibles d’en bénéficier;
– une durée trop longue des procé-
dures collectives, qu’elles tendent au
sauvetage de l’entreprise ou à sa dispa-
rition par sa liquidation;
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Les procédures de prévention dans l’AUPC révisé
– des procédures trop lourdes pour les
micro-entrepreneurs qui, de fait, ne re-
courent pas à ces procédures;
– l’absence de réglementation des
mandataires judiciaires, à savoir les
experts au règlement préventif et les
syndics;
– l’absence d’un régime adéquat pour
les faillites internationales ouvertes
hors de l’espace OHADA;
– une insuffisante clarté dans l’ordre de
priorité de paiement des créanciers et
le caractère incomplet de celui-ci.
Le rapport de l’audit préalable s’est ap-
puyé sur l’analyse économique du
droit(3), les meilleures pratiques juri-
diques internationales, dont celles du
Guide législatif sur le droit de l’insolva-
bilité de la Commission des Nations
unies pour le droit commercial inter-
national (CNUDCI). Il en résulte
qu’une législation efficace en matière
de procédures collectives doit satis-
faire à trois exigences principales,
conformément à l’analyse écono-
mique du droit :
1°/ Réhabiliter les entreprises viables
et liquider rapidement les entités non
viables;
2°/ Maximiser les montants recouvrés
par les créanciers, sur la base de la va-
leur du marché du patrimoine de l’en-
treprise débitrice;
3°/ Établir un ordre précis de paiement
des créances garanties ou non garan-
ties.
Les pays dotés d’une législation rem-
plissant ces trois exigences affichent
en général des taux de recouvrement
de créances supérieurs à ceux d’autres
pays. Cela facilite aussi l’accès au fi-
nancement et en réduit le coût.
L’audit préalable a permis de relever
les principaux maux dont souffrait
l’AUPC originel et de dégager les prin-
cipaux objectifs à atteindre dans le ca-
dre de la révision.
En réponse à cette évaluation, une sé-
rie de recommandations et d’innova-
tions précises ont été formulées dans le
rapport en conformité avec l’analyse
économique du droit et avec les meil-
leures pratiques juridiques internatio-
nales(4), parmi lesquelles on note :
– l’élargissement du champ d’applica-
tion de l’AUPC et l’institution de procé-
dures simplifiées au bénéfice des «pe-
DOSSIER 33
tites entreprises», notamment les mi-
cro-entreprises;
– l’intégration de définitions des
concepts clés pour faciliter l’applica-
tion et l’interprétation de l’AUPC ré-
visé;
– l’institution d’une nouvelle procé-
dure préventive de conciliation, selon
l’analyse économique du droit et les le-
çons du droit comparé, pour sauve-
garder les entreprises en difficulté;
– la mise en place d’un privilège de
« new money » ou d’« argent frais »
pour ceux qui font de nouveaux crédits
ou apports de biens ou de services à
l’entreprise en difficulté pour faciliter
son assainissement ou son redresse-
ment;
– le raccourcissement des délais et de la
durée des procédures collectives, ca-
ractérisées par l’exigence de célérité,
pour favoriser l’atteinte des objectifs
poursuivis;
– la nécessité de l’adoption d’un cadre
juridique pour réglementer les activi-
NOTES
(1) Banque mondiale, Rapport Doing
Business 2014.
Diverses causes expliquent cette faible
performance de l’AUPC que la révision
vise à enrayer.
(2) Banque mondiale, Rapport Doing
Business 2014, précité.
(3) L’analyse économique du droit, ou
analyse économico-juridique, se propose,
à partir d’une conception de l’être
humain et de ses rapports avec les autres,
une relecture de l’ensemble du droit en
remontant à la raison d’être des
institutions juridiques. Elle cherche à
mettre à jour «l’économie du droit».
Fondée sur la microéconomie, elle se
concentre sur l’efficacité de l’application
des normes juridiques, des
réglementations et d’autres sources du
droit pour atteindre les objectifs
économiques et sociaux fixés par les
pouvoirs publics. V. J. Torres López,
Análisis económico del derecho, Tecnos,
Madrid, 1987, et E. Mackaay et
S. Rousseau, Analyse économique du
droit, Dalloz, 2008, n° 21. V. également
Droit et économie, Archives de
philosophie du droit, numéro spécial,
1992, 37.
(4) L’influence du droit comparé, en
particulier français, est loin d’être
négligeable. V., entre autres, notre article,
La prise en compte du droit comparé
dans l’œuvre d’unification de
l’Organisation pour l’harmonisation du
droit des affaires en Afrique (OHADA),
Revue de droit international et de droit
comparé 2008, nos 2 et 3, p. 307 à 347.
34 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
tés des mandataires judiciaires, que
sont les experts au règlement préventif
et les syndics, par l’institution d’une
autorité ou structure nationale régula-
trice dans chaque État partie;
– l’établissement d’un nouveau régime
d’insolvabilité transfrontalière basé
sur la loi type de la CNUDCI qui est
connue de par le monde et a fait ses
preuves.
Parmi les innovations du nouvel AUPC
que l’on peut considérer comme étant
saillantes, il y a certainement l’exten-
sion des procédures collectives à toute
personne physique exerçant une acti-
vité professionnelle indépendante, ci-
vile, commerciale, artisanale ou agri-
cole, étant rappelé que les personnes
physiques commerçantes étaient déjà
incluses. Cette formule comprend les
entreprenants par l’AUPC révisé ainsi
que les membres du secteur informel.
Il y a également la réglementation des
mandataires judicaires dans le cas des
procédures collectives que sont l’ex-
pert dans le règlement préventif, le
syndic dans le règlement préventif,
dans le redressement judiciaire et la li-
quidation des biens. Cette réglementa-
tion, entièrement nouvelle, prévoit, en-
tre autres, les conditions d’accès aux
fonctions de mandataire judiciaire et
d’exercice de celle-ci, le contrôle et la
discipline des mandataires judiciaires,
la responsabilité professionnelle des
mandataires judiciaires, ainsi que les
règles de détermination et de paie-
ment des honoraires des mandataires
judiciaires, en particulier des experts
où l’on avait observé des excès préjudi-
ciables à l’atteinte des objectifs.
Pour s’en tenir aux procédures dont le
rôle dans l’atteinte des objectifs est es-
sentiel pour l’atteinte des objectifs, on
note le maintien et la réforme des pro-
cédures existantes : règlement préven-
tif, redressement judiciaire et liquida-
tions des biens. Elles ont fait l’objet de
réformes plus ou moins profondes
pour plus d’efficacité. À celles-ci est ve-
nue s’ajouter la toute nouvelle procé-
dure de conciliation. Il est usuel de clas-
ser les procédures suivant qu’elles se
situent avant ou après la cessation des
paiements(5), notion au cœur des pro-
cédures collectives. Ainsi, suivant
qu’elles se situent avant ou après la
cessation des paiements, la doctrine
distingue classiquement les procé-
dures préventives, comme la concilia-
tion et le règlement préventif, ou cura-
tives, en l’espèce le redressement judi-
ciaire et la liquidation des biens(6). On
note dans ces dernières procédures,
notamment, les délais impartis au syn-
dic pour déposer son rapport de clô-
ture de la procédure de liquidation des
biens et le principe d’un délai maximal
de six mois pour aboutir à l’homologa-
tion du concordat de redressement ju-
diciaire.
Avec la naissance du droit des entre-
prises en difficulté, l’attention doit être
attirée sur l’importance de la préven-
tion des difficultés des entreprises du
fait des faibles performances enregis-
trées par «les mesures curatives» in-
tervenant après la cessation des paie-
ments qui tend à caractériser une
situation irrémédiablement compro-
mise dans laquelle le sauvetage de l’en-
treprise devient extrêmement difficile
et le paiement substantiel des créan-
ciers quasi impossible. C’est pourquoi
nous consacrerons les développe-
ments ci-après aux procédures
préventives de l’AUPC, à savoir la
conciliation (I), la procédure entière-
ment nouvelle, puis le règlement pré-
ventif (II), qui apparaît, en comparai-
son de celle-ci, comme une innovation
limitée mais il ne s’agit là que d’une
apparence.
I – L’INNOVATION INTÉGRALE :
LA CONCILIATION
C’est certainement une procédure,
mais qu’il est difficile de qualifier de
collective dans la mesure où elle peut
ne concerner qu’une infirme partie des
créanciers, lesquels ne sont pas re-
groupés en une masse. Elle est reprise
de la législation française qui l’a insti-
tuée à la faveur de la réforme apportée
par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005
(JO 27 juill.) de sauvegarde des entre-
prises(7). Elle a pour but de permettre
au débiteur de résoudre les difficultés
de son entreprise par le biais de la
conclusion d’un accord avec ses créan-
ciers et, éventuellement, ses cocon-
tractants.
Cette nouvelle procédure sera appro-
chée en examinant, d’une part, ses ca-
ractères et ses conditions (A), d’autre
part, le conciliateur et l’accord amia-
ble (B).
A – LES CARACTÈRES ET
LES CONDITIONS DE LA
PROCÉDURE DE CONCILIATION
Il découle de l’article 2, alinéa 2, que la
conciliation est une procédure préven-
tive, consensuelle et confidentielle,
destinée à éviter la cessation des paie-
ments de l’entreprise débitrice afin
d’effectuer, en tout ou partie, sa re-
structuration financière ou opération-
nelle pour la sauvegarder. Cette re-
structuration s’effectue par le biais de
négociations privées et de la conclu-
sion d’un accord de conciliation négo-
cié entre le débiteur et ses créanciers
ou, au moins, ses principaux créan-
ciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre,
impartial et indépendant, dit «concilia-
teur». Elle peut concerner ses cocon-
tractants.
NOTES
(5) La définition de la cessation des
paiements est allongée et précisée : elle
est «l’état où le débiteur se trouve dans
l’impossibilité de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible, à
l’exclusion des situations où les réserves
de crédit ou les délais de paiement dont le
débiteur bénéficie de la part de ses
créanciers lui permettent de faire face à
son passif exigible». C’est la prise en
compte de la théorie dite de la «réserve
de crédit» conformément aux meilleures
législations ou pratiques internationales.
Sans être indispensable parce qu’elle
pouvait être raisonnablement sous-
entendue, la précision est utile du fait
qu’elle apporte une réelle sécurité
juridique aux moratoires consentis par
les créanciers.
(6) Cette distinction est relative,
notamment en France du fait que la
procédure de sauvegarde, véritable
procédure collective, s’ouvre avant la
cessation des paiements et que la
conciliation peut y être ouverte même en
cas de cessation des paiements
n’excédant pas quarante-cinq jours. C’est
pourquoi un auteur relève que «la
cessation des paiements n’est donc plus le
critère de répartition des procédures
amiables et judiciaires» (C. Saint-Alary-
Houin, Droit des entreprises en difficulté,
LGDJ, 9e éd., 2014, p. 982, n° 291).
(7) Sur cette procédure en droit français,
v., entre autres, M.-C. Coquelet,
Entreprises en difficulté et instruments de
paiement et de crédit, Dalloz, 5e éd., 2015;
F. Pérochon, Entreprises en difficulté,
LGDJ, 10e éd., 2014, 878 p., nos 91 et s;
Ph. Pétel, Procédures collectives, Dalloz,
8e éd., 2014, nos 23 et s.; C. Saint-Alary-
Houin, Droit des entreprises en difficulté,
LGDJ, 9e éd., 2014, nos 326 et s.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

La procédure de conciliation se situe
avant la cessation des paiements et a
pour objectif de trouver des solutions
aux difficultés naissantes de l’entre-
prise (art. 4, al. 2). Elle se rapproche
ainsi du concordat amiable(8) qu’il est
toujours loisible à tout débiteur de
conclure avec ses créanciers, notam-
ment les banquiers, les principales dif-
férences étant l’intervention du conci-
liateur et la possibilité de faire
homologuer l’accord en justice ou de
lui conférer un caractère notarié. L’on
sait que beaucoup d’États de l’espace
OHADA et hors de cet espace n’étaient
pas favorables à cette conciliation
pour son apparente inefficacité et le
risque d’inégalité entre les créan-
ciers(9). A priori, on peut se demander
pourquoi viser les contractants, ce qui
suppose qu’ils n’ont pas la qualité de
créanciers, ces derniers étant déjà ci-
tés. Pour l’essentiel, ce sont les fournis-
seurs et les clients. Comme ils ne sont
pas des créanciers, on suppose que la
négociation va concerner les condi-
tions du maintien, voire du développe-
ment, des relations contractuelles en-
tre eux et le débiteur.
La conciliation est caractérisée par la
confidentialité qui s’impose à toute per-
sonne qui en a connaissance (art. 4-2).
Celle-ci permet au débiteur de conser-
ver une discrétion sur ses difficultés et
sur les tentatives pour y remédier. La
publicité de l’ouverture d’une procé-
dure de prévention ou de traitement
des difficultés, quelle qu’elle soit, a ten-
dance à alerter ses partenaires, ses
clients, ses fournisseurs, etc., et risque
ainsi d’avoir un effet d’amplification de
ces difficultés(10).
Elle a les mêmes justiciables que les au-
tres procédures (11). Elle relève de la
compétence du président de la juridic-
tion compétente qui est saisi par re-
quête du débiteur à laquelle sont
jointes des pièces moins nombreuses
que celles exigées pour le règlement
préventif ou pour les procédures cura-
tives (art. 4-3, qui en cite sept). La re-
quête du débiteur expose ses difficul-
tés ainsi que les moyens d’y faire face.
Le projet n’apporte pas de précision
sur le type de difficulté concernée, sauf
que l’on sait que le débiteur ne doit pas
être en état de cessation des paie-
ments. En droit français, la procédure
s’adresse aux entreprises qui «éprou-
vent une difficulté juridique, écono-
mique ou financière, avérée ou prévisi-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Les procédures de prévention dans l’AUPC révisé
ble» mais ne se trouvent pas «en cessa-
tion des paiements depuis plus de qua-
rante-cinq jours » (12). À l’analyse, la
formule française est suffisamment
vague pour englober tout type de diffi-
culté ou de situation (13). Sur le plan
pratique, l’appréciation ne sera pas
forcément aisée et sans risque(14). La
durée de la conciliation est de trois
mois, durée pouvant être prorogée
d’un mois. À l’expiration de ces délais,
la conciliation prend fin de plein droit
et il ne peut être ouvert de nouvelle
conciliation avant l’expiration d’un dé-
lai de trois mois. La décision ouvrant la
procédure ou rejetant la demande
d’ouverture ne fait l’objet d’aucune pu-
blicité. Celle ouvrant la procédure
nomme un conciliateur dont la mission
doit aboutir à un accord amiable.
B – LE CONCILIATEUR ET
L’ACCORD AMIABLE
Les deux questions sont liées puisque
le conciliateur, désigné dans la déci-
NOTES
(8) Pour le cas de la France, un auteur
affirme que la «procédure de conciliation,
telle qu’issue de la réforme de la loi du
26 juillet 2005 (…) est l’héritière directe,
mais enrichie, du règlement amiable mis
en place par une loi du 1er mars 1984»
(A. Jacquemont, Droit des entreprises en
difficulté, LexisNexis, 8e éd., 2013, n° 88).
(9) L’avis n° 0001 du 17 juin 2015 de la
Cour commune de justice et d’arbitrage
(CCJA) a trouvé cette procédure inutile,
superfétatoire, sans pertinence,
considérant qu’elle devait être supprimée.
Dans le même sens, un auteur relève que
«l’idée de résoudre les difficultés des
entreprises par une négociation privée (et
donc amiable) avec les créanciers a
longtemps été entourée, en France, d’un
voile de suspicion. Cette hostilité
s’explique pour l’essentiel par les atteintes
que ce mode de négociation porte au
principe d’égalité des créanciers ainsi que
le risque de fraude ou d’un engagement
pris à la légère par le débiteur prêt à tout
pour obtenir l’allègement de ses dettes»
(M.-L. Coquelet, Entreprises en difficulté
et instruments de paiement et de crédit,
précité, n° 48).
(10) F. Pérochon, Entreprises en difficulté,
précité, n° 139 : «La réussite escomptée de
la conciliation suppose en général la plus
grande discrétion sur les difficultés du
débiteur». Ceci montre que la publicité
prévue dans le cadre du règlement
préventif a certes des avantages mais peut
nuire à l’entreprise qui s’y engage.
DOSSIER 35
sion d’ouverture par le président de la
juridiction compétente, se voit confier
une mission devant aboutir à un ac-
cord amiable entre le débiteur et ses
créanciers. Le conciliateur est au cen-
tre de la procédure. L’AUPC révisé ap-
porte des précisions sur son profil et sa
rémunération.
Le profil du conciliateur n’est pas dé-
fini avec précision. Néanmoins, il ré-
sulte des articles 4-5 et suivants que le
conciliateur doit avoir le plein exercice
de ses droits civils, justifier de sa com-
pétence professionnelle et demeurer
indépendant et impartial vis-à-vis des
parties concernées par la conciliation.
Le conciliateur qui accepte sa mission
doit porter cette acceptation à la
connaissance du président de la juri-
diction compétente, sans délai. S’il
suppose en sa personne une cause de
récusation, il doit en informer le prési-
dent de la juridiction et ne peut accep-
ter sa mission qu’avec l’accord una-
nime et écrit des parties concernées
(11) Cette question sera traitée supra, II.
(12) V. dans ce sens, D. Voinot,
Procédures collectives, Montchrestien,
coll. «Cours», 2011, n° 60.
(13) Ibid., n° 60. V. P.-M. Le Corre et
E. Le Corre-Broly, Droit des entreprises
en difficulté, Sirey, 2e éd., 2006, n° 21,
selon lesquels «les difficultés que peuvent
rencontrer les personnes accessibles à la
procédure de conciliation se situent sur un
panel extrêmement élargi. Il peut s’agir de
difficultés juridiques, économiques ou
financières. La difficulté peut être avérée
ou simplement prévisible. Il faut d’ailleurs
noter la malfaçon législative qui consiste à
viser un débiteur qui éprouve (…) une
difficulté prévisible! Ce visa très large
permet incontestablement d’englober
dans le champ d’application de la
procédure de conciliation à peu près
toutes les entreprises, sous réserve de leur
état de cessation des paiements».
(14) V. F. Pérochon, Entreprises en
difficulté, précité, n° 228, pour qui «la
difficulté principale tant pour le juge que
pour les intéressés, mais elle est au cœur
de toute cette branche du droit, est
d’apprécier la situation financière du
débiteur et l’éventuelle cessation des
paiements : elle n’est pas nouvelle, et la loi
du 26 juillet 2005, à travers les autres
conditions dont elle entoure
l’homologation, s’efforce d’éviter que
soient homologués des accords qui se
borneraient à prolonger l’état de cessation
des paiements (…)».
36 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
par la conciliation. Aucun parent ou al-
lié du débiteur jusqu’au quatrième de-
gré inclus ne peut être désigné. Il en va
de même pour tout magistrat en fonc-
tion ou ayant quitté ses fonctions de-
puis moins de cinq ans.
Les modalités de rémunération du
conciliateur sont déterminées par le
président de la juridiction compétente
avec l’accord du débiteur au jour de
l’ouverture de la conciliation. Les cri-
tères sur la base desquels elle est arrê-
tée, son montant maximal et le mon-
tant des provisions sont précisés dans
un document signé par le débiteur et le
conciliateur et annexé à la décision
d’ouverture. Si, au cours de sa mission,
le conciliateur estime que le montant
initialement déterminé est dépassé, il
doit en informer sans délai le président
de la juridiction qui fixe les nouvelles
conditions avec l’accord du débiteur. À
défaut d’accord, il est mis fin à la mis-
sion du conciliateur. La rémunération
du conciliateur est à la charge du débi-
teur et fait l’objet d’une ordonnance de
taxe. Cette réglementation de la rému-
nération du conciliateur, sauf son
caractère contractuel, paraît assez
confuse et de mise en œuvre difficile. Si
l’on ne peut pas être plus précis, il se-
rait peut-être préférable de se limiter à
indiquer qu’elle est convenue entre les
parties tant dans son montant que
dans ses modalités de paiement.
Le conciliateur peut obtenir du débi-
teur tous renseignements utiles à la
réalisation de sa mission (art. 5-5).
Le conciliateur rend compte de sa mis-
sion au président de la juridiction com-
pétente. Il informe celui-ci immédiate-
ment de l’éventuelle survenance de la
cessation des paiements afin qu’il
mette fin à la conciliation sans délai. Le
président doit y mettre fin dès qu’il ap-
prend que le débiteur est en cessation
des paiements, quelles que soient ses
sources d’information : ministère pu-
blic, créancier, débiteur, etc. Il est éga-
lement mis fin à la conciliation en cas
d’impossibilité de parvenir à un ac-
cord.
En principe, la participation à la conci-
liation n’emporte pas de restriction
aux droits des créanciers. Toutefois, si
le débiteur est mis en demeure ou
poursuivi par un créancier appelé à la
conciliation pendant la période de re-
cherche de l’accord, le président du tri-
bunal peut, à la demande du débiteur,
et après avis du conciliateur, reporter
le paiement des sommes dues et or-
donner la suspension des poursuites
engagées par ce créancier qui négo-
cierait de mauvaise foi (art. 5-7).
Quant à la forme et à la force de l’ac-
cord, elles sont traitées par l’article 5-10
qui prévoit la possibilité que l’accord si-
gné puisse, à la requête de la partie la
plus diligente, être déposé au rang des
minutes d’un notaire, ce qui n’appelle
pas de développement, ou être homo-
logué ou exequaturé(15) par la juridic-
tion compétente statuant à huis clos.
L’homologation ou l’exequatur est de
droit et ne peut être refusé que si l’ac-
cord est contraire à l’ordre public. Le
président fait apposer la formule exé-
cutoire par le greffe. Des copies valant
titre exécutoire peuvent être délivrées
aux parties à l’accord. La décision d’ho-
mologation ne fait l’objet d’aucune pu-
blicité et ne reprend pas le contenu de
l’accord qui reste confidentiel. Mais
pour ne pas avoir des privilèges oc-
cultes préjudiciables aux créanciers, la
publicité est prévue si le privilège de
«new money» institué à l’article 5-11 a
été accordé aux personnes qui ont
consenti dans l’accord un nouvel ap-
port en trésorerie ou un nouveau bien
ou service au débiteur en vue d’assurer
la poursuite de l’activité de l’entreprise
débitrice et sa pérennité. Les arti-
cles 166 et 167 leur accordent le pre-
mier rang en matière de paiement.
La décision homologuant l’accord
n’est pas susceptible de recours. Elle
met fin à la conciliation. Le cas échéant,
la conciliation prend fin par la signa-
ture de l’accord et, en tout état de
cause, à l’expiration des délais prévus
par l’alinéa 1er de l’article 5-3.
Pendant la durée de son exécution,
l’accord interrompt ou interdit toute
action en justice et arrête ou interdit
toute poursuite individuelle tant sur les
meubles que les immeubles du débi-
teur dans le but d’obtenir le paiement
des créances qui en font l’objet. L’ac-
cord interrompt, pour la même durée,
les délais impartis aux créanciers qui
sont parties à l’accord à peine de dé-
chéance ou de résolution des droits af-
férents aux créances mentionnées par
l’accord.
Les personnes ayant consenti une sû-
reté personnelle ou ayant affecté ou
cédé un bien en garantie et les coobli-
gés peuvent se prévaloir des clauses de
l’accord.
En conclusion, c’est une procédure qui
peut être utile aux débiteurs diligents
qui ont une vision claire de l’évolution
prévisible de leur entreprise. Elle est ac-
ceptable en ce qu’elle constitue une
possibilité supplémentaire de re-
cherche de solution offerte aux débi-
teurs. Certes, l’on sait que les débiteurs
africains préfèrent les procédures où la
suspension des poursuites est prévue
mais une évaluation pourra être faite
pour situer son apport en la matière et,
au besoin, lui apporter les améliora-
tions souhaitables. Elle ne soulève pas
de difficulté dans la mesure où c’est une
procédure légère entièrement à la dis-
crétion du débiteur et qui n’oblige pas
les créanciers. La révision n’a pas re-
tenu l’idée que le débiteur ne doit pas
être en état de cessation des paiements
au-delà d’une période de 45 jours,
comme c’est le cas en France, sans
doute par crainte que cela constitue une
brèche dans laquelle vont s’engouffrer
les entreprises en état de cessation des
paiements dans leur grande majorité,
chacune prétendant à tort que sa cessa-
tion des paiements ne date pas de plus
de quarante-cinq jours(16). Dans l’en-
semble, il faut espérer qu’il sera fait un
usage fréquent et respectueux de la let-
tre et de l’esprit du texte à même de pro-
duire les résultats attendus. Les expé-
riences du droit comparé montrent que
son apport peut être plus important que
celui des autres procédures(17).
NOTES
(15) Le cas de l’accord faisant l’objet
d’exequatur semble répondre à la
situation du Cameroun dont le délégué a
été à l’origine de son introduction.
(16) V. C. Saint-Alary-Houin, Droit des
entreprises en difficulté, précité, n° 291,
qui, dans le cas de la France, relève que
«la cessation des paiements n’est donc
plus le critère de répartition des
procédures amiables et judiciaires».
(17) F. Pérochon, Entreprises en
difficulté, précité, n° 230, traitant des
statistiques sur la pratique et les résultats
de la conciliation en France : « Selon
certaines sources, le taux de conclusion
d’un accord de conciliation serait de 60 %,
ce qui serait un peu supérieur au taux
d’adoption d’un plan de sauvegarde.
Surtout, les suites sont en général plus
favorables, qu’une procédure collective
ne serait ensuite ouverte que dans
30 % des cas : en dépit du faible recul, ce
chiffre est encourageant et justifie
pleinement que la réforme de 2014
s’efforce de favoriser la prévention ».
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

En matière de prévention, à la concilia-
tion s’ajoute le règlement préventif
institué par l’AUPC originel.
II – L’INNOVATION
APPAREMMENT LIMITÉE :
LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF
Bien qu’étant déjà en place dans
l’AUPC originel, le règlement préven-
tif est profondément modifié par
l’AUPC révisé. Malgré les apparences,
on pourrait presque dire que l’on se
trouve face à un nouveau règlement
préventif.
Les changements peuvent être distin-
gués selon qu’ils sont mineurs (A) ou
majeurs (B).
A – LES CHANGEMENTS
MINEURS
Il n’est pas possible d’être exhaustif à
cet égard. Les changements mineurs
sont ceux qui ne bouleversent pas la
construction ancienne. Ils concernent
les pièces ou documents devant être
joints à la requête, le projet de concor-
dat, la généralisation du domaine de la
suspension des poursuites, l’allonge-
ment du délai donné à l’expert pour dé-
poser son rapport ainsi que la possibi-
lité de désigner l’expert comme syndic
contrôleur.
Relativement aux pièces ou docu-
ments, il est précisé qu’ils doivent da-
ter de moins de trente jours. Cette exi-
gence ne semble pas pertinente pour
toutes les pièces. Leur nombre aug-
mente et passe ainsi de dix à quatorze
(art. 6-1). Elles sont légèrement rema-
niées pour prendre en compte notam-
ment la nouvelle procédure de conci-
liation, la possibilité pour le débiteur
de proposer une personne à la dési-
gnation en qualité d’expert au règle-
ment préventif, ce qui renforce le ca-
ractère amiable de la procédure. Le
projet de concordat figure au nombre
des pièces à fournir alors qu’il s’agis-
sait antérieurement d’un élément au-
tonome. Surtout, la production de cer-
taines pièces, sans doute en réaction
contre le laxisme observé en la matière
dans la pratique judiciaire observée
jusque-là (18), devient incontourna-
ble : ainsi, les documents visés aux nu-
méros 1° à 5° ainsi qu’aux numéros 7°,
8°, 10° et 13° doivent être fournis à
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Les procédures de prévention dans l’AUPC révisé
peine d’irrecevabilité de plein droit de
la requête.
La proposition de concordat devient
projet de concordat. On assiste ici à un
changement injustifié de terminolo-
gie, sauf à mentionner que c’est l’ex-
pression retenue par le droit français.
En revanche, la précision de l’article 8
selon laquelle le projet de concordat
doit être sérieux pour entraîner l’ou-
verture du règlement préventif est
bienvenue. Antérieurement, le mu-
tisme de l’AUPC sur le caractère de la
proposition de concordat faisait l’objet
de discussions(19).
La suspension des poursuites tendant
à obtenir le paiement des créances
nées antérieurement à la décision
d’ouverture s’étend désormais à
toutes les créances et non plus seule-
ment à celles visées dans la requête
comme dans l’AUPC originel (art. 9).
La portée pratique de cette réforme est
mitigée : d’une part, beaucoup de débi-
teurs avaient déjà tendance à lister
toutes leurs créances ; d’autre part, il
peut sembler de bonne pratique d’au-
toriser les paiements qui n’accroissent
pas la gêne du débiteur, en l’occur-
rence celle des petites créances, ce qui
peut clarifier la situation du passif du
débiteur.
On assiste à l’allongement du délai
donné à l’expert pour déposer son rap-
port. La conséquence est l’allonge-
ment de la durée de la suspension des
poursuites individuelles (art. 9 et 13),
qui passe de deux à trois mois, avec une
possibilité de prorogation exception-
nelle d’un mois. Cela doit donner satis-
faction aux praticiens et aux nombreux
auteurs qui estimaient ce délai trop
bref. Telle n’était pas notre position
dans la mesure où l’expert effectue son
travail sur la base de l’offre de concor-
dat déposée avant sa nomination : il n’a
donc pas à élaborer son rapport ex ni-
hilo. Du reste, la célérité que requiert la
procédure milite en faveur d’un bref
délai pour faire un travail de qualité.
Une autre innovation tient en ce que la
juridiction compétente peut désigner
l’expert au règlement préventif en qua-
lité de syndic pour surveiller l’exécu-
tion du concordat si celui-ci est homo-
logué (art. 16, al. 1er). Sous l’empire de
l’AUPC originel, le fait de n’avoir pas
prévu expressément la possibilité pour
l’expert, s’il est vraiment indépendant,
d’être désigné comme syndic à l’exé-
cution du concordat qu’il est censé
DOSSIER 37
bien connaître, a été considéré comme
une lacune.
Outre les changements ci-dessus qua-
lifiés de mineurs, d’autres apparais-
sent comme des changements ma-
jeurs.
B – LES CHANGEMENTS
MAJEURS
Trois changements retiennent l’atten-
tion à ce titre.
La première innovation, qu’il faut sa-
luer, devrait conduire au respect des
délais. Elle tient en ce que la suspen-
sion des poursuites prend fin lorsque
le délai imparti expire sans que la juri-
diction compétente ait homologué le
projet de concordat. Dans ce sens,
l’article 14, alinéa 3, prévoit que « la ju-
ridiction saisie doit se prononcer im-
médiatement ou au plus tard dans un
délai de trente jours à compter de sa
saisine. Le règlement préventif conti-
nue de produire ses effets, en particu-
lier concernant la suspension des
poursuites individuelles des créan-
ciers, jusqu’à ce que la juridiction sta-
tue. Si celle-ci n’est pas saisie dans les
conditions de l’alinéa 1er ou si elle ne se
prononce pas dans les trente jours à
compter de sa saisine, le règlement
préventif prend fin de plein droit, les
créanciers recouvrant l’exercice de
tous leurs droits et le débiteur recou-
vrant la pleine administration de ses
biens ». Ceci sanctionne le retard ob-
NOTES
(18) Le constat unanime était que les
tribunaux ne semblaient pas attacher une
grande importance à ces pièces. En
général, les tribunaux se contentaient de
mentionner vaguement «vu les pièces»
produites, ce qui ne permet pas de savoir
si elles sont toutes fournies et, si tel n’est
pas le cas, quelles sont celles qui sont
fournies et celles qui manquent et, pour
celles qui manquent, la raison de leur
absence.
(19) Apparemment, il n’était pas prévu de
pouvoir d’appréciation du président de la
juridiction compétente sur le caractère
sérieux de la proposition de concordat.
On aurait pu ou dû conditionner
explicitement la prise de la décision à
l’appréciation du président portant sur le
caractère sérieux de la proposition de
concordat. Mais peut-être que cela allait
de soi dans la mesure où la proposition
de concordat qui ne serait pas sérieuse
pourrait être assimilée à une absence de
proposition.
38 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
servé par l’expert dans le dépôt de son
rapport ou de la juridiction compé-
tente dans l’homologation du concor-
dat. Dans l’AUPC originel, certes l’ex-
pert engageait sa responsabilité civile
envers le débiteur ou les créanciers en
cas de non-respect du délai ci-dessus.
En pratique, toutefois, le délai n’était
presque jamais respecté (20) et la res-
ponsabilité de l’expert n’était pas mise
en jeu. D’une manière générale, ce
sont tous les délais prévus par l’AUPC
relativement au règlement préventif
qui n’étaient pas respectés, ce qui nuit
à l’avancement de la procédure et à
l’atteinte des objectifs poursuivis et
cause un préjudice aux créan-
ciers (21).
Une autre innovation tout aussi im-
portante a trait au moment d’ouver-
ture de la procédure : celle-ci s’ouvre
avec la décision de suspension des
poursuites et de nomination d’un ex-
pert. En conséquence, elle se clôture,
comme le redressement judiciaire,
avec l’homologation du concordat.
C’est la prise en compte d’une sugges-
tion que nous avions faite aux experts
au cours des travaux. En effet, il nous
a paru peu cohérent que, dans le
même Acte uniforme, l’homologation
du concordat entraîne l’ouverture de
la procédure de règlement préventif,
en sorte qu’il n’y a pas à proprement
parler de règlement préventif tant que
le concordat n’est pas homologué, et la
clôture de la procédure de redresse-
ment judiciaire. Surtout que les condi-
tions d’homologation ainsi que les ef-
fets de l’annulation et de la résolution
sont exactement les mêmes pour les
deux procédures. Concernant la clô-
ture, dans le sens de l’harmonisation
avec le redressement judiciaire,
l’AUPC révisé précise à son article 16,
alinéa 1er, que la décision de la juridic-
tion compétente homologuant le
concordat préventif met fin à la mis-
sion de l’expert et à la procédure de rè-
glement préventif.
Enfin, comme pour le redressement
judiciaire et la liquidation des biens, il
est prévu une procédure de règlement
préventif simplifiée dans les arti-
cles 24-1 à 24-5(22).
De manière générale, la réglementa-
tion des procédures préventives est
satisfaisante, sous réserve de sa cor-
recte mise en œuvre par les parties
prenantes, surtout les organes et man-
dataires judiciaires. Cette réserve est
également valable pour les procé-
dures curatives que sont le redresse-
ment judiciaire et la liquidation des
biens.
CONCLUSION GÉNÉRALE
Après ce survol de la procédure de la
nouvelle procédure de conciliation et
de celle de règlement préventif, réfor-
mée en profondeur par l’AUPC, le bi-
lan qui s’en dégage est largement po-
sitif. L’institution de la nouvelle
procédure de conciliation qui, dans
une certaine mesure, est la formalisa-
tion de la pratique des entreprises, no-
tamment dans leurs relations avec les
banques, doit être approuvée et des
actions de promotion entreprises au
regard de son apport potentiel du
point de vue de l’analyse économique
du droit et des résultats déjà engran-
gés par les États devanciers(23).
S’agissant du nouveau « règlement
préventif», l’on peut positivement ap-
précier : l’exigence d’un projet de
concordat sérieux pour l’ouverture du
règlement préventif ; le fait que le rè-
glement préventif s’ouvre avec la déci-
sion de suspension des poursuites in-
dividuelles et de nomination d’un
expert et se clôture avec l’homologa-
tion du concordat préventif; le recou-
vrement de leur droit de poursuites in-
dividuelles par les créanciers en cas de
dépassement des délais impartis à
l’expert pour déposer son rapport ou
à la juridiction compétente pour ho-
mologuer le concordat de règlement
préventif.
Au total, on peut affirmer, avec le
Conseil des ministres de l’OHADA,
tenu du 9 au 11 septembre 2015 à
Grand-Bassam, que le texte révisé
prend en compte les préceptes de
l’analyse économique du droit. Il insti-
tue une procédure de conciliation et
des procédures simplifiées de règle-
ment préventif, de redressement judi-
ciaire et de liquidation des biens
applicables aux petites entités écono-
miques. L’AUPC révisé est de nature à
imprimer plus de célérité à la conduite
des procédures collectives, dans la me-
sure où celles-ci sont enfermées dans
des délais dont l’inobservation est
sanctionnée. Les experts et les syndics
font désormais l’objet d’une régle-
mentation détaillée visant à garantir
aussi bien la compétence que l’éthique
des mandataires judiciaires et enca-
drer leur rémunération. Chaque État
partie peut mettre en place une auto-
rité nationale de contrôle de leur ac-
tion. L’AUPC ainsi révisé tend à renfor-
cer la célérité et l’efficacité des
procédures collectives, à favoriser le
sauvetage des entreprises viables et le
paiement substantiel des créan-
ciers(24).
Il reste cependant du travail à faire : si
l’on peut considérer que le texte est
amélioré, il reste à espérer que les
hommes chargés de l’appliquer, no-
tamment les organes judiciaires, spé-
cialement le juge-commissaire, les
mandataires judiciaires et les débi-
teurs, soient à la hauteur des attentes.
Il leur revient de s’investir pour ame-
ner les procédures collectives à attein-
dre, plus souvent que par le passé,
leurs objectifs de sauvetage de l’entre-
prise, de paiement substantiel des
créanciers et de punition des débiteurs
et dirigeants fautifs de personnes mo-
rales, sans oublier les mandataires ju-
diciaires véreux ou indélicats. On
pourrait ainsi, avec joie, donner tort à
Honoré de Balzac, qui considérait la
faillite comme «une espèce de vol invo-
lontaire admise par la loi mais aggra-
vée par les formalités»(25). n
NOTES
(20) V. les commentaires sous l’article 13.
(21) Cette situation de non-respect des
délais non suivi de sanctions,
préjudiciable à l’atteinte des objectifs de
la procédure de règlement préventif, a
conduit la république de Côte d’Ivoire à
saisir la CCJA de la demande d’avis
n° 001/2007/AC du 26 juin 2007, laquelle
a émis l’avis n° 01/2009/EP du 15 avril
2009. Cet avis méconnu n’avait pas eu
d’impact tangible sur la question.
(22) Cette procédure simplifiée faisant
l’objet d’une communication spécifique,
elle ne fera pas l’objet de développement.
(23) V. pour des statistiques
convaincantes, F. Pérochon, Entreprises
en difficulté, précité, n° 230.
(24) V. le compte-rendu de la réunion du
Conseil des ministres de l’OHADA,
Grand-Bassam, Côte d’Ivoire, 9, 10 et
11 sept. 2015.
(25) H. de Balzac, Le Faiseur, Imprimerie
nationale, 1993, cité par F. Pollaud-
Dulian, note sous Cass. ass. plén., 9 juill.
1993, n° 89-19.211, Société générale
c/ Guiraud, JCP G 1993, 11, p. 368.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Le redressement et la liquidation mieux encadrés et plus rapides
LE REDRESSEMENT ET
LA LIQUIDATION MIEUX
ENCADRÉS ET PLUS RAPIDES
L’AUPC ADAPTE LE CADRE DES PROCÉDURES COLLECTIVES AUSSI BIEN
AU CONTEXTE SOCIOÉCONOMIQUE AFRICAIN QU’AUX MEILLEURES
PRATIQUES INTERNATIONALES EN LA MATIÈRE.
PAR MAMADOU KONATE,
AVOCAT À LA COUR,
ASSOCIÉ FONDATEUR
DU CABINET D’AVOCATS
ASSOCIÉS, JURIFIS CONSULT,
BAMAKO, MALI
L
’Acte uniforme portant orga-
nisation des procédures col-
lectives d’apurement du passif
(AUPC) révisé a été adopté le
10 septembre 2015 à Grand-Bassam,
en République de Côte d’Ivoire, par le
Conseil des ministres de l’Organisa-
tion pour l’harmonisation en Afrique
du droit des affaires (OHADA). Le nou-
veau dispositif apporte des modifica-
tions substantielles qui parachèvent
l’évolution conceptuelle des procé-
dures collectives en l’adaptant aussi
bien au contexte socioéconomique
africain qu’aux meilleures pratiques
internationales en la matière.
Le législateur OHADA prouve à nou-
veau que le dessein majeur du droit des
procédures collectives demeure le sau-
vetage des entreprises, pour autant
qu’elles soient économiquement via-
bles à travers l’institution de la conci-
liation. À côté de la conciliation, sub-
sistent, mais profondément rénovés, le
règlement préventif, qui est lui aussi un
instrument préventif(1), et bien sûr le
redressement judiciaire et la liquida-
tion des biens. En outre, le législateur
innove en élargissant l’application des
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
procédures collectives à toute per-
sonne exerçant une activité profes-
sionnelle indépendante, civile, com-
merciale, artisanale ou agricole, ou
encore en instituant pour les petites
entreprises des procédures simplifiées
de règlement préventif, de redresse-
ment judiciaire ou de liquidation des
biens(2) (art. 1-2). L’Acte uniforme pro-
cède donc à d’importantes autres in-
novations.
Toutefois, comme dans l’Acte uni-
forme originel, le législateur subor-
donne l’ouverture du redressement ju-
diciaire et de la liquidation des biens à
la constatation de l’état de cessation
des paiements du débiteur (art. 25), la
seule nouveauté étant qu’il définit à
nouveau en précisant et étendant la no-
tion de cessation des paiements. La
nouvelle définition tient compte « de
lege feranda » de la théorie de la réserve
de crédit consentie par certains créan-
ciers et l’octroi de délais largement pris
en compte par la jurisprudence notam-
ment internationale. Cette nouvelle dé-
finition présente l’avantage d’offrir
une réelle sécurité juridique aux mora-
toires accordés par les créanciers que
le débiteur devra toutefois prouver. Le
nouvel AUPC entend donc faire
preuve de pragmatisme pour apparaî-
tre plus attractif aux acteurs écono-
miques de la zone OHADA.
L’examen des dispositions de l’AUPC
révisé portant sur les procédures cura-
DOSSIER 39
tives permet de faire deux constats :
d’une part, l’existence de conditions
d’ouverture mieux encadrées (I), d’au-
tre part, des effets plus énergiques de
la procédure collective (II).
I – DES CONDITIONS
D’OUVERTURE NETTEMENT
MIEUX ENCADRÉES
L’ouverture des procédures de redres-
sement judiciaire et de liquidation des
biens reste subordonnée à la constata-
tion d’un état de cessation des paie-
ments dont le concept a été nouvelle-
ment défini (A), même si le formalisme
accompagnant la déclaration a été
considérablement allégé (B).
A – LA REDÉFINITION
DE LA NOTION DE CESSATION
DES PAIEMENTS
Dans l’Acte uniforme originel, la ré-
daction de l’article 25, alinéa 1er, sem-
ble faire référence à une appréciation
comptable et financière de l’état de
cessation des paiements. À la diffé-
rence de cet acte, la nouvelle rédaction
NOTES
(1) V. l’article de F. M. Sawadogo dans le
présent Dossier.
(2) V. l’article de B. Diallo dans le présent
Dossier.
40 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
offre une définition plutôt dynamique
de la notion. En effet, la cessation des
paiements est considérée comme
« l’état où le débiteur se trouve dans
l’impossibilité de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible, à l’ex-
clusion des situations où les réserves de
crédit ou les délais de paiement dont le
débiteur bénéficie de la part de ses
créanciers lui permettent de faire face à
son passif exigible ». Dans l’analyse de
l’actif disponible, on constate donc que
la notion de liquidité est complétée ou
suppléée par la référence faite au cri-
tère de la réserve de crédit et mora-
toires. Cette réserve dont peut immé-
diatement bénéficier le débiteur
devient alors un « élément décisif de
son actif disponible exclusif de toute
cessation des paiements »(3).
Le premier terme de la cessation des
paiements est donc le passif exigible.
La doctrine semble unanime pour ad-
mettre que le passif exigible est syno-
nyme de passif échu. Cette interpréta-
tion est conforme aux précisions
apportées. Le passif échu doit être dis-
tingué de la notion comptable de passif
à court terme. À cet égard, la définition
consacrée renoue avec les solutions
traditionnelles de la jurisprudence, en
ce sens que le passif non exigé, bien
qu’exigible, peut ne pas être pris en
considération en raison de la « tolé-
rance » manifestée par tel ou tel créan-
cier. Cette interprétation suppose
quelques tempéraments. La « tolé-
rance » affichée par le ou les créanciers
doit être appréciée diversement. En ef-
fet, si ceux-ci ont la claire intention de
procurer un certain crédit à l’entre-
prise, la cessation des paiements peut
ne pas être constituée. Tel est le cas
lorsque le créancier consent explicite-
ment(4) ou implicitement des délais(5).
En revanche, s’il y a simplement un
« laxisme » de la part des créanciers, il
convient de retenir une solution in-
verse, eu égard à l’appréciation de la si-
tuation financière de l’entreprise.
Ainsi ne peuvent par exemple être
considérés comme des créances exigi-
bles les soldes créditeurs des comptes
courants d’associés alors que leurs ti-
tulaires n’ont à aucun moment mani-
festé l’intention de clôturer les
comptes ; ce crédit dont bénéficie l’en-
treprise doit être intégré dans la notion
d’actif(6).
Le deuxième terme de la cessation des
paiements est l’actif disponible. Il com-
prend l’ensemble des liquidités en
caisse et en compte en banque, ainsi
que le réalisable susceptible d’une
conversion immédiate en disponible.
Le critère de liquidité consacré par la
NOTES
(3) Cette nouvelle rédaction consacre,
comme pour l’article L. 631-1 du Code de
commerce (français), la jurisprudence de
la Cour de cassation et facilite la preuve
par le débiteur du défaut de cessation des
paiements le rendant éligible aux
procédures préventives. Sur la nécessité
de prouver les réserves de crédit, Cass.
com., 15 févr. 2011, n° 10-13625, D. 2011,
p. 591.
(4) Cass. com., 20 janv. 1990.
(5) Cass. com., 22 févr. 1994, JCP E
1995, II, 699, note L. Lévy.
(6) CA Aix-en-Provence, 16 avr. 1985,
D. 1987, somm., p. 389, obs.
J.-C. Bousquet – CA Caen, 23 mars 1995,
Piolet, Bedel c/ Robin, inédit.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Le redressement et la liquidation mieux encadrés et plus rapides
jurisprudence, comme la composante
principale de l’actif disponible, a, en ef-
fet, une signification plus juridique que
comptable. Il intègre, tout d’abord, la
trésorerie (7) mais aussi les liquidités
de « nature bancaire ». La prise en
compte de ces liquidités s’effectue
dans le contexte de la situation d’en-
semble de l’entreprise.
Avec quelques réserves, on peut même
considérer que les effets de commerce
peuvent entrer dans la composition ou
dans l’évaluation de l’actif disponible.
En plus, des effets de commerce peu-
vent être escomptés sans pour autant
être forcément honorés. En la matière,
l’appréciation des juges du fond peut
être délicate.
Il est également possible d’inclure
dans l’actif disponible les créances
dont la mobilisation a été acceptée. En
ce domaine, le rôle des banquiers de
l’entreprise apparaît essentiel, sans
compter les risques de responsabilité
éventuels. Leur attitude ne sera pas
sans être suspectée : s’ils refusent la
mobilisation des créances, l’entreprise
peut être déclarée en cessation des
paiements ; s’ils l’acceptent, la solution
inverse pourra être retenue. Ainsi, des
créances « mobilisables » même à
court terme ne peuvent être prises en
compte dans l’actif disponible.
Le troisième terme de la cessation des
paiements est contenu dans l’expres-
sion « impossibilité pour l’entreprise de
faire face (…) ». C’est, semble-t-il, le cri-
tère le plus significatif, car il invite le
juge du fond à se livrer à une analyse
dynamique de la situation de l’entre-
prise en introduisant le facteur temps.
Il en résulte que la cessation des paie-
ments ne saurait se réduire à un dés-
équilibre momentané entre actif dis-
ponible et passif exigible, envisagé de
manière statique, mais doit plutôt ex-
primer l’idée que le débiteur est dans
l’impossibilité, dans un avenir immé-
diat ou très proche, de retrouver un
équilibre durable. En définitive, la vo-
lonté du législateur est de ne pas privi-
légier une optique exclusivement
comptable dans l’approche de la défi-
nition de l’état de cessation des paie-
ments.
Implicitement, on mesure combien le
critère tiré de la réserve de crédit qui
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
mesure la capacité du débiteur de faire
face à son passif exigible est appelé à
jouer un rôle décisif.
B – LA SUPPRESSION DE
L’OBLIGATION DE PRÉSENTATION
D’UN PLAN CONCORDATAIRE
Le changement le plus important tou-
chant les deux procédures collectives
de redressement judiciaire et de liqui-
dation des biens est le critère de choix
entre les deux procédures. Jusque-là,
le choix se faisait en fonction de la pré-
sentation par le débiteur d’une propo-
sition de concordat sérieux (redresse-
ment judiciaire) ou de son absence
dans les délais impartis (liquidation
des biens). L’une des insuffisances rési-
dait en ce qu’il se peut que l’entreprise
soit susceptible d’être redressée mais
que ses dirigeants ne parviennent ce-
pendant pas à respecter le délai im-
parti pour déposer une proposition de
concordat sérieux ou que celle-ci, en la
forme ou sur le plan technique, pré-
sente des déficiences. Dans un tel cas,
l’ouverture de la liquidation des biens
serait un gâchis économique. Même si
le projet de concordat présente des in-
suffisances, il semble plus sérieux du
fait qu’il repose sur le débiteur qui est
la personne qui a le plus intérêt au sau-
vetage de l’entreprise.
Dans le projet de révision de l’AUPC, il
découlait de l’article 33 de l’AUPC que
la juridiction compétente « prononce
l’ouverture du redressement judiciaire
s’il lui apparaît qu’il existe des possibi-
lités sérieuses de sauvegarde de l’en-
treprise et d’apurement du passif. Dans
le cas contraire, elle prononce l’ouver-
ture de la liquidation des biens ». Cette
disposition du projet a suscité un cer-
tain nombre de critiques. En fonction
de quoi, en effet, pourrait-on savoir
qu’il existe des « possibilités sérieuses
de sauvegarde de l’entreprise et d’apu-
rement du passif ? » Le souhait ex-
primé par le débiteur dans sa requête
de voir ouvrir une procédure de re-
dressement judiciaire (art. 26, al. 2) et
l’examen des seules pièces déposées
en vertu de l’article 27 nouveau de-
vraient-ils suffire, en l’absence de dé-
pôt d’une proposition de concordat
par le débiteur ?
Il est vrai que l’article 32, alinéas 2 et 3,
autorise la juridiction compétente à
DOSSIER 41
entendre toute autre personne dont
l’audition lui paraît utile et à désigner
un juge du siège ou toute autre per-
sonne qu’elle estime qualifiée afin de
lui remettre un rapport dans un délai
qu’elle détermine, et qui ne peut être
supérieur à un mois, sur la situation
économique et sociale du débiteur. Ces
deux moyens peuvent être efficaces
quant à l’éclairage de la juridiction
compétente sur la décision à prendre.
Comme limite ou risques, il y a la pro-
bable utilisation systématique du re-
cours à ce « rapporteur », son coût
pour l’entreprise en difficulté, car on
peut penser qu’il sera souvent fait ap-
pel aux experts-comptables et autres
spécialistes en diagnostic d’entre-
prises dont les rémunérations, pour le
moment, sont exorbitantes. Il y a éga-
lement le retard que cela met à l’ouver-
ture de la procédure.
Au total, on peut estimer que la juridic-
tion compétente a beaucoup tendance,
par humanisme, à considérer quasi
systématiquement que ces possibilités
existent, d’autant que l’étape suivant
l’ouverture est celle de l’évaluation, ce
qui veut dire que c’est à ce moment que
l’on va véritablement chercher à
connaître la situation réelle de l’entre-
prise, d’où le risque de voir dilapider,
au cours de la période d’évaluation,
l’actif restant.
L’AUPC révisé semble avoir pris en
compte ces observations sensibles et
déterminantes quant au sauvetage des
entreprises. Il maintient, en effet, l’an-
cien système comme règle de principe,
c’est-à-dire que le redressement judi-
ciaire est prononcé si le débiteur a fait
une proposition de concordat sérieux
ou s’il apparaît qu’un tel concordat a
des chances sérieuses d’être obtenu,
sinon c’est la liquidation des biens. Par
exception, si l’entreprise lui paraît re-
dressable par la voie d’une cession glo-
bale, l’AUPC prévoit que la juridiction
compétente prononce l’ouverture
d’un redressement judiciaire.
NOTES
(7) V. J. Stoufflet, La trésorerie : existe-t-il
une notion juridique ?, RJ com. 1989,
p. 26, La trésorerie et le financement des
entreprises, n° spécial. V. Cass. com.,
30 janv. 1990, RJ com. 1990, p. 373, n° 94,
obs. Gallet.
42 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
Cette technique semble offrir un cri-
tère de choix réaliste à la juridiction
compétente pour l’ouverture de la pro-
cédure collective idoine. Le premier
rôle revient au débiteur pour faire une
proposition de concordat sérieux,
mais s’il n’inspire plus confiance alors
que la situation de l’entreprise n’est
pas désespérée, une cession globale
peut être prononcée.
Une fois la procédure collective ou-
verte, elle va produire des effets qui
sont encore plus énergiques dans
l’AUPC révisé que dans l’ancien.
II – DES EFFETS PLUS
ÉNERGIQUES DE LA
PROCÉDURE COLLECTIVE
De l’AUPC révisé, on peut noter, d’une
part, un meilleur encadrement des in-
térêts en présence (A), d’autre part, un
plafonnement de la durée de la procé-
dure collective (B).
A – UN MEILLEUR ENCADREMENT
DES INTÉRÊTS EN PRÉSENCE
Selon l’article 26 de l’AUPC révisé, le
débiteur doit faire une déclaration de
cessation des paiements au plus tard
dans les trente jours qui suivent la ces-
sation des paiements qu’il doit déposer
au greffe de la juridiction compétente
contre récépissé. Le débiteur précise
dans sa déclaration s’il demande l’ou-
verture d’une procédure de redresse-
ment judiciaire ou de liquidation des
biens.
Des pièces devant accompagner la dé-
claration de cessation des paiements –
au nombre de onze –, on note une inno-
vation principale. Le débiteur doit pro-
duire une attestation précisant s’il bé-
néficie d’un accord de conciliation et,
en tout état de cause, qu’il n’est pas sou-
mis à une procédure de règlement pré-
ventif, de redressement judiciaire ou
de liquidation des biens qui ne serait
pas encore clôturée ; le cas échéant, si
le débiteur a bénéficié d’un concordat
préventif, le montant des créances res-
tant dues aux créanciers bénéficiant du
privilège de l’article 11-1 de l’AUPC ré-
visé, ainsi que leur nom et domicile. Il
faut noter également que le privilège
de l’article 33-1 est une véritable inno-
vation. Celui-ci prévoit, en effet, que,
« en cas d’ouverture d’une procédure
de liquidation des biens, les personnes
qui avaient consenti dans le concordat
préventif un nouvel apport en trésorerie
au débiteur en vue d’assurer la pour-
suite de l’activité de l’entreprise et sa pé-
rennité sont payées par privilège selon
les rangs prévus par les articles 166
et 167 du présent Acte uniforme. Les
personnes qui fournissent un nouveau
bien ou service en vue d’assurer la pour-
suite de l’activité de l’entreprise et sa pé-
rennité bénéficient du même privilège
pour le prix de ce bien ou de ce service ».
C’est ce que la doctrine qualifie de pri-
vilège de « new money »(8), qui est des-
tiné à faciliter le fonctionnement de
l’entreprise et la relance de ses activi-
tés. Le même privilège est d’ailleurs
mis en place dans l’article 33-1, pour les
nouveaux apports consentis dans les
mêmes conditions dans le concordat
de redressement judiciaire.
Par ailleurs, la réglementation des or-
ganes demeure sensiblement la même,
sauf pour le syndic qui fait l’objet d’une
véritable réglementation, tout comme
la désignation des contrôleurs qui fait
également l’objet de nouvelles disposi-
tions : leur nombre augmente puisque
l’on a quasi systématiquement trois
créanciers contrôleurs et un contrô-
leur salarié, mais les modalités de dési-
gnation de ce dernier dépendent du
nombre de salariés dans l’entreprise et
de l’existence ou non d’un comité
d’entreprise ; lorsqu’il s’agit d’une pro-
fession libérale soumise à un statut ré-
glementé, l’ordre ou le corps profes-
sionnels ou l’autorité compétente est
de droit contrôleur par l’entremise
d’un de ses représentants, sans préju-
dice de la désignation de trois créan-
ciers contrôleurs et d’un contrôleur sa-
larié. À noter également que, par
application de l’article 72 de l’AUPC ré-
visé, les créanciers contrôleurs de-
viennent en quelque sorte des organes
non institués mais subsidiaires,
puisqu’ils peuvent agir en lieu et place
en cas de carence du syndic pour sup-
pléer ce dernier.
Les effets de l’ouverture de la procé-
dure sur le débiteur et sur les créan-
ciers sont dans l’ensemble conservés.
Il en est ainsi : de l’inventaire ; des actes
conservatoires ; du dessaisissement ;
de la poursuite des contrats en cours,
mais le cas des contrats conclus intuitu
personae n’est plus réservé ; de la pro-
cédure de licenciement ; du recours à la
location-gérance dont la durée a toute-
fois été réduite ; de la constitution de la
masse des créanciers avec ses corol-
laires la discipline collective, la produc-
tion, les inopposabilités de la période
suspecte, les revendications et les
droits du conjoint du débiteur sous
procédure collective, etc.
Au-delà de cet encadrement des inté-
rêts en présence, le déroulement des
procédures collectives est désormais
accéléré à travers le plafonnement de
leur durée.
B – UN BON PLAFONNEMENT
DE LA DURÉE DE LA PROCÉDURE
COLLECTIVE
Dans les deux procédures collectives
de redressement judiciaire et de liqui-
dation des biens, il est désormais
prévu des mécanismes en vue d’en ac-
célérer le déroulement.
Concernant le redressement judi-
ciaire, son ouverture se traduit par une
NOTES
(8) Privilège du « new money » L. 611-11
du Code de commerce français : ce
privilège concerne les entreprises qui
négocient une conciliation, les personnes
qui soutiennent l’entreprise par un
nouvel apport de trésorerie. Ce dispositif
vise à convaincre les créanciers de prêter
aux entreprises en difficulté.
L’article L. 611-11 du Code de commerce
dispose que : « En cas d’ouverture d’une
procédure (…) de redressement judiciaire
ou de liquidation judiciaire, les personnes
qui avaient consenti, dans le cadre d’une
procédure de conciliation ayant donné
lieu à l’accord homologué mentionné au II
de l’article L. 611-8, un nouvel apport en
trésorerie au débiteur en vue d’assurer la
poursuite d’activité de l’entreprise et sa
pérennité, sont payées, pour le montant
de cet apport, par privilège avant toutes
les autres créances (…). Les personnes qui
fournissent, dans le même cadre, un
nouveau bien ou service en vue d’assurer
la poursuite d’activité de l’entreprise et sa
pérennité bénéficient du même privilège
pour le prix de ce bien ou de ce service ».
Le privilège du « new money » permet
aux nouveaux créanciers qui ont prêté à
l’entreprise, dans l’accord homologué,
pour qu’elle puisse parer à ses difficultés,
d’être payés en priorité dans le cas de
l’ouverture d’une procédure collective.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Le redressement et la liquidation mieux encadrés et plus rapides
période qui avait été qualifiée dans un
des projets de période d’évaluation qui
s’apparentait à la période d’observa-
tion mise en place en France par la loi
n° 85-98 du 25 janvier 1985 (JO 26 janv.)
relative au redressement et à la liquida-
tion judiciaires des entreprises. Celle-
ci fixait comme objectif prioritaire aux
procédures collectives le redresse-
ment de l’entreprise et la sauvegarde
de l’emploi et réduisait en consé-
quence les droits des créanciers qui
n’étaient plus réunis en une masse. Le
législateur français, faisant montre
d’un grand optimisme, avait décidé
que toute procédure collective devait
être un redressement judiciaire qui
commençait nécessairement par une
période d’observation de six mois à
l’issue de laquelle seulement la liquida-
tion pouvait être prononcée. Fort heu-
reusement, la loi française n° 94-475 du
10 juin 1994 (JO 11 juin) est venue accé-
lérer la procédure en corrigeant cer-
taines imperfections de la loi n° 85-98
du 25 janvier 1985, notamment en per-
mettant le prononcé immédiat de la li-
quidation judiciaire.
À la différence de la législation fran-
çaise où la période d’observation fait
l’objet de nombreuses dispositions,
tant législatives que réglementaires(9),
l’AUPC révisé dans sa version finale
adoptée n’institue pas expressément
de période d’évaluation. L’article 33
dispose toutefois, en son avant-dernier
alinéa, que, à l’expiration d’un délai de
six mois à compter du jugement d’ou-
verture, délai qui ne peut être prorogé
qu’une seule fois pour une durée de
trois mois, le redressement est converti
en liquidation des biens. Cette période
sera utilisée notamment pour élaborer
un « un bilan économique et social qui
précise l’origine, l’importance, et la na-
ture des difficultés de l’entreprise débi-
trice » (art. 119-1).
Quoi qu’il en soit, à tout moment du-
rant cette phase de recherche d’un
concordat de redressement judiciaire
et au plus tard à l’expiration des délais
précités, la juridiction compétente
convertit le redressement en liquida-
tion. L’objectif est d’éviter que les
contraintes imposées aux créanciers
restent limitées à un délai raisonnable.
S’agissant de la liquidation des biens,
les modifications par rapport à l’AUPC
originaire sont peu nombreuses. Les
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
deux modes de clôture propres à cette
procédure que sont l’union et la clôture
pour insuffisance d’actif sont conser-
vés sans changement.
L’innovation majeure est apportée par
l’article 33, alinéa 4, de l’AUPC, qui ac-
célère le déroulement de la procédure
de liquidation des biens. Il est ainsi li-
bellé : « Dans la décision prononçant la
liquidation des biens, la juridiction
compétente fixe le délai au terme du-
quel la clôture de la procédure est exa-
minée, sans que ce délai puisse être su-
périeur à dix-huit mois. Si la clôture de
la procédure ne peut être prononcée
au terme de ce délai, la juridiction
compétente peut proroger de six
mois, une seule fois, après avoir en-
tendu les justifications du syndic, par
une décision spécialement motivée. À
l’expiration de ce délai, la juridiction
compétente prononce la clôture de la
liquidation des biens d’office, ou à la
demande de tout intéressé. Ainsi, en
principe, avec le nouvel article 33, ali-
néa 4, de l’AUPC, la durée de la procé-
dure collective de liquidation des
biens ne devrait pas dépasser dix-huit
mois, susceptible d’être prorogé de six
mois seulement. En contrepartie, si
tous les actifs n’ont pu être réalisés
dans ces délais, les créanciers recou-
vrent l’exercice de leurs droits sur ces
actifs (art. 170 et 174). La méthode est
assez originale mais elle a pour objec-
tif d’éviter des liquidations des biens
qui s’étalent dans le temps sans répar-
titions. »
Une autre innovation mérite sans
doute d’être signalée puisqu’elle per-
met au débiteur honnête « de rebon-
dir » (10) après la clôture pour insuf-
fisance d’actif de la procédure.
L’article 174 prévoit en effet que, sauf
exceptions, les créanciers ne recou-
vrent pas leurs créances après clôture
de la procédure pour insuffisance d’ac-
tif. Cette règle connaît bien sûr des ex-
ceptions à raison de la nature des
créances en faveur des créanciers
d’aliments par exemple ou à raison des
fautes du débiteur puisqu’elle est par
exemple écartée s’il est condamné en
faillite personnelle. Mais sous ces ré-
serves, le débiteur personne physique
trouvera désormais un attrait non né-
gligeable à la liquidation des biens,
mais attention, le bénéfice de ce dispo-
sitif est écarté si le débiteur bénéficie
DOSSIER 43
d’une nouvelle clôture pour insuffi-
sance d’actif dans un délai de cinq ans.
Au total, le souci de clarification et de
simplification est remarquable dans le
texte de l’AUPC révisé, mais puisque
dans ce domaine comme dans d’autres,
le succès est tributaire des hommes, no-
tamment les juges, qui assurent et gui-
dent toute la phase judiciaire, mais aussi
les procureurs dont le rôle et la mission
s’est accrue dans l’AUPC révisé. À
ceux-là, il faut ajouter tous les profes-
sionnels intervenant en tant qu’organes
institués tels que les syndics, les admi-
nistrateurs judiciaires et même les
contrôleurs. Il faut espérer une justice
active, prompte et toujours alerte pour
appréhender la situation de l’entreprise
et les évolutions de l’activité écono-
mique. Une justice animée par des ma-
gistrats suffisamment nombreux, bien
formés, conscients des enjeux de la pro-
cédure(11), et qui acceptent de lui sacri-
fier suffisamment de leur temps et de
leurs connaissances. n
NOTES
(9) C. com., art. L. 631-14 et s., et R. 631-17
et s., pour le redressement judiciaire ;
art. L. 622-1 et s., et R. 622-1 et s., pour la
procédure de sauvegarde.
(10) « Le rebond », ou rétablissement
professionnel, avait été envisagé par la
doctrine, notamment le 28 mars 2013 lors
d’une table ronde organisée par la Revue
des procédures collectives. Les
participants avaient évoqué l’idée de la
création d’un rétablissement
professionnel comparable au
rétablissement personnel des particuliers.
Mais c’est surtout par la voix du
professeur Lucas et de Me Senechal,
mandataire judiciaire, que le
rétablissement professionnel a vu le jour.
La procédure de rétablissement
professionnel sans liquidation de
l’ordonnance de 2014 (Ord. n° 2014-326,
12 mars 2014, JO 14 mars) s’inspire
fortement de leur travail.
La sémantique de « rétablissement »
sous-entend un « redressement », une
« remise sur pied » du débiteur.
(11) Si la justice est rendue au nom du
peuple et si la décision ainsi rendue est
censée protéger l’intérêt général, on doit
également admettre qu’une mauvaise
décision, une application approximative
de la règle de droit, finit par porter
préjudice à l’intérêt du peuple. Par
exemple, quel serait l’impact économique
de la liquidation d’une société dont la
cessation des paiements n’est pas
pleinement établie ?
44 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
DES PROCÉDURES ADAPTÉES
AUX «PETITES» ENTREPRISES :
LES PROCÉDURES SIMPLIFIÉES
L’EFFECTIVITÉ DU DROIT PORTANT ORGANISATION DES PROCÉDURES
COLLECTIVES PASSE PAR LA MISE EN ŒUVRE DE PROCÉDURES
SIMPLIFIÉES ET ADAPTÉES AUX PETITES ENTREPRISES LARGEMENT
MAJORITAIRES DANS LA ZONE ÉCONOMIQUE OHADA.
PAR BAKARY DIALLO,
DOCTEUR EN DROIT,
AVOCAT AU BARREAU
DE PARIS
L
’institution de procédures sim-
plifiées destinées aux petites
entreprises fait directement
écho à la création du statut de
l’entreprenant par l’Acte uniforme por-
tant sur le droit commercial général ré-
visé(1) en ce qu’elle répond également
à un réel souci d’adaptation du droit des
procédures collectives aux réalités so-
cioéconomiques et à l’environnement
des dix-sept États parties de l’Organi-
sation pour l’harmonisation en Afrique
du droit des affaires (OHADA)(2). Il est
en effet facile d’observer à travers la ty-
pologie des entreprises de la quasi-to-
talité ces États quelques spécificités qui,
sans être véritablement exception-
nelles, comportent une dimension lo-
cale toute particulière marquée par : la
multitude et la diversité des acteurs, le
caractère informel de leurs activités, le
poids écrasant des petites, voire des mi-
cros-entreprises, etc.
Or, en Afrique subsaharienne, plus
qu’ailleurs, nombreux sont les chefs
d’entreprise qui vivent dans la mécon-
naissance des instruments juridiques
et en particulier dans l’ignorance des
procédures judiciaires mises à leur dis-
position pour répondre aux difficultés
qu’ils rencontrent au cours de leurs ac-
tivités. Très peu ont recours à ces ins-
truments pour la résolution de leurs
difficultés. Cela résulte sans doute
d’une perception souvent déformée
du droit de l’entreprise en difficulté et
des procédures judiciaires, jugées trop
longues, trop complexes ou trop coû-
teuses et marquées par un formalisme
dont l’intérêt pratique n’est que faible-
ment apprécié. En conséquence, il a
paru nécessaire et souhaitable d’inci-
ter les chefs d’entreprise à recourir da-
vantage à ces instruments en leur pro-
posant des procédures simples et
adaptées à leurs petites structures.
Mais c’est aussi une manière efficace
d’agir sur l’environnement des af-
faires. Les chiffres sont éloquents : les
PME représentent un pourcentage si-
tué entre 90 et 95% de la totalité des en-
treprises, dont 70 à 80% sont des mi-
cros et très petites entreprises qui
emploient jusqu’à 70% de la popula-
tion active. Dès lors, il est légitime,
voire indispensable, que l’Acte uni-
forme révisé portant organisation des
procédures collectives d’apurement
du passif (AUPC) révisé accorde un in-
térêt tout particulier à ces acteurs es-
sentiels de l’économie en se montrant
pragmatique à leur égard par l’intro-
duction de procédures souples et at-
tractives propres à réhabiliter les en-
treprises lorsqu’elles sont viables et à
liquider à moindre coût et dans de
brefs délais lorsqu’elles ne le sont pas.
L’AUPC propose donc aux « petites »
entreprises, notamment celles à ca-
ractère commercial, agricole, artisa-
nal et professionnel(3), sous certaines
conditions, de déroger à l’application
des procédures collectives classiques
de l’AUPC. C’est ainsi que les petites
NOTES
(1) Adopté le 15 décembre 2010 à Lomé
(Togo) et entré en vigueur le 16 mai 2011
(JO OHADA, 15 févr. 2011, n° 23).
(2) Le rapport de l’audit préalable sur
l’application de l’AUPC du 16 novembre
2013 relevait fort justement qu’«il est
important que les petites unités
économiques soient sauvegardées dans la
mesure du possible ou liquidées de manière
transparente au bénéfice de l’ensemble
de leurs créanciers, comme il en est, du
moins théoriquement, pour les grandes et
moyennes entreprises» (p. 25, 28).
(3) Conformément aux recommandations
de l’audit préalable du 16 novembre 2013
(p. 25), en particulier afin de prendre en
compte l’entreprenant, l’AUPC ne vise
plus seulement les commerçants mais
notamment «toute personne physique
exerçant une activité professionnelle
indépendante civile, commerciale,
artisanale ou agricole», ce qui a pour
effet, outre les commerçants, de faire
entrer dans le champ d’application de
l’AUPC, non seulement les artisans, les
agriculteurs, l’entreprenant, mais aussi
les professions libérales, qu’elles soient
ou non réglementées. V. également
Insolvabilité et droits des créanciers,
Rapport sur l’observation des normes et
codes (RONC) du Burkina Faso,
juin 2009, p. 42.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Des procédures adaptées aux «petites» entreprises : les procédures simplifiées
entreprises auront la faculté de de-
mander, selon leur situation, à bénéfi-
cier du règlement préventif simplifié
(art. 24 à 24-6) du redressement judi-
ciaire simplifié (art. 145 à 145-10) ou de
celui de la liquidation des biens simpli-
fiée (art. 179 à 179-11).
Plutôt que de proposer des procédures
simplifiées régies par un corpus de rè-
gles autonomes, il est apparu plus ap-
proprié de définir des règles déroga-
toires aux procédures de droit
commun dont les textes demeurent ap-
plicables toutes les fois qu’il n’y est pas
dérogé. Il ne s’agit donc pas de procé-
dures autonomes par rapport au droit
commun.
Cette option présente plusieurs avan-
tages. D’abord, elle évite d’isoler les
petites entreprises dans le traitement
de leur situation d’insolvabilité par
rapport au droit commun. Ensuite,
elle permet l’instauration d’une passe-
relle entre les procédures simplifiées
et les procédures normales applica-
bles aux autres entreprises n’entrant
pas dans cette catégorie. Enfin, cette
démarche tend à limiter les effets de
seuils qui peuvent soulever des diffi-
cultés considérables dans un espace
comptant dix-sept États parties. Il au-
rait sans doute été possible d’envi-
sager de réserver par exemple ces
procédures simplifiées aux seules en-
treprises individuelles, mais une telle
approche risquait de réduire à néant
l’innovation puisque dans la pratique
les entrepreneurs individuels, plutôt
que de demander l’ouverture d’une
procédure collective, préfèrent dans la
plupart des cas « mettre la clé sous la
porte». C’est également perdre de vue
que dans certains États parties, cer-
tains entrepreneurs individuels em-
ploient un nombre considérable de sa-
lariés avec un chiffre d’affaires tout
aussi important. Par ailleurs, il n’a pas
été institué de procédure de concilia-
tion simplifiée dans la mesure où cette
nouvelle procédure est apparue suffi-
samment souple sans qu’il soit néces-
saire d’en proposer une variante sim-
plifiée.
Après avoir précisé les conditions
d’ouverture et d’application de ces pro-
cédures simplifiées (I), il conviendra de
mettre en exergue les principaux traits
de ces régimes simplifiés (II).
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
I – APPLICATION DES
RÉGIMES DES PROCÉDURES
COLLECTIVES SIMPLIFIÉES
Statistiquement, les procédures sim-
plifiées telles qu’instituées pourraient
être appliquées à plus de la moitié des
entreprises pouvant faire l’objet
d’une procédure collective en zone
OHADA, si toutefois les entreprises
concernées recouraient au droit des
procédures collectives, ce qui est très
loin d’être le cas aujourd’hui. Selon sa
situation, toute entreprise qui répond
aux critères définis par l’AUPC révisé
peut demander l’application du
régime simplifié d’une procédure col-
lective (A), et ce choix demeure totale-
ment facultatif, sauf pour la liquida-
tion (B).
A – CHAMP D’APPLICATION
Les procédures simplifiées instituées
par le nouvel Acte uniforme dans le
but d’accélérer le déroulement des
procédures ne concernent que les pe-
tites entreprises. En droit comparé, les
textes juridiques traitant des procé-
dures collectives simplifiées combi-
nent très souvent plusieurs critères et
prennent notamment en compte le
nombre de travailleurs ainsi que le
chiffre d’affaires de l’entreprise
concernée. L’AUPC révisé ne déroge
pas à cette démarche. Pour la défini-
tion de la notion de petites entreprises,
le législateur s’est inspiré de l’expé-
rience pratique d’un État de la zone
OHADA (4). Il renvoie à la définition
de la petite entreprise visée par l’arti-
cle 1-3 de l’AUPC révisé.
Ainsi, la procédure simplifiée est appli-
cable à toute entreprise, relevant du
champ d’application de l’AUPC, qui
satisfait à deux conditions négatives
cumulatives, auxquelles il convient
d’ajouter une troisième pour la liqui-
dation :
– un nombre de salariés inférieur ou
égal à 20;
– un chiffre d’affaires n’excédant
pas 50 000 000 de francs CFA, soit
76000 euros environs hors taxes;
– un critère supplémentaire spécifique
à la liquidation des biens est prévu et
qui est relatif à une absence d’actif im-
mobilier(5).
DOSSIER 45
Il suffit donc que l’entreprise débitrice
dépasse l’un des deux premiers cri-
tères de taille au cours des douze mois
précédant la saisine de la juridiction
compétente pour ne plus être éligible à
l’application d’une procédure simpli-
fiée, ou qu’elle détienne un actif immo-
bilier pour ne pas pouvoir bénéficier
de la liquidation des biens simplifiée.
Dans le contexte africain, ce nombre
de 20 salariés peut paraître a priori
élevé. Cette impression est à nuancer
par rapport à l’autre critère cumulatif
portant sur le chiffre d’affaires qui est
en définitive assez faible puisqu’il cor-
respond à moins de 76000 euros ou de
86000 dollars US. C’est d’ailleurs sans
nul doute ce dernier critère qui se révé-
lera à l’usage être le plus limitatif. Il est
en effet peu probable que dans les
États parties dans lesquels les salaires
sont les plus faibles, une entreprise
réalisant un tel chiffre d’affaires puisse
employer une vingtaine de salariés. En
outre, le décompte des salariés se fait
sur une période couvrant les douze
derniers mois(6).
Dans les faits, ce critère du nombre de
salariés peut poser des difficultés pra-
tiques. Nombre de ces petites entre-
prises évoluent dans le secteur dit «in-
formel». Les salariés travaillant dans
de telles entreprises ne sont pas systé-
matiquement déclarés, si bien qu’il
peut s’avérer difficile, voire impossi-
NOTES
(4) Au Sénégal, il existe déjà une
législation dédiée aux PME. C’est le
dispositif sur les modes alternatifs de
règlement des différends (MARD,
D. n° 2009-95, 6 févr. 2009) portant
création et organisation de l’Observatoire
de la qualité des services financiers
instituant un cadre de médiation en
matière bancaire et en matière
d’assurances au profit des PME, qui a
largement inspiré la définition des petites
entreprises.
(5) AUPC révisé, art. 179-1.
(6) Le droit français fixe comme critère,
outre un chiffre d’affaires hors taxes
inférieur ou égal à 300000 euros, un
nombre de salariés inférieur ou égal à 1
pour l’application obligatoire de la
liquidation simplifiée. Elle est facultative
au-delà de ces seuils et si elle ne compte
pas plus de 5 salariés et un chiffre
d’affaires inférieur à 750000 euros.
(C. com., art. L. 641-2, al. 1er, D. 641-10,
al. 1er).
46 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
ble, d’obtenir un décompte fiable sur
une période de douze mois écoulés.
Néanmoins, le fait d’avoir retenu
comme critère un nombre de salariés
assez élevé pourrait réduire, du moins
peut-on l’espérer, ces difficultés.
Concernant l’application du régime
simplifié de la liquidation des biens, en
plus des conditions de seuils précitées,
le débiteur ne doit pas disposer d’actif
immobilier. Ce critère supplémentaire
se comprend facilement, la réalisation
d’immeubles peut prendre du temps et
surtout elle doit être entourée de pré-
cautions et, en particulier, elle néces-
site une autorisation du juge-commis-
saire. Dès lors, si le débiteur possède
des immeubles, la liquidation des biens
simplifiée est inadaptée et en tout cas
inapplicable.
B – UNE DEMANDE FACILITÉE ET
LAISSÉE AU CHOIX DU DÉBITEUR
Pour éviter la lourdeur d’une convoca-
tion spécifique et alléger les modalités
de la demande d’application d’une
procédure simplifiée, un formalisme
allégé est mis en place pour faciliter la
demande d’ouverture du débiteur.
Mais même si la demande d’ouverture
d’une procédure simplifiée est par
principe facultative pour le débiteur, la
décision du juge compétent de faire ou
non application de la procédure n’est,
elle, susceptible d’aucun recours.
Un formalisme allégé. – Un des avan-
tages principaux des procédures sim-
plifiées tient au fait que les documents
exigés lors de toute demande de pro-
cédure collective classique sont consi-
dérablement allégés. C’est le cas par
exemple dans la procédure de règle-
ment préventif simplifié où le débiteur
est dispensé de fournir un projet
concordataire alors que dans le régime
de droit commun cette production est
obligatoire. Il en est également de
même dans le cas de la procédure de
redressement judiciaire simplifié où la
production de documents tels que, par
exemple, les états financiers de syn-
thèse ou encore l’inventaire formelle-
ment requis pour le régime normal
n’est pas nécessaire si lesdits docu-
ments ou l’information sollicitée
n’existent pas ou sont difficiles à obte-
nir. Le débiteur devra alors fournir un
document de nature à établir sa condi-
tion financière et économique ou un in-
ventaire provisoire. Il devra en outre
fournir une attestation sur l’honneur à
l’appui de sa demande.
Il est vrai que pour les petites entre-
prises, l’exigence d’un projet concor-
dataire ou de certains documents dès
la demande d’ouverture peut parfois
constituer un réel obstacle. Aussi,
lorsque dans le cas de la procédure de
règlement préventif simplifié, par
exemple, le projet n’a pas été fourni, il
pourra être ultérieurement établi par le
débiteur avec le concours de l’expert.
Une demande est par principe faculta-
tive pour le débiteur. Lorsque les
conditions cumulatives des seuils sont
réunies, le débiteur a la faculté de de-
mander l’application d’une des procé-
dures simplifiées adaptées à sa situa-
tion.
Dans le cadre d’une procédure de re-
dressement judiciaire, le demandeur a
d’ailleurs toujours la faculté de faire la
demande d’application du redresse-
ment judiciaire simplifié, même après
la décision d’ouverture de la procé-
dure, au plus tard dans un délai de
trente jours s’il arrive à établir que les
conditions d’application de cette pro-
cédure existent toujours. La juridiction
compétente doit alors statuer après
avoir entendu le syndic (art. 145-5).
Une décision de la juridiction com-
pétente.- S’il n’est pas prévu par les
textes que la juridiction compétente
puisse décider d’office de l’application
d’une procédure simplifiée de règle-
ment préventif ou de redressement ju-
diciaire, cette possibilité existe bien
dans le cadre d’une procédure de liqui-
dation des biens simplifiée. En effet,
après l’ouverture d’une procédure
«normale» de liquidation des biens, le
syndic rédige et dépose un rapport
dans les trente jours de sa désignation.
Au vu de ce rapport, la juridiction com-
pétente peut d’office faire application
de la procédure simplifiée après avoir
entendu ou dûment appelé le débiteur
(art. 179-3). Cette spécificité s’explique
par le fait que beaucoup de liquida-
tions judiciaires de petites entreprises
ne conduisent à aucune répartition en-
tre les créanciers, car bien souvent le
produit de la vente des actifs ne permet
même pas de rembourser les frais de
procédure. Dès lors, il est assez logique
de prévoir l’application de la procé-
dure simplifiée qui sera moins coû-
teuse, y compris si le débiteur ne la
sollicite pas. Enfin, même si ces condi-
tions sont réunies, la juridiction com-
pétente peut en refuser l’application
ou, à l’inverse, après en avoir fait appli-
cation, décider de ne plus en faire ap-
plication. Cette souplesse se justifie
par le fait que par expérience on sait
que dans ces petites entreprises, on
dispose souvent de fort peu d’éléments
au moment de l’ouverture de la procé-
dure. Par conséquent, il peut apparaî-
tre que la procédure simplifiée soit
adaptée ou pas selon les circonstances.
De manière générale, l’existence de
cette possibilité de passerelle de la pro-
cédure simplifiée à la procédure nor-
male répond à un souci de réalisme et
permet au débiteur comme au juge
compétent de faire face à la sur-
venance d’une complication empê-
chant de tenir les délais de clôture de la
procédure : contentieux en cours,
créances longues à recouvrer, entre-
prise débitrice qui est une filiale d’un
groupe en difficulté, actifs difficiles à
réaliser, difficultés préexistantes mais
sous-estimées lors de l’ouverture de la
procédure.
La décision de la juridiction compé-
tente doit toutefois en telle hypothèse
être spécialement motivée, ce qui a
pour objet d’attirer son attention sur le
fait qu’une telle décision doit rester ex-
ceptionnelle.
Si les règles du droit commun s’appli-
quent au jugement prononçant l’ou-
verture d’une procédure collective qui
peut faire l’objet d’un appel ou d’un
pourvoi en cassation, l’exercice de la
faculté par la juridiction compétente
d’appliquer ou de ne pas appliquer une
procédure simplifiée est une mesure
d’administration judiciaire non sus-
ceptible de recours. D’origine juris-
prudentielle, la mesure d’administra-
tion judiciaire vise « seulement à
assurer la bonne marche de l’ins-
tance» et n’a donc pas une nature juri-
dictionnelle.
Sur le plan pratique, il est nécessaire de
laisser à la juridiction concernée le
choix de l’opportunité en fonction des
circonstances du dossier et des élé-
ments autres que les seuls critères ob-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Des procédures adaptées aux «petites» entreprises : les procédures simplifiées
jectifs des seuils. L’impossibilité par-
fois de connaître les critères objectifs
avec certitude, l’imprécision sur la
consistance des actifs annoncés (et
souvent cachés) par le débiteur, la na-
ture de ces actifs mobiliers difficiles à
réaliser rapidement, la volonté de
mieux contrôler les opérations de
vente d’actifs, l’existence ou la proba-
bilité de contentieux, l’éventualité
d’actions en sanctions constituent no-
tamment autant de raisons sérieuses
de renoncer à l’application d’une pro-
cédure simplifiée même si le législa-
teur lui-même a eu la sagesse d’autori-
ser la juridiction compétente à décider
à tout moment de ne plus faire applica-
tion de la procédure simplifiée par un
jugement spécialement motivé.
II – DÉROULEMENT DES
PROCÉDURES SIMPLIFIÉES
L’institution des procédures simpli-
fiées répond à des objectifs assumés
de célérité et d’efficacité, cela se tra-
duit notamment aussi bien dans les
modalités de l’élaboration du plan
concordataire (règlement préventif
simplifié et redressement judiciaire
simplifié) (A) que dans les modalités de
réalisation des actifs dans le cadre de la
liquidation des biens simplifiée (B).
A – ÉLABORATION ET ADOPTION
DU CONCORDAT
Dans les deux procédures simplifiées
de règlement préventif et de redresse-
ment judiciaire, les modalités d’élabo-
ration du concordat ont été considéra-
blement allégées.
Concernant le règlement préventif
simplifié, dans le cadre de sa demande
d’application, le débiteur n’est pas
tenu de produire un projet de concor-
dat préventif, difficile à fournir de fa-
çon immédiate pour une petite entre-
prise (art. 24-2; v. supra). Il a été jugé
préférable d’associer l’expert au rè-
glement préventif à l’élaboration de ce
projet, la petite entreprise étant rare-
ment entourée de conseils pouvant
l’aider à cet effet. Il s’agit d’une cer-
taine façon de vérifier de la solidité du
projet et son sérieux. Ce projet appa-
raît assez simple puisqu’il précise les
mesures et conditions envisagées
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
pour le redressement de l’entreprise,
notamment les modalités d’apure-
ment du passif et, en particulier, la de-
mande de délais et de remises, les per-
sonnes tenues d’exécuter le concordat
préventif, ainsi que, s’il y a lieu, les ga-
ranties fournies pour en assurer l’exé-
cution. En tout état de cause, ce projet
précise les éléments permettant d’éta-
blir la viabilité financière et écono-
mique du débiteur (art. 24-5).
Concernant le redressement judiciaire
simplifié, selon l’article 145-3 de l’Acte
uniforme, le débiteur, avec le concours
du syndic, doit déposer un projet de
concordat de redressement judiciaire,
au plus tard dans les quarante-cinq
jours qui suivent sa déclaration. Ainsi,
le délai de soixante jours pour présen-
ter le projet de concordat de redresse-
ment judiciaire est réduit à quarante-
cinq (45). Mais il est prévu que le syndic
participe activement à la réalisation du
projet de concordat de redressement
judiciaire, là encore parce que bien
souvent dans ces petites entreprises, il
n’y a pas de conseils pouvant les aider.
Il n’a pas été jugé utile d’exiger que soit
dressé un bilan économique et social
dans ce cadre (art. 145-4). De surcroît,
le projet peut se limiter à des délais de
paiement, des remises de dettes ainsi
qu’aux garanties éventuelles que le
chef d’entreprise doit souscrire pour
en assurer l’exécution. Concernant les
délais de paiement et les remises de
dettes, l’accord de chaque créancier
concerné est nécessaire.
Toujours dans le redressement judi-
ciaire simplifié, aux termes de l’arti-
cle 145-8, «au moins quinze jours avant
que la juridiction compétente statue sur
l’homologation du projet de concordat,
le syndic communique ledit projet aux
créanciers, par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre recommandée
avec demande d’avis de réception ou
par tout moyen laissant trace écrite ».
Ainsi, à défaut de convoquer obligatoi-
rement les créanciers, il est tout de
même nécessaire de les consulter.
Cette consultation qui est faite par le
syndic se traduit par l’envoi du projet
de concordat. S’il prévoit des remises
de dettes ou des délais de paiement su-
périeurs à deux ans, chaque créancier
doit donner son accord. À noter que le
défaut de réponse dans un délai de
quinze jours vaut refus.
DOSSIER 47
À la différence de ce qui est prévu dans
la procédure de droit commun, l’ho-
mologation du concordat dans le ca-
dre du redressement judiciaire simpli-
fié se fait sans vote des créanciers.
Deux raisons peuvent justifier cette
particularité. D’une part, dans le cas
des entreprises éligibles au redresse-
ment judiciaire simplifié, le vote des
créanciers apparaît souvent inadapté.
Certains créanciers importants ont
quasiment à eux seuls la majorité, ou
ceux-ci sont trop peu nombreux pour
que le vote soit véritablement perti-
nent. D’autre part, en pratique, le
concordat est en quelque sorte réduit à
son strict minimum puisqu’il se traduit
essentiellement par des remises de
dettes et des délais de paiement. Or les
remises de dettes ne peuvent en aucun
cas être imposées aux créanciers tan-
dis que les délais de paiement doivent
être acceptés par les créanciers. En re-
vanche, les créanciers qui n’accepte-
raient aucun délai de paiement pour-
raient se voir imposer par la juridiction
compétente de tels délais pour une du-
rée qui ne peut excéder deux ans,
comme le prévoyait d’ailleurs l’AUPC
dans le régime normal avant révision.
Cette possibilité, désormais réservée à
la procédure simplifiée, suppose toute-
fois que la juridiction qui homologue le
concordat vérifie que celui-ci est sé-
rieux et que ces délais imposés concer-
nent seulement quelques créanciers
récalcitrants. On comprend mieux dès
lors pourquoi le recours à cette procé-
dure simplifiée est laissé au libre arbi-
tre du débiteur qui en remplit les
conditions. Il peut en effet préférer re-
courir à la procédure de droit commun
dans laquelle il peut espérer obtenir,
selon le cas, plus d’efforts de la part de
ses créanciers. À défaut, il bénéficie
d’une procédure simple et efficace.
B – RÉALISATION SIMPLIFIÉE ET
ACCÉLÉRÉE DES ACTIFS DANS
LA LIQUIDATION DES BIENS
SIMPLIFIÉE
Les dérogations au régime normal de
liquidation des biens caractérisant la
procédure simplifiée s’organisent au-
tour de quatre thèmes.
Des règles particulières de réali-
sation des actifs du débiteur
(art. 179-6). – La procédure de liqui-
dation des biens simplifiée postule
48 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
qu’il n’y ait pas de cession de l’entre-
prise (si la cession globale est envisa-
geable, c’est une raison de ne pas ap-
pliquer la liquidation des biens
simplifiée) et la réalisation d’actifs ne
peut concerner que les meubles, la
présence d’immeuble(s) excluant de
facto le recours à la liquidation des
biens simplifiée.
En régime normal, c’est le juge-com-
missaire qui ordonne la vente aux en-
chères publiques ou autorise la vente
de gré à gré des biens mobiliers. En ré-
gime simplifié, la juridiction compé-
tente, dans la décision décidant de
l’application de la liquidation des
biens simplifiée, détermine les biens
du débiteur pouvant faire l’objet d’une
vente de gré à gré et le syndic y pro-
cède dans les quatre-vingt jours sui-
vant la publication de cette décision.
À l’issue de cette période, il est pro-
cédé à la vente aux enchères des biens
subsistants. La simplification réside
donc dans la suppression de la tutelle
du juge-commissaire et il n’est pas non
plus prévu que le débiteur soit en-
tendu. L’accélération résulte de l’édic-
tion du délai de trois mois pour les
ventes de gré à gré à l’issue duquel la
vente aux enchères publiques devient
obligatoire.
Toutefois, on peut craindre sur ce point
précis de voir naître quelques critiques
en cas de présence d’un actif mobilier
de valeur, par exemple un fonds de
commerce. On pourra tout simple-
ment rétorquer que dans ce cas le juge
compétent a toujours la possibilité
d’appliquer en ce cas le régime général
de la liquidation des biens (par la pro-
cédure de la passerelle), voire de refu-
ser, dès le départ, l’application du ré-
gime simplifié.
Une vérification des créances allé-
gée (art. 179-7). – Toujours dans une
logique d’accélération du déroule-
ment de la procédure collective, la vé-
rification des créances est limitée aux
seules créances susceptibles de venir
en rang utile, sauf les créances sala-
riales qui devront être vérifiées. En
théorie, il peut paraître difficile pour le
syndic de déterminer, a priori, les
créances qui viendront en rang utile.
Mais en réalité, s’agissant de «petites
entreprises» disposant d’un actif assez
faible, il devrait être aisé de déterminer
les créances qui ont une chance d’être
payées.
L’établissement d’un projet de ré-
partition (art. 179-8). – Il s’agit d’une
innovation à saluer. À l’issue de la pro-
cédure de vérification et d’admission
des créances et de la réalisation de l’ac-
tif, le syndic établit un projet de répar-
tition qu’il dépose au greffe de la juri-
diction compétente. Le dépôt de ce
projet fait l’objet d’une mesure de pu-
blicité dans les conditions prévues aux
deux premiers alinéas de l’article 37 de
l’Acte uniforme, réalisée par le greffe.
Tout intéressé peut prendre connais-
sance du projet de répartition et, à l’ex-
clusion du syndic, le contester devant
le juge-commissaire, dans un délai de
dix jours à compter de la publicité pré-
vue dans l’alinéa précédent. Le juge-
commissaire statue sur les contesta-
tions par une décision qui fait l’objet
d’une notification par tout moyen per-
mettant d’établir la réception effective
par le destinataire aux créanciers inté-
ressés. Sa décision est insusceptible de
recours. La faiblesse des actifs et donc
des sommes à répartir laisse à penser
que les contentieux seront quasi
inexistants
Le syndic procède à la répartition
conformément au projet ou, si ce der-
nier a été contesté, à la décision ren-
due. Là encore, la réduction stricte des
voies de recours pourrait surprendre
mais la modicité des sommes à répartir
dans la plupart des cas limite considé-
rablement les enjeux.
Une clôture accélérée de la procé-
dure (art. 179-9). – Il est prévu que la
juridiction compétente prononce la
clôture de la liquidation des biens sim-
plifiée, au plus tard cent vingt jours
après l’ouverture ou la décision pro-
nonçant la procédure simplifiée, le dé-
biteur entendu ou dûment appelé. La
juridiction compétente peut, par un
jugement spécialement motivé, pro-
roger la procédure pour une durée qui
ne peut excéder soixante jours. La du-
rée maximale de la liquidation judi-
ciaire simplifiée est donc de cent qua-
tre-vingt jours, soit six mois. Cette
durée peut paraître brève mais c’est là
l’essence même de cette procédure
simplifiée. Par ailleurs, s’il s’avère que
la procédure ne pourra pas être clôtu-
rée dans les délais, l’article 179-10 of-
fre toujours la possibilité de la passe-
relle à la procédure normale de droit
commun, en espérant toutefois que
cette passerelle ne sera utilisée que
dans des cas strictement justifiés.
En conclusion, dans sa démarche
délibérément simplificatrice pour
les petites entreprises, le législateur
OHADA a logiquement montré le bon
exemple en ne consacrant que très peu
d’articles aux régimes des procédures
simplifiées de règlement préventif, de
redressement judiciaire et de liquida-
tion des biens. Toutefois, bien que
conçues comme des procédures d’ex-
ception, celles-ci pourraient devenir
en réalité très vite dans la pratique les
procédures les plus appliquées
compte tenu de la typologie des entre-
prises en zone OHADA. En effet, la va-
riété de situations des entreprises peut
légitimement amener les juridictions à
appliquer plus ou moins généreuse-
ment ce nouveau mécanisme. Mais en-
core faudra-t-il que les entreprises
concernées recourent aux instru-
ments juridiques de traitement de
leurs difficultés, ce qui constituerait
une amélioration notable de la situa-
tion actuelle. C’est donc à l’usage qu’il
sera intéressant d’observer comment
les micro-entrepreneurs utiliseront et
assimileront ces nouveaux dispositifs
d’élargissement et d’assouplissement.
À cet égard, un bilan d’étape par retour
d’expérience sera opportun et néces-
saire pour permettre une évaluation de
la pratique et une éventuelle évolution
des textes. Or le rythme de réforme des
Actes uniformes jusqu’ici adopté est
trop lent et peu adapté à une catégorie
de droit qui relève avant tout de la pra-
tique, donc qui est par essence très évo-
lutif. À cet égard, faut-il rappeler qu’en
France le droit de l’entreprise en diffi-
culté est en perpétuelle évolution. De-
puis 1985, on ne dénombre pas moins
de cinq réformes majeures, sans comp-
ter l’instillation régulière de petites
touches éparses, les professionnels au
chevet des entreprises estiment en effet
que c’est l’une des matières ayant le
plus besoin de s’adapter au rythme du
monde des affaires. Sans aller jusqu’à
réformer aussi souvent, le législateur
OHADA pourrait sans doute essayer,
au moins sur des questions aussi cru-
ciales que celle-ci, d’envisager des
amendements de façon régulière. n
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
 DOSSIER 49
Le droit international privé de l’Acte uniforme OHADA

LE DROIT INTERNATIONAL
PRIVÉ DE L’ACTE UNIFORME
OHADA
L’ACTE UNIFORME ADOPTÉ PAR L’OHADA OFFRE AUX PRATICIENS
UN OUTIL DE COOPÉRATION ENTRE LES TRIBUNAUX ET
LES PROFESSIONNELS POUR LA GESTION COORDONNÉE
DES PROCÉDURES COLLECTIVES. IL S’INSPIRE LARGEMENT DE LA LOI
TYPE DE LA CNUDCI PARTICULIÈREMENT POUR LES RELATIONS
AVEC LES ÉTATS HORS DE L’ESPACE OHADA. EN CE QUI CONCERNE
LES RELATIONS ENTRE ÉTAT MEMBRES, UNE INFLUENCE INDÉNIABLE
DU RÈGLEMENT DE L’UNION EUROPÉENNE TRANSPARAÎT.

PAR LAURENCE-CAROLINE HENRY,
AVOCAT GÉNÉRAL À LA COUR DE
CASSATION, AGRÉGÉE DES UNIVERSITÉS,
EXPERT « INSOLVABILITÉ » DU
GOUVERNEMENT FRANÇAIS À LA CNUDCI,
ET JEAN-LUC VALLENS, MAGISTRAT,
ANCIEN PROFESSEUR ASSOCIÉ
AUX UNIVERSITÉS DE STRASBOURG ET
DE PARIS, EXPERT « INSOLVABILITÉ » DU
GOUVERNEMENT FRANÇAIS À LA CNUDCI
sance et les effets d’une procédure col-
lective ouverte dans un État signa-
taire (I) et la reconnaissance et les effets
d’une procédure ouverte hors de l’es-
pace OHADA (II).
I – LA RECONNAISSANCE
DES DÉCISIONS RENDUES
DANS L’ESPACE OHADA
le territoire des autres États parties,
sans attendre qu’elles soient défini-
tives. En outre, ce principe est étendu
aux décisions rendues par un État ex-
térieur à l’espace OHADA si elles sont
reconnues conformément aux dispo-
sitions applicables aux procédures
collectives étrangères (art. 247, al. 2,
opérant un renvoi au titre VII, chapi-
tre II, v. infra, II). Une fois reconnues,
ces décisions peuvent être traitées de

L
’Acte uniforme révisé sur les
procédures collectives d’apu-
rement du passif, adopté par
l’Organisation pour l’harmo-
nisation en Afrique du droit des af-
faires (OHADA), coïncide, du fait des
travaux menés en parallèle en Europe
et en Afrique, avec l’adoption du règle-
ment européen n° 2015/848/UE du
20 mai 2015 (JOUE 5 juin, n° L 141)
ayant modifié le règlement précédent
n° 1346/2000/CE du 29 mai 2000 (JOCE
30 juin, n° L 160) sur les procédures
d’insolvabilité. L’adoption de ces dis-
positions contribue sans conteste à
l’attractivité du droit OHADA, ces rè-
gles apportant une sécurité juridique
aux investisseurs. Les observations
qui suivent portent sur les aspects in-
ternationaux de l’Acte. Elles s’articu-
lent en deux chapitres : la reconnais-
Les articles 247 à 255-1 de l’Acte uni-
forme posent des règles de droit rela-
tives à la reconnaissance des déci-
sions rendues en matière de
procédure collective entre les États
parties. Les décisions concernées
sont énumérées à l’article 247. Il s’agit
des décisions ouvrant ou clôturant
des procédures collectives, mais aussi
« celles qui règlent les contestations ou
les différends nés de ces procédures et
celles sur lesquelles les procédures
collectives exercent une influence juri-
dique ». Le domaine de la reconnais-
sance est donc très large lorsque l’on
rappelle que le droit de l’insolvabilité
est impérialiste, perturbant le droit
des contrats, des sûretés, des sociétés,
etc. Ces décisions, si elles sont exécu-
toires, ont autorité de chose jugée sur
la même manière que celles rendues
par les juridictions des États parties,
cette précision apportée à l’occasion
de la révision de l’Acte uniforme ren-
force la sécurité juridique offerte aux
créanciers étrangers à l’espace
OHADA et, par ricochet, elle aug-
mente l’attractivité du droit OHADA.
De manière presque superfétatoire,
puisque l’autorité de chose jugée est
distincte de la force exécutoire, le der-
nier alinéa énonce que les mesures
d’exécution forcée requièrent l’exe-
quatur, mais la précision, pragma-
tique, n’est pas nécessairement inu-
tile. Le chapitre premier du titre VII
relatif aux procédures collectives in-
ternationales décline les conditions
d’une reconnaissance mesurée (A),
mais utilement coordonnée (B) au sein
de l’espace OHADA.

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

50 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
A – UNE RECONNAISSANCE
MESURÉE
Entre États parties, la reconnaissance
des décisions rendues au sein de
l’OHADA emporte des effets varia-
bles. Seule la procédure principale a un
effet universel (art. 251, al. 2), ce qui est
un apport de la révision. Il convient
donc de distinguer entre les effets re-
connus à la procédure principale et
ceux accordés aux autres procédures
qui sont territoriales selon les bonnes
pratiques internationales(1).
L’Acte uniforme se réfère aux procé-
dures principales, secondaires et ter-
ritoriales. Le vocabulaire ne va pas
s’en rappeler celui du règlement
n° 1346/2000/CE du 29 mai 2000 alors
que l’Acte uniforme ne s’inspire pas de
ces dispositions mais s’appuie davan-
tage sur le guide législatif de la Com-
mission des Nations unies pour le
droit commercial international
(CNUDCI). L’insolvabilité internatio-
nale est de plus en plus caractérisée
par des concepts communs. On re-
trouve les notions de procédure prin-
cipale, de procédure secondaire et de
procédure territoriale. Cependant, à
la différence du droit de l’Union euro-
péenne, l’Acte uniforme n’entre pas
dans les subtilités relatives au centre
des intérêts principaux et à la notion
d’établissement. Il précise seulement
que la juridiction ayant ouvert la pro-
cédure principale est celle du lieu de si-
tuation du siège social ou principal
établissement ; dans les autres cas, les
juridictions compétentes ouvrent une
procédure secondaire si la procédure
principale est ouverte, ou une procé-
dure territoriale si la procédure princi-
pale n’est pas encore ouverte (art. 1-3).
L’article 251, alinéa 2, donne un effet
universel à la procédure principale et
cantonne la procédure secondaire à
un effet territorial (tout comme la pro-
cédure territoriale qui, comme dans
les règlements européens, est ouverte
avant la procédure principale) (art. 1-3
et 251, al. 3 et 4). Les bonnes pratiques
internationales sont ici prises en
compte(2).
Si dans le droit de l’Union européenne,
plusieurs procédures collectives prin-
cipales ne peuvent pas être ouvertes à
l’encontre d’un même débiteur, tel
n’est toujours pas le cas dans l’espace
OHADA. La lecture combinée de l’arti-
cle 251, alinéa 1er, et de l’article 252-1
permet de conclure qu’un débiteur
peut être soumis à une procédure col-
lective dans différents États parties. Le
premier texte précise que la reconnais-
sance des effets d’une procédure col-
lective ouverte par la juridiction com-
pétente d’un État partie ne fait pas
obstacle à l’ouverture d’une autre pro-
cédure collective, y compris secon-
daire, par la juridiction compétente
d’un autre État partie. Le second texte
énonce qu’en cas d’ouverture de plu-
sieurs procédures collectives dans plu-
sieurs États parties à l’encontre d’un
même débiteur, la coordination des ju-
ridictions et des syndics s’impose.
Dans ce cas, il n’y a pas de hiérarchie
entre les procédures principales et les
autres procédures. Cette souplesse se
retrouve dans l’article 255-1, qui pré-
cise que si la liquidation des actifs
d’une procédure collective permet de
payer toutes les créances admises dans
cette procédure, le syndic désigné
dans celle-ci transfère le surplus d’actif
au syndic de l’autre procédure ouverte
dans un autre État partie. Mieux, si plu-
sieurs procédures sont ouvertes dans
plusieurs États parties, le surplus est
réparti « au prorata du montant des
passifs admis dans chacune de ces pro-
cédures ». Cette dernière précision est
l’apport de la révision qui valorise une
fois encore les meilleures pratiques in-
ternationales (3). Elle tire les consé-
quences de l’absence de hiérarchie en-
tre les procédures et du maintien d’une
souveraineté affirmée des États par-
ties en introduisant un principe de
coordination explicite.
B – UNE RECONNAISSANCE
COORDONNÉE
La coordination concerne les juridic-
tions et les syndics. L’inspiration vient
de la loi type relative à l’insolvabilité
transfrontalière de la CNUDCI quant à
la coopération des juridictions. La coo-
pération entre les syndics était déjà
prévue dans l’Acte uniforme avant sa
révision, ces derniers restent la clef de
voûte d’une coordination réussie des
procédures. Mieux, sur eux repose l’ef-
ficacité transfrontalière des procé-
dures. D’abord, l’article 248 fait peser
sur le syndic nommé dans une procé-
dure ouverte par la juridiction d’un
État partie une obligation de publicité
exigeante, c’est l’apport de la révision.
Il doit publier « dans tout État partie où
cette publication pourrait être utile à la
sécurité juridique et aux intérêts des
créanciers, le contenu essentiel des dé-
cisions relatives à une procédure col-
lective et, le cas échéant, la décision qui
le nomme » (art. 248, al. 2 : la même pu-
blicité peut être décidée d’office par la
juridiction ayant ouvert la procédure).
À défaut, le syndic engage sa respon-
sabilité civile. En outre, d’autres publi-
cités peuvent être assurées en cas de
besoin, elles concernent les « décisions
relatives à la procédure collective au li-
vre foncier, au registre du commerce et
du crédit mobilier ou à tout autre regis-
tre public tenu dans les États parties ».
Cette publicité est le gage de la sécu-
rité juridique dans l’espace OHADA
grâce à l’information des créanciers,
contractants, dispensateurs de crédit,
etc. Ensuite, l’efficacité transfronta-
lière des décisions d’ouverture dépend
de la reconnaissance de pouvoirs ex-
traterritoriaux au syndic désigné par
la juridiction ayant ouvert la procé-
dure. Ainsi, l’article 249 de l’Acte uni-
forme, qui n’a pas été modifié, énonce
que le syndic d’une procédure collec-
tive ouverte par une juridiction com-
pétente « peut exercer, sur le territoire
d’un autre État partie, tous les pouvoirs
qui lui sont reconnus par le présent
Acte uniforme aussi longtemps qu’au-
cune autre procédure collective n’est
ouverte dans cet État ». Cette disposi-
tion n’est pas réservée aux seuls
syndics nommés dans le cadre d’une
procédure principale. Ainsi, par l’in-
termédiaire des pouvoirs de son syn-
dic, toute procédure présente un ca-
ractère extraterritorial minimal. Dès
lors, on comprend que l’article 249, ali-
néa 2, précise les modalités de la
preuve de la nomination du syndic.
En présence d’une procédure princi-
pale et de procédure(s) secondaire(s),
l’émergence de principes communs
NOTES
(1) CNUDCI, Guide pour l’incorporation
et l’interprétation sur la loi type relative
à l’insolvabilité transfrontalière, 1997,
p. 14 ; v. également CNUDCI, Guide
législatif sur le droit de l’insolvabilité,
2005, p. 46 à 48.
(2) Ibid.
(3) V. CNUDCI, Guide législatif sur
le droit de l’insolvabilité, précité, p. 38.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

à l’insolvabilité internationale est
évidente. L’article 252 ne va pas sans
rappeler l’article 31 du règlement
n° 1346/2000/CE ; il introduit un de-
voir d’information à la charge des syn-
dics (la même obligation est recon-
duite dans le règlement refondu
n° 2015/848/UE, dans le cadre du prin-
cipe de coordination pesant sur les
praticiens de l’insolvabilité, art. 41)
alors qu’il n’est pratiquement pas mo-
difié par la révision (simplement, il
apporte une précision pour que la pro-
cédure secondaire ne soit pas liquida-
tive). Les deux textes méritent quand
même d’être lus parallèlement. On re-
trouve l’obligation d’information réci-
proque, la contrainte du temps se re-
trouve aussi, car dans les deux textes,
l’information se fait sans délai. Enfin,
l’objet de l’information est le même
puisque c’est dans les mêmes termes
qu’il est défini, il s’agit de « tout rensei-
gnement qui peut être utile à une autre
procédure collective, notamment l’état
de la production et de la vérification des
créances et les mesures visant à mettre
fin à la procédure collective pour la-
quelle ils sont nommés ».
Au-delà d’un devoir d’information pe-
sant sur les syndics et sanctionné par la
mise en œuvre de leur responsabilité
civile, c’est une véritable coopération
qui est esquissée par l’Acte uniforme.
Elle prend différentes formes.
D’abord, elle introduit, à l’instar du rè-
glement européen, un embryon de hié-
rarchie entre procédure principale et
procédure secondaire. Cette dernière
n’est pas nécessairement liquidative :
le syndic de la procédure secondaire
doit apporter son aide au syndic de la
procédure principale pour que ce der-
nier puisse « présenter des proposi-
tions relatives à l’issue de la procédure
collective secondaire ou à toute utilisa-
tion des actifs de la procédure collective
secondaire » (art. 252, al. 2). Le syndic
de la procédure principale doit donner
son accord avant qu’il puisse être mis
fin à la procédure secondaire, soit par
concordat préventif, soit par concor-
dat de redressement judiciaire ou par
une liquidation des biens. Certes les
conditions dans lesquelles cet accord
est donné sont strictement encadrées,
notamment quant aux délais, quant à la
raison du refus (la preuve que la solu-
tion affecte les intérêts des créanciers
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Le droit international privé de l’Acte uniforme OHADA
de la procédure principale), mais il
reste que l’issue de la procédure secon-
daire dépend quand même partielle-
ment des intérêts de la procédure prin-
cipale.
Ensuite, elle permet une coopération
« horizontale », c’est-à-dire réciproque
et sur un pied d’égalité quelle que soit
la procédure collective concernée.
Cette coopération profite avant tout
aux créanciers. L’article 253 précise
qu’ils peuvent produire leurs créances
à la procédure principale comme aux
procédures secondaires. Les syndics
ont également la faculté de « produire
dans une autre procédure collective les
créances déjà produites dans celle pour
laquelle ils ont été désignés, sous ré-
serve du droit des créanciers de s’y op-
poser ou de retirer leur production ».
Enfin, l’article 252-1 pose un principe
général de coopération en cas d’ou-
verture de procédures collectives à
l’encontre d’un même débiteur dans
différents États parties. Ce principe
concerne avant tout les juridictions, ce
qui est une nouveauté. Jusqu’à pré-
sent, la coopération concernait les
syndics. L’influence de la loi type rela-
tive à l’insolvabilité transfrontalière de
la CNUDCI se retrouve ici et le principe
d’une coopération entre les juridic-
tions devient un concept commun au
traitement international de l’insolva-
bilité, car il se retrouve aussi dans le rè-
glement n° 2015/848/UE, applicable le
26 juin 2017. Elles peuvent coopérer
directement ou par l’intermédiaire
d’un syndic.
Les créanciers font l’objet d’une atten-
tion particulière, mais c’était déjà le
cas avant la révision de l’Acte uni-
forme. L’article 250, alinéa 2, les pré-
serve s’ils sont dans l’ignorance de
DOSSIER 51
l’ouverture d’une procédure collective
dans un autre État partie, c’est-à-dire
tant que les mesures de publicité im-
posées par l’article 248 ne sont pas en-
core assurées (v. supra). Ainsi, le
créancier « qui, sur le territoire d’un
État partie, exécute un engagement au
profit du débiteur soumis à une procé-
dure collective ouverte dans un autre
État partie alors qu’il aurait dû le faire
au profit du syndic de cette procédure
collective, est libéré s’il a exécuté cet
engagement ». Cette protection est re-
lative, car même en l’absence des me-
sures de publicité, il est possible de
rapporter la preuve de sa connais-
sance de la procédure collective.
Les articles 250, alinéa 1er, et 255 assu-
rent, quant à eux, le respect du principe
de l’égalité des créanciers. D’une part,
l’article 250, alinéa 1er, contraint le
créancier qui a obtenu un paiement to-
tal ou partiel de sa créance sur les biens
du débiteur situés sur le territoire d’un
autre État partie que l’État d’ouverture
de la procédure à « restituer au syndic
ce qu’il a obtenu, sans préjudice des
clauses de réserve de propriété et des
actions en revendication ». Formulé dif-
féremment, on retrouve l’esprit de l’ar-
ticle 5 du règlement n° 1346/2000/CE
(Règl. n° 2015/848/UE, art. 8) qui pré-
serve les droits réels des créanciers sur
les biens du débiteur situés dans un au-
tre État membre que l’État d’ouver-
ture. En application de l’Acte uni-
forme, le respect de l’égalité des
créanciers explique l’obligation de res-
titution qui pèse sur le créancier désin-
téressé au détriment de la procédure,
mais certains droits réels sont proté-
gés. D’autre part, l’article 255 précise
que « le créancier qui a obtenu, dans une
procédure collective, un dividende sur
sa créance ne participe aux répartitions
ouvertes dans une autre procédure col-
lective que lorsque les créanciers de
même rang ont obtenu, dans cette der-
nière procédure, un dividende équiva-
lent ».
Ainsi, entre les États parties à l’Acte
uniforme, une circulation raisonnée
des décisions de justice relatives à l’in-
solvabilité a été inventée, offrant un
instrument juridique sur mesure aux
syndics et aux juridictions. Dans les re-
lations avec les États tiers, c’est une lo-
gique de droit international privé qui
s’impose.
52 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
II – LA RECONNAISSANCE
DES PROCÉDURES
ÉTRANGÈRES
La réglementation consacrée aux pro-
cédures ouvertes hors de l’espace
OHADA, que nous appellerons par
commodité « procédures collectives
étrangères », s’inspire directement de
la loi type de la CNUDCI sur l’insolva-
bilité internationale. Elle a pour objec-
tif d’offrir un cadre à la reconnaissance
et à l’exécution des jugements rendus
en matière de procédures collectives.
L’Acte uniforme vise à assurer une
coopération judiciaire, à garantir la sé-
curité juridique, la protection des inté-
rêts en cause, l’optimisation de la va-
leur des actifs et le redressement des
entreprises « de manière à protéger
leurs investissements et préserver les
emplois » (art. 256).
À la loi type de la CNUDCI sur l’insol-
vabilité internationale, il faut ajouter
deux autres instruments annexes éla-
borés par la CNUDCI : le « Guide pour
l’incorporation et l’interprétation de la
loi type sur l’insolvabilité internatio-
nale », et un document intitulé « La loi
type de la CNUDCI sur l’insolvabilité
internationale : le point de vue du
juge »(4).
Le champ d’application des disposi-
tions adoptées est celui couvert par
l’Acte uniforme : les personnes phy-
siques exerçant une activité indépen-
dante, commerciale, artisanale ou agri-
cole et les personnes morales de droit
privé, sauf celles exerçant une activité
réglementée, comme les établisse-
ments de crédit, les établissements de
micro-finance, les acteurs des marchés
financiers et les entreprises d’assu-
rance et de réassurance. On mention-
nera qu’une entité peut avoir la person-
nalité morale dans un État et pas dans
un autre : un « business trust » est doté
de la personnalité morale aux États-
Unis mais peut ne pas être reconnu si
dans l’État requis il n’est pas un sujet de
droit(5). Mais l’origine internationale
de l’Acte uniforme peut conduire à re-
connaître néanmoins une telle procé-
dure, sauf contradiction manifeste à
l’ordre public de l’État requis.
Sont aussi couvertes les « entreprises
publiques ayant la forme d’une per-
sonne morale de droit privé », ce qui
s’applique aux sociétés commerciales
de droit privé dont le capital social est
détenu majoritairement par des États
ou des collectivités locales.
A – MESURES D’ASSISTANCE
1°/ Droit d’accès et
de communication directe
Les praticiens étrangers se voient re-
connaître le droit d’accéder directe-
ment aux tribunaux de l’État partie, ce
qui les dispense de solliciter la repré-
sentation de professionnels locaux ou
l’ouverture d’une procédure collective
préalable devant le tribunal compétent.
Les professionnels étrangers peuvent
demander l’ouverture d’une procé-
dure collective locale, si les conditions
d’ouverture sont réunies. Il est douteux
qu’ils puissent demander l’ouverture
d’une procédure de type règlement
préventif, qui n’est ouverte qu’au débi-
teur ou au débiteur et à un ou plusieurs
créanciers par une requête conjointe.
Ils peuvent aussi participer à une pro-
cédure collective déjà en cours. Le
terme « participer » recouvre, pour le
« Guide pour l’incorporation et l’inter-
prétation de la loi type sur l’insolvabilité
internationale » de la CNUDCI, le droit
de présenter des requêtes et des
conclusions devant le tribunal local re-
lativement à la protection des biens, à
leur réalisation et la répartition du pro-
duit des ventes d’actifs.
Les professionnels seront habilités à
communiquer directement avec les
praticiens locaux et à coopérer avec
eux sous le contrôle du tribunal local.
2°/ Mesures provisoires
En vue de faire reconnaître une procé-
dure collective étrangère, les profes-
sionnels désignés dans cette procé-
dure pourront demander des mesures
conservatoires : des investigations, un
arrêt des poursuites individuelles, la
désignation d’un administrateur local,
l’autorisation de gérer provisoirement
les biens du débiteur, ou encore une in-
terdiction temporaire pour ce dernier
de disposer de ses biens (art. 256-20-4
et 256-20-7), ce jusqu’à la décision sta-
tuant sur sa demande de reconnais-
sance de la procédure étrangère. Le
tribunal local devra vérifier que les in-
térêts des créanciers, des tiers et du dé-
biteur seront suffisamment protégés,
par exemple par une mesure de publi-
cation ou des garanties, et pourra à
tout moment y mettre fin.
B – RECONNAISSANCE DE
LA PROCÉDURE COLLECTIVE
ÉTRANGÈRE
Il ne s’agit pas d’une procédure d’exe-
quatur, accordant à une décision
étrangère les effets prévus par la loi de
l’État d’ouverture, mais d’une procé-
dure de droit interne où le législateur
détermine souverainement les modali-
tés de la reconnaissance et ses effets.
1°/ Conditions
La procédure collective étrangère doit
être une procédure collective judi-
ciaire, administrative ou autre, y com-
pris une procédure provisoire, régie
par une loi sur l’insolvabilité ou sur les
procédures collectives d’un État étran-
ger, et contenir les caractères d’une
telle procédure : « Les biens et les af-
faires du débiteur sont soumis au
contrôle ou à la surveillance d’une juri-
diction étrangère aux fins de redresse-
ment du débiteur ou de la liquidation de
ses biens » (art. 1-3). Une procédure
étrangère qui ne viserait pas au redres-
sement ou à la liquidation mais seule-
ment à protéger les investisseurs ne se-
rait pas nécessairement reconnue(6).
Quant à la référence à une loi sur l’in-
solvabilité plutôt qu’à une condition
d’insolvabilité, la modification, re-
prise dans les mêmes termes par le rè-
glement européen n° 2015/848/UE du
20 mai 2015, couvre largement les pro-
cédures fondées sur des difficultés fi-
nancières, étant précisé que « la loi sur
l’insolvabilité » peut aussi être conte-
NOTES
(4) Disponibles sur le site de la CNUDCI :
www.uncitral.org sous “Insolvabilité”.
(5) Court of Appeal of England and
Wales, Rubin Eurofinance, 2010, EWCA
Civ. 895, 2012, UKSC 46 ; les décisions
citées ici sont mentionnées dans le
document « Le point de vue du juge »
dans le présent Dossier ; v. aussi
J.-L. Vallens, La loi type de la CNUDCI
sur l’insolvabilité internationale, D. 1998,
chr., p. 157.
(6) Court of Appeal of England and
Wales, Stanford, 2009, EWHC 1441 Ch,
2010, EWCA Civ 137.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

nue dans un autre texte législatif,
comme le droit des sociétés(7).
La qualification de la procédure im-
porte aussi pour en mesurer ses effets :
la procédure étrangère est soit « prin-
cipale », soit « non principale ». La pro-
cédure principale est celle ouverte
dans un État étranger où le débiteur a
le centre de ses intérêts principaux.
L’Acte uniforme révisé ajoute à ce cri-
tère : « y compris son siège, son centre
d’exploitation, son principal établisse-
ment ou le cas échéant (pour une per-
sonne physique) sa résidence habi-
tuelle ». La procédure est dite « non
principale », c’est-à-dire secondaire, si
elle est ouverte dans un État étranger
où le débiteur dispose d’un établisse-
ment, défini comme étant tout lieu
d’exploitation d’opérations où le débi-
teur exerce de façon non transitoire
une activité économique de produc-
tion, de transformation ou de fourni-
ture de biens ou de services, avec des
moyens humains et des biens (art. 1-3).
Ces catégories s’inspirent de la régle-
mentation européenne mais s’en dis-
tinguent cependant. Le critère du cen-
tre des intérêts principaux détermine,
dans le règlement communautaire, la
compétence internationale directe
des tribunaux des États membres,
alors qu’il ne vise ici qu’à déterminer
les effets de la reconnaissance d’une
procédure collective étrangère. L’ap-
proche est aussi plus large, par les pré-
cisions apportées à la définition du
centre des intérêts principaux du dé-
biteur.
2°/ Les critères du centre
des intérêts principaux du débiteur
Les critères du centre d’exploitation et
du principal établissement pour les
personnes morales et celui de la rési-
dence habituelle pour une personne
physique, ajoutés par l’Acte uniforme,
étendent le contenu de la notion cen-
trale du centre des intérêts principaux.
L’Acte uniforme révisé attribue une
présomption au siège statutaire pour
une personne morale et à la résidence
habituelle pour une personne phy-
sique. Les autres critères, comme le
centre d’exploitation et le principal
établissement, ne bénéficient pas de la
présomption : aussi le praticien étran-
ger devra démontrer que ces éléments
de fait coïncident effectivement avec le
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Le droit international privé de l’Acte uniforme OHADA
centre des intérêts principaux du débi-
teur. Le critère correspond également
à l’interprétation des tribunaux améri-
cains, qui se basent sur « le principal
établissement »(8).
Plusieurs éléments de fait ont été sug-
gérés pour éclairer la détermination
du centre des intérêts principaux, ou-
tre le lieu du siège : la résidence des di-
rigeants, le lieu des principaux avoirs,
la localisation des principaux créan-
ciers, le droit applicable aux différends
entre le débiteur et ses créanciers. Il a
été aussi relevé qu’il fallait vérifier si les
tiers ordinaires pouvaient déterminer
le lieu où le débiteur menait ses princi-
pales activités(9), notamment en véri-
fiant les informations se trouvant dans
le domaine public et celles qu’un tiers
apprend normalement de ses rapports
avec le débiteur(10).
Le « Guide pour l’incorporation et l’in-
terprétation de la loi type sur l’insolva-
bilité internationale » de la CNUDCI
ajoute que si ces facteurs n’étaient pas
clairs, d’autres éléments peuvent être
pris en compte : la tenue de la compta-
bilité, la source du financement, la lo-
calisation des principaux actifs et de
l’activité, le siège du principal créan-
cier bancaire, le lieu de travail des sala-
riés, celui où se définit la politique com-
merciale, le droit applicable ou la
localisation des services informa-
tiques.
3°/ Cas d’une procédure collective
étrangère principale
La demande de reconnaissance in-
combe au « représentant étranger »,
c’est-à-dire à « la personne ou l’organe
désigné même à titre provisoire auto-
risé à administrer le redressement ou
la liquidation des biens des affaires du
débiteur ou à agir en tant que repré-
sentant de la procédure collective
étrangère » (art. 1-3). Cela exclurait
toute autre partie intéressée, comme le
débiteur lui-même ou un créancier. Le
praticien étranger doit justifier de l’ou-
verture de la procédure et de sa dési-
gnation. Il doit aussi préciser si la pro-
cédure étrangère est qualifiée de
procédure principale ou de procédure
non principale, en raison des effets dif-
férents qui s’y attachent.
Le tribunal local compétent est celui
dans le ressort duquel le débiteur a son
DOSSIER 53
principal établissement sur le terri-
toire national, son siège ou le principal
centre d’exploitation (art. 3-1, par ren-
voi des articles 256-3 et 256-16). Le tri-
bunal saisi doit statuer « dans un bref
délai », afin de faciliter l’action du re-
présentant étranger et d’éviter que les
biens du débiteur ne soient dispersés.
Le tribunal saisi est parallèlement ha-
bilité à rapporter sa décision ou à la
modifier, s’il apparaît que les motifs de
la reconnaissance étaient totalement
ou partiellement absents ou qu’ils ont
cessé d’exister. Cette souplesse vise à
éviter les demandes abusives ou non
justifiées, sans préjudice des recours
prévus (art. 216 et s.).
4°/ Effets de la reconnaissance
L’Acte uniforme révisé énumère les ef-
fets directs de la reconnaissance d’une
procédure étrangère principale : l’ar-
rêt des poursuites individuelles et des
procédures civiles d’exécution visant
les biens et les droits du débiteur, l’ar-
rêt des mesures d’exécution, c’est-à-
dire, d’une part, les procédures de
saisie et, d’autre part, les actes subsé-
quents. Sont aussi visées les obliga-
tions du débiteur qui sont suspendues
(le paiement des dettes exigibles), le
transfert des droits du débiteur, la
constitution de sûretés et la disposi-
tion de ses biens, de manière à assurer
l’égalité effective de créanciers et ge-
ler le patrimoine du débiteur à la date
de la décision de reconnaissance.
Les conséquences de la reconnais-
sance sont atténuées par plusieurs rè-
gles qui en soulignent le caractère évo-
lutif : les actions individuelles restent
possibles pour présenter une créance
contre le débiteur ; l’ouverture d’une
procédure collective demeure aussi
possible ; enfin, les mesures prises
peuvent être levées, à la demande du
praticien étranger, d’office ou encore
NOTES
(7) United States Bankruptcy Court,
D. Nevada, Betcorp 400 BR 266, 2009.
(8) United States District Court, South
District of New York, Bear Stearns 389
BR 325 SDNY, 2008, ou le « centre
névralgique », v. US Supreme Court,
Hertz Corp. c/ Friend, 130 S. Ct.
1181-2010.
(9) Arrêt « Betcorp » précité.
(10) Arrêt « Stanford », précité.

DOSSIER
MODERNISATION
DE L’ACTE UNIFORME
SUR LES PROCÉDURES
COLLECTIVES
➧ Avant-propos
PAR DOROTHÉ C. SOSSA..............................30
➧ Les procédures de prévention
dans l’AUPC révisé :
la conciliation et le règlement
préventif
PAR FILIGA MICHEL SAWADOGO ..............32
➧ Le redressement et
la liquidation mieux encadrés
et plus rapides
PAR MAMADOU KONATE ..............................39
L
e 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (Répu-
blique de Côte d’Ivoire), l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Af-
faires (OHADA) a écrit une nouvelle page de
son histoire avec l’adoption, par le Conseil des Minis-
tres, d’un nouvel Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives d’apurement du passif
(AUPC). Ce nouveau texte, qui vient se substituer à
l’Acte uniforme initial du 10 avril 1998, est le fruit d’une
longue maturation, mais aussi le résultat d’un remar-
quable consensus.
Il marque en effet un saut qualitatif de grande enver-
gure. Il tend à renforcer la célérité et l’efficacité des
procédures collectives, favoriser le sauvetage des en-
treprises viables et le paiement substantiel des créan-
ciers. Il est donc de nature à soutenir le développement
du marché des crédits et du secteur privé dans les pays
de l’espace OHADA. Il constituera, assurément, un le-
vier important d’accès à un meilleur financement pour
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
29
➧ Des procédures adaptées ➧ Des créanciers et des
aux « petites » entreprises : contractants mieux protégés
les procédures simplifiées PAR PIERRE CROCQ........................................59
PAR BAKARY DIALLO ....................................44
➧ Des mandataires judiciaires
➧ Le droit international privé mieux encadrés, pour
de l’Acte uniforme OHADA une procédure plus efficace
PAR LAURENCE-CAROLINE HENRY PAR ALAIN FÉNÉON .......................................65
ET JEAN-LUC VALLENS.................................49
➧ Les débiteurs dans l’AUPC
révisé : la modernisation
du droit de l’insolvabilité
dans la continuité
PAR PHILIPPE ROUSSEL GALLE .................55
les entreprises, de préservation et de création d’em-
plois, mais aussi de promotion de la croissance écono-
mique dans les États membres de l’OHADA.
Publié au Journal Officiel de l’Organisation le 25 sep-
tembre 2015, le nouveau texte entrera donc en vigueur
à la date symbolique du 24 décembre 2015, veille de la
nativité pour les chrétiens, et aube d’une nouvelle an-
née pour le plus clair de l’humanité. De la sorte, le nou-
veau texte est comme porteur d’une espérance : l’espé-
rance d’un jour nouveau qui se lève sur la prévention
et le traitement des difficultés économiques des entre-
prises en Afrique ; l’espérance portée par un droit qui,
aujourd’hui mieux qu’hier, contribue au raffermisse-
ment du tissu économique et accompagne efficace-
ment la croissance économique dans les États afri-
cains.
Par le Professeur Dorothé C. Sossa,
Secrétaire Permanent de l’OHADA
30 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
AVANT-PROPOS
LE SECRÉTAIRE PERMANENT DE L’OHADA REVIENT SUR LE PROCESSUS
DE MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION
DES PROCÉDURES COLLECTIVES D’APUREMENT DU PASSIF, ET
DÉTAILLE LES AMBITIONS ET GRANDS AXES DU NOUVEL ACTE.
PAR LE PROFESSEUR
DOROTHÉ C. SOSSA,
SECRÉTAIRE PERMANENT
DE L’OHADA
L
e 10 septembre 2015 à Grand-
Bassam (République de Côte
d’Ivoire), l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique
du Droit des Affaires (OHADA) a écrit
une nouvelle page de son histoire avec
l’adoption, par le Conseil des Minis-
tres, d’un nouvel Acte uniforme por-
tant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif
(AUPC). Ce nouveau texte, qui vient se
substituer à l’Acte uniforme initial du
10 avril 1998, est le fruit d’une longue
maturation, mais aussi le résultat d’un
remarquable consensus.
En effet, c’est depuis l’année 2007 que,
dans le cadre de l’évaluation exhaus-
tive et systématique de ses textes,
l’OHADA a commis les premières
études de diagnostic de l’application
de différents Actes uniformes. L’éva-
luation de l’AUPC, alors éprouvé par
plusieurs années d’application, a bé-
néficié du concours de diverses
équipes d’experts africains, européens
et nord-américains, tous spécialistes
reconnus du droit des procédures col-
lectives. Cet audit de l’application, en-
richi par les données économétriques
disponibles, a permis d’identifier les
facteurs qui affectent négativement
l’efficacité et l’efficience des procé-
dures de traitement de l’insolvabilité
dans l’espace OHADA, notamment :
absence de réglementation des man-
dataires judiciaires, durée trop longue
des procédures, lourdeur et inadapta-
tion des procédures pour les micro-en-
trepreneurs, absence d’une procédure
préventive de conciliation moderne
pour promouvoir les négociations pri-
vées et les accords extrajudiciaires en-
tre le débiteur et ses créanciers, et ab-
sence d’un régime adéquat pour les
faillites internationales ouvertes hors
de l’espace OHADA.
Le diagnostic ainsi établi, il restait à en
tirer les conséquences à travers le pro-
jet de texte révisé. Celui-ci a été longue-
ment débattu et enrichi par les Com-
missions Nationales OHADA, dont
une réunion plénière a été organisée à
Abidjan (Côte d’Ivoire) les 30 et 31 mars
2015. Conformément à la procédure lé-
gislative de l’OHADA, le Secrétariat
Permanent a, ensuite, adressé une de-
mande d’avis à la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage (CCJA), qui s’est
prononcée en date du 17 juin 2015. Le
texte définitif du projet a ensuite été
mis au point au cours d’une réunion
spéciale du Comité des Experts de
l’OHADA, tenue à Abidjan (Côte
d’Ivoire) du 3 au 5 août 2015, avant son
adoption par le Conseil des Ministres
en sa session de septembre 2015.
Le nouvel Acte uniforme propose des
réponses modernes et adaptées aux
différentes insuffisances révélées par
les études de diagnostic. Prenant en
compte les préceptes de l’analyse éco-
nomique du droit et les meilleures pra-
tiques juridiques internationales,
l’AUPC du 10 septembre 2015 révolu-
tionne le paysage des procédures col-
lectives dans l’espace OHADA. Ses
principales innovations ont trait à :
– l’institution d’une procédure de
conciliation pour favoriser la sauve-
garde des entreprises ;
– l’institution de procédures simpli-
fiées de règlement préventif, de re-
dressement judiciaire et de liquidation
des biens adaptées aux petites entités
économiques ;
– l’institution de délais dont l’inobser-
vation est sanctionnée, afin de réduire
la durée de mise en œuvre des procé-
dures collectives et favoriser l’atteinte
des objectifs poursuivis ;
– la fixation d’un cadre juridique pour
l’activité des mandataires judiciaires
que sont les experts au règlement pré-
ventif et les syndics, afin de garantir la
compétence, l’éthique et encadrer la
rémunération ;
– l’institution d’un privilège de « l’ar-
gent frais » pour ceux qui consentent
de nouveaux crédits à l’entreprise en
difficulté pour faciliter son assainisse-
ment ou son redressement ;
– la clarification de l’ordre de priorité
des créanciers ;
– l’établissement d’un nouveau régime
d’insolvabilité transfrontalière basée
sur la Loi-type de la CNUDCI.
Bien évidemment, il ne s’agit là que
d’une énumération, à la fois arbitraire
et sommaire, des traits les plus saillants
d’une profonde réforme qui marquera
durablement le droit des entreprises
en difficultés de l’espace OHADA.
Dans ce numéro spécial de la Revue
Droit et Patrimoine, de riches contribu-
tions, préparées pour certaines par
des experts ayant participé au proces-
sus de révision, donnent un aperçu
plus complet de l’œuvre accomplie.
Le nouvel Acte uniforme relatif au trai-
tement de l’insolvabilité dans les pays
membres de l’OHADA a été publié au
Journal Officiel de l’Organisation le
25 septembre 2015. Il entrera donc en
vigueur à la date symbolique du 24 dé-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

cembre 2015, veille de la nativité pour
les chrétiens, et aube d’une nouvelle
année pour le plus clair de l’humanité.
De la sorte le nouveau texte est comme
porteur d’une espérance : l’espérance
d’un jour nouveau qui se lève sur la
prévention et le traitement des difficul-
tés économiques des entreprises en
Afrique ; l’espérance portée par un
droit qui, aujourd’hui mieux qu’hier,
contribue au raffermissement du tissu
économique et accompagne efficace-
ment la croissance économique dans
les États africains.
Le nouveau texte marque en effet un
saut qualitatif de grande envergure. Il
tend à renforcer la célérité et l’effica-
cité des procédures collectives, favori-
ser le sauvetage des entreprises via-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
bles et le paiement substantiel des
créanciers. Il est donc de nature à sou-
tenir le développement du marché des
crédits et du secteur privé dans les
pays de l’espace OHADA. Il consti-
tuera, assurément, un levier impor-
tant d’accès à un meilleur financement
pour les entreprises, de préservation
et de création d’emplois, mais aussi de
promotion de la croissance écono-
mique dans les États membres de
l’OHADA.
À l’occasion de cette nouvelle avancée
majeure dans l’amélioration du climat
de l’investissement en zone OHADA,
je voudrais :
– remercier les Gouvernements des
États membres, qui ont consenti les sa-
crifices nécessaires à l’élaboration
DOSSIER 31
Avant-propos
d’un outil moderne, en phase avec les
meilleures pratiques juridiques inter-
nationales et adapté au contexte éco-
nomique africain ;
– exprimer la profonde gratitude des
Organes et des Institutions de
l’OHADA à l’endroit des Partenaires
Techniques et Financiers, qui ont colla-
boré de façon exemplaire pour
conduire à bien le processus de révi-
sion ;
– féliciter les experts qui, avec science
et patience, ont accompagné ce pro-
cessus ;
– remercier la très grande commu-
nauté des amis de l’OHADA, et l’enga-
ger à œuvrer pour la diffusion et l’ap-
propriation du nouveau droit africain
du traitement de l’insolvabilité. n
32 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES

LES PROCÉDURES DE
PRÉVENTION DANS L’AUPC
RÉVISÉ : LA CONCILIATION ET
LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF
PARMI LES RÉFORMES APPORTÉES PAR L’AUPC RÉVISÉ, ON NOTE CELLES
CONCERNANT LES PROCÉDURES DE PRÉVENTION : LA CONCILIATION,
PROCÉDURE TOUTE NOUVELLE, ET LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF QUI,
AU REGARD DES PROFONDS CHANGEMENTS, APPARAÎT COMME
UNE NOUVELLE PROCÉDURE.

PAR FILIGA MICHEL
SAWADOGO, ANCIEN
DOYEN, ANCIEN RECTEUR,
AGRÉGÉ DES FACULTÉS
DE DROIT, PROFESSEUR
TITULAIRE, UNIVERSITÉ
DE OUAGA II, MINISTRE
DES ENSEIGNEMENTS
SECONDAIRE ET SUPÉRIEUR,
BURKINA FASO
INTRODUCTION GÉNÉRALE
L’Acte uniforme révisé portant organi-
sation des procédures collectives
d’apurement du passif (AUPC) a été
adopté le 10 septembre 2015 à Grand-
Bassam, en Côte d’Ivoire. Il vient abro-
ger et remplacer l’Acte uniforme origi-
nel adopté le 10 avril 1998 à Libreville,
au Gabon, ayant le même objet.
L’AUPC, révisé comme originel, traite
des procédures collectives. Celles-ci
peuvent être définies comme des pro-
cédures judiciaires ouvertes lorsque le
débiteur professionnel (et pas seule-
ment le commerçant) ou la personne
morale de droit privé n’est plus en me-
sure de payer ses dettes – on dit d’un tel
débiteur aux abois qu’il est en état de
cessation des paiements – ou, à tout le
moins, connaît de sérieuses difficultés
financières, en vue d’assurer le paie-
ment des créanciers et, dans la mesure
du possible, le sauvetage de l’entre-
prise et, par voie de conséquence, de
l’activité et des emplois. L’évolution
historique récente est caractérisée par
l’émergence d’une vision plus globale
et plus précoce des difficultés des en-
treprises. On n’attend plus que les en-
treprises soient en état de cessation
des paiements avant de s’intéresser à
leur situation. De là découle la nais-
sance du droit des entreprises en diffi-
culté, qui englobe le droit des procé-
dures collectives et qui se veut plus
efficace quant au sauvetage des entre-
prises viables ou, en tout cas, suscepti-
bles d’être redressées. Le droit des pro-
cédures collectives, ou le droit des
entreprises en difficulté, constitue une
matière complexe du fait que celle-ci
fait appel à de nombreuses autres ma-
tières, notamment le droit commercial,
le droit civil, la procédure civile et com-
merciale, le droit bancaire, les saisies et
les voies d’exécution, le droit pénal.
Sa révision aura duré près de huit ans
puisqu’elle a démarré en 2007 par des
études diagnostiques dont la conclu-
sion est que les objectifs poursuivis, à
savoir le sauvetage des entreprises
viables, la liquidation des entreprises
non viables, le paiement substantiel
des créances, le tout de manière rapide
et transparente, n’étaient pas atteints
dans des proportions significatives.
Ainsi, dans le cadre des procédures de
liquidation des biens, il apparaît que,
dans les États de l’espace OHADA, les
dividendes reçus par les créanciers
sont de faibles montants, les coûts
d’administration excessifs du fait des
honoraires exorbitants des syndics et
de la durée des procédures trop
longue : ainsi, on a noté, dans le cadre
de l’application de l’AUPC, les élé-
ments suivants :
– les créanciers dans l’espace OHADA
doivent attendre, en moyenne, trente-
huit mois pour être payés;
– les créanciers ne recouvrent ap-
proximativement que 14 % de leurs
créances en souffrance ; en outre, les
coûts d’application des procédures de
l’AUPC représentent 21,56% de la va-
leur du patrimoine de chaque entre-
prise liquidée;
– une part trop importante de l’actif du
débiteur est donc absorbée par les
coûts ou frais de recouvrement, avec

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015


une pointe de 60 % pour le Tchad,
34% pour le Cameroun, 29% pour la
République démocratique du Congo
et 18% pour la Côte d’Ivoire(1).
À l’opposé, les procédures de liquida-
tion dans les États de l’OCDE donnent
plus de satisfaction aux créanciers,
signe qu’il n’y a pas de fatalité : les
créanciers des États de l’OCDE atten-
dent seulement vingt et un mois pour
recouvrer 68 % des sommes prêtées
tandis que le coût des procédures col-
lectives est de moins de 10% de la va-
leur de l’entreprise(2).
Quant au sauvetage de l’entreprise par
la voie des procédures collectives lato
sensu, il intervient tellement rarement
qu’un auteur, certainement désabusé,
a écrit : d’une manière générale, les en-
treprises qui parviennent à se redres-
ser par la voie des procédures collec-
tives lato sensu sont rares. Cela a
conduit un auteurà relever, sans doute
avec beaucoup de déception : «Des en-
treprises en difficulté, on en trouve un
peu partout en Afrique; des entreprises
en difficulté qui se redressent, on en
cherche».
L’audit préalable a permis de relever
les principaux maux dont souffrait
l’AUPC originel et de dégager les prin-
cipaux objectifs à atteindre dans le ca-
dre de la révision.
Sous l’angle d’analyse décrit ci-dessus,
il est ressorti du rapport de l’audit
préalable que l’AUPC en vigueur, sur-
tout par rapport à son application dans
les États parties, souffre des insuffi-
sances suivantes :
– l’absence d’une procédure préven-
tive de conciliation moderne pour pro-
mouvoir les négociations privées et les
accords extrajudiciaires entre le débi-
teur et ses créanciers afin de sauvegar-
der les entreprises en difficulté et, en
même temps, améliorer les taux de re-
couvrement des créances au profit des
créanciers, qu’ils soient munis de sûre-
tés ou non;
– un champ d’application restreint de
l’AUPC au regard des entreprises sus-
ceptibles d’en bénéficier;
– une durée trop longue des procé-
dures collectives, qu’elles tendent au
sauvetage de l’entreprise ou à sa dispa-
rition par sa liquidation;
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Les procédures de prévention dans l’AUPC révisé
– des procédures trop lourdes pour les
micro-entrepreneurs qui, de fait, ne re-
courent pas à ces procédures;
– l’absence de réglementation des
mandataires judiciaires, à savoir les
experts au règlement préventif et les
syndics;
– l’absence d’un régime adéquat pour
les faillites internationales ouvertes
hors de l’espace OHADA;
– une insuffisante clarté dans l’ordre de
priorité de paiement des créanciers et
le caractère incomplet de celui-ci.
Le rapport de l’audit préalable s’est ap-
puyé sur l’analyse économique du
droit(3), les meilleures pratiques juri-
diques internationales, dont celles du
Guide législatif sur le droit de l’insolva-
bilité de la Commission des Nations
unies pour le droit commercial inter-
national (CNUDCI). Il en résulte
qu’une législation efficace en matière
de procédures collectives doit satis-
faire à trois exigences principales,
conformément à l’analyse écono-
mique du droit :
1°/ Réhabiliter les entreprises viables
et liquider rapidement les entités non
viables;
2°/ Maximiser les montants recouvrés
par les créanciers, sur la base de la va-
leur du marché du patrimoine de l’en-
treprise débitrice;
3°/ Établir un ordre précis de paiement
des créances garanties ou non garan-
ties.
Les pays dotés d’une législation rem-
plissant ces trois exigences affichent
en général des taux de recouvrement
de créances supérieurs à ceux d’autres
pays. Cela facilite aussi l’accès au fi-
nancement et en réduit le coût.
L’audit préalable a permis de relever
les principaux maux dont souffrait
l’AUPC originel et de dégager les prin-
cipaux objectifs à atteindre dans le ca-
dre de la révision.
En réponse à cette évaluation, une sé-
rie de recommandations et d’innova-
tions précises ont été formulées dans le
rapport en conformité avec l’analyse
économique du droit et avec les meil-
leures pratiques juridiques internatio-
nales(4), parmi lesquelles on note :
– l’élargissement du champ d’applica-
tion de l’AUPC et l’institution de procé-
dures simplifiées au bénéfice des «pe-
DOSSIER 33
tites entreprises», notamment les mi-
cro-entreprises;
– l’intégration de définitions des
concepts clés pour faciliter l’applica-
tion et l’interprétation de l’AUPC ré-
visé;
– l’institution d’une nouvelle procé-
dure préventive de conciliation, selon
l’analyse économique du droit et les le-
çons du droit comparé, pour sauve-
garder les entreprises en difficulté;
– la mise en place d’un privilège de
« new money » ou d’« argent frais »
pour ceux qui font de nouveaux crédits
ou apports de biens ou de services à
l’entreprise en difficulté pour faciliter
son assainissement ou son redresse-
ment;
– le raccourcissement des délais et de la
durée des procédures collectives, ca-
ractérisées par l’exigence de célérité,
pour favoriser l’atteinte des objectifs
poursuivis;
– la nécessité de l’adoption d’un cadre
juridique pour réglementer les activi-
NOTES
(1) Banque mondiale, Rapport Doing
Business 2014.
Diverses causes expliquent cette faible
performance de l’AUPC que la révision
vise à enrayer.
(2) Banque mondiale, Rapport Doing
Business 2014, précité.
(3) L’analyse économique du droit, ou
analyse économico-juridique, se propose,
à partir d’une conception de l’être
humain et de ses rapports avec les autres,
une relecture de l’ensemble du droit en
remontant à la raison d’être des
institutions juridiques. Elle cherche à
mettre à jour «l’économie du droit».
Fondée sur la microéconomie, elle se
concentre sur l’efficacité de l’application
des normes juridiques, des
réglementations et d’autres sources du
droit pour atteindre les objectifs
économiques et sociaux fixés par les
pouvoirs publics. V. J. Torres López,
Análisis económico del derecho, Tecnos,
Madrid, 1987, et E. Mackaay et
S. Rousseau, Analyse économique du
droit, Dalloz, 2008, n° 21. V. également
Droit et économie, Archives de
philosophie du droit, numéro spécial,
1992, 37.
(4) L’influence du droit comparé, en
particulier français, est loin d’être
négligeable. V., entre autres, notre article,
La prise en compte du droit comparé
dans l’œuvre d’unification de
l’Organisation pour l’harmonisation du
droit des affaires en Afrique (OHADA),
Revue de droit international et de droit
comparé 2008, nos 2 et 3, p. 307 à 347.
34 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
tés des mandataires judiciaires, que
sont les experts au règlement préventif
et les syndics, par l’institution d’une
autorité ou structure nationale régula-
trice dans chaque État partie;
– l’établissement d’un nouveau régime
d’insolvabilité transfrontalière basé
sur la loi type de la CNUDCI qui est
connue de par le monde et a fait ses
preuves.
Parmi les innovations du nouvel AUPC
que l’on peut considérer comme étant
saillantes, il y a certainement l’exten-
sion des procédures collectives à toute
personne physique exerçant une acti-
vité professionnelle indépendante, ci-
vile, commerciale, artisanale ou agri-
cole, étant rappelé que les personnes
physiques commerçantes étaient déjà
incluses. Cette formule comprend les
entreprenants par l’AUPC révisé ainsi
que les membres du secteur informel.
Il y a également la réglementation des
mandataires judicaires dans le cas des
procédures collectives que sont l’ex-
pert dans le règlement préventif, le
syndic dans le règlement préventif,
dans le redressement judiciaire et la li-
quidation des biens. Cette réglementa-
tion, entièrement nouvelle, prévoit, en-
tre autres, les conditions d’accès aux
fonctions de mandataire judiciaire et
d’exercice de celle-ci, le contrôle et la
discipline des mandataires judiciaires,
la responsabilité professionnelle des
mandataires judiciaires, ainsi que les
règles de détermination et de paie-
ment des honoraires des mandataires
judiciaires, en particulier des experts
où l’on avait observé des excès préjudi-
ciables à l’atteinte des objectifs.
Pour s’en tenir aux procédures dont le
rôle dans l’atteinte des objectifs est es-
sentiel pour l’atteinte des objectifs, on
note le maintien et la réforme des pro-
cédures existantes : règlement préven-
tif, redressement judiciaire et liquida-
tions des biens. Elles ont fait l’objet de
réformes plus ou moins profondes
pour plus d’efficacité. À celles-ci est ve-
nue s’ajouter la toute nouvelle procé-
dure de conciliation. Il est usuel de clas-
ser les procédures suivant qu’elles se
situent avant ou après la cessation des
paiements(5), notion au cœur des pro-
cédures collectives. Ainsi, suivant
qu’elles se situent avant ou après la
cessation des paiements, la doctrine
distingue classiquement les procé-
dures préventives, comme la concilia-
tion et le règlement préventif, ou cura-
tives, en l’espèce le redressement judi-
ciaire et la liquidation des biens(6). On
note dans ces dernières procédures,
notamment, les délais impartis au syn-
dic pour déposer son rapport de clô-
ture de la procédure de liquidation des
biens et le principe d’un délai maximal
de six mois pour aboutir à l’homologa-
tion du concordat de redressement ju-
diciaire.
Avec la naissance du droit des entre-
prises en difficulté, l’attention doit être
attirée sur l’importance de la préven-
tion des difficultés des entreprises du
fait des faibles performances enregis-
trées par «les mesures curatives» in-
tervenant après la cessation des paie-
ments qui tend à caractériser une
situation irrémédiablement compro-
mise dans laquelle le sauvetage de l’en-
treprise devient extrêmement difficile
et le paiement substantiel des créan-
ciers quasi impossible. C’est pourquoi
nous consacrerons les développe-
ments ci-après aux procédures
préventives de l’AUPC, à savoir la
conciliation (I), la procédure entière-
ment nouvelle, puis le règlement pré-
ventif (II), qui apparaît, en comparai-
son de celle-ci, comme une innovation
limitée mais il ne s’agit là que d’une
apparence.
I – L’INNOVATION INTÉGRALE :
LA CONCILIATION
C’est certainement une procédure,
mais qu’il est difficile de qualifier de
collective dans la mesure où elle peut
ne concerner qu’une infirme partie des
créanciers, lesquels ne sont pas re-
groupés en une masse. Elle est reprise
de la législation française qui l’a insti-
tuée à la faveur de la réforme apportée
par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005
(JO 27 juill.) de sauvegarde des entre-
prises(7). Elle a pour but de permettre
au débiteur de résoudre les difficultés
de son entreprise par le biais de la
conclusion d’un accord avec ses créan-
ciers et, éventuellement, ses cocon-
tractants.
Cette nouvelle procédure sera appro-
chée en examinant, d’une part, ses ca-
ractères et ses conditions (A), d’autre
part, le conciliateur et l’accord amia-
ble (B).
A – LES CARACTÈRES ET
LES CONDITIONS DE LA
PROCÉDURE DE CONCILIATION
Il découle de l’article 2, alinéa 2, que la
conciliation est une procédure préven-
tive, consensuelle et confidentielle,
destinée à éviter la cessation des paie-
ments de l’entreprise débitrice afin
d’effectuer, en tout ou partie, sa re-
structuration financière ou opération-
nelle pour la sauvegarder. Cette re-
structuration s’effectue par le biais de
négociations privées et de la conclu-
sion d’un accord de conciliation négo-
cié entre le débiteur et ses créanciers
ou, au moins, ses principaux créan-
ciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre,
impartial et indépendant, dit «concilia-
teur». Elle peut concerner ses cocon-
tractants.
NOTES
(5) La définition de la cessation des
paiements est allongée et précisée : elle
est «l’état où le débiteur se trouve dans
l’impossibilité de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible, à
l’exclusion des situations où les réserves
de crédit ou les délais de paiement dont le
débiteur bénéficie de la part de ses
créanciers lui permettent de faire face à
son passif exigible». C’est la prise en
compte de la théorie dite de la «réserve
de crédit» conformément aux meilleures
législations ou pratiques internationales.
Sans être indispensable parce qu’elle
pouvait être raisonnablement sous-
entendue, la précision est utile du fait
qu’elle apporte une réelle sécurité
juridique aux moratoires consentis par
les créanciers.
(6) Cette distinction est relative,
notamment en France du fait que la
procédure de sauvegarde, véritable
procédure collective, s’ouvre avant la
cessation des paiements et que la
conciliation peut y être ouverte même en
cas de cessation des paiements
n’excédant pas quarante-cinq jours. C’est
pourquoi un auteur relève que «la
cessation des paiements n’est donc plus le
critère de répartition des procédures
amiables et judiciaires» (C. Saint-Alary-
Houin, Droit des entreprises en difficulté,
LGDJ, 9e éd., 2014, p. 982, n° 291).
(7) Sur cette procédure en droit français,
v., entre autres, M.-C. Coquelet,
Entreprises en difficulté et instruments de
paiement et de crédit, Dalloz, 5e éd., 2015;
F. Pérochon, Entreprises en difficulté,
LGDJ, 10e éd., 2014, 878 p., nos 91 et s;
Ph. Pétel, Procédures collectives, Dalloz,
8e éd., 2014, nos 23 et s.; C. Saint-Alary-
Houin, Droit des entreprises en difficulté,
LGDJ, 9e éd., 2014, nos 326 et s.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

La procédure de conciliation se situe
avant la cessation des paiements et a
pour objectif de trouver des solutions
aux difficultés naissantes de l’entre-
prise (art. 4, al. 2). Elle se rapproche
ainsi du concordat amiable(8) qu’il est
toujours loisible à tout débiteur de
conclure avec ses créanciers, notam-
ment les banquiers, les principales dif-
férences étant l’intervention du conci-
liateur et la possibilité de faire
homologuer l’accord en justice ou de
lui conférer un caractère notarié. L’on
sait que beaucoup d’États de l’espace
OHADA et hors de cet espace n’étaient
pas favorables à cette conciliation
pour son apparente inefficacité et le
risque d’inégalité entre les créan-
ciers(9). A priori, on peut se demander
pourquoi viser les contractants, ce qui
suppose qu’ils n’ont pas la qualité de
créanciers, ces derniers étant déjà ci-
tés. Pour l’essentiel, ce sont les fournis-
seurs et les clients. Comme ils ne sont
pas des créanciers, on suppose que la
négociation va concerner les condi-
tions du maintien, voire du développe-
ment, des relations contractuelles en-
tre eux et le débiteur.
La conciliation est caractérisée par la
confidentialité qui s’impose à toute per-
sonne qui en a connaissance (art. 4-2).
Celle-ci permet au débiteur de conser-
ver une discrétion sur ses difficultés et
sur les tentatives pour y remédier. La
publicité de l’ouverture d’une procé-
dure de prévention ou de traitement
des difficultés, quelle qu’elle soit, a ten-
dance à alerter ses partenaires, ses
clients, ses fournisseurs, etc., et risque
ainsi d’avoir un effet d’amplification de
ces difficultés(10).
Elle a les mêmes justiciables que les au-
tres procédures (11). Elle relève de la
compétence du président de la juridic-
tion compétente qui est saisi par re-
quête du débiteur à laquelle sont
jointes des pièces moins nombreuses
que celles exigées pour le règlement
préventif ou pour les procédures cura-
tives (art. 4-3, qui en cite sept). La re-
quête du débiteur expose ses difficul-
tés ainsi que les moyens d’y faire face.
Le projet n’apporte pas de précision
sur le type de difficulté concernée, sauf
que l’on sait que le débiteur ne doit pas
être en état de cessation des paie-
ments. En droit français, la procédure
s’adresse aux entreprises qui «éprou-
vent une difficulté juridique, écono-
mique ou financière, avérée ou prévisi-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Les procédures de prévention dans l’AUPC révisé
ble» mais ne se trouvent pas «en cessa-
tion des paiements depuis plus de qua-
rante-cinq jours » (12). À l’analyse, la
formule française est suffisamment
vague pour englober tout type de diffi-
culté ou de situation (13). Sur le plan
pratique, l’appréciation ne sera pas
forcément aisée et sans risque(14). La
durée de la conciliation est de trois
mois, durée pouvant être prorogée
d’un mois. À l’expiration de ces délais,
la conciliation prend fin de plein droit
et il ne peut être ouvert de nouvelle
conciliation avant l’expiration d’un dé-
lai de trois mois. La décision ouvrant la
procédure ou rejetant la demande
d’ouverture ne fait l’objet d’aucune pu-
blicité. Celle ouvrant la procédure
nomme un conciliateur dont la mission
doit aboutir à un accord amiable.
B – LE CONCILIATEUR ET
L’ACCORD AMIABLE
Les deux questions sont liées puisque
le conciliateur, désigné dans la déci-
NOTES
(8) Pour le cas de la France, un auteur
affirme que la «procédure de conciliation,
telle qu’issue de la réforme de la loi du
26 juillet 2005 (…) est l’héritière directe,
mais enrichie, du règlement amiable mis
en place par une loi du 1er mars 1984»
(A. Jacquemont, Droit des entreprises en
difficulté, LexisNexis, 8e éd., 2013, n° 88).
(9) L’avis n° 0001 du 17 juin 2015 de la
Cour commune de justice et d’arbitrage
(CCJA) a trouvé cette procédure inutile,
superfétatoire, sans pertinence,
considérant qu’elle devait être supprimée.
Dans le même sens, un auteur relève que
«l’idée de résoudre les difficultés des
entreprises par une négociation privée (et
donc amiable) avec les créanciers a
longtemps été entourée, en France, d’un
voile de suspicion. Cette hostilité
s’explique pour l’essentiel par les atteintes
que ce mode de négociation porte au
principe d’égalité des créanciers ainsi que
le risque de fraude ou d’un engagement
pris à la légère par le débiteur prêt à tout
pour obtenir l’allègement de ses dettes»
(M.-L. Coquelet, Entreprises en difficulté
et instruments de paiement et de crédit,
précité, n° 48).
(10) F. Pérochon, Entreprises en difficulté,
précité, n° 139 : «La réussite escomptée de
la conciliation suppose en général la plus
grande discrétion sur les difficultés du
débiteur». Ceci montre que la publicité
prévue dans le cadre du règlement
préventif a certes des avantages mais peut
nuire à l’entreprise qui s’y engage.
DOSSIER 35
sion d’ouverture par le président de la
juridiction compétente, se voit confier
une mission devant aboutir à un ac-
cord amiable entre le débiteur et ses
créanciers. Le conciliateur est au cen-
tre de la procédure. L’AUPC révisé ap-
porte des précisions sur son profil et sa
rémunération.
Le profil du conciliateur n’est pas dé-
fini avec précision. Néanmoins, il ré-
sulte des articles 4-5 et suivants que le
conciliateur doit avoir le plein exercice
de ses droits civils, justifier de sa com-
pétence professionnelle et demeurer
indépendant et impartial vis-à-vis des
parties concernées par la conciliation.
Le conciliateur qui accepte sa mission
doit porter cette acceptation à la
connaissance du président de la juri-
diction compétente, sans délai. S’il
suppose en sa personne une cause de
récusation, il doit en informer le prési-
dent de la juridiction et ne peut accep-
ter sa mission qu’avec l’accord una-
nime et écrit des parties concernées
(11) Cette question sera traitée supra, II.
(12) V. dans ce sens, D. Voinot,
Procédures collectives, Montchrestien,
coll. «Cours», 2011, n° 60.
(13) Ibid., n° 60. V. P.-M. Le Corre et
E. Le Corre-Broly, Droit des entreprises
en difficulté, Sirey, 2e éd., 2006, n° 21,
selon lesquels «les difficultés que peuvent
rencontrer les personnes accessibles à la
procédure de conciliation se situent sur un
panel extrêmement élargi. Il peut s’agir de
difficultés juridiques, économiques ou
financières. La difficulté peut être avérée
ou simplement prévisible. Il faut d’ailleurs
noter la malfaçon législative qui consiste à
viser un débiteur qui éprouve (…) une
difficulté prévisible! Ce visa très large
permet incontestablement d’englober
dans le champ d’application de la
procédure de conciliation à peu près
toutes les entreprises, sous réserve de leur
état de cessation des paiements».
(14) V. F. Pérochon, Entreprises en
difficulté, précité, n° 228, pour qui «la
difficulté principale tant pour le juge que
pour les intéressés, mais elle est au cœur
de toute cette branche du droit, est
d’apprécier la situation financière du
débiteur et l’éventuelle cessation des
paiements : elle n’est pas nouvelle, et la loi
du 26 juillet 2005, à travers les autres
conditions dont elle entoure
l’homologation, s’efforce d’éviter que
soient homologués des accords qui se
borneraient à prolonger l’état de cessation
des paiements (…)».
36 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
par la conciliation. Aucun parent ou al-
lié du débiteur jusqu’au quatrième de-
gré inclus ne peut être désigné. Il en va
de même pour tout magistrat en fonc-
tion ou ayant quitté ses fonctions de-
puis moins de cinq ans.
Les modalités de rémunération du
conciliateur sont déterminées par le
président de la juridiction compétente
avec l’accord du débiteur au jour de
l’ouverture de la conciliation. Les cri-
tères sur la base desquels elle est arrê-
tée, son montant maximal et le mon-
tant des provisions sont précisés dans
un document signé par le débiteur et le
conciliateur et annexé à la décision
d’ouverture. Si, au cours de sa mission,
le conciliateur estime que le montant
initialement déterminé est dépassé, il
doit en informer sans délai le président
de la juridiction qui fixe les nouvelles
conditions avec l’accord du débiteur. À
défaut d’accord, il est mis fin à la mis-
sion du conciliateur. La rémunération
du conciliateur est à la charge du débi-
teur et fait l’objet d’une ordonnance de
taxe. Cette réglementation de la rému-
nération du conciliateur, sauf son
caractère contractuel, paraît assez
confuse et de mise en œuvre difficile. Si
l’on ne peut pas être plus précis, il se-
rait peut-être préférable de se limiter à
indiquer qu’elle est convenue entre les
parties tant dans son montant que
dans ses modalités de paiement.
Le conciliateur peut obtenir du débi-
teur tous renseignements utiles à la
réalisation de sa mission (art. 5-5).
Le conciliateur rend compte de sa mis-
sion au président de la juridiction com-
pétente. Il informe celui-ci immédiate-
ment de l’éventuelle survenance de la
cessation des paiements afin qu’il
mette fin à la conciliation sans délai. Le
président doit y mettre fin dès qu’il ap-
prend que le débiteur est en cessation
des paiements, quelles que soient ses
sources d’information : ministère pu-
blic, créancier, débiteur, etc. Il est éga-
lement mis fin à la conciliation en cas
d’impossibilité de parvenir à un ac-
cord.
En principe, la participation à la conci-
liation n’emporte pas de restriction
aux droits des créanciers. Toutefois, si
le débiteur est mis en demeure ou
poursuivi par un créancier appelé à la
conciliation pendant la période de re-
cherche de l’accord, le président du tri-
bunal peut, à la demande du débiteur,
et après avis du conciliateur, reporter
le paiement des sommes dues et or-
donner la suspension des poursuites
engagées par ce créancier qui négo-
cierait de mauvaise foi (art. 5-7).
Quant à la forme et à la force de l’ac-
cord, elles sont traitées par l’article 5-10
qui prévoit la possibilité que l’accord si-
gné puisse, à la requête de la partie la
plus diligente, être déposé au rang des
minutes d’un notaire, ce qui n’appelle
pas de développement, ou être homo-
logué ou exequaturé(15) par la juridic-
tion compétente statuant à huis clos.
L’homologation ou l’exequatur est de
droit et ne peut être refusé que si l’ac-
cord est contraire à l’ordre public. Le
président fait apposer la formule exé-
cutoire par le greffe. Des copies valant
titre exécutoire peuvent être délivrées
aux parties à l’accord. La décision d’ho-
mologation ne fait l’objet d’aucune pu-
blicité et ne reprend pas le contenu de
l’accord qui reste confidentiel. Mais
pour ne pas avoir des privilèges oc-
cultes préjudiciables aux créanciers, la
publicité est prévue si le privilège de
«new money» institué à l’article 5-11 a
été accordé aux personnes qui ont
consenti dans l’accord un nouvel ap-
port en trésorerie ou un nouveau bien
ou service au débiteur en vue d’assurer
la poursuite de l’activité de l’entreprise
débitrice et sa pérennité. Les arti-
cles 166 et 167 leur accordent le pre-
mier rang en matière de paiement.
La décision homologuant l’accord
n’est pas susceptible de recours. Elle
met fin à la conciliation. Le cas échéant,
la conciliation prend fin par la signa-
ture de l’accord et, en tout état de
cause, à l’expiration des délais prévus
par l’alinéa 1er de l’article 5-3.
Pendant la durée de son exécution,
l’accord interrompt ou interdit toute
action en justice et arrête ou interdit
toute poursuite individuelle tant sur les
meubles que les immeubles du débi-
teur dans le but d’obtenir le paiement
des créances qui en font l’objet. L’ac-
cord interrompt, pour la même durée,
les délais impartis aux créanciers qui
sont parties à l’accord à peine de dé-
chéance ou de résolution des droits af-
férents aux créances mentionnées par
l’accord.
Les personnes ayant consenti une sû-
reté personnelle ou ayant affecté ou
cédé un bien en garantie et les coobli-
gés peuvent se prévaloir des clauses de
l’accord.
En conclusion, c’est une procédure qui
peut être utile aux débiteurs diligents
qui ont une vision claire de l’évolution
prévisible de leur entreprise. Elle est ac-
ceptable en ce qu’elle constitue une
possibilité supplémentaire de re-
cherche de solution offerte aux débi-
teurs. Certes, l’on sait que les débiteurs
africains préfèrent les procédures où la
suspension des poursuites est prévue
mais une évaluation pourra être faite
pour situer son apport en la matière et,
au besoin, lui apporter les améliora-
tions souhaitables. Elle ne soulève pas
de difficulté dans la mesure où c’est une
procédure légère entièrement à la dis-
crétion du débiteur et qui n’oblige pas
les créanciers. La révision n’a pas re-
tenu l’idée que le débiteur ne doit pas
être en état de cessation des paiements
au-delà d’une période de 45 jours,
comme c’est le cas en France, sans
doute par crainte que cela constitue une
brèche dans laquelle vont s’engouffrer
les entreprises en état de cessation des
paiements dans leur grande majorité,
chacune prétendant à tort que sa cessa-
tion des paiements ne date pas de plus
de quarante-cinq jours(16). Dans l’en-
semble, il faut espérer qu’il sera fait un
usage fréquent et respectueux de la let-
tre et de l’esprit du texte à même de pro-
duire les résultats attendus. Les expé-
riences du droit comparé montrent que
son apport peut être plus important que
celui des autres procédures(17).
NOTES
(15) Le cas de l’accord faisant l’objet
d’exequatur semble répondre à la
situation du Cameroun dont le délégué a
été à l’origine de son introduction.
(16) V. C. Saint-Alary-Houin, Droit des
entreprises en difficulté, précité, n° 291,
qui, dans le cas de la France, relève que
«la cessation des paiements n’est donc
plus le critère de répartition des
procédures amiables et judiciaires».
(17) F. Pérochon, Entreprises en
difficulté, précité, n° 230, traitant des
statistiques sur la pratique et les résultats
de la conciliation en France : « Selon
certaines sources, le taux de conclusion
d’un accord de conciliation serait de 60 %,
ce qui serait un peu supérieur au taux
d’adoption d’un plan de sauvegarde.
Surtout, les suites sont en général plus
favorables, qu’une procédure collective
ne serait ensuite ouverte que dans
30 % des cas : en dépit du faible recul, ce
chiffre est encourageant et justifie
pleinement que la réforme de 2014
s’efforce de favoriser la prévention ».
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

En matière de prévention, à la concilia-
tion s’ajoute le règlement préventif
institué par l’AUPC originel.
II – L’INNOVATION
APPAREMMENT LIMITÉE :
LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF
Bien qu’étant déjà en place dans
l’AUPC originel, le règlement préven-
tif est profondément modifié par
l’AUPC révisé. Malgré les apparences,
on pourrait presque dire que l’on se
trouve face à un nouveau règlement
préventif.
Les changements peuvent être distin-
gués selon qu’ils sont mineurs (A) ou
majeurs (B).
A – LES CHANGEMENTS
MINEURS
Il n’est pas possible d’être exhaustif à
cet égard. Les changements mineurs
sont ceux qui ne bouleversent pas la
construction ancienne. Ils concernent
les pièces ou documents devant être
joints à la requête, le projet de concor-
dat, la généralisation du domaine de la
suspension des poursuites, l’allonge-
ment du délai donné à l’expert pour dé-
poser son rapport ainsi que la possibi-
lité de désigner l’expert comme syndic
contrôleur.
Relativement aux pièces ou docu-
ments, il est précisé qu’ils doivent da-
ter de moins de trente jours. Cette exi-
gence ne semble pas pertinente pour
toutes les pièces. Leur nombre aug-
mente et passe ainsi de dix à quatorze
(art. 6-1). Elles sont légèrement rema-
niées pour prendre en compte notam-
ment la nouvelle procédure de conci-
liation, la possibilité pour le débiteur
de proposer une personne à la dési-
gnation en qualité d’expert au règle-
ment préventif, ce qui renforce le ca-
ractère amiable de la procédure. Le
projet de concordat figure au nombre
des pièces à fournir alors qu’il s’agis-
sait antérieurement d’un élément au-
tonome. Surtout, la production de cer-
taines pièces, sans doute en réaction
contre le laxisme observé en la matière
dans la pratique judiciaire observée
jusque-là (18), devient incontourna-
ble : ainsi, les documents visés aux nu-
méros 1° à 5° ainsi qu’aux numéros 7°,
8°, 10° et 13° doivent être fournis à
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Les procédures de prévention dans l’AUPC révisé
peine d’irrecevabilité de plein droit de
la requête.
La proposition de concordat devient
projet de concordat. On assiste ici à un
changement injustifié de terminolo-
gie, sauf à mentionner que c’est l’ex-
pression retenue par le droit français.
En revanche, la précision de l’article 8
selon laquelle le projet de concordat
doit être sérieux pour entraîner l’ou-
verture du règlement préventif est
bienvenue. Antérieurement, le mu-
tisme de l’AUPC sur le caractère de la
proposition de concordat faisait l’objet
de discussions(19).
La suspension des poursuites tendant
à obtenir le paiement des créances
nées antérieurement à la décision
d’ouverture s’étend désormais à
toutes les créances et non plus seule-
ment à celles visées dans la requête
comme dans l’AUPC originel (art. 9).
La portée pratique de cette réforme est
mitigée : d’une part, beaucoup de débi-
teurs avaient déjà tendance à lister
toutes leurs créances ; d’autre part, il
peut sembler de bonne pratique d’au-
toriser les paiements qui n’accroissent
pas la gêne du débiteur, en l’occur-
rence celle des petites créances, ce qui
peut clarifier la situation du passif du
débiteur.
On assiste à l’allongement du délai
donné à l’expert pour déposer son rap-
port. La conséquence est l’allonge-
ment de la durée de la suspension des
poursuites individuelles (art. 9 et 13),
qui passe de deux à trois mois, avec une
possibilité de prorogation exception-
nelle d’un mois. Cela doit donner satis-
faction aux praticiens et aux nombreux
auteurs qui estimaient ce délai trop
bref. Telle n’était pas notre position
dans la mesure où l’expert effectue son
travail sur la base de l’offre de concor-
dat déposée avant sa nomination : il n’a
donc pas à élaborer son rapport ex ni-
hilo. Du reste, la célérité que requiert la
procédure milite en faveur d’un bref
délai pour faire un travail de qualité.
Une autre innovation tient en ce que la
juridiction compétente peut désigner
l’expert au règlement préventif en qua-
lité de syndic pour surveiller l’exécu-
tion du concordat si celui-ci est homo-
logué (art. 16, al. 1er). Sous l’empire de
l’AUPC originel, le fait de n’avoir pas
prévu expressément la possibilité pour
l’expert, s’il est vraiment indépendant,
d’être désigné comme syndic à l’exé-
cution du concordat qu’il est censé
DOSSIER 37
bien connaître, a été considéré comme
une lacune.
Outre les changements ci-dessus qua-
lifiés de mineurs, d’autres apparais-
sent comme des changements ma-
jeurs.
B – LES CHANGEMENTS
MAJEURS
Trois changements retiennent l’atten-
tion à ce titre.
La première innovation, qu’il faut sa-
luer, devrait conduire au respect des
délais. Elle tient en ce que la suspen-
sion des poursuites prend fin lorsque
le délai imparti expire sans que la juri-
diction compétente ait homologué le
projet de concordat. Dans ce sens,
l’article 14, alinéa 3, prévoit que « la ju-
ridiction saisie doit se prononcer im-
médiatement ou au plus tard dans un
délai de trente jours à compter de sa
saisine. Le règlement préventif conti-
nue de produire ses effets, en particu-
lier concernant la suspension des
poursuites individuelles des créan-
ciers, jusqu’à ce que la juridiction sta-
tue. Si celle-ci n’est pas saisie dans les
conditions de l’alinéa 1er ou si elle ne se
prononce pas dans les trente jours à
compter de sa saisine, le règlement
préventif prend fin de plein droit, les
créanciers recouvrant l’exercice de
tous leurs droits et le débiteur recou-
vrant la pleine administration de ses
biens ». Ceci sanctionne le retard ob-
NOTES
(18) Le constat unanime était que les
tribunaux ne semblaient pas attacher une
grande importance à ces pièces. En
général, les tribunaux se contentaient de
mentionner vaguement «vu les pièces»
produites, ce qui ne permet pas de savoir
si elles sont toutes fournies et, si tel n’est
pas le cas, quelles sont celles qui sont
fournies et celles qui manquent et, pour
celles qui manquent, la raison de leur
absence.
(19) Apparemment, il n’était pas prévu de
pouvoir d’appréciation du président de la
juridiction compétente sur le caractère
sérieux de la proposition de concordat.
On aurait pu ou dû conditionner
explicitement la prise de la décision à
l’appréciation du président portant sur le
caractère sérieux de la proposition de
concordat. Mais peut-être que cela allait
de soi dans la mesure où la proposition
de concordat qui ne serait pas sérieuse
pourrait être assimilée à une absence de
proposition.
38 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
servé par l’expert dans le dépôt de son
rapport ou de la juridiction compé-
tente dans l’homologation du concor-
dat. Dans l’AUPC originel, certes l’ex-
pert engageait sa responsabilité civile
envers le débiteur ou les créanciers en
cas de non-respect du délai ci-dessus.
En pratique, toutefois, le délai n’était
presque jamais respecté (20) et la res-
ponsabilité de l’expert n’était pas mise
en jeu. D’une manière générale, ce
sont tous les délais prévus par l’AUPC
relativement au règlement préventif
qui n’étaient pas respectés, ce qui nuit
à l’avancement de la procédure et à
l’atteinte des objectifs poursuivis et
cause un préjudice aux créan-
ciers (21).
Une autre innovation tout aussi im-
portante a trait au moment d’ouver-
ture de la procédure : celle-ci s’ouvre
avec la décision de suspension des
poursuites et de nomination d’un ex-
pert. En conséquence, elle se clôture,
comme le redressement judiciaire,
avec l’homologation du concordat.
C’est la prise en compte d’une sugges-
tion que nous avions faite aux experts
au cours des travaux. En effet, il nous
a paru peu cohérent que, dans le
même Acte uniforme, l’homologation
du concordat entraîne l’ouverture de
la procédure de règlement préventif,
en sorte qu’il n’y a pas à proprement
parler de règlement préventif tant que
le concordat n’est pas homologué, et la
clôture de la procédure de redresse-
ment judiciaire. Surtout que les condi-
tions d’homologation ainsi que les ef-
fets de l’annulation et de la résolution
sont exactement les mêmes pour les
deux procédures. Concernant la clô-
ture, dans le sens de l’harmonisation
avec le redressement judiciaire,
l’AUPC révisé précise à son article 16,
alinéa 1er, que la décision de la juridic-
tion compétente homologuant le
concordat préventif met fin à la mis-
sion de l’expert et à la procédure de rè-
glement préventif.
Enfin, comme pour le redressement
judiciaire et la liquidation des biens, il
est prévu une procédure de règlement
préventif simplifiée dans les arti-
cles 24-1 à 24-5(22).
De manière générale, la réglementa-
tion des procédures préventives est
satisfaisante, sous réserve de sa cor-
recte mise en œuvre par les parties
prenantes, surtout les organes et man-
dataires judiciaires. Cette réserve est
également valable pour les procé-
dures curatives que sont le redresse-
ment judiciaire et la liquidation des
biens.
CONCLUSION GÉNÉRALE
Après ce survol de la procédure de la
nouvelle procédure de conciliation et
de celle de règlement préventif, réfor-
mée en profondeur par l’AUPC, le bi-
lan qui s’en dégage est largement po-
sitif. L’institution de la nouvelle
procédure de conciliation qui, dans
une certaine mesure, est la formalisa-
tion de la pratique des entreprises, no-
tamment dans leurs relations avec les
banques, doit être approuvée et des
actions de promotion entreprises au
regard de son apport potentiel du
point de vue de l’analyse économique
du droit et des résultats déjà engran-
gés par les États devanciers(23).
S’agissant du nouveau « règlement
préventif», l’on peut positivement ap-
précier : l’exigence d’un projet de
concordat sérieux pour l’ouverture du
règlement préventif ; le fait que le rè-
glement préventif s’ouvre avec la déci-
sion de suspension des poursuites in-
dividuelles et de nomination d’un
expert et se clôture avec l’homologa-
tion du concordat préventif; le recou-
vrement de leur droit de poursuites in-
dividuelles par les créanciers en cas de
dépassement des délais impartis à
l’expert pour déposer son rapport ou
à la juridiction compétente pour ho-
mologuer le concordat de règlement
préventif.
Au total, on peut affirmer, avec le
Conseil des ministres de l’OHADA,
tenu du 9 au 11 septembre 2015 à
Grand-Bassam, que le texte révisé
prend en compte les préceptes de
l’analyse économique du droit. Il insti-
tue une procédure de conciliation et
des procédures simplifiées de règle-
ment préventif, de redressement judi-
ciaire et de liquidation des biens
applicables aux petites entités écono-
miques. L’AUPC révisé est de nature à
imprimer plus de célérité à la conduite
des procédures collectives, dans la me-
sure où celles-ci sont enfermées dans
des délais dont l’inobservation est
sanctionnée. Les experts et les syndics
font désormais l’objet d’une régle-
mentation détaillée visant à garantir
aussi bien la compétence que l’éthique
des mandataires judiciaires et enca-
drer leur rémunération. Chaque État
partie peut mettre en place une auto-
rité nationale de contrôle de leur ac-
tion. L’AUPC ainsi révisé tend à renfor-
cer la célérité et l’efficacité des
procédures collectives, à favoriser le
sauvetage des entreprises viables et le
paiement substantiel des créan-
ciers(24).
Il reste cependant du travail à faire : si
l’on peut considérer que le texte est
amélioré, il reste à espérer que les
hommes chargés de l’appliquer, no-
tamment les organes judiciaires, spé-
cialement le juge-commissaire, les
mandataires judiciaires et les débi-
teurs, soient à la hauteur des attentes.
Il leur revient de s’investir pour ame-
ner les procédures collectives à attein-
dre, plus souvent que par le passé,
leurs objectifs de sauvetage de l’entre-
prise, de paiement substantiel des
créanciers et de punition des débiteurs
et dirigeants fautifs de personnes mo-
rales, sans oublier les mandataires ju-
diciaires véreux ou indélicats. On
pourrait ainsi, avec joie, donner tort à
Honoré de Balzac, qui considérait la
faillite comme «une espèce de vol invo-
lontaire admise par la loi mais aggra-
vée par les formalités»(25). n
NOTES
(20) V. les commentaires sous l’article 13.
(21) Cette situation de non-respect des
délais non suivi de sanctions,
préjudiciable à l’atteinte des objectifs de
la procédure de règlement préventif, a
conduit la république de Côte d’Ivoire à
saisir la CCJA de la demande d’avis
n° 001/2007/AC du 26 juin 2007, laquelle
a émis l’avis n° 01/2009/EP du 15 avril
2009. Cet avis méconnu n’avait pas eu
d’impact tangible sur la question.
(22) Cette procédure simplifiée faisant
l’objet d’une communication spécifique,
elle ne fera pas l’objet de développement.
(23) V. pour des statistiques
convaincantes, F. Pérochon, Entreprises
en difficulté, précité, n° 230.
(24) V. le compte-rendu de la réunion du
Conseil des ministres de l’OHADA,
Grand-Bassam, Côte d’Ivoire, 9, 10 et
11 sept. 2015.
(25) H. de Balzac, Le Faiseur, Imprimerie
nationale, 1993, cité par F. Pollaud-
Dulian, note sous Cass. ass. plén., 9 juill.
1993, n° 89-19.211, Société générale
c/ Guiraud, JCP G 1993, 11, p. 368.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Le redressement et la liquidation mieux encadrés et plus rapides
LE REDRESSEMENT ET
LA LIQUIDATION MIEUX
ENCADRÉS ET PLUS RAPIDES
L’AUPC ADAPTE LE CADRE DES PROCÉDURES COLLECTIVES AUSSI BIEN
AU CONTEXTE SOCIOÉCONOMIQUE AFRICAIN QU’AUX MEILLEURES
PRATIQUES INTERNATIONALES EN LA MATIÈRE.
PAR MAMADOU KONATE,
AVOCAT À LA COUR,
ASSOCIÉ FONDATEUR
DU CABINET D’AVOCATS
ASSOCIÉS, JURIFIS CONSULT,
BAMAKO, MALI
L
’Acte uniforme portant orga-
nisation des procédures col-
lectives d’apurement du passif
(AUPC) révisé a été adopté le
10 septembre 2015 à Grand-Bassam,
en République de Côte d’Ivoire, par le
Conseil des ministres de l’Organisa-
tion pour l’harmonisation en Afrique
du droit des affaires (OHADA). Le nou-
veau dispositif apporte des modifica-
tions substantielles qui parachèvent
l’évolution conceptuelle des procé-
dures collectives en l’adaptant aussi
bien au contexte socioéconomique
africain qu’aux meilleures pratiques
internationales en la matière.
Le législateur OHADA prouve à nou-
veau que le dessein majeur du droit des
procédures collectives demeure le sau-
vetage des entreprises, pour autant
qu’elles soient économiquement via-
bles à travers l’institution de la conci-
liation. À côté de la conciliation, sub-
sistent, mais profondément rénovés, le
règlement préventif, qui est lui aussi un
instrument préventif(1), et bien sûr le
redressement judiciaire et la liquida-
tion des biens. En outre, le législateur
innove en élargissant l’application des
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
procédures collectives à toute per-
sonne exerçant une activité profes-
sionnelle indépendante, civile, com-
merciale, artisanale ou agricole, ou
encore en instituant pour les petites
entreprises des procédures simplifiées
de règlement préventif, de redresse-
ment judiciaire ou de liquidation des
biens(2) (art. 1-2). L’Acte uniforme pro-
cède donc à d’importantes autres in-
novations.
Toutefois, comme dans l’Acte uni-
forme originel, le législateur subor-
donne l’ouverture du redressement ju-
diciaire et de la liquidation des biens à
la constatation de l’état de cessation
des paiements du débiteur (art. 25), la
seule nouveauté étant qu’il définit à
nouveau en précisant et étendant la no-
tion de cessation des paiements. La
nouvelle définition tient compte « de
lege feranda » de la théorie de la réserve
de crédit consentie par certains créan-
ciers et l’octroi de délais largement pris
en compte par la jurisprudence notam-
ment internationale. Cette nouvelle dé-
finition présente l’avantage d’offrir
une réelle sécurité juridique aux mora-
toires accordés par les créanciers que
le débiteur devra toutefois prouver. Le
nouvel AUPC entend donc faire
preuve de pragmatisme pour apparaî-
tre plus attractif aux acteurs écono-
miques de la zone OHADA.
L’examen des dispositions de l’AUPC
révisé portant sur les procédures cura-
DOSSIER 39
tives permet de faire deux constats :
d’une part, l’existence de conditions
d’ouverture mieux encadrées (I), d’au-
tre part, des effets plus énergiques de
la procédure collective (II).
I – DES CONDITIONS
D’OUVERTURE NETTEMENT
MIEUX ENCADRÉES
L’ouverture des procédures de redres-
sement judiciaire et de liquidation des
biens reste subordonnée à la constata-
tion d’un état de cessation des paie-
ments dont le concept a été nouvelle-
ment défini (A), même si le formalisme
accompagnant la déclaration a été
considérablement allégé (B).
A – LA REDÉFINITION
DE LA NOTION DE CESSATION
DES PAIEMENTS
Dans l’Acte uniforme originel, la ré-
daction de l’article 25, alinéa 1er, sem-
ble faire référence à une appréciation
comptable et financière de l’état de
cessation des paiements. À la diffé-
rence de cet acte, la nouvelle rédaction
NOTES
(1) V. l’article de F. M. Sawadogo dans le
présent Dossier.
(2) V. l’article de B. Diallo dans le présent
Dossier.
40 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
offre une définition plutôt dynamique
de la notion. En effet, la cessation des
paiements est considérée comme
« l’état où le débiteur se trouve dans
l’impossibilité de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible, à l’ex-
clusion des situations où les réserves de
crédit ou les délais de paiement dont le
débiteur bénéficie de la part de ses
créanciers lui permettent de faire face à
son passif exigible ». Dans l’analyse de
l’actif disponible, on constate donc que
la notion de liquidité est complétée ou
suppléée par la référence faite au cri-
tère de la réserve de crédit et mora-
toires. Cette réserve dont peut immé-
diatement bénéficier le débiteur
devient alors un « élément décisif de
son actif disponible exclusif de toute
cessation des paiements »(3).
Le premier terme de la cessation des
paiements est donc le passif exigible.
La doctrine semble unanime pour ad-
mettre que le passif exigible est syno-
nyme de passif échu. Cette interpréta-
tion est conforme aux précisions
apportées. Le passif échu doit être dis-
tingué de la notion comptable de passif
à court terme. À cet égard, la définition
consacrée renoue avec les solutions
traditionnelles de la jurisprudence, en
ce sens que le passif non exigé, bien
qu’exigible, peut ne pas être pris en
considération en raison de la « tolé-
rance » manifestée par tel ou tel créan-
cier. Cette interprétation suppose
quelques tempéraments. La « tolé-
rance » affichée par le ou les créanciers
doit être appréciée diversement. En ef-
fet, si ceux-ci ont la claire intention de
procurer un certain crédit à l’entre-
prise, la cessation des paiements peut
ne pas être constituée. Tel est le cas
lorsque le créancier consent explicite-
ment(4) ou implicitement des délais(5).
En revanche, s’il y a simplement un
« laxisme » de la part des créanciers, il
convient de retenir une solution in-
verse, eu égard à l’appréciation de la si-
tuation financière de l’entreprise.
Ainsi ne peuvent par exemple être
considérés comme des créances exigi-
bles les soldes créditeurs des comptes
courants d’associés alors que leurs ti-
tulaires n’ont à aucun moment mani-
festé l’intention de clôturer les
comptes ; ce crédit dont bénéficie l’en-
treprise doit être intégré dans la notion
d’actif(6).
Le deuxième terme de la cessation des
paiements est l’actif disponible. Il com-
prend l’ensemble des liquidités en
caisse et en compte en banque, ainsi
que le réalisable susceptible d’une
conversion immédiate en disponible.
Le critère de liquidité consacré par la
NOTES
(3) Cette nouvelle rédaction consacre,
comme pour l’article L. 631-1 du Code de
commerce (français), la jurisprudence de
la Cour de cassation et facilite la preuve
par le débiteur du défaut de cessation des
paiements le rendant éligible aux
procédures préventives. Sur la nécessité
de prouver les réserves de crédit, Cass.
com., 15 févr. 2011, n° 10-13625, D. 2011,
p. 591.
(4) Cass. com., 20 janv. 1990.
(5) Cass. com., 22 févr. 1994, JCP E
1995, II, 699, note L. Lévy.
(6) CA Aix-en-Provence, 16 avr. 1985,
D. 1987, somm., p. 389, obs.
J.-C. Bousquet – CA Caen, 23 mars 1995,
Piolet, Bedel c/ Robin, inédit.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Le redressement et la liquidation mieux encadrés et plus rapides
jurisprudence, comme la composante
principale de l’actif disponible, a, en ef-
fet, une signification plus juridique que
comptable. Il intègre, tout d’abord, la
trésorerie (7) mais aussi les liquidités
de « nature bancaire ». La prise en
compte de ces liquidités s’effectue
dans le contexte de la situation d’en-
semble de l’entreprise.
Avec quelques réserves, on peut même
considérer que les effets de commerce
peuvent entrer dans la composition ou
dans l’évaluation de l’actif disponible.
En plus, des effets de commerce peu-
vent être escomptés sans pour autant
être forcément honorés. En la matière,
l’appréciation des juges du fond peut
être délicate.
Il est également possible d’inclure
dans l’actif disponible les créances
dont la mobilisation a été acceptée. En
ce domaine, le rôle des banquiers de
l’entreprise apparaît essentiel, sans
compter les risques de responsabilité
éventuels. Leur attitude ne sera pas
sans être suspectée : s’ils refusent la
mobilisation des créances, l’entreprise
peut être déclarée en cessation des
paiements ; s’ils l’acceptent, la solution
inverse pourra être retenue. Ainsi, des
créances « mobilisables » même à
court terme ne peuvent être prises en
compte dans l’actif disponible.
Le troisième terme de la cessation des
paiements est contenu dans l’expres-
sion « impossibilité pour l’entreprise de
faire face (…) ». C’est, semble-t-il, le cri-
tère le plus significatif, car il invite le
juge du fond à se livrer à une analyse
dynamique de la situation de l’entre-
prise en introduisant le facteur temps.
Il en résulte que la cessation des paie-
ments ne saurait se réduire à un dés-
équilibre momentané entre actif dis-
ponible et passif exigible, envisagé de
manière statique, mais doit plutôt ex-
primer l’idée que le débiteur est dans
l’impossibilité, dans un avenir immé-
diat ou très proche, de retrouver un
équilibre durable. En définitive, la vo-
lonté du législateur est de ne pas privi-
légier une optique exclusivement
comptable dans l’approche de la défi-
nition de l’état de cessation des paie-
ments.
Implicitement, on mesure combien le
critère tiré de la réserve de crédit qui
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
mesure la capacité du débiteur de faire
face à son passif exigible est appelé à
jouer un rôle décisif.
B – LA SUPPRESSION DE
L’OBLIGATION DE PRÉSENTATION
D’UN PLAN CONCORDATAIRE
Le changement le plus important tou-
chant les deux procédures collectives
de redressement judiciaire et de liqui-
dation des biens est le critère de choix
entre les deux procédures. Jusque-là,
le choix se faisait en fonction de la pré-
sentation par le débiteur d’une propo-
sition de concordat sérieux (redresse-
ment judiciaire) ou de son absence
dans les délais impartis (liquidation
des biens). L’une des insuffisances rési-
dait en ce qu’il se peut que l’entreprise
soit susceptible d’être redressée mais
que ses dirigeants ne parviennent ce-
pendant pas à respecter le délai im-
parti pour déposer une proposition de
concordat sérieux ou que celle-ci, en la
forme ou sur le plan technique, pré-
sente des déficiences. Dans un tel cas,
l’ouverture de la liquidation des biens
serait un gâchis économique. Même si
le projet de concordat présente des in-
suffisances, il semble plus sérieux du
fait qu’il repose sur le débiteur qui est
la personne qui a le plus intérêt au sau-
vetage de l’entreprise.
Dans le projet de révision de l’AUPC, il
découlait de l’article 33 de l’AUPC que
la juridiction compétente « prononce
l’ouverture du redressement judiciaire
s’il lui apparaît qu’il existe des possibi-
lités sérieuses de sauvegarde de l’en-
treprise et d’apurement du passif. Dans
le cas contraire, elle prononce l’ouver-
ture de la liquidation des biens ». Cette
disposition du projet a suscité un cer-
tain nombre de critiques. En fonction
de quoi, en effet, pourrait-on savoir
qu’il existe des « possibilités sérieuses
de sauvegarde de l’entreprise et d’apu-
rement du passif ? » Le souhait ex-
primé par le débiteur dans sa requête
de voir ouvrir une procédure de re-
dressement judiciaire (art. 26, al. 2) et
l’examen des seules pièces déposées
en vertu de l’article 27 nouveau de-
vraient-ils suffire, en l’absence de dé-
pôt d’une proposition de concordat
par le débiteur ?
Il est vrai que l’article 32, alinéas 2 et 3,
autorise la juridiction compétente à
DOSSIER 41
entendre toute autre personne dont
l’audition lui paraît utile et à désigner
un juge du siège ou toute autre per-
sonne qu’elle estime qualifiée afin de
lui remettre un rapport dans un délai
qu’elle détermine, et qui ne peut être
supérieur à un mois, sur la situation
économique et sociale du débiteur. Ces
deux moyens peuvent être efficaces
quant à l’éclairage de la juridiction
compétente sur la décision à prendre.
Comme limite ou risques, il y a la pro-
bable utilisation systématique du re-
cours à ce « rapporteur », son coût
pour l’entreprise en difficulté, car on
peut penser qu’il sera souvent fait ap-
pel aux experts-comptables et autres
spécialistes en diagnostic d’entre-
prises dont les rémunérations, pour le
moment, sont exorbitantes. Il y a éga-
lement le retard que cela met à l’ouver-
ture de la procédure.
Au total, on peut estimer que la juridic-
tion compétente a beaucoup tendance,
par humanisme, à considérer quasi
systématiquement que ces possibilités
existent, d’autant que l’étape suivant
l’ouverture est celle de l’évaluation, ce
qui veut dire que c’est à ce moment que
l’on va véritablement chercher à
connaître la situation réelle de l’entre-
prise, d’où le risque de voir dilapider,
au cours de la période d’évaluation,
l’actif restant.
L’AUPC révisé semble avoir pris en
compte ces observations sensibles et
déterminantes quant au sauvetage des
entreprises. Il maintient, en effet, l’an-
cien système comme règle de principe,
c’est-à-dire que le redressement judi-
ciaire est prononcé si le débiteur a fait
une proposition de concordat sérieux
ou s’il apparaît qu’un tel concordat a
des chances sérieuses d’être obtenu,
sinon c’est la liquidation des biens. Par
exception, si l’entreprise lui paraît re-
dressable par la voie d’une cession glo-
bale, l’AUPC prévoit que la juridiction
compétente prononce l’ouverture
d’un redressement judiciaire.
NOTES
(7) V. J. Stoufflet, La trésorerie : existe-t-il
une notion juridique ?, RJ com. 1989,
p. 26, La trésorerie et le financement des
entreprises, n° spécial. V. Cass. com.,
30 janv. 1990, RJ com. 1990, p. 373, n° 94,
obs. Gallet.
42 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
Cette technique semble offrir un cri-
tère de choix réaliste à la juridiction
compétente pour l’ouverture de la pro-
cédure collective idoine. Le premier
rôle revient au débiteur pour faire une
proposition de concordat sérieux,
mais s’il n’inspire plus confiance alors
que la situation de l’entreprise n’est
pas désespérée, une cession globale
peut être prononcée.
Une fois la procédure collective ou-
verte, elle va produire des effets qui
sont encore plus énergiques dans
l’AUPC révisé que dans l’ancien.
II – DES EFFETS PLUS
ÉNERGIQUES DE LA
PROCÉDURE COLLECTIVE
De l’AUPC révisé, on peut noter, d’une
part, un meilleur encadrement des in-
térêts en présence (A), d’autre part, un
plafonnement de la durée de la procé-
dure collective (B).
A – UN MEILLEUR ENCADREMENT
DES INTÉRÊTS EN PRÉSENCE
Selon l’article 26 de l’AUPC révisé, le
débiteur doit faire une déclaration de
cessation des paiements au plus tard
dans les trente jours qui suivent la ces-
sation des paiements qu’il doit déposer
au greffe de la juridiction compétente
contre récépissé. Le débiteur précise
dans sa déclaration s’il demande l’ou-
verture d’une procédure de redresse-
ment judiciaire ou de liquidation des
biens.
Des pièces devant accompagner la dé-
claration de cessation des paiements –
au nombre de onze –, on note une inno-
vation principale. Le débiteur doit pro-
duire une attestation précisant s’il bé-
néficie d’un accord de conciliation et,
en tout état de cause, qu’il n’est pas sou-
mis à une procédure de règlement pré-
ventif, de redressement judiciaire ou
de liquidation des biens qui ne serait
pas encore clôturée ; le cas échéant, si
le débiteur a bénéficié d’un concordat
préventif, le montant des créances res-
tant dues aux créanciers bénéficiant du
privilège de l’article 11-1 de l’AUPC ré-
visé, ainsi que leur nom et domicile. Il
faut noter également que le privilège
de l’article 33-1 est une véritable inno-
vation. Celui-ci prévoit, en effet, que,
« en cas d’ouverture d’une procédure
de liquidation des biens, les personnes
qui avaient consenti dans le concordat
préventif un nouvel apport en trésorerie
au débiteur en vue d’assurer la pour-
suite de l’activité de l’entreprise et sa pé-
rennité sont payées par privilège selon
les rangs prévus par les articles 166
et 167 du présent Acte uniforme. Les
personnes qui fournissent un nouveau
bien ou service en vue d’assurer la pour-
suite de l’activité de l’entreprise et sa pé-
rennité bénéficient du même privilège
pour le prix de ce bien ou de ce service ».
C’est ce que la doctrine qualifie de pri-
vilège de « new money »(8), qui est des-
tiné à faciliter le fonctionnement de
l’entreprise et la relance de ses activi-
tés. Le même privilège est d’ailleurs
mis en place dans l’article 33-1, pour les
nouveaux apports consentis dans les
mêmes conditions dans le concordat
de redressement judiciaire.
Par ailleurs, la réglementation des or-
ganes demeure sensiblement la même,
sauf pour le syndic qui fait l’objet d’une
véritable réglementation, tout comme
la désignation des contrôleurs qui fait
également l’objet de nouvelles disposi-
tions : leur nombre augmente puisque
l’on a quasi systématiquement trois
créanciers contrôleurs et un contrô-
leur salarié, mais les modalités de dési-
gnation de ce dernier dépendent du
nombre de salariés dans l’entreprise et
de l’existence ou non d’un comité
d’entreprise ; lorsqu’il s’agit d’une pro-
fession libérale soumise à un statut ré-
glementé, l’ordre ou le corps profes-
sionnels ou l’autorité compétente est
de droit contrôleur par l’entremise
d’un de ses représentants, sans préju-
dice de la désignation de trois créan-
ciers contrôleurs et d’un contrôleur sa-
larié. À noter également que, par
application de l’article 72 de l’AUPC ré-
visé, les créanciers contrôleurs de-
viennent en quelque sorte des organes
non institués mais subsidiaires,
puisqu’ils peuvent agir en lieu et place
en cas de carence du syndic pour sup-
pléer ce dernier.
Les effets de l’ouverture de la procé-
dure sur le débiteur et sur les créan-
ciers sont dans l’ensemble conservés.
Il en est ainsi : de l’inventaire ; des actes
conservatoires ; du dessaisissement ;
de la poursuite des contrats en cours,
mais le cas des contrats conclus intuitu
personae n’est plus réservé ; de la pro-
cédure de licenciement ; du recours à la
location-gérance dont la durée a toute-
fois été réduite ; de la constitution de la
masse des créanciers avec ses corol-
laires la discipline collective, la produc-
tion, les inopposabilités de la période
suspecte, les revendications et les
droits du conjoint du débiteur sous
procédure collective, etc.
Au-delà de cet encadrement des inté-
rêts en présence, le déroulement des
procédures collectives est désormais
accéléré à travers le plafonnement de
leur durée.
B – UN BON PLAFONNEMENT
DE LA DURÉE DE LA PROCÉDURE
COLLECTIVE
Dans les deux procédures collectives
de redressement judiciaire et de liqui-
dation des biens, il est désormais
prévu des mécanismes en vue d’en ac-
célérer le déroulement.
Concernant le redressement judi-
ciaire, son ouverture se traduit par une
NOTES
(8) Privilège du « new money » L. 611-11
du Code de commerce français : ce
privilège concerne les entreprises qui
négocient une conciliation, les personnes
qui soutiennent l’entreprise par un
nouvel apport de trésorerie. Ce dispositif
vise à convaincre les créanciers de prêter
aux entreprises en difficulté.
L’article L. 611-11 du Code de commerce
dispose que : « En cas d’ouverture d’une
procédure (…) de redressement judiciaire
ou de liquidation judiciaire, les personnes
qui avaient consenti, dans le cadre d’une
procédure de conciliation ayant donné
lieu à l’accord homologué mentionné au II
de l’article L. 611-8, un nouvel apport en
trésorerie au débiteur en vue d’assurer la
poursuite d’activité de l’entreprise et sa
pérennité, sont payées, pour le montant
de cet apport, par privilège avant toutes
les autres créances (…). Les personnes qui
fournissent, dans le même cadre, un
nouveau bien ou service en vue d’assurer
la poursuite d’activité de l’entreprise et sa
pérennité bénéficient du même privilège
pour le prix de ce bien ou de ce service ».
Le privilège du « new money » permet
aux nouveaux créanciers qui ont prêté à
l’entreprise, dans l’accord homologué,
pour qu’elle puisse parer à ses difficultés,
d’être payés en priorité dans le cas de
l’ouverture d’une procédure collective.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Le redressement et la liquidation mieux encadrés et plus rapides
période qui avait été qualifiée dans un
des projets de période d’évaluation qui
s’apparentait à la période d’observa-
tion mise en place en France par la loi
n° 85-98 du 25 janvier 1985 (JO 26 janv.)
relative au redressement et à la liquida-
tion judiciaires des entreprises. Celle-
ci fixait comme objectif prioritaire aux
procédures collectives le redresse-
ment de l’entreprise et la sauvegarde
de l’emploi et réduisait en consé-
quence les droits des créanciers qui
n’étaient plus réunis en une masse. Le
législateur français, faisant montre
d’un grand optimisme, avait décidé
que toute procédure collective devait
être un redressement judiciaire qui
commençait nécessairement par une
période d’observation de six mois à
l’issue de laquelle seulement la liquida-
tion pouvait être prononcée. Fort heu-
reusement, la loi française n° 94-475 du
10 juin 1994 (JO 11 juin) est venue accé-
lérer la procédure en corrigeant cer-
taines imperfections de la loi n° 85-98
du 25 janvier 1985, notamment en per-
mettant le prononcé immédiat de la li-
quidation judiciaire.
À la différence de la législation fran-
çaise où la période d’observation fait
l’objet de nombreuses dispositions,
tant législatives que réglementaires(9),
l’AUPC révisé dans sa version finale
adoptée n’institue pas expressément
de période d’évaluation. L’article 33
dispose toutefois, en son avant-dernier
alinéa, que, à l’expiration d’un délai de
six mois à compter du jugement d’ou-
verture, délai qui ne peut être prorogé
qu’une seule fois pour une durée de
trois mois, le redressement est converti
en liquidation des biens. Cette période
sera utilisée notamment pour élaborer
un « un bilan économique et social qui
précise l’origine, l’importance, et la na-
ture des difficultés de l’entreprise débi-
trice » (art. 119-1).
Quoi qu’il en soit, à tout moment du-
rant cette phase de recherche d’un
concordat de redressement judiciaire
et au plus tard à l’expiration des délais
précités, la juridiction compétente
convertit le redressement en liquida-
tion. L’objectif est d’éviter que les
contraintes imposées aux créanciers
restent limitées à un délai raisonnable.
S’agissant de la liquidation des biens,
les modifications par rapport à l’AUPC
originaire sont peu nombreuses. Les
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
deux modes de clôture propres à cette
procédure que sont l’union et la clôture
pour insuffisance d’actif sont conser-
vés sans changement.
L’innovation majeure est apportée par
l’article 33, alinéa 4, de l’AUPC, qui ac-
célère le déroulement de la procédure
de liquidation des biens. Il est ainsi li-
bellé : « Dans la décision prononçant la
liquidation des biens, la juridiction
compétente fixe le délai au terme du-
quel la clôture de la procédure est exa-
minée, sans que ce délai puisse être su-
périeur à dix-huit mois. Si la clôture de
la procédure ne peut être prononcée
au terme de ce délai, la juridiction
compétente peut proroger de six
mois, une seule fois, après avoir en-
tendu les justifications du syndic, par
une décision spécialement motivée. À
l’expiration de ce délai, la juridiction
compétente prononce la clôture de la
liquidation des biens d’office, ou à la
demande de tout intéressé. Ainsi, en
principe, avec le nouvel article 33, ali-
néa 4, de l’AUPC, la durée de la procé-
dure collective de liquidation des
biens ne devrait pas dépasser dix-huit
mois, susceptible d’être prorogé de six
mois seulement. En contrepartie, si
tous les actifs n’ont pu être réalisés
dans ces délais, les créanciers recou-
vrent l’exercice de leurs droits sur ces
actifs (art. 170 et 174). La méthode est
assez originale mais elle a pour objec-
tif d’éviter des liquidations des biens
qui s’étalent dans le temps sans répar-
titions. »
Une autre innovation mérite sans
doute d’être signalée puisqu’elle per-
met au débiteur honnête « de rebon-
dir » (10) après la clôture pour insuf-
fisance d’actif de la procédure.
L’article 174 prévoit en effet que, sauf
exceptions, les créanciers ne recou-
vrent pas leurs créances après clôture
de la procédure pour insuffisance d’ac-
tif. Cette règle connaît bien sûr des ex-
ceptions à raison de la nature des
créances en faveur des créanciers
d’aliments par exemple ou à raison des
fautes du débiteur puisqu’elle est par
exemple écartée s’il est condamné en
faillite personnelle. Mais sous ces ré-
serves, le débiteur personne physique
trouvera désormais un attrait non né-
gligeable à la liquidation des biens,
mais attention, le bénéfice de ce dispo-
sitif est écarté si le débiteur bénéficie
DOSSIER 43
d’une nouvelle clôture pour insuffi-
sance d’actif dans un délai de cinq ans.
Au total, le souci de clarification et de
simplification est remarquable dans le
texte de l’AUPC révisé, mais puisque
dans ce domaine comme dans d’autres,
le succès est tributaire des hommes, no-
tamment les juges, qui assurent et gui-
dent toute la phase judiciaire, mais aussi
les procureurs dont le rôle et la mission
s’est accrue dans l’AUPC révisé. À
ceux-là, il faut ajouter tous les profes-
sionnels intervenant en tant qu’organes
institués tels que les syndics, les admi-
nistrateurs judiciaires et même les
contrôleurs. Il faut espérer une justice
active, prompte et toujours alerte pour
appréhender la situation de l’entreprise
et les évolutions de l’activité écono-
mique. Une justice animée par des ma-
gistrats suffisamment nombreux, bien
formés, conscients des enjeux de la pro-
cédure(11), et qui acceptent de lui sacri-
fier suffisamment de leur temps et de
leurs connaissances. n
NOTES
(9) C. com., art. L. 631-14 et s., et R. 631-17
et s., pour le redressement judiciaire ;
art. L. 622-1 et s., et R. 622-1 et s., pour la
procédure de sauvegarde.
(10) « Le rebond », ou rétablissement
professionnel, avait été envisagé par la
doctrine, notamment le 28 mars 2013 lors
d’une table ronde organisée par la Revue
des procédures collectives. Les
participants avaient évoqué l’idée de la
création d’un rétablissement
professionnel comparable au
rétablissement personnel des particuliers.
Mais c’est surtout par la voix du
professeur Lucas et de Me Senechal,
mandataire judiciaire, que le
rétablissement professionnel a vu le jour.
La procédure de rétablissement
professionnel sans liquidation de
l’ordonnance de 2014 (Ord. n° 2014-326,
12 mars 2014, JO 14 mars) s’inspire
fortement de leur travail.
La sémantique de « rétablissement »
sous-entend un « redressement », une
« remise sur pied » du débiteur.
(11) Si la justice est rendue au nom du
peuple et si la décision ainsi rendue est
censée protéger l’intérêt général, on doit
également admettre qu’une mauvaise
décision, une application approximative
de la règle de droit, finit par porter
préjudice à l’intérêt du peuple. Par
exemple, quel serait l’impact économique
de la liquidation d’une société dont la
cessation des paiements n’est pas
pleinement établie ?
44 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
DES PROCÉDURES ADAPTÉES
AUX «PETITES» ENTREPRISES :
LES PROCÉDURES SIMPLIFIÉES
L’EFFECTIVITÉ DU DROIT PORTANT ORGANISATION DES PROCÉDURES
COLLECTIVES PASSE PAR LA MISE EN ŒUVRE DE PROCÉDURES
SIMPLIFIÉES ET ADAPTÉES AUX PETITES ENTREPRISES LARGEMENT
MAJORITAIRES DANS LA ZONE ÉCONOMIQUE OHADA.
PAR BAKARY DIALLO,
DOCTEUR EN DROIT,
AVOCAT AU BARREAU
DE PARIS
L
’institution de procédures sim-
plifiées destinées aux petites
entreprises fait directement
écho à la création du statut de
l’entreprenant par l’Acte uniforme por-
tant sur le droit commercial général ré-
visé(1) en ce qu’elle répond également
à un réel souci d’adaptation du droit des
procédures collectives aux réalités so-
cioéconomiques et à l’environnement
des dix-sept États parties de l’Organi-
sation pour l’harmonisation en Afrique
du droit des affaires (OHADA)(2). Il est
en effet facile d’observer à travers la ty-
pologie des entreprises de la quasi-to-
talité ces États quelques spécificités qui,
sans être véritablement exception-
nelles, comportent une dimension lo-
cale toute particulière marquée par : la
multitude et la diversité des acteurs, le
caractère informel de leurs activités, le
poids écrasant des petites, voire des mi-
cros-entreprises, etc.
Or, en Afrique subsaharienne, plus
qu’ailleurs, nombreux sont les chefs
d’entreprise qui vivent dans la mécon-
naissance des instruments juridiques
et en particulier dans l’ignorance des
procédures judiciaires mises à leur dis-
position pour répondre aux difficultés
qu’ils rencontrent au cours de leurs ac-
tivités. Très peu ont recours à ces ins-
truments pour la résolution de leurs
difficultés. Cela résulte sans doute
d’une perception souvent déformée
du droit de l’entreprise en difficulté et
des procédures judiciaires, jugées trop
longues, trop complexes ou trop coû-
teuses et marquées par un formalisme
dont l’intérêt pratique n’est que faible-
ment apprécié. En conséquence, il a
paru nécessaire et souhaitable d’inci-
ter les chefs d’entreprise à recourir da-
vantage à ces instruments en leur pro-
posant des procédures simples et
adaptées à leurs petites structures.
Mais c’est aussi une manière efficace
d’agir sur l’environnement des af-
faires. Les chiffres sont éloquents : les
PME représentent un pourcentage si-
tué entre 90 et 95% de la totalité des en-
treprises, dont 70 à 80% sont des mi-
cros et très petites entreprises qui
emploient jusqu’à 70% de la popula-
tion active. Dès lors, il est légitime,
voire indispensable, que l’Acte uni-
forme révisé portant organisation des
procédures collectives d’apurement
du passif (AUPC) révisé accorde un in-
térêt tout particulier à ces acteurs es-
sentiels de l’économie en se montrant
pragmatique à leur égard par l’intro-
duction de procédures souples et at-
tractives propres à réhabiliter les en-
treprises lorsqu’elles sont viables et à
liquider à moindre coût et dans de
brefs délais lorsqu’elles ne le sont pas.
L’AUPC propose donc aux « petites »
entreprises, notamment celles à ca-
ractère commercial, agricole, artisa-
nal et professionnel(3), sous certaines
conditions, de déroger à l’application
des procédures collectives classiques
de l’AUPC. C’est ainsi que les petites
NOTES
(1) Adopté le 15 décembre 2010 à Lomé
(Togo) et entré en vigueur le 16 mai 2011
(JO OHADA, 15 févr. 2011, n° 23).
(2) Le rapport de l’audit préalable sur
l’application de l’AUPC du 16 novembre
2013 relevait fort justement qu’«il est
important que les petites unités
économiques soient sauvegardées dans la
mesure du possible ou liquidées de manière
transparente au bénéfice de l’ensemble
de leurs créanciers, comme il en est, du
moins théoriquement, pour les grandes et
moyennes entreprises» (p. 25, 28).
(3) Conformément aux recommandations
de l’audit préalable du 16 novembre 2013
(p. 25), en particulier afin de prendre en
compte l’entreprenant, l’AUPC ne vise
plus seulement les commerçants mais
notamment «toute personne physique
exerçant une activité professionnelle
indépendante civile, commerciale,
artisanale ou agricole», ce qui a pour
effet, outre les commerçants, de faire
entrer dans le champ d’application de
l’AUPC, non seulement les artisans, les
agriculteurs, l’entreprenant, mais aussi
les professions libérales, qu’elles soient
ou non réglementées. V. également
Insolvabilité et droits des créanciers,
Rapport sur l’observation des normes et
codes (RONC) du Burkina Faso,
juin 2009, p. 42.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Des procédures adaptées aux «petites» entreprises : les procédures simplifiées
entreprises auront la faculté de de-
mander, selon leur situation, à bénéfi-
cier du règlement préventif simplifié
(art. 24 à 24-6) du redressement judi-
ciaire simplifié (art. 145 à 145-10) ou de
celui de la liquidation des biens simpli-
fiée (art. 179 à 179-11).
Plutôt que de proposer des procédures
simplifiées régies par un corpus de rè-
gles autonomes, il est apparu plus ap-
proprié de définir des règles déroga-
toires aux procédures de droit
commun dont les textes demeurent ap-
plicables toutes les fois qu’il n’y est pas
dérogé. Il ne s’agit donc pas de procé-
dures autonomes par rapport au droit
commun.
Cette option présente plusieurs avan-
tages. D’abord, elle évite d’isoler les
petites entreprises dans le traitement
de leur situation d’insolvabilité par
rapport au droit commun. Ensuite,
elle permet l’instauration d’une passe-
relle entre les procédures simplifiées
et les procédures normales applica-
bles aux autres entreprises n’entrant
pas dans cette catégorie. Enfin, cette
démarche tend à limiter les effets de
seuils qui peuvent soulever des diffi-
cultés considérables dans un espace
comptant dix-sept États parties. Il au-
rait sans doute été possible d’envi-
sager de réserver par exemple ces
procédures simplifiées aux seules en-
treprises individuelles, mais une telle
approche risquait de réduire à néant
l’innovation puisque dans la pratique
les entrepreneurs individuels, plutôt
que de demander l’ouverture d’une
procédure collective, préfèrent dans la
plupart des cas « mettre la clé sous la
porte». C’est également perdre de vue
que dans certains États parties, cer-
tains entrepreneurs individuels em-
ploient un nombre considérable de sa-
lariés avec un chiffre d’affaires tout
aussi important. Par ailleurs, il n’a pas
été institué de procédure de concilia-
tion simplifiée dans la mesure où cette
nouvelle procédure est apparue suffi-
samment souple sans qu’il soit néces-
saire d’en proposer une variante sim-
plifiée.
Après avoir précisé les conditions
d’ouverture et d’application de ces pro-
cédures simplifiées (I), il conviendra de
mettre en exergue les principaux traits
de ces régimes simplifiés (II).
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
I – APPLICATION DES
RÉGIMES DES PROCÉDURES
COLLECTIVES SIMPLIFIÉES
Statistiquement, les procédures sim-
plifiées telles qu’instituées pourraient
être appliquées à plus de la moitié des
entreprises pouvant faire l’objet
d’une procédure collective en zone
OHADA, si toutefois les entreprises
concernées recouraient au droit des
procédures collectives, ce qui est très
loin d’être le cas aujourd’hui. Selon sa
situation, toute entreprise qui répond
aux critères définis par l’AUPC révisé
peut demander l’application du
régime simplifié d’une procédure col-
lective (A), et ce choix demeure totale-
ment facultatif, sauf pour la liquida-
tion (B).
A – CHAMP D’APPLICATION
Les procédures simplifiées instituées
par le nouvel Acte uniforme dans le
but d’accélérer le déroulement des
procédures ne concernent que les pe-
tites entreprises. En droit comparé, les
textes juridiques traitant des procé-
dures collectives simplifiées combi-
nent très souvent plusieurs critères et
prennent notamment en compte le
nombre de travailleurs ainsi que le
chiffre d’affaires de l’entreprise
concernée. L’AUPC révisé ne déroge
pas à cette démarche. Pour la défini-
tion de la notion de petites entreprises,
le législateur s’est inspiré de l’expé-
rience pratique d’un État de la zone
OHADA (4). Il renvoie à la définition
de la petite entreprise visée par l’arti-
cle 1-3 de l’AUPC révisé.
Ainsi, la procédure simplifiée est appli-
cable à toute entreprise, relevant du
champ d’application de l’AUPC, qui
satisfait à deux conditions négatives
cumulatives, auxquelles il convient
d’ajouter une troisième pour la liqui-
dation :
– un nombre de salariés inférieur ou
égal à 20;
– un chiffre d’affaires n’excédant
pas 50 000 000 de francs CFA, soit
76000 euros environs hors taxes;
– un critère supplémentaire spécifique
à la liquidation des biens est prévu et
qui est relatif à une absence d’actif im-
mobilier(5).
DOSSIER 45
Il suffit donc que l’entreprise débitrice
dépasse l’un des deux premiers cri-
tères de taille au cours des douze mois
précédant la saisine de la juridiction
compétente pour ne plus être éligible à
l’application d’une procédure simpli-
fiée, ou qu’elle détienne un actif immo-
bilier pour ne pas pouvoir bénéficier
de la liquidation des biens simplifiée.
Dans le contexte africain, ce nombre
de 20 salariés peut paraître a priori
élevé. Cette impression est à nuancer
par rapport à l’autre critère cumulatif
portant sur le chiffre d’affaires qui est
en définitive assez faible puisqu’il cor-
respond à moins de 76000 euros ou de
86000 dollars US. C’est d’ailleurs sans
nul doute ce dernier critère qui se révé-
lera à l’usage être le plus limitatif. Il est
en effet peu probable que dans les
États parties dans lesquels les salaires
sont les plus faibles, une entreprise
réalisant un tel chiffre d’affaires puisse
employer une vingtaine de salariés. En
outre, le décompte des salariés se fait
sur une période couvrant les douze
derniers mois(6).
Dans les faits, ce critère du nombre de
salariés peut poser des difficultés pra-
tiques. Nombre de ces petites entre-
prises évoluent dans le secteur dit «in-
formel». Les salariés travaillant dans
de telles entreprises ne sont pas systé-
matiquement déclarés, si bien qu’il
peut s’avérer difficile, voire impossi-
NOTES
(4) Au Sénégal, il existe déjà une
législation dédiée aux PME. C’est le
dispositif sur les modes alternatifs de
règlement des différends (MARD,
D. n° 2009-95, 6 févr. 2009) portant
création et organisation de l’Observatoire
de la qualité des services financiers
instituant un cadre de médiation en
matière bancaire et en matière
d’assurances au profit des PME, qui a
largement inspiré la définition des petites
entreprises.
(5) AUPC révisé, art. 179-1.
(6) Le droit français fixe comme critère,
outre un chiffre d’affaires hors taxes
inférieur ou égal à 300000 euros, un
nombre de salariés inférieur ou égal à 1
pour l’application obligatoire de la
liquidation simplifiée. Elle est facultative
au-delà de ces seuils et si elle ne compte
pas plus de 5 salariés et un chiffre
d’affaires inférieur à 750000 euros.
(C. com., art. L. 641-2, al. 1er, D. 641-10,
al. 1er).
46 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
ble, d’obtenir un décompte fiable sur
une période de douze mois écoulés.
Néanmoins, le fait d’avoir retenu
comme critère un nombre de salariés
assez élevé pourrait réduire, du moins
peut-on l’espérer, ces difficultés.
Concernant l’application du régime
simplifié de la liquidation des biens, en
plus des conditions de seuils précitées,
le débiteur ne doit pas disposer d’actif
immobilier. Ce critère supplémentaire
se comprend facilement, la réalisation
d’immeubles peut prendre du temps et
surtout elle doit être entourée de pré-
cautions et, en particulier, elle néces-
site une autorisation du juge-commis-
saire. Dès lors, si le débiteur possède
des immeubles, la liquidation des biens
simplifiée est inadaptée et en tout cas
inapplicable.
B – UNE DEMANDE FACILITÉE ET
LAISSÉE AU CHOIX DU DÉBITEUR
Pour éviter la lourdeur d’une convoca-
tion spécifique et alléger les modalités
de la demande d’application d’une
procédure simplifiée, un formalisme
allégé est mis en place pour faciliter la
demande d’ouverture du débiteur.
Mais même si la demande d’ouverture
d’une procédure simplifiée est par
principe facultative pour le débiteur, la
décision du juge compétent de faire ou
non application de la procédure n’est,
elle, susceptible d’aucun recours.
Un formalisme allégé. – Un des avan-
tages principaux des procédures sim-
plifiées tient au fait que les documents
exigés lors de toute demande de pro-
cédure collective classique sont consi-
dérablement allégés. C’est le cas par
exemple dans la procédure de règle-
ment préventif simplifié où le débiteur
est dispensé de fournir un projet
concordataire alors que dans le régime
de droit commun cette production est
obligatoire. Il en est également de
même dans le cas de la procédure de
redressement judiciaire simplifié où la
production de documents tels que, par
exemple, les états financiers de syn-
thèse ou encore l’inventaire formelle-
ment requis pour le régime normal
n’est pas nécessaire si lesdits docu-
ments ou l’information sollicitée
n’existent pas ou sont difficiles à obte-
nir. Le débiteur devra alors fournir un
document de nature à établir sa condi-
tion financière et économique ou un in-
ventaire provisoire. Il devra en outre
fournir une attestation sur l’honneur à
l’appui de sa demande.
Il est vrai que pour les petites entre-
prises, l’exigence d’un projet concor-
dataire ou de certains documents dès
la demande d’ouverture peut parfois
constituer un réel obstacle. Aussi,
lorsque dans le cas de la procédure de
règlement préventif simplifié, par
exemple, le projet n’a pas été fourni, il
pourra être ultérieurement établi par le
débiteur avec le concours de l’expert.
Une demande est par principe faculta-
tive pour le débiteur. Lorsque les
conditions cumulatives des seuils sont
réunies, le débiteur a la faculté de de-
mander l’application d’une des procé-
dures simplifiées adaptées à sa situa-
tion.
Dans le cadre d’une procédure de re-
dressement judiciaire, le demandeur a
d’ailleurs toujours la faculté de faire la
demande d’application du redresse-
ment judiciaire simplifié, même après
la décision d’ouverture de la procé-
dure, au plus tard dans un délai de
trente jours s’il arrive à établir que les
conditions d’application de cette pro-
cédure existent toujours. La juridiction
compétente doit alors statuer après
avoir entendu le syndic (art. 145-5).
Une décision de la juridiction com-
pétente.- S’il n’est pas prévu par les
textes que la juridiction compétente
puisse décider d’office de l’application
d’une procédure simplifiée de règle-
ment préventif ou de redressement ju-
diciaire, cette possibilité existe bien
dans le cadre d’une procédure de liqui-
dation des biens simplifiée. En effet,
après l’ouverture d’une procédure
«normale» de liquidation des biens, le
syndic rédige et dépose un rapport
dans les trente jours de sa désignation.
Au vu de ce rapport, la juridiction com-
pétente peut d’office faire application
de la procédure simplifiée après avoir
entendu ou dûment appelé le débiteur
(art. 179-3). Cette spécificité s’explique
par le fait que beaucoup de liquida-
tions judiciaires de petites entreprises
ne conduisent à aucune répartition en-
tre les créanciers, car bien souvent le
produit de la vente des actifs ne permet
même pas de rembourser les frais de
procédure. Dès lors, il est assez logique
de prévoir l’application de la procé-
dure simplifiée qui sera moins coû-
teuse, y compris si le débiteur ne la
sollicite pas. Enfin, même si ces condi-
tions sont réunies, la juridiction com-
pétente peut en refuser l’application
ou, à l’inverse, après en avoir fait appli-
cation, décider de ne plus en faire ap-
plication. Cette souplesse se justifie
par le fait que par expérience on sait
que dans ces petites entreprises, on
dispose souvent de fort peu d’éléments
au moment de l’ouverture de la procé-
dure. Par conséquent, il peut apparaî-
tre que la procédure simplifiée soit
adaptée ou pas selon les circonstances.
De manière générale, l’existence de
cette possibilité de passerelle de la pro-
cédure simplifiée à la procédure nor-
male répond à un souci de réalisme et
permet au débiteur comme au juge
compétent de faire face à la sur-
venance d’une complication empê-
chant de tenir les délais de clôture de la
procédure : contentieux en cours,
créances longues à recouvrer, entre-
prise débitrice qui est une filiale d’un
groupe en difficulté, actifs difficiles à
réaliser, difficultés préexistantes mais
sous-estimées lors de l’ouverture de la
procédure.
La décision de la juridiction compé-
tente doit toutefois en telle hypothèse
être spécialement motivée, ce qui a
pour objet d’attirer son attention sur le
fait qu’une telle décision doit rester ex-
ceptionnelle.
Si les règles du droit commun s’appli-
quent au jugement prononçant l’ou-
verture d’une procédure collective qui
peut faire l’objet d’un appel ou d’un
pourvoi en cassation, l’exercice de la
faculté par la juridiction compétente
d’appliquer ou de ne pas appliquer une
procédure simplifiée est une mesure
d’administration judiciaire non sus-
ceptible de recours. D’origine juris-
prudentielle, la mesure d’administra-
tion judiciaire vise « seulement à
assurer la bonne marche de l’ins-
tance» et n’a donc pas une nature juri-
dictionnelle.
Sur le plan pratique, il est nécessaire de
laisser à la juridiction concernée le
choix de l’opportunité en fonction des
circonstances du dossier et des élé-
ments autres que les seuls critères ob-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Des procédures adaptées aux «petites» entreprises : les procédures simplifiées
jectifs des seuils. L’impossibilité par-
fois de connaître les critères objectifs
avec certitude, l’imprécision sur la
consistance des actifs annoncés (et
souvent cachés) par le débiteur, la na-
ture de ces actifs mobiliers difficiles à
réaliser rapidement, la volonté de
mieux contrôler les opérations de
vente d’actifs, l’existence ou la proba-
bilité de contentieux, l’éventualité
d’actions en sanctions constituent no-
tamment autant de raisons sérieuses
de renoncer à l’application d’une pro-
cédure simplifiée même si le législa-
teur lui-même a eu la sagesse d’autori-
ser la juridiction compétente à décider
à tout moment de ne plus faire applica-
tion de la procédure simplifiée par un
jugement spécialement motivé.
II – DÉROULEMENT DES
PROCÉDURES SIMPLIFIÉES
L’institution des procédures simpli-
fiées répond à des objectifs assumés
de célérité et d’efficacité, cela se tra-
duit notamment aussi bien dans les
modalités de l’élaboration du plan
concordataire (règlement préventif
simplifié et redressement judiciaire
simplifié) (A) que dans les modalités de
réalisation des actifs dans le cadre de la
liquidation des biens simplifiée (B).
A – ÉLABORATION ET ADOPTION
DU CONCORDAT
Dans les deux procédures simplifiées
de règlement préventif et de redresse-
ment judiciaire, les modalités d’élabo-
ration du concordat ont été considéra-
blement allégées.
Concernant le règlement préventif
simplifié, dans le cadre de sa demande
d’application, le débiteur n’est pas
tenu de produire un projet de concor-
dat préventif, difficile à fournir de fa-
çon immédiate pour une petite entre-
prise (art. 24-2; v. supra). Il a été jugé
préférable d’associer l’expert au rè-
glement préventif à l’élaboration de ce
projet, la petite entreprise étant rare-
ment entourée de conseils pouvant
l’aider à cet effet. Il s’agit d’une cer-
taine façon de vérifier de la solidité du
projet et son sérieux. Ce projet appa-
raît assez simple puisqu’il précise les
mesures et conditions envisagées
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
pour le redressement de l’entreprise,
notamment les modalités d’apure-
ment du passif et, en particulier, la de-
mande de délais et de remises, les per-
sonnes tenues d’exécuter le concordat
préventif, ainsi que, s’il y a lieu, les ga-
ranties fournies pour en assurer l’exé-
cution. En tout état de cause, ce projet
précise les éléments permettant d’éta-
blir la viabilité financière et écono-
mique du débiteur (art. 24-5).
Concernant le redressement judiciaire
simplifié, selon l’article 145-3 de l’Acte
uniforme, le débiteur, avec le concours
du syndic, doit déposer un projet de
concordat de redressement judiciaire,
au plus tard dans les quarante-cinq
jours qui suivent sa déclaration. Ainsi,
le délai de soixante jours pour présen-
ter le projet de concordat de redresse-
ment judiciaire est réduit à quarante-
cinq (45). Mais il est prévu que le syndic
participe activement à la réalisation du
projet de concordat de redressement
judiciaire, là encore parce que bien
souvent dans ces petites entreprises, il
n’y a pas de conseils pouvant les aider.
Il n’a pas été jugé utile d’exiger que soit
dressé un bilan économique et social
dans ce cadre (art. 145-4). De surcroît,
le projet peut se limiter à des délais de
paiement, des remises de dettes ainsi
qu’aux garanties éventuelles que le
chef d’entreprise doit souscrire pour
en assurer l’exécution. Concernant les
délais de paiement et les remises de
dettes, l’accord de chaque créancier
concerné est nécessaire.
Toujours dans le redressement judi-
ciaire simplifié, aux termes de l’arti-
cle 145-8, «au moins quinze jours avant
que la juridiction compétente statue sur
l’homologation du projet de concordat,
le syndic communique ledit projet aux
créanciers, par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre recommandée
avec demande d’avis de réception ou
par tout moyen laissant trace écrite ».
Ainsi, à défaut de convoquer obligatoi-
rement les créanciers, il est tout de
même nécessaire de les consulter.
Cette consultation qui est faite par le
syndic se traduit par l’envoi du projet
de concordat. S’il prévoit des remises
de dettes ou des délais de paiement su-
périeurs à deux ans, chaque créancier
doit donner son accord. À noter que le
défaut de réponse dans un délai de
quinze jours vaut refus.
DOSSIER 47
À la différence de ce qui est prévu dans
la procédure de droit commun, l’ho-
mologation du concordat dans le ca-
dre du redressement judiciaire simpli-
fié se fait sans vote des créanciers.
Deux raisons peuvent justifier cette
particularité. D’une part, dans le cas
des entreprises éligibles au redresse-
ment judiciaire simplifié, le vote des
créanciers apparaît souvent inadapté.
Certains créanciers importants ont
quasiment à eux seuls la majorité, ou
ceux-ci sont trop peu nombreux pour
que le vote soit véritablement perti-
nent. D’autre part, en pratique, le
concordat est en quelque sorte réduit à
son strict minimum puisqu’il se traduit
essentiellement par des remises de
dettes et des délais de paiement. Or les
remises de dettes ne peuvent en aucun
cas être imposées aux créanciers tan-
dis que les délais de paiement doivent
être acceptés par les créanciers. En re-
vanche, les créanciers qui n’accepte-
raient aucun délai de paiement pour-
raient se voir imposer par la juridiction
compétente de tels délais pour une du-
rée qui ne peut excéder deux ans,
comme le prévoyait d’ailleurs l’AUPC
dans le régime normal avant révision.
Cette possibilité, désormais réservée à
la procédure simplifiée, suppose toute-
fois que la juridiction qui homologue le
concordat vérifie que celui-ci est sé-
rieux et que ces délais imposés concer-
nent seulement quelques créanciers
récalcitrants. On comprend mieux dès
lors pourquoi le recours à cette procé-
dure simplifiée est laissé au libre arbi-
tre du débiteur qui en remplit les
conditions. Il peut en effet préférer re-
courir à la procédure de droit commun
dans laquelle il peut espérer obtenir,
selon le cas, plus d’efforts de la part de
ses créanciers. À défaut, il bénéficie
d’une procédure simple et efficace.
B – RÉALISATION SIMPLIFIÉE ET
ACCÉLÉRÉE DES ACTIFS DANS
LA LIQUIDATION DES BIENS
SIMPLIFIÉE
Les dérogations au régime normal de
liquidation des biens caractérisant la
procédure simplifiée s’organisent au-
tour de quatre thèmes.
Des règles particulières de réali-
sation des actifs du débiteur
(art. 179-6). – La procédure de liqui-
dation des biens simplifiée postule
48 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
qu’il n’y ait pas de cession de l’entre-
prise (si la cession globale est envisa-
geable, c’est une raison de ne pas ap-
pliquer la liquidation des biens
simplifiée) et la réalisation d’actifs ne
peut concerner que les meubles, la
présence d’immeuble(s) excluant de
facto le recours à la liquidation des
biens simplifiée.
En régime normal, c’est le juge-com-
missaire qui ordonne la vente aux en-
chères publiques ou autorise la vente
de gré à gré des biens mobiliers. En ré-
gime simplifié, la juridiction compé-
tente, dans la décision décidant de
l’application de la liquidation des
biens simplifiée, détermine les biens
du débiteur pouvant faire l’objet d’une
vente de gré à gré et le syndic y pro-
cède dans les quatre-vingt jours sui-
vant la publication de cette décision.
À l’issue de cette période, il est pro-
cédé à la vente aux enchères des biens
subsistants. La simplification réside
donc dans la suppression de la tutelle
du juge-commissaire et il n’est pas non
plus prévu que le débiteur soit en-
tendu. L’accélération résulte de l’édic-
tion du délai de trois mois pour les
ventes de gré à gré à l’issue duquel la
vente aux enchères publiques devient
obligatoire.
Toutefois, on peut craindre sur ce point
précis de voir naître quelques critiques
en cas de présence d’un actif mobilier
de valeur, par exemple un fonds de
commerce. On pourra tout simple-
ment rétorquer que dans ce cas le juge
compétent a toujours la possibilité
d’appliquer en ce cas le régime général
de la liquidation des biens (par la pro-
cédure de la passerelle), voire de refu-
ser, dès le départ, l’application du ré-
gime simplifié.
Une vérification des créances allé-
gée (art. 179-7). – Toujours dans une
logique d’accélération du déroule-
ment de la procédure collective, la vé-
rification des créances est limitée aux
seules créances susceptibles de venir
en rang utile, sauf les créances sala-
riales qui devront être vérifiées. En
théorie, il peut paraître difficile pour le
syndic de déterminer, a priori, les
créances qui viendront en rang utile.
Mais en réalité, s’agissant de «petites
entreprises» disposant d’un actif assez
faible, il devrait être aisé de déterminer
les créances qui ont une chance d’être
payées.
L’établissement d’un projet de ré-
partition (art. 179-8). – Il s’agit d’une
innovation à saluer. À l’issue de la pro-
cédure de vérification et d’admission
des créances et de la réalisation de l’ac-
tif, le syndic établit un projet de répar-
tition qu’il dépose au greffe de la juri-
diction compétente. Le dépôt de ce
projet fait l’objet d’une mesure de pu-
blicité dans les conditions prévues aux
deux premiers alinéas de l’article 37 de
l’Acte uniforme, réalisée par le greffe.
Tout intéressé peut prendre connais-
sance du projet de répartition et, à l’ex-
clusion du syndic, le contester devant
le juge-commissaire, dans un délai de
dix jours à compter de la publicité pré-
vue dans l’alinéa précédent. Le juge-
commissaire statue sur les contesta-
tions par une décision qui fait l’objet
d’une notification par tout moyen per-
mettant d’établir la réception effective
par le destinataire aux créanciers inté-
ressés. Sa décision est insusceptible de
recours. La faiblesse des actifs et donc
des sommes à répartir laisse à penser
que les contentieux seront quasi
inexistants
Le syndic procède à la répartition
conformément au projet ou, si ce der-
nier a été contesté, à la décision ren-
due. Là encore, la réduction stricte des
voies de recours pourrait surprendre
mais la modicité des sommes à répartir
dans la plupart des cas limite considé-
rablement les enjeux.
Une clôture accélérée de la procé-
dure (art. 179-9). – Il est prévu que la
juridiction compétente prononce la
clôture de la liquidation des biens sim-
plifiée, au plus tard cent vingt jours
après l’ouverture ou la décision pro-
nonçant la procédure simplifiée, le dé-
biteur entendu ou dûment appelé. La
juridiction compétente peut, par un
jugement spécialement motivé, pro-
roger la procédure pour une durée qui
ne peut excéder soixante jours. La du-
rée maximale de la liquidation judi-
ciaire simplifiée est donc de cent qua-
tre-vingt jours, soit six mois. Cette
durée peut paraître brève mais c’est là
l’essence même de cette procédure
simplifiée. Par ailleurs, s’il s’avère que
la procédure ne pourra pas être clôtu-
rée dans les délais, l’article 179-10 of-
fre toujours la possibilité de la passe-
relle à la procédure normale de droit
commun, en espérant toutefois que
cette passerelle ne sera utilisée que
dans des cas strictement justifiés.
En conclusion, dans sa démarche
délibérément simplificatrice pour
les petites entreprises, le législateur
OHADA a logiquement montré le bon
exemple en ne consacrant que très peu
d’articles aux régimes des procédures
simplifiées de règlement préventif, de
redressement judiciaire et de liquida-
tion des biens. Toutefois, bien que
conçues comme des procédures d’ex-
ception, celles-ci pourraient devenir
en réalité très vite dans la pratique les
procédures les plus appliquées
compte tenu de la typologie des entre-
prises en zone OHADA. En effet, la va-
riété de situations des entreprises peut
légitimement amener les juridictions à
appliquer plus ou moins généreuse-
ment ce nouveau mécanisme. Mais en-
core faudra-t-il que les entreprises
concernées recourent aux instru-
ments juridiques de traitement de
leurs difficultés, ce qui constituerait
une amélioration notable de la situa-
tion actuelle. C’est donc à l’usage qu’il
sera intéressant d’observer comment
les micro-entrepreneurs utiliseront et
assimileront ces nouveaux dispositifs
d’élargissement et d’assouplissement.
À cet égard, un bilan d’étape par retour
d’expérience sera opportun et néces-
saire pour permettre une évaluation de
la pratique et une éventuelle évolution
des textes. Or le rythme de réforme des
Actes uniformes jusqu’ici adopté est
trop lent et peu adapté à une catégorie
de droit qui relève avant tout de la pra-
tique, donc qui est par essence très évo-
lutif. À cet égard, faut-il rappeler qu’en
France le droit de l’entreprise en diffi-
culté est en perpétuelle évolution. De-
puis 1985, on ne dénombre pas moins
de cinq réformes majeures, sans comp-
ter l’instillation régulière de petites
touches éparses, les professionnels au
chevet des entreprises estiment en effet
que c’est l’une des matières ayant le
plus besoin de s’adapter au rythme du
monde des affaires. Sans aller jusqu’à
réformer aussi souvent, le législateur
OHADA pourrait sans doute essayer,
au moins sur des questions aussi cru-
ciales que celle-ci, d’envisager des
amendements de façon régulière. n
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
 DOSSIER 49
Le droit international privé de l’Acte uniforme OHADA

LE DROIT INTERNATIONAL
PRIVÉ DE L’ACTE UNIFORME
OHADA
L’ACTE UNIFORME ADOPTÉ PAR L’OHADA OFFRE AUX PRATICIENS
UN OUTIL DE COOPÉRATION ENTRE LES TRIBUNAUX ET
LES PROFESSIONNELS POUR LA GESTION COORDONNÉE
DES PROCÉDURES COLLECTIVES. IL S’INSPIRE LARGEMENT DE LA LOI
TYPE DE LA CNUDCI PARTICULIÈREMENT POUR LES RELATIONS
AVEC LES ÉTATS HORS DE L’ESPACE OHADA. EN CE QUI CONCERNE
LES RELATIONS ENTRE ÉTAT MEMBRES, UNE INFLUENCE INDÉNIABLE
DU RÈGLEMENT DE L’UNION EUROPÉENNE TRANSPARAÎT.

PAR LAURENCE-CAROLINE HENRY,
AVOCAT GÉNÉRAL À LA COUR DE
CASSATION, AGRÉGÉE DES UNIVERSITÉS,
EXPERT « INSOLVABILITÉ » DU
GOUVERNEMENT FRANÇAIS À LA CNUDCI,
ET JEAN-LUC VALLENS, MAGISTRAT,
ANCIEN PROFESSEUR ASSOCIÉ
AUX UNIVERSITÉS DE STRASBOURG ET
DE PARIS, EXPERT « INSOLVABILITÉ » DU
GOUVERNEMENT FRANÇAIS À LA CNUDCI
sance et les effets d’une procédure col-
lective ouverte dans un État signa-
taire (I) et la reconnaissance et les effets
d’une procédure ouverte hors de l’es-
pace OHADA (II).
I – LA RECONNAISSANCE
DES DÉCISIONS RENDUES
DANS L’ESPACE OHADA
le territoire des autres États parties,
sans attendre qu’elles soient défini-
tives. En outre, ce principe est étendu
aux décisions rendues par un État ex-
térieur à l’espace OHADA si elles sont
reconnues conformément aux dispo-
sitions applicables aux procédures
collectives étrangères (art. 247, al. 2,
opérant un renvoi au titre VII, chapi-
tre II, v. infra, II). Une fois reconnues,
ces décisions peuvent être traitées de

L
’Acte uniforme révisé sur les
procédures collectives d’apu-
rement du passif, adopté par
l’Organisation pour l’harmo-
nisation en Afrique du droit des af-
faires (OHADA), coïncide, du fait des
travaux menés en parallèle en Europe
et en Afrique, avec l’adoption du règle-
ment européen n° 2015/848/UE du
20 mai 2015 (JOUE 5 juin, n° L 141)
ayant modifié le règlement précédent
n° 1346/2000/CE du 29 mai 2000 (JOCE
30 juin, n° L 160) sur les procédures
d’insolvabilité. L’adoption de ces dis-
positions contribue sans conteste à
l’attractivité du droit OHADA, ces rè-
gles apportant une sécurité juridique
aux investisseurs. Les observations
qui suivent portent sur les aspects in-
ternationaux de l’Acte. Elles s’articu-
lent en deux chapitres : la reconnais-
Les articles 247 à 255-1 de l’Acte uni-
forme posent des règles de droit rela-
tives à la reconnaissance des déci-
sions rendues en matière de
procédure collective entre les États
parties. Les décisions concernées
sont énumérées à l’article 247. Il s’agit
des décisions ouvrant ou clôturant
des procédures collectives, mais aussi
« celles qui règlent les contestations ou
les différends nés de ces procédures et
celles sur lesquelles les procédures
collectives exercent une influence juri-
dique ». Le domaine de la reconnais-
sance est donc très large lorsque l’on
rappelle que le droit de l’insolvabilité
est impérialiste, perturbant le droit
des contrats, des sûretés, des sociétés,
etc. Ces décisions, si elles sont exécu-
toires, ont autorité de chose jugée sur
la même manière que celles rendues
par les juridictions des États parties,
cette précision apportée à l’occasion
de la révision de l’Acte uniforme ren-
force la sécurité juridique offerte aux
créanciers étrangers à l’espace
OHADA et, par ricochet, elle aug-
mente l’attractivité du droit OHADA.
De manière presque superfétatoire,
puisque l’autorité de chose jugée est
distincte de la force exécutoire, le der-
nier alinéa énonce que les mesures
d’exécution forcée requièrent l’exe-
quatur, mais la précision, pragma-
tique, n’est pas nécessairement inu-
tile. Le chapitre premier du titre VII
relatif aux procédures collectives in-
ternationales décline les conditions
d’une reconnaissance mesurée (A),
mais utilement coordonnée (B) au sein
de l’espace OHADA.

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

50 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
A – UNE RECONNAISSANCE
MESURÉE
Entre États parties, la reconnaissance
des décisions rendues au sein de
l’OHADA emporte des effets varia-
bles. Seule la procédure principale a un
effet universel (art. 251, al. 2), ce qui est
un apport de la révision. Il convient
donc de distinguer entre les effets re-
connus à la procédure principale et
ceux accordés aux autres procédures
qui sont territoriales selon les bonnes
pratiques internationales(1).
L’Acte uniforme se réfère aux procé-
dures principales, secondaires et ter-
ritoriales. Le vocabulaire ne va pas
s’en rappeler celui du règlement
n° 1346/2000/CE du 29 mai 2000 alors
que l’Acte uniforme ne s’inspire pas de
ces dispositions mais s’appuie davan-
tage sur le guide législatif de la Com-
mission des Nations unies pour le
droit commercial international
(CNUDCI). L’insolvabilité internatio-
nale est de plus en plus caractérisée
par des concepts communs. On re-
trouve les notions de procédure prin-
cipale, de procédure secondaire et de
procédure territoriale. Cependant, à
la différence du droit de l’Union euro-
péenne, l’Acte uniforme n’entre pas
dans les subtilités relatives au centre
des intérêts principaux et à la notion
d’établissement. Il précise seulement
que la juridiction ayant ouvert la pro-
cédure principale est celle du lieu de si-
tuation du siège social ou principal
établissement ; dans les autres cas, les
juridictions compétentes ouvrent une
procédure secondaire si la procédure
principale est ouverte, ou une procé-
dure territoriale si la procédure princi-
pale n’est pas encore ouverte (art. 1-3).
L’article 251, alinéa 2, donne un effet
universel à la procédure principale et
cantonne la procédure secondaire à
un effet territorial (tout comme la pro-
cédure territoriale qui, comme dans
les règlements européens, est ouverte
avant la procédure principale) (art. 1-3
et 251, al. 3 et 4). Les bonnes pratiques
internationales sont ici prises en
compte(2).
Si dans le droit de l’Union européenne,
plusieurs procédures collectives prin-
cipales ne peuvent pas être ouvertes à
l’encontre d’un même débiteur, tel
n’est toujours pas le cas dans l’espace
OHADA. La lecture combinée de l’arti-
cle 251, alinéa 1er, et de l’article 252-1
permet de conclure qu’un débiteur
peut être soumis à une procédure col-
lective dans différents États parties. Le
premier texte précise que la reconnais-
sance des effets d’une procédure col-
lective ouverte par la juridiction com-
pétente d’un État partie ne fait pas
obstacle à l’ouverture d’une autre pro-
cédure collective, y compris secon-
daire, par la juridiction compétente
d’un autre État partie. Le second texte
énonce qu’en cas d’ouverture de plu-
sieurs procédures collectives dans plu-
sieurs États parties à l’encontre d’un
même débiteur, la coordination des ju-
ridictions et des syndics s’impose.
Dans ce cas, il n’y a pas de hiérarchie
entre les procédures principales et les
autres procédures. Cette souplesse se
retrouve dans l’article 255-1, qui pré-
cise que si la liquidation des actifs
d’une procédure collective permet de
payer toutes les créances admises dans
cette procédure, le syndic désigné
dans celle-ci transfère le surplus d’actif
au syndic de l’autre procédure ouverte
dans un autre État partie. Mieux, si plu-
sieurs procédures sont ouvertes dans
plusieurs États parties, le surplus est
réparti « au prorata du montant des
passifs admis dans chacune de ces pro-
cédures ». Cette dernière précision est
l’apport de la révision qui valorise une
fois encore les meilleures pratiques in-
ternationales (3). Elle tire les consé-
quences de l’absence de hiérarchie en-
tre les procédures et du maintien d’une
souveraineté affirmée des États par-
ties en introduisant un principe de
coordination explicite.
B – UNE RECONNAISSANCE
COORDONNÉE
La coordination concerne les juridic-
tions et les syndics. L’inspiration vient
de la loi type relative à l’insolvabilité
transfrontalière de la CNUDCI quant à
la coopération des juridictions. La coo-
pération entre les syndics était déjà
prévue dans l’Acte uniforme avant sa
révision, ces derniers restent la clef de
voûte d’une coordination réussie des
procédures. Mieux, sur eux repose l’ef-
ficacité transfrontalière des procé-
dures. D’abord, l’article 248 fait peser
sur le syndic nommé dans une procé-
dure ouverte par la juridiction d’un
État partie une obligation de publicité
exigeante, c’est l’apport de la révision.
Il doit publier « dans tout État partie où
cette publication pourrait être utile à la
sécurité juridique et aux intérêts des
créanciers, le contenu essentiel des dé-
cisions relatives à une procédure col-
lective et, le cas échéant, la décision qui
le nomme » (art. 248, al. 2 : la même pu-
blicité peut être décidée d’office par la
juridiction ayant ouvert la procédure).
À défaut, le syndic engage sa respon-
sabilité civile. En outre, d’autres publi-
cités peuvent être assurées en cas de
besoin, elles concernent les « décisions
relatives à la procédure collective au li-
vre foncier, au registre du commerce et
du crédit mobilier ou à tout autre regis-
tre public tenu dans les États parties ».
Cette publicité est le gage de la sécu-
rité juridique dans l’espace OHADA
grâce à l’information des créanciers,
contractants, dispensateurs de crédit,
etc. Ensuite, l’efficacité transfronta-
lière des décisions d’ouverture dépend
de la reconnaissance de pouvoirs ex-
traterritoriaux au syndic désigné par
la juridiction ayant ouvert la procé-
dure. Ainsi, l’article 249 de l’Acte uni-
forme, qui n’a pas été modifié, énonce
que le syndic d’une procédure collec-
tive ouverte par une juridiction com-
pétente « peut exercer, sur le territoire
d’un autre État partie, tous les pouvoirs
qui lui sont reconnus par le présent
Acte uniforme aussi longtemps qu’au-
cune autre procédure collective n’est
ouverte dans cet État ». Cette disposi-
tion n’est pas réservée aux seuls
syndics nommés dans le cadre d’une
procédure principale. Ainsi, par l’in-
termédiaire des pouvoirs de son syn-
dic, toute procédure présente un ca-
ractère extraterritorial minimal. Dès
lors, on comprend que l’article 249, ali-
néa 2, précise les modalités de la
preuve de la nomination du syndic.
En présence d’une procédure princi-
pale et de procédure(s) secondaire(s),
l’émergence de principes communs
NOTES
(1) CNUDCI, Guide pour l’incorporation
et l’interprétation sur la loi type relative
à l’insolvabilité transfrontalière, 1997,
p. 14 ; v. également CNUDCI, Guide
législatif sur le droit de l’insolvabilité,
2005, p. 46 à 48.
(2) Ibid.
(3) V. CNUDCI, Guide législatif sur
le droit de l’insolvabilité, précité, p. 38.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

à l’insolvabilité internationale est
évidente. L’article 252 ne va pas sans
rappeler l’article 31 du règlement
n° 1346/2000/CE ; il introduit un de-
voir d’information à la charge des syn-
dics (la même obligation est recon-
duite dans le règlement refondu
n° 2015/848/UE, dans le cadre du prin-
cipe de coordination pesant sur les
praticiens de l’insolvabilité, art. 41)
alors qu’il n’est pratiquement pas mo-
difié par la révision (simplement, il
apporte une précision pour que la pro-
cédure secondaire ne soit pas liquida-
tive). Les deux textes méritent quand
même d’être lus parallèlement. On re-
trouve l’obligation d’information réci-
proque, la contrainte du temps se re-
trouve aussi, car dans les deux textes,
l’information se fait sans délai. Enfin,
l’objet de l’information est le même
puisque c’est dans les mêmes termes
qu’il est défini, il s’agit de « tout rensei-
gnement qui peut être utile à une autre
procédure collective, notamment l’état
de la production et de la vérification des
créances et les mesures visant à mettre
fin à la procédure collective pour la-
quelle ils sont nommés ».
Au-delà d’un devoir d’information pe-
sant sur les syndics et sanctionné par la
mise en œuvre de leur responsabilité
civile, c’est une véritable coopération
qui est esquissée par l’Acte uniforme.
Elle prend différentes formes.
D’abord, elle introduit, à l’instar du rè-
glement européen, un embryon de hié-
rarchie entre procédure principale et
procédure secondaire. Cette dernière
n’est pas nécessairement liquidative :
le syndic de la procédure secondaire
doit apporter son aide au syndic de la
procédure principale pour que ce der-
nier puisse « présenter des proposi-
tions relatives à l’issue de la procédure
collective secondaire ou à toute utilisa-
tion des actifs de la procédure collective
secondaire » (art. 252, al. 2). Le syndic
de la procédure principale doit donner
son accord avant qu’il puisse être mis
fin à la procédure secondaire, soit par
concordat préventif, soit par concor-
dat de redressement judiciaire ou par
une liquidation des biens. Certes les
conditions dans lesquelles cet accord
est donné sont strictement encadrées,
notamment quant aux délais, quant à la
raison du refus (la preuve que la solu-
tion affecte les intérêts des créanciers
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Le droit international privé de l’Acte uniforme OHADA
de la procédure principale), mais il
reste que l’issue de la procédure secon-
daire dépend quand même partielle-
ment des intérêts de la procédure prin-
cipale.
Ensuite, elle permet une coopération
« horizontale », c’est-à-dire réciproque
et sur un pied d’égalité quelle que soit
la procédure collective concernée.
Cette coopération profite avant tout
aux créanciers. L’article 253 précise
qu’ils peuvent produire leurs créances
à la procédure principale comme aux
procédures secondaires. Les syndics
ont également la faculté de « produire
dans une autre procédure collective les
créances déjà produites dans celle pour
laquelle ils ont été désignés, sous ré-
serve du droit des créanciers de s’y op-
poser ou de retirer leur production ».
Enfin, l’article 252-1 pose un principe
général de coopération en cas d’ou-
verture de procédures collectives à
l’encontre d’un même débiteur dans
différents États parties. Ce principe
concerne avant tout les juridictions, ce
qui est une nouveauté. Jusqu’à pré-
sent, la coopération concernait les
syndics. L’influence de la loi type rela-
tive à l’insolvabilité transfrontalière de
la CNUDCI se retrouve ici et le principe
d’une coopération entre les juridic-
tions devient un concept commun au
traitement international de l’insolva-
bilité, car il se retrouve aussi dans le rè-
glement n° 2015/848/UE, applicable le
26 juin 2017. Elles peuvent coopérer
directement ou par l’intermédiaire
d’un syndic.
Les créanciers font l’objet d’une atten-
tion particulière, mais c’était déjà le
cas avant la révision de l’Acte uni-
forme. L’article 250, alinéa 2, les pré-
serve s’ils sont dans l’ignorance de
DOSSIER 51
l’ouverture d’une procédure collective
dans un autre État partie, c’est-à-dire
tant que les mesures de publicité im-
posées par l’article 248 ne sont pas en-
core assurées (v. supra). Ainsi, le
créancier « qui, sur le territoire d’un
État partie, exécute un engagement au
profit du débiteur soumis à une procé-
dure collective ouverte dans un autre
État partie alors qu’il aurait dû le faire
au profit du syndic de cette procédure
collective, est libéré s’il a exécuté cet
engagement ». Cette protection est re-
lative, car même en l’absence des me-
sures de publicité, il est possible de
rapporter la preuve de sa connais-
sance de la procédure collective.
Les articles 250, alinéa 1er, et 255 assu-
rent, quant à eux, le respect du principe
de l’égalité des créanciers. D’une part,
l’article 250, alinéa 1er, contraint le
créancier qui a obtenu un paiement to-
tal ou partiel de sa créance sur les biens
du débiteur situés sur le territoire d’un
autre État partie que l’État d’ouverture
de la procédure à « restituer au syndic
ce qu’il a obtenu, sans préjudice des
clauses de réserve de propriété et des
actions en revendication ». Formulé dif-
féremment, on retrouve l’esprit de l’ar-
ticle 5 du règlement n° 1346/2000/CE
(Règl. n° 2015/848/UE, art. 8) qui pré-
serve les droits réels des créanciers sur
les biens du débiteur situés dans un au-
tre État membre que l’État d’ouver-
ture. En application de l’Acte uni-
forme, le respect de l’égalité des
créanciers explique l’obligation de res-
titution qui pèse sur le créancier désin-
téressé au détriment de la procédure,
mais certains droits réels sont proté-
gés. D’autre part, l’article 255 précise
que « le créancier qui a obtenu, dans une
procédure collective, un dividende sur
sa créance ne participe aux répartitions
ouvertes dans une autre procédure col-
lective que lorsque les créanciers de
même rang ont obtenu, dans cette der-
nière procédure, un dividende équiva-
lent ».
Ainsi, entre les États parties à l’Acte
uniforme, une circulation raisonnée
des décisions de justice relatives à l’in-
solvabilité a été inventée, offrant un
instrument juridique sur mesure aux
syndics et aux juridictions. Dans les re-
lations avec les États tiers, c’est une lo-
gique de droit international privé qui
s’impose.
52 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
II – LA RECONNAISSANCE
DES PROCÉDURES
ÉTRANGÈRES
La réglementation consacrée aux pro-
cédures ouvertes hors de l’espace
OHADA, que nous appellerons par
commodité « procédures collectives
étrangères », s’inspire directement de
la loi type de la CNUDCI sur l’insolva-
bilité internationale. Elle a pour objec-
tif d’offrir un cadre à la reconnaissance
et à l’exécution des jugements rendus
en matière de procédures collectives.
L’Acte uniforme vise à assurer une
coopération judiciaire, à garantir la sé-
curité juridique, la protection des inté-
rêts en cause, l’optimisation de la va-
leur des actifs et le redressement des
entreprises « de manière à protéger
leurs investissements et préserver les
emplois » (art. 256).
À la loi type de la CNUDCI sur l’insol-
vabilité internationale, il faut ajouter
deux autres instruments annexes éla-
borés par la CNUDCI : le « Guide pour
l’incorporation et l’interprétation de la
loi type sur l’insolvabilité internatio-
nale », et un document intitulé « La loi
type de la CNUDCI sur l’insolvabilité
internationale : le point de vue du
juge »(4).
Le champ d’application des disposi-
tions adoptées est celui couvert par
l’Acte uniforme : les personnes phy-
siques exerçant une activité indépen-
dante, commerciale, artisanale ou agri-
cole et les personnes morales de droit
privé, sauf celles exerçant une activité
réglementée, comme les établisse-
ments de crédit, les établissements de
micro-finance, les acteurs des marchés
financiers et les entreprises d’assu-
rance et de réassurance. On mention-
nera qu’une entité peut avoir la person-
nalité morale dans un État et pas dans
un autre : un « business trust » est doté
de la personnalité morale aux États-
Unis mais peut ne pas être reconnu si
dans l’État requis il n’est pas un sujet de
droit(5). Mais l’origine internationale
de l’Acte uniforme peut conduire à re-
connaître néanmoins une telle procé-
dure, sauf contradiction manifeste à
l’ordre public de l’État requis.
Sont aussi couvertes les « entreprises
publiques ayant la forme d’une per-
sonne morale de droit privé », ce qui
s’applique aux sociétés commerciales
de droit privé dont le capital social est
détenu majoritairement par des États
ou des collectivités locales.
A – MESURES D’ASSISTANCE
1°/ Droit d’accès et
de communication directe
Les praticiens étrangers se voient re-
connaître le droit d’accéder directe-
ment aux tribunaux de l’État partie, ce
qui les dispense de solliciter la repré-
sentation de professionnels locaux ou
l’ouverture d’une procédure collective
préalable devant le tribunal compétent.
Les professionnels étrangers peuvent
demander l’ouverture d’une procé-
dure collective locale, si les conditions
d’ouverture sont réunies. Il est douteux
qu’ils puissent demander l’ouverture
d’une procédure de type règlement
préventif, qui n’est ouverte qu’au débi-
teur ou au débiteur et à un ou plusieurs
créanciers par une requête conjointe.
Ils peuvent aussi participer à une pro-
cédure collective déjà en cours. Le
terme « participer » recouvre, pour le
« Guide pour l’incorporation et l’inter-
prétation de la loi type sur l’insolvabilité
internationale » de la CNUDCI, le droit
de présenter des requêtes et des
conclusions devant le tribunal local re-
lativement à la protection des biens, à
leur réalisation et la répartition du pro-
duit des ventes d’actifs.
Les professionnels seront habilités à
communiquer directement avec les
praticiens locaux et à coopérer avec
eux sous le contrôle du tribunal local.
2°/ Mesures provisoires
En vue de faire reconnaître une procé-
dure collective étrangère, les profes-
sionnels désignés dans cette procé-
dure pourront demander des mesures
conservatoires : des investigations, un
arrêt des poursuites individuelles, la
désignation d’un administrateur local,
l’autorisation de gérer provisoirement
les biens du débiteur, ou encore une in-
terdiction temporaire pour ce dernier
de disposer de ses biens (art. 256-20-4
et 256-20-7), ce jusqu’à la décision sta-
tuant sur sa demande de reconnais-
sance de la procédure étrangère. Le
tribunal local devra vérifier que les in-
térêts des créanciers, des tiers et du dé-
biteur seront suffisamment protégés,
par exemple par une mesure de publi-
cation ou des garanties, et pourra à
tout moment y mettre fin.
B – RECONNAISSANCE DE
LA PROCÉDURE COLLECTIVE
ÉTRANGÈRE
Il ne s’agit pas d’une procédure d’exe-
quatur, accordant à une décision
étrangère les effets prévus par la loi de
l’État d’ouverture, mais d’une procé-
dure de droit interne où le législateur
détermine souverainement les modali-
tés de la reconnaissance et ses effets.
1°/ Conditions
La procédure collective étrangère doit
être une procédure collective judi-
ciaire, administrative ou autre, y com-
pris une procédure provisoire, régie
par une loi sur l’insolvabilité ou sur les
procédures collectives d’un État étran-
ger, et contenir les caractères d’une
telle procédure : « Les biens et les af-
faires du débiteur sont soumis au
contrôle ou à la surveillance d’une juri-
diction étrangère aux fins de redresse-
ment du débiteur ou de la liquidation de
ses biens » (art. 1-3). Une procédure
étrangère qui ne viserait pas au redres-
sement ou à la liquidation mais seule-
ment à protéger les investisseurs ne se-
rait pas nécessairement reconnue(6).
Quant à la référence à une loi sur l’in-
solvabilité plutôt qu’à une condition
d’insolvabilité, la modification, re-
prise dans les mêmes termes par le rè-
glement européen n° 2015/848/UE du
20 mai 2015, couvre largement les pro-
cédures fondées sur des difficultés fi-
nancières, étant précisé que « la loi sur
l’insolvabilité » peut aussi être conte-
NOTES
(4) Disponibles sur le site de la CNUDCI :
www.uncitral.org sous “Insolvabilité”.
(5) Court of Appeal of England and
Wales, Rubin Eurofinance, 2010, EWCA
Civ. 895, 2012, UKSC 46 ; les décisions
citées ici sont mentionnées dans le
document « Le point de vue du juge »
dans le présent Dossier ; v. aussi
J.-L. Vallens, La loi type de la CNUDCI
sur l’insolvabilité internationale, D. 1998,
chr., p. 157.
(6) Court of Appeal of England and
Wales, Stanford, 2009, EWHC 1441 Ch,
2010, EWCA Civ 137.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

nue dans un autre texte législatif,
comme le droit des sociétés(7).
La qualification de la procédure im-
porte aussi pour en mesurer ses effets :
la procédure étrangère est soit « prin-
cipale », soit « non principale ». La pro-
cédure principale est celle ouverte
dans un État étranger où le débiteur a
le centre de ses intérêts principaux.
L’Acte uniforme révisé ajoute à ce cri-
tère : « y compris son siège, son centre
d’exploitation, son principal établisse-
ment ou le cas échéant (pour une per-
sonne physique) sa résidence habi-
tuelle ». La procédure est dite « non
principale », c’est-à-dire secondaire, si
elle est ouverte dans un État étranger
où le débiteur dispose d’un établisse-
ment, défini comme étant tout lieu
d’exploitation d’opérations où le débi-
teur exerce de façon non transitoire
une activité économique de produc-
tion, de transformation ou de fourni-
ture de biens ou de services, avec des
moyens humains et des biens (art. 1-3).
Ces catégories s’inspirent de la régle-
mentation européenne mais s’en dis-
tinguent cependant. Le critère du cen-
tre des intérêts principaux détermine,
dans le règlement communautaire, la
compétence internationale directe
des tribunaux des États membres,
alors qu’il ne vise ici qu’à déterminer
les effets de la reconnaissance d’une
procédure collective étrangère. L’ap-
proche est aussi plus large, par les pré-
cisions apportées à la définition du
centre des intérêts principaux du dé-
biteur.
2°/ Les critères du centre
des intérêts principaux du débiteur
Les critères du centre d’exploitation et
du principal établissement pour les
personnes morales et celui de la rési-
dence habituelle pour une personne
physique, ajoutés par l’Acte uniforme,
étendent le contenu de la notion cen-
trale du centre des intérêts principaux.
L’Acte uniforme révisé attribue une
présomption au siège statutaire pour
une personne morale et à la résidence
habituelle pour une personne phy-
sique. Les autres critères, comme le
centre d’exploitation et le principal
établissement, ne bénéficient pas de la
présomption : aussi le praticien étran-
ger devra démontrer que ces éléments
de fait coïncident effectivement avec le
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Le droit international privé de l’Acte uniforme OHADA
centre des intérêts principaux du débi-
teur. Le critère correspond également
à l’interprétation des tribunaux améri-
cains, qui se basent sur « le principal
établissement »(8).
Plusieurs éléments de fait ont été sug-
gérés pour éclairer la détermination
du centre des intérêts principaux, ou-
tre le lieu du siège : la résidence des di-
rigeants, le lieu des principaux avoirs,
la localisation des principaux créan-
ciers, le droit applicable aux différends
entre le débiteur et ses créanciers. Il a
été aussi relevé qu’il fallait vérifier si les
tiers ordinaires pouvaient déterminer
le lieu où le débiteur menait ses princi-
pales activités(9), notamment en véri-
fiant les informations se trouvant dans
le domaine public et celles qu’un tiers
apprend normalement de ses rapports
avec le débiteur(10).
Le « Guide pour l’incorporation et l’in-
terprétation de la loi type sur l’insolva-
bilité internationale » de la CNUDCI
ajoute que si ces facteurs n’étaient pas
clairs, d’autres éléments peuvent être
pris en compte : la tenue de la compta-
bilité, la source du financement, la lo-
calisation des principaux actifs et de
l’activité, le siège du principal créan-
cier bancaire, le lieu de travail des sala-
riés, celui où se définit la politique com-
merciale, le droit applicable ou la
localisation des services informa-
tiques.
3°/ Cas d’une procédure collective
étrangère principale
La demande de reconnaissance in-
combe au « représentant étranger »,
c’est-à-dire à « la personne ou l’organe
désigné même à titre provisoire auto-
risé à administrer le redressement ou
la liquidation des biens des affaires du
débiteur ou à agir en tant que repré-
sentant de la procédure collective
étrangère » (art. 1-3). Cela exclurait
toute autre partie intéressée, comme le
débiteur lui-même ou un créancier. Le
praticien étranger doit justifier de l’ou-
verture de la procédure et de sa dési-
gnation. Il doit aussi préciser si la pro-
cédure étrangère est qualifiée de
procédure principale ou de procédure
non principale, en raison des effets dif-
férents qui s’y attachent.
Le tribunal local compétent est celui
dans le ressort duquel le débiteur a son
DOSSIER 53
principal établissement sur le terri-
toire national, son siège ou le principal
centre d’exploitation (art. 3-1, par ren-
voi des articles 256-3 et 256-16). Le tri-
bunal saisi doit statuer « dans un bref
délai », afin de faciliter l’action du re-
présentant étranger et d’éviter que les
biens du débiteur ne soient dispersés.
Le tribunal saisi est parallèlement ha-
bilité à rapporter sa décision ou à la
modifier, s’il apparaît que les motifs de
la reconnaissance étaient totalement
ou partiellement absents ou qu’ils ont
cessé d’exister. Cette souplesse vise à
éviter les demandes abusives ou non
justifiées, sans préjudice des recours
prévus (art. 216 et s.).
4°/ Effets de la reconnaissance
L’Acte uniforme révisé énumère les ef-
fets directs de la reconnaissance d’une
procédure étrangère principale : l’ar-
rêt des poursuites individuelles et des
procédures civiles d’exécution visant
les biens et les droits du débiteur, l’ar-
rêt des mesures d’exécution, c’est-à-
dire, d’une part, les procédures de
saisie et, d’autre part, les actes subsé-
quents. Sont aussi visées les obliga-
tions du débiteur qui sont suspendues
(le paiement des dettes exigibles), le
transfert des droits du débiteur, la
constitution de sûretés et la disposi-
tion de ses biens, de manière à assurer
l’égalité effective de créanciers et ge-
ler le patrimoine du débiteur à la date
de la décision de reconnaissance.
Les conséquences de la reconnais-
sance sont atténuées par plusieurs rè-
gles qui en soulignent le caractère évo-
lutif : les actions individuelles restent
possibles pour présenter une créance
contre le débiteur ; l’ouverture d’une
procédure collective demeure aussi
possible ; enfin, les mesures prises
peuvent être levées, à la demande du
praticien étranger, d’office ou encore
NOTES
(7) United States Bankruptcy Court,
D. Nevada, Betcorp 400 BR 266, 2009.
(8) United States District Court, South
District of New York, Bear Stearns 389
BR 325 SDNY, 2008, ou le « centre
névralgique », v. US Supreme Court,
Hertz Corp. c/ Friend, 130 S. Ct.
1181-2010.
(9) Arrêt « Betcorp » précité.
(10) Arrêt « Stanford », précité.
54 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
à la demande de personnes lésées
(art. 256-21, al. 3).
D’autres mesures accessoires sont
permises, comme des enquêtes, le
transfert de la gestion des biens au pra-
ticien étranger ou à un praticien local,
la vente des biens et la distribution du
produit de cette réalisation, dès lors
que le tribunal compétent estime que
les intérêts des créanciers résidant sur
son territoire sont suffisamment pro-
tégés (art. 256-20).
Le praticien étranger peut enfin enga-
ger les actions en inopposabilité pré-
vues par l’Acte uniforme, c’est-à-dire
remettre en cause les actes préjudi-
ciables aux intérêts des créanciers
(art. 67 et s.).
5°/ Cas d’une procédure collective
secondaire
Si la procédure collective étrangère est
une procédure « non principale » (se-
condaire) ouverte du chef d’un établis-
sement, les mêmes mesures peuvent
s’appliquer (un arrêt des poursuites in-
dividuelles, l’interdiction de disposer
des biens, des mesures d’enquête, la
gestion des biens du débiteur et leur
réalisation), mais il faut alors une déci-
sion expresse du tribunal : le tribunal
local doit veiller à n’accorder ces me-
sures que lorsqu’il est nécessaire de
protéger les biens du débiteur ou les
intérêts des créanciers. Il doit aussi vé-
rifier que « la mesure accordée se rap-
porte à des biens qui devraient être ad-
ministrés dans la procédure collective
étrangère non principale, ou que la me-
sure a trait à des renseignements requis
dans cette procédure ». Il s’agit de me-
sures « discrétionnaires », selon le
Guide pour l’interprétation et l’incorpo-
ration de la loi type sur l’insolvabilité in-
ternationale, c’est-à-dire de mesures
facultatives pour le tribunal compé-
tent. Si, par ailleurs, le praticien étran-
ger engage une action en inopposabi-
lité, il devra démontrer que l’action se
rapporte à des biens qui devraient être
normalement administrés dans cette
procédure.
C – COORDINATION
DES PROCÉDURES PARALLÈLES
Tout d’abord, la reconnaissance de la
procédure étrangère principale fait
présumer que le débiteur est bien en
cessation des paiements, ce qui est de
nature à faciliter un examen de sa si-
tuation et l’ouverture d’une procédure
collective locale. La coordination des
procédures parallèles est ensuite assu-
rée par plusieurs règles, destinées no-
tamment à améliorer la mise en œuvre
des mesures prises, au profit des ob-
jectifs de la procédure collective étran-
gère principale (art. 256-29).
Un principe général d’égalité, calqué à
la fois sur la loi type de la CNUDCI et
sur le règlement européen, prévoit
qu’un créancier désintéressé dans
une procédure collective locale ne
peut l’être dans une autre que lorsque
les créanciers de même rang ont reçu
un paiement proportionnellement
égal (art. 256-31). Cette règle a natu-
rellement vocation à être mise en œu-
vre dans le cadre de procédures de li-
quidation où la détermination des
droits des créanciers par catégories
est plus aisée (privilèges, hypothè-
ques et créances non privilégiées)
mais aussi dans le cadre de procé-
dures de redressement, qui font co-
exister des catégories de créanciers
différents : créanciers postérieurs au
jugement d’ouverture, privilèges atta-
chés au financement de l’entreprise,
sûretés réelles, droits des actionnaires
et des salariés, etc.
Enfin, la coopération des praticiens et
la coordination des procédures font
l’objet de développements contenus
dans le Guide pratique sur la coopéra-
tion en matière d’insolvabilité interna-
tionale de la CNUDCI, qui détaille les
modalités de coopération, en mention-
nant l’échange d’informations, la coor-
dination des procédures, l’approba-
tion de protocoles et la coexistence des
procédures concurrentes.
D – EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC
La reconnaissance d’une procédure
collective étrangère peut être écartée,
si elle apparaît comme manifestement
contraire à l’ordre public de la partie
concernée. Il en va de même pour une
demande d’assistance ou de coopéra-
tion (art. 256-5). L’ordre public n’est
évidemment pas défini, la notion va-
riant selon les États. La notion recou-
vre les principes fondamentaux du
droit, notamment ses principes consti-
tutionnels. Pour l’examen de la de-
mande de reconnaissance, le tribunal
examinera si la procédure étrangère
produit des effets manifestement
contraires à l’ordre public local, tout en
tenant compte de l’origine internatio-
nale de la règle et de la nécessité de
promouvoir l’uniformité de son appli-
cation et le respect de la bonne foi dans
les États parties (art. 256-7). Sont en
cause l’ordre public de fond (le carac-
tère collectif de la procédure, l’arrêt
des poursuites individuelles et l’égalité
des créanciers non privilégiés) comme
l’ordre public procédural (le caractère
saisissable des biens, le déroulement
contradictoire de la procédure, le res-
pect des droits de la défense et l’égalité
des armes).
Deux exemples, cités dans le docu-
ment intitulé « Le point de vue du juge » :
bien que le principe du jugement par
un jury ait une valeur constitutionnelle
aux États-Unis, une procédure étran-
gère ouverte sans un jury peut être
reconnue si elle apparaît équitable et
impartiale (11). Inversement, une pro-
cédure de liquidation ouverte en Alle-
magne, où le liquidateur peut intercep-
ter le courrier destiné au débiteur, ne
serait pas conforme à l’ordre public en
vigueur aux États-Unis (12). Interro-
gée sur ce point, la Cour de justice de
l’Union européenne a précisé que l’or-
dre public renvoyait aux « règles de
droit essentielles » pour lesquelles une
reconnaissance présenterait un carac-
tère « manifestement illicite »(13).
Conclusion. – La mise en œuvre des
règles de droit international privé a
pour ambition de faciliter la circulation
des jugements entre les pays membres
de l’OHADA et les pays tiers. Nul doute
qu’elles contribueront à apporter aux
établissements de crédit une meilleure
prévisibilité pour la conservation de
leurs droits et participeront à un mou-
vement de rapprochement des écono-
mies. n
NOTES
(11) United States District Court, South
District of New York, Ephedia, 349 BR
333-SDNY 2006.
(12) United States District Court, South
District of New York, Toft, 453 BR
186-Bankr SDNY 2011.
(13) CJUE, 16 juill. 2015, aff. C-681/13,
Diageo Brands BV.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
54 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
à la demande de personnes lésées
(art. 256-21, al. 3).
D’autres mesures accessoires sont
permises, comme des enquêtes, le
transfert de la gestion des biens au pra-
ticien étranger ou à un praticien local,
la vente des biens et la distribution du
produit de cette réalisation, dès lors
que le tribunal compétent estime que
les intérêts des créanciers résidant sur
son territoire sont suffisamment pro-
tégés (art. 256-20).
Le praticien étranger peut enfin enga-
ger les actions en inopposabilité pré-
vues par l’Acte uniforme, c’est-à-dire
remettre en cause les actes préjudi-
ciables aux intérêts des créanciers
(art. 67 et s.).
5°/ Cas d’une procédure collective
secondaire
Si la procédure collective étrangère est
une procédure « non principale » (se-
condaire) ouverte du chef d’un établis-
sement, les mêmes mesures peuvent
s’appliquer (un arrêt des poursuites in-
dividuelles, l’interdiction de disposer
des biens, des mesures d’enquête, la
gestion des biens du débiteur et leur
réalisation), mais il faut alors une déci-
sion expresse du tribunal : le tribunal
local doit veiller à n’accorder ces me-
sures que lorsqu’il est nécessaire de
protéger les biens du débiteur ou les
intérêts des créanciers. Il doit aussi vé-
rifier que « la mesure accordée se rap-
porte à des biens qui devraient être ad-
ministrés dans la procédure collective
étrangère non principale, ou que la me-
sure a trait à des renseignements requis
dans cette procédure ». Il s’agit de me-
sures « discrétionnaires », selon le
Guide pour l’interprétation et l’incorpo-
ration de la loi type sur l’insolvabilité in-
ternationale, c’est-à-dire de mesures
facultatives pour le tribunal compé-
tent. Si, par ailleurs, le praticien étran-
ger engage une action en inopposabi-
lité, il devra démontrer que l’action se
rapporte à des biens qui devraient être
normalement administrés dans cette
procédure.
C – COORDINATION
DES PROCÉDURES PARALLÈLES
Tout d’abord, la reconnaissance de la
procédure étrangère principale fait
présumer que le débiteur est bien en
cessation des paiements, ce qui est de
nature à faciliter un examen de sa si-
tuation et l’ouverture d’une procédure
collective locale. La coordination des
procédures parallèles est ensuite assu-
rée par plusieurs règles, destinées no-
tamment à améliorer la mise en œuvre
des mesures prises, au profit des ob-
jectifs de la procédure collective étran-
gère principale (art. 256-29).
Un principe général d’égalité, calqué à
la fois sur la loi type de la CNUDCI et
sur le règlement européen, prévoit
qu’un créancier désintéressé dans
une procédure collective locale ne
peut l’être dans une autre que lorsque
les créanciers de même rang ont reçu
un paiement proportionnellement
égal (art. 256-31). Cette règle a natu-
rellement vocation à être mise en œu-
vre dans le cadre de procédures de li-
quidation où la détermination des
droits des créanciers par catégories
est plus aisée (privilèges, hypothè-
ques et créances non privilégiées)
mais aussi dans le cadre de procé-
dures de redressement, qui font co-
exister des catégories de créanciers
différents : créanciers postérieurs au
jugement d’ouverture, privilèges atta-
chés au financement de l’entreprise,
sûretés réelles, droits des actionnaires
et des salariés, etc.
Enfin, la coopération des praticiens et
la coordination des procédures font
l’objet de développements contenus
dans le Guide pratique sur la coopéra-
tion en matière d’insolvabilité interna-
tionale de la CNUDCI, qui détaille les
modalités de coopération, en mention-
nant l’échange d’informations, la coor-
dination des procédures, l’approba-
tion de protocoles et la coexistence des
procédures concurrentes.
D – EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC
La reconnaissance d’une procédure
collective étrangère peut être écartée,
si elle apparaît comme manifestement
contraire à l’ordre public de la partie
concernée. Il en va de même pour une
demande d’assistance ou de coopéra-
tion (art. 256-5). L’ordre public n’est
évidemment pas défini, la notion va-
riant selon les États. La notion recou-
vre les principes fondamentaux du
droit, notamment ses principes consti-
tutionnels. Pour l’examen de la de-
mande de reconnaissance, le tribunal
examinera si la procédure étrangère
produit des effets manifestement
contraires à l’ordre public local, tout en
tenant compte de l’origine internatio-
nale de la règle et de la nécessité de
promouvoir l’uniformité de son appli-
cation et le respect de la bonne foi dans
les États parties (art. 256-7). Sont en
cause l’ordre public de fond (le carac-
tère collectif de la procédure, l’arrêt
des poursuites individuelles et l’égalité
des créanciers non privilégiés) comme
l’ordre public procédural (le caractère
saisissable des biens, le déroulement
contradictoire de la procédure, le res-
pect des droits de la défense et l’égalité
des armes).
Deux exemples, cités dans le docu-
ment intitulé « Le point de vue du juge » :
bien que le principe du jugement par
un jury ait une valeur constitutionnelle
aux États-Unis, une procédure étran-
gère ouverte sans un jury peut être
reconnue si elle apparaît équitable et
impartiale (11). Inversement, une pro-
cédure de liquidation ouverte en Alle-
magne, où le liquidateur peut intercep-
ter le courrier destiné au débiteur, ne
serait pas conforme à l’ordre public en
vigueur aux États-Unis (12). Interro-
gée sur ce point, la Cour de justice de
l’Union européenne a précisé que l’or-
dre public renvoyait aux « règles de
droit essentielles » pour lesquelles une
reconnaissance présenterait un carac-
tère « manifestement illicite »(13).
Conclusion. – La mise en œuvre des
règles de droit international privé a
pour ambition de faciliter la circulation
des jugements entre les pays membres
de l’OHADA et les pays tiers. Nul doute
qu’elles contribueront à apporter aux
établissements de crédit une meilleure
prévisibilité pour la conservation de
leurs droits et participeront à un mou-
vement de rapprochement des écono-
mies. n
NOTES
(11) United States District Court, South
District of New York, Ephedia, 349 BR
333-SDNY 2006.
(12) United States District Court, South
District of New York, Toft, 453 BR
186-Bankr SDNY 2011.
(13) CJUE, 16 juill. 2015, aff. C-681/13,
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 DOSSIER 55
Les débiteurs dans l’AUPC révisé

LES DÉBITEURS DANS L’AUPC

RÉVISÉ : LA MODERNISATION
DU DROIT DE L’INSOLVABILITÉ
DANS LA CONTINUITÉ
LE LÉGISLATEUR OHADA, TOUT EN ÉTENDANT LE CHAMP
D’APPLICATION RATIONAE PERSONAE DE L’AUPC, A SENSIBLEMENT
AMÉLIORÉ LA SITUATION DU DÉBITEUR EN METTANT À SA DISPOSITION
DE NOUVEAUX INSTRUMENTS ET EN FAVORISANT SON REBOND SI LE
SAUVETAGE EST IMPOSSIBLE.

PAR PHILIPPE ROUSSEL
GALLE, PROFESSEUR À
L’UNIVERSITÉ DE PARIS
DESCARTES – SORBONNE
PARIS CITÉ, MEMBRE DU
CEDAG
le parent pauvre dans cette matière.
Tel n’est plus le cas avec l’AUPC révisé.
Tout d’abord, le champ d’application
rationae personae du droit des procé-
dures collectives a été sensiblement
étendu, essentiellement à des per-
sonnes physiques (I). Ensuite, en met-
rales de droit privé non commerçantes
ainsi qu’à toute entreprise publique
ayant la forme d’une personne morale
de droit privé (AUPC, art. 2 anc.). Si
pour les entreprises publiques la for-
mule n’a pas varié, il en va différem-
ment pour les autres catégories. En
effet, le texte ne vise plus les commer-

É
voquer les débiteurs dans
l’Acte uniforme portant or-
ganisation des procédures
collectives d’apurement du
passif (AUPC) révisé revient de prime
abord à étudier l’ensemble du texte,
mais cela revient également à analyser
le cœur du dispositif. Il s’agit en effet
de traiter l’activité, le patrimoine actif
et passif d’une personne, le débiteur.
Quand il s’agit d’une personne mo-
rale, la dimension personnelle de la
procédure s’estompe puisque c’est
l’entité qui est traitée. Mais quand il
s’agit d’une personne physique, l’en-
treprise elle-même se confond sou-
vent avec l’entrepreneur. Et précisé-
ment, le droit des procédures
collectives dans la zone OHADA (Or-
ganisation pour l’harmonisation en
Afrique du droit des affaires), comme
c’est souvent le cas, s’était en définitive
peu intéressé au débiteur personne
physique. Ce dernier est responsable
sur tout son patrimoine et est souvent
tant en place de nouvelles procédures,
et en améliorant celles existantes, le lé-
gislateur a mis à disposition des débi-
teurs personnes physiques, mais aussi
morales, une «boîte à outils» plus per-
formante qui commande toutefois de
faire des choix pour utiliser «le bon ou-
til au bon moment» (II). Enfin, tout en
accélérant le déroulement de la procé-
dure liquidative dans l’intérêt du débi-
teur et des créanciers, le législateur
OHADA a favorisé le rebond du débi-
teur personne physique (III), conju-
guant une vision économique et so-
ciale de la matière.
I – EXTENSION DU CHAMP
D’APPLICATION RATIONAE
PERSONAE
Jusqu’alors, l’AUPC était applicable
aux commerçants, personnes phy-
siques ou morales, aux personnes mo-
çants mais beaucoup plus générale-
ment «toute personne physique exer-
çant une activité professionnelle
indépendante, civile, commerciale, ar-
tisanale ou agricole», ainsi que «toute
personne morale de droit privé »
(AUPC, art. 1-1 nouv.). La formule est
donc très large et elle présente même
une certaine redondance. Une fois visé
l’exercice d’une activité profession-
nelle indépendante, il n’était a priori
pas nécessaire d’ajouter «civile, com-
merciale, artisanale, ou agricole». Cette
précision présente toutefois l’avan-
tage de lever toute ambiguïté sur le
champ d’application de l’AUPC révisé
et s’inscrit dans la vocation pédago-
gique du texte; c’est particulièrement
vrai pour les professions civiles dont
l’entrée dans le champ de la commer-
cialité a toujours été discutée.
On relèvera tout d’abord que le texte
ne vise donc plus les commerçants
mais les personnes exerçant une acti-

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

56 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
vité commerciale, ce dont il résulte que
ce n’est plus la qualité qui prévaut mais
l’exercice de l’activité. En d’autres
termes, toute personne qui exerce une
activité commerciale peut désormais
bénéficier des dispositions de l’AUPC,
qu’elle ait ou non souscrit aux formali-
tés imposées pour avoir la qualité de
commerçant et s’en prévaloir. Ainsi,
l’entreprenant, mais également un
professionnel exerçant dans le secteur
informel, est visé, ce dont on peut se fé-
liciter tout particulièrement dans le
contexte de la zone OHADA dans la-
quelle on sait que ce secteur est loin
d’être négligeable. Pour les autres pro-
fessionnels visés, artisans, agricul-
teurs ou professionnels civils, l’ap-
proche est la même puisqu’il convient
également de se référer à l’activité.
Au passage, le champ d’application de
l’AUPC n’est donc plus limité aux com-
merçants puisque sont désormais
concernées les activités civiles, artisa-
nales et agricoles. Ainsi, à l’instar d’au-
tres droits et notamment du droit fran-
çais, le droit des procédures collectives
dans l’OHADA s’applique désormais à
tout le secteur «économique», le terme
étant entendu dans un sens large. Les
avocats, médecins, architectes, etc.,
mais aussi les artisans et les agricul-
teurs sont concernés. Aussi bien, la na-
ture de l’activité n’était plus, depuis
fort longtemps, un obstacle à l’applica-
tion du droit des procédures collec-
tives. Il suffisait qu’une activité civile,
artisanale ou agricole soit exercée
dans le cadre d’une personne morale
de droit privé pour que cette dernière
puisse bénéficier de l’AUPC. L’innova-
tion permet de mettre fin à cette diffé-
rence de traitement selon le mode
d’exercice du débiteur ; elle permet
également d’apporter certains aména-
gements en faveur des professions ré-
glementées permettant aux ordres et
autorités compétents d’être informés
de la procédure et, le cas échéant, de fa-
voriser le respect du secret profession-
nel lorsque le débiteur y est soumis.
Enfin, sur un plan plus économique, en
étendant aux professions civiles, mais
aussi et surtout aux artisans et agricul-
teurs, le champ d’application de
l’AUPC, le législateur OHADA prend
en compte des secteurs qui représen-
tent une part non négligeable de l’acti-
vité. Aussi, il devenait urgent de pro-
poser aux professionnels concernés
des instruments juridiques leur per-
mettant de résoudre leurs difficultés.
En évoquant une activité indépen-
dante, le texte exclut bien sûr tous les
salariés et plus généralement toute
personne qui exercerait une activité
dans le cadre de laquelle elle est sou-
mise à un lien de subordination. La
question ne devrait toutefois pas sou-
lever difficulté. En revanche, il revien-
dra aux juges du fond de vérifier qu’il
s’agit bien d’une activité exercée à titre
«professionnel», et non d’un acte isolé.
À titre d’exemple, le simple statut d’en-
treprenant ne saurait suffire, il est né-
cessaire de démontrer une activité ef-
fective s’inscrivant dans la durée. Cette
démonstration doit être très rigou-
reuse puisque le droit des procédures
collectives est désormais favorable au
débiteur, quelle que soit la procédure
appliquée, y compris la liquidation des
biens.
On relèvera enfin que le nouvel alinéa 2
de l’article 1-1 de l’AUPC révisé prend
soin de préciser que les établissements
de crédit, notamment, bénéficient des
procédures mises en place par l’AUPC,
sous réserve toutefois qu’il n’en soit
pas disposé autrement par une régle-
mentation spécifique. La règle est clas-
sique mais permet à tout le moins de
poser le principe de l’articulation des
dispositions spécifiques avec celles du
« droit commun » que constitue en ce
domaine l’AUPC.
II – PLUS D’INSTRUMENTS,
PLUS DE CHOIX OFFERTS
AU DÉBITEUR EN DIFFICULTÉ
Le législateur OHADA a eu la sagesse
de ne pas bouleverser l’architecture de
l’AUPC, adoptant une démarche qui,
tout en modernisant les textes, s’inscrit
dans la continuité. Il s’est ainsi abstenu
de créer une procédure de type «sau-
vegarde à la française » ou « chapter
eleven à l’américaine». Mais il faut dire
que l’AUPC connaissait déjà le règle-
ment préventif qui constitue une pro-
cédure de pré-insolvabilité, dont le
caractère collectif a d’ailleurs été réaf-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

firmé lors de la révision(1). On notera
également qu’il n’a pas souhaité consa-
crer le mandat ad hoc «à la française»,
relevant qu’il existe déjà bien souvent
des procédures de médiation dans les
États parties; il a toutefois pris soin de
préciser, dans un souci de pédagogie,
que toute entreprise, c’est-à-dire, tout
personne physique ou morale entrant
dans le champ d’application de
l’AUPC, peut recourir à la médiation
selon les dispositions prévues par
l’État partie concerné, dès lors qu’elle
n’est pas en cessation des paiements
(AUPC, art. 1-2, al. 1er, nouv.). Enfin, il a
également mis en place des procé-
dures simplifiées de règlement pré-
ventif, de redressement judiciaire et de
liquidation des biens(2).
Ainsi, l’entreprise en difficulté dispose
désormais d’une « boîte à outils »
mieux fournie, ce qui postule qu’elle
est désormais appelée à faire des
choix. Avant cessation des paiements,
elle peut donc recourir à une procé-
dure préventive choisie, la conciliation
ou le règlement préventif, et s’il s’agit
d’une «petite entreprise», le règlement
préventif simplifié. Après cessation
des paiements, elle doit recourir à un
redressement judiciaire ou à une liqui-
dation des biens, et là encore, s’il s’agit
d’une petite entreprise, elle peut préfé-
rer le régime simplifié. Si la cessation
des paiements reste donc une notion
clé, après mais surtout avant, le débi-
teur bénéficie de choix.
Avant cessation des paiements, il dis-
pose d’un choix entre une procédure
souple, confidentielle et consensuelle :
la conciliation, et une procédure col-
lective publique entraînant l’arrêt des
poursuites et l’élaboration rapide d’un
concordat préventif : le règlement pré-
ventif. La nature et l’ampleur de ses dif-
ficultés mais également les rapports
qu’il entretient avec ses créanciers,
dont on oublie souvent qu’il s’agit la
plupart du temps de partenaires,
constituent donc des éléments de sa
prise de décision. Le fait de souhaiter
les associer tous ou certains d’entre
eux seulement peut également être dé-
terminant de sa décision puisque dans
la conciliation il a le choix alors que
dans le règlement préventif, les créan-
ciers sont désormais tous concernés.
On peut également citer la confidentia-
lité qui, dans certains cas, revêt une im-
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Les débiteurs dans l’AUPC révisé
portance plus ou moins grande. À titre
d’exemple, on peut penser que la
conciliation est sans doute plus adap-
tée pour une restructuration exclusi-
vement financière puisque la confi-
dentialité est alors importante tandis
qu’il n’est pas nécessaire d’attraire
dans la procédure tous les créanciers
du débiteur. À l’inverse, le règlement
préventif paraît plus adapté à une re-
structuration lourde nécessitant des
efforts de tous les partenaires de l’en-
treprise. Mais c’est sans doute la pra-
tique qui viendra apporter au fil du
temps des éléments sur les critères de
choix entre ces instruments. Pour être
complet, il faut également ajouter la
possibilité pour la petite entreprise de
recourir au règlement préventif sim-
plifié, ce qui la dispense notamment de
fournir un projet de concordat préven-
tif lors de sa demande d’ouverture.
Après cessation des paiements, le
choix est plus imposé. D’une part, le
débiteur doit alors recourir au redres-
sement ou à la liquidation dans un délai
de trente jours à compter de sa cessa-
tion des paiements (AUPC, art. 25,
al. 3). Mais surtout, d’autre part, c’est
cette fois sa situation qui est détermi-
nante. Soit il parvient à démontrer que
l’adoption d’un concordat de redres-
sement a des chances d’être obtenue
ou qu’une cession globale est envisa-
geable et c’est le redressement judi-
ciaire, soit il n’y parvient pas et c’est la
liquidation des biens (AUPC, art. 33). À
noter que concernant la petite entre-
prise, si elle peut se voir imposer la li-
quidation simplifiée, elle conserve le
choix de recourir ou non au redresse-
ment simplifié. Et cette fois, ce choix
peut être déterminant puisque le
concordat n’a pas à être voté par les
créanciers, mais en contrepartie il ne
peut leur être imposé que des délais de
paiement ne dépassant pas deux ans.
Bien évidemment, le débiteur a tout in-
térêt à ne pas attendre la cessation des
paiements puisque les procédures de
redressement et de liquidation sont
beaucoup moins favorables. En re-
dressement judiciaire, il bénéficie en
particulier de l’arrêt des poursuites de
tous ses créanciers et du maintien de
ses contrats en cours, et en liquidation
des biens, de la non-reprise des pour-
suites de ses créanciers après la clô-
ture, sauf exceptions (v. infra). En re-
DOSSIER 57
vanche, ses droits sont sensiblement
réduits en redressement judiciaire tan-
dis qu’en liquidation des biens, tous
ses actifs sont cédés, sans parler du fait
que le dirigeant caution notamment
doit alors exécuter son engagement.
En redressement judiciaire de sur-
croît, il n’est pas à l’abri d’une conver-
sion en liquidation tandis que la juri-
diction compétente peut subordonner
l’adoption du concordat de redresse-
ment au remplacement d’un ou plu-
sieurs dirigeants (AUPC, art. 127-1).
Cette « boîte à outils » mieux fournie
commande de faire des choix et même
dans certains cas d’adopter des stra-
tégies, l’objectif étant de choisir la
procédure adaptée à la situation de
l’entreprise. En créant de nouveaux
instruments et en modifiant les an-
ciens, le législateur OHADA contrac-
tualise en partie le droit des entreprises
en difficulté, le sauvetage étant en défi-
nitive l’affaire de tous et pas seulement
celle du débiteur. Il ne fait toutefois au-
cun doute qu’une démarche précoce
augmente les chances de sauvetage de
l’entreprise, à supposer bien sûr que
celle-ci soit viable. À défaut, le recours
à la liquidation des biens paraît inévita-
ble, mais le débiteur honnête peut alors
«rebondir» rapidement.
III – LE «REBOND» RAPIDE
DU DÉBITEUR HONNÊTE
MAIS MALCHANCEUX
Si le sauvetage de l’entreprise en diffi-
culté est bien sûr l’issue recherchée, le
législateur OHADA, avec un certain
pragmatisme, s’est également inté-
ressé à la liquidation des biens des en-
treprises qui ne sont pas viables. Il s’est
en particulier attaché à accélérer le dé-
roulement de cette procédure tant
dans l’intérêt des créanciers que dans
celui du débiteur. Concernant les
créanciers, tout d’abord, une liquida-
tion rapide est bien sûr de leur intérêt
puisque s’ils sont en rang utile, ils per-
cevront tout ou partie de leurs
créances rapidement, et dans le cas
NOTES
(1) Sur ce point, v. l’article de
F. M. Sawadogo dans ce dossier.
(2) Sur ce point, v. l’article de B. Diallo
dans ce dossier.
58 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
contraire, il ne sert à rien d’attendre.
Concernant le débiteur, ensuite, tout
particulièrement lorsqu’il s’agit d’une
personne physique, le déroulement ra-
pide de la procédure lui permet de ne
pas subir plus longtemps que néces-
saire le dessaisissement, puis de re-
bondir comme nous le verrons.
Trois mesures au moins permettent
l’accélération du déroulement de la li-
quidation des biens.
Il s’agit bien sûr de la mise en place
d’une liquidation des biens simplifiée.
Certes, dans ce type de procédure, on
peut craindre que l’actif ne soit faible et
ne permette que bien partiellement de
payer les créanciers, mais à tout le
moins ce paiement intervient très rapi-
dement.
Une deuxième mesure est plus d’ordre
incitatif puisque le syndic ne peut per-
cevoir une partie substantielle de sa ré-
munération, 60% au moins, qu’à la clô-
ture de la liquidation (AUPC, art. 4-20
nouv.). Si on ajoute à cela que cette ré-
munération ne peut excéder un pour-
centage de 20% du montant des actifs
réalisés (AUPC, art. 4-19 nouv.), on me-
sure l’incitation forte en faveur d’un
déroulement rapide.
Mais c’est sans doute la troisième me-
sure qui est la plus novatrice puisque le
législateur OHADA n’a pas hésité à li-
miter strictement la durée de la liquida-
tion des biens à dix-huit mois, proro-
geable de six mois une seule fois
(AUPC, art. 33 nouv.). Il en résulte que
la procédure peut prendre fin même si
tous les actifs n’ont pu être réalisés.
Mais que l’on se rassure, si tel est le cas,
les créanciers recouvrent leurs droits
de poursuites individuelles sur les ac-
tifs non réalisés (AUPC, art. 170, nouv.).
La règle est assez catégorique puisque,
en définitive, la liquidation ne peut plus
excéder une durée de deux ans, ce qui
pourrait de prime abord être critiqué.
En effet, cette innovation aboutit d’une
certaine manière à rétablir le prix de la
course alors que la procédure de liqui-
dation a précisément pour objet de
l’éviter. Mais c’est sans compter sur le
fait qu’en pratique, de nombreuses li-
quidations s’éternisaient jusqu’à pré-
sent, pour diverses raisons, bonnes ou
moins bonnes, mais qui aboutissaient
dans tous les cas à une situation préju-
diciable au débiteur et aux créanciers.
La durée excessive de la liquidation se
traduisait en effet généralement par le
non-paiement de ces derniers. Désor-
mais, à l’expiration d’un délai de deux
ans, si tous les actifs n’ont pas été réa-
lisés, la procédure est clôturée et les
créanciers peuvent provoquer cette
réalisation par les voies du droit com-
mun. Si le débiteur est une personne
physique, tout en bénéficiant lui aussi
de cette clôture qui le rétablit dans ses
droits, il devra gérer cette situation. S’il
s’agit d’une personne morale, sans
doute faudra-t-il désigner un manda-
taire ad hoc aux fins de la représenter.
On peut espérer que les inconvénients
résultant du recours aux voies du droit
commun seront largement contreba-
lancés par les avantages en résultant. Il
sera toutefois sur ce point très intéres-
sant de faire un état des lieux dans
quelques années pour vérifier l’effica-
cité de ce dispositif.
Pour favoriser le rebond du débiteur, le
législateur OHADA ne s’est pas limité
à accélérer le déroulement de la liqui-
dation. Dans une vision à la fois écono-
mique et sociale, il a décidé de consa-
crer le principe de non-reprise des
poursuites des créanciers après clô-
ture de la procédure (AUPC, art. 174
nouv.). Bien sûr, ce principe bénéficie
essentiellement au débiteur personne
physique et il connaît des exceptions.
En particulier, il ne fait pas obstacle aux
poursuites portant sur les actifs non
réalisés pendant la liquidation ; de
même les créances résultant d’une
condamnation pénale ou de droits at-
tachés à la personne du créancier ou
encore celles des garants qui ont payé
à la place du débiteur ne sont-elles pas
concernées. En outre, la règle est écar-
tée si le débiteur ne mérite pas de re-
bondir, soit parce qu’il a été condamné
en banqueroute ou en faillite person-
nelle, soit encore parce qu’il a fraudé
ou notamment parce qu’il a récidivé
dans un délai de cinq ans. Dans de
telles hypothèses, il a été jugé que le dé-
biteur ne méritait aucune faveur. Mais
dans les autres cas, prenant en consi-
dération le fait que la liquidation n’est
pas nécessairement synonyme de mal-
honnêteté de la part du débiteur, le lé-
gislateur OHADA a souhaité permet-
tre au débiteur honnête de rebondir en
le déchargeant pour l’avenir du passif
impayé.
La mesure, qui avait d’ailleurs été in-
troduite en droit français il y a plus de
trente ans, par la loi du 25 janvier 1985,
n’est pas nécessairement préjudicia-
ble aux créanciers puisque ce n’est
qu’en cas de retour à meilleure fortune
qu’ils avaient une chance d’être payés.
Or, en pratique, le retour à meilleure
fortune était souvent très hypothé-
tique, ce d’autant que le débiteur
n’était guère incité à reprendre une ac-
tivité dont les bénéfices risquaient
d’être absorbés par le paiement des
créanciers sa vie durant. Cette situa-
tion pouvait même encourager le débi-
teur personne physique à reprendre
une activité sous un nom d’emprunt.
En outre, il existait une différence diffi-
cile à justifier entre le dirigeant d’une
personne morale qui, par définition,
échappe aux poursuites de ses créan-
ciers et l’entrepreneur individuel qui
payait sa vie durant un échec alors qu’il
était parfois malchanceux, ce qui s’ap-
parentait à une sanction perpétuelle.
Ainsi, la liquidation devient une procé-
dure comme une autre permettant de
mettre fin aux difficultés du débiteur
pour réemployer ses forces dans une
autre activité salariée ou même dans
une autre activité indépendante. Dans
ce dernier cas, on peut même espérer
que l’expérience de son échec lui sera
profitable, vision que d’aucuns pour-
raient qualifier d’angélique mais qui est
pourtant de plus en plus conforme aux
bonnes pratiques internationales(3) et
qui a fait ses preuves. Gageons que tel
sera le cas dans la zone OHADA.
Quoi qu’il en soit, en étendant le champ
d’application de l’AUPC, en moderni-
sant les instruments juridiques mis à
disposition des débiteurs, en favori-
sant le rebond, le législateur OHADA a
modernisé sensiblement son droit de
l’insolvabilité, tout en prenant soin de
l’adapter à son contexte régional et de
ne pas le bouleverser dans ses fonde-
ments.
Bref, la modernisation dans la conti-
nuité. n
NOTES
(3) V. notamment Recomm. Comm. UE
relative à une nouvelle approche en
matière de défaillances et d’insolvabilité
des entreprises, 12 mars 2014, C(2014)
1500 final.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
 DOSSIER 59
Des créanciers et des contractants mieux protégés

DES CRÉANCIERS ET
DES CONTRACTANTS MIEUX
PROTÉGÉS
LA RÉFORME DE L’AUPC AMÉLIORE CONSIDÉRABLEMENT
LA SITUATION DES CRÉANCIERS TOUT EN RENFORÇANT
LES POSSIBILITÉS DE SAUVETAGE DES ENTREPRISES
AU MOYEN D’UNE INSTRUMENTALISATION DES SÛRETÉS,
L’ENSEMBLE DE CES INNOVATIONS ÉTANT FORTEMENT
INSPIRÉ DES DERNIÈRES RÉFORMES DU DROIT DES PROCÉDURES
COLLECTIVES FRANÇAIS.

PAR PIERRE CROCQ,

PROFESSEUR
À L’UNIVERSITÉ
PANTHÉON-ASSAS,
DIRECTEUR DU COLLÈGE
DE DROIT, DIRECTEUR
DE L’INSTITUT D’ÉTUDES
JUDICIAIRES PIERRE-
RAYNAUD
I – MODIFICATIONS
GÉNÉRALES APPORTÉES
À LA SITUATION
DES CRÉANCIERS ET
COCONTRACTANTS
Si l’on procède à un examen de la situa-
tion de l’ensemble des créanciers et
des cocontractants de l’entreprise en
difficulté, envisagés d’une manière gé-
nérale, trois grandes tendances (1)
ment dans le cas de l’ancienne procé-
dure de règlement préventif parfois
considérée comme une faveur oc-
troyée à un débiteur in bonis, afin de lui
permettre de ne pas payer certains de
ses créanciers pendant un temps plus
ou moins long selon la complaisance
de la juridiction compétente. Le nouvel
AUPC s’est donc efforcé de lutter
contre de tels comportements fraudu-
leux.
Il l’a fait, tout d’abord, en créant une

E
n dépit de quelques mala-
dresses, dues au fait que le
travail de préparation du
nouvel Acte uniforme por-
tant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif
(AUPC) a connu une évolution diffé-
rente de celle qui avait présidé à
l’adoption du nouvel Acte uniforme
portant organisation des sûretés
(AUS), le nouvel AUPC apporte de
multiples et importantes amélio -
rations à la situation des créanciers
et cocontractants et ce constat peut
être effectué aussi bien lorsque l’on
examine la situation des créanciers
ou des cocontractants en général (I)
que lorsque l’on s’intéresse plus par-
ticulièrement au devenir des sûre-
tés (II).
peuvent être notées au sein des modi-
fications apportées à leur situation par
le nouvel AUPC : tout d’abord, un net
accroissement de leur protection à
l’encontre d’une utilisation fraudu-
leuse par le débiteur des procédures
d’apurement du passif (A), ensuite, une
volonté de leur assurer un traitement
plus égalitaire (B) et, enfin, une diminu-
tion des restrictions apportées à leurs
droits (C).
A – PROTECTION DES CRÉANCIERS
CONTRE UNE UTILISATION
FRAUDULEUSE DES PROCÉDURES
D’APUREMENT DU PASSIF
On a bien souvent reproché à l’ancien
AUPC de favoriser des fraudes au dé-
triment des créanciers, et ce notam-
nouvelle forme de procédure préven-
tive, la conciliation (AUPC, art. 5-1 et
s.), qui, à la différence du règlement
préventif, n’entraîne pas la suspension
des poursuites individuelles et, de ce
fait, ne peut donc pas constituer une
manœuvre dilatoire pour le débiteur.
Il l’a fait également en encadrant stric-
NOTES
(1) On laissera de côté ici les simples
précisions qui ont pu être apportées aux
anciens articles de l’AUPC telles, par
exemple, que l’ajout des modes de
paiement «communément admis dans les
relations d’affaires du secteur d’activité du
débiteur» parmi les modes de paiement
échappant aux inopposabilités
obligatoires de la période suspecte
(AUPC, art. 68, 4°).

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

60 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
tement les délais des nouvelles procé-
dures collectives, de telle sorte que si
les créanciers y participent volontaire-
ment, ou s’ils y sont soumis, cela ne re-
tarde pas d’une manière excessive leur
possibilité d’agir en paiement contre le
débiteur dans l’hypothèse où, finale-
ment, le redressement de l’entreprise
en difficulté ne pourrait pas être ob-
tenu. C’est ainsi que la procédure de
conciliation voit sa durée maximale li-
mitée à quatre mois et qu’une nouvelle
procédure de conciliation ne peut pas
être ouverte si une autre est déjà en
cours ou avant l’expiration d’un délai
de trois mois après l’échec d’une pré-
cédente tentative de conciliation
(AUPC, art. 5-3). De même, dans le cas
de la nouvelle procédure de règlement
préventif, la suspension provisoire des
poursuites individuelles en résultant
voit également sa durée maximale li-
mitée à quatre mois (AUPC, art. 9) et il
est impossible de demander l’ouver-
ture d’un nouveau règlement préventif
si un concordat de règlement préventif
est en cours d’exécution ou avant l’ex-
piration d’un délai de trois ans à comp-
ter de l’homologation d’un précédent
concordat, ou encore avant l’expira-
tion d’un délai de dix-huit mois à
compter de la fin d’un règlement pré-
ventif n’ayant pas abouti à un concor-
dat préventif (AUPC, art. 6). De même,
également, une procédure de redres-
sement judiciaire ne peut durer plus de
neuf mois sans être automatiquement
convertie en liquidation des biens par
la juridiction compétente, et ce d’office
ou à la demande de tout intéressé
(AUPC, art. 33, al. 6). Il faut ajouter ici
que le nouvel AUPC a, en outre, fait en
sorte que les créanciers puissent re-
couvrer plus rapidement leur droit de
poursuite individuelle. Tel est notam-
ment le cas au sein d’une procédure de
règlement préventif en cas de non-res-
pect des brefs délais imposés pour le
dépôt du rapport de l’expert au règle-
ment préventif (AUPC, art. 13) ou pour
que la juridiction compétente prenne
la décision d’homologuer ou non le
concordat (AUPC, art. 14). Bien évi-
demment, la suspension des pour-
suites individuelles prend également
fin en cas d’annulation ou de résolu-
tion du concordat préventif ou du
concordat de redressement judiciaire,
lesquelles permettent alors aux créan-
ciers de réaliser leurs sûretés réelles
(AUPC, art. 18, al. 2, et 134, al. 4), mais
on regrettera ici que le législateur ait
exigé pour cela que l’annulation ou la
résolution soit constatée par la juridic-
tion compétente et qu’il n’ait pas per-
mis que le seul non-respect d’une seule
échéance par le débiteur en difficulté
permette au créancier de pouvoir réa-
liser sa sûreté(2).
Le nouvel AUPC poursuit également
cet objectif de moralisation des procé-
dures collectives en décidant que, dés-
ormais, l’ouverture de la procédure de
règlement préventif emportera, en
elle-même, la suspension des pour-
suites individuelles pour toutes les
créances antérieures à cette ouverture,
à l’exception des seules créances sala-
riales et d’aliments (AUPC, art. 9), et
non plus seulement à l’égard des seuls
créanciers visés par la requête du débi-
teur, ce qui était une source de fraude,
mais ici la protection contre les ma-
nœuvres frauduleuses rejoint un autre
aspect des évolutions générales des
droits des créanciers, à savoir le ren-
forcement de leur traitement égali-
taire.
B – RENFORCEMENT
DU TRAITEMENT ÉGALITAIRE
DES CRÉANCIERS
La volonté de placer sur un pied d’éga-
lité tous les créanciers ou cocontrac-
tants se trouvant dans des situations si-
milaires se manifeste à plusieurs
reprises au sein du nouvel AUPC.
Parfois, cela se fait au détriment des
créanciers et c’est ainsi que le nouvel
AUPC consacre, en matière de conci-
liation, la possibilité pour le juge de
suspendre les poursuites d’un créan-
cier qui profiterait des négociations
pour essayer de gagner du temps par
rapport aux autres créanciers en exer-
çant immédiatement une action en
paiement ou en diligentant une mesure
d’exécution (v. AUPC, art. 5-7, inspiré
de C. com. français, art. L. 611-7, al. 5).
De même, on peut constater, en ma-
tière de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens et dans le nouvel
article 75, alinéa 2 de l’AUPC (inspiré
de C. com. français, art. L. 622-21, II),
une extension du domaine d’applica-
tion de la suspension des voies d’exé-
cution à «toute procédure de distribu-
tion n’ayant pas produit un effet
attributif avant la décision d’ouver-
ture», ce qui implique non seulement
que la suspension s’applique dans le
cas d’un séquestre conventionnel in-
vesti avant l’ouverture de la procédure
collective d’une mission de distribu-
tion de fonds provenant de la vente
d’un bien appartenant au débiteur,
mais aussi que l’élément de référence
pour savoir si une procédure de saisie
est ou non suspendue soit désormais la
date de répartition du prix de vente en-
tre les créanciers et non plus la date à
laquelle le bien saisi est sorti du patri-
moine du débiteur (une telle sortie ne
pouvant cependant plus être remise en
question par la suspension des pour-
suites si elle a eu lieu avant l’ouverture
de la procédure collective).
Parfois, au contraire, le renforcement
du traitement égalitaire profite aux
créanciers ou aux cocontractants.
Ainsi, le nouvel AUPC étend à tous les
garants de la dette d’autrui la possibi-
lité, antérieurement uniquement pré-
vue dans le cas des cautions, de repren-
dre des poursuites après la clôture
d’une liquidation des biens pour insuf-
fisance d’actif (AUPC, art. 174). De
même, le report du point de départ du
délai de production d’une créance à la
date de réception d’un avertissement
personnel d’avoir à produire donné
par le syndic, qui ne concernait anté-
rieurement que les créanciers titu-
laires d’une sûreté publiée, s’applique
désormais également à tous les cocon-
tractants ayant publié leur contrat
conclu avec le débiteur en difficulté
(AUPC, art. 79, al. 1er), ce qui corres-
pond également à une volonté législa-
tive plus générale de diminution des
restrictions apportées aux droits des
créanciers et des cocontractants du
débiteur.
C – DIMINUTION DE CERTAINES
DES RESTRICTIONS APPORTÉES
AUX DROITS DES CRÉANCIERS
Certaines des modifications appor-
tées à l’AUPC pour améliorer les droits
des créanciers ne sont qu’apparentes.
Ainsi, la suppression, au sein de l’énu-
mération des cas d’inopposabilités fa-
cultatives de la période suspecte, des
NOTES
(2) Comp. en droit français, Cass. com.,
2 juin 2015, n° 14-10.673, D. 2015, p. 1270,
obs. A. Lienhard, Banque et droit 2015,
n° 162, p. 79, obs. N. Rontchevsky,
Actualité proc. coll. 2015, 176, obs.
J. Vallansan.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

«inscriptions des sûretés mobilières ou
immobilières, consenties ou obtenues
pour des dettes concomitantes lorsque
leur bénéficiaire a eu connaissance de
la cessation des paiements du débi-
teur», visées par l’ancien article 69, ali-
néa 1er, 2°, de l’AUPC, ne change rien,
en pratique, à la situation des créan-
ciers, puisque de telles constitutions de
sûretés feront le plus souvent partie de
la catégorie des «actes à titre onéreux
(lorsque) ceux qui ont traité avec le dé-
biteur ont eu connaissance de la cessa-
tion des paiements du débiteur au mo-
ment de leur conclusion», laquelle est
toujours visée par le nouvel article 69,
alinéa 1, 2°, de l’AUPC. En réalité, il
s’agissait tout simplement ici d’amé-
liorer la lisibilité de cet article en sup-
primant son ancien 2° qui était redon-
dant avec son ancien 3°.
D’autres évolutions sont nettement
plus importantes et tel est notamment
le cas de la modification de la sanction
du défaut de production de créance en
temps utile, le législateur OHADA
ayant ici suivi l’exemple du législateur
français et abandonné cette sanction
excessive, que constituait l’extinction
de la créance non produite, pour une
simple inopposabilité à la masse et au
débiteur pendant la procédure de re-
dressement judiciaire ou de liquida-
tion des biens, ainsi que pendant la pé-
riode d’exécution d’un éventuel
concordat de redressement judiciaire
(AUPC, art. 83). Un tel changement est
important et a, par exemple, pour
conséquence qu’en cas de liquidation
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Des créanciers et des contractants mieux protégés
des biens le créancier négligent
pourra agir en paiement contre la cau-
tion, à la condition du moins que les ju-
ridictions des pays membres de
l’OHADA n’admettent pas, comme l’a
fait la Cour de cassation française(3) et
de manière critiquable selon nous, que
la caution puisse alors opposer au
créancier le bénéfice de subrogation.
Tel est également le cas du nouveau ré-
gime juridique de la continuation des
contrats en cours à propos duquel il est
bien précisé qu’il ne s’applique pas à la
continuation du bail consenti à l’entre-
prise en difficulté (AUPC, art. 97, al. 2),
laquelle fait l’objet de dispositions spé-
cifiques, et où l’alignement sur le droit
français se traduit notamment par une
meilleure protection du cocontractant
puisqu’il est désormais précisé que le
contrat est continué aux conditions en
vigueur au jour de l’ouverture de la
procédure collective (AUPC, art. 108,
al. 3) et que le contrat est résilié de plein
droit si le syndic ne répond pas à la
mise en demeure de prendre parti
adressée par le cocontractant ou s’il ne
fournit pas la prestation promise
(AUPC, art. 109).
II – LES ÉVOLUTIONS
SPÉCIFIQUES DES DROITS
DES CRÉANCIERS
TITULAIRES DE SÛRETÉS
Si l’on examine, à présent, la situation
plus spécifique des créanciers titu-
DOSSIER 61
laires de sûretés, on s’aperçoit que les
nouvelles dispositions de l’AUPC ont
eu essentiellement (4) deux sources
d’inspiration : d’une part, la nécessité
de prendre en compte les modifica-
tions issues du nouvel AUS (A) et, d’au-
tre part, une volonté d’instrumentali-
ser les sûretés au service du sauvetage
de l’entreprise en difficulté (B).
A – INFLUENCES DU NOUVEAU
DROIT DES SÛRETÉS SUR
LE NOUVEAU DROIT DE
L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ
La prise en compte du nouveau droit
des sûretés par le nouveau droit de
l’entreprise en difficulté s’est faite
d’une manière plus ou moins heureuse
selon les cas : en effet, si d’un côté le lé-
gislateur a essayé d’une manière assez
maladroite de limiter en partie l’effica-
NOTES
(3) Cass. com., 19 févr. 2013, n° 11-28.423,
RTD civ. 2013, p. 416, obs. P. Crocq, Gaz.
Pal. 20-21 mars 2013, p. 20, obs.
M.-P. Dumont-Lefrand, LEDC, avr. 2013,
n° 4, p. 2, obs. N. Leblond, D. 2013, p. 565,
obs. A. Lienhard, RLDC 2013/103, p. 34,
obs. G. Marraud des Grottes, Banque et
droit 2013, n° 149, p. 44, obs. E. Netter,
JCP E 2013, 1216, n° 7, obs. Ph. Pétel,
Dr. et procéd. 2013, Cahier Droit des
entreprises en difficulté, p. 6, obs.
Ph. Roussel Galle.
(4) Là aussi, on laissera ici de côté les
simples précisions qui ont pu être
apportées aux anciens articles de l’AUPC.
Certaines sont particulièrement
heureuses telles que la référence au
superprivilège des salariés désormais
effectuée par le nouvel article 95 de
l’AUPC (assortie au sein de l’article 96,
alinéa 3, de l’AUPC d’une suggestion de
création d’un mécanisme similaire à celui
de l’AGS) ou l’admission de l’application
du privilège du bailleur à l’indemnité
d’occupation (AUPC, art. 98; rappr., en
droit français, Cass. com., 25 oct. 2011,
n° 10-25.257, RLDC 2011/88, p. 36 et s.,
obs. J.-J. Ansault, Banque et droit 2011,
n° 140, p. 53, obs. F. Jacob, D. 2011,
p. 2653, obs. A. Lienhard, JCP G 2012,
117, n° 13, obs. Ph. Pétel). D’autres le sont
beaucoup moins comme la mention, dans
le nouvel article 120 de l’AUPC, des
créanciers titulaires de privilèges
généraux parmi les personnes devant
répondre à l’avertissement donné aux
créanciers en application de l’article 119
de l’AUPC alors que les titulaires de
privilèges généraux ne font pas partie
des créanciers devant recevoir un tel
avertissement selon ledit article 119.
62 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
cité du nouveau pacte commis-
soire (1°), il a, en revanche, d’un autre
côté, assez bien protégé les sûretés
fondées ab initio sur une situation d’ex-
clusivité (2°).
1°/ Limitation partielle de
l’efficacité du pacte commissoire
S’agissant du pacte commissoire, le lé-
gislateur OHADA a essayé de limiter
son efficacité en cas d’ouverture d’une
procédure collective, mais il ne l’a fait
que dans le cas de la procédure de rè-
glement préventif (ce en quoi on peut
l’approuver car la survenue de la ces-
sation des paiements fait douter d’une
réelle possibilité de sauver l’entreprise
et donc de la nécessité de paralyser le
jeu du pacte commissoire) et en énon-
çant au sein de l’alinéa 2 de l’article 9 de
l’AUPC que «la suspension des pour-
suites individuelles concerne aussi bien
les voies d’exécution que les mesures
conservatoires, y compris toute me-
sure d’exécution extrajudiciaire »
(nous soulignons).
Il n’est pas certain, cependant, que
cette tentative soit totalement couron-
née de succès. En effet, pour une partie
de la doctrine, dont l’auteur de ces
lignes, le pacte commissoire joue
d’une manière automatique en cas de
défaillance du débiteur et aucune res-
triction n’est énoncée à ce propos par
l’AUS en matière mobilière. Si l’on ad-
met ce point de vue, on peut considérer
que le pacte commissoire ayant pour
objet un meuble n’est pas visé par ce
nouvel article 9, alinéa 2, puisque le
créancier n’a aucune «mesure d’exé-
cution» à mettre en œuvre. Il reste à sa-
voir ce que dira la jurisprudence à ce
propos.
C’est ce même raisonnement, s’il est
retenu, qui conduit, d’ailleurs, à consi-
dérer que, le créancier n’ayant pas de
poursuite à exercer pour que le pacte
commissoire se réalise en matière mo-
bilière, la mise en œuvre de ce pacte
n’est pas restreinte en cas d’ouverture
d’un redressement judiciaire ou d’une
liquidation de biens, l’article 75 de
l’AUPC ne contenant aucune disposi-
tion similaire à l’alinéa 2 de l’article 9.
Mieux encore, sa mise en œuvre sem-
ble expressément réservée par le nou-
vel article 150 de l’AUPC selon lequel
« les ventes d’immeubles ont lieu sui-
vant les formes prescrites en matière de
saisie immobilière, sauf dans le cas où
ladite saisie est soumise à une clause
d’exécution extrajudiciaire conformé-
ment à l’Acte uniforme portant organi-
sation des sûretés» (nous soulignons).
On remarquera ici que cet article, à la
différence de l’article 9, alinéa 2, em-
ploie d’une manière plus exacte le mot
« clause » à propos du pacte commis-
soire et non le terme de « mesure »,
mais la formulation retenue n’en de-
meure pas moins maladroite, car ce
n’est pas la saisie qui est soumise à la
clause mais la réalisation de la sûreté.
En outre, on ne peut que s’étonner ici
de ce que le nouvel article 154-1 de
l’AUPC, qui prévoit la possibilité pour
le syndic d’être subrogé dans les droits
du créancier saisissant dont la voie
d’exécution immobilière a été suspen-
due par l’ouverture de la procédure,
envisage également le cas d’une exé-
cution extrajudiciaire. Par rapproche-
ment avec les articles précédents, on
peut imaginer que le législateur a peut-
être souhaité ainsi appliquer ce texte à
l’hypothèse du pacte commissoire,
mais ceci n’aurait alors aucun sens, car
on ne voit vraiment pas comment la
procédure collective du débiteur, par
hypothèse déjà propriétaire du bien,
pourrait bénéficier du transfert de
propriété résultant d’une subrogation
dans le bénéfice du pacte commis-
soire.
2°/ Protection des sûretés fondées
sur l’exclusivité
L’introduction par le nouvel AUS des
propriétés-sûretés au sein des sûretés
réelles a rendu nécessaire la modifica-
tion des textes qui, antérieurement, vi-
saient les sûretés réelles sans distinc-
tion, lorsque leur application n’a pas
de sens s’agissant des sûretés fondées
sur l’octroi ab initio d’une situation
d’exclusivité.
Ainsi, dans le cas du règlement pré-
ventif, les sûretés réelles visées par la
suspension des poursuites font désor-
mais l’objet d’une énumération limita-
tive, laquelle ne comprend que les sû-
retés réelles traditionnelles et non les
propriétés-sûretés (AUPC, art. 9, al. 3).
De même, l’article 134, alinéa 4, de
l’AUPC, relatif aux effets du concordat
judiciaire à l’égard des créanciers titu-
laires de sûretés, a pris soin de réserver
la possibilité pour ces créanciers d’agir
contre un tiers afin de préserver leurs
droits, ce qui peut notamment s’appli-
quer dans le cas d’une action en paie-
ment exercée à l’encontre du débiteur
d’une créance nantie ou cédée à titre de
garantie (la logique voudrait que cette
règle s’applique également dans le cas
du concordat de règlement préventif,
bien que l’article 18 de l’AUPC n’ait
rien prévu à ce propos). De même en-
core, le législateur OHADA a dû, au
sein de l’article 149 de l’AUPC, ajouter
le droit de rétention conventionnel à
l’énumération des sûretés pour les-
quelles le syndic peut payer le créan-
cier pour retirer le bien concerné et, lo-
giquement, cette règle devrait
s’appliquer également en cas de re-
dressement judiciaire en dépit du si-
lence de l’AUPC à ce propos. Enfin, il a
été nécessaire de prendre en compte la
réforme de l’AUS au sein des nou-
veaux articles 166 et 167 de l’AUPC
énonçant les classements des droits de
préférence pour en exclure expressé-
ment les sûretés bénéficiant d’un droit
de rétention et les propriétés-sûretés.
Inversement, il a pu paraître logique de
se référer de manière générale à la ca-
tégorie des sûretés réelles lorsqu’il
était opportun qu’un article de l’AUPC
s’appliquât désormais également dans
le cas des propriétés-sûretés (par com-
paraison, on remarquera qu’en droit
français les cessions « Dailly» échap-
pent aux nullités obligatoires de la pé-
riode suspecte (5), ce qui est peu lo-
gique). C’est la raison pour laquelle le
nouvel article 68, 5°, de l’AUPC, relatif
aux inopposabilités de droit de la pé-
riode suspecte ne contient plus une
énumération de sûretés réelles tradi-
tionnelles mais vise d’une manière plus
générale «toute sûreté réelle conven-
tionnelle constituée à titre de garantie
d’une dette antérieurement contractée,
à moins qu’elle ne remplace une sûreté
antérieure d’une nature et d’une éten-
due au moins équivalente (ce qui est la
reprise d’une exception retenue par la
Cour de cassation française (6)) ou
qu’elle soit consentie en exécution
d’une convention antérieure à la cessa-
NOTES
(5) Cass. com., 28 mai 1996, D. aff. 1996,
p. 842 et s., RTD com. 1996, p. 508,
obs. M. Cabrillac, RTD civ. 1996, p. 671,
obs. P. Crocq.
(6) Cass. com., 20 janv. 1998, n° 95-16.402,
Bull. civ. IV, n° 28, JCP G 1998, I, 141, n° 8,
obs. M. Cabrillac, RD bancaire
et bourse 1998, p. 73 et s.,
obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini,
D. aff. 1998, p. 254 et s., obs. A. L.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

tion des paiements» (cette dernière ré-
serve permettant notamment de pro-
téger les cessions de créance à titre de
garantie qui ont été effectuées en ap-
plication d’une convention-cadre si-
gnée avant la cessation des paiements
de l’entreprise(7)).
On peut ici remarquer que cette mise
en cohérence du nouveau droit des
procédures collectives par rapport au
nouveau droit des sûretés s’est accom-
pagnée de plusieurs améliorations de
la situation du créancier revendi-
quant :
– tout d’abord, le dernier alinéa de l’ar-
ticle 63 de l’AUPC contient désormais
une précision nouvelle selon laquelle
«l’absence d’inventaire ne fait pas obs-
tacle à l’exercice des actions en reven-
dication ou en restitution » et la juris-
prudence française montre bien
l’importance d’une telle précision
s’agissant de l’attribution de la charge
de la preuve de l’existence en nature du
bien revendiqué en affirmant qu’en
l’absence d’inventaire, c’est aux or-
ganes de la procédure collective qu’il
appartient de prouver que le bien
n’existait pas en nature au jour de l’ou-
verture de la procédure (8). Ceci sera
transposable en droit OHADA, même
si l’existence en nature n’est plus ex-
pressément exigée par l’AUPC, lequel
se contente de renvoyer aux condi-
tions d’efficacité de la réserve de pro-
priété prévues par le nouvel AUS
(AUPC, art. 103);
– ensuite, on remarquera la suppres-
sion de l’avant-dernier alinéa de l’an-
cien article 78 de l’AUPC qui imposait
au créancier revendiquant de produire
sa créance. Cette suppression est heu-
reuse s’agissant des actions en reven-
dication en général, mais dans le cas
particulier de la propriété-sûreté, elle
laisse à la jurisprudence le soin de dé-
cider si, dans le silence des textes, le ca-
ractère accessoire de la sûreté impose
une production de la créance pour que
la propriété-sûreté qui la garantit
puisse être opposée à la procédure col-
lective ou si, au contraire, cette modifi-
cation doit être interprétée comme
l’expression d’une volonté législative
de totalement supprimer l’obligation
faite aux revendiquants de produire, y
compris dans le cas des propriétés-sû-
retés (suivant en cela alors l’exemple
donné par la jurisprudence française à
une époque où le défaut de déclaration
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
Des créanciers et des contractants mieux protégés
en temps utile était sanctionné par la
nullité de la créance);
– enfin, le nouvel AUPC simplifie la
procédure de revendication en per-
mettant au syndic d’acquiescer à la de-
mande amiable qui lui est faite (AUPC,
art. 101 et s.). Là encore, en s’inspirant
du droit français, le nouvel AUPC pré-
voit désormais que le revendiquant
doit adresser une demande amiable au
syndic dans un délai de quatre-vingt-
dix jours suivant la deuxième insertion
de la décision d’ouverture de la procé-
dure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens dans un journal
d’annonces légales de l’État partie
concerné. Si le syndic refuse ou s’il ne
répond pas à cette demande amiable
dans un délai de trente jours courant à
compter de la réception de la de-
mande, le revendiquant peut alors sai-
sir le juge-commissaire d’une action
en revendication dans un délai de
trente jours qui court, lui, «à compter
de l’expiration du premier délai ou de ce
refus». On remarquera ici que si le syn-
dic refuse avant l’expiration du délai de
trente jours qui lui est imparti pour ré-
pondre, le délai de trente jours imparti
alors au revendiquant pour agir court
à compter de ce refus et non, comme
c’est le cas en droit français, à compter
de l’expiration du premier délai de
trente jours. Enfin, comme en droit
français, le revendiquant est dispensé
du respect de ces délais si le contrat
ayant pour objet le bien revendiqué a
été publié, mais on peut ici noter qu’à la
différence de la situation française,
cette dispense s’appliquera systémati-
quement dans le cas de la réserve de
propriété puisque celle-ci doit néces-
sairement être publiée pour être oppo-
sable aux tiers (AUS, art. 74).
B – INSTRUMENTALISATION
DES SÛRETÉS PAR LE NOUVEAU
DROIT DE L’ENTREPRISE EN
DIFFICULTÉ
Si les développements qui précèdent
ont déjà montré l’importance de l’in-
fluence de l’évolution du droit français
des entreprises en difficulté sur le nou-
vel AUPC, c’est sans doute à propos de
l’instrumentalisation des sûretés au
service du sauvetage de l’entreprise en
difficulté (9) que cette influence est la
plus forte, puisque l’on retrouve, au
sein du nouvel AUPC, les deux aspects
principaux de cette instrumentalisa-
DOSSIER 63
tion que sont le renforcement de la
protection des garants personnes
physiques (1°) et la création du privi-
lège dit de «new money» (2°).
1°/ Renforcement de la protection
des garants personnes physiques
En pratique, les procédures d’apure-
ment du passif ne peuvent être couron-
nées de succès que si elles sont ou-
vertes le plus tôt possible, dès les
premières difficultés financières des
entreprises. Il faut donc encourager le
chef d’entreprise à y avoir recours très
tôt et, à tout le moins, faire en sorte que
sa fréquente qualité de caution des
dettes de son entreprise ne l’en dis-
suade pas en lui faisant craindre que
ses créanciers agissent alors immédia-
tement contre lui en paiement. À cette
fin, le législateur OHADA a adopté, au
sein de l’AUPC, de nouvelles disposi-
tions qui viennent protéger le chef
d’entreprise diligent garantissant les
dettes de sa société, et ce en le quali-
fiant sous la dénomination générique
de « personne physique coobligée ou
ayant consenti une sûreté personnelle
ou ayant affecté ou cédé un bien à titre
de garantie», ce qui a l’avantage d’en-
glober tous les cas de garantie de la
dette d’autrui, à l’exception toutefois
de la garantie autonome puisqu’une
personne physique ne peut souscrire
une telle garantie en droit OHADA
(AUS, art. 40, al. 1er).
C’est ainsi que le garant personne phy-
sique va bénéficier de la suspension
des poursuites individuelles en cas de
règlement préventif (AUPC, art. 9, al. 5)
ou de redressement judiciaire, y com-
pris pendant la période d’exécution du
NOTES
(7) Comp. Cass. com., 20 févr. 1996,
n° 94-10.156, Bull. civ. IV, n° 56, RTD com.
1996, p. 309, obs. M. Cabrillac,
RTD civ. 1996, p. 674, obs. P. Crocq,
D. 1996, somm., p. 283, obs. A. Honorat;
Cass. com., 20 janv. 1998, RTD com. 1998,
p. 396 et s., obs. M. Cabrillac,
RD bancaire et bourse 1998, p. 73 et s.,
obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini,
Banque 1998, p. 89 et s., obs. J.-L. Guillot.
(8) Cass. com., 1er déc. 2009, n° 08-13.187,
D. 2010, p. 12, obs. A. Lienhard.
(9) V. également à ce propos R. Akano
Adam, Le sort des sûretés personnelles
dans l’avant-projet de réforme de l’Acte
uniforme portant organisation des
procédures collectives du 10 avril 1998,
RD bancaire et fin. 2015, étude 17.
64 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
concordat judiciaire (AUPC, art. 75-1),
mais non dans le cas d’une liquidation
des biens (le chef d’entreprise n’ayant
pas été suffisamment diligent se trou-
vant ainsi sanctionné en sa qualité de
garant). On regrettera, toutefois, ici un
petit oubli, même s’il n’a guère d’inci-
dence pratique, le législateur OHADA
n’ayant pas pensé à faire également
bénéficier le garant personne phy-
sique de cette forme particulière de
suspension des poursuites qui peut
être exceptionnellement prononcée à
l’encontre d’un créancier lors d’une
conciliation sur le fondement de l’arti-
cle 5-7 de l’AUPC (comp. en droit fran-
çais, C. com., art. L. 611-10-2, pré-
voyant un tel bénéfice au profit des
garants).
C’est ainsi, également, que le garant
personne physique bénéficie de la rè-
gle de l’arrêt du cours des intérêts, non
pas en cas de règlement préventif, car
cette règle n’existe pas alors (AUPC,
art. 10), mais en cas de redressement
judiciaire et aussi, curieusement, en
cas de liquidation des biens, l’article 77
de l’AUPC, prévoyant ce bénéfice,
étant commun à ces deux procédures.
Même si, là encore, cela n’a qu’une im-
portance fort limitée en pratique, on
peut regretter cette extension du béné-
fice de l’arrêt des cours des intérêts au
cas de la liquidation des biens, car il n’y
a aucune raison pour qu’un chef d’en-
treprise ayant laissé la situation finan-
cière de sa société se détériorer au
point qu’elle doive être liquidée soit
ainsi protégé.
C’est ainsi, enfin, que les garants per-
sonnes physiques bénéficient des dis-
positions de l’accord de conciliation
(AUPC, art. 5-12, al. 2, qui, comme en
droit français, octroie également ce
bénéfice aux garants personnes mo-
rales) et du concordat préventif homo-
logué (AUPC, art. 18, al. 3). En re-
vanche, le fait d’attendre la cessation
des paiements fait théoriquement per-
dre au chef d’entreprise cet avantage
puisque les garants sont exclus du bé-
néfice des dispositions du concordat
judiciaire (AUPC, art. 134, al. 5). Cela
est logique, mais, là encore, la nouvelle
législation n’est pas parfaite, car cette
disposition vient en contradiction avec
l’affirmation selon laquelle le garant
personne physique bénéficie de la sus-
pension des poursuites individuelles
pendant la période d’exécution du
concordat judiciaire. Le refus du béné-
fice des dispositions du concordat ju-
diciaire ne va, de ce fait, concerner en
pratique que les garants personnes
morales.
2°/ Création d’un nouveau
privilège et attractivité des
procédures de sauvetage de
l’entreprise en difficulté
On se souvient de ce qu’avant l’entrée
en vigueur de la loi de sauvegarde
n° 2005-845 du 26 juillet 2005
(JO 27 juill.) réformant le droit fran-
çais des procédures collectives, les
créanciers qui avaient participé à une
tentative de règlement amiable des
difficultés d’une entreprise ne bénéfi-
ciaient d’aucun avantage spécifique si
cette tentative ne connaissait pas le
succès puisqu’ils étaient alors traités
comme n’importe quel créancier an-
térieur à l’ouverture de la procédure
(ce qui n’était pas de nature à inciter
les créanciers à aider une entreprise
en difficulté) et de ce que, pour remé-
dier à cela, la loi n° 2005-845 du 26 juil-
let 2005 a créé, au sein de l’arti-
cle L. 611-11 du Code de commerce,
un nouveau privilège, dit de « new mo-
ney », au profit des créanciers qui, au
sein d’une procédure de conciliation
(ayant remplacé l’ancienne procédure
de règlement amiable), apportent un
nouveau soutien financier permettant
la poursuite de l’activité de l’entre-
prise.
Cet exemple a été suivi et même très
largement amplifié par le nouvel
AUPC puisqu’un privilège de « new
money» similaire y a été créé au profit
de ceux qui consentent à apporter de
l’argent frais ou de nouveaux biens ou
services à l’entreprise en difficulté, et
ce non seulement lors d’une procédure
de conciliation (AUPC, art. 5-11), mais
aussi à l’occasion d’un règlement pré-
ventif (AUPC, art. 11-1) ou même d’un
redressement judiciaire (AUPC,
art. 33-1). En outre, ce privilège de
«new money» se voit ici doté d’un rang
nettement meilleur que celui que lui
confère le droit français, puisqu’il l’em-
porte sur toute autre sûreté, y compris
le superprivilège des salariés et le pri-
vilège des frais de justice, selon le clas-
sement établi par les nouveaux arti-
cles 166 et 167 de l’AUPC.
En revanche, deux autres différences
par rapport au droit français viennent
amoindrir, quelque peu, l’intérêt de ce
nouveau privilège de «new money» :
– d’une part, ce privilège ne peut être
invoqué, selon l’AUPC, qu’en cas d’ou-
verture subséquente d’une procédure
de liquidation des biens et l’on peut ici
s’interroger sur la logique de l’exclu-
sion de son application lors de l’ouver-
ture subséquente d’un redressement
judiciaire, et cela d’autant plus que
lorsqu’un débiteur ayant antérieure-
ment bénéficié d’un accord de conci-
liation ou d’un concordat préventif de-
mande l’ouverture d’un redressement
judiciaire, il doit fournir une attes-
tation indiquant « le montant des
créances restant dues aux créanciers
bénéficiant du privilège de l’article 5-11
et de l’article 11-1 (…) ainsi que leurs
noms et domiciles» (AUPC, art. 26, 8°).
Il est vrai, toutefois, qu’en pratique il
sera sans doute très exceptionnel
qu’un redressement judiciaire soit ou-
vert après une conciliation ou un règle-
ment préventif dans lesquels un ap-
port d’argent frais aura été effectué,
l’échec de la tentative de sauvetage de
l’entreprise se traduisant, le plus sou-
vent, par l’ouverture d’une liquidation
des biens. En outre, le sort des appor-
teurs d’argent frais à l’occasion d’une
procédure de redressement judiciaire
n’est pas totalement ignoré au sein de
cette même procédure puisque le
concordat de redressement judiciaire
ne pourra être homologué que si les
créanciers bénéficiaires du privilège
énoncé par l’article 33-1 de l’AUPC, et
les montants qui sont ainsi garantis,
sont expressément mentionnés au sein
du concordat (AUPC, art. 127);
– d’autre part, le nouvel AUPC ne
consacre pas au profit des bénéfi-
ciaires du privilège de «new money»
un droit au paiement à l’échéance, ce
qui réduit quelque peu l’intérêt de cette
sûreté en pratique, puisque les créan-
ciers dont les créances seront nées
après l’ouverture de la liquidation judi-
ciaire pourront, eux, être payés à
l’échéance et l’emporter, de facto, sur
les bénéficiaires de ce privilège de
«new money».
Une fois encore, il apparaît que le nou-
vel AUPC n’est pas exempt de
quelques lacunes ou autres mala-
dresses. L’importance de celles-ci ne
doit cependant pas être exagérée et
cette réforme n’en constitue pas moins
un progrès tout à fait considérable
pour le droit africain des entreprises
en difficulté. n
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
 DOSSIER 65
Des mandataires judiciaires mieux encadrés, pour une procédure plus efficace

DES MANDATAIRES
JUDICIAIRES MIEUX
ENCADRÉS, POUR UNE
PROCÉDURE PLUS EFFICACE
LE NOUVEL ACTE UNIFORME RÉVISÉ SUR LES PROCÉDURES
COLLECTIVES A L’AMBITION D’APPORTER AUX JUSTICIABLES ET
AUX OPÉRATEURS ÉCONOMIQUES TOUTES LES GARANTIES DE
PROFESSIONNALISME ET D’INTÉGRITÉ QU’ILS SONT EN DROIT
D’ATTENDRE DES MANDATAIRES JUDICIAIRES, ET CE, SOUS UN CONTRÔLE
RENFORCÉ DU MINISTÈRE PUBLIC.

sation des procédures collectives 1998, et plus encore au cours de l’éla-

PAR ALAIN FÉNÉON,
AVOCAT HONORAIRE
AU BARREAU DE PARIS,
ARBITRE – MÉDIATEUR
d’apurement du passif (AUPC),
concernant entre autres le statut des
mandataires judiciaires et le déroule-
ment de la procédure, ne pouvaient
échapper à la critique. Les travaux de
révision de cet Acte devaient donc né-
cessairement conduire à une réflexion
boration de cette révision, les repré-
sentants du secteur privé ont souligné
l’absence de tout contrôle sur les
conditions de recrutement et de nomi-
nation des experts et syndics, ainsi que
sur le mode de calcul obscur et aléa-
toire de leur rémunération.

L
es lois sur l’insolvabilité
contribuent au dévelop-
pement du secteur privé
lorsqu’elles favorisent la
continuation de l’activité des entre-
prises viables tout en permettant dans
les meilleures conditions la liquidation
des entreprises dont la situation est
définitivement compromise. Encore
convient-il que les acteurs de la procé-
dure collective soient en mesure, par
leur compétence et leur intégrité, de
mener à bonne fin ces objectifs. Le
mandataire judiciaire joue en effet un
rôle primordial dans les procédures
collectives, au même titre que le juge-
commissaire et jusqu’alors, dans une
moindre mesure, le ministère public.
Les faiblesses de l’Acte uniforme du
10 avril 1998 de l’Organisation pour
l’harmonisation du droit des affaires
en Afrique (OHADA) portant organi-
sur les conditions de nomination et
d’exercice des mandataires, afin de les
rendre à la fois modernes et adaptées à
la réalité de la procédure OHADA (I).
La réforme de l’Acte uniforme ne pou-
vait également ignorer le caractère dé-
terminant du rôle du juge-commis-
saire, non plus que celui du ministère
public. L’accroissement de leurs pou-
voirs dans la procédure ayant pour fi-
nalité d’en renforcer l’efficacité. (II).
I – DES MANDATAIRES
JUDICIAIRES MIEUX
ENCADRÉS
A – L’ACTE UNIFORME DU 10 AVRIL
1998
Dès les études préliminaires pour la ré-
vision de l’Acte uniforme du 10 avril
Certes, le droit antérieur avait mis fin
au dualisme syndic de faillite/liquida-
teur judiciaire, pratiqué jusqu’alors
dans la plupart des législations natio-
nales africaines, à l’instar de la procé-
dure collective française. Toutefois,
cette seule innovation s’avérait gran-
dement insuffisante, faute d’avoir
prévu pour ces syndics un véritable
statut, incluant des conditions de no-
mination, de responsabilité, de disci-
pline ainsi qu’un minimum de règles
gouvernant les modalités de leur ré-
munération.
De même, aucune disposition de
l’AUPC de 1998 ne définissait les
conditions auxquelles les experts de-
vaient répondre pour être désignés et
exercer leur mission. Il apparaissait
dès lors indispensable de préparer un
véritable statut du mandataire judi-
ciaire, qu’il soit syndic ou expert.

DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

66 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
B – LES PRINCIPES RETENUS
PAR L’ACTE UNIFORME
DU 10 SEPTEMBRE 2015
L’Acte révisé pose tout d’abord pour
principe que nul ne peut être désigné
en qualité d’expert au règlement pré-
ventif ou de syndic dans une procé-
dure de règlement préventif, de règle-
ment judiciaire ou de liquidation des
biens, s’il n’est inscrit sur la liste natio-
nale des mandataires judiciaires. Il ap-
partiendra dès lors à chaque État par-
tie de dresser cette liste, sur la base des
critères retenus par l’article 4-2, à sa-
voir :
– le plein exercice de ses droits civils et
civiques;
– l’absence de toute sanction discipli-
naire, autre que l’avertissement ou une
condamnation pénale définitive à une
peine privative de liberté pour un
crime de droit commun ou à une peine
d’au moins trois mois d’emprisonne-
ment non assortie du sursis pour un
délit contre les biens ou une infraction
en matière économique ou financière
incompatible avec la fonction de man-
dataire judiciaire;
– la qualité d’expert-comptable ou l’ha-
bilitation par liste nationale;
– la justification d’une résidence fiscale
dans l’État partie dans lequel il sollicite
l’inscription;
– le respect de ses obligations fiscales;
– la présentation de garanties de mora-
lité jugées suffisantes par l’autorité ou
la juridiction compétente de l’État par-
tie.
Il est à noter qu’au titre de ces condi-
tions, se trouvent exclus de l’accès aux
fonctions de mandataire judiciaire les
avocats ou les autres professions ré-
glementées, ainsi encore que les syn-
dics actuellement en fonction, sauf s’ils
répondent aux conditions ci-dessus,
ce qui ne manquera pas de soulever
sur ce point quelques difficultés. No-
tons toutefois que le texte prend soin
de permettre aux États d’ajouter des
personnes habilitées, formule suffi-
samment large, pour permettre à cha-
cun d’entre eux de trouver des solu-
tions adaptées à leur situation.
Il s’agit là de conditions a minima,
chaque État partie pouvant ajouter à sa
liste des conditions supplémentaires
s’il l’estime nécessaire.
L’article 4-3 prévoit que cette liste na-
tionale devra être publiée au Journal
officiel de chaque état et au Journal of-
ficiel de l’OHADA, puis communiquée
aux juridictions de l’État partie
concerné. Bien que le texte ne le pré-
cise pas, on peut supposer que la
même publicité sera exigée pour tout
ajout ou retrait de cette liste.
Le texte prévoit enfin que les décisions
d’admission ou de refus d’admission
devront être motivées et pourront faire
l’objet d’un recours devant la juridic-
tion compétente de l’État partie. Là en-
core, on peut supposer que chaque
État précisera les conditions de re-
cours.
C – DES CONDITIONS DE
DÉSIGNATION ET D’EXERCICE
STRICTEMENT RÉGLEMENTÉES
On retrouve dans l’article 4-4 de l’Acte
uniforme révisé l’expression, voulue
par les pères fondateurs de l’OHADA,
d’une réglementation à la fois précise
et complète qui ne devrait pas poser
problème d’interprétation et encore
moins nécessiter d’ajouts ou de com-
pléments de la part des législations na-
tionales. Ces dispositions nouvelles
précisent en effet de manière très
exhaustive les garanties exigées de
tout mandataire judiciaire, à savoir :
l’indépendance, la neutralité, ainsi que
l’impartialité de leur comportement
professionnel.
La déclinaison de ces principes
conduit à exclure de la désignation en
qualité d’expert au règlement préven-
tif ou de syndic d’une procédure collec-
tive, tout parent ou allié du débiteur, de
son comptable agréé, et a fortiori de
son commissaire aux comptes(1), ainsi
que tout salarié, mandataire, ou subor-
donné du débiteur ou de ses créan-
ciers.
Plus curieusement, sont également vi-
sées par cette interdiction, les per-
sonnes physiques qui ont eu précé-
demment ou ont actuellement un
NOTES
(1) C’est ainsi que l’étude préliminaire à la
révision avait relevé notamment un arrêt
rendu par la cour d’appel de
Ouagadougou le 21 novembre 2003,
réformant un jugement du tribunal de
grande instance de la même ville qui avait
désigné comme syndic le commissaire
aux comptes de la société débitrice. Ce
dernier soutenait qu’aucune disposition
légale ne lui interdisait ce mandat
judiciaire.
La cour devait relever très justement que
l’article 225 de l’Acte uniforme relatif au
droit des sociétés commerciales
disposant que la dissolution de la société
ne mettait pas fin aux fonctions des
commissaires aux comptes, celui-ci ne
pouvait à l’évidence exercer sa mission
avec indépendance, s’agissant de
contrôler ses propres comptes
(CA Ouagadougou, 21 nov. 2003, arrêt
n° 84, Société Sahel Cie [SOSACO]
c/ Syndics liquidateurs de la SOSACO).
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Des mandataires judiciaires mieux encadrés, pour une procédure plus efficace
différend avec le débiteur ou un de ses
créanciers. Il n’est pas certain toute-
fois que les rédacteurs de cette partie
du texte aient mesuré toute la portée
de cette disposition. Les défaillances
d’entreprises engendrent souvent un
«effet de chaîne» et il n’est pas rare, en
effet, de voir le syndic d’une liquida-
tion poursuivre le recouvrement de
sommes dues à son administré par un
débiteur qui se trouve lui-même déjà
en difficulté. Si ce dernier devait à son
tour être placé en procédure collec-
tive, doit-on exclure la désignation de
ce syndic en considération de cette
disposition?
Certes, l’expert ou le syndic, en vue de
sa nomination en tant que mandataire
judiciaire, peut informer préalable-
ment le président de la juridiction com-
pétente d’un risque d’incompatibilité
et, on le suppose alors, s’en trouvera
relevé. Mais n’est-on pas allé trop loin
dans la liste des incompatibilités, par-
ticulièrement dans des États où le
nombre de mandataires judiciaires est
particulièrement limité?
Par ailleurs, tout mandataire judiciaire
doit signer une déclaration d’indépen-
dance, de neutralité et d’impartialité
avant d’entrer en fonction, et prêter
serment.
Il apparaît à l’évidence que ces condi-
tions d’exercice de mandat sont em-
preintes d’une réelle volonté de mora-
liser les fonctions d’expert ou de
syndic et ce, à la lumière de l’expé-
rience de quinze années d’application
du précédent Acte uniforme.
D – DES RÈGLES DE CONTRÔLE
ET DE DISCIPLINE
L’Acte uniforme révisé renvoie à
chaque État le soin de faire procéder au
contrôle des mandataires judiciaires
dans l’exercice de leur fonction. Il pré-
cise toutefois le contenu et les sanc-
tions pouvant découler de ce contrôle.
Le contenu du contrôle est très étendu :
il implique un pouvoir général d’inves-
tigation et de vérification de tout docu-
ment détenu par le mandataire judi-
ciaire sans que celui-ci puisse opposer
à ce contrôle le secret professionnel.
Il prévoit également et plus particuliè-
rement le pouvoir de procéder au
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
contrôle de sa comptabilité. L’Acte uni-
forme ne précise pas toutefois si ce
contrôle doit être effectué sur place ou
sur pièces, chaque État étant libre d’en
déterminer les modalités.
Par ailleurs, toute violation des lois et
des règles professionnelles ou tout
fait contraire à la probité, à l’honneur
ou à la délicatesse expose le manda-
taire à des poursuites disciplinaires
par la juridiction compétente. Là en-
core, il appartiendra à chaque État
partie de déterminer les personnes
recevables à engager ces poursuites
disciplinaires, étant précisé que le dé-
biteur et les créanciers pourront éga-
lement communiquer à la juridiction
compétente tout document d’infor-
mation susceptible d’étayer les pour-
suites.
Quant aux sanctions, l’article 4-9 pré-
voit, outre l’interdiction provisoire, la
possibilité pour la juridiction compé-
tente de prononcer à l’encontre du
mandataire judiciaire un avertisse-
ment, un blâme avec inscription au
dossier, une suspension d’exercer
pendant une durée de trois années au
maximum et enfin la radiation de la
liste nationale. Ces sanctions sont no-
tifiées au mandataire judiciaire, ainsi
qu’à son instance professionnelle.
Le mandataire, s’il est radié, doit natu-
rellement être remplacé dans le cadre
de la procédure collective en cours,
sans qu’il soit toutefois précisé si ce
remplacement peut prendre effet dès
l’engagement de la procédure discipli-
naire, ou uniquement à son terme, une
fois la sanction rendue définitive.
Fort opportunément, l’article 4-7 pré-
cise que l’action disciplinaire se pres-
crit par trois ans à compter de la décou-
verte des faits, ce qui leur confère une
certaine forme d’imprescriptibilité,
comme en matière d’abus de biens so-
ciaux.
E – RESPONSABILITÉ
DES MANDATAIRES JUDICIAIRES
L’article 4-12 de l’Acte uniforme révisé
pose pour principe que le mandataire
judiciaire engage sa responsabilité ci-
vile à l’égard du débiteur, des créan-
ciers et des tiers, sans préjudice de sa
responsabilité pénale.
DOSSIER 67
Il est aussi tenu responsable des agis-
sements des tiers dont il a sollicité l’in-
tervention dans l’exercice de ses attri-
butions; se trouvent ainsi notamment
visés les experts ou consultants qu’il
aurait missionnés.
L’action en responsabilité engagée à
son encontre relève de la compétence
de la juridiction de l’État partie en
charge des procédures collectives, du
lieu de l’établissement du mandataire.
Cette attribution de compétence est
justifiée par des raisons pratiques,
mais s’avère néanmoins critiquable,
au regard des liens informels qui unis-
sent bien souvent le mandataire judi-
ciaire et la juridiction qui l’a désigné et
devant laquelle il exerce habituelle-
ment ses fonctions. Ne peut-on crain-
dre dans ce domaine une certaine col-
lusion qui risque d’entraver toute
tentative de poursuites ? Il eût été a
priori souhaitable qu’une option de
compétence fût ouverte pour engager
cette procédure en responsabilité.
Les dispositions nouvelles imposent
par ailleurs à tout mandataire judi-
ciaire la souscription d’une assurance
en responsabilité civile profession-
nelle destinée à garantir la réparation
des préjudices nés de l’exercice de ses
fonctions. Cette obligation d’assu-
rance est une heureuse initiative, car
les préjudices susceptibles d’être cau-
sés par la faute professionnelle des
mandataires peuvent bien souvent dé-
passer la solvabilité de celui-ci.
Enfin, tout mandataire judiciaire doit
tenir une comptabilité distincte de sa
comptabilité personnelle pour cha-
cune des procédures collectives dans
laquelle il est désigné. L’évidence n’al-
lant pas toujours de soi dans les pro-
cédures collectives, cette obligation
méritait effectivement d’être préci-
sée.
F – LA DÉLICATE PROBLÉMATIQUE
DE LA RÉMUNÉRATION
DES MANDATAIRES JUDICIAIRES
Les modalités de fixation de la rémuné-
ration de l’expert et du mandataire ju-
NOTES
(2) M. Konate et S. Vilder, Revue et
évaluation du droit uniforme OHADA –
oct. 2008, étude réalisée à l’initiative du
Groupe de la Banque mondiale.
68 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
diciaire ont toujours constitué un sujet
de débat, dans tout pays, et ce, quelle
que soit la procédure collective suivie.
Les solutions proposées par l’Acte uni-
forme révisé ont donc le mérite, non
seulement de poser cette probléma-
tique, mais d’apporter des solutions
pour la résoudre, quand bien même il
est fait ici encore un renvoi aux législa-
tions nationales pour parfaire ces solu-
tions.
Ainsi que l’avaient relevé Maître Ma-
madou Konate et Sébastien Vilder dans
leur rapport(2), la rémunération pou-
vait être fixée de manière exagérément
élevée et ainsi porter préjudice aux
possibilités de redressement de l’entre-
prise ou au paiement de ses créanciers.
Il a donc été proposé de déterminer les
règles de rémunération en imposant
un barème de tarification et en enca-
drant le paiement de celle-ci en fonc-
tion de l’avancement de la procédure.
Le mérite de cette mesure innovante
est d’autant plus grand qu’il n’existait
jusqu’alors aucune tarification appli-
cable dans les États parties au Traité de
l’OHADA. Ainsi, la cour d’appel de Da-
kar avait relevé dans un arrêt du
27 avril 2001 «qu’aucun texte législatif
ou réglementaire ne fixe le barème ap-
plicable aux prestations » et « qu’il
convient dès lors de se référer aux
usages en la matière compte tenu de la
mission confiée»(3).
L’Acte uniforme révisé va plus loin; il
prévoit que la rémunération du syndic
est déterminée par la juridiction com-
pétente dans sa décision de clôture de
la procédure collective selon un ba-
rème fixé par la réglementation de
chaque État. Ce barème doit tenir
compte notamment du chiffre d’af-
faires réalisé par le débiteur au cours
de l’exercice précédant l’ouverture de
la procédure collective, du nombre de
travailleurs employés par le débiteur
au cours de cette même période, du re-
couvrement des créances, du temps
passé et des difficultés éventuellement
rencontrées, ainsi que de la célérité des
diligences accomplies. Chaque État
partie peut ajouter à cette liste des cri-
tères supplémentaires.
L’Acte uniforme fixe par ailleurs un
plafond en cas de liquidation des biens,
à savoir que le montant total de la ré-
munération du syndic ne peut excéder
20% du montant total résultant de la
réalisation de l’actif du débiteur. Sont
incluses dans ce plafond, les rémuné-
rations versées par le syndic à des tiers
experts ou consultants qu’il aurait mis-
sionnés.
Fort opportunément, le dernier alinéa
de l’article 4-19 précise également,
précisément pour les redressements
judiciaires simplifiés et les liquidations
de biens simplifiées, que l’État partie
peut fixer un montant forfaitaire pour
la rémunération des syndics.
Enfin, et dans le souci de voir clôturer
les dossiers, l’article 4-20 dispose que
la juridiction compétente peut accor-
der au syndic dans la décision le dési-
gnant ou dans une décision ultérieure,
une provision sur sa rémunération qui
ne peut excéder 40% du montant pro-
visionnel de celle-ci(4). Le complément
de 60%, quant à lui, ne peut être versé
qu’à compter de l’homologation du re-
dressement judiciaire ou de la clôture
de la procédure de liquidation de
biens. Il est évident que cette dernière
mesure est dictée par le souci de voir se
clôturer les procédures dans les meil-
leurs délais.
Des règles similaires sont prévues en
ce qui concerne l’expert au règlement
préventif dont le barème de rémunéra-
tion tient compte notamment du temps
passé, des difficultés éventuellement
rencontrées et du nombre de créan-
ciers concernés. Là encore, pour les rè-
glements préventifs simplifiés, l’État
partie peut fixer un montant forfaitaire
pour la rémunération de l’expert; tout
comme pour le syndic, la juridiction
peut accorder à l’expert au règlement
préventif une provision sur sa rémuné-
ration qui ne peut excéder 40 % du
montant prévisionnel de celle-ci.
L’article 24-1 dispose enfin que les dé-
cisions rendues en matière de rémuné-
ration du syndic ou de l’expert sont
susceptibles d’appel devant la juridic-
tion compétente dans les quinze jours
de leur prononcé à la requête des débi-
teurs, du mandataire judiciaire ou du
ministère public.
L’édiction de toutes ces règles a natu-
rellement pour objectif de rendre plus
juste et transparente la rémunération
des mandataires judiciaires. Juste, en
ce sens qu’ils doivent être rémunérés,
même pour les dossiers peu impor-
tants, à la juste valeur de leur travail et
de leur responsabilité. Transparent en
ce que la fixation de critères objectifs,
tels le chiffre d’affaires de l’entreprise
ou le nombre de ses salariés, ainsi que
les recours possibles doivent permet-
tre d’éviter les abus, malheureusement
jusqu’alors trop souvent constatés.
G – UNE INNOVATION
INTÉRESSANTE : L’OUVERTURE
D’UN COMPTE SPÉCIAL
DE PROCÉDURE COLLECTIVE
Les articles 4-22 et 4-23 du nouvel Acte
révisé apportent une innovation re-
marquable à la gestion et au contrôle
des procédures collectives, à condition
toutefois que les États de l’espace
OHADA acceptent l’invitation qui leur
est faite de prévoir que l’autorité ou la
juridiction compétente désigne la ou
les banques auprès desquelles les syn-
dics ont désormais l’obligation d’ou-
vrir un compte spécial afin d’y domici-
lier les opérations afférentes aux
procédures collectives. Ainsi, chaque
procédure collective se verra attribuer
un compte spécial ouvert dans une
banque désignée; compte spécial dont
les produits financiers seront utilisés
pour le redressement de l’entreprise
ou le paiement de ses créanciers.
Certes, ne sont concernées par ce
compte spécial que les «opérations af-
férentes aux procédures de redresse-
ment judiciaire et liquidation des
biens ». Cette formule exclut-elle la
gestion courante de l’entreprise de
l’entreprise administrée ? Nous ne le
pensons pas et il y a lieu de considérer
que seront ainsi concernées toutes les
opérations engagées sous la signature
du mandataire judiciaire, ce qui, dans
ce cas, concerne toutes les opérations
courantes lorsque ce mandataire se
voit attribuer par la juridiction compé-
tente une mission complète de gestion
NOTES
(3) CA Dakar, 27 avr. 2001, n° 26, SCI
Teranga c/ Abdoulaye Drame. En
l’espèce, la cour devait fixer la
rémunération en fonction du nombre
d’heures de travail effectuées et de
l’estimation d’un coût unitaire de l’heure
de travail.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015

Des mandataires judiciaires mieux encadrés, pour une procédure plus efficace
d’entreprise en redressement judi-
ciaire et, en tout état de cause, lorsqu’il
intervient en qualité de liquidateur.
On peut regretter toutefois que l’Acte
uniforme révisé ne soit pas allé plus
loin, dans le sens de la proposition des
experts, rédacteurs de l’avant-projet, à
savoir que les produits financiers au-
raient pu être utilisés pour améliorer la
formation des mandataires judiciaires
et des juridictions en charge des procé-
dures collectives, ainsi encore qu’ils
auraient pu être affectés pour partie à
la rémunération des mandataires dans
les dossiers impécunieux.
II – UNE PROCÉDURE
PLUS EFFICACE
Les travaux préparatoires à la révision
de l’Acte uniforme sur les procédures
collectives se sont accordés à constater
que les juridictions en charge des pro-
cédures collectives ne s’acquittaient
pas de leur tâche de manière satisfai-
sante. Il s’avérait dès lors nécessaire de
renforcer les pouvoirs du ministère
public (A) et de préciser ceux du juge-
commissaire, autre personnage émi-
nent de la procédure (B).
A – LE RENFORCEMENT
DES POUVOIRS DU MINISTÈRE
PUBLIC
Les procédures collectives intéressent
le ministère public du fait de la place
qu’elles doivent donner à l’intérêt gé-
néral et à l’ordre public. Depuis très
longtemps, on considère que la sauve-
garde de l’entreprise, et corrélative-
ment le maintien de l’activité et de l’em-
ploi, ainsi que l’apurement du passif
intéressent les pouvoirs publics en rai-
son de leur impact financier sur les au-
tres entreprises et plus généralement
sur l’ensemble de l’économie. En ou-
tre, l’ouverture et le déroulement des
procédures collectives peuvent révéler
l’existence d’infractions susceptibles
de poursuites.
Toutefois, il n’avait pas été estimé utile
dans le cadre de l’Acte uniforme du
10 avril 1998 de permettre au minis-
tère public de saisir la juridiction com-
pétente aux fins de l’ouverture de la
procédure, comme c’est le cas en
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015
France depuis la loi n° 81-927 du 15 oc-
tobre 1981 (JO 16 oct.). De même, dans
la loi française, le ministère public peut
faire appel de certaines décisions,
même s’il n’a pas agi comme partie
principale. Enfin, il reçoit tout au long
de la procédure communication des
rapports et des décisions et peut ainsi
jouer un rôle de moralisateur de la
procédure de manière indépendante
et impartiale.
Le renforcement du droit à l’infor-
mation du ministère public. – Certes,
dans l’ancien texte, le ministère public
disposait déjà d’un droit à l’informa-
tion. L’article 35 de l’ancien Acte uni-
forme obligeait déjà le greffier à lui
adresser un extrait de la décision d’ou-
verture de la procédure. Ce droit à l’in-
formation était ensuite rappelé à l’arti-
cle 63, qui lui donnait la possibilité
d’assister à l’inventaire des biens du
débiteur, et à l’article 66, qui obligeait le
juge-commissaire à lui communiquer
ses observations et le rapport que le li-
quidateur faisait un mois après son en-
trée en fonction.
Aujourd’hui, le ministère public est in-
formé du déroulement de la procédure
judiciaire et de liquidation des biens di-
rectement par le juge-commissaire. En
outre, il peut solliciter, à tout moment
de la procédure, toute information re-
lative au fonctionnement de celle-ci et
toute communication d’actes ou de do-
cuments qu’il estimerait nécessaires à
son information. Il peut également
communiquer au juge-commissaire
toutes les informations à caractère pé-
nal qui peuvent influencer le bon dé-
roulement de la procédure.
Certes, le procureur de la République
n’intervient pas directement dans la
procédure, et de ce fait ne peut prendre
aucune décision juridictionnelle. Mais
le fait qu’il puisse communiquer au
juge-commissaire, sur sa demande ou
même d’office, des renseignements
utiles à l’administration de la procé-
dure collective, et ce, nonobstant le se-
cret de l’instruction, constitue une in-
novation intéressante.
De même, l’obligation ou le droit pour
le ministère public :
– de transmettre immédiatement ses
observations sur le rapport que le syn-
dic doit établir dans le mois de son
DOSSIER 69
entrée en fonction sur la situation du
débiteur et ses perspectives de redres-
sement (art. 66),
– de recevoir communication du rap-
port du syndic tendant à ce que la juri-
diction compétente autorise la pour-
suite d’activité en cas de liquidation
des biens, ainsi que les résultats de l’ex-
ploitation tous les trois mois (art. 113),
– d’assister à l’assemblée concorda-
taire et d’être entendu en ses conclu-
sions orales ou écrites avant le vote
(art. 123 et 124),
– de surveiller l’application des dispo-
sitions relatives à la faillite personnelle
et d’en poursuivre l’exécution (art. 195,
200 et 222),
– enfin, d’initier la procédure des infra-
ctions de banqueroute et des infra-
ctions assimilées (art. 234 à 237),
sont autant de contributions du minis-
tère public qui visent à rendre la procé-
dure plus efficace et à en assurer la mo-
ralisation. Encore convient-il que le
ministère public les mette en pratique
en exerçant réellement les pouvoirs
qui lui sont octroyés et qu’il ait reçu une
formation suffisante à cet effet.
La saisine du tribunal par le minis-
tère public. – Mais l’innovation essen-
tielle de l’Acte uniforme révisé tient à la
possibilité désormais offerte au minis-
tère public de saisir directement la ju-
ridiction compétente. Il doit dans ce
cas, comme toute autre partie deman-
deresse, fournir les éléments motivant
sa demande. Inscrite à l’article 29 de
l’Acte uniforme révisé, cette faculté
nouvelle pour le ministère public de
prendre l’initiative de l’ouverture de la
procédure collective est rappelée en-
suite à l’article 30, lorsque le débiteur
est décédé en état de cessation des
paiements.
NOTES
(4) C’est ainsi qu’a été relevé le cas d’un
administrateur au concordat dont les
honoraires devaient être payés sur les six
ans de la durée de celui-ci; le mandataire
a préféré se payer en une seule fois sur le
produit de la vente du stock de
l’entreprise et ce, avant tout paiement aux
salariés ou au fournisseur
(Ouagadougou, Civ. com. n° 33, 1er avr.
1994; v. F. M. Sawadogo, L’accès à la
justice en Afrique francophone :
problèmes et perspectives. Le cas du
Burkina Faso, Revue juridique et
politique, indépendance et coopération,
1995, p. 200).
70 DOSSIER
MODERNISATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES
Étant partie à la procédure, il peut éga-
lement faire appel de la décision de
la juridiction compétente et ce, non
seulement en ce que cette décision ac-
cueille ou rejette l’ouverture de la pro-
cédure, mais aussi lorsqu’elle pro-
nonce des sanctions.
Le rôle croissant ainsi donné au minis-
tère public constitue à l’évidence une
évolution favorable du droit OHADA
des procédures collectives, dès lors
qu’il aura pour résultat une moralisa-
tion croissante de cette procédure et le
respect de l’ordre public.
B – LE RENFORCEMENT
DE L’INDÉPENDANCE
DU JUGE-COMMISSAIRE
Le juge-commissaire veille, sous l’au-
torité de la juridiction compétente, au
déroulement régulier et rapide de la
procédure de redressement judiciaire
ou de liquidation de biens, à la protec-
tion des intérêts des parties, et à l’at-
teinte des objectifs poursuivis. Cette
nouvelle définition donnée par le pre-
mier alinéa de l’article 39 est conforme
aux principes déjà établis par le précé-
dent Acte uniforme du 10 avril 1998.
Elle en diffère toutefois par l’alinéa 2,
qui précise que la fonction du juge-
commissaire est exclusive de l’exercice
de toute autre attribution juridiction-
nelle relative à la procédure collective
pour laquelle il a été désigné en cette
qualité. Cette précision était essen-
tielle. Le juge-commissaire est en effet,
selon la qualification donnée par
d’éminents auteurs, le «chef d’orches-
tre de la procédure»(5). Il dispose à la
fois d’un droit d’information le plus
large et d’un pouvoir de décision à bref
délai (art. 40, al. 1er).
Le pouvoir d’information du juge-
commissaire. – Le juge-commissaire
peut recueillir tous les éléments d’in-
formation qu’il estime utiles et notam-
ment entendre le débiteur ou les diri-
geants sociaux de la personne morale,
leur préposé, les créanciers ou toute
autre personne, y compris le conjoint
ou les héritiers connus dans l’hypo-
thèse de débiteurs décédés en état de
cessation des paiements.
Il peut obtenir communication par les
commissaires aux comptes, les comp-
tables, les représentants du personnel,
mais aussi par les administrations et
organismes publics, organismes de
prévoyance, de sécurité sociale, les
établissements de crédit ainsi que les
services chargés de centraliser les
risques bancaires et les incidents de
paiement, tous renseignements de na-
ture à lui donner une information
exacte sur la situation économique, fi-
nancière et sociale de l’entreprise.
L’étendue de ce pouvoir d’information
est évidente, encore faut-il qu’il soit uti-
lisé à bon escient et serve les intérêts de
la procédure.
Le pouvoir de décision et de
contrôle du juge-commissaire. – Se-
lon l’article 40 de l’Acte uniforme ré-
visé, le juge-commissaire statue sur les
demandes, contestations et revendica-
tions relevant de sa compétence dans
le délai de huit jours à partir de sa sai-
sine. Passé ce délai, s’il n’a pas statué, il
est réputé avoir rendu une décision de
rejet de la demande.
Les décisions rendues sont immédia-
tement déposées au greffe et notifiées
par les soins du greffier et à toutes per-
sonnes qui sont susceptibles de faire
grief par lettre recommandée ou par
tout moyen laissant trace écrite.
Ces décisions peuvent être frappées
d’opposition formée par simple décla-
ration au greffe de la juridiction com-
pétente dans les huit jours de leur dé-
pôt ou de leur notification. Passé ce
délai, la juridiction compétente peut se
saisir d’office et réformer ou annuler
les décisions du juge-commissaire.
Les décisions par lesquelles la juridic-
tion statue sur le recours formé contre
les décisions rendues par le juge-com-
missaire ne sont, sauf exceptions pré-
vues aux articles 62 et 64, susceptibles
ni d’opposition ni d’appel. En outre, le
juge-commissaire contrôle les activi-
tés des syndics et rédige un rapport à
l’intention de la juridiction compétente
tous les trois mois et à tout moment à la
demande de cette dernière; il fait éga-
lement rapport à la juridiction compé-
tente de toute contestation ou diffé-
rend né de la procédure collective.
Là encore, il appartient aux juges-
commissaires de prendre conscience
de la mesure de leur rôle, ce qui sup-
pose qu’ils maîtrisent le droit applica-
ble et soient respectueux de l’intérêt
général.
CONCLUSION
Ces modifications significatives de
l’Acte uniforme sur les procédures col-
lectives renforcent la protection et le
contrôle des différents acteurs de la
procédure collective tout en lui assu-
rant une plus grande efficacité.
Cette réforme s’imposait. Elle doit per-
mettre de corriger les imperfections et
le manque de cohérence qu’après
quinze années de pratique, les diag-
nostics et les travaux préparatoires à la
rédaction de l’acte ont mis en évidence.
La nouvelle dynamique élaborée par
ce texte répond parfaitement au be-
soin d’actualisation du droit OHADA
et à son objectif en tant qu’instrument
de progrès économique et social.
Au regard de ce qui précède, la profes-
sionnalisation des magistrats, au
moyen de la création de véritables tri-
bunaux de commerce, peut être por-
teuse de progrès, comme cela est si
souvent le cas dans toute œuvre de
spécialisation. Elle permettrait de libé-
rer les magistrats affectés au sein de
ces tribunaux des autres matières afin
qu’ils puissent se concentrer sur les
procédures collectives et y développer
une expertise pouvant effectivement
susciter des apurements du passif
conclus par des redressements des dé-
biteurs assujettis.
Les procédures collectives forment un
droit complet. Pour les gérer de ma-
nière professionnelle, le praticien doit
disposer d’une formation suffisante en
matière juridique, mais aussi finan-
cière, fiscale et comptable. C’est à ce
prix que l’OHADA pourra revaloriser
l’office des acteurs de ces procédures
pour hisser leur statut à la hauteur des
missions qui leur sont attribuées. n
NOTES
(5) F. Derrida, P. Godé et J.-P. Sortais,
Redressement et liquidation judiciaires
des entreprises, Dalloz, 2e éd., 1986, p. 28.
DROIT & PATRIMOINE n N°253 n DÉCEMBRE 2015