TEXTO 4 → ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO → ROBSON NUNES VIEIRA

1: Explique o que é a análise econômica do direito, quando surgiu e para que

serve?
A análise econômica do direito pode ser definida como a aplicação da teoria
econômica e dos métodos estatísticos ao estudo da formação, estrutura, processos e
impacto das leis e das instituições jurídicas.
Surgiu com o advento da Economia como disciplina autônoma (séc. XVIII) e pode
ser encontrada em várias obras e abrangendo vários ramos que foram desenvolvendo ao
longo do tempo.
A nova análise econômica do direito (AED) surgiu nos EUA no início da década de
1960, com um artigo de Ronald Coase sobre os problemas dos custos sociais e outro
artigo de Calabresi sobre riscos e responsabilidade civil.
A análise econômica do direito constitui basicamente na análise do Direito
Antitruste, proporcionando informações valiosas, permitindo aos economistas maior
compreensão do mecanismo e funcionamento, da racionalidade econômica e das
consequências monopolísticas.
Para Adam Smith, serve para interpretar as leis da economia, examina os efeitos
sobre a concorrência, o desempenho do mercado, indústrias eempresas, bem como
preços, investimentos, lucros, distribuição de renda e utilização dos recursos, incluindo as
leis de concorrência, regulação das atividades econômicas, impostos, aplicação diante da
privatização e o novo modelo liberalizatório.

OBS DO PROFESSOR: Quando surgiu? Destacam-se dois momentos:

1- século XVIII – com o surgimento da teoria econômica
2- Século XX – com o trabalho de Calabresi (custos sociais) e Ronald Coase
(externalidades negativas)
O que é? Emprego das análises dos métodos.
Para que serve? Para nos permitir compreender o direito segundo os
parâmetros da economia.
Análise Econômica = critério hermenêutico.

2: como os teóricos da análise econômica do direito definem EFICIÊNCIA?

De acordo com Wilfredo Prado, um dos teóricos da análise econômica do direito,
eficiência é qualquer alteração econômica que coloque alguém em situação mais
vantajosa, sem que o outro fique em situação desvantajosa.
Para Panser, situação eficiente é aquela em que os benefícios são superiores Às
perdas e os prejuízos sofridos por terceiros podem ser compensados, ainda que isso não
ocorra. Desse modo, eficiência para Ponser significa o resultado da maxização do valor
obtido na exploração dos recursos necessários À satisfação das necessidades
econômicas do homem. Há eficiência quando se atinge o valor máximo proposto pelo
vendedor, comparado ao valor máximo que se tem a intenção de pagar, situação em que
ocorre incremento de riqueza para ambas as partes.

PROFESSPR → destacam-se a ESCOLA DE CHICAGO: trabalhos desde o início do

século XX
RICHARD POSNER → eficiente é aquilo que possibilita a maximização da riqueza,
ou seja, ganho seja maiores que as perdas, mesmo que essas perdas não sejam
compensadas.
WILFREDO PARETO → ótimo de pareto → eficiente é toda aquela situação em
que todo mundo ganha e ninguém perde. (ex: na legislação: busca do pleno emprego →
todos empregados, então todos ganham).
RONALD COASE → internalizar as externalidades (ex: empresa poluente
compensar o dano que causa ao meio ambiente)
GUIDO CALABRESI → custos dos danos sociais.
3: qual é a conexão entre a análise econômica do direito e o direito econômico?
A análise econômica do direito pode ser definida como a aplicação da teoria
econômica e dos métodos estatísticos ao estudo da formação, estrutura, processos e
impacto da lei e das instituições jurídicas.
Antes de 1960, a análise econômica do direito consistia basicamente na análise
econômica do direito antitruste, o que proporciona informações valiosas sobre o mercado.
Tais descobertas proporcionaram um tratamento jurídico mais compatível com a
realidade.
A “velha” análise econômica do direito, na perspectiva de Adam Smith, se refere a
leis que afetam o funcionamento da economia e do mercado. Não é a nova aplicação da
teoria econômica ao direito. Nova é a multiplicidade de problemas jurídicos a que hoje se
aplica a teoria econômica, especialmente em campos do commom law.

PROFESSOR → analisar os efeitos da intervenção do Estado na Economia.

Método a ser utilizado para interpretar, aplicar e orientar a produzir a norma
jurídica.
Caráter concreto X Método da Análise Substancial = compreender melhor a
realidade e aplicar melhora a norma.
4: como a análise econômica do direito nos permite avaliar a necessidade e a
qualidade da regulação?
Calabresi e Coase não tratam da regulação estatal como enfoque principal, eles
utilizam do binômio eficiência-benefício como modo de regulação do mercado.
Entre algumas das críticas à regulação e intervenção estatal é a de que atrapalha a
competição econômica, como também afirma que para a manutenção de um mercado
competitivo, as barreiras à entrada de mercadorias devem ser baixas, ou seja, menos
intervenção estatal.
Admitindo, contudo, que a intervenção estatal traz informações úteis, mas não se
tratando como instrumento final, mas como meio para avaliar os custos e benefícios de
uma determinada medida jurídica.

QUESTÃO DE PROVA → 5: em que medida a análise econômica do direito nos

auxilia a avaliar os fatos narrados na notícia?
A análise econômica do direito tem o intuito de aplicar o raciocínio econômico e estatístico
às tomadas de decisões jurídicas e, automaticamente, nas esferas executivas e
legislativas. Essa análise possibilita reflexões dos efeitos, soluções futuras e precauções
dos efeitos das tomadas de decisões, tendo-se em vista o princípio da eficiência e do
melhor resultado em consequência de tais decisões.

QUESTÃO DE PROVA → 6: o princípio da eficiência econômica pode ser entendido

como a utilização como a utilização dos recursos de modo que a satisfação humana em
confronto com a vontade de pagar por produtos ou serviços econômicos , alcance o nível
máximo através da maximização da diferença entre os custos e as vantagens.

TEXTO 5 → APONTAMENTOS SOBRE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA → DANIEL ROCHA CORRÊA
1: Identifique com apoio das bibliografias, as LIBERDADES (pelo menos as
principais) que a CONSTITUIÇÃO assegura aos indivíduos e às empresas no
mercado:
No texto é possível verificar as seguintes liberdades: Liberdade de iniciativa,
liberdade econômica, liberdade de concorrência, liberdade de mercado (comércio),
liberdade de trabalho (quando fala da valoração do trabalho)

2: Procure esclarecer cada uma (das liberdades):

Liberdade de Iniciativa → exercida na atividade econômica, dentro do mercado
atuando em conjunto com os agentes (Estado, empresários, trabalhadores e
consumidores). Essa liberdade acaba abrangendo as liberdades de comércio e a livre
escolha do trabalho. Tem o papel de normatização e regulação da economia, e em caráter
subsidiário atua como agente econômico.
Liberdade Econômica → pode ser caracterizada como a liberdade de entrar e
competir no mercado, tem a liberdade de usar e dispor seus recursos, livre para negociar,
contratar, etc.
Liberdade de Concorrência → a concorrência é um princípio essencial em todas as
atividades humanas, aplicada ao mercado, inspira os sujeitos que concorrem à tentativa
de superarem seus competidores nas preferências dos consumidores, é um princípio
jurídico, estruturante de uma determinada ordem jurídica econômica. Pode ser vista de 2
ângulos: 1º como o direito de concorrer e 2º como controle para que haja o mínimo de
ética na competição.
Liberdade de Mercado → a liberdade de comércio procura facilitar a circulação de
mercadorias, envolvendo inclusive a propriedade intelectual.
Liberdade de Trabalho → garante a proteção nas liberdades de emprego,
valorizando o trabalho humano e a ordem econômica, se funda nisso, recebendo
tratamento principal no fator de produção.

3: Procure sistematizá-las:
Todos estes princípios estão interligados. A concorrência se revela como uma força
de regulação neoliberal contribuindo para o bem estar do indivíduo. Para estabelecer o
mercado é extremamente necessário que estas liberdades sejam respeitadas. Com o
avanço da economia, é nítida a mudança, pois vivemos em um contexto de
desmopolização, liberalização e privatizações, com isso deve-se respeitar a concorrência,
a livre iniciativa e as liberdades dos indivíduos.

AULAS 08/04/15 →
ORDEM JURÍDICO ECONÔMICO
- Liberdades Fundamentais no Mercado:
 Indivíduo - Trabalhador, Consumidor, Agente Econômico e Cidadão
° Sujeito Empresa -
Estado - Ente Regulador e Agente Econômico

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

→ no art. 1º, IV temos como princípio geral os valores sociais do trabalho e a livre
iniciativa, o que vem a ser reforçado pela art. 170.

→ tendo como contraponto o art. 173 que traz a a exploração direta da

atividade econômica pelo Estado.

→ é o Estado atuando de forma direta como empreendedor (Estado

empresário), sendo uma exceção, porque a livre iniciativa (iniciativa privada) é a regra, o
Estado atuando quando houver necessidade de segurança nacional ou relevante
interesse coletivo.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:

II - propriedade privada;

→ no art. 5º XXII com o art. 170 II temos a direito a propriedade privada como direito
fundamental.

→ a propriedade privada do art. 170 refere-se aos bens de produção, o

empreendedor tem a garantia constitucional de que o Estado não irá atacar os seus bens
de produção, visando garantir os fatores de produção.

Art. 170 → princípios gerais: democracia econômica social, dignidade da pessoa humana
e solidariedade, são as ideias decorrentes dos incisos do art. 170.

incisos: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre
concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX -
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

IV → mantida a concorrência entre os agentes econômicos para buscar um

equilíbrio econômico, e o CADE servirá para a “regulação” deste princípio.

VIII → criar oportunidades para que todos possam estar trabalhando e não só
trabalhar mas também que possam se manter.

→ Trabalho humano: a valorização do trabalho humano é fator importante para o

crescimento econômico e sustentável e eficiente.

→ Livre Iniciativa: onde as pessoas são livres para empreender, não sendo apenas
valores econômicos, mas valores constitucionais.

Aula do dia 10/04/15 → Faltei.

AULA DO DIA 15/04/2015

MERCADO E PODER:

1- Poder Econômico

→ o acúmulo do poder econômico é a causa do surgimento do Direito Econômico.

→ concentração capitalista: concentração de poder com algumas poucas

“pessoas”, empresas.

1.1 Conceito
→ CAPACIDADE DE AGIR NA ECONOMIA

→ “fato”: poder econômico não está homogeneamente distribuído, tendo acúmulo dede
recursos mais com uns do que com outros, havendo desequilíbrio.

Ex: SUJ. A ___ | Neste relação entre A e B, A exerce mais influencia

| _____SUJ B | sobre B, por ter maior poder econômico.

PODER ECONÔMICO → capacidade de algumas empresas, de unilateralmente,

interferirem na vontade de outros sujeitos tidos por autônomos.

1.2. Conquista (CONCORRÊNCIA)

→ sinônimos: competição, disputa → em busca de espaço, lugar, consumidor: em busca

de “ser o único”.

→ ex: Apple, por ser gigante, deve ser alvo de intervenção em alguns lugares ou deve ser
deixada quieta até que outra a supere?

1.2.1. Crescimento interno → art. 36 §1º da Lei 12529/11

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados:

§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente

econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste
artigo.

→ Pela CF88 dominar um mercado pode ser denominado de ilícito, se advindo de um

abuso do poder econômico.

→ ressalvado o art. 36 §1º, se de acordo com o processo natural.

→ ditado: “quem não tem competência não se estabeleça”

° Forma de adquirir Poder Econômico: é por via de crescimento interno, vem de dentro
para fora, conseguindo superar os concorrentes geralmente, fazendo melhor e/ou mais
barato.
1.2.2. Concentração Econômica → art. 88 da Lei 12529/11:

→ ex: Concurso Público: inadequado trocar respostas (colar), porque somariam as

“respostas” e teriam mais chances de passar que os demais.

Pensar tipo uma fusão/incorporação (principalmente), mas também pode ser um

consórcio (ex: para participar de uma licitação)

→ por isso, tem fiscalização para entrar em concentração econômica por via
artificial, já que foge à lógica da competição de um contra o outro (esta é a lógica do
sistema).

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração

econômica em que, cumulativamente:

→ a concentração trará riscos quando a estrutura for 10% maior que a original,
porque “abaixo” não influenciará.

→ mas, “estes valores” não são uma medida absoluta.

2- Poder de (no) Mercado

→ conjunto de relações de oferta e procura

→ local “das trocas”

2.1 → Mercado Relevante

Sinônimos de Mercado em Questão e Mercado em Causa.

→ é o mercado das empresas, que os interessam em determinado momento.

a) Mercado relevante quanto ao produto

→ as vezes um produto não substituirá o outro

b) Mercado relevante geográfico

2.2 → Posição Dominante → art. 36 §2º da Lei 12529/11:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados:
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais
do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da
economia.
→ Posição dominante é o poder da empresa de alterar o mercado, a lei
estabelece 20% do mercado.

A partir de 20% a um sinal de que o mercado pode entrar em risco.

Ex: Em uma mercado de 4 empresas concorrentes, sejam elas A – B – C – D:

A detém 20% , B tem 30%, C tem 10% e D tem 40% → neste caso A não é capaz
de unilateralmente alterar o mercado, D é a que mais pode exercer influencia sobre o
mercado.

Ex2.: Em um mercado com A detendo 15% e os outros 85% distribuídos entre 85

empresas (logo 1% para cada), a empresa A não precisaria chegar aos 20% (descritos na
lei) para que possa influenciar naquilo que os concorrentes fazem.

→ Isso mostra que o CADE pode alterar os valores de acordo com determinados
mercados.

3- Defesa da Concorrência:

→ Estabelecer mecanismo para aferição de adequação ou não, conveniência ou

não, para haver concentração empresarial.

3.1- Controle de Atos de Concentração → art. 88 da Lei 12529/11:

Art. 88 →

§ 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte

substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam

resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6 o deste

artigo.

§ 6o Os atos a que se refere o § 5 o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os
limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
I - cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

FOCO do §5º → Evitar risco de dominação do mercado;

Evitar risco de eliminação da concorrência

Evitar o fortalecimento de posição dominante

FOCO do §6º → autorizados os “efeitos acima”, desde que com aumento da

produtividade, aumento da eficiência econômica e etc (de acordo com o inciso I do §6º)

EVITAR O FALSEAMENTO DA CONCORRÊNCIA →

ex: concentrou , terá que desconcentrar, tem que voltar ao status quo ante.

Ex: fusão entre a Kolynos + Colgate = surgiu a Sorriso, foi uma imposição do
CADE para que fosse permitida a fusão.

a) regra da razão → olhar a realidade, razoabilidade, avaliar o momento econômico para

ver se a fusão / incorporação é viável.

Ou seja,

1º Olhar se afeta ou não a concorrência, porque “antigamente” se concentrou tinha

que desconcentrar (voltar ao status quo ante)

2º Analisar, que em um momento de recessão: a fusão é positiva

que em um momento de expansão: a fusão é negativa

b) eficiência → desenvolvimento ________ - tecnológico pode justificar uma dominação

ou quase dominação do mercado.

Ex: AMBEV: a Antartica não estava bem financeiramente, tava em vias de falência,
então o CADE autorizou tendo em vista que tinha empresas estrangeiras visando a
Antartica.

Ex2: Fusão de 2 empresas de peças de automóvel → para a peça X a empresa

adquiriu 100% do mercado e o CADE autorizou, porque? Porque era uma peça quase em
extinção, então o CADE entendeu que nesta hora a concentração seria eficiente, para a
peça “circular” por mais tempo.

PONTO CENTRAL → a luz do direito da concorrência, há momentos que o sistema

jurídico irá estimular a concentração (em momentos de crise por exemplo)

3.2- Controle de Condutas (infrações da ordem econômica) → art. 36 da Lei

12529/11:

→ em relação ao que fazem ou deixam de fazer

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste
artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais
do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da
economia.
→ ex: venda casada

fixação do preço de revenda

preços predatórios

→ estes podem configurar ilícito do ponto de vista concorrencial

ex: Bombril → Assolam para entrar no mercado praticava a venda casada, Assolam +
Sabão em Pé, mas não era ilícito porque não detinha a “posição dominante”.

Ex: Preço de Revenda → tabela de preço do sorvete (preço sugerido)

a) Práticas restritivas horizontais e verticais →

→ HORIZONTAIS → afetam os concorrentes diretamente

ex: Preços predatórios: grandes empresas cobram abaixo do preço de custo.

 Ex: cartel: preço combinado

ex: combinações entre concorrentes.

→ VERTICAIS → afeta indiretamente o concorrente.

parte da fonte de matéria-prima até o produto final

sai do fabricante e se impõe ao consumidor

ex: caso do fabricante que estabelece o preço pelo qual o “fabricante produziu”

Preço Sugerido

Venda Casada.

b) abuso da posição dominante → um dos pressupostos para haver infração da ordem

econômica, é a empresa estar em posição dominante.

Ex: a pequena empresa que faz venda casada até se tornar uma “gigante” não
estará cometendo ilícito no quesito concorrencial, mas em relação ao consumidor, a
venda casada será ilícita.

QUESTÃO DE PROVA → Explique a diferença, se houver, entre os ilícitos chamados de

INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA e aqueles denominados de PRÁTICAS ABUSIVAS
comentando sobre o âmbito de incidência das normas de direito do consumidor e de
direito da concorrência. Esclareça também a relação entre esses capítulos do direito e
como eles interessam ao Direito Econômico. (__OK)

→ A infração da ordem econômica equivale à ferir os direitos de concorrência,

enquanto as práticas abusivas referem-se aos próprios direitos do consumidor. O Direito
do Consumidor e o Direito de Concorrência se relacionam na medida que o direito a
concorrência é um direito próprio do consumidor, uma vez que garante o respeito à
autonomia da vontade do consumidor, como também que os produtores garantam a
qualidade dos seus produtos, pelo fato de terem que concorrer no mercado, é neste ponto
que surge o interesse do direito econômico.

QUESTÃO DE PROVA → Preocupação com os oligopólios em termos de defesa dos

consumidores?

→ Vulnerabilidade econômica do consumidor e Esmagamento da concorrência.