Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
FACULTAD DE DERECHO
EL DOLOR COMO
INSTRUMENTO PUNITIVO
IV. CONCLUSIONES…………………………….....17
INTRODUCCIÓN
La relación entre derecho y dolor, por más que obvia, se resiste a ser visualizada de
forma pragmática en nuestra doctrina. Parece que entre determinadas instituciones
jurídicas esa simbiosis permanece en el campo de lo abstracto y su fundamentación casi
resulta un sinsentido ante su aceptada falta de estudio y desarrollo de dogmática
derivada. Afortunadamente la asignatura de “Las representaciones jurídico-políticas
del sufrimiento” ha logrado contextualizar toda esta temática en la argumentación de un
jurista, que aun incipiente, presume de ser vocacional como yo.
METODOLOGÍA
2) Análisis de los presupuestos que configuran los dos grandes tipos de penas en la
actualidad, la de tipo pecuniario y la de privación de libertad.
PERIODO PRIMITIVO Y ANTIGÜEDAD.
EL TABÚ
1
Relaciónese también con el “tabú del incesto” desde la Antropología, pieza clave para el estudio del
germen de nuestro concepto actual de sociedad y familia.
Con todo ello la evolución de esta pena o castigo derivó inexorablemente en su
adaptación a las sanciones humanas de carácter físico a través del paulatino
abandono de estas supersticiones mítico-religiosas, transformándose así en castigos
con un reflejo palmario en la realidad y dejando de acudir a un dolor creado
artificialmente y sedimentado sobre presupuestos que lo convertían en irreal a medida
que las civilizaciones avanzaban.
LA VENGANZA
2
EMILIE DURKHEIM (1858-1917) considerado el padre de la Sociología, de origen francés, fue el
inspirador del “Funcionalismo” y teórico de la Anomia y concepciones sociales de la pena
3
IÑAKI RIVERA “Mitologías sobre el castigo penal” p. 20
4
MICHELE BALARD“ De los Barbaros al Renacimiento”
EL DESTIERRO
En este tipo de pena el autor del delito era expulsado de su grupo y privado de la
protección familiar. Pensemos en la forma de dolor que ello conlleva en sociedades
primitivas donde el hombre contaba con los mínimos recursos que le ofrecía su
pequeño contexto social, para perdurar en la convivencia con la naturaleza. Su
evolución como castigo es indiscutible y se institucionalizó a medida que se creaban las
soberanías nacionales y los estados, siendo expulsado el individuo del marco territorial
que componían aquellos era una pena muy común, y se utilizaba como
inmediatamente inferior a la pena de muerte. Lo normal era que el incumplimiento de la
pena de destierro se sancionara con esta última.
Más allá de destierros particulares sumamente conocidos como el de Lope de Vega o el
del Cid y que ofrecen una representación muy gráfica del fenómeno, en la época
colonial este instrumento punitivo alcanzó cotas de formalización dignas de mención
como sucedía con el destierro anglo-irlandés a sus colonia americanas ( antes de la
independencia de los Estados Unidos en 1776) o el célebre destierro a Australia de
convictos ingleses que se cerró oficialmente en 1868 y cuya influencia sobre el
desarrollo del país es indubitada a lo largo de su escasa historia.
Aunque pudiera parecer una ley primitiva, el espíritu de ésta era proporcionar la pena
en cuanto al delito, y con ello evitar una respuesta ilegitima por la venganza.
Los antecedentes de aplicación se dieron en el Código de Hamurabi (1792 A.C), en las
XII Tablas y en la Ley Mosaica. Veamos algunos ejemplos del primero de ellos, en un
loable esfuerzo por regular el dolor como instrumento punitivo establecía situaciones
como estas5:
5
F. LARA, Código de Hammurabi, Madrid, Editora Nacional, 1982.
físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo,
que al autor de un robo se le cortaba la mano.
Un siguiente nivel de penas consistía en la mutilación de una parte del cuerpo en
proporción al daño causado. Por ejemplo la Ley 195 se establecía que si un hijo
golpeó al padre, se le cortarán las manos; la 196 si un hombre libre vació el ojo
de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo; 197 si quebró un hueso de un
hombre, se quebrará su hueso.
La Ley 229 establecía que si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo
sólida, y si la casa que hizo se derrumbó y ha hecho morir al propietario de la
casa, el arquitecto será muerto; dicho concepto se acentúa cuando se señala que
(Ley. 230) si ella hizo morir el hijo del propietario de la casa, se matará al hijo
del arquitecto.
Como vemos la expresión del “ojo por ojo, diente por diente” 6 que ha sido señal
identitaria de la mentada ley desde siempre, se amoldaba bastante bien al espíritu que la
promovía. En este aspecto podemos observar dos claras interacciones del dolor como
instrumento de derecho; primeramente como antecedente de la pena, como fuente
jurídica, el sufrimiento personal o colectivo de un individuo o comunidad
desencadenaba una necesidad de respuesta, tanto a fin de ser evitado nuevamente
como de forma principal de restaurar o vengar la afrenta cometida. Y en segundo
lugar como baremo de la propia consecuencia, de lo que más tarde se llamaría
norma secundaria 7 en nuestros códigos, y ello es otorgar al dolor una medida
equivalente al causado con un procedimiento lo mas paritario posible en la mayoría de
los supuestos. En la actualidad podemos observar esta fenomenología en el derecho de
daños y en los baremos objetivos de indemnización que intentan medir el sufrimiento
causado a través de la consiguiente retribución económica. Por lo tanto como primera
conclusión hemos de señalar que aunque el proceso de humanización de las penas haya
evitado castigos como los infligidos por la Ley del Talión, el espíritu de la norma
punitiva sigue siendo exactamente el mismo en cuanto al intento de dar una medida a la
gravedad de la afrenta a través del castigo.
6
Antiguo Testamento al referirse a los actos de violencia. “Quien cometiere e delito pagará vida por
vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano y pie por pie, quemadura por quemadura, herida por
herida y golpe por golpe".
7
MIR PUIG, El Derecho Penal. Parte General p. 45
LA COMPOSICIÓN
La composición nace con el fin de evitar inconvenientes surgidos por la aplicación del
Talión, intentando hacer equivaler esta suma pecuniaria al dolor que ha generado el
infractor en la victima. Como bien he señalado en líneas anteriores, fue la fuente de los
delitos privados que existían en muchas legislaciones, como la romana y más tarde los
pueblos germánicos. Su desarrollo fue paralelamente proporcional a un mayor y
creciente poder público el cual brindaba mejores garantías al individuo
EDAD MEDIA
ORDALÍAS
La pena correspondiente al juicio de Dios más antigua que se usó en España fue
la pena caldaria o prueba del agua hirviendo. Por ejemplo en el Fuero de León
se habla de dos leyes diferentes con esta prueba, que se aplicó a las personas
acusadas de homicidio, robo, etc. Finalmente Alfonso VI, en 1072, mandó que
sólo se realizase la prueba en la Catedral de la capital. También se admitía la del
hierro ardiendo
La prueba del desafío era igualmente contemplada. Se encuentra en los fueros
de León. En la ley duodécima del mentado Fuero de León de esta carta se
permite a los acusados purgarse por medio del juramento o combate.
EL TORMENTO
Abordaremos el tormento para finalizar con el repaso de las penas vigentes en los
diferentes momentos históricos; tal vez atendiendo a una palmaria relación del dolor
como instrumento punitivo no haya castigo más representativo que este, aunque
siempre hemos de señalar que en numerosas ocasiones operó como una especie de
método procesal antecedente a la Sentencia, pudiendo establecerse al respecto algún
paralelismo con lo que se acaba de citar para las ordalías.
Los inquisidores leían un edicto de gracia en la iglesia mayor donde se detallaba cuales
eran los errores contra la fe y se daba un plazo de un mes para el arrepentimiento,
además de conminar al público para que delatasen a los herejes. En el caso de existir, y
siempre bajo su arbitraria consideración, pruebas contra el reo y éste no confesaba la
verdad, se aplicaba el tormento. Los elementos de tortura eran: el potro, la garrucha y el
castigo de agua8.
Teniendo por presentado el relato fáctico de la forma más común del citado tormento y
entendiendo, como a finales del siglo XV, su mayor auge aplicativo, cabria hacer varias
valoraciones en relación a la temática del presente trabajo.
8
JOSE CUERVO “Santa Inquisición” /www.monografias.com/trabajos12/stainqui/stainqui.shtml
realidad cotidiana de los castigados en un ejercicio de dudosa legitimidad
democrática.
ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
LA PENA DE MULTA
2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de
días-multa.
9
Ver Pag. 9 del presente trabajo
económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas
familiares y demás circunstancias personales del mismo10
Atenta también dicha formula pecuniaria contra el principio de igualdad de las penas
y ello conforme a argumentos pragmáticos y contraviniendo lo que en teoría desarrolla
la letra de la ley. Hemos visto que el precepto positivo español consagra que la mentada
multa ha de ser proporcional con la capacidad económica del reo según el 50.5 del
Código Penal, pero la realidad judicial muestra evidencias totalmente opuestas. En la
10
http://www.definicionlegal.com/definicionde/penamulta.htm
11
25 1. CE Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento.
12
“El sujeto de la acción” p. 2 www.unav.es/penal/delictum
13
Pensemos en prácticas habituales de organizaciones y bandas criminales como resultado del
procesamiento de uno de sus componentes por algún delito asociado al mentado ente ilícito.
práctica la investigación del patrimonio del procesad es totalmente inexistente, por no
decir nula cuando no surge la bienintencionada pregunta relativa por parte del acusador
y que se muestra manifiestamente inútil al respecto. La motivación de la Sentencia por
más que es una exigencia de rango constitucional ha sido salvada por la doctrina del
Tribunal Supremo de acuerdo con una especie de “motivación implícita”, que viene a
decir que cuando no existan datos patrimoniales del multado, el rango debe fijarse entre
los 2 y 20 euros por día, dejando el límite inferior para situaciones próximas a la
indigencia.
Todo ello tenga que ver tal vez con una creciente visión del individuo en el proceso
penal como “sujeto económico”, una mera aserción de valores sobre los que poder
graduar una forma punitiva, sin atender a orígenes ni consecuencias para terceros.
Cierto es, que dicha desigualdad se acentúa en ámbitos como el
sancionador-administrativo donde las imposiciones pecuniarias no ponderan
absolutamente ninguna consideración patrimonial del afectado. El ejemplo suizo de la
proporcionalidad de las multas de tráfico en relación a la capacidad económica del
ciudadano es una referencia tan clásica como inútil en cuanto a influencia en nuestro
ordenamiento.
Como corolario a esta argumentación en este tipo de formas punitivas hemos de extraer
una necesaria y consecuente indefinición del dolor como instrumento sancionador.
Resulta palmario que la afectación en el imputado puede variar enormemente
dependiendo de la situación económica adyacente en la que determine su injerencia la
sanción, hasta el punto de evidenciarse como inocua en algunos casos y devastadora
para terceros vinculados al castigado. Por otra parte tampoco el thelos de la sanción
parece estar bien definido; personalmente y bajo una estricta opinión personal creo que
la multa debe afligir la capacidad de consumo del penado y con base en ello
derivar una proporción equitativa, pero sobre ello no hay jurisprudencia que se
pronuncie con lo que tal aportación está condenada a permanecer en el mundo de la
retórica.
LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Sirva un poco esta caótica presentación para irrogar a la pena privativa de libertad de la
importancia que merece como institución en nuestra civilización. Pero debiendo
concretar y acotar este pequeño apartado a la magnitud del título que lo preside he de
pasar casi de puntillas sobre todos los aspectos señalados que convergen en esta
concepción.
14
http://www.uclm.es/profesorado/poliver/pdf/desorden/historiaPrision.pdf p. 1
15
Sirva como ejemplo, el llamado “período de seguridad”. El Art. 36.2 CP introducido por L.O 7/2003
señala que "Cuando la duración de la pena sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el
tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la
pena impuesta
complejo que no se puede abordar en unas líneas y cuya construcción social permanece
en continua evolución. En ese sentido tan solo puedo arrojar la idea de “venganza
institucionalizada” como inferencia de la presunta proporcionalidad de las penas. Los
valores que determinan la mentada proporción para mi siguen siendo opacos e
íntimamente ligados a percepciones personales. Un ejemplo gráfico, donar una dosis de
cocaína en determinadas circunstancias, como por ejemplo utilizando como medio un
local abierto al público, esta tan castigado como un homicidio doloso.
16
Concepto ideado por el sociólogo Erving Goffman para designar un “lugar de residencia o trabajo,
donde un gran número de individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un periodo apreciable
de tiempo, comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente” (Goffman,1961: 13).
Ejemplos típicos de instituciones totales son las cárceles o los hospitales psiquiátricos.
Quisiera terminar el trabajo con un extracto de “Los Gritos Del Silencio II” – Los
Muertos De Cristo, muy gráfico desde luego relacionando dolor y prisión.
CONCLUSIONES
- La relación entre Derecho Penal y dolor, por más que se haya evidenciado a
lo largo de todos los períodos históricos y en la época contemporánea,
adolece en la doctrina actual de una visión global y contextualizada como
medida orientativa y determinante para el quantum de las formas punitivas.