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LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES


ENTREPRISES

Par
OUHANNOU Mustapha
Professeur à la faculté de Droit de Méknès.
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LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS

DES ENTREPRISES

Introduction
Toute activité commerciale est dominée par un risque et une
menace inhérente à la vie des affaires pouvant se manifester par
un échec financier. Cet échec est caractérisé par la situation ou
une entreprise n'est plus en mesure d'assumer normalement ses
engagements pécuniaires.
Ainsi, les entreprises se trouvent souvent confrontées à des
difficultés d’origine multiple ; difficultés qui peuvent être
conjoncturelles, sectorielles ou bien internes à l’entreprise.
Dans ce cadre le législateur marocain a essayé d'introduire
en 1996 une loi de sauvegarde des entreprises, sous forme d'une
procédure de traitement des difficultés des entreprises qui a pour
finalité la protection des entreprises commerciales (1).
Cette notion de "difficultés de l'entreprise" suppose que
l'entreprise a cessé de fonctionner de manière harmonieuse, à
savoir qu'une rupture dans la continuité de l'activité risque au
moins de se produire. En d'autre terme l'entreprise n'est pas
encore en l'état de cessation de paiement, à savoir l'impossibilité
de faire face au passif exigible grâce à l'actif disponible (2).
Il faudrait noter que la notion d'entreprise en difficulté est
relativement récente, elle a succédé à celle de "faillite", qui en
diffère profondément (3). Cette différence apparaît tout d'abord,
par la mise en place de mécanismes de prévention, voire de
1- Le droit des entreprises en difficulté est actuellement inclus dans le livre V, article 545 à 732, Code de
commerce 1996, Loi n° 15-95, BO, n° 4418 du 3 octobre 1996.
2-DRISSI ALAMI MACHICHI Mohammed : droit commercial fondamental au Maroc, ed 2006, p 521 et
s; GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés. T2, Entreprises en difficultés,
Redressement judiciaire, Faillite, p 37, 9° édition.
3- La procédure est relativement nouvelle dans la mesure ou elle intéresse une notion elle-même récente,
à savoir l'entreprise. Cette dernière était conçue par les pouvoirs publics ainsi que les particuliers comme
une sortes de corps étranger, et un instrument du capitalisme qui vise uniquement la spéculation qui
empoisonne l'économie nationale. Tout le monde était contre l'entreprise. Cependant, ces dernières années
on remarque une évolution en faveur de l'entreprise qui s'est imposée dans notre économie, et s'affirme de
plus en plus dans notre société dans nos habitudes et surtout dans notre Droit.
3

règlement amiable, et ensuite par la mise en œuvre d'un dispositif


judiciaire de redressement des difficultés naissantes lorsque
l’évolution défavorable se confirme.
Ainsi, la procédure est caractérisée par deux étapes : une
première étape extra judiciaire, et une deuxième étape judiciaire.
4

Première partie :
LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS
DES ENTREPRISES
Ce qui est révélateur, c'est que cette notion de "difficultés de
l'entreprise" intègre une idée originale celle de prévention (4). Et
on relève à cette occasion deux sortes de prévention : la
prévention interne et la prévention externe, et l'accent est mis sur
la nécessité d'une prévention interne.
Effectivement, la loi n° 15-95 du 3 octobre 1996 organise
une action préventive contre les difficultés des entreprises ; et
dans ces dernières, le traitement des difficultés est d'autant plus
efficace qu’il est précoce.
Il est, dès lors, essentiel que les chefs d’entreprise aient
connaissance le plus tôt possible de la situation réelle. Il
conviendrait de développer toutes les techniques de prévision
susceptibles d'atténuer les risques et distorsions engendrées par
des phénomènes d'ordre économique, notamment d'instabilités
des prix (5).

4- La loi ne parle pas d'alerte comme c'était le cas dans la loi française du 25 janvier 1985.
5- S’agissant des causes internes à l’entreprise, on peut soulever que la majorité des auteurs soulèvent
deux constations : d’une part, la donnée fondamentale des défaillances d’entreprise réside dans leur
vulnérabilité financière liée à la sous-capitalisation et à l’insuffisance de fonds propres ; d’autre part, ces
défaillances sont généralement prévisibles et pourraient être évitées à temps par un contrôle de gestion
plus satisfaisant.
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Chapitre-I
LA PRÉVENTION INTERNE

La prévention interne n'est pas prévue dans toutes les


entreprises à caractère commercial, curieusement, elle n'intéresse
que les entreprises à forme commerciale. C'est une sorte d'auto -
prévention, elle a lieu en principe, par les organes interne de
l'entreprise, et n'a pas besoin de faire appel à des organes.
Effectivement, la prévention interne est une des charges des
dirigeants de l'entreprise. En se référant à la loi n° 15-95, on note
l'existence de deux articles (art. 546 et art. 547) qui organisent, de
manière curieuse, la matière.
Il est vrai que la vie et le fonctionnement de l'entreprise sont
conditionnés par la permanence et la continuité de l'activité de
l'entreprise en question. Cette contrainte constitue l'une des
principales obligations et charge qui incombent à tout dirigeant
d'entreprise (6).
Le fondement du concept de continuité repose sur le fait que
l’activité d’une société commerciale présente généralement un
caractère continu (7). Effectivement, la permanence ou la
continuité est l’un des principes fondamentaux du droit comptable
appelé la « permanence ou continuité » exige que l’entreprise,
notamment la société anonyme, établisse ses comptes annuels
dans une optique de poursuite de l’activité et dans un avenir
prévisible.
Il est souhaitable de prévoir que l'article 545 du code de
commerce permet la possibilité d'adopter une interprétation plus
large du texte, et rappeler que différents mécanismes de
prévention sont prévus et mis en place par le législateur afin
d'éviter que la situation se dégrade au point de conduire à la
cessation des paiements.

6 DRISSI ALAMI MACHICHI M. : droit commercial fondamental au Maroc, op cit, p 523.


7- SOLTANI. Braham : Le commissaire aux comptes et le marché financier : Etudes empiriques du rôle
informationnel de l’auditeur légal, éd, 1996, p26 et 27.
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Il est donc question, avant tout, d'amener les dirigeants à


prendre conscience de la situation actuelle de l'entreprise,
maîtriser et prévoir dans une certaine mesure des possibilités de
son évolution avec un minimum de risques. Les entreprises sont
donc dans l'obligation de tenir comptes des risques si elles veulent
survivre et pérenniser leur activité. Ainsi, l'activité des
responsables est d'avoir une connaissance sans faille de la
situation actuelle de risques détenue par l'entreprise et de planifier
son évolution future. La gestion des risques est aujourd'hui
reconnue comme une activité essentielle des entreprises (8).
Mais, la prévention des risques éventuels n'est réalisable que
par la mise en œuvre, à la fois de techniques juridiques et
d'instruments fondamentaux pour le bon fonctionnement de la
gestion et l'exerce du contrôle de gestion ; ainsi que d'un système
d'organisation de l'information financière fiable permettant une
visibilité.
Par conséquent, le développement de cette modeste
intervention s'articulera autour de deux parie essentiels, la
première soulèverait les mécanismes de la prévention interne,
tandis que la deuxième s'étalerait sur la mise en œuvre de ces
mécanismes par les organes sociaux.
Section I : Les mécanismes de la prévention interne
La loi oblige les entreprises à tenir une comptabilité et, en
exigent des plus importantes d'entre elles, à se doter d'information
comptables prévisionnelles et en prenant des mesures relatives au
financement de leurs fonds propres (9). Afin de se positionner
durablement, les dirigeants d'entreprises doivent constamment
améliorer et renforcer leur système d'information.
On évoquera dans cette partie la prévention par
l'information comptable, comme première section, et dans une
deuxième section les mesures relatives au financement

8- Voir pour plus d'information l'ouvrage de Mer HULL John : Gestion des risques et institutions
financières, ed. 2007.
9- GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés..t2, op cit p 40.
7

§/I : La prévention par l'information comptable


Le point central de cette information financière est
l'évaluation comptable. La référence au plan comptable, que son
application soit obligatoire ou non, est donc utile, il apporte des
informations d'un grand intérêt aux responsables de l'entreprise
ses partenaires, notamment pour tester l'efficacité des actes se
rattachant à la recherche de productivité, profitabilité ou de
créativité (10).
Le système comptable propose des documents qui mettent
en évidence l'analyse des données de base en vue de mieux
éclairer la gestion. Ainsi, l'intégration de la comptabilité dans un
système de contrôle de gestion de l'entreprise permet de détecter à
temps les défaillances éventuelles, dans la mesure où elle
conditionne l'élaboration du diagnostic financier, la prévision
financière, ainsi qu'une idée sur la mesure de la rentabilité des
investissements (11).
Cependant, l’établissement et la présentation de comptes
sociaux supposent la tenue d’une comptabilité.
A-L'information comptable
Comme toutes les entreprises, les sociétés commerciales
sont tenues de présenter un certains nombre de livres et
documents comptables et extracomptables qui permettent de
dresser les comptes annuels et d’établir un rapport de gestion.
On examinera successivement les règles relatives à
l’établissement des documents comptables, avant d’indiquer
celles relatives aux états de synthèse.
a- Etablissement et présentation des documents
comptables
D’après la loi comptable, toute personne physique ou
morale ayant la qualité de commerçant doit remplir trois
obligations : procéder à l’enregistrement comptable des

10-LAUZEL Pierre et TELLER Robert : Contrôle de gestion et budgets, 6° ed, p 103 et 104.
11- LAUZEL Pierre et TELLER Robert : Contrôle de gestion et budgets, 6° ed, p 105.
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mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, contrôler


par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence
et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de
l’entreprise, et établir des comptes annuels à la clôture de
l’exercice (12).
Ces livres sont : le livre journal, le livre d’inventaire et le
grand livre. Ils constituent les registres indispensables à la vie de
la société (13).
1- Le livre - journal.
Le livre - journal constitue la mémoire comptable de
l’entreprise, ce que P.GARNIER traduit en parlant d’âme de la
comptabilité (14). Ce document a vocation à enregistrer de manière
chronologique tous les mouvements affectant le patrimoine de
l’entreprise. (Art.1 al.2 loi comptable) (15).
2- Le grand livre
L’article 2, alinéa 3 de la loi comptable indique que le grand
livre reprend et établit selon le plan comptable les écritures du
livre journal ; il classe donc, par nature de compte, les
informations saisies dans l’ordre chronologique par le journal (16).
3- Le livre d’inventaire
Aux termes de l’article 6 de la loi comptable « Il doit être
tenu un livre d’inventaire sur lequel il est transcrit le bilan et le
compte de produits et charges de chaque exercice ».
Et selon l’article 9 alinéa 1 de la loi comptable, l'inventaire
est un relevé de tous les éléments d’actif et de passif en regard
desquels sont mentionnés la qualité et la valeur de chacun d’eux à
la date de l’inventaire (17).

12- Cette obligation est prévue par la loi n° 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants
dans les articles premier et suivant.
13- On se contentera ici de faire quelques rappels succins en renvoyant aux ouvrages de base en matière.
14- VIANDIER Alain et DE LAUZAINGHEIN Christian: Droit comptable, 2° éd, 1993, p 178.
15- VIANDIER Alain et DE LAUZAINGHEIN Christian: Droit comptable, 2° éd, 1993, p 178.
16- DEPALLENS Georges et JOBARD Jean-Pierre : Gestion financière de l’entreprise, 10° éd, p 4.
17- CASPAR Bernard et ENSELME Gérard : Comptabilité approfondie et révision, p 33 et 34, éd, 1999 ;
VIANDIER Alain et DE LAUZAINGHEIN Christian: Droit comptable, 2° éd, 1993, p 179.
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Les sociétés commerciales doivent établir aussi des comptes


annuels.
b- Les comptes annuels ou documents de synthèse
Les documents de synthèse constituent un instrument
privilégié d'information interne, car, ils composent les éléments
de base de la gestion de l'entreprise, et externe dans la mesure ou
leur communication donne une image précise de l'entreprise aux
créanciers et aux services fiscaux.
On peut définir les états de synthèse comme des états
périodiques des situations et des résultats articulés en postes et en
rubriques pour le regroupement et la présentation des données
tirées de la comptabilité ou d’éléments extracomptables (18).
Mais, selon les termes de la loi comptable, les documents
comptables de synthèse sont des états périodiques présentant la
situation et les résultats de l’entreprise comprenant au moins le
bilan, le compte de produits et charges, l’état des soldes de
gestion, le tableau de financement et l’état des informations
complémentaires. Ils forment un tout indissociable (art. 9 al 2) (19
)
.
Ces comptes annuels doivent être réguliers, sincères et
donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière
et du résultat de la société.
On doit identifier chacun d’entre eux en suivant les
indications du plan comptable général.
Mais, afin de simplifier l’examen de ces documents, on peut
regrouper ces états de synthèse autour de deux comptes
principaux : les comptes de situation et les comptes de gestion
(Art.2 al. al 4. loi comptable).
1- Les comptes de situation : le bilan (20)

18- DEPALLENS Georges et JOBARD Jean-Pierre : Gestion financière de l’entreprise, 10° éd, p 6.
19- VIANDIER Alain et DE LAUZAINGHEIN Christian: Droit comptable, 2° éd, 1993, p 179.
20- Pour plus d’information voir HEMARD Jean, TERRE François, MABILAT pierre : Sociétés
commerciales, op cit T. III, p 292 et suite.
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Le code général de normalisation comptable définit le bilan


comme étant « l’état de synthèse traduisant en termes comptable
l’emplois économiques des capitaux (actif) et de ressources ou
origines de financement à la disposition de l’entreprise (capitaux
propres ou capitaux d’emprunt) à une date considérée, la situation
patrimoniale de l’entreprise » (21).
2- Les Comptes de gestion
La loi comptable fait état de cinq comptes : le compte de
produits et charges, l’état des soldes de gestion, le tableau de
financement et de l’état des informations complémentaires.
Les comptes de gestion sont des comptes qui reflètent la
situation courante de l’année et qui ont pour caractéristique
essentielle une tendance à varier au cours de l’exercice sociale.
Ce sont des comptes à propos desquels on accompagne
l’évolution de la gestion financière de la société, c'est-à-dire, à
partir desquels on vit chaque instant du fonctionnement de la
société (22).
Cependant, il faudrait préciser que le compte de produits et
charges et le bilan sont les deux états de synthèse qui doivent être
établit par toute entreprise commerciale dont le chiffre d’affaire
annuel est inférieur ou égal à sept millions et demi de dirhams
(10.000.000 DH). Ces entreprises sont donc, dispensées de
l’établissement des autres documents à savoir l’état des soldes de
gestion, le tableau de financement et de l’état des informations
complémentaires.
Mais ces derniers documents s'imposent pour toute
entreprise dont le chiffre d’affaire dépasse le seuil des sept
millions et demi de dirhams (10.000.000 DH).
De plus, pour permettre aux dirigeants une meilleure prise
de conscience des difficultés de l'entreprise, la loi impose à
certaines personnes morales d'établir des comptes prévisionnels et

21- Code général de normalisation comptable de 1986, p 27.


22- Les auteurs les compare à un filme contrairement au bilan qui est une photographie, puisqu’il reflète
une situation figée à un moment donnée : fin d’exercice social.
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certains documents comptables rétrospectifs et de désigner un


commissaire aux comptes (23).
B- Renforcement du contrôle
Selon l'article 21(à contrario), les entreprises exerçants une
activité commerciale doivent, lorsqu'elles dépassent le critère dont
le chiffre d’affaires annuel est supérieur à sept millions et demi de
dirhams (10.000.000 DH) sont tenues de l’établissement de l’état
des soldes de gestion, du tableau de financement et de l’état des
informations complémentaires.
Les objectifs poursuivis par cette distinction est de mettre en
œuvre un mécanisme plus développé et renforcé qui nécessitent
un système d'information plus complet et comprenant, non
seulement le bilan le compte de produits et charges, mais aussi,
l’état des soldes de gestion, du tableau de financement et de l’état
des informations complémentaires. C'est ce qu'on désigne par
information prévisionnelle.
Il faudrait préciser que l’état des soldes de gestion, le
tableau de financement et l’état des informations complémentaires
sont des états de synthèse qui ont la caractéristique de compléter
et d’analyser les deux principaux états de synthèse, à savoir le
bilan et le compte de produits et charges. Ils jouent pratiquement
un rôle de liaison entre différents documents, et on les distingue
comme étant des états intermédiaires entre les livres comptables
et les deux autres documents qui sont le bilan et le compte des
produits et charges.
Les entreprises sont dorénavant tenues d’élaborer outre le
bilan et le comptes des produits et charges des documents de
gestion plus détaillés et prévisionnels. Ces documents sont
transmis pour observation aux commissaires aux comptes.
a- L'information comptable prévisionnelle
Le système propose une exigence en vue d'une amélioration
de l’information prévisionnelle (24).
23- VIANDIER Alain et DE LAUZAINGHEIN Christian: Droit comptable, 2° éd, 1993, p 168 et s ;
CONTIN R : L e contrôle de la gestion des sociétés anonymes. Éd 1976. p. 40.
12

-Obligation d’établir semestriellement une situation de


l’actif réalisable et disponible, et du passif exigible.
-Obligation d’établir annuellement le plan de financement
prévisionnel et le compte de résultats prévisionnel.
Ces obligations s’ajoutent aux obligations comptables.
Le défaut d'établissement de ces documents est sanctionné
par la mise en jeu de la responsabilité du dirigeant.
Outre les documents comptables et extra-comptables
précités, les dirigeants établissent un rapport écrit qui a pour but
de renseigner les associés sur le déroulement des affaires sociales
durant l’exercice écoulé (25).
b- Communication de l'information
1- Les documents sociaux doivent être communiqués par le
chef d'entreprise, avec les rapports qui les analysent :
-au commissaire aux comptes : les dirigeants de la société
anonyme doivent obligatoirement mettre à la disposition des
commissaires aux comptes de très nombreux documents sur la
situation de la société (26).
Le commissaire aux comptes présentera ses observations
éventuelles dans un rapport aux dirigeants et au conseil de
surveillance, s'il en existe un (rapport qui sera communiqué et
présenté à la prochaine assemblée générale des associés).
- Communication au public
Les sociétés qui font appel public à l’épargne doivent
communiquer un certain nombre important de document aussi
bien aux actionnaires.
Ensuite, en cas d’inscription des titres de la personne morale
concernée à la cote de la Bourse des Valeurs, le document

24 GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés..t2, op cit p 42 et s.


25- DE JUGLART Michel : Cours de droit commercial, les sociétés commerciales, éd 19, p 206
26- BEZARD P : La société anonyme, op cit, p354 ; MERLE. P : Droit commercial, op cit , p 483.
13

d’information est également tenu à la disposition du public au


siège de ladite Bourse » (Art. 13 dernier alinéa) (27).
- Communication au Conseil Déontologique des
Valeurs Mobilières
Les documents et informations tenues à la disposition des
actionnaires, ainsi que la date de leur publication et la
dénomination du journal d’annonces légales utilisé doivent être
communiqués au CDVM par les personnes morales concernées
selon les modalités fixées par celui-ci (Art. 19 loi du 21
septembre 1993).
La publication de certains documents
Les sociétés qui font appel public à l’épargne doivent
effectuer un certain nombre de publication au bulletin
d’annonces légales, à la fin de chaque année, de chaque
semestre et à l’occasion de certaines opérations et situations
(28).
- Avant la tenue de l’assemblée.
Publication annuelle : Aux termes de l’article 156 de la loi
17-95 : « Les sociétés visées à l’article 155 précédent doivent
publier dans un journal d’annonces légales et au « Bulletin
officiel », en même temps que l’avis de convocation de
l’assemblée générale ordinaire annuelle, les états de synthèse
relatifs à l’exercice écoulé, établis conformément à la législation
en vigueur en faisant apparaître clairement s’il s’agit d’états
vérifiés ou non par le ou les commissaires aux comptes ».
Publication semestrielle : L’article 17 de la loi 17-95 :
« Les personnes morales faisant appel public à l’épargne doivent
publier dans un journal d’annonces légales, au plus tard dans les

27- Aux termes de l’article 154 de la loi 17-95 : « Les sociétés anonymes dont les
actions sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs sont soumises aux dispositions
des articles 17 et 18 du dahir portant loi précité n° 1-93-212 du 4 rabii II 1414 (21
septembre 1993) ».
28- VEZIAN Jack: Le droit à l'information des actionnaires, op cit p 255 ; Sur le problème plus général
du contrôle dans la société anonyme, v. l’ouvrage de R. CONTIN ; le contrôle de la gestion des sociétés
anonymes, litec 1975.
14

trois mois qui suivent chaque semestre de l’exercice, et selon un


modèle type fixé par le CDVM en fonction de l’activité de la
personne morale concernée :
-Une situation provisoire du compte de produits et charges,
arrêté au terme du semestre écoulé et comparé au semestre
correspondant de l’exercice écoulé ;
-tout ou partie des éléments du bilan provisoire, arrêté au
terme du semestre écoulé.
Ces documents doivent être accompagnés d’une attestation
des commissaires aux comptes certifiant leur sincérité.
-Après la tenue de l’assemblée.
Dans les vingt jours suivant la date de la tenue de
l’assemblée générale ordinaire, ces mêmes sociétés sont tenues
de publier dans un journal d’annonces légales les modifications
éventuelles apportées aux documents publiés, ainsi qu’un
résumé du rapport de commissaires aux comptes sur l’exercice
écoulé.
- L’information à l’occasion de certaines opérations.
Il faudrait souligner l’intérêt que présente pour les tiers
une information portant sur les événements susceptibles d’avoir
des conséquences sur le cours et la valeur des titres (29).
Afin de garantir la sincérité de ces comptes, le contrôle légal
exercé par un organe externe apparaît comme une véritable
nécessité.
c- Renforcement du contrôle des comptes
A côté des contrôles exercés par les actionnaires et le
conseil, on distingue le contrôle légal qui est exercé par le
commissaire aux comptes (30).

29- VEZIAN Jack: Le droit à l’information de l’actionnaire, in l’information en doit privé, travaux de la
conférence d’agrégation, ed, 1978., p 253.
30- Voir pour plus d'information la thèse DESS, de M° ASSEMLALI Lahoussine : Statut du commissaire
aux comptes et expertise comptable judiciaire au maroc. Juillet 1990.
15

En effet, la fonction de commissaire aux comptes n’est


envisagée de manière obligatoire que dans les sociétés de
capitaux, notamment la société anonyme (Art.159, loi n° 17-95).
Toutefois, sont tenues de désigner un commissaire au moins, les
sociétés commerciales dont le chiffre d’affaires à la clôture de
l’exercice social, dépasse le montant de cinquante millions de
dirhams, hors taxes (31).
L'obligation disparaît si, à la clôture des deux exercices
précédant l'expiration du mandat du commissaire aux comptes
(nommé pour six exercices), la société ne répond plus aux
conditions requises (32).
Les associés des sociétés commerciales en question ont la
faculté de nommer un commissaire aux comptes alors que les
seuils légaux et réglementaires ne seraient pas franchis, dans les
mêmes conditions qu’en cas de dépassement de ces seuils (33).
L’ensemble des dispositions concernant le commissariat aux
comptes est applicable à cette hypothèse de désignation volontaire
(
34).
Les commissaires aux comptes sont des professionnels
chargés de contrôler les comptes de la société anonyme, de
certifier et, plus généralement de vérifier que la vie sociale se
déroule dans des conditions régulières.
Le législateur attache une importance particulière à ce
contrôle aussi bien dans l’intérêt des actionnaires que dans celui
des dirigeants et même des tiers.
§/II : Les mesures relatives au financement
La prévention des difficultés peut aussi consister à pallier
l'insuffisance de fonds propres des entreprises ou à les
31- Article 12 alinéa 2 et article 80 alinéa 2 de la loi n° 5-96 sur les SARL et autres sociétés
commerciales.
32- Ce rôle est renforcé par la loi n° 15-89 qui réunit les commissaires aux comptes, non pas, comme en
France dans une organisation spécifique dénommée «compagnie des commissaires aux comptes», mais,
sous un unique corps:«Ordre des experts comptables». Ainsi, au Maroc, le commissariat aux comptes,
reste l’une des missions principale qui ne peut être réalisée que par un expert comptable(Art.1 loi n°15-89).
33- Article 12 alinéa 3 et article 80 alinéa 3 de la loi n° 5-96 sur les SARL et autres sociétés
commerciales.
34- Article 13 de la loi n° 5-96 sur les SARL et autres sociétés commerciales.
16

reconstituer lorsque des pertes importantes les ont entamés de


façon inquiétante (35).
La loi de 1996, parmi d'autres lois, a pris un certain nombre
de mesures relatives au financement des sociétés. Des aides sont
aussi apportées par l'État.
A- Perte de la moitié du capital
Dans les sociétés anonymes et dans les SARL, si, du fait des
faits des pertes constatées, les capitaux propres sont devenus
inférieurs au quart du capital social, la loi n° 17-95 de 1996 et la
loi n° 5-96 de 1997, prescrivent la consultation des associés afin
qu'ils statuent sur la dissolution éventuelle de la société ou sur la
régularisation de sa situation, qui est couramment appelée «perte
du quart du capital (art.357 al.1 de la loi n° 17-95 de 1996 et
l'art.86 al.1 de la loi n° 5-96 de 1997) (36).
Une assemblée générale extraordinaire doit être réunie dans
les 3 mois qui suivent l'assemblée générale ordinaire qui a
approuvé les comptes ayant fait apparaître la perte.(art.357 al.1 de
la loi n° 17-95 de 1966 et l'art.86 al.1 de la loi n° 5-96 de 1997).
Le tribunal de commerce peut accorder à la société un délai
maximum d'un an (1an) pour organiser la consultation des
associés (37).
Le défaut de consultation des associés entraîne une
responsabilité pénale des dirigeants (38).
Si la dissolution est écartée, la situation doit être régularisée
au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au
cours duquel la perte a été constatée. La régularisation de la
situation peut être réalisée par tous moyens, notamment : la
réduction de capital (suivie éventuellement d'une augmentation

35- GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés..t2, op cit p 46 et 47.
36 - GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés..t2, op cit p 49.
37 Article 359 : (Modifié, par l' article 1 de la loi 20-05 modifiant et complétant la loi n°
17-95 relative aux sociétés anonymes, Bulletin Officiel n° 5640 du 19 juin 2008).
38 -Article 407 de la loi n°17-95, un emprisonnement d’un à six mois et d’une amende
de 4.000 à 20.000 dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement,
17

pour respecter la règle du capital minimal et rendre l'entreprise


moins vulnérable).
La décision des associés doit, dans tous les cas, être publiée,
que la dissolution soit votée ou écartée : dans un journal
d'annonces légales, au bulletin officielle, déposé au greffe du
tribunal de commerce, et au registre du commerce.
B- Montant minimum du capital
Un minimum d’apport individuel est exigé seulement dans
les S.A.R.L. et les sociétés anonymes (39).
a- Dans les sociétés anonymes
Dans les sociétés anonymes le capital minimal est déterminé
par l'article 6 de la loi n° 17-95 : "La capital social d’une société
anonyme ne peut être inférieur à trois millions de dirhams si la
société fait publiquement appel à l’épargne et à trois cent mille
dirhams dans le cas contraire".
b- Dans les SARL
La société à responsabilité limitée doit avoir un capital
social au minimum égal à 10.000 DHS (art.46). Ce capital est
divisé en parts sociales d’un montant nominal d’au moins 10 Dhs
(40).
C- Création de nouvelles valeurs mobilières
Pour faciliter le financement de certaines sociétés, diverses
lois ont créé de nouveaux titres de capital.
Ainsi, lors, de la constitution de la société ou au cours de
son existence, il peut être créé des actions de priorité jouissant
d’avantages par rapport à toutes autres actions, les statuts peuvent
prévoir la création d’actions à dividende prioritaire sans droit de
vote ; elles sont régies par les articles 263 à 217 (Art. 261 et 262.
loi n° 17-95) (41).

39 - GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés..t2, op cit p 47.


40- Ce montant s’avère fort peu, parce que la limitation de responsabilité des associés à leurs apports
étant de principe, une telle garantie apparaîtra souvent très insuffisante pour les créanciers de la société
qui ne manquent pas en pratique, d’exiger des garanties supplémentaires, telles que les cautions du gérant
ou de certains associés.
18

Cependant, La création d’actions à dividende prioritaire sans


droit de vote n’est permise qu’aux sociétés qui ont réalisé au
cours des deux derniers exercices des bénéfices distribuables
(Art.261 al.1).
Il est aussi question de la création, dans une proportion qui
ne peut être supérieure au quart du capital social, de certificats
d’investissement représentatifs des droits pécuniaires et de
certificats de droit de vote représentatifs des autres droits attachés
aux actions émises à l’occasion d’une augmentation de capital ou
d’un fractionnement des actions existantes (article 282 de la loi n°
17-95).
D- Aides de l'État
Des aides publiques diverses sont prévues pour les
entreprisses, mais, il faudrait avouer que ces aides restent très
timides et peu significatives. On note des interventions
administratives pour obtenir un règlement échelonné des dettes
fiscales et sociales qui peuvent être accordées aux entreprises qui
éprouvent des difficultés financières.
Après avoir analysé le premier aspect de la prévention
interne, on soulèvera un deuxième aspect de la procédure, à savoir
la révélation des difficultés au chef de l'entreprise afin de l'inciter
(et de lui permettre) à réagir à temps.
Section II : Mise en place des mécanismes de prévention
L'objectif essentiel à atteindre par les mécanismes de
prévention interne, est de faire prendre conscience aux dirigeants,
dans de nombreuses situations, de l'évolution préoccupante de
leur affaire, afin de permettre à l’entreprise de trouver dans ses
propres ressources les moyens de surmonter ses difficultés (42).
La loi n° 15-95, relative au code de commerce de 1996 a
prévu différents mécanismes de prévention par le chef de
l'entreprise à savoir les dirigeants. Mais, pour éviter que la
41 - GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés..t2, op cit p 48 et 49.
42 - DRISSI ALAMI MACHICHI Mohammed : droit commercial fondamental au Maroc, ed 2006, p 529
et s ; GUYON Yves : Droit des affaires, Entreprises en difficultés..t2, op cit p 56.
19

situation se dégrade au point de conduire à l'état de cessation des


paiements que certaines personnes préoccupées par la situation de
l'entreprise (perte d'un client important, difficultés
d'approvisionnement à l'étranger etc.…), peuvent aussi intervenir
afin d'éviter l'inertie du chef d'entreprise, de le mettre devant ses
responsabilités et d'organiser la parade qui convient.
§/I : La mission de prévention par les commissaires aux
comptes.
Aujourd’hui, Il est vrai qu’à coté de la mission du
commissaire aux comptes traditionnelle de contrôle des comptes,
il joue un rôle dans la surveillance du maintient de la structure de
l’entreprise car une mission dite de prévention des difficultés lui a
été confiée (art.546, code de com.).
A- Le fondement
Les dispositions du livre cinq (V) du code de commerce (43)
ont donné aux commissaires aux comptes le droit de déclencher
une procédure de prévention au sein des entreprises, notamment
les sociétés anonymes dont sa désignation est obligatoire.
Après avoir déterminé le fondement de cette mission, il
faudra envisager le déroulement de la procédure en question.
B- Le déroulement de la procédure
La procédure de prévention dans la société anonyme se
déroule en quatre phases essentielles.
Dans les sociétés anonymes, le commissaire aux comptes
informe successivement le président du conseil d'administration
ou le directoire, puis si nécessaire le conseil d’administration ou
le conseil de surveillance (phase 2) et enfin, toujours si
nécessaire, il convoque les actionnaires (phase 3).
Cependant, avant la première phase de la procédure, le
commissaire prend généralement contact avec les dirigeants ou
les administrateurs de la société anonymes, de façon orale pour

43- La loi n° 15-95, portant code de commerce, promulguée par le dahir n° 1-96-83, du 15 rabi I 1417 ( 1er
aout 1996), BO n° 4418 du 3 octobre 1996.
20

leur exposer les faits susceptibles de mettre en danger la


continuité de l’exploitation. Si ce préalable est inefficace, il
déclenche la procédure de prévention interne proprement dite.
Dans la première phase, le commissaire aux comptes
informe le président du conseil d’administration ou du directoire
des faits de nature à compromette la continuité de l’exploitation,
qu’il a constaté dans l’exercice de sa mission. Et ce, dans un délai
de 8 jours de la découverte des faits et par lettre recommandée
avec accusé de réception, l'invitant à redresser la situation
Si une réponse jugée satisfaisante est fournie, dans le délai
de quinze jours par lettre recommandée avec accusé de réception
(art.546 du code de commerce), la procédure s’interrompt à ce
stade.
Dans le cas où aucune réponse n’est donnée ou dans celui
ou les explications ne sont pas considérées comme satisfaisantes
par le commissaire aux comptes, celui-ci engage la deuxième
phase de la procédure.
Dans la deuxième phase, le commissaire saisi par écrit le
président du conseil d’administration ou le directoire à faire
délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance
sur les faits en question (art.546, al.2 du code de commerce).
Cette invitation est formulée par lettre recommandée avec accusé
de réception dans les huit jours qui suivent la réponse du
président du conseil d’administration ou du directoire ou la
constatation de l’absence de réponse dans le délai de quinze jours
prévu à la première phase. Le président du conseils
d’administration ou le directoire devra convoquer dans les huit
jours qui suivent la réception de la lettre du commissaire aux
comptes le conseil d’administration ou le conseil de surveillance,
sur les faits relevés, en vue de les faire délibérer dans les quinze
jours qui suivent la réception de cette lettre. Un extrait du procès-
verbal du conseil d'administration ou du conseil de surveillance,
doit être adressé au commissaire aux comptes.
21

Si la continuité de l’exploitation demeure compromise, le


commissaire met en œuvre la troisième phase.
Si le conseil n'est pas réuni ou si, en dépit des décisions
prises, la continuité de l'exploitation demeure compromise, le
commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui sera
présenté à la prochaine assemblée des actionnaires. Il pourra
convoquer lui-même l'assemblée générale après avoir vainement
requis cette convocation du conseil d'administration ou du
directoire (44).
Enfin, si les décisions prises à l’issue de cette réunion de
l’assemblée générale ne permettent toujours pas d’assurer la
continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes, dans
une quatrième phase, informe le président du tribunal de
commerce de la situation.
Ainsi, le commissaire aux comptes est également tenu
d’informer le président du Tribunal de commerce du
déclenchement de la prévention dès qu’il constate l’échec de
chacune des phases 2 et 3 afin de mettre « le président du
Tribunal en mesure de prendre en temps utile les initiatives qui
permettraient d’éviter une dégradation irréversible de la
situation ».
Selon la loi (art.547 du code de commerce), cette
information doit être faite sans délai par lettre recommandée avec
accusé de réception. Elle comporte la copie de tous les documents
utiles à l’information du président du tribunal de commerce de la
situation.
Si, à l'issue de l'assemblée générale, le commissaire aux
comptes constate que les décisions ne permettent pas d'assurer la
continuité de l'exploitation, il informe de ses démarches le
président du tribunal et lui en communique les résultats sans
délai, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception,

44-Art. 73 al.3, loi 17-95 et l'art, 546 al.2 du code de commerce. Cf. SAYAG. A : Le
commissariat aux comptes, renforcement ou dérive ?, ed, 1999, T.I, p, 150 et s.
22

dans laquelle il expose les raisons qui l'ont conduit à constater


l'insuffisance des décisions prises.
C- Sanctions
L'inertie du commissaire aux comptes, en présence de
difficultés, est susceptible d'engager sa responsabilité.
Ainsi, sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux
ans et d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams ou de l’une de
ces deux peines seulement, tout commissaire aux comptes qui,
soit en son nom personnel, soit au titre d’associé dans une société
de commissaires aux comptes, aura, sciemment donné ou
confirmé des informations mensongères sur la situation de la
société ou qui n’aura pas révélé aux organes d’administration, de
direction ou de gestion les faits lui apparaissant délictueux dont il
aura eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions
(art. 405 loi n° 47-95).
L’article 446 du code pénal est applicable aux commissaires
aux comptes.
En revanche, s'il déclenche la procédure de prévention à
tort, sa responsabilité n'est pas engagée, sauf mauvaise foi ou
faute caractérisée.
La responsabilité des dirigeants, est souvent engagée
lorsqu'ils ne répondent pas favorablement à l'aide de mesures
adéquates à la prévention déclenchée par le commissaire aux
comptes.
On se demandera si les diligences normales d'un
commissaire aux comptes auraient permis la détection de ces
difficultés. Sans doute le commissaire aux comptes est-il amener
à dénoncer des irrégularités ou des inexactitudes, ce qui n’est
jamais agréable pour les responsables de celles-ci.
Mais, il faudrait relever que ce mécanisme de prévention
n'est jamais satisfaisant, puisque sur le plan pratique, on ne
rencontre jamais d'intervention de commissaire aux comptes à ce
stade de la procédure.
23

Parallèlement à ce renforcement de la mission des


commissaires aux comptes, les partenaires de l’entreprise,
associés ou actionnaires, peuvent également agir.
§/II : La prévention par les associées ou les actionnaires.
Les associés ou les actionnaires se trouvent parfois
insuffisamment informé, soit que les documents communiqués ne
soient pas nombreux, soit que les vérifications effectuées par les
commissaires aux comptes ne sont pas complètes.
Dans ces circonstances, ils peuvent déclencher la prévention
lorsqu'il constate à l'occasion de leur intervention, «des faits de
nature à compromettre la continuité de l'exploitation» (même
critère que pour le commissaire aux comptes).
En effet, le législateur a créé au profit des minoritaires un
droit d’information complémentaire et original. Ils disposent d’un
droit exceptionnel d’obtenir des informations sur la gestion hors
du cadre normal de l’exercice de leur droit de communication sur
un certain nombre de documents sociaux (art.140 et s, L SA ;
art.70. SARL). Celui-ci consiste à pouvoir poser aux dirigeants
des questions écrites, et à demander la désignation d’un expert
dont la mission vient éventuellement compléter celle des
commissaires aux comptes (art.157 et s, L SA ; art.82. SARL) (45).
A-Poser aux dirigeants des questions écrites
L'action des associés dans une société à responsabilité
limitée se manifeste en posant au gérant des questions écrites
deux fois par an (art.81, SARL Loi n° 5-96, 1997).
Effectivement, l'article 81 de la loi dispose que : "Tout
associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des
questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la
continuité de l’exploitation. La réponse du gérant est
communiquée au ou aux commissaires aux comptes, le cas
échéant" (Loi n° 5-96, 1997).

45- Le recours à l’expertise de l’article 157 n’exclut-il pas une expertise complémentaire de droit
commun. VEZIAN. Jack : Le droit à l’information de l’actionnaire, op cit, p 241 ; RIPPERT.G et
ROBLOT.R (par GERMAIN.M : traité de droit commercial … T. I, V 2,18° éd, p 499;
24

Ce droit appartient dans la SARL, à tout associé non gérant


(Art.81, loi n° 5-96, 1997) (46).
B-Demander en justice une expertise de gestion
a- La désignation de l'expert
Le président du tribunal de commerce statuant en la forme
des référés, désignera s'il l'estime utile un expert chargé :
-d'étudier une ou plusieurs opérations de gestion ;
-de rédiger un rapport qui sera communiqué aux associés
lors de la prochaine assemblée.
Ce droit appartient, dans la SARL comme dans la SA, à un
ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital
(d'où le nom parfois donné d'expertise de minorité) (art.157 et s, L
SA ; art.82. SARL).
Ainsi cette nomination d’un expert, dit de « minorité » ou de
« gestion » en raison des conditions dans lesquelles il est désigné,
permet à des associés ou à des actionnaires, partie du groupe
minoritaire, de se renseigner sur la nature, la portée et les
conséquences d’opérations de gestion susceptibles de porter
préjudice à l'entreprise. Par là même, elle participe à une politique
de prévention des abus de majorité.
On peut définir l’expertise de minorité comme étant la
faculté reconnue à un ou plusieurs actionnaires d’une société
anonyme représentant au moins le dixième du capitale social de
demander en justice, soit individuellement, soit en se groupant
sous quelque forme que ce soit, la désignation d’un ou plusieurs
experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs
opérations de gestion.
Effectivement, l’expertise de gestion a une place originale
dans la gestion de la société anonyme ou la SARL ; elle s’inscrit
dans un ensemble de mesures qui, dans la loi nouvelle, tendent à
renforcer le système de l'information (47).

46- Dans la société anonyme aucun texte ne fait référence à la question de manière expresse.
47- CHARTIER Yves : la gestion et le contrôle des sociétés anonymes dans la jurisprudence, p 369
25

Ce nouveau procédé de contrôle des sociétés anonymes


vient enfin remédier à l’étroitesse de la mission des commissaires
aux comptes auxquels la loi interdit expressément toute
immixtion dans la gestion (48).
Le droit pour les actionnaires minoritaires de demander une
expertise pour certains actes de gestion est fondé sur un texte tout
à fait nouveau (49) qui s’inspire en partie des dispositions de la
législation française (50). Il a été à l’origine de nombreuses
décisions de justice ce qui est un signe à la fois de l’utilité et de la
vitalité de la nouvelle institution, et des difficultés qu’elle suscite
dans la pratique (51).
L’article 157 alinéa 1 de la loi de 1996 donne la possibilité à
un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du
capital social de demander au président du tribunal, statuant en
référé, la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de
présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (52
)
.
L’expert nommé sera (dit l’article 157 al 1) « chargé de
présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion » ;
par conséquent, la demande doit intéresser obligatoirement une
opération de gestion de la société.
Le magistrat doit s’assurer de la recevabilité et du bien
fondé de la demande qui lui est présentée ; il dispose d’un
important pouvoir d’appréciation. Mais, il est invité à mieux saisir
et à faire davantage respecter l’originalité et la spécificité de
l’expertise de l’article 157.
Il est vrai que la mesure d’expertise est une opération (53)
destinée à prévenir les abus des dirigeants en donnant aux

48- REINHARD. Yves : Droit des sociétés, p 154, éd, 1993 ; VEZIAN. Jack : Le droit à
l’information de l’actionnaire, op cit, p 245et 246.
49- Trib, de cm, Casablanca, Ordonnance du 02.03.1999.
50- MERLE. P : Sociétés commerciales, Précis Dalloz, 1992, p 488
51- CHARTIER Yves : la gestion et le contrôle des sociétés anonymes dans la jurisprudence, p 368.
52 - RIPPERT.G et ROBLOT.R (par GERMAIN.M) : traité de droit commercial … T. I, V 2,18° éd, p
501.
53- Versailles 27 septembre 1985, Rev. Soc. 1986. 91, note J.G)
26

actionnaires un droit de regard sur la gestion de la société. Ce


caractère exceptionnel est fondamental.
La demande de nomination d’expert est formulée contre la
société et le dirigeant n’est donc assigné que comme représentant
de celle-ci.
La demande des actionnaires (ou des autres intéressés) doit
être portée devant le président du tribunal de commerce du siège
social de la société, statuant en la forme des référés (54). Son
ordonnance constitue une véritable décision au fond : l’urgence
n’a donc pas à être constatée (55).
Le rapport a pour finalité l’information des intéressés et doit
être adressé au demandeur ainsi que, selon le cas, au conseil
d’administration ou au directoire et au conseil de surveillance ; et
doit recevoir une publicité, de sorte que les actionnaires pourront
en prendre connaissance dans les conditions prévues aux articles
141 et suivant de la loi.
En effet, l’article 157 alinéa 4 précise que le rapport de
l’expert est adressé au demandeur, au conseil d’administration, ou
au directoire, et au conseil de surveillance ainsi qu’aux
commissaires aux comptes. Il doit être obligatoirement mis à la
disposition des actionnaires en vue de la prochaine assemblée
générale, en annexe au rapport du ou des commissaires aux
comptes (art.157 al 4 L SA) (56).
b- La mission et les pouvoirs de l’expert
L’expert accomplit des investigations dans le cadre de la
mission et des pouvoirs définis par la décision de justice qui le
désigne. Aux termes de l’article 157 alinéa 2 : « S’il est fait droit
à la demande, l’ordonnance de référé détermine l’étendue de la
mission et les pouvoirs de l’expert, les représentants légaux de la
société dûment appelés à l’audience ».

54- BEZARD : La société anonyme, op cit, p 379.


55- CHARTIER Yves : la gestion et le contrôle des sociétés anonymes dans la jurisprudence, p 393.
56- REINHARD. Yves : Droit des sociétés, p 155, éd, 1993 ; HEMARD Jean, TERRE
François, MABILAT pierre : Sociétés commerciales, op cit T II n° 1082.
27

1- La mission de l’expert
La demande ne peut en outre porter que sur « une ou
plusieurs opérations de gestion ». Il est donc exclu qu’elle vise
« l’ensemble de la gestion de la société» (57). C’est dans ce sens
que la jurisprudence marocaine s’est orientée (58).
2- Les pouvoirs de l’expert
S’il est fait droit à la demande, dit l’article 157 al 2, « la
décision de justice détermine l’étendue de la mission et des
pouvoirs de l’expert… », en l’absence de toute autre précision
dans l’ordonnance qui nomme l’expert, ce dernier devait avoir des
prérogatives étroitement inspirées de celles dévolues aux
commissaire aux comptes : droit d’investigation, droit d’obtenir
communication de tous documents utiles tant auprès de la société
concernée que de ses filiales ou de la société mère, droit de se
faire assister par des collaborateurs (59).

57- Com. 29 novembre 1983, rev. Soc. 1984. 317, note Y. Chartier.
58- Trib, de com, Ordonnance du 02.03.1999 ; CHARTIER Yves : la gestion et le contrôle des sociétés
anonymes dans la jurisprudence,p 405-406
59- HEMARD Jean, TERRE François, MABILAT pierre : Sociétés commerciales, op cit t II, n° 1079 ;
CHARTIER Yves : la gestion et le contrôle des sociétés anonymes dans la jurisprudence P 408.
28

Chapitre II :

LA PRÉVENTION EXTERNE
LE RÈGLEMENT AMIABLE

NB

Cette partie est modifiée par la loi : Voir le code de


commerce dans sa version actuelle.

La loi de 1996 étend le champ d'application du règlement


amiable et renforce les pouvoirs du juge. Cette loi se caractérise
par l’intervention du président du tribunal de commerce et de son
rôle ainsi que ses pouvoirs en matière de traitements des
difficultés des entreprises, notamment cette phase de prévention
externe.

L'insertion d'une procédure de règlement amiable dans le


cadre des procédures de traitement des difficultés marque l'intérêt
reconnu au contrat comme ultime outil volontaire de redressement
avant le déclenchement des procédures judicatures contentieuses.
Le règlement amiable traduit une phase de redressement
conventionnel de l'entreprise.

Mais, afin de pouvoir espérer bénéficier d'un règlement


amiable, il faudrait que l'entreprise remplisse certaines conditions.
Et le dirigeant de l'entreprise en difficulté peut demander la
29

nomination d'un conciliateur pour l'aider à négocier avec ses


principaux créanciers.

Section I : Conditions

La loi précise qu’un règlement amiable ne puisse être ouvert


que si des conditions de fond et de forme sont respectées (art.550
c.com).

§/I : Conditions de fonds

12- Eligibilité au règlement amiable - La procédure de


règlement amiable est ouverte à toute entreprise commerciale qui,
sans être en cessation de paiements, éprouve une difficulté
juridique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts
par un financement adapté à ses possibilités (60).

A-Nature de l’entreprise

Être une entreprise commerciale ou artisanale (art.550


c.com) 61

Sont donc visés ici, uniquement les commerçants personnes


physiques, les artisans, les sociétés commerciales, les GIE.

60- Art. 550/C. Com.


61- En France, le champs d’application de la procédure est plus large et vise les commerçants personnes
physiques, les artisans, les sociétés commerciales, les GIE ou une personne morale de droit privé (art. 37),
même n'exerçant pas une activité économique, les associations... les agriculteurs bénéficient d'un régime
spécifique organisé par la loi du 30 décembre 1988.
30

En revanche, les particuliers sont exclus du régime de la loi


de 1996. Ils relèvent du DOC et des difficultés liées au
surendettement des particuliers.

B- Éprouver une difficulté

L’entreprise doit éprouver une difficulté juridique,


économique ou financière ou encore, éprouver des besoins ne
pouvant pas être couverts par un financement adapté aux
possibilités de l'entreprise.

C- Ne pas être en état de cessation des paiements.

La notion de cessation de paiements est définie par l'article


560 du Code de commerce comme étant la situation où le
commerçant n'est pas en mesure de payer à l'échéance ses dettes
exigibles(l).

On notera que la loi ne subordonne plus le bénéfice du


règlement amiable ; l'établissement de comptes prévisionnels.

§/II : Conditions de forme

La procédure du règlement amiable peut, à la fois, être


spontanément décidée par le président du tribunal de commerce,
ou avoir lieu sur demande du chef de l’entreprise.

A-La demande
31

En principe, seul le dirigeant (chef de l’entreprise) peut saisir


par requête le président du tribunal de commerce d'une demande
de règlement amiable.

- En premier lieu la loi ne précise pas les conditions de


saisine du Président du tribunal par le commissaire' aux comptes.
Celui-ci devrait-il le faire dès constatation de l'échec de la phase
de prévention interne ou devrait-il commencer par requérir la
saisine du Président du tribunal au chef de l'entreprise avant de le
faire lui-même, en cas d'inertie de ce dernier? La 2è solution
semble la plus judicieuse, en ce qu'elle respecte la qualité de
représentant de l'entreprise dont dispose son chef.

- En second lieu, la loi 'ne donne pas le droit aux associés de


saisir le Président du tribunal pour déclencher la procédure de
prévention externe et ce quelle que soit leur représentativité dans
le capital de la société. Cette solution peut paraître regrettable et
incompréhensible. Regrettable, parce qu'elle exclut les associés
alors qu'ils sont les premiers intéressés par la continuité de
l'exploitation. Incompréhensible parce que les associés peuvent
déclencher l'alerte interne en cas de constatation de faits
compromettants, mais ne peuvent pas saisir le Président du
tribunal en cas d'échec dans le traitement de ces faits. Peut-être le
législateur a souhaité limiter l'intervention des associés au débat
interne à la société et sauvegarder intacts la qualité et le pouvoir
de représentation du chef de l'entreprise. Cette solution se
32

Justifierait, également, par le souci d'éviter que cette faculté ne


soit utilisée par les associés dans un but de déstabilisation du chef
de l'entreprise.

Ouverture de la procédure - L'ouverture de la procédure de


règlement amiable se fait par le Président du tribunal de
commerce suite à la requête du chef d'entreprise62.

Il s'ensuit que la prérogative d'initier cette procédure revient


exclusivement à l'entreprise débitrice, sur décision de ses organes
de gestion (Direction générale, Directoire, Gérant ... ). En effet, le
déclenchement du règlement amiable étant un acte de gestion, la
délibération des autres organes (assemblées d'actionnaires ou
d'associés. notamment) n'est pas nécessaire.

Aucun délai légal n'est prévu pour la saisine du Président du


tribunal. Il est possible d'en déduire, compte tenu de l'urgence
censée caractérisée ces situations. que cette saisine doit être faite
immédiatement et sans délai.

La requête de l'entreprise doit contenir un exposé:

- de la situation financière, économique et sociale de l'entreprise;

- des besoins de financement de l'entreprise;

- des propositions portant sur les moyens de redressement.

Dès réception de la requête, le Président du tribunal fait


convoquer, par le greffier, le chef de l'entreprise pour recueillir
62-Art. 550/C. Com.
33

ses explications63. Pour avoir de plus amples informations ou


pour s'assurer de la véracité et de la pertinence de celles qui lui
sont transmises par le chef de l'entreprise, le Président peut,
nonobstant toute disposition législative contraire, obtenir des
établissements bancaires ou financiers tous renseignements de
nature à lui donner une exacte information sur la situation
économique et financière de I’ entreprise64.

S'il l'estime utile, le Président du tribunal peut désigner un


expert et le charger d'établir un rapport sur la situation
économique, sociale et financière de l'entreprise65, ainsi que sur
les perspectives possibles de redressement; l'objectif étant de
vérifier les chances de succès d'un éventuel plan de redressement.

-Echec de la prévention interne et saisine du Président du


tribunal de commerce - Lorsque l'assemblée des actionnaires ne
réussit pas à prendre une décision permettant de redresser la
situation ou en cas d'échec des mesures prises de sorte que la
continuité de l'exploitation demeure menacée le Président du
tribunal doit être informé de la situation par le chef d'entreprise ou
par le commissaire aux comptes, s’il en existe66.

Dans ce sens, l’article 550 alinéa 2 du code de commerce lui


permet de saisir le président du tribunal de commerce par requête.

63-Art. 5511C. Com.


64-Art. 552/C. Com.
65- Art. 5521C. Com.
66- Art. 547/C. Corn.
34

Cette juridiction est le tribunal de commerce pour les entreprises


commerciales ou artisanales.

Territorialement, la juridiction compétente est celle dans le


ressort de laquelle le débiteur a le siège de son entreprise.

La demande expose les difficultés juridiques, économiques


ou financières qui la motivent, les mesures de redressement
envisagées, ainsi que les moyens d'y faire face (ex. : délais de
paiement ou remises de dettes qui permettraient la mise en œuvre
de ces mesures).

À cette demande sont annexés :

-un plan de financement prévisionnel et un compte de résultat


prévisionnel ;

-l'état des créances et des dettes accompagné d'un échéancier


ainsi que la liste des principaux créanciers ;

-l'état actif et passif des sûretés ainsi que celui des


engagements hors bilan ;

-les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la


situation de l'actif réalisable et disponible, valeurs d'exploitation
exclues, et du passif exigible des trois derniers exercices, si ces
documents ont été établis.

B-L'instruction de la demande

Déclenchement de la procédure de prévention externe


35

- Le Président du tribunal de commerce est seul compétent


pour déclencher la procédure de prévention externe. il le fait, soit
sur saisine du chef de l'entreprise ou du commissaire aux
comptes, soit d'office. Cette dernière hypothèse est envisageable
lorsque le Président du tribunal constate qu'il résulte de tout acte,
document ou procédure qu'une entreprise connaît des difficultés
de nature à compromettre la continuité de son exploitation,
l'objectif étant d'envisager des mesures de redressement de la
situation de l'entreprise67,

Dès réception de la demande, le président du tribunal


convoque le représentant de la personne morale ou le chef
d'entreprise pour recueillir ses explications.

À l'issue de l'entretien, le président du tribunal peut obtenir


des renseignements de nature à lui donner une exacte information
sur la situation économique et financière du débiteur. Il permet, à
l’occasion, d’interroger le commissaire aux comptes, les
administrations publiques, les organismes de sécurité et de
prévoyance sociales, les services chargés de la centralisation des
risques bancaires et des incidents de paiement.

Pour permettre au Président du tribunat de décider de la suite


à donner, en toute connaissance de cause, la loi lui a reconnu un
pouvoir d'information considérable. Outre le fait qu'il peut
convoquer le chef d'entreprise pour recueillir toutes les
67-Art. 548, C. Com.
36

explications nécessaires sur la situation de celle-ci et les risques


qu'elle encourt, le Président du tribunal peut, nonobstant toute
disposition législative contraire, obtenir communication par le
commissaire aux comptes, les administrations (Impôts, Douanes

les organismes publics (CNSS, Bank Al-Maghrtb ... ). le


représentant du personnel ou par toute autre personne des
renseignements de nature à lui donner une exacte information sur
la situation économique et financière de l'entreprise débitrice(68).

Il peut aussi charger un expert de son choix d'établir un


rapport sur la situation économique, sociale et financière de
l'entreprise et obtenir tout renseignement des établissements
bancaires ou financiers, sans que ceux-ci puissent lui opposer le
secret professionnel (art.552 c.com).

Il peut aussi solliciter un complément d’information auprès


d’autres institutions.

C-La décision

L’article 549 précise que : S'il apparaît que les difficultés de


l'entreprise sont susceptibles d'être aplanies grâce à l'intervention
d'un tiers à même de réduire les oppositions éventuelles des
partenaires habituels de l'entreprise, le président du tribunal le
désigne en qualité de mandataire spéciale ; il lui assigne une
mission et un délai pour l'accomplir.

68- Art. 548, C. Com.


37

Le président du tribunal peut soit rejeter, soit accepter la


demande. Si la nomination du conciliateur n'intervient pas dans le
délai d'un mois à compter de la demande, celle-ci est réputée non
admise.

Si la demande est acceptée, le règlement amiable produit ces


effets.

Section II : Effets de l'ouverture du règlement amiable

Avec l'aide du conciliateur, le débiteur va signer avec ses


principaux créanciers un accord écrit qui est déposé au greffe du
tribunal, mais qui reste confidentiel : il s'agit de l'accord amiable.

Le secret professionnel protège le règlement amiable : ainsi,


toute personne appelée au règlement amiable, une banque, par
exemple, et qui en révèle l'existence ou le contenu encourt des
sanctions pénales

§/I : La désignation du conciliateur

S'il l'estime utile, le conciliateur peut demander au président


du tribunal d'ordonner la suspension provisoire des poursuites
contre le débiteur, pour une durée n'excédant par le terme de sa
mission. L'accord contient les délais et remises consentis par les
créanciers et les engagements du débiteur. Son inexécution
entraîne sa résolution et, si elle concerne des engagements
financiers, l'ouverture facultative d'une procédure de redressement
ou de liquidation judiciaire
38

Le président du tribunal qui ouvre le règlement amiable


désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas trois
mois, mais qui peut être prorogée d'un mois au plus à la demande
de ce dernier (art.553 c.com).

Bien que toute personne compétente puisse être désignée à ce


titre, le plus souvent le conciliateur est choisi parmi les greffiers.

La mission de celui-ci, dont la durée est au plus de trois mois,


sauf prorogation d’un mois, est de faciliter la conclusion d’un
accord entre le chef ‘entreprise et les créanciers.

Le président du tribunal détermine la mission du conciliateur


dont l'objet est de favoriser le fonctionnement de l'entreprise et de
rechercher la conclusion d'un accord avec les créanciers Il lui
communique les renseignements dont il dispose (art.554 al.2)

11- Désignation d'un mandataire spécial - Lorsqu'il apparaît au


Président du tribunal que les difficultés de l'entreprise peuvent
être aplanies par l'intervention d'un tiers pouvant réduire et
atténuer les oppositions éventuelles des partenaires habituels de
l'entreprise (fournisseurs, créanciers. salariés ... ), il désigne,
d'office ou sur demande du chef de l'entreprise, ledit tiers en
qualité de mandataire spécial, en lui assignant une mission et un
délai pour I’ accomplir69.

69 Art. 549, C. Com.


39

En conditionnant la désignation du mandataire spécial par la


constatation de la possibilité de réduire les oppositions des
partenaires de l'entreprise, la loi laisse aisément soutenir la
possibilité pour le Président du tribunal de refuser la désignation
du mandataire spécial lorsqu'il estime que son Intervention ne
présente aucun intérêt ou elle est demandée par le chef de
l'entreprise, notamment, à titre dilatoire. Le pouvoir d'appréciation
du Président du tribunal semble discrétionnaire à ce niveau. Se
décision doit, toutefois, être motivée et peut faire l'objet de
recours.

Par ailleurs, la loi ne prévoit aucune mesure de publicité pour la


désignation du mandataire spécial. Ceci se justifie probablement
par la volonté du législateur de maintenir l'information sur les
difficultés de l'entreprise dans un cercle fermé, de manière à
préserver les chances de son sauvetage.

Le conciliateur - Si, au vu des informations recueillies et du


rapport de l'expert, le Président du tribunal estime que les
propositions faites dans sa requête par le chef de l'entreprise sont
de nature à favoriser le redressement de l'entreprise, il ouvre le
règlement amiable. A cet effet, il désigne un conciliateur,
détermine sa mission et en fixe la période. Celle-ci ne peut
excéder trois mois, mais peut être prorogée d'un mois à la
demande du conciliateur70.

70-Art. 553, C. Com.


40

La loi n'exige aucune qualité professionnelle particulière


(inscription sur une liste, formation ... ) pour remplir les fonctions
de conciliateur.

L'objet de la mission du conciliateur est de favoriser le


fonctionnement de l'entreprise et de rechercher la conclusion d'un
accord avec ses créanciers. Ceci n'implique nullement l'immixtion
du conciliateur dans la gestion de l'entreprise ou la représentation
de cette dernière dans les négociations devant aboutir à l'accord
amiable, mais simplement créer et maintenir l'ambiance
nécessaire au rapprochement des parties, à la négociation des
termes de l'accord et à la conclusion de ce dernier. "Le
conciliateur n'a aucun pouvoir. Il n'est qu'un intermédiaire officiel
entre l'entreprise et les créanciers n est lui même un conseil qui
pourra proposer toute initiative, tout arrangement, toute solution
aux problèmes soulevés par la situation de l'entreprise71.

Pour lui permettre de mener à bien sa mission, le Président du


tribunal lui communique les renseignements dont il dispose au
sujet de l'entreprise, y compris, le cas échéant, les résultats de
l'expertise72. La communication des résultats de l'expertise doit
être comprise de manière restrictive, dans le sens où la
communication ne porte que sur les résultats et non pas sur le
rapport lui même. Cette interprétation littérale est confirmée par
71-France GUIRAMAND et Alain HERAUD, Droit des sociétés, Manuels & Applications, DUNOD, 8è
édition, 2001; p. 529.
72-Art. 554/C. Com.
41

les dispositions de l'article 559 du Code de commerce qui


prévoient que le rapport de l'expert ne peut être communiqué qu'à
l'autorité judiciaire et au chef de l'entreprise concernée.

Par ailleurs, du moment que le conciliateur officie dans


l'intérêt de l'entreprise en difficulté, sa rémunération devra être,
logiquement, à la charge de celle-ci. Egalement, compte tenu du
fait que la loi ne prévoit pas la fixation de la rémunération du
conciliateur par le Tribunal, celle-ci, semble-t-il, reste de nature
conventionnelle entre le conciliateur et l'entreprise.

§/II : La suspension provisoire des poursuites

Suspension provisoire des poursuites - S'il estime qu'une


suspension provisoire des poursuites serait de nature à faciliter la
conclusion de l'accord entre l'entreprise et ses créanciers, le
conciliateur en fait la demande au Président du tribunal. Celui-ci,
après avoir recueilli l'avis des principaux créanciers, peut rendre
une ordonnance fixant la suspension pour une durée n'excédant
pas le terme de la mission du conciliateur (73), soit trois mois. Si
ledit terme vient à être reporté d'un mois, le conciliateur peut, à
notre avis, demander au Président du tribunal la prorogation de la
suspension des créances pour la même durée.

A ce niveau, la loi ne semble donner aucune autorité


juridique à l'avis des créanciers, de sorte que, théoriquement, le

73- Art. 555/C. Com.


42

Président du tribunal est en mesure d'ordonner la suspension des


poursuites malgré leur avis défavorable. Toutefois, en pratique, il
doit en tenir compter pour préserver entières les chances d'aboutir
à un accord entre l'entreprise débitrice et ses créanciers.

Par ailleurs, il est regrettable que le législateur n'ait pas exigé


l'avis de l'ensemble des créanciers. Certes, cette exigence aurait
alourdi le processus de conciliation. Toutefois, l'éviction des
"petits créanciers" peut s'avérer dangereuse pour certains d'entre
eux dont l'équilibre financier pourrait être sérieusement affecté
par la suspension des actions entreprises pour la récupération de
leurs créances sur l'entreprise en difficulté.

Effets de la suspension provisoire - Si elle est prononcée,


l'ordonnance suspend et interdit toute action en justice de la part
de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement
à ladite décision et tendant à:

- la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent;

- la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme


d'argent.

L'ordonnance arrête et interdit, également, toute voie


d'exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur
les immeubles. Les délais impartis à peine de déchéance ou de
résolution des droits sont, en conséquence, suspendus.
43

Il s'ensuit que la suspension, tendant à la préservation des


ressources financières de l'entreprise nécessaires à son
redressement, n'affecte que les poursuites tendant au paiement par
l'entreprise en difficulté des dettes qu'elle a envers ses créanciers,
par exclusion de toutes poursuites tendant à la revendication d'un
droit sur un bien détenu par le débiteur (droit de propriété,
notamment), à la nullité d'un acte ou bien à la reconnaissance
d'une créance sur l'entreprise débitrice dès lors que la poursuite se
limite à l'admission de la prétention et ne tend pas à obtenir
paiement de ladite créance74. La suspension ne devrait pas faire
obstacle à la constatation des droits des tiers.

Egalement, la suspension n'est opposable qu'aux créances


nées avant sa prononciation par le tribunal. Autrement dit, les
créanciers dont les créances sont nées après la date de la décision
portant suspension ne peuvent se voir opposer cette dernière.

Sauf autorisation du Président du tribunal, l'ordonnance qui


prononce la suspension provisoire des poursuites interdit au
débiteur, à peine de nullité, de payer, en tout ou en partie, une
créance quelconque née antérieurement à cette décision ou de
désintéresser les cautions qui acquitteraient des créances nées
antérieurement, ainsi, que de faire un acte de disposition étranger
à la gestion normale de l'entreprise ou de consentir une

74- Michel JEANTIN et Paul CANNU, Droit commercial: Instruments de paiement et de crédit -
Entreprises en difficultés, Dalloz, 5è édition, 1999, n° 495, p. 324.
44

hypothèque ou un nantissement. Cette interdiction de payer ne


s'applique pas aux créances résultant du contrat de travail.

Une question pourrait être soulevée : Que faut-il entendre


par "créances résultant du contrat de travail"? Est-ce uniquement
les salaires des employés? Ou bien cette expression comprendrait-
elle, également, toutes les charges sociales y afférentes
(cotisations sociales, taxes professionnelles ...). Nous penchons
pour la seconde lecture. La lettre de la loi est claire. Elle utilise
l'expression "créances résultant du contrat de travail" et non pas
"salaires".

Il convient de préciser, enfin, que le maintien de la


possibilité de dérogation par voie d'autorisation du Président du
tribunal est salutaire, dans la mesure. où elle permet de contourner
le défaut de demande de l'avis des petits créanciers de l'entreprise
débitrice. Ceci implique, à notre sens, que la demande de levée de
l'interdiction peut être faite par les créanciers. Rien n'empêche
qu'elle puisse être faite, également, par le chef de l'entreprise dans
l'intérêt de celle-ci, notamment pour lever une mesure
conservatoire opérée antérieurement sur un bien nécessaire à
l'exploitation de l'entreprise.

§/III : L'accord avec les créanciers

Les parties à l'accord sont le débiteur et ses créanciers (tous


ou quelques-uns seulement), le conciliateur participant seulement
45

à sa préparation. L'accord est constaté dans un écrit signé par les


parties.

A-Contenu

L'accord contient les délais de paiement et les remises de


dettes que les différents créanciers ont bien voulu consentir, de
façon souvent inégale, et, en contrepartie, les engagements du
débiteur (augmenter le capital, restructurer l'entreprise, fournir
caution...). On notera que le juge n'a pas le pouvoir d'imposer un
accord et que la validité de l'accord n'est pas subordonnée à la
signature de tous les créanciers.

Accord avec les créanciers - La mission du conciliateur peut


se solder, soit par un échec, se traduisant par la constatation de
l'impossibilité d'une conciliation entre l'entreprise en difficulté et
ses créanciers, soit par la conclusion d'un accord.

Si la mission du conciliateur se solde par un échec, la


procédure est orientée vers le redressement ou la liquidation
judiciaire de l'entreprise, selon son état de santé et les
opportunités de redressement qui se présentent.

Si un accord est conclu, il est homologué par le Président du


tribunal et déposé au greffe. Si l'accord est conclu uniquement
avec les principaux créanciers, le Président peut, également,
l'homologuer et accorder à l'entreprise débitrice des délais de
paiement prévus par "les textes en vigueur" pour les créances non
46

comprises dans l'accord(75). L'octroi de délais de paiement


suppose la suspension des procédures d'exécution engagées, le cas
échéant, par les créanciers non signataires de l'accord.

Ainsi, le tribunal a l'obligation d'homologuer l'accord conclu


par tous les créanciers, mais uniquement la possibilité de le faire
pour l'accord conclu par les principaux d'entre eux.

Toutefois, en l'absence de publicité, le Président du tribunal


ne peut être certain de la participation de l'ensemble ou d'une
partie seulement des créanciers à l'accord; d'où la difficulté de
qualifier l'homologation d'obligation ou de faculté. Il n'en reste
pas moins que la possibilité ouverte au juge d'homologuer
l'accord, s'il n'est pas signé par l'ensemble des créanciers, se
justifie par la volonté du législateur de reconnaître au Président du
tribunal un pouvoir d'appréciation.

Aussi, celui-ci est-il tenu d'apprécier si l'accord est viable ou


non et s'il est à même d'assurer le redressement de la situation de
l'entreprise débitrice, auquel cas il peut l'homologuer, ou bien,
compte tenu du nombre peu élevé des créanciers signataires et de
leur faible importance, l'accord ne peut que reporter une échéance
inévitable, celle de l'ouverture des procédures judiciaires de

75-Art. 556/C. Corn. La référence aux "textes en vigueur" faite par l'article 556 nous semble viser l'article
243 alinéa 2 du Dahir formant Code des obligations et contrats qui dispose que: "Les Juges peuvent,
néanmoins, en considération de la position du débiteur et en usant de ce pouvoir avec une grande réserve,
accorder des délais modérés pour le paiement et sursoir à l'exécution des poursuites, toutes choses
demeurant en l'état".
47

redressement ou de liquidation, auquel cas le Président du tribunal


peut ne pas homologuer l'accord.

Egalement, l'homologation de l'accord par l'autorité judiciaire


présente une sécurité juridique pour les créanciers signataires,
particulièrement les établissements de crédit, en ce sens qu'elle
mettrait obstacle à toute action à leur encontre pour soutien
financier abusif d'une entreprise en difficulté.

Généralement, l'accord porte sur un rééchelonnement des


dettes, allègement des intérêts, ainsi que des mesures de
réorientation des activités de la société (cession de certaines
branches d'activités ... I. d'organisation interne (allègement des
charges du personnel...) et de restructuration de ses finances
(réduction et augmentation de capital, cession de filiales et de
participations, entrée de nouveaux associés ... ).

L'accord étant le produit d'une pure négociation entre


l'entreprise débitrice et ses créanciers, les remises et délais
consentis par ces derniers ne sont pas forcément identiques, en ce
sens qu'il n'y a aucune égalité à observer entre les créanciers dans
le cadre de la négociation de l'accord.

Quant à la portée de l'homologation de l'accord, cette


formalité authentifie ce dernier et lui donne une force exécutoire.

Dans tous les cas, raccord est constaté par un écrit signé par
les parties et le conciliateur76, Il est déposé au greffe.
48

B- Les effets

L’article 555 du code de commerce : L'accord suspend, pendant la


durée de son exécution, toute action en justice, toute poursuite
individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du
débiteur dans le but d'obtenir le paiement des créances qui en font
l'objet. Il suspend les délais impartis aux créanciers à peine de
déchéance ou de résolution des droits afférents à ces créanciers.

L’article 558 alinéa 2 du code de commerce détermine


qu’en : « En cas d'inexécution des engagements résultant de
l'accord, le tribunal prononce la résolution de celui-ci ainsi que la
déchéance de tout délai de paiement accordé ».

Le règlement amiable étant de nature contractuelle, les


cautions simples peuvent se prévaloir de la prorogation du terme.
Les cautions simples et solidaires bénéficient des remises de
dettes en raison du caractère accessoire du cautionnement.

Effets de l'accord - S'il est conclu, raccord suspend, pendant


toute la durée de son exécution, toute poursuite individuelle tant
sur les meubles que sur les immeubles du débiteur, dans le but
d'obtenir le paiement des créances qui en font l'objet. Il suspend
les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des
droits afférents à ces créances (77). Une doctrine autorisée
soutient, à raison d'ailleurs, que l'accord de règlement amiable

76- Art. 557/C. Com.


77 Art. 558/C. Com.
49

n'empêche pas les créanciers signataires, s'ils arrivent à établir la


preuve de l'état de cessation de paiements de l'entreprise débitrice,
de déclencher une procédure de redressement ou de liquidation
judiciaire à l'encontre de celle-ci (78).

Bien que la loi ne le prévoit pas expressément, l'accord n'est


pas opposable aux créanciers non signataires. L'accord étant
conclu entre les parties, il ne peut avoir d'effets pour les tiers. Les
créanciers non signataires conservent ainsi leur droit d'agir contre
l'entreprise débitrice, de faire valoir leurs intérêts en justice et
même de réaliser les sûretés qu'ils détiennent à l'encontre de ladite
entreprise.

C-Homologation obligatoire ou facultative

Lorsqu'un accord est conclu avec tous les créanciers, il est


homologué par le, président du tribunal de commerce et déposé au
greffe. Si un accord est conclu avec les principaux créanciers.

L'homologation a pour intérêt de conférer à l'accord l'autorité


de la chose jugée et de donner aux parties un titre permettant
l'exécution forcée.

Notons que le débiteur peut aussi obtenir des délais de grâce


administratifs auprès de la commission départementale des chefs
des services financiers et des organismes de Sécurité sociale pour
le paiement échelonné des sommes dues au Trésor public et à la

78-Michel JEANTIN et Paul LE CANNU, op.cit., n? 496, p. 325.


50

Sécurité sociale. Il devra fournir des garanties (cautionnement


d'une banque, par exemple)

D-Inexécution

En cas d'inexécution des engagements résultant de l'accord, le


tribunal prononce la résolution de celui-ci ainsi que la déchéance
de tout délai de paiement accordé (art.558 al.2 c.com.).

Le tribunal peut être saisi par requête d'un ou plusieurs


créanciers parties à l'accord ou de ceux auquel un délai a été
imposé en application de l'art. …du Code civil.

Les créanciers recouvrent alors leurs droits initiaux, c'est-à-


dire l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des
sommes déjà perçues.

La loi ne distingue plus l'inexécution des engagements


financiers, autrefois sanctionnée par l'ouverture automatique d'une
procédure de redressement judiciaire, et l'inexécution des
engagements non-financiers. Désormais, l'ouverture d'une
procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) est
simplement facultative en cas d'inexécution des engagements
financiers pris dans le cadre de l'accord amiable.

Inexécution de l'accord - En' cas d'inexécution par le chef de


l'entreprise débitrice des engagements résultant de l'accord, le
Président du tribunal prononce la résolution de celui-ci ainsi que
la déchéance de tout délai de paiement accordé79. La loi ne
51

précise pas à qui revient l'initiative de demander la résolution de


l'accord. Par conséquent, il est légitime d'en déduire que cette
initiative revient à tout intéressé. Egalement, la loi ne précise pas
la nature des engagements faillis. Il s'ensuit qu'il s'agit de tout
engagement financier, juridique ou autre, sous réserve,
implicitement, qu'il soit déterminant dans la réalisation de l'accord
ou pour la préservation des droits des créanciers.

La résolution de l'accord entraîne le fait pour les créanciers


signataires de l'accord de retrouver l'ensemble de leurs droits
suspendus par l'accord, dont le droit d'engager des poursuites
individuelles contre l'entreprise débitrice.

Discrétion de la procédure - Comme il est le cas de la phase


de prévention interne et toujours dans l'optique de préserver les
chances de redressement de la situation de I’entreprise en
difficulté, le législateur assure une certaine confidentialité, du
moins théorique, à la procédure de prévention externe. Ceci
résulte de deux éléments:

- D'abord, en dehors de l'autorité judiciaire à qui l'accord et le


rapport d'expertise peuvent être communiqués, l'accord ne peut
être communiqué qu'aux parties signataires et le rapport
d'expertise qu'au chef de l’entreprise (80);

79- Art. 558/C. Com.


80- Art. 559/C. Com.
52

- Ensuite, aucune publicité légale n'est prévue pour les


procédures réalisées au cours de toute la phase de prévention
externe. Ainsi, les articles 43 et 46 du Code de commerce,
applicables respectivement aux commerçants personnes physiques
et personnes morales, exigent l'inscription au registre de
commerce des décisions Judiciaires en matière de redressement
ou de liquidation Judiciaire. Tant que ces phases ne sont pas
entamées, aucune publicité légale n'est requise.

Appréciation pratique

- La phase de prévention des difficultés "demeure largement


inappliquée du fait que les dirigeants des entreprises ne se
manifestent qu'une fois la situation devient irrémédiablement
compromise, ce qui oblige les magistrats à prononcer l'ouverture
de la procédure de traitement directement. Cette attitude
s'expliquerait par la crainte des chefs d'entreprises de perdre le
contrôle de celles-ci, si la phase de prévention venait à basculer
vers l'ouverture d'une procédure de redressement. Elle
s'expliquerait, également, par la crainte que l'ouverture d'une
phase de prévention n'entame leur crédit sur le marché.
53
54

Deuxième partie

LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE

La loi de 1996 relative au code de commerce, institue dans


son livre V une procédure de redressement judiciaire destinée à
permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et
de l’emploi et l’apurement du passif.

Cependant, la liquidation judiciaire peut être prononcée


immédiatement lorsque l’entreprise a cessé toute activité ou
lorsque le redressement est manifestement impossible81.

La mise en œuvre d’une procédure de redressement


judiciaire est un fait, elle révèle une situation pathologique (relatif
à l’état de maladie, qui dénote un mauvais état de santé, qui
s’écarte du type normal d’un organe ou d’une fonction) pour
justifier la remise en cause de l’activité de l’entreprise, de la
situation de ses dirigeants, de l’emploi de ses salariés et des
intérêts de ses partenaires.

Dans ce cadre la loi relève des innovations significatives, et


vise des objectifs précis, ces initiatives apparaîtront à travers les
énonciations successives du domaine de la procédure, de
l’intervention judiciaire et du jugement d’ouverture.

81 voir Machichi p 541, et p 334 DECF.


55

L’ouverture de la procédure est le préalable nécessaire du


traitement des difficultés.

L’intervention du juge reste l’apport le plus important de la


loi. Cette phase de redressement se distingue par son caractère
judiciaire marqué.

Ainsi, l’innovation et l’apport le plus important de la loi


dans ce domaine est le rôle réservé au juge, l’intervention du juge,
tout au long de la procédure est exigé dès l’ouverture du
redressement et se maintient durant la procédure.

Les objectifs, faire en sorte à ce que certaines personnes ou


certaines formes d’entreprises susceptibles de subir le traitement
des difficultés des entreprises soient déterminés, afin d’aboutir
aux solutions en vue de maintenir les entreprises en activité, vu
leur importance dans l’économie nationale.

Ainsi, toutes les ressources doivent être mobilisées pour


une exacte appréciation de la situation de l’entreprise ; il implique
aussi que tout soit mis en œuvre pour préserver ses capacités
fonctionnelles.

Une autre étape de traitement est ouverte ultérieurement, la


mise en en œuvre d’un dispositif de première urgence, c'est à quoi
répond le régime d’observation82.

82 (ref, p655 DECF) et p, 23 Martin.


56

Chapitre I
L’ouverture de la procédure collective

Section I : Les conditions d’ouverture de la procédure


Sous section I : Les conditions de fond de l’ouverture de la
procédure
Sous section II : Les conditions de forme de l’ouverture de
la procédure
Section II : le jugement d’ouverture de la procédure de
redressement.
Sous section I : La procédure de redressement
Sous section II : Les différents organes de la procédure
collective.
57

CHAPITRE I

L’OUVERTURE DE LA PROCEDURE

La procédure de redressement ou de liquidation judiciaire


ne peut être ouverte qu’à l’égard des commerçants personnes
physiques, des artisans et des personnes morales de droit privé à
caractère commerciale qui sont en état de cessation des
paiements, c’est-à-dire dans l’impossibilité de faire face au passif
exigible avec l’actif disponible.
Indépendamment de la cessation des paiements, une
procédure collective peut (ou doit) être ouverte à l’égard de divers
autres personnes : dirigeants sociaux fautifs, associés
indéfiniment et solidairement responsables du passif social,
débiteur qui n’a pas respecté les engagements financiers pris dans
le cadre d’un règlement amiable83.

Par conséquent, il faut que certaines conditions soient


remplies, pour ouvrir la procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire. De plus, cette procédure présente des
aspects judiciaires qu’il faudra examiner.

Section I : Les conditions d’ouverture de la procédure

Nous examinerons successivement dans cette section, les


conditions de fonds et les conditions de forme

Sous section : Conditions de fond


83- On peut envisager le cas d’un locataire-gérant qui n’a pas acquis le fonds dans les délais fixés par le
plan de cession
58

Les conditions de fond d’ouverture du redressement


judiciaire sont de deux ordres. Certaines conditions sont relatives
à la situation financière du débiteur ; le débiteur doit être en état
de cessation des paiements. D’autres conditions sont relatives à la
situation juridique du débiteur.

A ces hypothèses classiques, il faut ajouter celles où les


intérêts sont tellement confus et mêlés que le législateur a prévu
l’extension de la procédure à d’autres personnes.

§/1 : Conditions relatives à la situation juridique du


débiteur

Les conditions tenant à la situation juridique du débiteur


sont exprimées dans l’article 560 du Code de commerce qui
indique que : « Les procédures de traitement des difficultés de
l'entreprise sont applicables à tout commerçant, à tout artisan et à
toute société commerciale, qui n'est pas en mesure de payer à
l'échéance ses dettes exigibles, y compris celles qui sont nées de
ses engagements conclus dans le cadre de l'accord amiable prévu
à l'article 556 ci-dessus ».

Le redressement et la liquidation judiciaires sont


applicables à tout commerçant, à tout artisan, et à toute personne
morale de droit privé à caractère commerciale ; en d’autres termes
la loi vise uniquement les commerçants personnes physiques, et
personnes morales. Mais, on peut noter que la loi a élargi le
59

champ d’application des procédures collectives en visant d’autres


personnes.

On essaiera d’analyser ce paragraphe autour de deux


points, le premier est relatif aux personnes physiques, et le second
à trait aux personnes morales.

A-Personnes physiques

La procédure collective vise :

-le commerçant et l’artisan immatriculés au registre du


commerce ;

-le commerçant et l’artisan de fait (non immatriculé) ;

a- Les commerçants

C’est la première catégorie historiquement visée. Il s’agit


du commerçant au sens de l’article 6 du code de commerce,
« Sous réserve des dispositions du chapitre II du titre IV ci-après,
relatif à la publicité au registre du commerce, la qualité de
commerçant s'acquiert par l'exercice habituel ou professionnel des
activités suivantes »

C’est-à-dire celui qui effectue des actes de commerce, tels


qu’ils sont définis à l’alinéa 2 de l’article 6 du même code, et en
fait sa profession habituelle.

Seront donc exclus les salariés, les mineurs même


émancipés et toutes les professions non commerciales, en
60

particulier les professions libérales (sauf si, transgressant


l’incompatibilité qui les atteint, ils exercent personnellement une
activité commerciale. La jurisprudence, on le sait, s’attache à la
réalité de l’exercice de la profession et non à l’inscription au
Registre du commerce.

Relève de la procédure le commerçant de fait, celui qui


n’est pas immatriculé ou qui exerce le commerce malgré une
incompatibilité, comme un fonctionnaire, un huissier ou un
notaire. En revanche, un dirigeant de fait non inscrit au Registre
du Commerce ne pourrait lui-même se prévaloir de son activité
pour demander le bénéfice de l’ouverture d’une procédure
collective84.

Inversement, une personne ne saurait s’abriter derrière le


caractère illicite ou immoral de sa profession ou derrière
l’intention d’exercer le commerce qui la frappe, pour échapper au
redressement où à la liquidation judiciaire. Cependant, l’incapable
qui a exercé le commerce ne peut être soumis à une procédure
collective.

Dans tous les cas où une procédure de redressement ou de


liquidation, le tribunal compétent est le tribunal de commerce.

b- Les artisans

84- Cass. Com., 25 mars 1997, RJDA 1997, n° 7, n° 950, Bull. Joly 1997, 589, note Vallansan ; Gioanni
P., Du refus d’admettre à une procédure de redressement judiciaire un débiteur non immatriculé au
Registre du commerce et des sociétés, Petites affiches 14 déc. 1998, p. 13.
61

Au titre du paragraphe 6 de l’article 6 du code de


commerce, l’artisan est qualifié de commerçant. Cette extension
trouve sa justification dans le fait que l’activité artisanale est
souvent très proche de l’activité commerciale. Cette assimilation
fait perdre à la distinction artisan-commerçant l’essentiel de son
intérêt.

Le législateur n’exige pas l’immatriculation au Registre des


métiers qui a une portée essentiellement administrative. Ce sont
les critères utilisés par la jurisprudence pour déterminer l’artisan
qui seront utilisés.

En fait, l’artisan se distingue du commerçant en ce qu’il


tire l’essentiel de ses revenues de son travail manuel, qu’il
emploie un petit nombre de salaires, il ne doit pas spéculer sur le
travail d’autrui, et qu’il utilise un matériel et un outillage peu
important. Il est immatriculé au répertoire des métiers (chambre
artisanale).

c- Commerçant ou artisans retirés ou décédés

L’article 564 du code de commerce indique que : « La


procédure peut être ouverte à l'encontre d'un commerçant ou d'un
artisan qui a mis fin à son activité ou qui est décédé, dans l'année
de sa retraite ou de son décès si la cessation des paiements est
antérieure à ces événements ».

1- Décès
62

-le commerçant décédé, s’il est mort en état de cessation


des paiements et si le tribunal est saisi dans le délai d’un an à
compter du décès (art.564).

L’article 564 du Code de commerce vise tout d’abord


l’hypothèse d’un commerçant ou d’un artisan qui est décédé dans
l'année de son décès et si la cessation des paiements est antérieure
à cet événement, de plus, le tribunal est saisi dans le délai d’un an
à partir de la date du décès, soit sur la déclaration d’un héritier,
soit sur assignation d’un créancier.

Le délai court à compter du décès. Le tribunal peut


également se saisir d’office ou être saisi par le procureur du Roi
(art. 563), les héritiers connus étant entendus ou dûment appelés,
ils répondront du passif de leur auteur non seulement sur les biens
de la succession mais également sur leurs biens personnels.

2- Cessation d’activité

La deuxième hypothèse visée par la texte est celle d’un


commerçant ou d’un artisan retiré des affaires, s’il était encore
immatriculé au moment de la cessation des paiements et si la
saisine du tribunal est opérée dans le délai d’un an à partir de la
radiation du Registre du Commerce, d’ou l’intérêt de demander
immédiatement sa radiation lorsqu’on cesse son activité (art.564).

On peut retenir de l’article 564 du Code de commerce que


la procédure peut être ouverte dans le délai d’un an après la
63

cessation de l’activité, à condition que l’état de cessation des


paiements soit antérieur à l’arrêt de l’activité.

Pour le point de départ du délai, il variera selon les


personnes en présence. S’il s’agit d’un commerçant, le tribunal ne
peut être saisi que dans le délai d’un an à partir de la radiation au
Registre du commerce, étant entendu que le jugement pourra
intervenir ultérieurement. Ce point de départ est précis, d’où
l’intérêt pour un commerçant de procéder à sa radiation s’il cesse
son activité. S’agissant d’un commerçant de fait (non
immatriculé), le point de départ du délai risque d’être moins
précis car il ne dépend pas d’un événement daté. Le délai court à
compter de la date de la cessation effective d’activité. Dans qu’il
ne sera pas toujours aisé, en pratique, de déterminer avec
précisions.

C- Autres personnes physiques

Par exception, des personnes physiques qui n’exercent pas


individuellement une activité commerciale ou artisanale sont dans
certaines circonstances susceptibles d’application, à leur égard,
d’une procédure collective. Il s’agit des dirigeants et des associés
d’une personne morale à l’encontre de laquelle une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire a été ouverte :

Il y a ceux que la loi vise directement et ceux qui sont


atteints de manière indirecte.
64

a-Article 565 du Code de commerce

En principe, les associés indéfiniment et solidairement


responsables d’une personne morale en redressement ou en
liquidation judiciaire, une procédure semblable est
automatiquement ouverte à leur égard, parallèlement à la
procédure collective ouverte à l’encontre de leur société ou de
leur groupement.

Sont visés :

- les associés d’une société en nom collectif ;

- les commerçants des sociétés en commandite simple ou


par actions ;

- les membres d’un GIE.

L’article 565 du code de commerce précise que : « La


procédure peut être ouverte à l'encontre d'un associé tenu
solidairement dans une société en nom collectif, dans le délai d'un
an à partir de sa retraite lorsque l'état de cessation des paiements
de la société est antérieur à cette retraite ».

Cette disposition ne vise pas à titre principal les associés


d’une société en nom collectif qui sont des commerçants et
relèvent, en leur qualité de commerçant et en tant que
responsables du passif social, de la procédure collective. Cet
article va permettre d’ouvrir une procédure de redressement
judiciaire à l’égard de personnes physiques non commerçantes,
65

mais qui avaient un statut particulier d’associé dans une société en


nom collectif.

Cet article va permettre d’appliquer la procédure à des


individus qui, normalement, ne la subissent pas. Il s’agira
essentiellement des membres d’une société en nom collectif qui
peuvent être par ailleurs des commerçants, mais qui ne le sont
plus en leur qualité d’associé retiré. Seront nécessairement exclus
les associés des Société Anonyme et des SARL. En revanche,
n’échappe pas à cette disposition la personne frappée d’incapacité
d’être commerçant mais qui serait demeurée associée d’une SNC
après avoir été mise sous tutelle85.

b- Les dirigeants de sociétés

Les dirigeants d’une personne morale qui est en


redressement ou en liquidation judiciaire, des fautes graves de
gestion peuvent entraîner l’extension à leur égard du redressement
ou de la liquidation judiciaire. Il en est de même s’ils ont tiré un
point personnel de l’exploitation de la personne morale ou si,
condamnés à combler le passif social, ils ne sont pas acquittés de
leur dette.

1-Article 705 du Code de commerce

L’article 705 du Code de commerce indique que : « Le


tribunal doit ouvrir une procédure à l'égard des dirigeants à la

85- Cass. Com., 8 déc. 1998, Quot. Jur. 31 déc. 1998, n° 105, p. 2, Act. Proc. Coll., 15 janv. 1999, n° 1 ;
RJDA 1999, n° 2, n° 188.
66

charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une société et


qui ne s'acquittent pas de cette dette ».

Lorsque le tribunal, en cas d’insuffisance d’actif, a


condamné le dirigeant de droit ou de fait de la personne morale,
qui a commis des fautes de gestion, à payer tout ou partie du
passif social et, lorsque ce dirigeant ne s’acquitte pas de sa dette,
le tribunal peut ouvrir contre lui une procédure de redressement
judiciaire. Le dirigeant est, dans la plupart des groupements, un
non-commerçant qui va ainsi subir et, à titre de sanction, une
procédure collective.

2-Article 704 du Code de commerce

L’article 704 du Code de commerce indique


que : « Lorsque la procédure concernant une société commerciale
fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de
faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif,
décider que cette dernière sera supportée, en tout ou en partie,
avec ou sans solidarité, par tous ses dirigeants ou seulement
certains d'entre eux.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui


arrête le plan de redressement ou, à défaut, de la date du jugement
qui prononce la liquidation judiciaire.
Les sommes versées par les dirigeants en application de
l'alinéa premier entrent dans le patrimoine de l'entreprise et sont
67

affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités


prévues par le plan de continuation. En cas de cession ou de
liquidation, ces sommes sont réparties entre tous les créanciers au
marc le franc ».

Il s’agit du dirigeant de personne morale, donc en principe


personne physique non commerçante, qui a exploité la personne
morale dans son intérêt personnel ou qui a commis des fautes de
gestion assez graves, ou qui a détourné tout ou partie de l’actif
social. On se trouve face à un dirigeant qui s’est servi de la
personne morale pour agir dans son intérêt personnel et qui en
réalité s’est comporté comme un véritable commerçant.

3- Article 706

L’article 706 du code de commerce dispose que : « En cas


de redressement ou de liquidation judiciaire d'une société, le
tribunal doit ouvrir une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire à l'égard de tout dirigeant contre lequel peut
être relevé un des faits ci-après.
1) avoir disposé des biens de la société comme des siens
propres ;
2) sous le couvert de la société masquant ses agissements,
avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;
3) avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage
contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour
favoriser une autre entreprise dans laquelle il était intéressé
68

directement ou indirectement ;
4) avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel,
une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la
cessation des paiements de la société ;
5) avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des
documents comptables de la société ou s'être abstenu de tenir
toute comptabilité conforme aux règles légales ;
6) avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou
frauduleusement augmenté le passif de la société ;
7) avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète
ou irrégulière ».

Après avoir traité la question des personnes physiques, on


se demande quels sont les groupements visés

B- Groupements visés

La loi vise toutes les personnes morales de droit privé à


caractère commerciale. On relève à cet effet deux exigences :
exigence de la personne morale, et relevé du droit privé.

a-Exigence de la personnalité morale

Sont donc susceptible de redressement ou de liquidation


judiciaire les sociétés à forme commerciales, c'est-à-dire les
sociétés qui ont la personnalité morale à dater de leur
immatriculation au Registre du commerce
69

Ainsi les sociétés citées ne relèvent de la procédure


collective que dans la mesure où ils sont dotés de la personnalité
morale. Les entreprises qui en sont dépourvus n’entrent pas dans
le domaine d’application de la loi.

En revanche, ne sont pas susceptibles de redressement ou


de liquidation judiciaire, faute de personnalité juridique :

- la société en participation (mais son gérant est visé ainsi


que ses associés, si elle est révélée aux tiers et si elle exerce une
activité commerciale) ;

- la société crée de fait (cependant les personnes qui


collaborent à cette entreprise commune sans avoir conscience
d’être associés sont aussi visées) ;

- la société en formation (mais les fondateurs sont visé s’il


y a un début d’activité) ;

- le groupe de sociétés (seules les sociétés qui le composent


sont visées).

Cependant, il est arrivé qu’une société- mère soit, en sa


qualité de dirigeant de fait, condamnée au comblement du passif
d’une filiale en redressement ou en liquidation judiciaire. De
même, en cas de confusion des patrimoines, le redressement ou la
liquidation judiciaire d’une société peut être étendue à une autre
société.

b-Relever du droit privé


70

Exclusion des personnes morales de droit public

Le législateur n’a visé que les personnes morales à


caractère commerciales de droit privé. Sont donc exclues les
personnes morales de droit public ; c’est que l’Etat, les
collectivités publiques territoriales comme les communes ou les
départements, les établissements publics comme les hôpitaux ou
les universités, les établissements publics à caractère industriel ou
commercial, ne relèvent pas de la procédure de redressement ou
de liquidation judiciaire.

c- Extension de la procédure

L’article 570 du Code de commerce prévoit que : « S'il se


révèle que la procédure doit être étendue à une ou plusieurs autres
entreprises par suite d'une confusion de leurs patrimoines, le
tribunal initialement saisi reste compétent ».

A partir de ce texte, la jurisprudence, en cas de confusion


de patrimoine ou de fictivité des personnes morales, a ouvert la
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire contre un
ensemble de débiteurs, même si certains ne relevaient pas de la
procédure ni en raison de leur situation juridique, ni en raison de
leur situation financière. C’est la même procédure qui, ouverte
contre un débiteur, sera étendue à d’autres afin de soumettre à une
procédure unique des personnes ayant des liens patrimoniaux
étroits. Cette étroitesse des liens patrimoniaux se traduit, aux
71

termes de la jurisprudence actuelle, soit par une confusion de


patrimoine, soit par la fictivité des sociétés.

1-Confusion des patrimoines

Les magistrats sont rigoureux pour caractériser cette


confusion. La simple dépendance financière d’une société à
l’égard d’une autre personne ne suffit pas à établir cette fictivité
86. S’agissant de personnes physiques, elle se traduira par une
imbrication telle qu’il n’est pas possible de distinguer les passifs
nés du chef de l’un ou de l’autre. Ce sera le cas d’une confusion
de biens entre des époux, ou au sein d’une même famille87. De
même en cas de Co exploitation88. Mais cette dernière situation
serait en elle-même insuffisante s’il n’y avait une masse
commune des biens.

Pour les personnes morales la jurisprudence relève


l’imbrication des éléments d’actif et de passif qui se traduira soit
par des relations financières anormales entre les sociétés, soit par
des transferts d’une société à une autre sans justification ni
contrepartie.

La Cour de cassation exige que soit prouvée l’existence de


flux financiers anormaux. C’est dire que l’interdépendance entre
les personnes morales composant un groupe de sociétés et le

86- Cass. Com., 3 févr. 1998, JCP éd. E 1998, pan., 491, chr. P. 652, P. Pétel ; Bull. Joly 1998, 654, note
Daigre)
87- voir CA Douai, 15 mars 1990, Rev. Proc. Coll. 1991, p. 203, obs. Calendini J.-M. Adde Com. 28 mai
1996 : JCP éd. E 1996, pan., p. 903 ; RJDA 1996, n° 11, n° 1391)
88- CA Douai, 13 mars 1997, D. 1997, p. 433, note Voinot)
72

contrôle d’ensemble assuré par une société mère sont insuffisante


pour justifier l’extension de la procédure ouverte contre une
société du groupe aux autres89.

2-Fictivité des sociétés

Si la confusion des patrimoines peut révéler une ficitivté


des sociétés, ce ne sera pas toujours le cas. Les tribunaux relèvent
que plusieurs sociétés n’en forment en réalité qu’une seule, avec
un patrimoine unique. Cette confusion révélera un abus de la
personnalité morale, utilisée, afin de fractionner artificiellement
un patrimoine, sans réelle autonomie90.

3-Conséquences de l’extension

L’intérêt de l’extension est que le tribunal va prononcer


une procédure unique applicable à plusieurs personnes avec
constitution d’une masse unique.

En ce qui concerne les conditions d’ouverture, le tribunal


n’aura pas à relever l’état de cessation des paiements de chaque
personne. S’il s’agit de personnes physiques, le tribunal pourra
étendre la procédure même si elles ne remplissent pas les
conditions juridiques, c’est-à-dire même s’il s’agit de personnes
physiques qui ne sont ni des commerçants, ni des artisans. Le
tribunal initialement saisi sera seul compétent pour connaître de
89- Cass. Com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n° 187 ; Cass. Com., 14 mars 1995, JCP éd. E 1995, pan., p.
602, RJDA 1995, n° 7, n° 886
90- Vaillant B., Les cas de figure de confusion des patrimoines au regard des procédures collectives, D.
aff. 1999, p. 154 ; Soinne B., Unité ou diversité des notions de fictivité et de confusion des patrimoines :
péripéties ou point final ? Petites affiches 12 juin 1998, p. 22
73

l’ensemble des procédures, ce qui facilitera l’administration de la


justice.

Une masse unique des patrimoines concernés sera formée.


Elle comportera donc tous les créanciers des personnes
concernées.

De nombreux individus et de nombreux groupements sont


donc, par leur activité ou le rôle qu’ils jouent dans une entreprise,
susceptibles d’être soumis à une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire. Encore faut-il qu’ils remplissent une
deuxième condition de fond, relative à leur situation financière et
qui est, le plus souvent, l’état de cessation des paiements.

§/II : Conditions relatives à la situation financière du


débiteur

L’article 560 du code de commerce précise que : « Les


procédures de traitement des difficultés de l'entreprise sont
applicables à tout commerçant, à tout artisan et à toute société
commerciale, qui n'est pas en mesure de payer à l'échéance ses
dettes exigibles, y compris celles qui sont nées de ses
engagements conclus dans le cadre de l'accord amiable prévu à
l'article 556 ci-dessus ».
Le texte indique de manière expresse que la procédure est
ouverte à l’égard des entreprises mentionnées et exposées ci-
74

dessus qui sont « dans l’impossibilité de faire fasse au passif


exigible avec l’actif disponible ».
Ainsi se trouve défini l’état de cessation des paiements :
ceci constitue un principe qui comporte cependant quelques
exceptions.
A- La cessation de paiements
Afin d’accroître les chances de redresser l’entreprise, on
n’attend pas que le débiteur soit insolvable, c’est-à-dire que sa
situation soit irrémédiablement compromise (si c’est le cas, la
liquidation judiciaire immédiate s’impose). Pour savoir s’il est
en état de cessation des paiements, il convient d’analyser sa
trésorerie.
a-Notion

L’article 560 du Code de commerce a donné une définition


de la cessation des paiements qui est la situation d’un débiteur
dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son
actif disponible91.

b-Moment de l’intervention judiciaire

Saisir le moment optimum de l’intervention judiciaire n’est


pas chose aisée. Le problème est délicat en ce sens qu’il ne faut
pas intervenir trop tôt, c’est-à-dire à un moment où l’entreprise

91 - C’est la première fois que le législateur a donné une telle définition jusqu’alors, c’était la
jurisprudence qui avait donné ses contours à la notion, jusqu’à arriver à cette définition reprise par
l’article 3, dans un arrêt du 14 février 1978 (Cass. Com., 14 favr. 1978, Bull. civ. IV, n° 66 ; D. 1978,
I.R., p. 443, obs. Honorat).
75

connaît une simple gêne passagère de trésorerie. Une intervention


prématurée risquerait d’ébranler le crédit du commerçant en
provoquant une panique chez ses créanciers ou un retrait de l’aide
du banquier, ce qui aurait de graves conséquences. C’est la raison
pour laquelle la jurisprudence a toujours fait la distinction entre
cessation des paiements et gêne passagère de trésorerie.

En revanche, il ne faut pas intervenir trop tard. Il faut éviter


que la situation ne se détériore trop, que le passif s’accumule, que
l’actif disparaisse. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a
toujours distingué la cessation des paiements de l’insolvabilité.
Cette dernière est le fait d’avoir un passif supérieur à l’actif. Pour
savoir si quelqu’un est insolvable, une enquête préalable est
nécessaire, ce qui retarderait le moment de l’ouverture de la
procédure. Tiraillée entre ces deux impératifs contradictoires –
intervenir suffisamment tôt, mais pas trop – la jurisprudence a été
amenée à dessiner les contours de la notion de cessation des
paiements. Elle a notamment dégagé une conception économique
au prisme de laquelle il faut apprécier cette « impossibilité de
faire face au passif exigible » avec l’actif disponible.
c- L’état de cessation des paiements
1-Le passif exigible
Il y a défaillance du débiteur si :
- la dette impayée est certaine (ni contestée, ni éventuelle),
liquide (d’un tant déterminer) et exigible (échue et non à terme) :
76

- le paiement a été réclamé par une mise en demeure (si


non, il y a prorogation d’échéance tacite et non défaut de
paiement).
Une seule dette impayée (vis-à-vis du fisc, de la SNSS…)
peut suffire à déclencher la procédure, que cette dette civile ou
commerciale.

La jurisprudence tend cependant à retreindre la portée de la


notion de passif exigible en retenant une double condition de
passif exigible et exigé92. Lorsque le débiteur utilisera des
moyens ruineux ou frauduleux de crédit, il sera en état de
cessation des paiements, mêmes s’il honore ses échéances car il
n’utilisera pas un actif disponible. Cette situation sera plus aisée à
appréhender lorsque l’entreprise est soumise, dans le cadre de la
prévention des difficultés des entreprises, à une comptabilité
nouvelle. Celle-ci comporte, l’établissement d’un document
faisant apparaître la situation de l’actif réalisable et disponible,
valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible.

2- L’actif disponible
Il est constitué par l’existant en caisse et en banque,
éventuellement à la suite d’une ouverture de crédit, et par l’actif
immédiatement réalisable.

92 (Cass. Com., 28 avr. 1998, JCP éd. E 1998, p. 1926, note Likillimba G.-A. ; RJDA 1998, nos 8-9 n°
1000, voir Teboul G., A propos de la cessation des paiements, RJ com. Mai 1998, n° 5, p. 169 ;
Bachasson G. et Chriqui H., Pour une révision de la notion de cessation des paiements, Gaz. Pal. 13-14
janv. 1999, doct., p. 2)
77

Il est considéré comme insuffisant pour payer le passif


exigible :
- en cas d’arrêt matériel des paiements : chèques émis sans
provision, effets de commerce non payés à l’échéance, il y a arrêt
de service de caisse ;
- en cas de cessation des paiements déguisée : le débiteur
peut apparemment satisfaire à ses échéances, mais utilise des
moyens anormaux pour se procurer des liquidités (moyens
ruineux comme des emprunts à la limite de l’usure ou la vente à
perte…).
B-Les autres cas
Par exception, un débiteur peut faire l’objet de l’ouverture
d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire
alors qu’il n’est pas en état de cessation des paiements : il s’agit
alors de le sanctionner essentiellement dans deux cas
particuliers :

Non-exécution des engagements financiers du règlement


amiable

Non-exécution des engagements du locataire gérant

a- L’échec d’un règlement amiable


L’article 560 du Code de commerce indique que : « Les
procédures de traitement des difficultés de l'entreprise sont
applicables à tout commerçant, à tout artisan et à toute société
commerciale, qui n'est pas en mesure de payer à l'échéance ses
78

dettes exigibles, y compris celles qui sont nées de ses


engagements conclus dans le cadre de l'accord amiable prévu à
l'article 556 ci-dessus ».
Le texte prévoit la possibilité pour le tribunal de prononcer
la procédure en cas d’inexécution des engagements financiers
conclus dans le cadre du règlement amiable, à la demande du
procureur du Roi, du débiteur ou d’un créancier partie à l’accord.
Il s’agit de sanctionner le non-respect des engagements
financiers pris par le débiteur, à l’égard de certains créanciers,
dans le cadre d’un règlement amiable.
Ce non-respect ne traduit pas forcément l’état de cessation
des paiements (par exemple, il s’est engagé à augmenter le capital
social et n’a pu réunir les fonds nécessaires).

Le tribunal n’aura pas à justifier sa décision par l’état de


cessation des paiements. Ce cas d’ouverture est facultatif.

b- Le cas de la location-gérance
Lorsque, dans le cadre d’un redressement judiciaire, une
entreprise a été mise en location-gérance et n’a pu être acquise
dans les délais fixés par le plan de cession, le locataire gérant fait
l’objet d’une procédure collective.

Ainsi, dans l’hypothèse d’un plan de cession, le tribunal


peut autoriser la conclusion d’un contrat de location-gérance au
profit de la personne dont l’offre d’acquisition a été retenue. Ce
contrat doit fixer un délai maximum. Au bout de la période fixée
79

par le tribunal, le locataire-gérant doit exécuter son offre de


cession.

Si avant le terme prévu il ne justifie pas qu’il ne peut


acquérir aux conditions initialement prévues pour une cause qui
ne lui est pas imputable, une procédure de redressement judiciaire
est ouverte à son encontre, à la demande du procureur du Roi, ou
de toute personne intéressée. Là encore le tribunal n’aura pas à
constater la cessation des paiements. Nous sommes donc face à
un redressement judiciaire sanction, particulièrement regrettable
compte tenu des objectifs de la loi de 1996. La procédure pourra
certes se terminer par un plan de continuation. Mais le locataire-
gérant s’expose à une offre de reprise de son entreprise par un
tiers.

Sous section II : Conditions de forme

L’ouverture de la procédure de redressement ou de


liquidation judiciaire suppose qu’en remplisse, en plus des
conditions de fonds exposés dans la sous section première, des
conditions de formes relatives à la compétence du tribunal, à la
saisine et à l’enquête préliminaire qui permettrait au tribunal de
s’informer avant de statuer.
80

§/I : La compétence

La compétence du tribunal93 mérite de soulever des


questions ayant trait à sa détermination, sa saisine et sa décision.
Le tribunal compétent pour ouvrir la procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire est le tribunal de
commerce
A-La compétence territoriale
En principe, le tribunal territorialement compétent est celui
dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise (94)
ou, à défaut de siège en territoire marocain, cas du débiteur
étranger, le centre principal de ses intérêts au Maroc. Pour les
personnes physiques il s’agira du domicile professionnel ; pour
les personnes morales, il faudra s’attacher au lieu du siège social
statutaire.
Encore faut-il que la personne morale n’ait pas procédé
frauduleusement au déplacement de son siège.
On ne saurait prendre en compte le caractère fictif du
siège : c’est ce qu’avait décidé la cour de cassation dans une
affaire où la compétence d’un tribunal de commerce était
contestée. Si le changement de siège social a été effectué dans les

93- M. Bennani, en arabe, Le tribunal de la faillite, in Pratique des secrétaire -greffiers,


Publications de l'INEj, 1988, p. 159; l. Benchekroun, en arabe, Le juge et les difficultés de l'entreprise,
Rev. Al Kasr (palais), n" 4, 2003, p. 67.
94 - C’est le siège réel qui est pris en considération, c’est-à-dire le centre de décision, et non le siège
statutaire s’il est différent.
81

6 mois ayant précédé le recours au tribunal, le tribunal compétent


est celui du siège initial.

En application de l'article 566 code de commerce, le tribunal


compétent est celui du lieu du principal établissement du
commerçant ou du siège social de la société. Le tribunal
géographique compétent est alors le tribunal de commerce.

Rappelons que cette disposition légale générale remonte à


une date antérieure à celle de la loi sur les tribunaux de
commerce. C'est pour quoi elle ne précise pas que le tribunal
compétent en matière de difficultés d'entreprise est le tribunal de
commerce.

B-Compétence d’attribution

Dans cet esprit, l'article 736 cc. Dispose que dans l'attente de
l'institution de juridictions compétentes pour le règlement les
différends intervenus entre commerçants ou pour l'application du
code de commerce, il sera statué conformément à la législation en
vigueur.

La loi n° 53-95 créant les tribunaux de commerce observe le


silence sur la compétence attributive de ces derniers en la matière.
L'énumération de l'article premier de cette loi n'y fait point
allusion. C'est seulement dans un style de rattrapage que l'article
deux, relatif à la compétence territoriale, énonce que la
connaissance des difficultés d'entreprise relève du tribunal de
82

commerce du lieu du principal établissement du commerçant ou


du siège social de la société.

Par ailleurs, l'harmonisation avec les prescriptions du code


de commerce permet la même solution.

Considérant les complications inhérentes aux difficultés


d'entreprises et leur enchevêtrement avec des différends de
natures diverses, l'alinéa 2 de l'article 566 cc. pose une règle de
simplification et d'efficacité. Il décide que le tribunal qui a ouvert
la procédure de traitement est compétent pour connaître de toutes
les actions qui s'y rattachent. Le tribunal qui a ouvert la procédure
reste compétent, de manière générale, pour connaître de toutes les
actions liées au redressement judiciaire comme par exemple les
actions en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux ou les
sanctions comme la faillite personnelle ou autres. Cette extension
de compétence est destinée à assurer une meilleure administration
de la justice.

Une autre extension de compétence est prévue. Au cas où


la procédure doit être « étendue à une ou plusieurs personnes, le
tribunal initialement saisi reste comptent ». C’est le cas lorsqu’il y
aura eu confusion des patrimoines ou fictivité des sociétés d’un
même groupe. Le tribunal de commerce, pourra donc connaître de
la procédure ouverte par extension à l’encontre d’une personne
qui ne relève pas naturellement de sa compétence, comme par
exemple le conjoint non commerçant.
83

Néanmoins elle n’est pas totale en ce sens que certains


litiges ne sont pas tranchés par la juridiction initialement saisie,
comme tout ce qui touche aux infractions pénales, poursuivies
devant le tribunal correctionnel.

Dans ce sens, l'alinéa suivant apporte un éclairage utile à la


démarcation des actions rentrant dans la conception élargie de la
compétence et les autres. Il retient ainsi particulièrement l'action
se rapportant à l'administration de la procédure et celle dont la
solution requiert l'application du traitement des difficultés
d’entreprise95.

§/II : La procédure

Il convient d’examiner la saisine du tribunal, les formalités


préalables au jugement, puis le contenu de ce jugement : trois
étapes.

A-La saisine du tribunal

Quelles personnes peuvent déclencher la procédure en


saisissant le tribunal ?

Il y a plusieurs hypothèses de saisine du tribunal. La saisine


peut être obligatoire. Elle sera alors effectuée par le débiteur lui-
même. Elle peut être facultative pour les autres intervenants. Ce
sera le cas pour les créanciers, le procureur du Roi, ou lorsque le
tribunal se saisit d’office.

95 Machichi p 550 et 551


84

a-Saisine obligatoire

C’est celle du débiteur.


L’article 561 du code de commerce précise que : « Le chef
de l'entreprise doit demander l'ouverture d'une procédure de
traitement au plus tard dans les quinze jours qui suivent la
cessation de ses paiements ».

L’article 561 du Code de commerce précité vise la saisine


par le débiteur et fait obligation à ce dernier de déclarer la
cessation de ses paiements au tribunal au plus tard dans les quinze
jours qui suivent. Délai extrêmement bref si l’on songe, en
pratique, aux réticences psychologiques qu’il peut y avoir de la
part d’un chef d’entreprise, obligé de reconnaître son échec.

S’il s’agit d’une personne morale, cette obligation incombe


à son représentant légal : gérant, directeur général, directoire…

Cette obligation est sanctionnée par la loi. Le tribunal pourra


prononcer contre le débiteur retardataire la Banqueroute ou la
déchéance.

Ainsi, aux termes de l’article 721 du code de commerce :


« En cas d'ouverture d'une procédure de traitement, sont
coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article
702 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après: 1) avoir
dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure
de traitement, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous
85

du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des


fonds ; »

L’article 712 prescrit aussi que : « A tout moment de la


procédure, le tribunal doit se saisir en vue de prononcer, s'il y a
lieu, la déchéance commerciale de toute personne physique
commerçante, ou de tout artisan contre lequel a été relevé l'un des
faits ci-après : 1) avoir poursuivi abusivement une exploitation
déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements

Ces différentes sanctions emportent interdiction de diriger,


gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement,
toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute société
commerciale ayant une activité économique (art.711.c.com)

Cette sanction est assez peu utilisée par les tribunaux pour
ce motif, car ils espèrent inciter les débiteurs à déposer leur bilan.
Il est en effet important que le débiteur, qui est au cœur de ses
difficultés, mieux à même que quiconque de comprendre sa
situation, ne tarde pas à recourir à la procédure. Tout retard en ce
domaine compromet les chances de redressement et amenuise
considérablement les possibilités de remboursement des
créanciers.

Procédure

L’article 562 indique que : « Le chef de l’entreprise dépose


86

sa demande au greffe du tribunal. Sa déclaration énonce les


causes de la cessation de paiements et doit être accompagnée des
documents suivants … ».

Ainsi, la déclaration du chef de l'entreprise doit être faite


au greffe du tribunal compétent et doit être accompagnée d’un
certain nombre de documents (art.562 du code de commerce).

En effet, la déclaration s’accompagne du dépôt au greffe du


tribunal compétent d’un certain nombre de documents afin
d’éclairer les magistrats et qui permette au tribunal d’apprécier sa
situation financière et sociale : on dit communément qu’il
« dépose son bilan ».
L’alinéa 2 de l’article 562 du code de commerce cite quatre
documents :

1) les états de synthèse du dernier exercice comptable ;

2) l'énumération et l'évaluation de tous les biens mobiliers et


immobiliers de l'entreprise ;

3) la liste des créanciers et des débiteurs avec l'indication de


leur résidence, le montant de leurs droits, créances et garanties à
la date de cessation des paiements ;

4) le tableau des charges.

Documents essentiellement comptables du dernier


exercice, avec, de plus des renseignements concernant la situation
87

de la trésorerie, l’état des créances et des dettes, des sûretés, le


nombre des salariés et l’inventaire.

Les documents présentés doivent être datés, signés et


certifiés par le chef d'entreprise ; dans la cas où l'un de ces
documents ne peut être fourni ou ne peut l'être
qu'incomplètement, la déclaration doit contenir l'indication des
motifs qui empêchent cette production. Le greffier atteste de la
réception de ces documents (art.562 al.3 et 4 du c.com)

Documents destinés à informer le tribunal sur la situation


exacte de l’entreprise, mais qui souvent seront insuffisant à cet
effet. Ils ne seront pas toujours bien tenus, et ne refléteront pas la
situation car l’ouverture d’une procédure risque toujours
d’aggraver la situation financière de l’entreprise par la méfiance
qu’elle suscite chez ses partenaires.

Lorsqu’il demande sa mise en liquidation judiciaire, le


débiteur doit joindre à sa déclaration les éléments de nature à
établir que l’entreprise a cessé toute activité ou que le
redressement est manifestement impossible.
Le débiteur respecte rarement cette obligation consistant à
déclarer officiellement son propre échec (cependant il n’encourt
plus la banqueroute mais seulement la faillite personnelle,
prononcée facultativement par le tribunal). C’est pourquoi il a été
nécessaire d’organiser d’autres modes de saisine du tribunal.
b- Autres modes de saisine
88

Les autres modes de saisine sont déterminés par l’article


563 du code de commerce qui précise que la procédure peut être
ouverte sur l'assignation d'un créancier quelle que soit la nature de
sa créance. Le tribunal peut aussi se saisir d'office ou sur requête
du ministère public, notamment en cas d'inexécution des
engagements financiers conclus dans le cadre de l'accord amiable
prévu à l'article 556.

1- La saisine par un créancier (art 563 al 1).

La saisine par les créanciers, est une saisine facultative.


L’article 563 du Code de commerce prévoit que la procédure
peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit
la nature de sa créance, civile ou commerciale. Il suffit qu’elle
soit certaine, liquide et exigible. Ce droit est parfaitement
explicable puisque, traditionnellement, la procédure était
considérée comme une procédure d’exécution contre le débiteur.

La saisine du tribunal peut se faire par assignation d’un


créancier qui n’a pas été payé ou dont le débiteur n’a pas respecté
l’engagement financier qu’il avait pris à son égard dans le cadre
d’un règlement amiable.
L’assignation doit préciser la nature et le montant de la
créancier et contenir l’indication des procédures ou voies
d’exécution engagées pour le recouvrement de celle-ci.

Procédure
89

Le contenu de l’assignation n’est pas réglementé par la loi.


Le créancier doit justifier de la nature et du montant de sa
créance. Il doit par ailleurs indiquer les procédures ou voies
d’exécution engagées pour le recouvrement de la créance.

C’est dire également que le créancier doit établir que le


débiteur est en état de cessation des paiements au sens de la loi,
c’est-à-dire qu’il est dans l’impossibilité de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible. Des contestations sur une
créance entraînant son non-paiement ne seraient pas suffisantes
pour obtenir l’ouverture de la procédure. Il faut éviter en effet les
demandes intempestives et l’intimidation du débiteur par ses
créanciers96.

La demande du créancier tendant à la liquidation judiciaire


du débiteur doit être accompagnée des éléments de nature à
établir que l’entreprise a cessé toute activité ou que le
redressement est manifestement impossible.
Peu importe la qualité de la créance impayée, civile ou
commerciale, peut importe la qualité du créancier, ordinaire ou
titulaire d’une sûreté. Le plus souvent, l’assignation est le fait
d’un créancier important, Trésor public, Sécurité sociale, car les
petits créanciers ou ceux qui entretiennent des relations
personnelles avec le débiteur (banques…) ennuyer à saisir

96- TEILLIAIS. G. : Les limites de la demande d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
par un créancier, Petites affiches, 9 nov. 1998, p. 14.
90

directement le tribunal. Ils préfèrent informer le ministère public


afin que ce dernier agisse.
On notera que la demande d’ouverture d’une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire est exclusive de toute
autre demande, même en cas d’inexécution d’un règlement
amiable.
Autrement dit, le créancier doit choisir l’assignation en
paiement et l’assignation en redressement ou en liquidation
judiciaire, puisque dans le cas d’ouverture d’une procédure
collective, il sera soumis à l’arrêt des poursuites individuelles.
Responsabilité – Les créanciers devront se montrer
prudents car la jurisprudence n’a pas hésité à retenir leur
responsabilité civile en cas de demande infondée. Le préjudice du
débiteur risque d’être lourd car il peut perdre son crédit auprès des
établissements de crédit et des fournisseurs. Le créancier devra,
en application du droit commun de la responsabilité réparer ce
préjudice97.
En outre, ils craignent d’engager leur responsabilité en
déclenchant à tort une procédure à l’égard d’un débiteur qui n’est
pas encore en état de cessation des paiements et dont la réputation
serait ainsi durablement ternie98.

97- Cass. Com., 1er oct. 1997, JCP éd. E 1998, p. 469, note Lucas F.-X.
98- la cour d’appel de Paris (3°ch. 23 février 1988) a ainsi déclaré recevable la demande
reconventionnelle en dommages-intérêts d’un débiteur, qu’un créancier trop pressé avait assigné à la
légère en redressement judiciaire.
91

Règlement amiable – Les créanciers pourront également


demander l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire
en cas de non-exécution des engagements financiers du débiteur
dans le cadre du règlement amiable. Cette possibilité est laissée
aux seuls créanciers partie à l’accord. Elle présente moins de
risque pour eux car il leur suffira de prouver le non-paiement de
leur créance, la cessation des paiements n’étant pas exigée pour ce
cas d’ouverture.

Le plus souvent donc, c’est un créancier qui saisit le


tribunal, mais celui-ci peut aussi se saisir d’office ou être saisi à la
requête du procureur.
2- La saisine d’office par le tribunal

-Particularités : Cette faculté est exceptionnelle en droit


processuel. Elle s’explique par les intérêts en jeu. Une entreprise
notoirement en état de cessation des paiements ne doit pas
continuer à fonctionner. Ce mode de saisine n’est pas très
fréquent en pratique car souvent le tribunal aura été saisi par
d’autres voies.

Le tribunal peut avoir connaissance de la situation


compromise du débiteur, grâce aux informations qu’il recueille en
consultant le registre des protêts par exemple, ou à l’occasion
d’une action en paiement intentée par un créancier.
92

L’information du tribunal pourra venir de la phase de


prévention.

En cas de déclenchement de la prévention par le


commissaire aux comptes de la société, le président du tribunal a
été tenu au courant des résultats de la procédure.
Parfois, ce sont les représentants des salariés (comité
d’entreprise ou délégués du personnel) qui révèlent au président
du tribunal l’état de cessation des paiements de leur employeur.
Ils ont en théorie intérêt car l’ouverture d’une procédure doit,
avant tout, permettre le redressement de l’entreprise, en évitant de
laisser la situation se dégager. L’employeur sera convoqué et
entendu par le tribunal en chambre du conseil.

L’article 548 du Code de commerce prévoit que le


représentant du personnel ou toute autre personne peuvent
communiquer également au président du tribunal les faits
constitutifs de la cessation des paiements.

- Procédure : Pour préserver les droits du débiteur, le


président du tribunal fait convoquer le débiteur à comparaître
devant le tribunal siégeant en chambre du conseil. Il joint une
note dans laquelle il expose les raisons de la saisine d’office.
Cette note est communiquée au procureur avec la date de
l’audition.

3- La saisine facultative par le ministère public


93

-Procédure : La procédure peut être ouverte à la requête


du ministère public.

Ce mode de saisine n’est entré dans notre législation


qu’avec la loi du 15-95 formant code de commerce99. La
présence du ministère public manifeste bien la participation plus
grande de l’Etat dans le monde des affaires et le fait que la
défaillance des entreprises est devenue un problème d’ordre
public économique.

Dans sa requête le ministère public doit indiquer les faits


qui lui paraissent constituer l’état de cessation des paiements. Le
président du tribunal fait alors convoquer le débiteur par acte
d’huissier de justice afin qu’il comparaisse devant la chambre du
conseil. Le ministère public est averti de la date de l’audience à
laquelle il pourra assister.

-Information : Le ministère public peut être informé de la


situation du débiteur par plusieurs voies. Il peut être saisi d’avis
officieux par les commissaires aux comptes, la CNSS, le Trésor.
Il peut avoir connaissance de l’entreprise à l’occasion d’une
procédure pénale. Il a accès au registre des protêts100.

Le ministère public peut donc saisir le tribunal de


commerce lorsqu’il apprend qu’une entreprise continue son

99-Article 563 du code de commerce, loi 13 mai 1996 ; BO n°4418 du 03-10-1996.


100- En France, l’article L. 621-2 du Code de commerce prévoit que le comité d’entreprise, ou à défaut
les délégués du personnel peuvent communiquer au procureur de la République tout fait révélant la
cessation des paiements de l’entreprise.
94

activité malgré la cessation, matérielle ou déguisée, de ses


paiements et trouble l’ordre public en continuant son activité
(art.563 al.2. c.com).
Il en est informé par les représentants des salariés, par des
créanciers qui préfèrent agir avec discrétion, etc.
On remarquera que le législateur n’a pas autorisé les
salariés, pourtant directement concernés par l’avenir de leur
entreprise et souvent créanciers malheureusement de celle-ci
lorsque des salaires sont impayés, à saisir le tribunal.
Les représentants du personnel, peuvent enfin
indirectement en révélant la cessation des paiements au président
du tribunal ou au procureur.

B- Préalables au jugement

- L’information du tribunal préliminaire au jugement


d’ouverture (art 567) :

Pour ne pas ouvrir une procédure de manière hâtive, le


tribunal va procéder à certaines auditions et, s’il l’estime
opportun, nommer un juge enquêteur afin d’avoir une exacte
information sur la situation de l’entreprise.

Le tribunal, avant de statuer sur l’ouverture de la procédure


de redressement ou de liquidation judiciaire, procède à l’audition
de certaines personnes et recueille toute information utile relative,
en particulier, à la réalité de l’état de cessation des paiements et à
95

la procédure applicable (la liquidation immédiate doit-elle être


prononcée parce que l’entreprise a cessé toute activité.
Ainsi, l’or de l’audience, et avant de statuer sur l’ouverture
de la procédure, le tribunal procède à des auditions préalables
obligatoires et facultatives.

a-Auditions préalables obligatoires

L’article 567 al.1 du Code de commerce prévoit que


doivent être appelés en chambre du conseil, afin d’être entendus,
le débiteur (le débiteur (personne physique ou représentant légal
de la personne morale) :
L’audition se déroule en chambre de conseil, c’est-à-dire
hors de la présence du public, pour assurer une certaine
confidentialité ; et le conciliateur, si la saisine a lieu à la suite de
l’inexécution d’engagements financiers conclus dans le cadre
d’un règlement amiable.

C’est une garantie importante pour le débiteur car cette


audition lui permettra de se justifier ou de prouver qu’il n’y a pas
lieu d’ouvrir une procédure collective en l’absence de cessation
des paiements. Aussi ne doit-on pas la considérer comme une
simple mesure d’instruction mais comme une véritable audience
de débats.

b- Auditions facultatives
96

En outre, le tribunal peut entendre toute personne dont


l’audition lui paraît utile. L’audience des représentants du
personnel et l’une des lacunes du législateur de 1996 d’associer
les salariés à la procédure, le comité d’entreprise ou les délégués
du personnel doivent faire parie des personnes qui seront
entendues par le tribunal.
Il a éventuellement à sa disposition le rapport du juge
enquêteur. Si le jugement ne peut être rendu immédiatement, le
prononcé en est renvoyé à une prochaine audience, dont la date
est communiquée lors de l’audience au débiteur et, le cas échant,
au créancier poursuivant (art.367 al 2 c.com).
Le tribunal statue en audience publique sur la demande
d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.
Liste des pièces à fournir au tribunal
Par le débiteur qui « dépose son bilan »
- la déclaration de cessation des paiements ou
d’inexécution des engagements financiers d’un règlement amiable
est déposée par le débiteur au greffe du tribunal compétent.
A cette déclaration sont jointes, outre les comptes annuels
du dernier exercice, les pièces ci-après, étables à la date de la
déclaration :
1° un extrait d’immatriculation aux registres et répertoires
mentionnés à l’article….) ;
97

2° une situation de trésorerie datant de moins de trois


mois ;
3° le nombre des salariés et le montant du chiffre d’affaires
;
4° l’état chiffré des créances et des dettes avec l’indication
des noms et du domicile des créanciers et, pour les salariés, le
montant global des sommes impayées ;
5° l’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des
engagements hors bilan ;
6° l’inventaire sommaire des biens du débiteur ;
7° lorsque la liquidation judiciaire est sollicitée, les
éléments de nature à établir que l’entreprise a cessé toute activité
ou que le redressement est manifestement impossible ;
8° s’il s’agit d’une personne morale comportant des
membres responsables solidairement des dettes sociales, la liste
de ceux-ci avec l’indication de leur nom et domicile,
9° le nom et l’adresse des représentants du comité
d’entreprise ou des délégués du personnel habilités à être
entendus par le tribunal s’ils ont déjà été désignés.
Ces documents doivent être datés, signés et certifiés
sincères et véritables par le déclarant.
Dans le cas ou l’autre de ces documents ne peut être fourni
ou ne peut l’être qu’incomplètement, la déclaration doit indiquer
les motifs qui empêchent cette production.
98

Auditions préalables facultatives

La loi prévoit que le tribunal peut entendre « toute


personne dont l’audition lui paraîtrait utile ». Disposition
heureuse car elle va dans le sens d’une meilleure information du
tribunal.

Désignation d’un expert

S’il l’estime nécessaire, le tribunal ou son président peuvent


charger un expert d'établir un rapport sur la situation économique,
sociale et financière de l'entreprise et, nonobstant toute
disposition législative contraire, obtenir des établissements
bancaires ou financiers tout renseignement sur la situation
financière, économique et sociale de l’entreprise, ainsi que sur le
nombre des salariés et le montant du chiffre d’affaires, de nature à
donner une exacte information sur la situation économique et
financière de l'entreprise (c.com. art.552).

Sa tâche essentielle sera d’informer le tribunal sur la réalité


de la cessation des paiements du débiteur. L’expert rendra un
rapport qui sera communiqué au tribunal. Le greffier avertit le
débiteur et les créanciers poursuivants, s’il y a lieu, qu’ils peuvent
en prendre connaissance. Une fois informé, le tribunal pourra
ouvrir ou non la procédure de redressement judiciaire.

Section-II : Le jugement d’ouverture


99

Le tribunal est l’organe essentiel de la procédure de


redressement ou de liquidation judiciaire :
-Il peut se saisir d’office en vue de l’ouverture de la
procédure.
-A l’ouverture de la procédure, il choisit entre le
redressement judiciaire et la liquidation judiciaire immédiate. Il
fixe la durée de l'éventuelle période d'observation. Il fixe la date
de cessation des paiements qui détermine la période dite suspecte.
Et, Il désigne les différents organes de la procédure collective.

Le tribunal doit d’abord rechercher et vérifié que les


conditions de fond sont bien remplies, et va rendre un jugement
d’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. Ce
jugement a un contenu imposé (art.568).

§/I : Le prononcé et le contenu du jugement

Lorsque le tribunal, saisi d’une demande d’ouverture de


redressement ou de liquidation judiciaire, a recueilli les
informations nécessaires, sa décision peut être rendue, du
jugement d’ouverture est particulièrement important. C’est
pourquoi une publicité et des voies de recours ont été prévues.

Le tribunal constate, dans le jugement, que les conditions


de fond d’ouverture d’une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire sont bien remplies :
100

-qualité du débiteur et caractéristiques de l’entreprise


déterminant, en cas de redressement judiciaire, l’application de la
procédure.
-crise financière d’assujettissement :
-état de cessation des paiements, le plus souvent ;
-ou échec d’un règlement amiable à la suite du non-respect
d’engagements financiers (ouverture facultative) ;
- à notre avis, on peut retenir aussi le cas de la location
gérance : non-respect du locataire-gérant de l’obligation
d’acquérir le fonds de l’entreprise en redressement judiciaire dans
les délais impartis par le plan de redressement.
Quant au contenu du jugement d’ouverture
-Lorsque l’entreprise a cessé toute activité ou lorsque le
redressement est manifestement impossible, le tribunal peut
prononcer la liquidation judiciaire immédiate, c’est-à-dire sans
période d’observation : Choix entre le redressement ou la
liquidation

- En fait, le jugement d'ouverture de la procédure fixe la


date de cessation des paiements ; ensuite il va nommer les
organes de la procédure ; enfin, s’il possède les éléments
suffisants, il appréciera l’attitude du débiteur.

§/II : Fixation de la date de cessation des paiements

A-Fixation initiale
101

Lorsque la cessation des paiements est à l’origine de


l’ouverture de la procédure- cas le plus fréquent- il convient d’en
fixer la date (C. com., art.680, al.1).

A défaut de détermination de cette date, la cessation des


paiements est réputées être intervenues à la date du jugement qui
la constate (C. com., art.680, al.2).

Le tribunal ne possédant pas nécessairement tous les


éléments au moment de l’ouverture de la procédure, il peut être
amené à modifier cette date au cours de la procédure. Ainsi
l’article 680 alinéa 3 précise que la date de cessation des
paiements peut être reportée une ou plusieurs fois à la demande
du syndic.

Cette demande de report est enfermée dans un délai précis.


A ce propos, le même texte précise dans son alinéa 4 que la
demande de modification de date de cessation des paiements doit
être présentée au tribunal avant l'expiration du délai de quinze
jours suivant le jugement qui arrête le plan de continuation ou de
cession, ou, si la liquidation judiciaire a été prononcée, suivant le
dépôt de l'état des créances.

Le tribunal se prononcera d’office ou à la demande du


syndic, du représentant des créanciers, du liquidateur ou du
procureur.
102

Mais le tribunal ne pourra remonter plus de dix-huit mois


avant la date du jugement d’ouverture.

Le jugement, c’est aisé a comprendre, n’intervient pas le


jour même de la cessation des paiements. Il faut rechercher cette
date en remontant dans le temps (C. com., art.679. Ainsi, la
période suspecte s'étend de la date de cessation des paiements
jusqu'au jugement d'ouverture de la procédure, augmentée d'une
période antérieure pour certains contrats.

B-Intérêt

La fixation de la date de cessation des paiements revêt une


grande importance. Cette date va en effet déterminer la durée de
la période suspecte. Période au cours de laquelle les actes du
débiteur seront examinés en vue d’une annulation. On peut
craindre que pendant cette période le débiteur ayant des difficultés
n’ait passé un certain nombre d’actes préjudiciables au
redressement et à ses créanciers. Ces nullités de la période
suspecte sont réglementées dans les articles 681 et suivants du
Code de commerce.

En effet, on peut craindre que le débiteur face aux plaintes


mette à profit la liberté dont il dispose, avant la constatation de
son échec par l’ouverture d’une procédure, pour dilapider ou
détourner ses biens ou favoriser certains créanciers au détriment
des autres. La suspicion est donc légitime. C’est pourquoi la
103

pratique désigne sous le nom de période suspecte la période qui


sépare la cessation effective des paiements et le jugement
d’ouverture qui la constate officiellement.

Au cours de la « période suspecte », certains actes du


débiteur pourront être remis en cause. Ils sont susceptibles d’une
annulation. La date de cessation des paiements doit donc être
fixée avec précision. Elle peut être reportée plusieurs fois en
arrière par le tribunal, sans pouvoir être antérieure de plus de 18
mois à la date du jugement d’ouverture.

§/II : La désignation des organes de la procédure

Le tribunal aura la charge de mettre en place les organes de


la procédure (C. com., art. 568, al.2)101.

Le tribunal va désigner un juge-commissaire, juge de la


formation du tribunal qui sera chargé de suivre la procédure, qui
veillera à son bon déroulement et qui interviendra en donnant
diverses autorisations. Nous verrons que ses fonctions qui sont
étendues dans la loi de 1996, sont importantes (C. com., art.638).

Le juge commissaire dont le rôle, très important, est de


veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection
des intérêts en présence ». Il pourra désigner un contrôleur
choisis parmi les créanciers ;

101 Selon que le tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les
organes désignés différent.
104

A-Les organes judiciaires : Le juge commissaire


Le juge-commissaire est un membre du tribunal désigné
par le jugement d'ouverture (Article 637 al.1)

Aucun parent jusqu'au quatrième degré inclusivement du


chef ou des dirigeants de l'entreprise ne peut être désigné comme
juge commissaire ou syndic (Article 637 al.2).

-Il est chargé e veille au déroulement rapide de la procédure


et à la protection des intérêts en présence (Article 638).

-Il surveille le syndic et le représentant des créanciers.

-Il désigne les contrôleurs parmi les créanciers.

-Il recueille des informations d'autres organes de la


procédure et de tiers (banques...).

-Il informe le tribunal à différents stades de la procédure.


-Il admet ou rejette les créances.
-Il autorise les licenciements économiques pendant la
période d'observation.

-Il autorise certains actes normalement interdits pendant la


période d'observation (actes de disposition étrangers à la gestion
courante, octroi de sûretés...).

-Dans la limite de compétence, il rend des ordonnances


susceptibles d'un recours devant le tribunal. Ainsi le juge -
commissaire statue par ordonnance sur les demandes,
105

contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi


que sur les réclamations formulées contre les actes du syndic
(Article 639).

Les ordonnances du juge - commissaire sont immédiatement


déposées au greffe.

-Il peut demander le renouvellement et la prolongation


exceptionnelle de la période d'observation.

-Il peut demander la mise en location-gérance de


l'entreprise en difficulté.
-Il peut demander le remplacement du syndic.
-Il peut demander la condamnation des dirigeants de la
personne morale (extension de la procédure, comblement du
passif).
-Il peut saisir le tribunal pour que soit prononcée la faillite
personnelle du débiteur ou du dirigeant de la personne morale. 11
peut saisir la juridiction pénale pour que soit prononcée la
banqueroute du débiteur ou du dirigeant...
Le procureur du Roi communique au juge - commissaire,
sur la demande de celui-ci ou d'office, nonobstant toute
disposition législative contraire, tous les renseignements qu'il
détient et qui peuvent être utiles à la procédure (Article 641 al. 2).
B-Le syndic
106

Le tribunal sera obligé de nommer un syndic. C’est un


mandataire de justice chargé d’administrer les biens d’autrui ou
d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la
gestion de ces biens (C. com., art.640, al.1).

Le syndic est un mandataire de justice désigné par le


jugement d'ouverture de redressement judiciaire parmi les
greffiers ou les professionnels notamment les experts comptables.
Il ne peut être parent ou allié, jusqu'au 4° degré
inclusivement, du chef d'entreprise ou des dirigeants si l'entreprise
est une personne morale.

Selon l’article 644, le tribunal peut remplacer le syndic à la


demande du juge commissaire, soit d'office, soit sur réclamation
du débiteur ou d'un créancier.

Dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire sa


mission sera double : il gérera l’entreprise pendant la période
d’observation et sera chargé par la loi de dresser un bilan
économique, social, financier dans lequel il fera au tribunal des
propositions de redressement (C. com., art.640 et suite).

En effet, l’article 640 indique que : « Le syndic est chargé


de mener les opérations de redressement et de liquidation
judiciaire à partir du jugement d'ouverture jusqu'à la clôture de la
procédure ;

Il surveille l'exécution du plan de continuation ou de


107

cession.
Le syndic procède à la vérification des créances sous le
contrôle du juge commissaire ;
Dans sa mission, le syndic est tenu au respect des
obligations légales et conventionnelles incombant au chef
d'entreprise ».
Pendant la période d'observation, il gère seul l'entreprise ou
assiste ou surveille seulement le débiteur.

Son rôle est d’élaborer et de dresser un bilan économique


et social de l’entreprise et soumet au tribunal un projet de plan de
redressement ou propose la liquidation ; et, le cas échant, d’établir
un projet de plan de redressement dont il veille à l’application si
le tribunal l’adopte. Il peut demander la désignation d’un ou
plusieurs experts ;

Le syndic tient informé le juge commissaire du déroulement


de la procédure. Ceux-ci peuvent à toute époque requérir
communication de tous actes ou documents relatifs à la procédure
(Article 641).

Sous réserve des droits reconnus aux contrôleurs, le syndic a


seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers
(Article 642).

Le syndic prend toute mesure pour informer et consulter les


créanciers. Il communique au juge commissaire les observations
108

qui lui sont adressées par les contrôleurs (Article 643).

C-Les contrôleurs

Article 645 : « Le juge commissaire désigne un à trois


contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande. Les
contrôleurs peuvent être des personnes physiques ou des
personnes morales.

Lorsque le juge commissaire désigne plusieurs contrôleurs,


il veille à ce qu'au moins l'un d'entre eux soit choisi parmi les
créanciers titulaires de sûretés et qu'un autre choisi parmi les
créanciers chirographaires.

Aucun parent ou allié jusqu'au quatrième degré


inclusivement du chef d'entreprise ne peut être nommé contrôleur
ou représentant d'une personne morale désignée comme
contrôleur.

Les contrôleurs assistent le syndic dans ses fonctions et le


juge - commissaire dans sa mission de surveillance de
l'administration de l'entreprise. Ils peuvent prendre connaissance
de tous les documents transmis au syndic.

Ils rendent compte aux autres créanciers de


l'accomplissement de leur mission à chaque étape de la procédure.

Les fonctions de contrôleur sont gratuites.

Les contrôleurs peuvent être révoqués par le tribunal sur


109

proposition du juge commissaire ou du syndic.

Dans la procédure de redressement judiciaire, il :

-défend les intérêts des créanciers ;

-prévient les créanciers connus ;

Appréciation de l’attitude du débiteur

Il est rare que, dès le jugement d’ouverture, le tribunal


possède suffisamment d’éléments pour juger le débiteur. Mais il
pourra, au cours de la procédure, avoir à juger de l’attitude du
débiteur au vu des éléments qui auront été recueillis.

Historiquement, les procédures collectives avaient un


caractère répressif destiné à éliminer du monde des affaires le
commerçant qui n’avait pas respecté les règles du jeu commercial.
Même si le législateur de 1996 a voulu atténuer ce caractère
répressif, il demeure que le tribunal saisi de la procédure pourra
prononcer des sanctions à l’encontre de ces dirigeants, dès lors
que certains faits sont relevés.

Il pourra prononcer la banqueroute ou la déchéance


commerciale qui emporte l’interdiction de diriger, gérer,
administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute
entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole
et toute personne morale (C. com., art.711).

§/III : la publicité du jugement d’ouverture


110

En cas de redressement judiciaire, au cours de la période


d’observation qu’ouvre le jugement, certains pouvoirs seront
éventuellement retirés au débiteur, d’autres seront confiés au
syndic. Il convient donc d’avertir les tiers.

L’article 569 précise que le jugement d'ouverture de la


procédure prend effet à partir de sa date. Il est mentionné sans
délai au registre du commerce.

Dans les huit jours de la date du jugement, un avis de la


décision est publié dans un journal d'annonces légales et au
Bulletin officiel. Il invite les créanciers à déclarer leurs créances
au syndic désigné. Cet avis est affiché par les soins du greffier au
panneau réservé à cet effet au tribunal ».

Le greffier adresse immédiatement une copie du jugement


ouvrant la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
Le jugement est signifié au débiteur, et éventuellement au
créancier poursuivant, par le greffier dans les 8 jours.
Par ailleurs, dans tous les cas (redressement ou liquidation
judiciaire), les créanciers vont devoir déclarer leurs créances, et
leurs droits à l’égard du débiteur vont être modifiés. C’est
pourquoi le greffier doit effectuer d’office un certain nombre de
publicités dans les 8 jours du jugement.
-Mention du jugement au Registre de Commerce
Cette mention contient l’indication des pouvoirs confiés au
syndic,. S’il s’agit d’un artisan, la mention est portée au répertoire
111

des métiers et, s’il s’agit d’une personne non-immatriculée, au


registre ouvert à cet effet au greffe.
-Insertion au Bulletin officiel d’un avis du jugement :
Cet avis contient les indications suivantes : siège de
l’entreprise, numéro d’immatriculation (au RCS, RM…), activité
exercée, date du jugement d’ouverture du redressement ou de la
liquidation judiciaire, nom et adresse du représentant des
créanciers et du syndic, avec indication des pouvoirs qui lui sont
confiés.
L’insertion comporte l’avis aux créanciers de déclarer leurs
créances entre les mains su représentant des créanciers dans le
délai de 2 mois. Celui-ci doit même aviser les créanciers connus,
titulaires de sûretés faisant l’objet d’une publicité, par lettre
individuelle, dans les 8 jours du jugement d’ouverture.
Le Bulletin officiel étant une publication nationale, il
convient de publier localement un avis.
-Insertion dans un journal d’annonces légales :
Le même avis est fait dans un journal d’annonce légale du
lieu où le débiteur a le siège de son entreprise ou des
établissements secondaires.

§/IV : Voies de recours contre le jugement

Les jugements et ordonnances rendus en matière de


procédure de traitement des difficultés et de liquidation judiciaire
sont exécutoires de plein droit, à l'exception de ceux qui sont
112

mentionnés aux chapitres II et III du titre V (Article 728).

L'opposition et la tierce opposition sont formées contre les


décisions rendues en matière de redressement et de liquidation
judiciaire et de déchéance commerciale par déclaration au greffe
du tribunal dans le délai de dix jours à compter du prononcé de la
décision ou de sa publication au Bulletin officiel si cette
publication est prescrite (Article 729).

L'appel contre les décisions mentionnées à l'article


précédent est formé par déclaration au greffe du tribunal dans le
délai de dix jours à compter de la notification de la décision, sauf
disposition contraire contenue dans la présente loi (Article 730).

A l'égard du syndic, le délai court de la date de la décision.

Le pourvoi en cassation est formé dans le délai de dix jours


à compter de la notification de l'arrêt (Article 731).

Les recours contre les décisions rendues en matière de


banqueroute et autres infractions sont soumis aux dispositions du
code de procédure pénale (Article732).
113

CHAPITRE : II

La période d’observation

Introduction

Le redressement judiciaire commence toujours par une


période d’observation destinée à voir fonctionner l’entreprise et à
comprendre le pourquoi de ses difficultés. Cette période ne doit
pas durer trop longtemps. Mais, le tribunal peut ouvrir
immédiatement une procédure de liquidation judiciaire sans
ouvrir une période d’observation. Il en résulte que le débiteur ne
peut faire grief au juge d’avoir ouvert une procédure de
liquidation judiciaire sans redressement préalable102.

Le législateur en a fixé la durée, elle est limitée à quatre


mois. Elle est renouvelable une fois pour une durée au plus égale
à quatre mois, à la demande de syndic, du débiteur, ou d’office
par le tribunal.

Pendant cette période, dans la mesure où elle est judiciaire,


la procédure va créer une organisation autour de l’entreprise en
difficulté et bien des situations vont être bouleversées. Ces
bouleversements concernant le débiteur lui-même qui va voir sa
liberté entravée par l’intervention de divers auxiliaires de justice
et du tribunal lui-même. Ils concernent l’entreprise elle-même
dont on décidera du sort après une période d’observation au cours

102-Cass. Com., 25 nov. 1997, Juris.Data, n° 004697, JCP éd. E 1998, pan., p. 102 ; Cass. Com., 12 mai
1998, RJDA 1998, n° 10, n° 1140.
114

de laquelle l’activité continue, en principe. Ils concernent


également les créanciers auxquels il sera demandé de grands
sacrifices pour aider au redressement de l’entreprise et qui verront
leurs droits diminués, peut-être parfois supprimés.

Section I : Intérêt et Durée


§/I : La durée
Elle est en principe limitée à quatre mois mais peut être
renouvelée une fois à la demande du syndic, ou d'office par le
tribunal (art.579).
La période d'observation prend fin lorsque le tribunal arrête
le plan de redressement (plan de continuation ou plan de cession)
ou prononce la liquidation. Le tribunal peut aussi mettre fin à la
période d'observation pour défaut de paiement, par l'entreprise,
des sommes dues au titre de la continuation des contrats en cours.
§/II : Élaboration du bilan économique et social
Le syndic avec le concours du débiteur, élabore le bilan
économique et social. Le bilan précise l'origine, l'importance et la
nature des difficultés rencontrées et présente la situation
juridique, comptable, financière et sociale de l'entreprise.
À cet effet, peut consulter tous les documents comptables de
l'entreprise et surtout bénéficier des renseignements, même
confidentiels, que lui communique le juge commissaire. Celui-ci
jouit d'un large pouvoir d'investigation auprès des banques, de la
115

Sécurité sociale et des administrations, qui sont déliés, à son


égard, de leur obligation au secret professionnel.
Au vu de ce bilan, le syndic propose soit un plan de
redressement, soit la liquidation judiciaire.
Contenu
Le projet de plan de redressement de l'entreprise détermine
les perspectives de redressement en fonction des possibilités et
des modalités d'activités, de l'état du marché et des moyens de
financement disponibles. Il définit les modalités de règlement du
passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit
souscrire pour en assurer l'exécution (art. 580)
Le syndic doit donc négocier avec les créanciers pour obtenir
des délais de paiement et des remises de dettes.
La loi a prévu le mode d'administration de l'entreprise,
pendant la période d'observation.

Ce qui provoque des conséquences sur toutes les composantes de


l’entreprise.

Section II : Les effets du jugement sur le chef de l’entreprise

Pendant la période d’observation les règles de gestion de


l’entreprise doivent être suffisamment précises, mais
suffisamment souples et précises, car il faudra répartir avec soin
les pouvoirs entre le débiteur et le syndic quand il est en fonction.
116

Souples car il faut adapter la situation de l’entreprise aux


nécessités économiques et sociales sans être lié par des textes
rigides et d’application automatique.

L’article 576 définit la mission du syndic de la manière


suivante.

-soit le syndic surveille les opérations de gestion


qu’effectue le débiteur ;

-soit, il assiste le débiteur pour tous les actes concernant la


gestion ;

-soit, il assure seul, entièrement ou en partie,


l’administration de l’entreprise.

Dans cette gradation qui va du plus léger au plus sévère on


voit que le législateur, dans l’hypothèse d’un simple contrôle,
admet que le chef d’entreprise reste à la tête de ses affaires et
prenne seul les décisions relatives à la gestion de son entreprise.
Les pouvoirs du tribunal sont, on le voit, importants. La loi lui a
fait confiance pour trouver la solution la mieux adaptée à la
situation du débiteur. Ce dessaisissement à contenu variable, s’il
a le mérite de la souplesse et du réalisme, peut avoir, en revanche,
l’inconvénient de l’incertitude.

D’autant que « à tout moment, le tribunal peut modifier la


mission du syndic sur sa demande ou d’office » (C. com., art. 576
al.2). Le législateur a levé l’incertitude des tiers en prévoyant que
117

« les actes de gestion courante qu’accomplit seul le débiteur sont


réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi ».

Section III : L'entreprise pendant la période d’observation


Pendant la période d'observation du redressement judiciaire,
l'entreprise poursuit son activité, l'entreprise reste normalement
gérée par le débiteur avec le syndic.
Des mesures conservatoires sont prises obligatoirement ou à
titre facultatif. Le syndic peut exiger des cocontractants la
continuation des contrats en cours. Sauf exception, le jugement
d'ouverture emporte interdiction de payer toute créance
antérieure, de faire des actes de disposition étrangers à la gestion
courante, de constituer des sûretés au profit des créanciers, de
compromettre ou de transiger, à peine de sanctions civiles et
pénales.

§/I : Les principaux droits et obligations de l'entreprise

Dès son entrée en fonction, le syndic est tenu de requérir du


chef d'entreprise ou, selon le cas, de faire lui-même tous actes
nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise contre les
débiteurs de celle-ci et à la préservation des capacités de
production.

A-Les mesures de fonctionnement

Certaines mesures doivent être accomplies par le syndic ;


d'autres visent les dirigeants de la société :
118

-inventaire précis des biens détenus par le débiteur effectué


par le syndic, avec mention spéciale des biens détenus en dépôt,
location, crédit-bail, sous réserve de propriété, gagés... et plus
généralement susceptibles d'être revendiqués par des tiers
(art.647) ;
-remise des documents et livres comptables par le débiteur ou
tout tiers détenteur (expert-comptable, par exemple) en vue de
leur examen (art.646 al.3) ;
-actes nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise
contre ses débiteurs (ex. : recouvrement des créances échues)
(646 al.1) ;
-actes nécessaires à la préservation des capacités de
production (ex. renouvellement des stocks) (646 al.1) ;
-inscription au nom de l'entreprise, des hypothèques,
nantissements, gages ou privilèges que le chef d'entreprise aurait
négligé de prendre ou de renouveler
-interdiction faite aux dirigeants sociaux de céder leurs parts
sociales (art.650),
-actions, certificats d'investissement ou de droit de vote
représentant leurs droits sociaux dans la société en redressement
judiciaire : les actions, certificats d'investissement et de droit de
vote sont virés à un compte spécial bloqué.
Le juge-commissaire fixe la rémunération du chef
d'entreprise ou du dirigeant de la personne morale (art.652).
119

Le juge-commissaire peut ordonner aussi :


-l'apposition des scellés (art.648);
-la remise au syndic des lettres adressées au débiteur
(art.651).
La continuation des contrats en cours
Seul le syndic sur autorisation du juge-commissaire peut
exiger des cocontractants du débiteur la continuation des contrats
en cours en leur fournissant la prestation promise (art.573 al.1).
Lorsque cette prestation porte sur le paiement d'une somme
d'argent, il doit s'assurer, au moment où il demande l'exécution,
qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet.
Les contrats en cours sont les contrats dont l'exécution n'est
pas terminée au jour du jugement d'ouverture (ex. : fourniture
d'électricité, crédit-bail...). Les cocontractants doivent remplir
leurs obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur
d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture(art.573 al.2).
Une clause du contrat prévoyant la résolution de plein droit en cas
de redressement (ou de liquidation) judiciaire est donc nulle,
même si le contrat a été conclu intuitu personae (ex. : ouverture
de crédit).
B- Les mesures conservatoires
a-L'interdiction de payer les créances nées avant le
jugement d'ouverture
120

Le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit


interdiction de payer toute créance née antérieurement à ce
jugement (art 657 al. 1)

Le juge - commissaire peut autoriser le syndic à payer des


créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une
chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est nécessaire à la
poursuite de l'activité de l'entreprise.

Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions


de l'article précédent est annulé à la demande de tout intéressé,
présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de
l'acte ou du paiement de la créance. Lorsque l'acte est soumis à
publicité, le délai court à compter de celle-ci (658).

b-L'interdiction de faire des actes de disposition étrangers


à la gestion courante
Les actes de gestion courante comme la vente de
marchandises sont autorisés et même bienvenus puisqu'ils servent
l'activité de l'entreprise
En revanche, la vente d'un immeuble ou d'un élément du
fonds est étrangère à la gestion courante et donc interdite parce
qu'elle prive l'entreprise d'éléments d'actif, utiles à maints égards.
c-L'interdiction de constituer des sûretés au profit des
créanciers
Il est interdit à l'administrateur et au débiteur de consentir
une hypothèque ou un nantissement au profit d'un créancier
121

(art.666). Le but poursuivi est d'éviter de privilégier certains


créanciers au détriment des autres.
Section IV : Les créanciers pendant la période d'observation
Au cours de la période d'observation du redressement
judiciaire, les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture
doivent, à peine d'extinction de leurs créances, déclarer celles-ci
dans les deux mois. Le jugement d'ouverture entraîne l'arrêt de
leurs poursuites individuelles, l'arrêt du cours des intérêts et
l'interdiction des inscriptions, mais ne rend pas exigibles les
créances non échues. Les créanciers postérieurs au jugement
d'ouverture bénéficient d’une priorité qui leur permet d'être payés
à l'échéance prévue ou, à défaut de fonds disponibles, par
préférence aux autres créanciers titulaires ou non de privilèges ou
sûretés (sauf en cas de liquidation), à l'exception cependant des
créances salariales super privilégiées.
Au cours de la période d'observation, les créanciers de
l'entreprise dont la créance est née après le jugement d'ouverture
sont mieux traités que les créanciers dont la créance est née avant
le jugement d'ouverture.
Deux raisons expliquent essentiellement cette prééminence
des créanciers postérieurs sur les créanciers antérieurs :
les créanciers doivent être encouragés à contracter avec
l'entreprise dont on connaît officiellement les difficultés, sinon
personne n'accepterait de lui faire confiance, donc crédit ;
122

le paiement du passif antérieur au jugement d'ouverture doit


être momentanément suspendu, ainsi que les poursuites des
créanciers, pour permettre à l'entreprise de maximiser ses chances
de redressement et rendre le paiement des créanciers plus
équitable.

§/I : Les déclarations de créances

Tous les créanciers dont la créance a son origine


antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés,
adressent la déclaration de leurs créances au syndic. Les
créanciers titulaires d'une sûreté ayant fait l'objet d'une
publication ou d'un contrat de crédit-bail publié sont avertis
personnellement et, s'il y a lieu, à domicile élu (art. 686 al.1).

La déclaration des créances doit être faite alors même qu'elles ne


sont pas établies par un titre.

La déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par


tout préposé ou mandataire de son choix (art. 686 al.2).

La déclaration de créance doit être adressée dans un délai de


deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au
Bulletin officiel. Ce délai est augmenté de deux mois pour les
créanciers domiciliés hors du Royaume du Maroc (art. 687 al.1)..

Pour le cocontractant mentionné à l'article 573, le délai de


déclaration expire quinze jours après la date à laquelle la
renonciation à continuer le contrat est acquise, si cette date est
123

postérieure à celle du délai prévu au premier alinéa (art. 686 al.2).

La déclaration porte le montant de la créance due au jour du


jugement d'ouverture de la procédure en précisant dans le cas de
redressement judiciaire la partie due à terme (art. 688 al.1).

Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la


créance est éventuellement assortie.

Lorsqu'il s'agit de créances en monnaie étrangère, la conversion


en dirhams marocains a lieu selon le cours de change à la date du
jugement d'ouverture de la procédure (art. 688 al.1).

La déclaration contient également :

1) les éléments de nature à prouver l'existence et le montant de la


créance si elle ne résulte pas d'un titre ; à défaut, une évaluation
de la créance si son montant n'a pas encore été fixé ;

2) les modalités de calcul des intérêts pour le cas où leur cours


reprendrait dans l'exécution d'un plan de continuation ;

3) l'indication de la juridiction saisie si la créance fait l'objet d'un


litige.

A cette déclaration sont joints sous bordereau les documents


justificatifs. Ceux-ci peuvent être produits en copie. A tout
moment le syndic peut demander la production des originaux et
de documents complémentaires (art. 688 al. dernier).

Hors le cas où la procédure a été ouverte sur déclaration de


124

la cessation des paiements, le débiteur remet au syndic la liste


certifiée de ses créanciers et du montant de ses dettes huit jours au
plus tard après le jugement d'ouverture de la procédure (art. 689
al.1).

Cette liste comporte le nom ou dénomination, siège ou domicile


de chaque créancier avec l'indication des sommes dues au jour du
jugement d'ouverture de la procédure, de la nature de la créance,
des sûretés et privilèges dont chaque créance est assortie (art. 689
al.2).

A défaut de déclaration dans les délais fixés à l'article 687,


les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes
à moins que le juge - commissaire ne les relève de leur forclusion
s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait. En ce
cas, ils ne peuvent concourir que pour la distribution des
répartitions postérieures à leur demande (art. 690 al.1).

La forclusion n'est pas opposable aux créanciers qui n'ont


pas été avisés personnellement en contravention aux dispositions
de l'article 686 (art. 690 al.2).

§/II : L’arrêt des poursuites individuelles

L’article 653 précise que le jugement d'ouverture suspend


ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers
dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et
tendant :
125

- à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme


d'argent ;

- à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une


somme d'argent.

Il arrête ou interdit également toute voie d'exécution de la part de


ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.

Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des


droits sont, en conséquence, suspendus.

Les instances en cours sont suspendues jusqu'à ce que le


créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance.
Elles sont alors reprises de plein droit, le syndic dûment appelé,
mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la
fixation de leur montant (art. 654 al.1).

Le créanciers demandeur produit à la juridiction saisie une


copie de la déclaration de sa créance (art. 654 al.2).

§/III : L’arrêt du cours des intérêts

Le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et


conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations
(art. 659).

Les intérêts reprennent leur cours à la date du jugement


arrêtant le plan de continuation (art. 660).
126

CHAPITRE III

SOLUTIONS DE LA PROCEDURE

Introduction

La procédure peut prendre fin sur deux solutions possibles


prononcées par le tribunal. Si l’entreprise a de grandes chances de
survie elle pourra obtenir un plan de redressement. Ce plan peut
prendre deux formes, très différentes, soit un plan de
continuation, soit un plan de cession totale ou partielle de
l’entreprise (art.590, c.com). Si aucun redressement n’est possible
et qu’il n’est pas possible de maintenir l’activité, le tribunal ne
pourra que prononcer la liquidation judiciaire. Ces trois solutions
intervenaient toujours, à l’issue de la période d’observation. Mais,
le législateur a prévu le prononcé possible de la liquidation, sans
période d’observation jugée inutile en raison de la situation
économique et sociale de l’entreprise (art.572, c.com). Ces
solutions seront assorties de voies de recours.

Plan de redressement : Plan de continuation ou plan de


cession

C’est la solution la plus favorable pour le débiteur et pour


l’entreprise de manière générale. Elle consiste à permettre la
continuation de l’activité et le maintien de tout ou partie des
emplois. Toutefois, comme l’entreprise a connu une période
extrêmement difficile puisqu’elle a été en état de cessation des
127

paiements, certains aménagements sont nécessaires pour préserver


l’avenir. C’est le tribunal qui va déterminer souverainement le
type de solution le mieux adapté à l’entreprise, plan de
continuation ou plan de cession. Il se décidera au vu des
observations du syndic, et en fonction des propositions faites par
les personnes intéressées à la continuation de l’activité. Une liste
des créances non payées sera établie par l’syndic et déposée au
greffe du tribunal. Tout créancier pourra en prendre connaissance.
C’est dans le plan que le tribunal décidera le niveau et les
perspectives d’emploi et prévoira les licenciements à opérer dans
le mois qui suit.

Les engagements contenus dans les propositions de


continuation et ceux que peut imposer le tribunal en application
de textes précis forment la limite des charges que peut assumer
celui qui s’est engagé à exécuter le plan.

Si ces charges devenaient trop lourdes, le législateur a


prévu que des modifications substantielles pourraient être
décidées par le tribunal à la demande du chef d’entreprise et sur
rapport du syndic qui aura été nommé dès qu’un plan a été adopté.

L’exécution du plan sera surveillée par le syndic, et le


représentant des créanciers. Il sera également chargé de
poursuivre les actions introduites avant le jugement qui arrête le
plan par l’syndic ou le représentant des créanciers.
128

Ce plan de redressement peut prendre deux formes, soit


celle d’un plan de continuation, soit celle d’un plan de cession.

Section I : Plan de continuation

L’article 592 alinéa 1er du Code de commerce prévoit que


le tribunal décide, sur le rapport de l’syndic, la continuation de
l’entreprise lorsqu’il existe des possibilités sérieuses de
redressement et de règlement du passif. Cette continuation ne se
fera pas sans une série de mesures qui vont toucher au patrimoine
de l’entreprise, aux statuts de l’entreprise sociale, aux créanciers.
Malgré ces mesures destinées à aider l’entreprise en difficulté, il
faudra envisager les conséquences d’une inexécution.

§/I : Mesures touchant au patrimoine de l’entreprise

Le plan peut prévoir deux types d’opérations qui auront


pour conséquence de modifier le patrimoine de l’entreprise.
Certes, après la décision du plan le débiteur va, en principe,
retrouver son entière liberté puisque le dessaisissement s’est
achevé. Néanmoins, sa liberté peut être limitée par le tribunal qui
peut, soit rendre certains biens inaliénables, soit modifier
l’activité.

A-L’inaliénabilité de certains biens

Le tribunal a la possibilité, dans le jugement arrêtant le


plan de continuation, de décider que certains biens qu’il estime
129

indispensables à la continuation de l’entreprise ne pourront être


aliénés pendant une durée qu’il fixe (C. com. art. 594, al. 1er).

Cette mesure de défiance à l’égard du débiteur tend à


assurer le maintien de l’activité en évitant des ventes trop faciles
pour le débiteur ou des actes de pillage de l’entreprise par des
repreneurs internes.

Cette inaliénabilité, qui implique nécessairement une103,


doit-faire l’objet d’une publicité afin d’avertir les tiers au registre
de commerce du greffe du tribunal (C. com., art. 594, al. 3). Pour
les immeubles, à notre avis, elle sera faite aussi, à la publicité
foncière.

Si le débiteur ne respecte pas ces dispositions, la sanction


est la nullité absolue, car à la demande de tout intéressé, présentée
dans le délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou
de sa publicité s’il y est soumis (C. com., art. 594, al. 2).

B- Les modifications de l’activité

L’article 592 du Code de commerce prévoit, dans son


alinéa 4, que le tribunal peut aménager l’activité de l’entreprise
soit en arrêtant, soit en ajoutant, soit en cédant certaines branches
d’activité. Moyen de restructurer une entreprise et qui donne au
droit des procédures collectives toute sa fonction concurrentielle.
La définition d’une branche d’activité peut être inspirée de celle

103- insaisissabilité (voir Cass. 1re civ., 15 juin 1995, D. 1995, p. 342, note Leborgne.
130

prévue à l’article 603 du code de commerce relatif au plan de


cession qui vise un ensemble d’activités susceptibles
d’exploitation autonome avec les emplois qui y sont attachés.
Autant sur le plan pratique on imagine aisément l’arrêt d’une
partie de l’activité, sans doute trop peu rentable, ou la cession qui
doit répondre aux dispositions des articles 603 et suite du Code de
commerce, autant on imagine mal l’adjonction de cette branche
d’activité. Sans parler des problèmes que cela pourrait poser par
rapport à la réglementation des baux commerciaux qui doit, à
notre avis, s’appliquer sans exclusivité à cette extension.

§/II : Mesures touchant aux statuts de l’entreprise

A-Mesures touchant le capital social

Il s’agit ici de recapitaliser l’entreprise pour lui permettre


de repartir sainement. Dès la période d’observation le syndic peut
préparer ces mesures. L’article 595 du Code de commerce dispose
en effet que …..

Lorsque les pertes sont trop importantes le législateur


prévoit la nécessité de reconstituer le capital. L’article 583 du
code de commerce précise que : « Lorsque le syndic envisage de
proposer au tribunal un plan de continuation prévoyant une
modification du capital, il demande au conseil d'administration,
au directoire ou au gérant, selon le cas, de convoquer l'assemblée
générale extraordinaire ou l'assemblée des associés. En cas de
131

besoin, le syndic peut convoquer lui-même l'assemblée dans les


formes prévues par les statuts.

Si, du fait des pertes constatées dans les documents


comptables, les capitaux propres sont inférieurs au quart du
capital social, l'assemblée est d'abord appelée à reconstituer ces
capitaux à concurrence du montant proposé par le syndic et qui ne
peut être inférieur au quart du capital social. Elle peut également
être appelée à décider la réduction et l'augmentation du capital en
faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le
plan.

L'exécution des engagements pris par les actionnaires ou


associés, ou par de nouveaux souscripteurs est subordonnée à
l'acceptation du plan par le tribunal. A défaut, les clauses
d'agrément sont réputées non écrites ».

En effet, lorsque du fait des pertes des capitaux propres


sont inférieurs à la moitié du capital social, l’assemblée sera
d’abord amenée à reconstituer ces capitaux à concurrence du
montant proposé par l’syndic et qui ne peut être inférieur à la
moitié du capital social.

Le syndic peut même proposer à l’assemblée ce que la


pratique appelle « le coup d’accordéon », consistant à éponger les
pertes par une réduction du capital suivie d’une augmentation.
Cette augmentation aura lieu en faveur d’une ou plusieurs
132

personnes qui s’engagent à exécuter le plan. C’est dire que la


continuation se fera ici par un transfert du contrôle de la personne
morale qui, dans le cadre d’un plan de continuation, passera en
réalité en d’autres mains.

Lorsque ces mesures sont décidées pendant la période


d’observation, elles sont prises sous la condition suspensive de
l’adoption du plan par le tribunal..

Lorsque ces mesures n’ont pas été prises pendant la


période d’observation, le législateur prévoit qu’elles sont
mentionnées dans le plan. Néanmoins le tribunal n’a pas autorité
pour les décider seul. Il donne mandat au syndic de convoquer
l’assemblée compétente pour faire procéder à ces modifications.
Si l’assemblée ne les décide pas, le plan de continuation ne pourra
s’appliquer.

Le législateur une souplesse appréciable a été introduite


puisque «les associés ou actionnaires sont tenus de libérer le
capital qu’ils souscrivent dans le délai fixé par le tribunal . Les
créanciers peuvent également souscrire par compensation avec le
montant de leur créance.

B- Mesures touchant les dirigeants sociaux

L’article 584 indique que : « Lorsque la survie de


l'entreprise le requiert, le tribunal sur la demande du syndic ou
133

d'office peut subordonner l'adoption du plan de redressement de


l'entreprise au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants.

A cette fin, le tribunal peut prononcer l'incessibilité des


actions, parts sociales, certificats de droit de vote détenus par un
ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, et
décider que le droit de vote y attaché sera exercé pour une durée
qu'il fixe par un mandataire de justice désigné à cet effet. Il peut
encore ordonner la cession de ces actions ou parts sociales, le prix
de cession étant fixé à dire d'expert.

Pour l'application du présent article, les dirigeants sont


entendus ou dûment appelés ».

Dès la période d’observation des mesures sont prises


concernant les parts sociales appartenant aux dirigeants sociaux
(voir n° 9-151). L’article L. 621-19 en effet édicte l’inaliénabilité
des parts sociales, actions ou certificats d’investissement ou de
droit de vote représentant les droits sociaux des dirigeants dans la
société en redressement judiciaire. Mesure à titre conservatoire.

Mais le législateur va plus loin encore. Si la survie de


l’entreprise le requiert, le tribunal d’office ou à la demande de
l’syndic ou du procureur de la République peut subordonner
l’adoption du plan de redressement au remplacement d’un ou
plusieurs dirigeants.
134

Certes la décision ne lui appartient pas directement. Elle


devra être prise par les organes compétents de la société qui, sans
cette décision, ne bénéficiera pas du plan de continuation. Mais le
tribunal ne manque pas de moyens (C. com., art. L. 621-59).

D’une part, il peut prononcer l’incessibilité des actions,


parts sociales ou certificats de droit de vote détenus non
seulement par un ou plusieurs dirigeants de droit, mais également
par les dirigeants de fait, rémunérés ou non. Il peut alors décider
que le droit de vote attaché à ces parts sera exercé par un
mandataire de justice désigné à cet effet et pour une durée qu’il
fixe. Ce qui permettra d’obtenir le vote des modifications
proposées par l’assemblée compétente. De plus, il peut encore
ordonner la cession de ces actions ou parts sociales, le prix étant
fixé par un expert. Certes, il ne peut révoquer directement les
dirigeants ; mais en procédant à la vente forcée des parts de
certains dirigeants, il arrivera indirectement à ce résultat dans le
cadre des sociétés dans lesquelles les dirigeants doivent forcément
être associés, comme dans la société anonyme avec conseil
d’administration.

Effectivement l’article 650 prévoit qu’à compter du


jugement d'ouverture, les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés
ou non, ne peuvent, à peine de nullité, céder les parts sociales,
actions ou certificats d'investissement ou de droit de vote
représentant leurs droits sociaux dans la société qui a fait l'objet
135

du jugement d'ouverture que dans les conditions fixées par le


tribunal.

Les actions et certificats d'investissement ou de droit de


vote sont virés à un compte spécial bloqué, ouvert par le syndic
au nom du titulaire et tenu par la société ou l'intermédiaire
financier selon le cas.

Aucun mouvement ne peut être effectué sur ce compte


sans l'autorisation du juge - commissaire.

Le syndic fait, le cas échéant, mentionner sur les registres


de la société l'incessibilité des parts des dirigeants.

Il délivre aux dirigeants dont les parts représentatives de


leurs droits sociaux ont été virées au compte spécial prévu ci-
dessus, un certificat leur permettant de participer aux assemblées
de la société.

Sous réserve de l'article 567, cette incessibilité prend fin de


plein droit à la clôture de la procédure.

D’autres mesures sont retenu par l’article 651 à savoir que


le juge - commissaire peut ordonner la remise au syndic des
lettres adressées au chef d'entreprise. Ce dernier, informé, peut
assister à leur ouverture. Le syndic doit lui restituer
immédiatement toutes les lettres qui ont un caractère personnel.
136

Cette mesure prend fin au jour du jugement arrêtant le plan


de continuation ou de cession, ou à la clôture de la liquidation
judiciaire.

Dans le même ordre d’idée, l’article 652 précise que le


juge - commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions
exercées par le chef d'entreprise ou les dirigeants de la personne
morale.

En l'absence de rémunération, les personnes mentionnées à


l'alinéa précédent peuvent obtenir sur l'actif, pour eux et leur
famille, des subsides fixés par le juge - commissaire.

C-Mesures touchant aux créanciers

L’article 599 précise que : L'inscription d'une créance au


plan et l'octroi de délais ou remises par le créancier ne préjugent
pas l'admission définitive de la créance au passif.

Les sommes à répartir correspondant aux créances non


encore admises ne sont versées qu'à compter de l'admission
définitive au passif.

a-Paiement des créanciers

Le paiement des créanciers va essentiellement se faire en


permettant au tribunal de leur imposer des délais de paiement
quelle que soit la nature de leur créance, dès lors qu’ils sont des
créanciers antérieurs à la procédure. Ce principe connaîtra
toutefois des aménagements et des exceptions.
137

Le principe est prévu à l’article 598 du Code de commerce.


Le législateur fait la distinction entre les créanciers qui, en
application de l’article 598 al.1 du code précité, ont répondu
favorablement au représentant des créanciers en accordant au
débiteur délais ou remises, et les autres, entre les bons et les
méchants. Pour les premiers, le tribunal leur donne acte des délais
et remises accordés.

Ainsi, d’après l’article 598 al.1, le tribunal donne acte des


délais et remises accordés par les créanciers au cours de la
consultation. Ces délais et remises peuvent, le cas échéant, être
réduits par le tribunal.

Le montant des échéances peut être progressif. Dans ce


cas, leur montant annuel ne peut être inférieur à 5% de leur
montant total retenu par le plan ».

Dans un geste de clémence le tribunal peut réduire ces


délais, ce qui implique qu’il ne peut les rallonger. Quant aux
autres créanciers, le tribunal peut leur imposer des délais
uniformes de paiement. Avec cette précision que, pour les
créances n’étant pas venues à terme et comportant un délai plus
long que celui prévu par le plan, elles gardent la durée du terme
conventionnel.

Pour les autres créanciers, le tribunal impose des délais


uniformes de paiement sous réserve, en ce qui concerne les
138

créances à terme, des délais supérieurs stipulés par les parties


avant l'ouverture de la procédure. Ces délais peuvent excéder la
durée du plan. Le premier paiement doit intervenir dans le délai
d'un an (art. 598 al.2).

Ces délais peuvent excéder la durée du plan, et le


législateur n’a pas imposé de limite de temps au juge. Il n’a
également pas à prévoir d’intérêts. Certes il n’a pas la possibilité
d’imposer des remises aux créanciers mais, l’érosion monétaire
aidant, le résultat financier sera le même.

Pour « moraliser » les plans de continuation et éviter les


excès de la pratique, le législateur a prévu que « le premier
paiement ne peut intervenir au-delà d’un délai d’un an » (C. com.,
art. 598, al. 2).

b-Paiement en cas de vente d’un bien grevé


d’inscriptions

Article 600 : En cas de vente d'un bien grevé d'un


privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, les
créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège
général, sont payés sur le prix après le paiement des créanciers
qui les priment.

Ce paiement anticipé s'impute sur le principal des premiers


dividendes à échoir ; les intérêts y afférents sont remis de plein
droit.
139

Article 601 : Si un bien est grevé d'un privilège, d'un


nantissement ou d'une hypothèque, une autre garantie peut être
substituée en cas de besoin, si elle présente des avantages
équivalents. En l'absence d'accord, le tribunal peut ordonner cette
substitution.

§/III : Inexécution du plan de continuation

Résolution du plan

L’article 602 précise que: Si l'entreprise n'exécute pas ses


engagements fixés par le plan, le tribunal peut d'office ou à la
demande d'un créancier et après avoir entendu le syndic,
prononcer la résolution du plan et décider la liquidation judiciaire
de l'entreprise.

Les créanciers soumis au plan déclarent l'intégralité de


leurs créances et sûretés déduction faite des sommes perçues.

Les créanciers dont le droit a pris naissance après le


jugement d'ouverture du plan de continuation, déclarent leurs
créances.

Si l'entreprise exécute le plan de continuation, le tribunal


prononce la clôture de la procédure.

Le législateur avait prévu, outre la possibilité pour le


tribunal de procéder à des modifications substantielles du plan, la
sanction des engagements financiers du débiteur qui consistait en
la résolution du plan qui pouvait déboucher sur un plan de cession
140

ou sur la liquidation judiciaire. Le législateur a élargi cette


sanction. Il n’est plus question des « engagements financiers »
mais des « engagements » sans autre précision (C. com., art.602).
Il pourra s’agir des engagements sociaux notamment ou des
engagements concernant l’entreprise elle-même. La précision
donnée par le législateur « engagements dans les délais fixés par
le plan » ne doit pas être interprétée restrictivement. Il ne doit pas
s’agir uniquement des engagements soumis aux délais mais de
l’ensemble des engagements pris pendant la durée du plan.

Le tribunal peut se saisir d’office ou à la demande d’un


créancier et après avoir entendu le syndic. Le prononcé de la
résolution n’est pas une obligation pour lui et il jouit, en la
matière, d’un large pouvoir d’appréciation. Il peut préférer
modifier le plan vu la gravité de la décision.

Le législateur a d’ailleurs supprimé toute rétroactivité de la


décision puisque la résolution ne débouche pas sur l’ouverture
d’un redressement judiciaire, mais exclusivement sur le prononcé
de la liquidation judiciaire, sans période d’observation donc. La
loi a résolu le sort des créanciers qui, dans la nouvelle procédure,
seront tous des créanciers antérieurs, même s’ils gardent leur
privilège. Néanmoins, les remises qu’ils avaient consenties au
débiteur pour favoriser le plan disparaissent puisqu’ils déclarent
« l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des
sommes perçues ».
141

Section II : Plan de cession

§/I : Fondements et origines

Article 603 : La cession a pour but d'assurer le maintien


d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie
des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif.

Elle peut être totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle ne


doit pas diminuer la valeur des biens non cédés ; elle doit porter
sur l'ensemble des éléments de production qui forment une ou
plusieurs branches complètes et autonomes d'activités.

En l'absence de plan de continuation de l'entreprise, les


biens non compris dans le plan de cession sont vendus et les
droits et actions de l'entreprise sont exercés par le syndic selon les
modalités et les formes prévues pour la liquidation judiciaire.

La continuation de l’activité et le maintien de l’entreprise


par le plan de cession est une des idées-forces de la loi. C’est à
partir de ce seul texte que pratique et jurisprudence ont accompli
un patient travail pour aboutir à des reprises d’entreprise qui
permettent la survie d’unités de production et d’emplois qui y
étaient attachés.

Nous allons d’abord procéder à l’étude de la cession


d’entreprise en examinant quatre grandes questions. Tout d’abord
nous allons examiner les modalités de la cession, puis l’objet de la
cession. Nous verrons ensuite quels sont les effets du plan de
142

cession sur la situation des créanciers, puis les obligations du


cessionnaire et leurs sanctions.

§/II : Modalités de la cession

Dès la période d’observation des tiers sont admis à


présenter des offres de reprise104. L’article 582 alinéa 1er du Code
de commerce est très clair à cet égard puisque « dès l’ouverture
de la procédure, les tiers sont admis à soumettre au syndic des
offres tendant au maintien de l’activité de l’entreprise ». Autant
dire que toute entreprise en état de cessation des paiements est
une entreprise à vendre. La loi pose une règle qui précise et
restreint le champ d’application de la cession d’entreprise, elle ne
peut être ordonnée que si elle porte « sur un ensemble
d’exploitations qui forment une ou plusieurs branches complètes
et autonomes d’activités. Elle a pour but d’assurer le maintien
d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie
des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif. Ce qui
rappelle bien que la cession de l’entreprise n’est pas une modalité
de réalisation des actifs du débiteur, mais une solution de la
procédure de redressement judiciaire destinée à maintenir
l’activité et les emplois qui y sont attachés.

A-Procédure de la cession

104-Werner D., Offres dans le cadre du redressement judiciaire : plan de cession, JCP éd. E 1999, n° 3, p.
111.
143

Article 582 : Dès l'ouverture de la procédure, les tiers à


l'entreprise sont admis à soumettre au syndic des offres tendant au
maintien de l'entreprise selon les modalités définies au chapitre 2
du présent sous-titre.

L'offre ainsi faite ne peut être modifiée ou retirée après la


date du dépôt du rapport du syndic. Elle lie son auteur jusqu'à la
décision du tribunal arrêtant le plan à condition que cette dernière
intervienne dans le mois du dépôt du rapport. Son auteur ne
demeure lié au-delà et notamment en cas d'appel que s'il y
consent.

Les offres sont annexées au rapport du syndic qui en fait


l'analyse.

Ni les dirigeants de l'entreprise, ni leurs parents ou alliés


jusqu'au deuxième degré inclusivement ne sont admis,
directement ou par personne interposée, à formuler une offre.

1-Délai de dépôt de l’offre

La cession est une opération grave et le législateur a pris


toutes les précautions pour éviter l’échec de cette reprise, en
réglementant minutieusement la procédure d’offres.

L’offre doit avoir été reçue par le syndic dans le délai qu’il
a fixé (C. com., art. 604, al. 1er). Ce délai est porté à la
connaissance du représentant des créanciers et des contrôleurs.
Mais, le délai de dépôt de l’article 582 du code de commerce ne
144

fait pas obstacle aux modifications des offres déposées dans un


sens plus favorable aux objectifs de la loi.

Afin d’assurer le sérieux de l’examen des offres, le


législateur de a prévu qu’un délai de quinze jours au minimum
doit s’étendre entre la réception d’une offre par le syndic et
l’audience au cours de laquelle le tribunal examine cette offre,
sauf en cas d’accord entre les parties, c’est-à-dire le débiteur, et
les contrôleurs.

2-Contenu de l’offre

Le contenu de l’offre a été minutieusement prévu par le


législateur. L’offre doit comporter un minimum d’indication qui
sont les suivantes :

Toute offre comporte l'indication :

1) des prévisions d'activité et de financement ;

2) du prix de cession et de ses modalités de règlement ;

3) de la date de réalisation de la cession ;

4) du niveau et des perspectives d'emploi justifiés par


l'activité considérée ;

5) des garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de


l'offre ;

6) des prévisions de vente d'actifs au cours des deux années


suivant la cession.
145

Sont joints à l'offre, les documents relatifs aux trois


derniers exercices lorsque l'auteur de l'offre est tenu de les établir.

Le juge - commissaire peut demander des explications


complémentaires.

Le syndic informe les contrôleurs et les représentants du


personnel du contenu des offres.

Le syndic donne au tribunal tout élément permettant de


vérifier le caractère sérieux des offres.

- les prévisions de cession d’actifs au cours de deux années


suivant la cession. Ce dernier point et important pour éviter
certains excès de repreneurs qui vendaient aussitôt par morceau,
« par appartement » disait la pratique, l’entreprise acquise afin de
réaliser de belles plus-values, au mépris des finalités de la loi ».

3-Qualité du repreneur

Cette offre doit émaner d’un candidat à la reprise qui doit


donner son identité complète et qui, subit des incompatibilités
(art.582, dernier alinéa).

En effet, afin d’éviter que le repreneur ne soit en réalité le


débiteur lui-même, qui indirectement, acquiert son entreprise en
bénéficiant des facilités qu’offre la réglementation du plan de
cession (et que le législateur a atténuées), la loi prévoit que « ni
les dirigeants de la personne morale et redressement judiciaire ni
les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de
146

ces dirigeants ou de débiteur personne physique ne sont admis,


directement ou par personne interposée, à présenter une offre.

Même s’il était nécessaire de « moraliser » les plans de


cession en particulier, on peut regretter une telle rigidité, peu
propice à la cession des entreprises artisanales notamment. Il eut
été préférable de laisser, dans toutes les hypothèses, un pouvoir
d’appréciation au tribunal.

La jurisprudence semble admettre la cession au profit


d’une société à constituer, en dépit de l’absence de personnalité
juridique du cessionnaire et de précisions quant à la formation de
cette société.

C’est l’syndic qui est chargé de vérifier le caractère sérieux


de l’offre et la qualité de tiers de son auteur (C. com., art. 582,
al.3).

B-Rôle du tribunal

L’auteur de l’offre est lié par elle jusqu’à la décision du


tribunal arrêtant le plan, à condition que cette dernière intervienne
dans le mois du dépôt du rapport. Mais il peut la retirer ou la
modifier tant que l’syndic n’a pas déposé son rapport.

L'offre ainsi faite ne peut être modifiée ou retirée après la


date du dépôt du rapport du syndic. Elle lie son auteur jusqu'à la
décision du tribunal arrêtant le plan à condition que cette dernière
intervienne dans le mois du dépôt du rapport. Son auteur ne
147

demeure lié au-delà et notamment en cas d'appel que s'il y consent


(C. com., art. 582, al.2).

La décision est prise par le tribunal et son rôle est


important. Il statuera sur la composition des ensembles. Il
vérifiera le caractère sérieux de l’offre au vu des éléments fournis
par le syndic.

Il comparera des différents projets, entendra toute personne


dont l’audition lui semble utile et en particulier le syndic, le
débiteur ou les contrôleurs.

Une fois suffisamment éclairé, il doit, aux termes de


l’article 605 retenir « l’offre qui permet dans les meilleures
conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à
l’ensemble cédé et le paiement des créanciers ».

Article 606 : Le tribunal détermine les contrats de crédit-


bail, de location ou de fournitures de biens ou services nécessaires
au maintien de l'activité de l'entreprise au vu des observations des
cocontractants de l'entreprise transmises par le syndic.

Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces


contrats.

Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en


vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute
clause contraire sous réserve des délais de paiement que le
148

tribunal, le cocontractant entendu ou dûment appelé, peut imposer


pour assurer la bonne exécution du plan.

Article 607 : Lorsque le tribunal est appelé à se prononcer


sur la cession des contrats mentionnés à l'article précédent ou sur
le transfert des sûretés mentionnées à l'article 617, le ou les
cocontractants, le ou les titulaires des sûretés sont convoqués à
l'audience, par lettre recommandée avec accusé de réception, par
le greffier.

Toutefois, le rôle du tribunal reste limité. Il lui est


impossible d’imposer aux dirigeants de l’entreprise cédée une
clause de non-concurrence qui lui interdirait de se réinstaller
immédiatement dans un périmètre proche de l’entreprise cédée
105.

C-Rôle du syndic

En ce qui concerne la réalisation de la cession, elle est


laissée aux soins de le syndic qui acquiert, dans le jugement, les
pouvoirs nécessaires à la conclusion des actes de cession.

Dans l’attente de cette réalisation, le syndic peut, sous sa


responsabilité, confier au cessionnaire la gestion de l’entreprise
cédée (C. com., art.608, al. 2). C’est une mesure intéressante car
elle permettra au cessionnaire de connaître plus rapidement son

105Cass. Com., 17 mars 1998, JCP éd. G 1998, II, 10080, rapp. Rémery J.-P., éd. E, p. 1357, n° 2 A, obs.
M. C. et P. P., Quot. Jur. 28 avr. 1998, p. 3, D. 1999, som., p. 105, obs. Serra, et p. 236, note Picod, RJDA
1998, n° 7, n° 894, RTD com. 1998, 676, obs. Saint-Alary-Houin.
149

entreprise et de commencer à mettre en œuvre les mesures


prévues pour assurer son maintien. Le syndic est seul juge de
cette faculté, et il est responsable de la gestion faite dans ces
conditions, c’est-à-dire qu’il devra exercer une surveillance très
étroite pendant cette période sur la gestion de l’entreprise
cédée106.

§/III : Objet de la cession

Actifs cédés

La cession porte sur un ensemble d’actifs destinés à


l’exploitation. Cet ensemble comporte des biens et des contrats.

1-Biens cédés

Le tribunal doit déterminer la liste des biens dont il


ordonne la cession au repreneur (C. com., art.606, al. 1). Il s’agit
des biens affectés à l’exploitation et à l’activité cédée, à
l’exclusion de tout autre comme par exemple des biens qui
seraient destinés à l’usage personnel du débiteur. Ces biens
d’exploitation doivent appartenir à l’entreprise, qu’ils soient ou
non grevés de sûretés. Si un droit de rétention est exercé sur ces
biens, le cessionnaire devra le respecter et payer le rétenteur s’il
en veut la propriété107.

106 Toutefois, en France, depuis un arrêt de 1992 (Cass. Com., 9 juin 1992, JCP éd. E 1993, II 479, note
Blanc, JCP éd. E 1993, I, 263 § 9, obs. Cabrillac M.) confirmé par la jurisprudence récente (Cass. Com.,
31 mars 1998, JCP éd. E 1998, n° 23, p. 875 et JCP éd. E 1998, n° 36, p. 1357, § 5, obs. Cabrillac M.), le
jugement peut prévoir une disposition expresse autorisant le repreneur à exploiter sous sa propre
responsabilité.
150

En application de l’article 606 sont « les contrats de crédit-


bail, de location ou de fourniture de biens ou servies », ce qui
couvre toute l’activité possible d’une entreprise. C’est le syndic
qui est chargé de passer tous les actes nécessaires à la réalisation
de la cession (C. com., art.608, al. 1er). Le jugement arrêtant le
plan de cession ne vaut pas par lui-même acte de cession et
n’opère pas transfert de propriété qui aura lieu lors de la
conclusion des actes de cession108.

2-Contrats cédés

En principe, en application de l’effet relatif des contrats, le


cessionnaire n’est pas tenu de respecter les contrats passés par le
débiteur. Néanmoins, par une innovation remarquée, le législateur
a prévu la cession forcée au repreneur des contrats nécessaires au
maintien de l’activité (C. com., art.606, al. 2). C’est le tribunal qui
choisira les contrats et en imposera la cession au repreneur, sans
que cela puisse être considéré comme une charge autre que les
engagements qu’il a souscrits. La plus grande précision serait
donc de rigueur dans la détermination des contrats cédés. Nous
sommes devant une catégorie de contrats judiciairement forcés,
mais les besoins du redressement passent parfois par cette
nécessité. C’est le tribunal qui, souverainement, détermine les

107-voir Marin D., De la survie du gage à la cession de l’entreprise, RJ com. 1987, p. 81 ; De la rétention
d’actif en cas de cession d’entreprise, Gaz. Pal. 1988, 1, doct., p. 67.
108-Cass. com., 26 janv. 1993, JCP éd. E 1993, I, n° 275, n° 4, obs. Cabrillac et Pétel, D. 1993, p. 205,
note Derrida, Rev. Proc. Coll. 1993, p. 85, obs. Soinne.
151

contrats nécessaires au maintien de l’activité, et en décide le


transfert au repreneur, malgré son avis contraire. Le tribunal se
décide d’ailleurs en ayant entendu le contractant, mais non le
candidat à la reprise.

§/IV : Situation des créanciers

A-Conséquences de la cession

Le prononcé de la cession va entraîner certaines


conséquences sur la situation des créanciers. Quant au paiement
des créanciers il va, en principe, avoir lieu sur le prix de cession,
sur le produit de la vente des biens non compris dans la cession,
cédés selon les modalités prévues pour la liquidation judiciaire, et
sur le produit des actions engagées par les mandataires de justice,
qu’il s’agisse des nullités de la période suspecte ou des actions en
responsabilité contre les dirigeants ou les tiers.

Les créanciers seront payés selon des règles de répartition


qui tiendront compte des situations particulières de chacun d’entre
eux. Mais le législateur a prévu des règles précises touchant les
créanciers inscrits.

B-Situation générale des créanciers

1-Exigibilités des créances

Le jugement qui prononce le plan de cession rend exigibles


toutes les créances non échues (C. com., art.615), ce qui est une
152

mesure logique, les créanciers n’ayant aucune raison d’attendre


leur paiement.

Cette exigibilité est nécessaire, afin qu’ils puissent tous être


payés sur le prix de cession. Toutefois, ce prix sera insuffisant
pour les désintéresser totalement. Aussi, on pourrait imaginer que,
la procédure étant achevée, ils retrouvent leur droit de poursuite
individuelle à l’égard du débiteur.

Le droit de poursuite a été fortement compromis par le


législateur qui a édicté une mesure d’arrêt définitif des poursuites
dans l’article 653du Code de commerce.

2-Situations des créanciers inscrits

Sauvegarde de leurs droits

Pour les créanciers titulaires d’inscriptions sur les biens


compris dans la cession, le législateur a tenté de sauvegarder leurs
droits tout en protégeant ceux du cessionnaire.

Pour que ces créanciers puissent exercer leur droit de


préférence, le législateur a prévu que le tribunal affecte une quote-
part du prix à chaque bien pour le réserve à ces créanciers. Le
législateur n’impose aucune règle pour le calcul de cette quote-
part. Rien n’empêche cependant le tribunal de suivre alors la
proposition de répartition émanant du repreneur, ce qui octroie à
ce dernier une certaine influence sur le pouvoir d’appréciation du
juge. Il serait sage de prévoir une règle de proportionnalité entre
153

la valeur de l’entreprise et le prix du bien grevé. Montant qui


risque d’être dérisoire par rapport à celui de leur créance et qui
risque de rendre leur droit de préférence très théorique. C’est donc
un grand sacrifice qui sera demandé à ces créanciers.

Mais le sacrifice ne s’arrête pas là. L’article 617 prévoit


que le paiement du prix de cession fait obstacle à l’exercice à
l’encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur
ces biens, et le complet paiement du prix par le cessionnaire
emporte purge des inscriptions. Autant dire que les créanciers
inscrits perdent leur droit de suite en cas de cession, sauf non-
respect de ses obligations par le cessionnaire.

3-Traitement de faveur

Certains créanciers bénéficient toutefois d’un traitement de


faveur. Il s’agit des créanciers titulaires de sûretés réelles
spéciales lorsque leur sûreté garantit le crédit qui a servi au
financement du bien inclus dans la cession. En ce cas, la charge
future des dettes garanties est transmise au cessionnaire, qui devra
l’assumer en plus du prix de cession.

Article 617 : Jusqu'au paiement complet du prix qui


emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la
cession, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent
l'exercer qu'en cas d'aliénation du bien cédé par le cessionnaire.
154

Toutefois, la charge des sûretés immobilières et mobilières


spéciales garantissant le remboursement d'un crédit consenti à
l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel
portent ces sûretés et transmise au cessionnaire. Celui-ci sera
alors tenu d'acquitter entre les mains du créancier les échéances
convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la
propriété, sous réserve des délais de paiement qui pourront être
accordés dans les conditions prévues au troisième alinéa de
l'article 606. Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa
par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des
sûretés.

Cette faveur incontestable faite à cette catégorie de


créanciers est tempérée par la possibilité accordée au tribunal
d’octroyer au cessionnaire des délais de paiement. L’article 617
alinéa 2 autorise, par ailleurs le cessionnaire et le créancier à
s’entendre pour déroger à ses dispositions.

§/V : Obligations du cessionnaire et sanctions

Plusieurs obligations pèsent sur le cessionnaire. Il a tout


d’abord celle de payer le prix.

A-Obligations du cessionnaire

1-Paiement du prix

Ce prix a été librement déterminé par lui dans son offre de


cession. Il tiendra compte, en pratique, des charges que
155

s’imposent le cessionnaire, et en particulier des charges sociales


qu’il reprend et qui peuvent être très précisément évaluées. Le
problème pratique est que les prix de cession sont souvent
insuffisants. Comme dans toute vente, il ne devrait pas être
dérisoire. Mais la jurisprudence n’a pas toujours les exigences
qu’il faudrait sur ce point là. Lorsqu’il est fixé et accepté par le
tribunal il ne peut plus être modifié par la suite, même dans
l’hypothèse d’une location-gérance.

2-Inaliénabilité des biens corporels et incorporels

Le prix n’est pas nécessairement payé au comptant. Le


tribunal fixe alors, dans le plan, les modalités de paiement et les
garanties éventuellement requises du repreneur. Mais tant que le
prix n’est pas payé le législateur a imposé au cessionnaire
certaines obligations particulières. En effet, le cessionnaire ne
peut aliéner les biens corporels ou incorporels qu’il a acquis. Il en
va de même de l’affectation de ces biens à titre de sûreté. Les
stocks, nécessaires à l’activité commerciale, sont épargnés par
cette inaliénabilité. Par exception, le tribunal, sur rapport du
syndic, pourra autoriser leur aliénation totale ou partielle, leur
affectation à titre de sûreté, leur location ou leur location-gérance.
Si le cessionnaire ne respecte pas cette inaliénabilité, la sanction
sera la nullité de l’acte à la demande de tout intéressé, présentée
dans le délai de trois mois à compter de la conclusion de l’acte ou
de sa publicité s’il y est soumis.
156

Article 612 : Tout acte passé en violation des deux articles


précédents, est annulé à la demande de tout intéressé présentée
dans le délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou
de sa publication.

Le complet paiement du prix va permettre au cessionnaire


de disposer des biens compris dans la cession, et d’obtenir la
purge des inscriptions.

B-Respects des obligations conventionnelles

Le cessionnaire a également l’obligation de respecter ses


obligations conventionnelles. Il s’agira de toutes celles auxquelles
il s’est engagé dans son offre de cession. En particulier, parce
qu’elles peuvent être aujourd’hui sanctionnées, les obligations
sociales109.

Il est une obligation qu’il devra également respecter et qui


est nouvelle. On a vu que le législateur a ajouté, au contenu des
offres de cession les « prévisions de cession d’actifs au cours de
deux années suivant la cession ». Cela n’implique-t-il pas que le
cessionnaire s’engage à ne pas vendre le reste pendant ce même
délai ? Et ne sommes-nous pas face à une indisponibilité d’origine
conventionnelle, qui lie le repreneur sur le même plan que les
autres obligations qu’il a contractée ?

109-Feugère B., La reprise d’une entreprise sous procédure collective, les obligations du repreneur vis-à-
vis du personnel, JCP éd. E 1998, p. 498.
157
158

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165

Introduction

Première partie : LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES


Chapitre-I : LA PRÉVENTION INTERNE
Section I : Les mécanismes de la prévention interne
§/I : La prévention par l'information comptable
A-L'information comptable
a- Etablissement et présentation des documents comptables
1- Le livre - journal.
2- Le grand livre
3- Le livre d’inventaire
b- Les comptes annuels ou documents de synthèse
1- Les comptes de situation : le bilan
2- Les Comptes de gestion
B- Renforcement du contrôle
a- L'information comptable prévisionnelle
b- Communication de l'information
2- La publication de certains documents
b- Renforcement du contrôle des comptes
§/II : Les mesures relatives au financement
A- Perte de la moitié du capital
B- Montant minimum du capital
a- Dans les sociétés anonymes
b- Dans les SARL
C- Création de nouvelles valeurs mobilières
D- Aides de l'État
Section II : Mise en place des mécanismes de prévention
166

§/I : La mission de prévention par les commissaires aux comptes.


A- Le fondement
B- Le déroulement de la procédure
C- Sanctions
§/II : La prévention par les associées ou les actionnaires.
§/I : Poser aux dirigeants des questions écrites
§/II : Demander en justice une expertise de gestion
A- La désignation de l'expert
B- La mission et les pouvoirs de l’expert
1- La mission de l’expert
2- Les pouvoirs de l’expert
Chapitre II : LA PRÉVENTION EXTERNE
Section I : Conditions

§/I : Conditions de fonds

A-Nature de l’entreprise

B- Éprouver une difficulté

C- Ne pas être en état de cessation des paiements.

§/II : Conditions de forme

A- La demande

B-L'instruction de la demande

C-La décision

Section II : Effets de l'ouverture du règlement amiable

§/I : La désignation du conciliateur


167

§/II : La suspension provisoire des poursuites

§/III : L'accord avec les créanciers

A-Contenu

B- Les effets

D-Inexécution

Deuxième partie : Le redressement judiciaire

Chapitre I : L’ouverture de la procédure collective

Section I : Les conditions d’ouverture de la procédure

Sous section : Conditions de fond

§/1 : Conditions relatives à la situation juridique du débiteur

A-Personnes physiques

a- Les commerçants

b- Les artisans

c- Commerçant ou artisans retirés ou décédés

1- Décès

2- Cessation d’activité

C- Autres personnes physiques

a-Article 565 du Code de commerce

b- Les dirigeants de sociétés

1-Article 705 du Code de commerce


168

2-Article 704 du Code de commerce

3- Article 706

B- Groupements visés

a-Exigence de la personnalité morale

b-Relever du droit privé :

c- Extension de la procédure

1-Confusion des patrimoines

2-Fictivité des sociétés

3-Conséquences de l’extension

§/II : Conditions relatives à la situation financière du débiteur

A- La cessation de paiements
a-Notion

b-Moment de l’intervention judiciaire

c- L’état de cessation des paiements


1-Le passif exigible
2- L’actif disponible
a- L’échec d’un règlement amiable
b- Le cas de la location-gérance

Sous section II : Conditions de forme

Sou section I : La compétence

§/I : La compétence territoriale


169

§/II : Compétence d’attribution

Sous section II : Le jugement d’ouverture

§/I : La saisine du tribunal

A-Saisine obligatoire

B- Autres modes de saisine


a- La saisine par un créancier.
b- La saisine d’office par le tribunal
c- La saisine facultative par le ministère public

C- Préalables au jugement

a-Auditions préalables obligatoires

b- Auditions facultatives

Section-II : Le jugement d’ouverture

§/I : Le prononcé et le contenu du jugement

§/II : Fixation de la date de cessation des paiements

A-Fixation initiale

A-Intérêt

§/II : La désignation des organes de la procédure :

1-les organes judiciaires : Le juge commissaire


§/II : Le syndic
§/III : Les contrôleurs
§/IV : la publicité du jugement d’ouverture
170

§/V : Voies de recours contre le jugement

CHAPITRE II :La période d’observation

Section I : Intérêt et Durée


§/I : La durée
§/II : Élaboration du bilan économique et social

Section I : Les effets du jugement sur le chef de l’entreprise

Section II : L'entreprise pendant la période d’observation

§/I : Les principaux droits et obligations de l'entreprise

A-Les mesures de fonctionnement

B- Les mesures conservatoires


a-L'interdiction de payer les créances nées avant le jugement
d'ouverture
b-L'interdiction de faire des actes de disposition étrangers à la
gestion courante
c-L'interdiction de constituer des sûretés au profit des créanciers
Section III : Les créanciers pendant la période d'observation

§/I : Les déclarations de créances

§/II : L’arrêt des poursuites individuelles

§/III : L’arrêt du cours des intérêts

CHAPITRE III : SOLUTIONS DE LA PROCEDURE

Section I : Plan de continuation


171

§/I : Mesures touchant au patrimoine de l’entreprise

A-L’inaliénabilité de certains biens

B- Les modifications de l’activité

§/II : Mesures touchant aux statuts de l’entreprise sociale

A-Mesures touchant le capital social

B- Mesures touchant les dirigeants sociaux

C-Mesures touchant aux créanciers

a-Paiement des créanciers

b-Paiement en cas de vente d’un bien grevé d’inscriptions

§/III : Inexécution du plan de continuation

Section II : Plan de cession

§/I : Fondements et origines

§/II : Modalités de la cession

A-Procédure de la cession

1-Délai de dépôt de l’offre

2-Contenu de l’offre

3-Qualité du repreneur

B-Rôle du tribunal

C-Rôle du syndic

§/III : Objet de la cession


172

Actifs cédés

1-Biens cédés

2-Contrats cédés

IV : Situation des créanciers

A-Conséquences de la cession

B-Situation générale des créanciers

1-Exigibilités des créances

2-Situations des créanciers inscrits

3-Traitement de faveur

§/V : Obligations du cessionnaire et sanctions

A-Obligations du cessionnaire

1-Paiement du prix

2-Inaliénabilité des biens corporels et incorporels

B-Respects des obligations conventionnelles