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DROIT INTERNATIONNAL PRIVE

INTRODUCTION

Thème 1 : Domaine du droit international privé


Définition et objet du droit international privé

Thème 2 : Les sources formelles et informelles du droit privé international


Choix de traiter avec le plan suivant : Sources internes et sources externes

TITRE 1 : LES CONFLITS DE LOIS


Thème 3 : Historique de la théorie des conflits de lois

SOUS TITRE 1 : LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS

Thème 4 : Les conflits internationaux et les conflits internes : objet du conflit de lois
Thème 5 : Droit international privé, droit pénal international et droit public
Thème 6 : L’élaboration des règles de conflits en droit français

CHAPITRE 1 : LA STRUCTURE DE LA REGLE DE CONFLIT


Section 1 : La catégorie
Thème 7 : La qualification
Section 2 : Le rattachement
Thème 8 : Les procédés de localisation
Thème 9 : Le renvoi

CHAPITRE 2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT


Section 1 : L’autorité des règles de conflits
Thème 10 : L’autorité de la règle de conflit
Section 2 : La condition de la loi étrangère
Thème 11 : La charge de la preuve de loi étrangère
Section 3 : L’éviction de la loi étrangère
Thème 12 : L’éviction de la loi compétente
Thème 13 : La fraude à la loi

SOUS TITRE 1 : LES REGLES MATERIELLES


CHAPITRE 1 : LES LOIS DE POLICE
Thème 14 : Les lois de police
Thème 1 : Définition et objet du droit international privé

I) Introduction : situation du problème

1) Illustration
Mieux qu’une définition, un exemple emprunté à la jurisprudence française donnera
l’idée des problèmes que doit résoudre le droit international privé :
Un Bolivien épouse en Espagne une Espagnole. Elle devient grâce au mariage
bolivienne. Le couple vit tantôt aux Etats Unis, tantôt en France. Après plusieurs
années de mariage, le mari demande et obtient le divorce au Mexique. Enfin la
femme demande la séparation de corps en France.
Plusieurs problèmes :
- La séparation de corps peut-elle être prononcé alors qu’elle est connu du droit
français et espagnole et non du droit bolivien = problème de conflit de lois
- La demande de la femme était-elle recevable alors qu’un jugement avait été rendu
au Mexique = problème de l’effet en France des jugements étrangers
- Le tribunal français était-il compétent à l’égard de parties domiciliés en France en
dépit de leur nationalité étrangère ? = problème de la compétence des tribunaux
français dans les litiges internationaux
L’ensemble formé par ces deux derniers problèmes constitue en raison de leur aspect
judiciaire conflit de juridictions.

2) Définition
Le droit international privé est une branche su droit qui a pour champ d’application la
vie internationale des personnes privées.
Il recouvre quatre grandes divisions :
> Conflits de lois
> Conflits de juridictions
> Nationalité
> Conditions des étrangers

II) Objet du droit international privé

L’objet du droit international privé est contenu dans son intitulé : c’est un droit
international et un droit privé.

A) Le droit international privé est du droit privé

1) Rattachement au droit privé non évident de prime abord


L’appartenance du droit international privé au droit privé n’est pas évidente. Il a été
longtemps soutenu que la matière ressortissait au droit public. Cette doctrine se
justifiait essentiellement par l’importance des considérations tenant à la souveraineté
des Etats, particulièrement en matière de nationalité et de la condition des étrangers.

2) Rattachement au droit privé en raison de l’objet : les relations privées


internationales
Il est à présent admis que les conflits de lois et de juridictions appartiennent pour
l’essentiel au droit privé en raison de leur objet à savoir les relations privées
internationales.
Là où le droit international public a essentiellement pour sujet les Etats et les
organisations internationales, le droit international privé s’applique aux personnes
privées.

3) Le caractère international peut compliquer les choses


On vient de le voir il a été longtemps soutenu que la matière ressortissait au droit
public mais on privilégie l’objet.
De plus, il peut arriver que les Etats eux-mêmes soient soumis au droit international
privé, notamment quand ils se comportent comme des personne privées, par exemple
dans le cadre d’un contrat.

B) Le droit international privé est du droit international

1) Elément d’extranéité
Le droit international privé ne s’appliquera qu’à une relation internationale. On
définit comme tel un rapport qui présente un élément d’extranéité.
Ce dernier peut venir comme on l’a vu en préambule de la nationalité, du
domicile, du lieu de conclusion ou d’exécution d’un bien…
2) Notion d’internationalité objective
Le rapport peut être rattaché à plusieurs Etats ou au contraire être
essentiellement localisé dans un Etat mais venir se cristalliser dans un autre
notamment devant ses juridictions. Ce seul fait suffit à internationaliser.
Il est vrai que dans ce cas, le rapport présente sans doute un lien quelconque
avec l’Etat dont les tribunaux sont saisis. On considère l’internationalité objective
lorsqu’elle peut être constatée en elle-même, indépendamment de la saisine d’une
juridiction ou autre organe étatique.
Par exemple : Une succession comportant des héritiers de nationalités différentes
avec des biens situés dans des pays différents.

III) Champ d’application de la matière

1) Développement des échanges donc du champ d’application


Le monde est divisé en Etats. Si les populations de ces Etats restaient à
l’intérieur des frontières sans jamais avoir de relations les unes avec les autres, il n’y
aurait pas besoin de droit international privé. Chacun vivrait en autarcie et se verrait
appliquer le seul droit de son pays.
De même si le monde était composé d’Etats ayant la même législation en tous
domaines, il n’y aurait pas besoin non plus de droit international privé, puisque le
droit serait universel. Ce n’est pas le cas.
Les relations entre des personnes d’Etas différents sont de plus en plus
nombreux, notamment par le biais du commerce, du mariage, des études, des
enfants…

2) Conséquence : apparition de conflits


La division du monde en Etats souverain et indépendants implique que chaque
pays possède son propre droit interne, ses propres administrations et propres
juridictions. Donc naissance de plusieurs problèmes :
- A la loi de quel pays doit on soumettre la résolution du conflit = conflits de lois
- Quel est le pays dont la juridiction est compétente = conflit de juridiction

Le cœur du droit privé international privé réside ainsi, dans sa vocation à donner
des règles dont l’objet est de trancher un conflit entre les prétentions concurrentes de
plusieurs lois ou de plusieurs juridictions à régir la même situation juridique.

3) Présence d’une certaine unité


Le champ d’application large du droit international privé s’explique par le souci
de regroupe en un seul bloc des règles qui ont pour but de régler les différents conflits
nées de ma pluralité des Etats.
En outre, il existe une certaine unité entre toutes ces règles. Par exemple :
Adaptation de politique d’immigration.
La définition large du droit international privé a toutefois pour corolaire une
certaine hétérogénéité dans la nature des règles qui le compose.

3) Hétérogénéité du droit international privé


Sur un plan général, on ne peut donc que constater une certaine hétérogénéité de
la matière, dont certaines branches sont incontestablement d’esprit publiciste, comme
la condition des étrangers qui touche à de nombreux égard le droit public. Mais il est
évident que même ces branches touchent directement des personnes privées. C’est
probablement cette considération qui rattache le droit international privé au droit
privé.
La nationalité et la condition des étrangers forment ce qu’il est convenu
d’appeler les règles matérielles ou substantielles (pour exprimer leur capacité à
trancher directement le fond du droit) alors que les conflits de droit et de juridictions
constituent les règles de conflit.

4) Le droit international privé est-il un droit international ?


La question est de savoir si le droit international privé est une simple émanation
du droit interne ou s’il constitue, en tant que droit international, une véritable branche
autonome.
On peut répondre que le droit international privé est international par son objet
mais en partie interne par ses sources.

Thème 2 : Les sources du droit international privé

I) Introduction : choix du plan

1) Choix du plan
J’ai choisi d’aborder la question des sources en étudiant non pas les sources formelles
et informelles du droit international privé mais en étudiant les sources internes et les
sources internationales.
Ce choix a été motivé par la constatation dans les différents manuels que la question
des sources internes et internationales a alimenté de nombreux débats. Les sources du
droit international privé est une question centrale dont on peut mesurer toute la
complexité en étudiant la place de chaque source et les différentes conceptions.
Il ne faut pas occulter un élément majeur, le droit international privé a été pendant
longtemps de source interne et ce n’est qu’au cours des dernières décennies que les
sources internationales ont pris de l’importance. Traiter les sources formelles et
informelles me ferait passer à coté de cet élément qui mérite d’être souligner.

2) La controverse sur le rôle des sources internes


La question des places respectives des sources internes et internationales s’est posé et
a entrainé des réponses différentes en opposant les particularistes et les
universalistes :
- Les particularistes
Ils considèrent que chaque pays doit donner des solutions qui lui sont propres et que
les sources internes doivent être privilégiées. Pour eux il est impossible de parvenir à
une unification des règles de conflits de lois entre les différents pays.
- Les universalistes
Ils considèrent au contraire que les questions de droit international privé concernent
la société internationale et que les solutions doivent se trouver dans les sources
internationales.

Aujourd’hui l’on admet que les deux sources coexistent mais, pour des raisons
historiques et quantitatives, il est préférable d’évoquer les sources internes avant les
sources internationales, sans oublier de prendre en compte la place de plus en plus
importante du droit communautaire.

II) Les sources internes

A) La loi

1) Domaine de la loi
Il y a peu de textes internes dans le domaine du conflit de lois et du conflit de
juridictions, alors que la source essentielle du droit de la nationalité et de la condition
des étrangers est d’origine législative. En effet le droit de la nationalité et la condition
des étrangers sont réglementés de façon très précise, mais ces deux domaines restent
largement isolés.

2) Codification
Les tentatives de codification du droit international privé ont échoué, celle liée à la
révision du Code Civil après la deuxième guerre mondiale, comme celle spécifique
au droit international privé, où il était prévu d’ajouter un livre IV.
Malgré ses avantages en termes de lisibilité, la codification demeure souvent
perçu comme un danger pour la souplesse dans l’élaboration et l’évolution du droit
international privée, surtout avec une jurisprudence efficace.

B) La jurisprudence

1) Une place prépondérante


C’est à la jurisprudence que l’on doit la plus grande partie des règles de droit
international privée. La jurisprudence de la Cour de Cass est donc à l’origine des
règles de conflits de lois en matière d’états des personnes, droit des biens, droit des
contrats… C’est de là que viennent les principes généraux dans la matière.
Le droit des conflits de juridictions est d’origine jurisprudentielle également.

2) Un certain poids
Il n’est presque aucun problème de droit international privé qui n’ait donné lieu
à une jurisprudence, au point que le législateur a parfois été critiqué par les juges, qui
cherchent une certaine cohérence.
Il faut souligner que le rôle des juges s’explique aussi par des dialogues
fructueux qu’ils ont su entretenir avec la doctrine.

C) La doctrine

Le rôle de la doctrine est plus important en droit international privé que dans les
autres branches du droit. C’est à la doctrine que l’on doit l’affinement des concepts
fondamentaux tel que la fraude à la loi, l’effet atténué de l’ordre public, ainsi que les
réflexions sur les conflits de qualification ou renvoi.
Nombreux sont les arrêts de la Cour de cass, par son rôle de « force créatrice »
selon l’expression de Brenu Oppetit, pour qualifier le droit international privé.
Cette importance tient au caractère abstrait et spéculatif des problèmes
théoriques du droit internationale privé.

III) Les sources internationales

A) La coutume internationale

1) Lex mercatotia
Il arrive ainsi que l’on intègre dans la coutume internationale l’ensemble des
contrats types et les usages élaborés de façon spontanée par les acteurs du commerce
international. Cet ensemble de normes issues de la pratique, appelé lex mercatoria,
joue une rôle très important dans la régulation de fait des échanges internationaux..
2) Règles non écrites de droit international public
On appelle également coutume international l’ensemble des règles non écrites de
droit public que la plupart des Etats estiment devoir respecter. Ces règles sont parfois
invoquées par la Cour de cass pour poser des solutions de droit international régissant
les relations entre Etats, soit à des règles particulières.
Par exemple, la Cour de cass s’est fondée sur la coutume international pour
déterminer la portée des immunités dont jouie un Etat devant les juridictions pénales
d’un Etat étranger.

3) Limites
Le Conseil d’Eta a clairement précisé que ni l’article 55 de la Constitution, ni
aucune disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n’implique que le juge
administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi.
Dans le même ordre, il refuse clairement de reconnaitre une force directement
obligatoire aux principes généraux du droit international.

B) La jurisprudence internationale

Les décisions des juridictions peuvent avoir une incidence sur le droit
international privé, comme par exemple la Cour International de justice.
Par exemple :
- En matière de nationalité, il convient de rappeler un avis de 1923 qui énonce qu’en
matière de nationalité, les Etats ne sont liés les uns des autres par aucune obligation
autre que celles qui résultent des traités.
- Concernant la condition des étrangers, il a été jugé que l’expropriation sans
indemnités d’usines allemande par la Pologne était contraire au droit international.
C) Les traités

1) Rôle des traités


La primauté des sources nationales par rapport aux sources internationales est
susceptible d’avoir des conséquences fâcheuses, dans la mesure où elle aboutit
nécessairement à un défaut d’harmonie entre les solutions d’un Etat à l’autre.
C’est pourquoi il peut y avoir intérêt à accroitre le rôle des sources
internationales, plus précisément des traités car elles permettent l’unification des
règles entre les Etats signataires.
Les traités peuvent avoir pour but :
- Unifier les règles substantielles
Très marqué dans le commerce international, par exemple avec la Convention de
vienne de 1980 relative à la vente international de marchandises.
- Garantir une réciprocité
Cela se fera par des conventions bilatérales afin d’établir un traitement minimum en
matière de conditions des étrangers.
- Unifier les règles de conflits de lois et de juridictions
Dans tous les cas il s’agit d’aboutir à la désignation de la même loi ou juridiction.

2) Les différents traités


Il faut immédiatement distinguer :
- Les traités relatifs aux conflits de lois et de juridictions
Qui intéressent en premier chef le droit international privé
- Les traités d’uniformisation du droit
Qui, en principe, excluent le conflit de lois.

3) Limites
On vient de le voir il y a un réel essor des traités à tel point que l’on peut
estimer à présent l’essentiel des sources en matière de conflit de juridictions.
Il convient toutefois de préciser que les conventions internationales ne peuvent
atteindre véritablement leur but que lorsqu’elles receuillent la signature d’un nombre
importants d’Etats. Or, il faut bien constater que certaines des conventions ne sont
ratifiés que par très peu de pays.

D) Les sources européennes

A coté des traités, le droit communautaire occupe une place grandissante parmi
les sources du droit international privé.
> S’agissant de la condition des étrangers
Cela semblait évident dès lors que les grandes libertés que consacre le Traité de
Rome (libre circulation des personnes et des capitaux, liberté d’établissement et de
prestation de services) influent directement sur les solutions nationales des Etats
membres.
> S’agissant des conflits de lois et de juridictions
Se fut moins évident car les autorités communautaires ne disposaient pas d’une
compétence générale dans ces domaines, donc il n’ y a que des dispositions
ponctuelles, uniquement destinées à assurer la réalisation effective des objectifs qu’il
leur semblait nécessaire d’atteindre dans des secteurs particuliers : travailleurs,
culture, consommateurs…

TITRE 1 : LES CONFLITS DE LOIS

Définition
Le conflit de lois est la partie du droit international privé qui permet de
déterminer quelle loi va être appliquée au cours d'un litige présentant, au moins, un
élément d'extranéité. Ainsi, une fois que le juge français est saisi du litige, il
conviendra de trouver la loi applicable aux questions de droit posées. Partant du
principe que le juge français peut appliquer une loi étrangère, et que les différentes
lois étrangères présentant des liens avec le litige ont une vocation théorique à
s'appliquer, ont été élaborées des règles de conflit de lois. Elles présentent des
caractères généraux.
La règle de conflit de lois est une règle abstraite, indirecte (elle ne permet pas de
résoudre la question de fond posée, mais uniquement de déterminer la loi compétente
pour résoudre cette question de droit substantiel), et neutre (la solution substantielle
n'est pas prise en compte dans la détermination de la loi applicable).
Le droit international privé français est composé de règles de conflit de lois
émanant d'instruments internationaux (convention et traité), de la loi (article 3 du
code civil), ou de la jurisprudence. Un exemple de règle de conflit de lois: "Les
conditions de validité de fond du mariage sont déterminées par la loi personnelle des
époux " (art. 3 C.civ, jurisprudence 25, Paris 2 février 1956). Autrement dit, la loi
applicable aux conditions de fond du mariage - dans l'hypothèse d'un litige porté
devant le juge français - est la loi du pays dont l'époux concerné par le litige est
originaire. En revanche et a contrario, les conditions de forme du mariage sont
déterminées par la loi française.
En pratique, un mariage polygame célébré à l'étranger pourra donc tout de même
produire certains effets en France, où la polygamie est pourtant strictement interdite
par loi.

Solution
Deux grandes approches peuvent être envisagées par les États pour résoudre un
conflit de lois.
> La première consiste dans la mise en œuvre de règles de droit international privé
matérielles, et la seconde consiste dans l'édiction de règles de conflit.
Les règles de droit international privé matérielles sont des règles substantielles, se
présentant souvent sous forme de traités internationaux, qui ont vocation à s'appliquer
dès lors qu'une situation, présentant des éléments d'extranéité, peut ainsi être qualifiée
de situation internationale et qu'elle entre dans le champ d'application du traité.
L'intérêt d'une règle matérielle de droit international privé est que, en raison de son
caractère substantiel, elle donne directement la solution du litige. Il n'est ainsi plus
besoin de prendre le détour d'une règle de conflit et la solution du litige peut être
obtenue beaucoup plus facilement.
A titre d'exemple, un litige concernant la vente internationale de marchandises est
régi par la Convention internationale de Vienne. Si un juge doit statuer sur une vente
conclue entre un français et un allemand (la France et l'Allemagne ayant tous deux
ratifié cette convention) entrant dans le champ d'application de cette convention, il
n'aura pas à déterminer laquelle de la loi française ou allemande a vocation à
s'appliquer pour trancher ce litige, mais appliquera directement les règles matérielles
issues de la Convention de Vienne, du moins dans le cadre du champ d'application
matérielle de la convention.

En revanche, pour tous les éléments qui ne sont pas traités par cette convention, le
juge devra déterminer la loi applicable en vertu des règle de conflit de lois.

L'édiction de règles de droit international privé matérielles est extrêmement difficile


dans la mesure où, lorsque cette règle est internationale, elle suppose l'accord de
plusieurs États sur des éléments souvent complexes.
C'est pourquoi dans la plupart des situations, il n'existe pas de règles de droit
international privé matérielles et le juge doit trancher un conflit de lois.

Dès lors, le juge devra trancher le litige en appliquant la loi désignée par une règle de
conflit de lois. Ces règles de conflits peuvent trouver leur source dans des
conventions internationales (par exemple la Convention de Rome en matière
d'obligations contractuelles) ou dans le droit interne.

En France si la tendance actuelle réside dans la codification des règles de conflit,


beaucoup de règles de conflits trouvent leur source dans la jurisprudence.
Principales solutions et règles de conflit de lois en droit français
> Statut personnel (statut individuel et statut familial) : il est régi selon les systèmes,
et parfois au sein d’un système donné selon les questions, par la loi nationale, la loi
du domicile ou celle de la résidence habituelle ; en France, par la loi nationale, sous
réserve de différentes exceptions.
> Statut réel : il est régi par la loi du lieu de situation des biens ; les biens incorporels
obéissent à des règles particulières suivant leur nature, la tendance étant d'appliquer
la loi du lieu de leur situation actuelle pour les effets réels à venir.

La forme des actes juridiques est régie par la loi du lieu où ils sont passés ; cette règle
est en général considérée comme facultative, la forme pouvant être soumise à l aloi
qui régit l’acte au fond et, pour certains actes, à la loi personnelle.

Les contrats sont régis au fond par la loi voulue par les parties, à défaut de choix, par
une loi objectivement déterminée : selon les systèmes, par le lieu de conclusion, le
lieu d’exécution (en particulier de la prestation caractéristique) ou suivant le principe
du lien le plus étroit.

Les délits civils et autres faits juridiques sont régis par la loi du lieu de leur
survenance, sous réserve de règles particulières, exceptionnellement selon le critère
du lien le plus étroit.

Les effets patrimoniaux du mariage sont rapprochés, selon les systèmes, du statut
personnel, du statut des biens ou, comme en droit français, de celui des actes
juridiques.

Les successions ab intestat sont rapprochées, selon les cas, du statut personnel ou du
statut réel. Dans le second cas, comme en France, les successions immobilières sont
régies par la loi du lieu de situation de chaque immeuble et les successions mobilières
par la loi du domicile du défunt. Les successions testamentaires sont en général
subordonnées à la loi applicable à la succession ab intestat.
En cas de litige, la procédure est régie par la loi du for saisi.

Il faut également savoir qu'en matière de commerce international, les opérateurs du


commerce international sont progressivement amenés à édicter spontanément des
règles qui, par leur constance et régularité d'application, acquièrent une certaine
impérativité : on parle alors de Lex Mercatoria.
Thème 3 : Historique de la théorie des conflits de lois

I) Introduction

Le droit international privé s’est construit petit à petit. C’est une matière où
l’évolution des doctrines est essentielle. Avant même qu’apparaissent des litiges
proprement internationaux, on s’est confronté à des questions mettant en jeu plusieurs
système juridiques, ce qui était inévitable dans des systèmes de droit non unifiés. Il
était donc nécessaire de déterminer lequel d’entre eux devait être préféré aux autres
pour régler la question posée.

II) La phase pré doctrinale

A) Dans l’Antiquité

En principe, l’étranger n’est pas un sujet de droit. Les lois de la cité ne lui sont pas
applicables, il ne peut se marier, il ne peut pas devenir propriétaire. Toutefois, il est
très vite apparu que l’existence de communautés, qui vivaient près les unes des
autres, nécessitait que des aménagements soient trouvés.
Le premier aménagement fut la mise en place du patronage. L’étranger était placé
sous la protection d’un citoyen, d’un membre de la cité, qui s’appelait à Athènes le
proxène.
Le deuxième aménagement a consisté dans la signature de traités entre les différentes
cités, traités qui reconnaissaient des droits aux étrangers, en particulier le droit
d’établir un domicile. Ces étrangers ont été désignés sous le vocable de métèques.

B) Le droit romain

Le droit romain a connu une évolution très proche. Comme à Athènes, l’étranger
a d’abord été traité comme un esclave.
Ensuite des traités ont amélioré sa situation en lui permettant de jouir de certains
droits. Il était désigné comme pérégrin, terme qui est, dans le langage d’aujourd’hui,
moins péjoratif que le métèque.
Lorsque les relations se développèrent entre les citoyens et les pérégrins,
apparurent de nouvelles règles : le jus gentium, spécialement crée pour ces relations.
Petit à petit, les pérégrins acquirent la citoyenneté romaine et il y eut une unité
de droit. La question réapparut lorsque les citoyens de l’empire établirent des
relations avec les barbares, extérieurs de l’empire.

C) Le Moyen Age

1) Première période : système de la personnalité


Chacun restait soumis à son droit. Les lois romaines s’appliquaient aux sujets
gallo-romains, les lois barbares aux sujets wisigoths ou burgondes.
La personnalité des lois ne peut être intégrale, elle ne concerne que certaines
matières de droit privé et elle entraine immanquablement des conflits de lois lorsque
se créent des relations entre des personnes qui ne sont pas soumises à la même loi.
Comme à Rome avec les pérégrins, les différences entre gallo-romains et les
barbares disparurent progressivement sous l’effet très important des mariages mixtes.

2) Deuxième période : système de territorialité des lois


Le système féodal s’opposait par principe à celui de la personnalité des lois puisque,
sur un même territoire, une seule loi était appliquée à tous les individus qui s’y
trouvaient.
De plus, la féodalité, a laissé l’étranger hors la loi. Cet étranger devait dès son arrivée
sur le territoire s’avouer l’homme du seigneur. S’il ne le faisait pas, le seigneur
pouvait le saisir corps et biens. Il était son esclave. Le seul moyen pour l’aubain
d’être sujet de droit était donc de devenir l’homme du seigneur.

III) La phase médiévale

A) Au moyen âge en Italie

1) La naissance du droit international privé


Elle est dû essentiellement par la reprise des échanges commerciaux dans l’Europe de
la seconde moitié du 11ème si.. L’activité économique crée de nouveaux problèmes
juridiques comme le déplacement des hommes, l’urbanisme, les foires…
Ceci multiple les horizons donc entraine un morcèlement du droit.

2) La théorie des statuts


Pour faire face à cette évolution les juristes doivent faire preuve d’imagination
et fondent cette théorie qui constitue encore aujourd’hui la base du droit des conflits.
Cette théorie des statuts prend avant tout la forme de solutions particulières.
Ainsi les juristes distinguent entre l’obligation pour le juge d’appliquer la loi locale
pour la procédure, et la possibilité pour lui d’appliquer une loi étrangère au fond.
A la même époque, s’élabore la distinction entre la soumission des biens à la loi
de leur situation, et des personnes à la loi de leur origine. C’est dire l’apport décisif
de l’école italienne du Moyen-âge à la fondation de la théorie des conflits de lois.

B) Du 16ème au 17ème si : les théories territorialistes

1) La doctrine française au 16ème si : Dumoulin et d’Argentré


> Dumoulin (1500-1566)
Il est à la charnière entre l’école italienne et française. L’idée principale est que les
biens de deux époux peuvent être soumis à une seule loi car le régime matrimoniale
constitue un contrat tacite que les parties sont censés avoir soumis à la loi de leur
domicile.
C’est l’ancêtre de la loi d’autonomie selon laquelle les parties ont le droit de choisir
la loi applicable à leur contrat.

> Argenté (1519-1590)


Il est le premier à systématiser la distinction entre les coutumes personnelles qui
concernent les personnes et les coutumes réelles qui concernent les choses.
Partant de cette distinction, il énonce que les coutumes personnelles suivent les
personnes où qu’elles se trouvent. Par exemple, un non breton garde la règle de son
pays d’origine malgré qu’il soit en Bretagne. Les coutumes réelles doivent
s’appliquer territorialement.

2) La doctrine hollandaise du 17ème si


Les Pays Bas connaissent au 17ème si une situation proche de celle de l’Italie.
On y trouve des villes indépendantes dont les échanges sont nombreux. Le commerce
y est important et rend nécessaire une réflexion proprement internationale.
Ils créent une notion de « courtoisie internationale ». Les auteurs hollandais
s’inspirent d’Argentré chez lequel ils retrouvent une aspiration au respect du
particularisme locale. Ce territorialisme n’est cependant pas absolu et ne nie pas
l’existence du conflit de lois. Ils considèrent qu’il faut appliquer la loi locale à tous
ceux qui se trouvent sur le territoire de l’Etat. Toutefois, dans certaines hypothèse, il
convient d’accepter la mise en œuvre des lois étrangères, non par obligation mais par
courtoisie internationale et avec l’espoir que l’Etat étranger fera de même.

IV) La phase contemporaine

A) Le 19ème si : les tendances universalistes

L’essor universaliste est dû au changement de perspective qui s’est opéré à


l’époque Napoléonienne pour le droit international privé. Jusqu’à présent, il existait
certes des conflits internationaux mais étaient secondaires par rapports aux conflits de
coutumes à propos desquels ont été élaborés les doctrines de Dumoulin et d’Argentré.
Avec le Code de Napoléon, la question des conflits de coutumes n’existe plus,
du moins en France, comme si le juge français ne serait pas confronté à l’application
d’une loi étrangère.
1) Savigny (spécialiste allemand du droit romain)
Il a construit son analyse à partir de l’idée de communauté de droit. Cette
communauté existerait entre les Etats de tradition romaniste et chrétienne.
Par conséquent, si une relation privée a un caractère international, il convient de la
soumettre à la loi de l’un des Etats en cause selon une méthode commune à
l’ensemble de ces Etats, du fait de leur communauté de valeurs.
Cette méthode consiste à rechercher le siège du rapport de droit opérant une
localisation. Parmi les éléments importants de cette dernière, on peut citer la volonté
de l’intéressé, ainsi que la compétence judiciaire normale. En revanche, s’agissant du
statut personnel, Savigny fidèle à l’esprit romain, retient la loi du domicile par
préférence à la loi nationale. La démarche consistant à rechercher, pour chaque
rapport de droit, son siège, est susceptible d’être menée de façon très voisine d’un
Etat à l’autre et donc trouver une solution unique.
L’objectif de la méthode de « type savignien » est de rechercher pour chaque question
le rattachement le mieux adapté, d’où une grande influence sur de nombreux auteurs
du 20ème si.

2) Mancini( prof de dt international et homme politique italien)


Allant à l’encontre du territorialisme des doctrines précédentes, il propose de
fondée le statut personnel sur la loi nationale. A partir du moment où un Etat a réalisé
son unité, les lois de cet Etat doivent s’appliquer à ses nationaux et uniquement à eux.
Les lois, dit-il, sont faites pour les personnes et non pour les choses, ce qui le
conduit à donner au statut personnel un domaine très large, ne concédant que
certaines exceptions pour des raisons d’ordre public à une autre loi.
La doctrine personnaliste de Mancini a eu un écho exceptionnel en doctrine
comme en législation. Toutefois il est vite apparu que sa conception extensive du
statut personnel ne pouvait pas fonctionner en pratique et que le recours à l’ordre
public était insuffisant pour justifier l’application d’autres lois que la loi nationale.

3) Pillet
Comme Mancini, les conflits de lois étaient pour lui un conflit de souverainetés.
Il divisait les lois en deux groupes selon leur fonction sociale :
- Soit la protection de l’individu
Ce qui devait conduire à soumettre cet individu à une même loi où qu’il se trouve.
- Soit la garantie de l’ordre et de la paix publics
Ce qui pouvait conduire à une application territoriale de certaines lois, en matière
foncière par exemple.

B) Le 20ème si : la réaction territorialiste


C) Tendances contemporaine

La doctrine contemporaine a abandonné toute position dogmatique. Entre


universalisme et le particularisme, voire le nationalisme, il y a une voie moyenne à
trouver.
Il s’agit de prendre en considération les intérêts des personnes en cause. Ces
intérêts conduisent des solutions qui répondent à leurs attentes et qui pourront être
reconnues dans les autres Etats. Il ne faut en effet jamais perdre de vue qu’il s’agit de
relations privées internationales et que l’efficacité de la décision à l’étranger est
essentielle. Il n’est pas possible de raisonner comme en droit interne. Il y a l’équilibre
à trouver.
SOUS TITRE 1 : LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS

http://droit.univ-lille2.fr/index.php?id=503#c2030

Thème 4 : Les conflits internationaux et les conflits internes

La relation entre le droit international et le droit interne [modifier]


Article détaillé : Dualisme et monisme en droit international.

La coexistence du droit international et du droit interne pose la question de leur


rapport hiérarchique éventuel : l'une des deux normes doit-elle primer sur l'autre ? Il
existe deux positions théoriques :

* la position moniste : les règles du droit international et les règles du droit interne
s'assemblent dans un ordre juridique unique organisé selon les principes de
l'organisation pyramidale des normes théorisée par Hans Kelsen. Cette organisation
peut prendre la figure d'une domination du droit international sur le droit interne ou,
au contraire, subordonner le droit international au droit interne ou à certaines normes
internes telles que la Constitution nationale. Georges Scelle défend aussi cette
position mais en la justifiant d'une autre manière qu'Hans Kelsen.
* la position dualiste, postulée par Heinrich Triepel et Dionisio Anzilotti : le droit
international et le droit interne forment deux ordres juridiques distincts, sans relation
de subordination de l'un envers l'autre. La séparation est possible parce que l'un a
pour sujet les États et les organisations internationales, tandis que l'autre ne concerne
que les individus.

Ainsi, en Italie les traités internationaux signés et ratifiés doivent être formellement
repris par une loi interne (dualisme) et ont donc l'autorité de la loi qui les a intégrés
dans l'ordre juridique interne. En France, en revanche, les traités sont applicables dès
leur ratification (monisme) : ils ont une position spécifique, qui est en l'occurrence
supérieure aux lois internes.

En pratique, il faut considérer la multiplicité des niveaux du droit interne et la dualité


des juridictions : internationales et nationales. Plusieurs solutions en découlent.
Le point de vue des institutions internationales [modifier]

De manière constante, les tribunaux et cours d'arbitrage internationaux considèrent


que nul État ne peut invoquer une règle de droit interne pour se soustraire à ses
obligations internationales. Ceci est précisé par la convention de Vienne de 1969
(article 27). Le droit international s'impose donc à l'État, même si une règle de droit
interne lui est contradictoire. Cela ne signifie pas que le juge international peut
annuler une règle de droit interne. Il se contente de la rendre inefficace lorsqu'elle
produit des effets sur le plan international.

Ainsi, dans l'affaire Nottebohm[4], la Cour internationale de justice a déclaré que les
autorités du Guatemala pouvaient considérer comme allemand un citoyen de cet État
qui venait d'acquérir la nationalité du Liechtenstein, considérant que cette nouvelle
nationalité n'était pas effective. Ce faisant, la Cour n'a pas retiré à M. Nottebohm la
nationalité du Liechtenstein et n'a donc pas annulé de normes ou d'actes émis par ce
pays, mais s'est contenté de la rendre inopposable à un autre pays, en l'occurrence le
Guatemala.

Les juridictions internationales ne fondent leurs décisions que sur le droit


international. Elles ne se considèrent pas liées par le droit interne des États concernés,
y compris au niveau constitutionnel, qui ne constitue qu'un élément d'appréciation
parmi d'autres.
Le point de vue des États et des juridictions internes [modifier]

Les pratiques varient selon le niveau de norme considéré (constitution, loi, coutume)
et le régime : primauté de la règle internationale, y compris par rapport à une loi
interne ultérieure, ou simple reconnaissance à égalité avec la norme interne.
Le droit international et la loi interne [modifier]

En général, les États reconnaissent l'applicabilité du droit international en ordre


interne. Ainsi la règle Pacta sunt servanda est inscrite dans le Préambule à la
Constitution française de 1946, qui est toujours une règle constitutionnelle : « La
République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public
international », formulation qui inclut la coutume internationale. Les traités doivent
toutefois être ratifiés ou approuvés, publiés et appliqués par l'autre partie (article 55
de la Constitution de 1958). En Allemagne et en Italie, la coutume internationale est
également applicable directement, mais il faut promulguer une loi pour qu'un traité
entre en vigueur. La différence entre la ratification dans un cas et la promulgation
d'une loi dans l'autre se situe au niveau de la force de la norme. En France, les traités
ont une force supérieure à la loi : la jurisprudence a reconnu progressivement qu'ils
primaient même sur une loi promulguée postérieurement à leur ratification[5]. En
Allemagne et en Italie, en revanche, le traité n'a qu'une valeur égale à la loi et pourrait
en principe être abrogé par une simple loi.

En Angleterre, le droit international, notamment coutumier, s'applique en vertu de la


doctrine de Blackstone (1765). Toutefois le droit interne l'emporte en cas de conflit.
Si certains traités s'appliquent directement, il a fallu une loi pour intégrer en 1998 la
Convention européenne des droits de l'homme dans le droit anglais (Human Rights
Act). Aux États-Unis, les traités aux dispositions précises et inconditionnelles sont
supérieurs aux lois antérieures, mais leur rapport aux lois postérieures dépend de la
volonté manifestée par le Congrès.
Le droit international et la Constitution [modifier]

Le rapport des traités et de la Constitution est complexe. Tous deux sont en effet
supérieurs à la loi. En France, la jurisprudence du Conseil d'État affirme que la
Constitution doit s'appliquer en droit interne quels que soient les traités signés par la
France[6]. Toutefois, le Conseil constitutionnel estime aujourd'hui qu'il n'y a pas lieu
de vérifier la conformité à la Constitution du droit communautaire dérivé, qui fait
l'objet de règles propres[7].
Application extraterritoriale du droit d'un État [modifier]

L'application extraterritoriale du droit américain s'est notamment concrétisée à travers


les lois Damato et Helms-Burton : lois d'embargo sur Cuba, la Libye et l'Iran. Ainsi
par l'extraterritorialisation de ces lois toute société investissant dans ces pays quelle
soit américaine ou non pouvait être condamnée par la justice américaine.

Le rapport d'information déposé par la Délégation de l'Assemblée nationale pour


l'Union européenne sur les relations économiques entre l'Union européenne et les
États-Unis (11 février 1999) pose des questions sur l'application extraterritoriale du
droit des États-Unis.
Thème 5 : Droit international privé, droit pénal international et droit public

I) Droit international

II) Droit International pénal et droit pénal international

Le Droit international pénal et le droit pénal international relèvent de deux ordres


juridiques différents:
- l'ordre juridique international pour le droit international pénal;
- l'ordre juridique interne pour le droit pénal international.

Pour autant, ces deux ordres et ces deux droits n'en seront pas moins souvent au
contact l'un de l'autre. On ne devra pas par conséquent ignorer leurs interactions qui
peuvent être la condition de leur efficacité.

Observation: On pourra attirer l'attention sur le fait que comme pour les autres
branches du droit que vous avez antérieurement étudiés, ces ordres, pour être
distincts, auront des relations sur lesquelles la doctrine s'est longuement penchée et je
vous y renvoie (études sur le monisme et le dualisme).

Nous reviendrons donc brièvement sur cette distinction avant de définir ce que nous
entendrons par droit international pénal.

B) Deux droits relevant de deux ordres juridiques différents

Selon Ascencio, Decaux et Pellet, dans leur ouvrage "Droit international pénal",
l'étude du droit international pénal a pour objet l'analyse de "la façon dont l'ordre
juridique international réagit face à des crimes comportant un élément
d'internationalité.

Exemples:

- crimes de guerre, crimes contre l'humanité, piraterie (= crimes définits au niveau


international par des conventions).
Il s'agit essentiellement d'un droit "inter-étatique", ou relevant d'Organisations créées
par les Etats.

Il se distingue fondamentalement, en cela, du droit pénal international qui, de son


côté envisage la façon dont l'ordre juridique interne de chaque Etat réagit face à des
infractions (crimes ou délits) comportant un élément d'extranéïté (= la rencontre d'un
ordre juridique étranger)..

Exemples:

- crime commis en France par un étranger (= crime défini par la législation interne);

- crime commis à l'étranger contre un Français.

- jugement pénal prononcé à l'étranger contre un français résidant en France et


demandant son exécution (=exequatur)

Le droit pénal international est ainsi constitué par la partie du droit interne qui entend
régir les rapports entre le droit pénal national et l'étranger.

Pour cette branche du droit, le problème essentiel est celui du rapprochement; de


l'harmonisation ou de l'unification des règles nationales pour résoudre les problèmes
de conflits de lois et de juridictions dans l'espace.

Alors qu'il n'y aura qu'un seul droit international pénal, on peut dire qu'il y aura
autant de droits pénaux internationaux que d' Etats.

Observation: Pour être différents ces deux ensembles ne manqueront pas toutefois de
se rejoindre, de s'opposer, de coopérer, comme vous avez déjà eu l'occasion de
l'étudier dans d'autres domaines du droit chaque fois que l'ordre international, l'ordre
communautaire et l'ordre interne se trouvent confrontés à des problèmes de hierarchie
des normes ou de répartition des compétences.

Exemples:

- mise en oeuvre de l'extradition;

- application de la clause non bis in idem;

- exécution des jugements.

- compétence universelle

C) Définition du droit international pénal


On peut donner deux définitions du droit international pénal: l'une étroite, l'autre
élargie.

Le droit international pénal, au sens le plus strict du terme, est une branche du droit
international public qui englobe l'ensemble des institutions (= règles et organismes)
qui organisent la poursuite et le chatiment des personnes ayant enfreint certaines
normes du droit international, directement et en vertu de ce même droit international.

Exemples:

- crimes de guerre, génocide, torture, traitements inhumains etc...

- convention du 9 décembre 1948 sur la repression du génocide; TPIY;TPIR.

Dans une acception plus large, si l'on y inclut toutes les infractions qui sont régies
par le principe universel, qui permet à chaque Etat d'engager des poursuites pénales
sans qu'il soit tenu compte du lieu de la commission des infractions, le droit
international pénal, englobera la prise en compte de l'action unilatérale des Etats
contre : la piraterie, la traite des êtres humains, l'esclavage, la circulation des
publications obscènes, le faux monayage, trafic de drogue etc...

Cette partie du droit international pénal est née à l'origine de la convergence des
législations nationales et d'un mouvement de solidarité qui ont élevé ces
comportements au rang de crimes du droit des gens. Des conventions ont ensuite
organisé au niveau international leur qualification et les modalités de leur poursuite.

III) Droit public

Le droit international public régit les relations entre les sujets de ce système
juridique, qui sont les États, les organisations internationales et les quasis États. Les
sources conventionnelles de ce droit sont les traités et les conventions. Les sources
extraconventionnelles sont la coutume internationale, les principes généraux du droit,
la jurisprudence et la doctrine des publicistes les plus qualifiés.

Le droit international peut être divisé en deux catégories : le droit international public
et le droit international privé qui régit les relations entre les personnes de nationalité
différente. Lorsqu'on parle simplement de droit international, il s'agit habituellement
du droit international public.

Traditionnellement, les seuls sujets du droit international sont les États, mais la
prolifération des organisations internationales depuis une centaine d'années les ont
fait reconnaître comme sujets du droit international.
Les récents développements du droit international humanitaire, des droits de l'homme
et du droit commercial international, font penser que les individus et les
transnationales peuvent être perçus comme des sujets du droit international public.
Cette interprétation va à l'encontre de l'orthodoxie juridique internationale
traditionnelle, puisque seuls les sujets du droit international peuvent créer, appliquer
ou veiller à l'application des règles de ce droit et porter la responsabilité de sa
violation, même en ce qui concerne les droits de l'homme, le droit humanitaire et le
commerce international. Il paraît donc peu évident de nos jours d'admettre les
personnes morales ou physiques comme des sujets du système juridique international.

CHAPITRE 1 : LA STRUCTURE DE LA REGLE DE CONFLIT

Les deux éléments de la règle de conflit :


Prenons une règle de conflit de lois, la plus simple : l’état et la capacité d’une
personne est soumis à sa loi nationale. Cette règle de conflit contient deux éléments :
- La catégorie = l’état et la capacité
- Le rattachement = la loi nationale

> Catégorie = Qualification


Pour savoir quelle règle de conflit de lois appliquer à une question donnée, il faut
d’abord déterminer la catégorie. La question posée, par exemple la capacité à passer
un contrat doit-elle être rattaché à la catégorie capacité des personnes ou au contraire
à la catégorie contrat ? Ce processus est celui de la qualification.

> Rattachement = Renvoi


Une fois réglée cette question de qualification et du choix de la règle de conflit, le
rattachement prévu par cette règle de conflit permettra de désigner la loi applicable.
Or, cette loi pourra connaître un autre rattachement que celui de la règle de conflit du
for mise en œuvre. Il peut ainsi un avoir un conflit de rattachement qui pose en droit
international privé la question dite du renvoi.

Section 1 : La catégorie

Thème 6 : La qualification

I) Introduction : la position du problème

1) Le problème de qualification
La détermination de la loi applicable à un rapport de droit international privé
suppose, bien évidement, l’identification de la règle de conflit de lois qui a vocation à
jouer.
Cette identification nécessite le classement de la question posée dans une catégorie de
rattachement : statut personnel, statut réel, contrats, responsabilité délictuel…
Cette opération que l’on dénomme la qualification, est l’une des plus caractéristiques
de la méthode du conflit de lois, à laquelle elle n’est au demeurant pas spécifique,
maos essentielle et omniprésente dans la démarche juridique en général : qualification
des infractions en matière pénale, qualification des contrats, qualification des biens
meubles et immeubles…

Mais il est incontestable qu’elle a un relief particulier en droit international privé.

2) 3 exemples
> Premier exemple : la quarte du conjoint pauvre
En l’espèce il s’agissait d’époux anglo-maltais ayant immigré en Algérie où le mari
avait acquis des immeubles. Après son décès, la femme réclama sur ces immeubles
un droit d’un quart reconnu par la loi anglo-maltaise comme quarte du conjoint
pauvre.
Mais la question était de savoir si ce droit se rattachait au régime matrimonial ou à la
succession ?
- Dans le premier cas la loi anglo-maltaise était applicable, ce qui permettait à la
femme d’obtenir satisfaction.
- Dans le second cas il s’agissait de la loi française en tant que loi du lieu de situation
des immeubles et cette loi ne connaissant pas la quarte du conjoint pauvre, la veuve
ne pouvait rien obtenir.
Partant, on pouvait se demander suivant quelle loi le classement allait s’opérer : la loi
anglo-maltaise comme loi du régime matrimonial ou la loi française comme loi
successorale ? C’est l’hypothèse du conflit de qualification

> Deuxième exemple : le testament olographe Hollandais


Un Hollandais rédige en France un testament dans la forme olographe. Delon le droit
hollandais de l’époque, seul un testament en la forme authentique est possible, même
lorsqu’il est rédigé à l’étranger. En droit français le testament olographe est permis.
A quelle catégorie rattacher la question de la forme d’un testament ?
- Est-ce une question de fond lié e au statut de la personne, ce qui conduirait à
l’application de la loi personnelle donc ici la loi hollandaise.
- Est-ce une question de forme d’un acte juridique, d’où l’application à la forme des
actes de la loi du lieu de leur rédaction ici la loi française.

> Troisième exemple : le mariage civil en France d’un Grec orthodoxe


Le mariage entre un grec orthodoxe et une française avait été célébré en France
devant un officier d’état civil français. Lors d’une demande en divorce de la femme,
le mari soutenait que ce mariage était nul parce qu’il n’avait pas été célébré par un
prêtre orthodoxe comme l’exigeait la loi grecque applicable. Il fallait donc déterminer
si la célébration du mariage, civile ou religieuse, était une question de forme ou une
question de fond :
- Si question de forme = application de la loi du lieu de célébration
- Si question de fond = application de la loi nationale

3) L’arrêt Caraslanis de 1955


Ces trois exemples permettent de comprendre le problème :
- Selon quelle loi le juge doit-il qualifier l’objet du litige pour déterminer la loi
applicable, lorsque les lois en présence adoptent des qualifications différentes ?
La réponse a été donnée par la Cour de cass en 1955 : c’est la loi du for qui
doit qualifier : « La question de savoir si un élément de la célabrétion du mariage
appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond doit être
tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français, selon
lesquelles le caractère religieux ou laîc du mariage est une question de forme. »
C’est posé le principe de la qualification selon les conceptions du droit du for,
ou qualification lege fori. Si l’affirmation du principe était nouvelle, la jurisprudence
paratiquait depuis longtemsp cette qualification.

II) Le principe de la qualification selon le juge saisi =qualification lege fori

1) Définition d la loi du for


En vocabulaire juridique, le for (du latin forum, place publique sur laquelle
siégeait le tribunal) désigne le tribunal qui a été saisi d’une affaire et donc
concrètement, le lieu où une affaire est jugée.
La loi du for est la loi qui doit être appliquée à une situation déterminée, celle
du lieu où la juridiction a été saisie.

2) Arguments justifiant la qualification lege fori


Il y en a deux essentiellement :
- D’abord il s’agit de choisir et interpréter une règle de conflit du for, et il parait
naturel de demander à la loi du juge saisi d’interpréter cette règle.
- Ensuite, le processus de qualification permet de déterminer la règle de conflit, donc
la loi applicable. La qualification apparait ainsi comme préalable au choix de la loi.
Ce préalable ne peut être demandé qu’à la loi du juge saisi, à la loi du for, puisque par
hypothèse on ne sait pas encore la loi qui sera désignée.

2) Les critiques faites à la qualification lege fori


En privilégiant la qualification selon la loi du for, on néglige bien sûr la qualification
retenue par la loi étrangère.
Ainsi il ne fait aucun doute qu’en qualifiant la célébration du mariage de question de
forme, et en appliquant la règle relative à la forme des mariages (par application de la
loi du lieu de célébration), on ne respecte pas la qualification retenue par la loi
grecque, pour laquelle le caractère religieux du mariage est une question de fond, lié
au statut de la personne.
Certains auteurs ont défendu la qualification selon la loi étrangère, la lex causae, afin
d’appliquer chaque loi avec ses propres qualifications. C’est impossible dans un
système bilatéraliste. Respecter les qualifications des lois en présences conduisent
soit à des impasses, soit à des solutions critiquables.
Qualifier c’est choisir. Ce choix se fait selon la loi du for, même si la loi étrangère
intervient dans le processus de qualification.

III) La mise en œuvre de la qualification lege fori

A) Le processus de la qualification

Qualifier lege fori signifie classer dans la catégorie du for.

1) Le classement dans une catégorie du for


Pour classer encore faut-il connaitre l’institution étrangère qu’il s’agit de qualifier et
de rattacher ensuite à une catégorie du for.
Ainsi, la qualification comporte deux phases :
- Une phase d’analyse selon la loi étrangère
- Une phase de classement selon la loi du for.

Prenons l’exemple de la quarte du conjoint pauvre :


La quarte du conjoint pauvre, institution inconnue du droit français qu’il a fallu
analyser pour voir si c’était une institution liée au régime matrimonial ou aux
successions.

2) La détermination des catégories du for


Il n’y a pas un nombre infini de catégories. Le droit français distingue :
- La catégorie statut personnel (statut individuel et statut familial)
- La catégorie statue réel (les biens meubles et immeubles, les successions)
- La catégorie statut des obligations (les actes juridiques, la responsabilité
délictuelles, les régimes matrimoniaux)
Ces différentes catégories du droit international privé sont déduites des concepts
internes. Le principe est en effet que les catégories du droit interne valent pour
l’application des règles de conflit.
Il n’y a toutefois pas une adéquation totale entre les catégories internes et les
catégories droit international privé, ces dernières étant plus extensives et plus
compréhensives.
La question s’est par exemple posée de savoir si un mariage polygamique
pouvait être qualifié de mariage, entré dans la catégorie de mariage, afin que soient
appliquées les règles de conflit relatives au mariage. La réponse a été positive, le
mariage polygamique est un mariage, même si l’on a constatée que les règles de
conflit posées pour un mariage monogamique n’étaient pas toujours adaptées au
mariage polygamique.
B) Le domaine de la qualification lege fori

1) La désignation de la règle de conflit applicable


La qualification selon la loi du for est limitée à la désignation de la loi
applicable. 2 conséquences :
- D’abord, les qualifications de la loi étrangère (lex causae) reprennent leur empire
lorsque cette loi a désigné par la règle de conflit du for.
Exemple 1 : Un accident de la circulation a lieu en Allemagne. La règle de conflit
française désigne la loi allemande, loi du lieu du délit. Une fois que la loi allemande
est désignée, elle est appliquée avec ses propres qualifications.
Toutefois si la loi étrangère désignée avait une autre qualification de la question
posée, donc une autre règle de conflit, la question du renvoi opéré par la loi désignée
à une autre loi peut se poser comme il se pose en cas de conflit de rattachement.
Exemple 2 : Si la loi allemande du lieu du délit qualifie le cas de responsabilité, de
responsabilité contractuelle, faut-il opéré le renvoi à la loi du contrat déterminée
selon la loi allemande ? La Cour de cass a semblé écarter le renvoi de qualification.

- Ensuite, pour la distinction entre les meubles et les immeubles


La qualification meubles/immeubles est faite soit par la loi du for, soit par la loi de
situation des biens, selon qu’il s’agit ou non de déterminer la règle de conflit.
Ainsi en matière successorale, il y a deux règles de conflits différentes pour les
meubles et les immeubles. Les meubles sont soumis à la loi du dernier domicile du
défunt, les immeubles à la loi de leur situation. S’agissant des biens en général, et non
des biens successoraux il y a une règle de conflit unique qui désigne la loi du lieu de
situation du bien.

2) L’intervention des traités internationaux


Certains traités peuvent donner des qualifications uniformes qu’il convient de
respecter et qui écartent par lâ même la qualification lege fori.
La convention de la Haye de 1961 sur les conflits de lois en matière de forme
testamentaire, entrée en vigueur en France le 20 septembre 1967 donne dans son
article 5 une très large acception des questions de forme.
Le problème du testament du hollandais ne se pose plus depuis la mise en œuvre de
cette convention.
Section 2 : Le rattachement
Le rattachement est le deuxième élément de la règle de conflit. Si tous les pays
avaient les mêmes rattachements, il n’y aurait aucune difficulté, puisque les solutions
seraient uniformes, ce n’est bien sûr pas le cas. Il y a des conflits de rattachement qui
peuvent entraîner la question dites du renvoi et de la question préalable.
Thème 7 : Le renvoi

I) La position du problème

A) Les conflits de rattachement

1) Premier exemple : le statut personnel


En matière de statut personnel, les pays se repartissent entre ceux qui
soumettent ce statut à la loi nationale, comme la France, et ceux qui soumettent le
statut personnel à la loi du domicile, comme les pays de droit anglais.

2) Deuxième exemple : les successions


En droit français, les successions font partie du statut réel, les immeubles sont
soumis à la loi du lieu de leur situation, les meubles à la loi du dernier domicile du
défunt. Dans d’autres pays, les successions sont rattachées au statut personnel et
soumis à la loi nationale du défunt, c’est la solution retenue en Italie, en Espagne et
en Allemagne.

3) Comment régler le conflit de rattachement ?


S’agissant par exemple du statut personnel d’un Anglais domicilié en France, la
règle de conflit française désigne la loi anglaise. Faut-il s’arrêter à cette désignation
et appliquer la loi interne anglaise ou prendre en considération le rattachement
anglais à la loi du domicile, donc la règle de conflit anglaise ? Cette prise en
considération va opérer un renvoi à la loi française. C’est pourquoi la question dite du
conflit de rattachement est désignée par la question du renvoi.

La question du renvoi ne se pose que pour les conflits négatifs. Elle doit être
dissociée de la question dite question préalable.
Exemple d’un conflit positif : Chaque règle de rattachement en présence donne
compétence à sa propre loi interne.
Succession mobilière d’un allemand qui décède en France = le juge français va
appliquer la loi française du dernier domicile du défunt. Le juge allemand va
appliquer la loi allemande, la loi nationale du défunt. Il n’y a pas harmonie des
solutions du fait de la différence du rattachement, mais la question du renvoi ne se
pose pas.
Exemple d’un conflit négatif : Chaque règle de rattachement attribue compétence à
l’autre loi.
Le juge allemand va appliquer la loi française, la loi nationale du défunt. Le juge
français va appliquer la loi allemande du dernier domicile du défunt. C’est ici que la
question du renvoi se pose.

4) La question préalable
Le conflit de rattachement peut également se poser lorsqu’il y a une question
principale, par exemple une question de succession, et que pour la résoudre, il faut
résoudre d’autres questions dites questions préalables, comme celle de savoir qui est
le conjoint ou le descendant du défunt.

B) Les différents types de renvoi

1) Le renvoi au premier degré : renvoi à la loi du for

2) Le renvoi au second degré : renvoi à une loi d’un pays tiers

3) Le renvoi à la première loi désignée

II) Le renvoi en droit positif

A) En jurisprudence

1) Acceptation du renvoi
> En matière de succession mobilière et successorale
Arrêt Forgo = Renvoi de la loi bavavaroise du domicile de droit du défunt, à la loi
française du domicile de fait
> En matière de statut personnel
Le renvoi a été appliqué en matière de divorce, de filiation, de mariage
> En matière de succession immobilière

2) Restrictions au domaine du renvoi

a. Exclusion du renvoi en raison de la matière


Le renvoi a été exclu dans les hypothèses où les parties peuvent influer sur le
choix de la loi applicable. Il en est ainsi d’abord dans les matières où s’applique la loi
d’autonomie. Lorsque les parties ont choisi de soumettre leur contrat à une loi, ce
choix désigne la loi interne du pays concerné et non la règle de conflit qui renverrait à
une autre loi.
De même en ce qui concerne la forme des actes, ce principe est qu’un acte est
valable quant à la forme s’il respecte la loi du lieu de conclusion. Il ne peut donc y
avoir renvoi à une autre loi.

b. Les règles de conflit unilatérales ou à option


Les règles de conflits unilatérales, comme énoncés aux articles 3310-1 et -2 du
Code civil excluent par hypothèse tout renvoi, puisqu’elles se contentent d’énoncer
les cas d’application de la loi française sans mettre en œuvre la loi étrangère.
De même lorsqu’il s’agit de règles de conflit de lois alternatives ou à option,
comme celles qui sont énoncés dans les articles 311-16 et -17 en matière de filiation.
En effet la volonté du législateur a été de favoriser la légitimation, la reconnaissance
d’un enfant. Le choix fait en faveur d’un rattachement pour atteindre le résultat
recherché doit exclure le renvoi. En revanche, lorsque la règle de conflit est bilatérale
et neutre, le renvoi devrait être admis.
B) Le renvoi dans les conventions internationales

Une convention de la Haye de 1955 pour régler les conflits de lois entre la loi
nationale et la loi du domicile, donc pour régler le problème du renvoi, n’a été signé
que par cinq Etats et n’est jamais entrée en application.

III) Le renvoi en doctrine

A) La doctrine classique

La doctrine classique représentée par Bartin, était hostile au renvoi. Deux


arguments étaient avancés à l’encontre du renvoi :
- D’abord, la règle de conflit étant celle du for, il convenait de s’arrêter à cette règle,
et non de prendre en considération la règle de conflit étrangère.
- Ensuite, le renvoi devait être exclu parce qu’il pouvait conduire, comme nous
l’avons vu à un cercle vicieux du fait d’une succession indéfinies de renvoi.
Ainsi pour la doctrine classique, de même que le conflit de qualification devait
être réglé par la loi du for, le conflit de rattachement devait être également être réglé
par le respect de la règle du conflit du for.

B) La doctrine moderne

La doctrine moderne a accepté le renvoi en le justifiant de façon différente selon


les auteurs.
1) Argument de simplicité et simplification
Le renvoi peut d’abord être justifié par de simples circonstances d’opportunité et de
simplification. C’est le cas du renvoi au premier degré puisqu’alors le juge français
qui accepte le renvoi opéré par la loi étrangère à la loi française, applique en
définitive cette loi, ce qui est pour lui plus simple. Cette approche pragmatique a été
exprimée par la Cour de cass dans l’arrêt Soulié de 1910.

2) Le renvoi a été justifié par la coordination des règles de conflit de lois


> Lerebourg-Pigeonnière
L’auteur constate que la loi désignée par la règle de conflit du for n’accepte pas sa
compétence et qu’il convient donc d’élaborer une nouvelle règle de conflit à partir du
rattachement de la loi étrangère.

> Batiffol
Il a montré que le renvoi n’était pas un abandon de la règle de conflit française au
profit de la loi étrangère, puisque c’est au contraire la règle des deux lois. C’est la loi
étrangère désignée par la règle de conflit du for qui est interprétée par le juge saisi

Enfin la question du renvoi est traditionnellement présentée comme lié au seul


rattachement, c’est ainsi que nous l’avons exposé. La doctrine moderne a montré que
le renvoi pouvait également exister au niveau de la qualification : la loi désignée par
la règle de conflit du for peut avoir une autre qualification donc désigner une autre
loi.

Thème 8 : Les procédés de localisation

Les diférents types de critères

Le critère de rattachement peut être susceptible d’une localisation directe dans


l’espace = la localisation matérielle.
C’est le cas des critères comme le lieu de survenance d’un fait : lieu de production
d’un dommage ou de réalisation d’un préjudice (en matière de délit), le lieu de
résidence d’une personne (critère retenu par la plupart des conventions de La Haye),
lieu d’un décès (en matière de succession mobilière), le lieu de situation d’un bien
corporel (en matière de droits réel)…

Il arrive que le critère choisi effectue une localisation indirecte par la médiation d’une
opération intellectuelle préalable. Cette opération peut résulter :
- D’une manifestation de volonté des individus, choix de la loi applicable (en matière
de contrat) ou exercice d’une option entre plusieurs lois (en matière de régime
matrimoniaux).
- D’un lien juridique établi entre une personne et un Etat, lien de nationalité (en
matière de capacité) ou du domicile (en matière de divorce) ou d’un lien entre
plusieurs actes juridiques.
- D’un lien avec une opération juridique sous-jacente (en matière d’enrichissement
sans cause).

La localisation est alors intellectuelle.

Technique de rattachement
> Rattachement unique
Le plus simple est le choix d’un critère unique. C’est un élément de la situation à
rattacher (un point de rattachement), choisi parmis d’autres, enfonction de la nature
de la question à résoudre. Un rattachement tenant à la personne = rattachement
personnel ou de la localisation d’un fait, d’un acte ou d’un bien = rattachement
territoriale.
Exemple : La capacité des individus est régie par leur loi nationale. Le critère de la
nationalité a été choisi pour sa simplicité, sa prévisabilité et l’objectif qui peut
paraitre ici prédominant : assurer la permanence du statut des individus, quel que soit
le pays dans lequel ils sont appelés à circuler et donc à conclure des actes juridiques.

Autres exemples :

http://www.scribd.com/doc/22171590/Droit-international-prive-Cours-2009-
2010#fullscreen:on

CHAPITRE 2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT

Après avoir analysé la règle de conflits de lois, il convient de l’appliquer et,


avec elle, la loi qu’elle désigne.
Trois questions vont alors se poser :
- Le juge a-t-il l’obligation d’appliquer la règle de conflits de lois ? C’est la question
de l’autorité des règles de conflits des lois.

- Lorsque la règle de conflit désigne une loi étrangère, quelle est la condition de cette
loi étrangère ?

- Enfin lorsque la règle de conflit aura été appliquée, que la loi désignée par cette
règle aura été mise en œuvre, certains mécanismes permettront d’éviter l’application
de la loi étrangère.

Section 1 : L’autorité des règles de conflits

Thème 9 : L’autorité de la règle de conflit

I) L’autorité des règles de conflit de lois pour le juge

A) Evolution de la jurisprudence

1) Première étape, la jurisprudence Bisbal : l’application facultative pour le juge


des règles de conflit de lois
Cette jurisprudence, qui faisait varier la nature de la règle de conflit selon que la
loi désignée par cette règle était française ou étrangère, a été critiquée en doctrine.
Elle s’est pourtant maintenue pendant de très nombreuses années, la Cour de cass
ayant seulement admis que le juge pouvait, s’il le voulait invoquer la règle de conflit
désignant la loi étrangère mais qu’il n’y était pas obligé.

2) Deuxième étape, le revirement de la jurisprudence Bisbal : l’application


obligatoire des règles de conflit de lois
Le revirement de la jurisprudence a été amorcé en 1983 dans un arrêt et réalisé
ensuite dans les arrêts qui suivirent.
Dans un arrêt Rebouh de 1988 il s’agissait d’une action en recherche de paternité
naturelle qui avait été intentée par une mère de nationalité algérienne selon le droit
français. La Cour de cass reproche aux juges du fond de ne pas avoir appliqué la règle
de conflit de lois énoncée à l’art 311-4 du CC, au terme de laquelle la filiation est
régie par la loi personnelle de la mère.

3) Troisième étape, les limites du revirement : la restriction du domaine de


l’application d’office des règles de conflit de lois
Après l’arrêt Rebouh, la Cour de cass a limité le domaine de l’application
d’office des règles de conflits de lois, dans l’arrêt Coveco.
Dans cet arrêt la Cour de cass rejete le pourvoi fondé sur la non-application de
la règle de conflit de lois désignant la loi étrangère, au motif que les parties n’avaient
pas invoqué dans leur litige d’autre loi que la loi française.
De cet attendu il fallait donc en déduire que le domaine d’application d’office
des règles de conflit de lois était désormais limité à deux hypothèses :
- Celle où il existe une Convention internationale : le juge est alors tenu d’appliquer
cette convention et les règles de conflit qu’elle peut comporter.
- Celle où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits.

Le domaine d’application d’office des règles de conflit de lois est aujourd’hui


limité aux droits indisponibles, droits qualifiés comme tels par le juge français saisi,
selon la loi française, loi du for.
B) Les conséquences de cette jurisprudence au regard des principes du
procès civil

1) L’obligation d’appliquer d’office les règles de conflit de lois est liée à la


connaissance par le juge de l’élément d’extranéité de l’affaire en cause
> Première hypothèse : l’élément d’extranéité n‘est pas livré par les parties
Cet élément n’apparait donc pas dans le débat. Le juge doit alors présumer qu’il
s’agit d’une espèce purement interne et appliquer le droit français.

> Deuxième hypothèse : l’élément d’extranéité est invoquée par les parties ou
apparait dans le dossier
En particulier la nationalité étrangère de l’un ou l’autre partie mentionnée.
Le juge doit appliquer d’office la règle de conflit de lois, et son jugement sera
censuré s’il ne le fait pas. Le NCPC lui donne les pouvoirs de cette application
d’office.
Toutefois, la Cour de cass a récemment posé un aménagement à cette obligation pour
le juge d’appliquer la règle de conflit, aménagement fondé sur la théorie de
l’équivalence. L’équivalence entre la loi appliquée et la loi désignée par la règle de
conflit, en ce sens que la qualification de fait constatée par le juge aurait les mêmes
conséquences juridiques en vertu de ces deux lois, justifie la décision qui a fait
application d’une autre loi que la loi compétente.

2) Le juge qui applique d’office la règle de conflit de lois doit respecter le


principe du contradictoire (Art 16 al 3 NCPC)
Lorsque la mise en œuvre de la règle de conflit appliquée d’office conduit à la
désignation d’une loi étrangère, le juge doit mettre les parties à même d’en discuter
les éléments. Ce principe vaut à la fois pour le domaine de l’application d’office des
règles de conflit (droits indisponibles) et pour celui de l’application facultative.
En effet pour les droits disponibles, le juge n’est pas tenu d’appliquer les règles
de conflit, mais il pourrait le faire et devrait alors respecter le contradictoire.

II) L’autorité des règles de conflit de lois pour les parties

A) La question de l’accord procédural

Les parties peuvent-elles écarter les règles de conflit de lois, pour


soumettre leur litige à la loi du for, où à l’inverse une autre loi étrangère que celle
désignée par la règle de conflit ? Il faut faire application de l’art 12 al 3 du NCPC au
x règles de conflit de lois et déduire que les parties ne pourraient écarter ces règles
que pour les droits dont elles ont la libre disposition. Cet accord des parties sur la
règle de conflit a été désigné en doctrine sous la formule d’un accord procédural.

B) Son acceptation en jurisprudence

La Cour de cass l’a d’abord admis dans le domaine délictuel, alors même qu’en
l’espèce, la règle de conflit était énoncée dans une Convention internationale sur la
loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière.
Elle l’a ensuite admis en matière contractuelle de façon implicite. La difficulté
en matière contractuelle est de distinguer l’accord sur la loi applicable, constitutif de
la règle de conflit et l’accord procédural, qui intervient après le litige et qui permet
aux parties d’écarter la loi désignée par la règle de conflit applicable.
L’accord procédural a été consacré par la Cour de cass dans l’arrêt Hannover
International de 1997, arrêt qui fait partie des grands arrêts de la jurisprudence de
droit internationale privé.

C) Les questions soulevées par l’accord procédural

1) Quant à son domaine


L’accord procédural est limité aux droits dont les parties ont la libre disposition.
Il semble qu’il faille appliquer ici la loi du for à la question de savoir si le droit est
disponible ou indisponible. Ce principe a permis de neutraliser la jurisprudence
Coveco, qui obligeait le juge à appliquer d’office les règles de conflit contenues dans
des conventions infranationales. Aujourd’hui, le juge n’est plus tenu d’appliquer les
règles de conflit conventionnel mais il pourrait le faire et l’accord procédural pour
écarter ces règles garde son utilité.

2) Quant à sa forme
L’art 12 al 3 du NCPC envisage un « accord express » des parties. Ici la Cour de
cass s’est contentée d’un accord implicite qui résulte des conclusions des parties
faites selon une loi différente de celle désignée par la règle de conflit.
Il faudrait être sûr qu’une partie, en concluant selon le droit du for, a eu
conscience d’opter pour ce droit et d’écarter la loi en principe applicable. Ce qui n’est
pas toujours certain. La Cour de cass a ajouté que si les parties ont conclu selon le
droit français, la simple allégation faite par une partie du droit étranger n’était pas
suffisante.

3) Quant à la loi choisie lors de l’accord


La formulation de l’arrêt Hannover en 1997 paraissait restreindre l’accor
procédural à la loi du for. La formule retenue en 1999 parait plus large : les parties
peuvent s’entendre sur une autre loi que celle désignée par la règle de conflit, cette
autre loi peut être la loi du for, ou la loi étrangère. Il faudra alors prouver cette loi
étrangère.
Section 2 : La condition de la loi étrangère
Thème 10 : La charge de la preuve de loi étrangère

Cette question est directement liée à celle de l’autorité de conflit de lois et a


évolué en temps en jurisprudence.

I) La charge de la preuve

A) La nature juridique de la loi étrangère

D’après l’article 12 du NCPC, dans le procès civil, le juge doit trancher « le


litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». Il doit connaître
ces règles de droit.
En revanche, aux termes de l’article 9, « il incombe à chaque partie de prouver
conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».
Peut-il traiter la loi étrangère, sur le plan procédural, comme une règle de droit
ou comme un fait ? Il ne fait aucun doute que la loi étrangère est du droit, son
traitement par le juge ne peut être équivalent à celle du droit français.

B) Evolution de la jurisprudence

1) La jurisprudence Lautour-Thinet : la preuve est l’affaire des parties


L’arrêt Lautour de 1948 est le premier arrêt ayant posé un principe général en
matière de preuve de la loi étrangère.
Un accident de la circulation avait eu lieu en Espagne. L’une des victimes avait
agi en France sur le fondement du droit français. En défense, le responsable avait
invoqué l’application de la loi espagnole du lieu de l’accident, mais sans établir le
contenu de cette loi. La cour d’appel n’en avait pas tenu compte. La Cour de cass en
revanche a considéré que ce n’était pas la partie qui invoquait le droit étranger (ici le
défendeur), mais celui dont la prétention était soumis à ce droit (ici le demandeur) à
prouver cette loi.
Dans ce système, réitéré de façon plus complète dans l’arrêt Thinet de 1984. La
charge de la preuve repose sur l’auteur de la prétention, qu’il soit défendeur ou
demandeur. Ainsi, lorsque la loi étrangère a été invoquée par les défendeurs, à l’appui
d’un moyen d’irrecevabilité, c’est à eux à prouver cette loi. S’ils ne le font pas, le
défaut de preuve doit conduire au rejet du moyen de défense.
Cette approche faisait de la loi étrangère un fait puisque selon l’art 9 du NCPC
les parties doivent prouver les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

2) L’évolution de la jurisprudence liée à l’obligation faite au juge d’appliquer


dans certains cas les règles de conflit
Il est très vite apparu qu’à partir du moment où le juge était tenu d’appliquer
d’office les règles de conflit de lois, il serait difficile de justifier la mise à l’écart du
juge dans la preuve de la loi étrangère désignée par ces règles de conflit. La preuve de
la loi étrangère ne pouvait plus reposer seulement sur les parties. Elle était aussi
l’affaire du juge.
On va ainsi retrouver, dans les arrêts où la question de la preuve se pose, la
distinction entre les droits disponibles ou non pour les parties.

C) Conséquences : distinction selon les droits

1) Lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits


Le juge doit appliquer d’office les règles de conflit de lois. Si l’application de la
règle de conflit conduit à une loi étrangère, il semble logique d’aller jusqu’au bout du
raisonnement, et de faire porter sur le juge l’obligation d’établir la teneur du droit
étranger.
Si on laissait aux parties le soin d’apporter cette preuve, elles pourraient, en ne
se rapportant pas volontairement celle-ci, influer sur la solution du litige, dans une
matière où, pourtant elles ne peuvent pas disposer de leurs droits. Ce serait, en fait un
retour à la jurisprudence Bisbal.

2) Lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits


La situation est plus délicate.
- D’abord il y a possibilité pour les parties d’établir un accord procédural sur la loi
applicable, accord qui en principe lie le juge et ne lui permet pas d’invoquer lui-
même les règles de conflit de lois et les lois qu’elles désignent.

- Ensuite, lorsqu’une partie invoque un droit étranger, la Cour de cass a considéré que
cette partie devait prouver l’intérêt qu’il y aurait pour elle, à l’application de ce droit.
La Cour de cass est ainsi passée du critère de la prétention (jurisprudence Lautour-
Thinet) à celui de l’intérêt. C’est à la partie qui a intérêt à invoquer la loi étrangère à
rapporter la preuve de cette loi. Si elle ne le fait pas, le juge appliquera le droit
français. Cette approche vise à éviter les pourvois dilatoires. Le risque est qu’une
partie renonce à prouver la loi étrangère.

- Enfin, s’il n’y a pas d’accord procédural, la Cour de cass continue à admettre que le
juge peut de lui-même mettre en œuvre les règles de conflit et la loi étrangère. Il
s’agirait ici, du critère de l’initiative, et dans un tel cas, le juge doit s’impliquer dans
la preuve de la loi étrangère. Arrêt Ababou de 1998, il s’agissait d’un accident de
circulation au Maroc. Le juge avait invoqué la loi marocaine, il devait rechercher la
teneur de cette loi.

II) Les moyens de preuve

A) Les parties

Les parties peuvent prouver la loi étrangère par les certificats de coutume.
Le certificat de coutume est un document rédigé en français et qui émane, soit d’un
consulat ou d’une ambassade d’u Etat étranger en France, soit d’un juriste étranger ou
français spécialiste du droit en question.
Ce certificat doit, en principe, énoncer non seulement les textes, mais aussi leur
interprétation par la jurisprudence. La critique essentielle faite à ce procédé est que le
certificat de coutume est demandé par l’une des parties qui rémunère la personne qui
lui fournit ce certificat (les certificats de coutume ne sont pas compris dans l’aide
judiciaire) et qu’il y a donc là un risque que ce certificat présente le droit étranger
dans un sens favorable au demandeur.

B) Le juge

Le juge peut également intervenir directement dans la preuve de la loi étrangère.


Il peut recourir à un expert ou un consultant, ce qui n’est bien sûr pas possible
s’agissant du droit français que le juge est supposé connaître, à l’inverse du droit
étranger.
Le juge a également à sa disposition, dans le cadre du Conseil de l’Europe le
procédé de preuve des droits mis en place par la Convention européenne dans le
domaine de l’information sur le droit étranger de 1968 rendue applicable en France
par un décret de 1972.
Chaque pays signataire doit mettre en place une autorité chargée de donner des
informations, à la demande d’une juridiction d’un autre pays. Il s’agit en France du
bureau de droit européen et de droit international du ministère de la justice, qui assure
à la fois la transmission et la réception des demandes. Les informations obtenues ne
lient pas le juge qui les a sollicitées. Elles sont obtenues gratuitement.
Il faut constater pour l’instant une faible application de cette convention, peut
être à cause d’une mauvaise connaissance de celle-ci.

III) Le défaut de preuve de la loi étrangère

Le problème de la sanction du défaut de preuve est, lui aussi directement lié à la


question de l’application d’office des règles de conflit et à celle de la charge de le
preuve de la loi étrangère.

1) Lorsque les parties ne peuvent disposer de leurs droits


Le juge doit appliquer d’office les règles de conflit de lois et la preuve de la loi
étrangère revient aux parties, mais aussi eu juge. Lorsque cette preuve n’est pas
rapportée parce que les parties, par exemple, n’ont pas les moyens financiers de faire
établir un certificat de coutume et que le juge est resté inactif, qu’il n’a pas cherché
lui-même, le contenu de la loi étrangère, il serait extrêmement sévère, voire
inadmissible, de rejeter la demande. Le juge doit statuer selon le droit français qui a
vocation subsidiaire à s’appliquer. Toutefois, si le juge ne s’est pas expliqué sur
l’impossibilité pour lui de mettre en œuvre la loi étrangère, sa décision pourrait être
cassée. Il a ici une obligation de moyen, mais encore faut-il qu’il mette en œuvre les
moyens dont il dispose.
2) Lorsque ont la libre disposition de leurs droits
Le juge n’a pas appliqué d’office les règles de conflits de lois. La charge de le
preuve de la loi étrangère repose sur la partie qui invoque l’application de cette loi. Il
faut en déduire que la sanction du défaut de preuve de la loi étrangère doit conduire à
l’application, là encore, du droit français.
C’est d’ailleurs très exactement ce qu’a affirmé la Cour de cass dans l’arrêt
Amerford : « à défaut de quoi, le droit français s’applique en raison de sa vocation
subsidiaire ».
Toutefois, si c’est le juge qui a invoqué la loi étrangère alors qu’il n’y étais pas
obligé, il devra s’impliquer dans sa mise en œuvre, et l’on retrouve la même situation
que dans le cas précédent.

Section 3 : L’éviction de la loi étrangère

La loi étrangère peut être écartée parce qu’elle est contraire à l’ordre public du
juge saisi ou parce qu’il y a eu fraude dans la mise en place en œuvre de la règle de
conflit.

Thème 11 : L’éviction de la loi compétente

I) Définitions et distinctions de l’exception d’ordre public

A) L’exception d’ordre public en droit international privé et l’ordre


public interne

En droit interne, sont d’ordre public toutes les règles qui ne peuvent pas être
écartées par Convention. S’il y avait concordance entre l’ordre public interne et
international, il faudrait dire que toute loi étrangère qui n’est pas conforme aux
dispositions impératives du droit français doit être écartée. Or l’ordre public
international, c'est-à-dire l’ordre public qui permet d’écarter la loi étrangère non
conforme, est beaucoup plus réduit.

B) L’exception d’ordre public en droit international privé et l’ordre


public international

Bien que la terminologie ne soit pas toujours respectée et que les deux
expressions peuvent être confondues, en particulier dans la jurisprudence, il convient
de dissocier les deux hypothèses.
L’exception d’ordre public est opposée à une loi étrangère désignée par la règle
de conflit et qui doit être écartée parce qu’incompatible avec certains principes du
droit français considérés comme essentiel.
L’ordre public international peut désigner des règles qui s’appliquent
uniquement dans les relations internationales et qui sont alors des règles matérielles.
C’est le cas par exemple de la règle énoncée par la Cour de cass dans l’arrêt
Messageries maritimes de 1950 selon laquelle la clause valeur-or est valable dans les
contrats internationaux.

C) L’exception d’ordre public en droit international privé et les lois de


police

L’exception d’ordre public est opposée à la loi étrangère désignée par la règle de
conflit, la loi de police intervient immédiatement. Le juge doit l’appliquer sans
prendre en considération l’élément d’extranéité du litige et sans mettre ainsi en œuvre
la règle de conflit.
La catégorie des lois de police est ainsi très réduite. Il s’agit des « lois dont
l’observation est nécessaire à la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et
économique du pays ». Nous étudierons ces lois de police plus loin.

Schéma récapitulatif

II) La mise en œuvre de l’exception d’ordre public

Quels sont les critères de l’exception d’ordre public ?


Quant peut-on dire qu’une loi étrangère est contraire à l’ordre public français ?
La réponse est difficile. Elle ne dépend pas seulement du contenu de la loi étrangère
et de sa comparaison objective avec le droit français. Elle dépend aussi de son
application concrète à une espèce donnée, à la question de savoir si cette espèce a des
liens avec le milieu français.

A) Le contenu de la loi étrangère

1) La loi étrangère ne doit pas heurter des « principes de justice universelle


considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale
absolue »
Formule de la Cour de cass dans l’arrêt Lautour de 1948.
La formule peut être réactualisée avec la référence aux conventions
internationales qui protègent les Droits de l’Homme et des libertés fondamentales que
la Cour de cass a visées plusieurs fois pour définir l’ordre public français.
L’exception d’ordre public peut être invoquée dans tous les domaines du droit,
droit des obligations, droit des biens, procédure.

2) L’ordre public est aujourd’hui souvent opposé aux lois qui organisent la
famille sur des principes complètement différents de ceux du droit français.
Ainsi au nom du principe de monogamie sur lequel est fondé le mariage en droit
français, un mariage polygamique ne pourrait pas être valablement célébré en France,
même s’il était conforme aux statuts personnels des époux. De même, une
répudiation unilatérale ne pourrait être valablement célébrée en France, même s’il
était conforme aux statuts personnels des époux. De même, une répudiation
unilatérale ne pourrait pas être faite en France, parce que, là encore, la loi sur laquelle
elle serait fondée serait contraire au principe d’égalité des époux. Une loi qui ferait
des distinctions fondée sur la religion, en matière de mariage, de succession, serait
contraire à l’ordre public français.

3) L’exception d’ordre public peut être opposée à des lois qui refuseraient aux
individus des droits considérés comme essentiel
Le droit à des subsides pour un enfant naturel, le droit à des indemnités pour une
femme à laquelle est imposé un divorce, le droit de se marier : toutes les lois qui
posent des empêchements à mariage fondés sur la race, la religion sont ainsi contraire
à l’ordre public français.

4) L’exception d’ordre public est par nature contingente


Elle évolue en même temps qu’évolue le droit français. C’est ainsi qu’avant la
réforme du divorce de 1975, des lois étrangères qui admettaient très facilement le
divorce par consentement mutuel étaient considérées comme contraires à l’ordre
public, alors qu’aujourd’hui, ce sont des lois qui refuseraient le divorce qui pourraient
être déclarées comme telles. La question va très vite se poser de savoir si l’ordre
public français sera opposé aux mariages entre couples de même sexe, à l’adoption
d’enfants par des concubins alors que le droit français ne permet qu’une adoption par
des époux.
L’ordre public est en effet lié à la politique législative d’un Etat à un moment
donné.

B) Le lien entre la loi étrangère et l’ordre juridique français

Ce n’est pas seulement le contenu de la loi étrangère qui conduit à écarter la loi,
ce sont les conséquences de son application à une espèce donnée. Interviennent ainsi
aujourd’hui dans la mise en œuvre de l’ordre public le statut personnel des parties, le
lieu de leur résidence, en d’autres termes « la proximité de la situation avec le for ».

1) La nationalité française
Toute une série d’arrêt de la Cour de cass fait ainsi référence à la nationalité
française de l’une ou l’autre partie pour écarter la loi étrangère contraire à l’ordre
public français, en particulier en matière de divorce, de répudiation, de polygamie.

2) La proximité
En matière de filiation, un arrêt de 1993 est particulièrement net de cette
nouvelle approche. Il s’agissait d’une action en recherche de paternité naturelle par
une mère tunisienne. En application de la règle de conflit énoncée à l’article 311-14
du CC, la loi tunisienne, loi personnelle de la mère, était applicable à l’action. Or,
cette loi ignore la filiation naturelle et prohibe toute action en recherche de paternité
naturelle. Le pourvoi reprochait à la Cour d’appel d’avoir écarté, au nom de l’ordre
public français, la loi tunisienne. La Cour de cass répond que cet ordre public
s’oppose à l’application de la loi étrangère normalement applicable.
Ainsi, ce n’est pas tant le contenu de la loi étrangère qui est pris en
considération, puisqu’une loi qui prohibe l’établissement de la filiation naturelle est
dite, en théorie, non contraire à l’ordre public français, que l’application de cette loi
en l’espèce. Pour le Cour de cass, la loi tunisienne n’est pas en tant que telle contraire
à l’ordre public, mais elle le devient lorsqu’elle doit être appliquée à un enfant
français ou un enfant qui réside en France.
Toutefois la Cour de cass vient de refuser de mettre en œuvre cet ordre public de
proximité à l’encontre de la loi marocaine qui prohibe l’adoption, s’agissant d’un
enfant marocain résidant en France. Les arrêts de la Cour de cass de 2004 en matière
de répudiation sont également l’expression d’un ordre public de proximité, c’est
parce que les époux sont installés en France que la répudiation ne peut pas être
imposée à la femme.

III) Effets de l’ordre public

A) Effet négatif : l’éviction de la loi étrangère

On s’est posé la question de savoir si l’effet négatif ne variait pas suivant que
l’ordre public était exprimé par un principe général et non écrit, ou par une règle
écrite précise.
Dans le premier cas, il ne fait aucun doute que la consultation de la loi
étrangère est indispensable avant de décider s’il convient ou non de l’évincer.
Dans le second, en revanche, il a été soutenu que l’ordre public s’imposait en
toute hypothèse, sans même consulter la loi étrangère.

Cela a notamment été jugé, avant la loi de 1972, à propos de l’art 335 CC,
prohibant la reconnaissance des enfants adultérins. La solution se fondait sur ce que
l’on dénomme les « économies de raisonnement » : en présence d’une règle française
d’ordre public international, soit l’étrangère a u contenu identique, et il convient
d’appliquer l’une ou l’autre, soit elle diverge d’avec la loi française, et il convient
d’appliquer l’une ou l’autre, soit elle diverge d’avec la loi française et il convient
d’appliquer directement cette dernière.
Pour le juge, la solution présente l’avantage d’éviter d’avoir à rechercher le contenu
de la loi étrangère, la loi française s’appliquant dans toutes les hypothèses. On peut se
demander toutefois s’il s’agit bien encore d’ordre public international, et si l’on ne se
rapproche pas plutôt de la méthode des lois de police étant de s’appliquer dans son
domaine quel que soit le contenu de la loi normalement applicable. Il y a là alors un
risque de brouillage, d’autant que le juge peut avoir la tentation de faire jouer ce
raisonnement dans des cas où le caractère d’ordre public de la règle française est
moins évident.
B) Effet positif : La substitution

L’exception d’ordre public conduit à écarter la loi étrangère applicable pour lui
substituer la loi française. Cet effet de substitution a été énoncé par la Cour de cass
dans l’un des arrêts Patino de 1963. Dans cette affaire, la loi française, loi du for, a
été intégralement substituée à la loi étrangère, qui n’admettait ni le divorce ni la
séparation de corps pour régler les intérêts patrimoniaux des époux.
Toutefois la substitution devrait être limitée à la disposition de la loi étrangère
contraire à l’ordre public français. Par exemple, si la loi étrangère applicable à un cas
de responsabilité prévoit un délai de prescription trop court qui ne protège pas
suffisamment les droits de la victime, seule cette disposition devrait être écartée et
non toute la loi étrangère qui devrait régir la responsabilité.

Thème 12 : La fraude à la loi

I) Définition

Les règles de conflit ne doivent pas être utilisées pour écarter la loi normalement
applicable. La fraude à la loi consiste ainsi à changer l’élément de rattachement de la
règle de conflit pour faire varier la loi applicable.
C’est l’arrêt Princesse de Beauffremont devenue française par son mariage, s’était fait
naturaliser allemande pour faire convertir la séparation de corps obtenue devant une
juridiction française en divorce, et se remarier avec un autre prince, roumain cette
fois.

II) Les éléments de la fraude à la loi


A) L’utilisation volontaire des règles de conflit

Voici quelques exemples de fraude :


- En matière de statut personnel
Les principales applications de fraude concernent les changements de nationalité, les
changements de domicile, les changements de religion, dans les systèmes où le statut
personnel est déterminé par la religion.
- En matière de statut réel
La fraude peut consister dans le déplacement d’un meuble afin de changer la loi
applicable, elle peut consister aussi dans le changement de la qualification du bien,
transformer un immeuble en meubles afin, là encore, de changer de loi.
- En matière d’actes juridiques
La fraude peut consister dans le choix d’un lieu de passation de l’acte qui permettra
d’écarter les règles de publicité (en matière de mariage par exemple).

B) L’intention frauduleuse

Tout changement de l’élément de rattachement n’est bien sûr pas frauduleux. Il est
tout à fait normal de changer de nationalité, de domicile, de déplacer les meubles. Il y
a fraude lorsque le changement a été uniquement motivé par la volonté d’échapper
aux dispositions de la loi compétente. Tout est question de preuve, souvent difficile à
établir.

C) La loi fraudée

Pendant longtemps, seules les fraudes à la loi française ont été sanctionnées par les
tribunaux. On admet aujourd’hui que la fraude peut être également être une fraude à
la loi étrangère.
Par exemple, arrêt de 1977, un époux québécois se rend à Reno, au Nevada, pour
obtenir un divorce qu’il n’aurait pas pu obtenir à Québec, le juge français peut
contester la fraude.

III) La sanction de la fraude à la loi

En droit interne, la fraude a pour effet de détruire complètement l’acte en cause.


En droit international privé, la solution est moins évidente, puisqu’il convient de
prendre en considération l’Etat étranger concerné. Par exemple, le juge français
n’avait pas le pouvoir d’annuler la naturalisation de la princesse de Beauffremont, il
pouvait seulement déclarer que cette naturalisation ne produirait pas d’effets en
France. La sanction de la fraude est ainsi en principe celle de l’innoposabilité.
SOUS TITRE 1 : LES REGLES MATERIELLES

La particularité de ces règles matérielles est de résoudre directement la question de


droit à la différence des règles de conflit que nous venons d’étudier. Il y a certes des
règles de conflit à la coloration matérielle que nous avons souvent pris en exemple.
Elles ont pour particularité de désigner plusieurs lois susceptibles de s’appliquer, le
choix de l’une de ces lois dépendant du résultat recherché : la validité d’une
reconnaissance d’enfant naturel (art 311-17 CC) ou le prononcé d’une légitimation
(art 311-16).
Nous envisagerons ici les règles matérielles au sens strict : celles qui donnent
directement la solution.
Les premières, les lois de police, sont des dispositions du droit interne qui vont
s’appliquer à une relation internationale. Les secondes sont des dispositions de droit
international privé matériel.
CHAPITRE 1 : LES LOIS DE POLICE

Thème 13 : Les lois de police

LES LOIS DE POLICE :

Avec elles, on se trouve désormais ds une matière qui n’intéresse plus la souveraineté
de l’Etat. A priori, un CL est possible, mais parmi les lois en conflit, l’une d’elle est
d’une importance particulière pour l’Etat qui l’a dictée, au point qu’il n’admettrait
pas l’application d’une autre loi.

A. La notion de loi de police :

Origine : a.3 al 1 CC : les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le
territoire.
Même si la relation est internationale, les lois de police et de sûreté s’appliquent à ts
ceux qui habitent sur le territoire français : le droit français ne supporte pas
l’intervention d’une loi étrangère dans ces hypothèses.
L’auteur, FRANCESCAKIS, a définit les lois de police comme des règles de droit
dont l’obs° sur le plan international est voulue par un Etat afin de sauvegarder son
organisation politique, sociale ou économique (Cette définition a d’ailleurs été reprise
dans les travaux communautaires). Les lois de police révèlent l’existence de
politiques législatives tellement importantes qu’elles ne souffrent aucune remise en
cause sur le territoire national : elles sont internationalement impératives pour un
Etat. Les lois de police françaises sont des règles qui soutiennent l’assise politique,
éco et soc de la France, elles doivent donc être appliquées y compris sur la scène
internationale.
Synonymes de lois de police : lois d’appl° impérative ou lois d’appl° immédiate.
Terminologies plus explicites : elles doivent s’appliquer par exclusion des autres
règles.
B. Le champ d’application spatial des lois de police (LPce) :

Les LPce françaises n’ont pas vocation à s’appliquer à toutes les RI soumises au juge
français. Elles ne peuvent s’appliquer qu’à des RI qui présentent un lien étroit avec le
territoire français.
Ex : CA, Paris, 21.01.94 : il s’agissait d’un Français qui avait conclu un contrat de
mandat avec un agent immobilier installé à Monaco. L’objet du mandat était la vente
d’un immeuble situé à Monaco. Devait-on appliquer à ce contrat de mandat la loi fçse
du 2.01.70 qui protège le client d’une agence immobilière ? Pour la CA, la loi de
1970 est une LPce car elle concerne la protection du commerce, mais elle n’est pas
applicable en l’espèce car la RI litigieuse n’intéressait pas suffisamment le territoire
frçs : l’agent et l’immeuble sont situés à Monaco.
C. Les critères de reconnaissance des lois de police :

1) Le critère formaliste : le législateur a pris soin d’exprimer que la règle de droit


était une LPce qui doit s’appliquer impérativement aux RI, c’est le critère le plus
simple. Ex : a.16 L.18.06.66 relative aux contrats d’affrètements maritimes : « la loi
s’applique à tous les transports maritimes effectués au départ ou à destination d’un
port français. »
2) Le critère finaliste : c’est un critère utilisé lq le critère formaliste ne fonctionne
pas. Le juge frçs va considérer que telle règle de droit frçs est une LPce, parce que
sinon, la finalité de cette règle de droit ne serait pas satisfaite. Ex : la législation sur le
SMIC est considérée comme une LPce par les tribunaux car la finalité de cette
législation est d’assurer une certaine paix sociale avec un salaire minimum. Si on
admettait de ne pas appliquer cette loi à des entreprises étrangères, la finalité de cette
loi ne serait pas atteinte. Ex : affaire John HOUSTON (USA) : par choix, ce
réalisateur tourne ses films en noir et blanc. S’est posé le problème de leur
colorisation pour leur diffusion. Les héritiers ont voulu exercer le droit moral de
l’artiste. La C.Cass a considéré que le droit moral de l’artiste était une LPce que les
héritiers pouvaient invoquer, la finalité de la loi étant d’assurer la protection de ts les
artistes sur le territoire fçs. FRANCESCAKIS fera remarquer que « souvent, les LPce
sont accompagnées d’une jur° spéciale, avec une adm° spécialisée » (pour le SMIC
→ droit du travail → inspection du travail). Cette affirmation n’est pas toujours
vraie : ds le droit du travail, par exemple, la plupart des règles impératives sont des
LPce dès l’instant que le travail est exécuté en France.
Ex : ۩ Soc, 9.12.60 : la régl° française créant un statut de VRP était applicable à un
VRP tchécoslovaque employé par une entreprise tchèque mais débutant sa mission en
France.
Ex : la lég° française des comités d’entreprise s’impose à toute PM même étrangère
qui exerce en France la responsabilité d’employeur.
Ex : CE, 29.06.1973 : Certaines dispo° du droit de la conso° sont considérées comme
des LPce : a.L 311-4 cde conso° : pour un crédit à la conso°, toute publicité faite ou
reçue et perçue en France doit contenir un certain nombre d’info obligatoires.
Ex : En droit des assurances, l’action directe dont bénéficie la victime envers
l’assureur a été considérée comme une LPce (CA, Paris, 16.03.1960).
Ex : ds le droit de la famille, notamment en matière d’assistance éducative, les LPce
sont applicables à tout enfant se trouvant sur le territoire fçs.
Ex : toute lég° des baux ruraux réglementés (commercial, rural…) qui contiennent
des dispo° impératives contiennent des LPce qui s’appliquent dès lors que
l’immeuble loué est situé en France.

D. Le régime des lois de police :

Le juge français doit-il aussi appliquer les LPce étrangères ?


Le juge frçs a l’obl° d’appliquer prioritairement les LPce frçses car elles lui sont
impératives. Ces LPce neutralisent le mécanisme du CL. Le juge fçs, lq il constate
l’existence d’une LPce fçse n’a plus à rechercher la règle de CL applicable. Toutefois,
pour les LPce étrangères, il existe un vaste débat doctrinal.
- les contre : on a pendant longtemps fait valoir que les LPce étrangères seraient des
lois de droit public donc non applicables. Le juge frçs n’aurait pas à protéger les
intérêts fondamentaux des Etats étrangers. En pratique, les juges frçs sont réticents à
appliquer la politique étrangère. Techniquement, aucune règle du Droit frçs ne rend
compte en tant que LPce, une LPce étrangère.
- les pour : les LPce traduisent la défense d’intérêts fondamentaux de l’Etat. Au
regard de la coopération internationale, cette défense sera d’autant plus efficace si les
juges étrangers y coopèrent aussi. Cet argument est lié au principe de réciprocité. Si
l’Etat fçs souhaite que ses intérêts soient respectés à l’international, la France doit
avoir une politique de réciprocité pour être crédible.

Qu’en est-il du Droit positif ?


Evolution lente, mais la France appartient à la conv° de Rome du 19.06.80 relative à
loi applicable aux relations contractuelles. Dans l’article 7 il est prévu que le juge
d’un Etat membre peut donner effets aux dispositions impératives de la loi d’un autre
pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si selon ce droit, les dispositions
sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Le J reçoit de l’a. 7 des
directives pr l’aider à se décider quant à l’application d’une LPce étrangère
concernant son objet et sa nature. Cela revient à porter un jugement de valeur sur la
LPce. Il faut vérifier si la finalité de la LPce étrangère est bien légitime. Le J peut
aussi prendre en considération les conséquences de l’appl° ou de la non appl° de la
LPce étrangère.

a) Les conflits de lois de police (CLPce) :

Deux ou plus LPce pvent entrer en conflit à propos d’une même question de droit ds
une RPI. Ce type de CL est radicalement différent de CL ordinaire → ordres
juridiques différents : les lois de ces ordres sont en concours.. Dans les CLPce, par
déf°, il y a un réel conflit entre les Etats dont émanent ces LPce, qui souhaitent tous
voir appliquer sa propre loi à la relation.
1ère hypothèse : l’une des LPce en conflit est la loi du for (le J saisi), alors le J saisi
aura tendance à appliquer sa propre loi.
2ème hypothèse : si le conflit s’établit entre des LPce ttes étrangères au for, on peut
essayer de concilier cumulativement leurs exigences respectives. Si ce n’est pas
possible, il faudra choisir. On pourra le faire selon des critères objectifs tels que ceux
fixés par la Conv° de Rome en son a. 7.
§2: LA MISE EN CAUSE DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS :

Le juge est-il tenu ou non d’appliquer la règle de CL ? Quel est le pouvoir des parties
au litige ?

S’il y a un J qui reçoit un litige, sans élément d’extranéité, aucun pb ne se pose. Ici,
on parle ds l’hypothèse où il y a un élément d’extranéité.

I . LE JUGE DOIT-IL D’OFFICE APPLIQUER LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS


(RCL)?

Des éléments d’extranéité apparaissent :


- Une des parties (voire les deux) invoque l’application d’une loi étrangère. Alors que
le juge doit vérifier si, en appl° de la règle de CL française, cette loi étrangère est ou
non, la loi compétente. Lq il entre dans le débat, il doit veiller à ce qu’il y ait un débat
contradictoire des parties sur les règles de CL.
- lq il existe des éléments d’extranéité, mais qu’aucune des parties n’invoque l’appl°
d’une RCL étrangère (volontairement ou non). Pendant longtemps la jurisprudence a
été hésitante :

A. Les solutions de la jurisprudence Civ.1, 12.05.1959 : arrêt BISBAL :

Faits : les époux Bisbal, espagnole, habitaient en France. Ils ont demandé le divorce
au juge frçs (1959 : la règle n’existait pas). La loi applicable était celle de la
nationalité commune des époux. La loi espagnole prohibait le divorce. Les époux B ,
devant le tribunal frçs, ont fondé leur prétention sur la seule loi frçse en demandant
un divorce aux torts partagés. Le TI a appliqué la loi frçse et prononcé le divorce. Le
procureur a fait un recours ds l’intérêt de la loi, et la CA a réformé le jugement au
motif que le tribunal aurait du appliquer la loi espagnole compte-tenu de la RCL. Les
époux se sont pourvus en cassation. L’arrêt d’appel a été cassé : « l’autorité de la
RCL doit varier selon qu’est désignée comme compétence la loi frçse ou la loi
étrangère ». Lq la RCL désignait la loi frçse, elle avait un caractère d’OP : le juge
devait l’appliquer d’office. Lq une loi étrangère était désignée (affaire BISBAL), le
juge était libre d’appliquer d’office ou non la RCL qui n’avait pas un caractère d’OP.
Cet arrêt a été confirmé par Civ.1, 02.03.1960, Cie algérienne de crédit et de banque
(affaire CHEMOUNY). La C.cass a confirmé que lq la RCL désignait une loi
étrangère, « il était loisible au juge de mettre ou non en cause la RCL ».
MOTULSKY a vivement critiqué les solutions des deux affaires : « la RCL est une
règle de droit qui appartient à l’ordre juridique du juge saisi, et à ce titre, elle
s’impose comme toute autre règle de droit au juge ». La distinction entre règle
impérative et règle supplétive n’a pas d’importance pour les juges, car toutes
s’imposent à lui, à l’inverse des parties.
La jurisprudence BISBAL pouvait amener les parties à aller voir un juge plutôt qu’un
autre en raison de la faveur d’un juge pour l’application ou non d’une loi.

B. L’abandon de la jurisprudence BISBAL :

La C.cass a entendu les critiques doctrinales et à réformer sa jurisprudence par l’arrêt


Civ.1, 11.10.1988, Mlle REBOUH. Mlle R. cherchait à faire une action en recherche
de paternité naturelle → action rejetée en application de la loi frçse. Elle était
algérienne ( cf a. 311-14 CC), c’est la loi nationale de la mère au moment de la
naissance de l’enfant qui est applicable → la loi algérienne. La C.cass casse l’arrêt
d’appel au motif que la CA n’avait pas recherché d’office quelle suite devait être
donnée à l’action en appl° de la loi algérienne : la loi personnelle de la mère.
Pour le juge : obl° de relever d’office le CL même s’il désigne une loi étrangère.
(mlle REBOUH n’a pas obtenu satisfaction)

Civ.1, 18.10.1988, Mme SCHULE : confirme l’arrêt Mlle REBOUH :


La C.cass a insisté : « le juge devant trancher les litiges conformément aux règles de
droit, il lui appartient, au besoin d’office, de déterminer la loi étrangère applicable »
(visa a.12 NCPC).
Faits : la fille d’un ressortissant suisse demandait l’annulation d’une donation faite à
madame Schule, maîtresse de son père.
Les juges du fond ont opposé une résistance sur l’application systématique des RCL.
La C.cass est un peu revenue sur la jurisprudence Rebouh et Schule.

C. La remise en cause partielle des arrêts Rebouh et Schule :

→ arrêts Civ.1, 04.12.1990, Sté COVECO et Civ.1,10.12.1990, MASSON :


dans ces deux arrêts, la C.cass a décidé que le J n’était pas tenu de soulever d’office
l’appl° de la RCL ds deux cas déterminés :
- lq la matière litigieuse est une matière ds laquelle les parties ont la libre dispo° de
leurs droits, i.e les droits sur lesquels les conv° des parties peuvent avoir une
influence.
- Lq la RCL est issue d’une conv° I.

Critiques : pourquoi distinguer les RCL selon leur origine ? Il n’y a aucune raison
logique d’autant que la conv° I est introduite ds notre ordre juridique, elle a force de
loi comme une loi interne.

I. Les derniers développements :

Dans deux arrêts de la 1ère Chambre civile de la C.cass rendus le 26 mai 1999,
- Civ.1, 26.05.1999, Sté Mutuelle du Mans
- Civ.1, 26.05.1999, ELKHBIZI (ou BELAÏD)
La C.cass considère que le seul critère à prendre en compte pour l’efficacité du J est
la disponibilité ou non-disponibilité de la matière litigieuse.
→ Les parties ont la libre disposition de leurs droits de la matière litigieuse : le J n’est
pas tenu de soulever d’office l’appl° de la RCL.
→ Les parties n’ont pas la libre dispo° de leurs droits : le J doit soulever d’office
l’app° de la RCL.
RQ : les matières ds lesquelles les droits st indisponibles sont celles où les
manifestations de la volonté des personnes privées sont totalement dépourvues d’effet
ou n’ont d’effet que si elles sont approuvées par une autorité juridique.
Ex de matières indisponibles : l’état des personnes et principalement les questions de
filiation.
Ex de matières où l’homologation par le juge est indispensable : conv° définitive de
divorce ou changement de RM.
Ex de matière dispo : le domaine de responsabilité délictuelle et l’arrangement sur les
d et î.

La solution dominante est de retenir la qualification d’après la loi du for, i.e du juge
saisi
I) Les lois de police du for

A) Les différentes lois de police

1) Dans le droit des personnes et de la famille

2) Dans le droit des obligations : la protection de la partie faible

3) Dans le droit économique : le respect des politiques législatives en matière de


prix et de concurrence

B) La mise en œuvre des lois de police

II) Les lois de police étrangères

A) La prise en considération des lois de police étrangères

B) La mise en œuvre des lois de police étrangères