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CLÁUSULA DE JUÍZO ARBITRAL EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

SP, 17/11/2014

Muito se discute acerca da possibilidade da utilização do juízo

arbitral nos contratos administrativos como meio eficaz e simplificado para a re-
solução de conflitos entre particulares e a Administração Pública.
No âmbito das relações privadas, com o intento de futuramente
serem dirimidos litígios envolvendo direitos “disponíveis”, verifica-se a possibili-
dade de utilização da arbitragem, consoante permissão expressa pelos arts.
851 a 853 do Código Civil. Com efeito, esclareça-se que a lei especial a que
alude o art. 853 desse Código Civil é a Lei nº 9.307/1996.
Grife-se que é no âmbito desta moldura legal que se insere a
discussão se a Administração Pública estaria autorizada a celebrar uma cláu-
sula arbitral para resolução de conflitos ocorridos no âmbito dos contratos ad-
ministrativos, haja vista que a referida Lei nº 9.307/1996 é desprovida de dispo-
sitivo específico a respeito do tema, vedando ou autorizando o Poder Público
a firmar compromisso arbitral.
Analisando tal contenda, verificam-se sólidos argumentos con-
trários ao uso da arbitragem, bem como vetusto entendimento no sentido de
ser possível a adoção de mecanismo privado para fins de resolução de confli-
tos envolvendo a Administração Pública.
Nesse passo, delineando tais exegeses em desfavor do uso do
juízo arbitral pela Administração Pública, sustenta-se que a utilização da arbi-
tragem cinge-se a situações em que o objeto da discussão envolva tão somen-
te “direitos disponíveis”. Com efeito, devendo o administrador público estrita re-
verência ao princípio da indisponibilidade do interesse público, observa-se que
todo e qualquer direito, tutelado pelo Poder Público, caracteriza-se como sendo
“indisponível”. Logo, por se caracterizarem como “indisponíveis”, não poderiam
tais direitos ser objeto de juízo arbitral.
Esse entendimento contrário ao uso da arbitragem é noticiciado
pelos autores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, na obra Contrata-
ções públicas e seu controle (São Paulo: Malheiros, 2013), no capítulo intitula-
do “O cabimento da Arbitragem nos contratos administrativos”, confome se in-
fere da leitura do trecho abaixo transcrito:
“Outro argumento empregado contra a adoção desse mecanis-
mo pela Administração o refuta por considerá-lo espécie de transação a res-
peito do cumprimento da lei. Ao aderir à arbitragem a Administração estaria,
inexoravelmente, abrindo mão da parte de seus direitos ou da obediência da lei
– comportamento que, por força do princípio da legalidade, estrita, seria incom-
patível com sua figura” (SUNDFELD; CÂMARA, 2013, p. 254).
Outro raciocínio desenvolvido para negar a possibilidade de uti-
lização da arbitragem no trato da coisa pública encontra-se na adoção da forma
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privada de resolução de conflitos pela Administração Pública, de modo a afas-

tar do Poder Judiciário demandas reservadas ao juízo arbitral.
“Segundo essa premissa, tal efeito seria incompatível com o
regime jurídico aplicável aos entes estatais, que permite os questionamentos
dos atos por eles produzidos por intermédio de diversos instrumentos pro -
cessuais, como a ação popular (que legitima qualquer cidadão a questionar
judicialmente atos lesivos ao estado) e ação civil pública (instrumento) à dis -
posição do Ministério Público para defesa de interesses difusos e coletivos”
(SUNDFELD; CÂMARA, 2013, p. 254).
Por fim, reverenciando o princípio da legalidade estrita, susten-
tam aqueles contrários ao uso da arbitragem pela Administração Pública que a
ausência de autorização expressa na Lei nº 8.666/1993 afastaria a possibilida-
de de utilização do mecanismo de resolução de conflitos em destaque.
Aliás, historicamente avesso à adoção de mecanismo privado
de resolução de conflitos, o eg. TCU, conforme se infere do teor contido no
Acórdão nº 2.573/2012 – Plenário, de relatoria do Min. Raimundo Carreiro, as-
severou, com o escopo de resguardar o interesse público, não ser possível que
eventuais litígios envolvendo o Poder Público possam ser objeto de arbitragem,
devendo ser obedecido o princípio do Juiz natural, que determina que as con-
tendas observadas nos contratos administrativos devem ser resolvidas pelo
Juízo estatal.
Já em relação ao entendimento daqueles que advogam pela
possibilidade de que litígios envolvendo a Administração Pública possam ser
objeto de arbitragem, reputa-se como inadequado o raciocínio de que a forma
privada de resolução de conflitos dos quais participa o Poder Público violaria o
princípio da indisponibilidade do interesse público.
Melhor esclarecendo a questão, prelecionam os juristas Carlos
Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, in verbis:
“O princípio da indisponibilidade do interesse público não esta-
belece um dever ou proibição. Não configura o que a doutrina costuma denomi-
nar de princípio-regra. Trata-se de princípio-valor, que encarna uma ideia
comum a todo o sistema normativo que compõe o direito administrativo. Sua
função não é a de prescrever condutas, mas, sim, apontar um traço caracterís-
tico daquele conjunto de normas, contribuindo para sua compreensão e posteri-
or interpretação.
O princípio da indisponibilidade do interesse público, nessa li-
nha, reflete importante característica do direito administrativo: a de que as auto-
ridades não agem por vontade própria, como se dispusessem livremente dos
interesses que guardam. Elas lidam com coisa alheia, pública, sobre a qual não
dispõem. Noutros termos: o princípio em tela reforça a noção segundo a qual o
administrador deve obediência à lei, na medida em que atua na gestão do inte-
resse cujo titular (a coletividade) se expressa mediante decisões do Legislativo.
Não foi esse sentido que a legislação empregou ao estabelecer
que a arbitragem só se destina a 'dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
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disponíveis'. Com essa demarcação, a Lei de Arbitragem afastou de seu âmbito

de aplicação apenas os temas que não admitissem contratação pelas partes.
Numa palavra: a lei limitou a aplicação do procedimento arbitral às questões re-
ferentes a direito ou (interesse passível). Para evitar confusão terminológica –
que propicie falso embate em face do princípio da indisponibilidade do interesse
público –, passaremos a designar este requisito como a existência de um direito
negociável” (SUNDFELD; CÂMARA, 2013, p. 255-257) (destaques do original).
Demais disso, elencam-se outras razões para sustentar a pos-
sibilidade do uso da arbitragem pela Administração Pública, destacando-se o
fato de que o Poder Público, quando celebra cláusula arbitral, não “abre mão”
ou transige os seus direitos, mas tão somente elege um Juízo privado, que se
manifestará a respeito após regular apreciação da demanda apresentada, na
forma da lei.
Outrossim, asseveram aqueles que sustentam a possibilidade
de uso da arbitragem que a ausência de expressa autorização legislativa não
impede a sua utilização. Nesse sentido, ensinam novamente os juristas Carlos
Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, in verbis:
“A legislação sobre contratações públicas não é exaustiva
quanto à instituição de modelos contratações que podem ser empregados pela
Administração. Muito pelo contrário. As contratações públicas foram disciplina-
das de maneira genérica, prevendo-se cláusulas gerais que deveriam constar
em qualquer tipo de pacto, mas sem excluir outras previsões. Qualquer modelo
contratual previsto em lei, desde que não contrarie as previsões específicas da
Lei nº 8.666/1993, pode ser empregado pelas entidades integrantes da Admi-
nistração Pública.
Assim ocorre com a arbitragem. Trata-se de sistema de jurisdi-
ção privada, a ser aplicado mediante acordo entre as partes envolvidas. É, por-
tanto, um tipo de contrato (ou de cláusula) que está à disposição das pessoas
em geral, inclusive aquelas integrantes da Administração Pública. Na Lei de Arbi-
tragem não há referência expressa aos entes estatais, como também não há re-
lação a qualquer outra espécie de pessoa. A lei foi dirigida a todas as pessoas,
genericamente. Não houve qualquer discriminação em relação a pessoas físicas
ou jurídicas, a pessoas de direito público ou de direito privado, a pessoas esta-
tais ou não estatais. Sendo pessoa com capacidade jurídica para firmar contrato,
ela também poderá se valer da arbitragem. Essa é a regra imposta pela lei.
Como não se discute a capacidade de contratação das entidades estatais, não
há como negar que tais figuras estão incluídas entre as pessoas aptas a fazer
uso do procedimento arbitral” (SUNDFELD; CÂMARA, 2013, p. 259-260).
Sustentam ainda que a fixação de cláusula arbitral nos contra-
tos administrativos não impede eventual controle judicial do litígio verificado,
uma vez que a Lei da Arbitragem prevê a possibilidade de a parte prejudicada
pleitear ao Poder Judiciário a declaração de nulidade da cláusula arbitral, nos
caso previstos na referida lei.
Saliente-se que a 1ª Seção do eg. STJ, nos autos do MS nº
11.308/DF, de relatoria do Min. Luiz Fux, entendeu pela possibilidade de uti -
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lização “do juízo arbitral em litígios administrativos quando presentes direitos

patrimoniais disponíveis”, porquanto de natureza contratual e privada, asse -
verando ainda que "é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponí-
vel é o interesse público, e não o interesse da Administração".
Não obstante a controvérsia acima destacada, consubstancia-
da nos pontos arrolados, entre outros, representando evolução no tema em
destaque, verifica-se que a possibilidade de utilização de arbitragem pela Admi-
nistração Pública vem sendo introduzida expressamente de diversos diplomas
legais, a exemplo de: a) Lei nº 8.987, de 13.2.1995 (Lei de Concessões e Per-
missões de Serviços Públicos), art. 23, inc. XV; b) Lei nº 9.472, de 16.7.1997
(Lei Geral de Telecomunicações), art. 93, inc. XV; c) Lei nº 9.478, de 6.8.1997
(que instituiu a Agência Nacional do Petróleo), art. 43, inc. X; d) Lei nº 11.079,
de 30.12.2004 (que instituiu normas gerais para licitação e contratação de
Parcerias Público-Privadas – PPPs), art. 11, inc. III.
Em face de todo o exposto, não obstante a polêmica em torno
desta questão, observa-se que a tendência legislativa é a de que a arbitragem
passe a ser adotada pela Administração Pública para a solução de contro-
vérsias surgidas durante a execução de contratos administrativos, desde que
as pendências não envolvam interesses indisponíveis, vale dizer, insuscetíveis
de transação.
Nesse sentido, representando um avanço importante à adoção
da solução privada na resolução de conflitos estatais, informa-se que, em
11.12.2013, restou aprovado em caráter terminativo pela Comissão de Consti-
tuição e Justica (CCJ) do Senado Federal o Projeto de Lei nº 406/2013, cujo
teor reforma a Lei de Arbitragem e possibilita a celebração de cláusulas arbi-
trais entre a Administração Pública direta e indireta com o intento de dirimir
conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes de contratos
celebrados por ela com particulares.
Convertendo-se em lei a referida proposição legislativa, portan-
to, encerra-se vetusta discussão travada acerca da utilização da arbitragem
pela Administração Pública nos contratos administrativos em que não existam a
competente autorização legal, a exemplo dos ajustes submetidos ao regramen-
to contido na Lei Federal nº 8.666/1993.

Por Aniello dos Reis Parziale – Advogado, membro do Corpo Jurídico da NDJ