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Prévention des entreprises en difficultés

La prévention des entreprises en difficultés

Martine Bourrié-Quenillet,
maître de conférences de droit privé à l’Université Montpellier II
et
Eric Stephany,
maître de conférences en sciences de gestion à l’Université Montpellier II

CREGO – Université Montpellier II


IAE
Place Eugène bataillon
34095 Montpellier cedex

quenillm@iutbeziers.univ-montp2.fr
stephany@iae.univ-montp2.fr

Résumé : L’objet de cette communication est de proposer une réflexion sur une démarche exploratoire portant
sur les phases amonts des différentes procédures collectives. Les travaux de recherche en droit ont montré une
application très inégale des lois. Les perspectives d’avenir de la prévention impliquent une réflexion sur le
pouvoir des différents acteurs définis par les lois et sur l’existence d’un éventuel « système de gouvernance »
performant de la prévention.

1
Prévention des entreprises en difficultés

La prévention des entreprises en difficultés


« La régulation par le droit qui doit se développer dans toute société moderne ne doit pas entraîner
mécaniquement une régulation par la Justice … le recours au juge devra être subsidiaire » déclarait Mme le
garde des Sceaux en 1997 1. La présente étude sur la prévention des entreprises en difficultés s’inscrit dans cette
1
réflexion actuelle sur les modes alternatifs de règlements des litiges et l’évolution des mentalités judiciaires .
Elle se situe dans le cadre d’un observatoire des dispositifs et réseaux de prévention des difficultés d’entreprises
qui analyse les prérogatives et le jeu de chacun des acteurs afin d’élaborer en collaboration avec les organisations
professionnelles un réseau régional d’information et de prévention 2. Cette recherche s’inscrit dans une démarche
exploratoire dont l’originalité principale est de s’intéresser aux phases amonts des différentes procédures
collectives.

er
Le socle normatif (loi du 1 mars 1984 modifiée par la loi du 10 juin 1994) sur lequel repose la prévention paraît
solide mais son édification est fragile. La pratique actuelle révèle l’insuffisance de recours à ce type de
procédures et les faiblesses de sa mise en œuvre. Il convient de s’interroger sur ce demi-échec. N’est - il pas dû
au fait que le succès de la prévention repose avant tout sur des notions de confiance et de responsabilité d’une
part, et sur la mise à disposition de moyens d’autre part ? Les perspectives d’avenir de la prévention impliquent
une réflexion sur le pouvoir des différents acteurs définis par les lois et sur l’existence d’un éventuel « système
de gouvernance » performant de la prévention. L’objet de cette communication s’inscrit dans cette démarche
exploratoire en amont des différentes études qui seront menées.

Pour comprendre et évaluer les procédures de prévention, il faut procéder à un état des lieux théorique et
er
pratique de la loi du 1 mars 1984 et poser le problème d’une éventuelle efficience de la prévention. Est-elle une
réalité sur le terrain ou seulement un mythe ? (1e partie). Pour améliorer les dispositifs existants, il convient de
réfléchir sur les propositions de réforme, le rôle de la confiance, le pouvoir des dirigeants et la notion
d’entreprise dans le processus de prévention ; il faut également mettre l’accent sur les conditions de la création
d’un environnement favorable (2e partie).

I. Le bilan de la prévention : mythe ou réalité ?

Si, dans bien des cas, la prévention se présente comme la solution idéale au règlement des entreprises en
er
difficultés, sa mise en œuvre se révèle souvent délicate et aléatoire. Puisant sa source juridique dans la loi du 1
mars 1984 (modifiée par la loi du 10 juin 1994), elle suscite un certain nombre d’interrogations relatives à son
efficacité : quel rôle joue-t-elle sur la scène juridique et dans le monde des affaires ? Existe-t-il d’autres modes
de prévention que ceux imaginés par le législateur ? La réponse à ces questions ne peut s’envisager qu’après

1
Ministère de la Justice, Une réforme pour la justice, Document d’orientation 1997
2
Un observatoire a été mis en place par une équipe de chercheurs du CREGO de l’Université de MONTPELLIER II, financé par la Région
Languedoc Roussillon.

2
Prévention des entreprises en difficultés

avoir établi le bilan tant théorique que pratique de la prévention des entreprises en difficultés du point de vue
juridique et judiciaire d’une part, financier et économique d’autre part.

A. L’approche juridique et judiciaire

Le droit de la prévention et du règlement amiable des entreprises en difficultés est un droit jeune : son histoire
est récente, l’esprit et le contenu de la loi impliquent un environnement culturel économique et politique nouveau
et les dispositifs de prévention se mettent progressivement en place.

1) Historique de la prévention et genèse de la loi de 1984 modifiée par la loi de 1994

En matière de prévention des entreprises en difficultés, l’histoire est récente alors que celle du droit de la faillite
est beaucoup plus ancienne 3. D’aucuns la font remonter aux « lettres de répit » de l’ordonnance de 1673, titres
IX et X, par lesquelles le roi pouvait accorder des délais aux débiteurs qui paraissaient mériter une telle faveur.
En tout état de cause, l’histoire nous apprend que la France n’a connu des institutions préventives que de manière
intermittente. Ainsi, en 1848 le concordat amiable fut institué. Il consistait en un accord conclu entre le débiteur
et certains de ses créanciers dans le but d’obtenir des délais de paiement et éventuellement des remises de dettes.
Suspecté de permettre des arrangements particuliers avec certains créanciers afin de les avantager au détriment
des autres 4, il fut supprimé en 1870 en raison de ces friponneries souterraines 5
. On peut citer également « le
6
entrecréanciers » cré
règlement transactionnel pour cause générale de guerre, entre les commerçants et leurs
7
1919 et 1923, suite à la première guerre mondiale, ou « le règlement amiable homologué » de 1937. à 1938
C’est surtout dans les années 50 et 60 que se trouvent les prémices du droit de la prévention des entreprises en
difficultés. La pratique prétorienne du mandataire ad hoc est reconnue pour la première fois dans un arrêt de la
Cour de cassation du 18 octobre 1950 8. Il s’agit d’une personne extérieure aux parties qui, dans le cadre d’un
mandat de justice, tente de préparer une restructuration ou un accord de règlement amiable avec les créanciers et
d’éviter au dirigeant de tomber dans les pièges classiques des difficultés d’entreprise (la loi du 10 juin 1994,
er
modifiant la loi du 1 mars 1984, est venue consacrer ce type de mandat désormais visé à l’article 35 de la loi du
er
1 mars 1984). Outre cette création purement prétorienne, la première intervention législative relative à
l’entreprise qui n’est pas encore en cessation des paiements date de l’ordonnance du 23 septembre 1967. Ce texte
organise la suspension provisoire des poursuites afin d’aménager à l’entreprise en difficulté une période de répit.

3 Dans l’histoire du droit de la faillite, on peut distinguer les époques suivantes. L’époque romaine se caractérise par l’atrocité de la loi, les
créanciers étaient autorisés à couper en morceaux équitables le cadavre du débiteur insolvable réduit et mesuré au montant de chacune de ses
dettes. L’époque de la France médiévale est celle des coutumes locales comme par exemple la pratique du combat judiciaire pour toute
demande de dettes excédant une certaine somme ou la location des services d’un champion contre l’offense d’un débiteur indélicat. Les
procédures d’exécution apparaissent à la renaissance et c’est avec l’ordonnance de Colbert de 1673 qu’est faite pour la première fois la
distinction des notions de faillite et de banqueroute et qu’est créée la notion de concordat. Le Code de commerce de 1807 marque le retour
vers la répression, l’échec des procédures, les faillites suspectes, la liquidation à l’amiable (expédients illégaux). Enfin, avec les lois
d’assainissement de 1955 et la loi de 1967 apparaissent la notion d’entreprise et la distinction du patrimoine de l’entreprise de celui de son
dirigeant.
4 Gilles ENDREO et Hélène AZARIAN, Règlement amiable et concordat, Juris-Classeur Commercial, Procédures collectives, Fasc. 2030 :
« Il n’est pas rare que la conclusion de l’accord soit obtenue sur des bases incertaines : le débiteur parvient à dissimuler frauduleusement une
partie de son passif, ou, au contraire, il introduit des créanciers de complaisance parmi les véritables créanciers ; certains créanciers
récalcitrants ne donnent leur accord qu’à la suite d’avantages particuliers, ce qui rompt la loi d’égalité… ».
5 Daniel DESURVIRE, Banqueroute et faillite – De l’antiquité à la France contemporaine, Les Petites Affiches, 30 août 1991, n° 104, p. 12 ;
DERRIDA, Concordat préventif et droit français, Etudes Hamel, 1961, p. 489 et s. ;
6
Loi du 2 juillet 1919. Ce règlement qui était en réalité un concordat préventif judiciaire a été qualifié « d’escroquerie légale ».
7
Loi du 31 août 1937
8
Sur le fondement du mandat ad hoc, la doctrine est divisée, voir Lamy Droit commercial, 1997, n° 2329.

3
Prévention des entreprises en difficultés

Cette procédure a été un échec ; en quinze ans, seulement 40 plans ont été poursuivis jusqu’à leur terme. Cet
insuccès est dû essentiellement au déclenchement tardif de la procédure alors que l’entreprise ne dispose plus de
la trésorerie suffisante pour poursuivre normalement l’exploitation pendant la période de curatelle. Le débiteur
ne pouvait faire face au paiement des salaires, le régime simplifié de licenciement et le paiement des salaires par
les ASSEDIC ne s’appliquant pas à ce type de procédure. Les créanciers qui avaient accepté de traiter avec la
curatelle ne disposaient d’aucun privilège en cas de règlement judiciaire ou de liquidation de biens, ils
demandaient donc un paiement comptant de leurs créances ou refuser de traiter. Le plus souvent, le débiteur était
rapidement asphyxié et se trouvait dans l’impossibilité d’éteindre intégralement son passif dans le délai de trois
ans prévu par l’ordonnance.
Rapidement, la nécessité de réformer la loi se fait sentir. Dans les années 70, des structures d’intérêt public sont
mises en place à l’échelon départemental et national. Au niveau du département, il s’agit des CODEFI, Comités
9
départementaux d’examens des problèmes de financement des entreprises dont la mission comporte quatre
volets, la détection et la prévention des difficultés des entreprises, l’élaboration d’un diagnostic, la recherche de
solutions en cas de difficultés conjoncturelles et l’aide à une restructuration industrielle des petites et moyennes
10
entreprises. Pour compléter l’action des CODEFI au niveau départemental, le législateur crée en 1978 la
Commission des chefs des services financiers et des organismes de Sécurité sociale qui a pour mission
d’examiner la situation des personnes physiques ou morales redevables d’impôts et taxes de toute nature, de
produits divers du budget et de cotisations de sécurité sociale d’une part, et d’établir un plan de recouvrement
échelonné tout en demandant, éventuellement, au débiteur certaines garanties, d’autre part. Au niveau national,
un Comité interministériel pour l’aménagement des structures industrielles (CIASI) est créé par un arrêté du 28
novembre 1974 (il sera remplacé par le CIRI actuel, Comité interministériel de restructuration industrielle, créé
par arrêté du 6 juillet 1982). Avec le CORRI (comités régionaux de restructuration industrielle), ils concernent
les entreprises de taille relativement importante (plus de 250 salariés) et sont compétents pour étudier leur
restructuration.
En 1975, le Comité d’étude pour la réforme de l’entreprise présidé par M. Sudreau rend un rapport qui consacre
11
. Constatant
un chapitre entier à la prévention : « Prévenir les difficultés et aider les entreprises à y faire face »
l’inexistence de dispositif cohérent permettant de prendre conscience progressivement des difficultés de
l’entreprise et de faire face à temps aux erreurs de gestion, il propose la création des procédures d’alerte et
l’élaboration de dispositifs d’information, de prévention et d’intervention. Un projet de loi est déposé le 15
novembre 1977 dont le premier titre est consacré à la « prévention des difficultés des entreprises » mais il n’est
er
pas suivi d’effet. Il faudra attendre le 1 mars 1984 pour que la loi sur la prévention et le règlement amiable voie
le jour.

2) Esprit et contenu général de la loi actuelle

La conception et l’organisation du droit de la faillite diffèrent selon qu’on privilégie le règlement des créanciers
ou que l’on vise la survie de l’entreprise et le sauvetage des emplois. Les dispositions législatives proposées en
France depuis l’époque romaine ont évolué dans le temps en fonction de ses objectifs. Jusqu’à la loi du 25

9
L’action des CODEFI n’est réglementée par aucun texte législatif ou réglementaire ; actuellement, elle est fixée par une lettre du ministre
de l’Economie et des finances du 12 juillet 1982 adressée aux préfets et aux trésoriers-payeurs généraux.
10
Décret n° 78-486 du 31 mars 1978 modifié par le décret n° 86-908 du 30 juillet 1986.

4
Prévention des entreprises en difficultés

janvier 1985, la finalité était d’organiser une procédure de règlement des créanciers du débiteur devenu
insolvable alors que désormais ce n’est plus le débiteur qui est au centre de la procédure mais l’entreprise elle-
même. Dès lors, la place est faite pour que les dispositifs de prévention puissent se mettre en place.
er
La loi du 1 mars 1984 sur la prévention et le règlement amiable apparaît dans un contexte de crise d’application
de l’ordonnance du 23 septembre 1967. Elle est la première loi sur la prévention et le règlement amiable des
difficultés des entreprises dans un droit de la faillite, qui, depuis l’époque romaine, a connu de nombreux textes
12
et de nombreuses crises. Selon l’esprit de la loi, la prévention comprend trois niveaux : elle implique un
environnement culturel économique et politique, elle se confond avec la qualité de la gestion et elle consiste à
mettre en place des systèmes de détection des difficultés et des procédures tendant à leur résolution. Le contrôle
de gestion et le contrôle des comptes doivent être les éléments moteurs de la prévention. D’aucuns y voient le
développement du droit comptable 13, d’autres la naissance d’un droit de gestion 14.
er
La loi du 1 mars 1984 instaure trois types de mécanismes : la prévention par l’information, la procédure
d’alerte, le règlement amiable. Les nouveaux acteurs de la prévention sont le commissaire aux comptes, le
comité d’entreprise, le président du tribunal, le mandataire ad hoc, le conciliateur.
Dix ans d’application de la loi de 1984 révèlent ses imperfections et surtout son application insuffisante. De plus,
lorsqu’elle est appliquée, les résultats sont souvent décevants. Le législateur intervient donc à nouveau en 1994.
Les modifications essentielles de la loi du 10 juin 1994 concernent l’information du tribunal, la procédure
d’alerte, la convocation des dirigeants, la désignation des mandataires ad hoc et la réforme du règlement amiable.
Pour améliorer le système, les pouvoirs des acteurs, et notamment ceux du président du tribunal et du
commissaire aux comptes, sont renforcés. Outre la possibilité d’imposer une suspension provisoire des
poursuites aux créanciers, le juge se voit reconnaître désormais la faculté d’homologuer l’accord amiable et
d’accorder des délais de paiement, dans la limite de deux ans, pour les créances non incluses dans l’accord. Dès
lors, le règlement amiable devient procédure. Il est une tentative d’harmonisation de la liberté contractuelle et de
l’interventionnisme judiciaire 15. En outre, la loi nouvelle ne reprend pas l’interdiction de prendre des sûretés ;
ainsi elle lève une contrainte susceptible de dissuader les créanciers de participer à l’accord amiable. Enfin, la
sanction de la violation du règlement amiable n’est plus, comme antérieurement, l’ouverture automatique d’une
procédure de redressement judiciaire.

3) Les dispositifs de prévention

Ils se mettent peu à peu en place. Certains sont en plein développement alors que d’autres sont très peu utilisés.
Ainsi, le recours aux mandataires ad hoc est de plus en plus fréquent, les cellules de prévention voient le jour
dans certains tribunaux de commerce et pas dans d’autres et des groupes de travail sont créés par des organismes
patronaux. Au contraire, il est rarement fait appel à un expert en diagnostic et les groupements de prévention
agréés ne fonctionnent pas.

11
Rapport Sudreau, Documentation française, coll. 10/18, p. 135 à 140.
12
Jean P AILLUSSEAU , Gérard P ETITEAU , Les difficultés des entreprises, Prévention et règlement amiable, ed. Armand Colin, collection U
1985, p. 7 et 8
13
Alain VIANDIER et Christian de LAUZAINGHEIN, Droit comptable, Précis Dalloz 1993, n° 17.
14
Jean PAILLUSSEAU et Gérard PETITEAU, op. cit.
15
Prévention et traitement des difficultés des entreprises, débats de la table ronde, Gazette du palais 1995, p. 735.

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Prévention des entreprises en difficultés

 Les statistiques des tribunaux de commerce


Depuis 1996, on constate un accroissement des actions de prévention entreprises par les tribunaux de commerce :
Prévention des difficultés d’entreprise*
1996 1997
ACTIONS EXTRA-PROCEDURALES
Nombre de juges en activité et honoraires 455 522
affectés à ces actions
Nombre d’entreprises ou de commerçants et 10170 12506
artisans en difficulté convoqués
PROCEDURES
Nombre d’entreprises convoquées 2115 2528
Nombre de mandats ad hoc délivrés 986 1081
dont 385 succès, 434 échecs dont 574 succès, 434 échecs
et 167 en cours et 22 en cours
Nombre de conciliateurs désignés 532 419
dont 226 succès, 182 échecs dont 7 succès, 184 échecs et
et 124 en cours 34 en cours
16
Source : Conférence générale des tribunaux de commerce – avril 1998
* 196 réponses sur 227 tribunaux de commerce et 5 réponses sur 7 tribunaux de grande instance d’Alsace-Moselle.

 Les organismes patronaux


Ces dernières années, les Unions patronales ont intégré dans leur mission la prévention. Ainsi, l’union patronale
de Paris a mis en place des groupes de travail pour aider le chef d’entreprise en matière de prévention des
difficultés. En 1997, son président déclarait : « Notre rôle, à nous, est d’agir en amont, en permettant aux chefs
d’entreprise d’échanger avec leurs homologues et avec des conseillers extérieurs leurs expériences et le
difficultés. L’union patronale doit pouvoir être saisie par le chef d’entreprise, avant que la situation de son
17
.
entreprise ne le mette dans la position de la procédure d’alerte qui va déclencher la convocation du tribu
Le Conseil national du patronat français (CNPF) a lui aussi créé en son sein une commission d’étude et de
réflexion dont les objectifs sont l’information des chefs d’entreprises sur les mécanismes à leur disposition d’une
part, et l’amélioration des mécanismes existant d’autre part 18.

 Les experts en diagnostic


La loi de 1984 a prévu qu’ils pouvaient être proposés par le groupement de prévention agréé qui constate des
indices de difficultés chez son adhérent. Ils peuvent être également désignés par le président du tribunal de
commerce qui le missionne pour obtenir des informations sur la situation économique et financière de
l'entreprise et sur les perspectives de redressement. En pratique, cette innovation législative a été très peu suivie
d’effet, les juges préférant confier à un expert renommé telle ou telle mesure d’investigation 19 .

16
Arnaud MONTEBOURG et François COLCOMBET, Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? Rapport de la commission
d’enquête de l’Assemblée nationale n° 1038, ed. Michel Lafon, p. 64.
17
Rémy ROBINET-DUFFOT, La prévention des difficultés : le rôle des Unions patronales et des partenaires de l’entreprise », Revue de
jurisprudence commerciale 1997 p. 85.
18
Lamy Droit commercial, n° 2333.
19
Jacques VADON, Expert en diagnostic, Juris-Classeurs Commercial, Fascicule 2050.

6
Prévention des entreprises en difficultés

 Les groupements de prévention agréés


er
Ils ont été créés par l’article 33 de la loi du 1 mars 1984. Ils ont pour mission d’informer le chef d’entreprise
des difficultés et de le sensibiliser aux causes diverses qui détériorent la santé de son entreprise. Selon les cas,
l’intervention d’un expert ou le recours à un règlement amiable peuvent être envisagés. La loi a prévu également
que le groupement pourrait bénéficier du concours des administrations compétentes. D’un point de vue pratique,
ces groupements n’ont pas produit les effets escomptés par le législateur car le nombre de groupement constitué
est peu important (une dizaine environ). C’est regrettable car leur aide peut être très profitable aux petites et
moyennes entreprises qui ne disposent pas souvent de conseil interne ou externe et peuvent, par ignorance,
20 21
laisser passer les chances d’un règlement amiable . Pour Dominique Legeais , c’est un constat d’échec qu’il
convient d’établir pour les groupements de prévention agréés : « Les groupements de prévention agréés ne
fonctionnent pas. Peut-être plus surprenant encore, très peu de groupements ont été constitués en appli
er
la loi du 1 mars 1984. Ce sont ces données que révèle de manière indiscutable un sondage effectué aupr
Chambres de commerce et d’industrie … Les raisons de l’échec des groupements ne sont ni le fait des po
publics, ni celui des membres qui y collaborent … Il y a une réticence des entreprises qui estiment dange
communiquer des renseignements confidentiels à un organisme où seraient représentés de nombreux pa
dont certains appartenant à l’administration ». En outre, pour les chambres de commerce et d’industrie, « la
création des groupements agréés serait inutile … car la pratique par elle-même a su en effet organiser la
prévention, cela de manière informelle ».

 Les cellules de prévention et les mandataires ad hoc


A Paris, le tribunal prévention est désormais bien en place. Selon son président Jean-Pierre Mattéi, 70% des
procédures de mandat ad hoc ou de règlement amiable aboutissent à un accord, à condition de traiter les
difficultés le plus en amont possible. En 1997, 6500 chefs d’entreprise parisiens, sur les 100000 que compte la
capitale, ont été convoqués au tribunal à partir des informations du greffe relatives aux inscriptions des
organismes sociaux et des privilèges du Trésor, aux informations bancaires ou provenant des services fiscaux,
22
aux bilans ou non-dépôt des comptes, qui constituent les clignotants des difficultés . Selon le président de
l’Union patronale de Paris qui est également président de chambre honoraire du tribunal de commerce de Paris 23,
le résultat des convocations se répartit en trois parties : un tiers des convocations n'est pas utile, le chef
d’entreprise ayant omis de faire radier ses inscriptions, un deuxième tiers représente les entreprises en état
caractérisé de cessation de paiement dont les difficultés ont été détectées trop tard et pour lesquelles il convient
de déposer très vite le bilan, un troisième tiers permet une action de concertation et d’assistance destinée à sauver
l’entreprise. Pour ce dernier tiers, la situation de l’entreprise est alors examinée par un conciliateur qui est
généralement un administrateur judiciaire ou parfois un magistrat honoraire.
En province, il semble que chaque tribunal de commerce mette en place des procédures qui lui sont propres
notamment en fonction de ses moyens. D’aucuns, comme celui de Rouen, réunit périodiquement un observatoire
de la prévention qui décide après un ou plusieurs entretiens de nommer un mandataire ad hoc ou de mettre en
place une procédure de règlement amiable. D’autres, comme celui d’Auxerre, fonctionnent de manière

20
Lamy commercial, n° 2334
21
Dominique LEGEAIS, Les groupements de prévention agréés, Journée d’étude de l’Institut de Droit de l’Entreprise de Poitiers (15 mai
1987), La prévention des difficultés des entreprises après deux années d’application, Semaine Juridique, édition E, n° 48 II 15066, p. 629.
22
Rapport MONTEBOURG, op. cit.
23
Rémy ROBINET-DUFFO, op. cit.

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Prévention des entreprises en difficultés

informelle, le président assurant personnellement un rôle de conseil, d’autres enfin ne disposent d’aucunes
structures24.
En tout état de cause, comme le remarque Arnaud Montebourg, auteur du rapport sur les tribunaux de commerce,
« la vitrine parisienne de la prévention est flatteuse même si ses résultats en termes d’emplois sauvés so
difficiles à vérifier. Mais elle ne doit pas dissimuler un bilan encore très modeste sur l’ensemble du pays,
Paris, une pratique qui rend les mandats ad hoc et les missions de conciliation financièrement très attray
pour les anciens juges consulaires ».

B. Une approche financière fondée sur la prédiction et les conséquences de la


défaillance.
Si d’un point de vue juridique, porter un intérêt sur la prévention n’est pas neuf en soit, les recherches en finance
ont en partie occulté cet aspect de la loi en ce focalisant sur la défaillance et ses conséquences. Cette dernière a
été principalement abordée selon deux axes : d’une part, la quête d’une structure financière optimale et d’autre
part, la prédiction de la défaillance.

1) La quête d’une structure financière optimale

L’optique de notre recherche nous éloigne des premières approches en théorie financière sur l’étude de la
défaillance. La prise en compte de la défaillance s’inscrit dans la continuité des travaux de MODIGLIANI et
MILLER sur la structure financière sous l’hypothèse de marchés parfaits. La prise en compte de deux
imperfections : la fiscalité et les coûts de faillites va changer les modalités de choix des différentes sources de
financement. En effet, l’existence d’un impôt sur les sociétés nécessite la prise en compte d’un avantage fiscal
dont la valeur augmente la valeur totale de l’entreprise.
Les coûts de faillite peuvent être directs (frais judiciaires, coût de l’administration provisoire…) ou indirects
(perte de confiance des clients, diminution du chiffre d’affaires). L’importance de ces coûts diffèrent selon la
branche d’activité, la durée de la procédure, la spécificité des actifs… ALTMAN (1984) estime le total des coûts
directs et indirects à environ 20% de la valeur totale de l’entreprise 25.
Ainsi en prenant en compte la fiscalité des acteurs, il existe selon la théorie du Trade off (ou théorie du
compromis ) une structure financière optimale déterminée à partir d’un taux d’endettement optimal. La valeur de
la firme est alors égale à la valeur de la firme financée entièrement par actions plus la valeur actuelle de
l’avantage fiscal moins la valeur actuelle du coût de faillite.
Dans le champ théorique de l’agence, JENSEN et MECKLING (1976) intègrent les coûts de faillite dans la
définition d’une structure financière optimale maximisant la valeur de la firme. Ce cadre théorique permet de
mettre en avant une nouvelle lecture organisationnelle de l’entreprise en tant que nœud de contrats. Chaque
acteur (dirigeant, actionnaire, créancier..) est lié par un contrat sous les hypothèses d’asymétrie d’information et
de maximisation des fonctions d’utilité pour chacun des acteurs. Cette approche théorique du trade off évolué
26
permet de proposer une nouvelle valeur du taux d’endettement cible en intégrant les coûts d’agence . La

24
Rapport MONTEBOURG, op. cit., p. 323.
25
A noter les travaux de WEISS (1990) et de WARNER (1977) sur l’évaluation des coûts de faillite.
26
Ils sont liés à des situations de conflits entre les différents stakeholders de l’entreprise. (conflits entre actionnaires – dirigeants, conflits
entre obligataires – actionnaires).

8
Prévention des entreprises en difficultés

combinaison de l’avantage fiscal, du coût de faillite et des coûts d’agence permet d’obtenir un taux
d’endettement optimal moins élevé par rapport aux premières approches du Trade-off (GOFFIN (1998)).

2) La prédiction de la défaillance

La mise en place d’indicateurs capables d’identifier des facteurs de défaillance s’inscrit parmi les conditions sine
qua non des lois de 1984 et 1994 sur la prévention des difficultés. Ainsi, l’hypothèse sous-jacente est de
considérer que plus vite les difficultés émerges, plus vite sont efficaces les solutions à mettre en place. Tout le
problème réside dans l’efficacité des moyens mis en place dans la prédiction de la défaillance. Deux types de
moyens peuvent être utilisés :
 l’obligation à la mise en place d’une information comptable et financière spécifique au sein
de l’entreprise (comptes de résultats prévisionnels, plan de financement, tableau de
financement…) et leur communication aux Comités d’entreprises et Commissaires aux
comptes.
 la mise en place chez des stakeholders de l’entreprise d’indicateurs capables de mesurer la
viabilité à terme de l’entreprise. D’un point de vue méthodologique, on trouve
principalement des fonctions discriminantes dont la plus médiatique demeure le score Z
aujourd’hui remplacé par le score BDFI. Plus récemment, un autre champ méthodologique
a été utilisé pour la prédiction de la défaillance : les réseaux de neurones ( PEREZ [1998],
BARDOS [1997], CASTA & PRAT [1994]…).

L’ensemble de ces méthodes présente des limites. Nous en retiendrons principalement deux :

- La portée des résultats est liée aux méthodes et aux informations utilisées. Sur ce points, les critiques
ont soulevé une littérature importante (SAINT SEVER [1987], DUMONTIER (1990), MALECOT (1998)…);
- La capacité des stakeholders a utiliser l’information obtenu, à l’évaluer et à prendre à sa juste valeur la
décision la plus efficace. En effet, les causes de la défaillance sont multiples. On distingue :

 les causes internes liées directement au dirigeant et à son équipe (BLAZY


& COMBIER (1997), CEPME (1986)…) ;
 les causes externes liées au contexte économique et au comportement des
tiers (BIAIS , HILLION & MALECOT (1995), GRESSE (1994), …)

Le socle théorique sur lequel repose la prévention paraît solide mais son édification est fragile. Pendant
longtemps, le concordat a été l’objet de friponneries souterraines. La pratique actuelle révèle l’insuffisance de
recours à ce type de procédures et les faiblesses de sa mise en œuvre. Dès lors, il convient de s’interroger sur ce
demi-échec. N’est-il pas du au fait que le succès de la prévention repose avant tout sur des notions de confiance
et de responsabilité d’une part, et sur la mise à disposition de moyens d’autre part ? Les perspectives d’avenir de

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Prévention des entreprises en difficultés

la prévention impliquent donc une réflexion sur le pouvoir des dirigeants d’entreprise et sur la notion même
d’entreprise et de réseaux. En outre, des moyens doivent être mis au service de la prévention. Les réformes
annoncées vont-elles dans ce sens ?

10
Prévention des entreprises en difficultés

II. Les perspectives de la prévention : un nouveau souffle


27
. En 1998
« Il faut sortir les tribunaux de commerce du Moyen-Age », déclarait le garde des sceaux en janvier
cette fin de siècle, la justice consulaire est en crise. Différentes réformes sont annoncées : la révision de la carte
judiciaire, la mixité au sein des tribunaux de commerce et des cours d’appel, la modification du système de
recrutement des juges, une transparence accrue, la baisse des tarifs des greffes, la refonte des honoraires des
mandataires judiciaires et la réforme du droit de la prévention et des procédures collectives. Il est urgent
désormais de concrétiser ces réformes. La prévention des entreprises en difficultés doit connaître un nouveau
souffle et les réformes annoncées peuvent y contribuer. Mais en pratique, ce nouveau souffle dépendra avant tout
du degré de confiance qui s’instaurera entre les partenaires, de la responsabilité des dirigeants, de la conception
qu’on aura de l’entreprise et de l’environnement favorable qu’on créera autour de la prévention.

A. La prévention fait l’objet d’un nouveau projet de réforme

Un toilettage des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 sur le traitement des entreprises en difficultés a fait
er
l’objet d’un document préparatoire établi par le bureau commercial de la Chancellerie le 1 décembre 1998. En
ce qui concerne la prévention, des propositions sont formulées dans le but de susciter une réflexion et une
concertation sur les textes actuels. Elles tentent de répondre aux critiques et difficultés relevées dans la mise en
œuvre des dispositifs de prévention. Elles sont résumées dans le tableau ci-dessous.

CONSTAT PROPOSITIONS DE LA OBSERVATIONS, PROBLEMES OU


CHANCELLERIE CRITIQUES SUSCITES PAR LE PROJET28
Insuffisance du déclenchement Prévision d’un dispositif Risque d’entamer la confiance du dirigeant en
de la procédure d’alerte par le incitatif de déclenchement de cas d’information du tribunal sans recueillir
commissaire aux comptes (celui- la procédure d’alerte par le préalablement l’avis du chef d’entreprise
ci est souvent prévenu trop tard commissaire aux comptes Ne pas déclencher la saisine d’office du
et invoque le secret tribunal en cas de communication
professionnel) d’information par le commissaire aux comptes
85% des entreprises faisant Possibilité pour tout Proposition de rendre obligatoire l’intervention
l’objet d’une procédure collective créancier de demander la d’un expert-comptable pour toute entreprise
n’ont pas déposé leur compte communication des comptes réalisant un CA hors taxes inférieur à 3 MF
dans les 24 derniers mois sous astreinte, en saisissant afin de veiller à l’établissement des comptes
en référé le président du et à leur dépôt au greffe.
tribunal de commerce.
Certaines affaires où l’intérêt Renforcement du rôle du Perte du caractère confidentiel de la
public est en jeu échappent au Parquet qui pourraient procédure de règlement amiable et, donc,
contrôle du Parquet demander à être informé des frilosité des chefs d’entreprises qui hésiteront
procédures de conciliation à y recourir.
ou de mandat ad hoc en Nécessité de limiter l’intervention du Parquet
cours. à certaines mesures qui seraient intervenues
à l’insu du mandataire ad hoc ou du
conciliateur (actes de disposition de biens
immobiliers, cessions substantielles d’actifs
intervenues avant la demande de prévention,
garanties importantes conférées à des
créanciers)

27
Tribune Desfossés, 19 janvier 1998
28
B. FEUGENE, et Georges TEBOUL, A propos de la réforme du droit de la prévention et des procédures collectives : le document établi
er
par la Chancellerie le 1 décembre 1998, Gazette du Palais, 4 et 5 juin 1999, page 2 ; Anne FEITZ, Vers une nouvelle réforme de la loi sur
er
les faillites, Option Finance, n° 533, 1 février 1999.

11
Prévention des entreprises en difficultés

La mesure de suspension Suppression de la Cette mesure peut être selon les


provisoire des poursuites suspension provisoire des professionnels « une arme de dissuasion
adoptée en 1994 et pouvant être poursuites. efficace ».
demandée pendant une période Elle permet de conférer un pouvoir moral au
déterminée par le conciliateur conciliateur.
n’est pratiquement pas utilisée.

B. La prévention est avant tout un pari sur la confiance

L’idée de prévenir la faillite trouve sa raison d’être dans les motivations du débiteur, du créancier et du
er
législateur. Tous sont unanimes à reconnaître les bienfaits de la prévention. La loi du 1 mars 1984 a été conçue
en ce sens. Elle est avant tout une loi de régulation du droit qui repose sur des relations de confiance et sur des
notions de responsabilité des acteurs ; elle s’inscrit dans le mouvement de réflexion actuel sur le gouvernement
des entreprises.
29
En cette fin de siècle, on assiste à une mutation des formes du droit . Le droit de la prévention et du règlement
amiable des difficultés des entreprises doit être suffisamment souple pour pouvoir laisser une large place à la
30
négociation conventionnelle. Il illustre le passage d’un droit imposé à un droit négocié . Il est l’exemple même
d’une loi de régulation. Les réalités complexes des sociétés modernes font qu’il convient désormais de penser la
loi comme un système d’organisation de la société et non comme ayant un contenu immuable. Selon Bernard
Brunet31, « à la conception verticale de la loi qui correspondait à des sociétés traditionnelles marquées par
théorie ou les doctrines philosophiques ou politiques ont succédé des pratiques de gestion sociale nées d
complexification des sociétés modernes ; la loi est devenue un outil de régulation. La loi s’est, ainsi, à no
sens, effacée devant le paradigme de la régulation qui tend à devenir une notion permettant la gestion d
l’explication des phénomènes sociaux, l’approche et l’enseignement de la sociologie, de la politique, de
l’économie ». Ceci implique également une mutation du rôle des institutions judiciaires et notamment de celui
du tribunal de commerce qui, dans l’avenir, ne pourra survivre que s’il devient un « tribunal de l’entreprise » où
la négociation et la prévention trouveront leur place.
La mutation des formes du droit et des institutions judiciaires doit s’accompagner d’un changement des
mentalités judiciaires. Le droit des entreprises en difficultés doit intégrer d’autres valeurs. A la « fièvre de
chicane » qui échauffe l’esprit de nombreux justiciables et est cause d’une expansion du juridisme en France, on
doit donner la préférence aux relations de confiance. A l’origine, qu’il s’agisse du débiteur ou du créancier, tous
32
deux ont la volonté commune d’éviter la faillite . Le premier a la crainte de perdre tous ses biens et sait qu’il
peut éventuellement encourir une sanction ou une condamnation pécuniaire, le second souhaite être payé le plus
rapidement possible et parfois même continuer les affaires avec son client. Tenter un règlement amiable n’est
certes pas sans risques mais il est possible de limiter les dégâts par le contrôle judiciaire. Tel semble être l’esprit
er
de la loi du 1 mars 1984. C’est un pari sur la confiance qui a un rôle central à jouer, c’est l’esprit de coopération
qui doit primer sur tout rapport de force. A l’instar des théories du marketing relationnel sur l’engagement -
confiance, la présence de l’engagement relationnel et de la confiance est en matière de prévention cruciale et non
33
celle du pouvoir et de sa capacité à conditionner les autres. Selon Guibert (1996) , « la coopération peut, si

29
CERCRID (Université de Saint-Etienne), Pour une réflexion sur les mutations des formes du droit, Procès, 1982, n°9, p.5 et s.
30
Michel JEANTIN, Droit commercial, Précis Dalloz, p. 268
31
Bernard BRUNET, op. cit., p. 3.
32
Lamy Droit commercial, 1997, n° 2321
33
Nathalie GUIBERT, op. cit., p. 256.

12
Prévention des entreprises en difficultés

confiance il y a, résider en une recherche constante et partagée d’anticipation des problèmes et d’optimi
de la performance… ».

C. La prévention doit s’inscrire dans un environnement favorable

Les mesures de prévention ne peuvent devenir effectives et efficaces qu’à condition de mettre en place un réseau
d’information et de prévention afin de passer d’une phase prétorienne exceptionnelle à une procédure quasi
34
obligatoire de prévention dès l’apparition des premiers symptômes des difficultés.» . C’est sur ce dernier point
que l’enjeu de la prévention et de la procédure d’alerte recouvre un intérêt théorique et pratique. D’abord
pratique, il est a priori évident que la détection suffisamment tôt des difficultés des entreprises conduit à une
solution la plus efficace qui soit en terme économique et en terme social. D’un point de vue théorique, le débat
peut se porter d’une part sur la cohérence du « système de gouvernance » de l’entreprise et d’autre part, sur les
conditions de performance de ce dernier.

1) Structure d’un système de Gouvernance de la prévention

Le dispositif législatif a défini un réseau d’acteurs capable d’avoir les moyens d’établir une procédure de
prévention et d’alerte. Si la procédure de prévention est indépendante de la situation de l’entreprise, la procédure
d’alerte répond à une situation critique. L’efficacité de cette étape résulte de la capacité des acteurs à « découvrir
les indices de difficultés, afin d’organiser rapidement et discrètement une résistance efficace » (GUYON
(1995))35. Ce réseau s’intègre dans une double lecture :

Un réseau direct : Il regroupe les quatre acteurs habilités par le dispositif législatif de la prévention, le
commissaire aux comptes, les actionnaires, le Comité d’entreprise et le Président du Tribunal de Commerce. Si
ces trois derniers acteurs possèdent un droit de déclencher une procédure d’alerte, le commissaire aux comptes
quant à lui a le devoir de déclencher une procédure d’alerte.

 Le commissaire aux comptes est au cœur du dispositif de prévention. Ainsi, « la procédure d’alerte est liée à la
seule présence d’un commissaire aux comptes » (GUYON (1995)). Le déclenchement se fait lors de l’apparition
de faits risquant remettre en cause la continuité d’exploitation de l’entreprise : rupture de l’équilibre financier,
des faits particuliers qui n’ont pas donné lieu de la part des dirigeants à une réaction spécifique… . Le
commissaire aux comptes doit maintenir un équilibre dans le sens où il ne doit pas s’immiscer dans la gestion
tout en engageant sa responsabilité en cas de non déclenchement de procédure d’alerte. Si les premières étapes
de la prévention demeurent confidentielles, les étapes suivantes permettent d’informer les autres acteurs du
réseau de problèmes éventuels quant à la continuité d’exploitation de l’entreprise.

 L’actionnaire possède par la loi duer1mars 1984 un droit d’alerte. Les moyens dont disposent ce dernier, sont
d’une part, liés au pourcentage du capital détenu et d’autre part, relativement limités consistant principalement à
questions posés aux Dirigeants, ou à la mise en place d’une expertise de gestion. Selon le type d’entreprise, la
situation d’asymétrie d’information entre les actionnaires et les dirigeants peut être particulièrement importante.

34
Lamy 1997 Droit commercial, n° 2436, Le nouveau tribunal prévention.
35
Citation page 57.

13
Prévention des entreprises en difficultés

L’absence d’une politique de communication suivie remet en cause l’importance de cet acteur qui naturellement
devrait posséder légitimement les moyens d’un contrôle performant compte tenu de son caractère de créancier
résiduel.
 Le comité d’entreprise : la loierdu
mars
1 1984 a donné aux représentants des salariés la faculté de déclencher
une procédure d’alerte lors de l’émergence de faits pouvant remettre en cause la survie de l’entreprise. C’est
principalement par la mise en place de demandes d’informations complémentaires (auprès du commissaire aux
comptes, des dirigeants,…) que se traduit la marche de manœuvre du comité d’entreprise.
 Le Président du Tribunal de Commerce : la loi du 10 juin 1994 donne au Président du Tribunal de commerce
une compétence en matière d’alerte. Agissant en tant que notable, son efficacité dépend des sources
d’informations formelles ( les dirigeants de l’entreprise, le commissaire aux comptes, le greffier du Tribunal de
commerce) et informelle (la rumeur). De plus, il joue le rôle d’arbitre en cas de conflits lors de la procédure
d’alerte.

Une analyse de l’efficacité de ce réseau suppose dans une première lecture de comprendre les relations
contractuelles dans lesquelles s’insèrent les actions des acteurs. Le degré de complétude des contrats, les mesures
incitatives, le degré de confiance, la réputation… sont autant de paramètres nécessaires pour comprendre les
relations et les jeux des acteurs au sein de ce premier réseau. Ainsi, la prise en compte de l’hétérogénéité des
relations contractuelles entre les acteurs et des conditions d’une pratique homogène de la prévention est une des
données fondamentale à la compréhension de ce réseau. Le tableau ci-dessous nous apporte un éclairage sur la
qualification des contrats et des objectifs de chacun des acteurs .

ACTEUR Statut de l’acteur Relation Objectifs


Le commissaire aux Stakeholder. Relation contractuelle Réputation,
comptes confiance,
satisfaction du
dirigeant
L’actionnaire Stockholder. Relation contractuelle Maximisation de la
richesse créée
Le Comité Stakeholder Relation contractuelle Survie de l’entreprise.
d’entreprise. Maintien de l’emploi
et des rémunérations.
Le Président du Autorité, statut de Réputation
tribunal de commerce « notable »

Trois acteurs ont une relation contractuelle avec l’entreprise. La relation actionnaire et dirigeant a fait l'objet de
nombreux développement dans la théorie de l'agence (CHARREAUX (1999)). Toute démarche ou mécanismes
mis en place par l’actionnaire pour contrôler le dirigeant et l’amener à une plus grande transparence de gestion,
(que l’on retrouve sous l’appellation de gouvernement d’entreprise) est une condition nécessaire à la réussite
d’une procédure de prévention. Les relations entre commissaire aux comptes et le comité d’entreprise nécessitent
de s’intégrer dans une conception plus généralisée de la relation d’agence selon le modèle de HILL & JONES
(1992). La compréhension du rôle des commissaires aux comptes sera au cœur de notre démarche exploratoire.
En effet, ils sont les acteurs qui sont les moins confrontés aux problèmes d’asymétrie d’information puisque leur
mission consiste à certifier les comptes de l’entreprises. Dans ce réseau, leur rôle est central car il permet
d’évaluer bien avant les autres acteurs, les difficultés des entreprises. Leur capacité à déclencher une procédure
d’alerte est liée à la nature de la relation contractuelle. Les conditions actuelles de fonctionnement du réseau les

14
Prévention des entreprises en difficultés

incite à limiter tout recours à la procédure d’alerte vis à vis d’une entreprise cliente vu l’impact que cela
impliquerait sur la réputation de ce dernier.
Le rôle joué par le Président du Tribunal de commerce est fondamental dans la recherche de l’équilibre de
l’environnement institutionnel au sens de NORTH (1991). Le fait qu’il n’a pas de relation contractuelle lui
donne un rôle d’arbitre dans les conflits. Cette « neutralité » lui permet de sanctionner tout acteur n’ayant pas
joué un son rôle dans les procédures d’alerte. Il est le garant de l’efficacité de l’application des procédures
d’alerte et de prévention par sa capacité à trouver rapidement une solution. Inversement, tout manquement peut
jouer sur sa réputation et par la même remettre en cause la légitimité de la pratique de la loi.

Un réseau indirect : Il est constitué par l’ensemble des autres stakeholders avec lesquels l’entreprise est en
relation régulièrement : les banques, les clients, les fournisseurs … qui de manière informelle peuvent faire
remonter un signal quant à d’éventuelles difficultés de l’entreprise. Ainsi, les banquiers sont particulièrement
sensibles à la capacité de l’entreprise d’une part, à respecter un niveau de solvabilité et d’autre part, à maintenir
un niveau de risque d’exploitation. Ce réseau indirect recouvre de part sa composition une réalité multiple. Son
rôle est d’émettre des signaux informationnels sur la santé ou le potentiel réel de l’entreprise.

Commissaire aux Comité d’entreprise


comptes

Entreprise

Actionnaires Président du Tribunal


de commerce

Clients Fournisseurs Banques

La conjonction de ces deux réseaux permet de mettre en avant l’existence d’un système de gouvernance de la
prévention. Il regroupe l’ensemble des acteurs définis par la loi ou directement concernés par la survie de
l’entreprise.
En transposant les travaux récents de la théorie des coûts de transaction (NORTH (1991)), les spécificités du
fonctionnement de ce système de gouvernance sont liées à l’existence et à la conjonction de deux sous-
systèmes composés d’institutions formelles et informelles. L’existence de ces institutions se justifient pour
réduire les incertitudes des différents types de transaction économiques, sociales et politiques. Par institutions
informelles, nous considérons des codes de conduite, des normes de comportements des acteurs, des
conventions. Elles impliquent une pratique différente selon la culture partagée par les acteurs :
- un système institutionnel qui regroupe l’ensemble des institutions qui ont pour légitimité d’arbitrer le
système de gouvernance.
- un système des institutions de l’économie qui est composé des différentes institutions économiques…

15
Prévention des entreprises en difficultés

En adaptant le cadre défini par LEVY et SPILLER (1994), l’efficacité du système de gouvernance est d’abord
liée à la compatibilité avec les cultures des institutions informelles avec la légitimité du système institutionnel.
La cadre législatif doit être en phase avec les jeux possibles des acteurs. Dans un second temps, l’efficacité
suppose des autorités judiciaires capable d’arbitrer les conflits et de réguler le système d’une manière
indépendante. Dans le cadre de la prévention, l’ensemble des travaux en droit ont montré que le système
institutionnel n’a pas pu répondre efficacement aux objectifs fixés par la loi. En effet, on assiste plutôt à un
basculement de la logique dans le sens où le système des institutions de l’économie a imposé sa pratique
(légitimant ainsi partiellement l’importance des banques). Le système institutionnel n’a pu imposer sa pratique
de la prévention compte tenu de l’effet négatif sur l’image du dirigeant et sur la réputation de l’entreprise vis à
vis de son environnement.

Situation « normale »

Système Système des institutions


Institutionnel de l’économie

Situation en « terme de basculement ».

Système Système des institutions


Institutionnel de l’économie

2) Performance du système de gouvernance de la prévention.

La question de la performance d’un système de gouvernance est centrale quant à son déterminisme. En ce qui est
de la prévention, la pratique traduit a priori un décalage avec les objectifs fixés par le dispositif législatif.
Certaines expériences 36 ont montré qu’un système de gouvernance pouvait être efficace à condition d’y affecter
les moyens nécessaires.
L’objectif de performance d’un système de gouvernance de la prévention est de permettre la continuité
d’exploitation de l’entreprise et par la même, maintenir l’emploi. Plusieurs facteurs expliquent l’absence
d’efficacité du système de gouvernance de la prévention :
- Une dimension psychologique : la mise en évidence de difficultés financières ou d’exploitation est
considérée comme un signal négatif sur le management de l’entreprise.
- L’absence de contrôle du réseau de gouvernance de la prévention . Il n’est pas soumis à des objectifs de
performance : un système de gouvernance est efficace s’il arrive d’une part, à détecter à temps les difficultés
d’entreprise et d’autre part, s’il solutionne ces dernières. Une approche en terme de coût est particulièrement
pertinente. En effet, même si le coût de la mise en place de procédure d’alerte et de prévention est important, il
semble a priori moins élevé que les coûts qui résulteraient d’une faillite – faute de n’avoir pas mis en place une
démarche de prévention au préalable.
- Les difficultés à mettre en place une pratique efficace en terme de communication financière.

36
Notamment au tribunal de commerce de Paris avec la cellule de prévention.

16
Prévention des entreprises en difficultés

- La logique des acteurs. L’efficacité de la prévention est liée à la rapidité à faire émerger les signaux de
difficultés de l’entreprise. Chaque acteur doit se donner les moyens d’agir de manière à rendre le système
efficace. Par exemple, l’hétérogénéité des moyens des Tribunaux de commerce n’a pas permis une pratique
égalitaire de la prévention.
La cohérence du système de gouvernance est fonction de la latitude manageriale de chacun des acteurs définit
par la loi. La rationalité des acteurs, les procédures et processus dépendent de l’existence d’un contrôle et
d’éventuelles sanctions. L’inapplication de la loi ou l’existence de pratiques déviantes transforment la culture et
la cohérence du système. Les critiques actuelles sur les pratiques au sein des Tribunaux de commerce illustrent
notre réflexion. Il en résulte une perte de confiance et une hétérogénéité des décisions qui remettent en cause la
légitimité naturelle de toute décision (BERKOVITCH & ISRAEL [1998], RECASENS [1997]).

Les mesures de prévention ne peuvent devenir effectives et efficaces qu’à condition de mettre en place un réseau
d’information et de prévention afin de passer du stade artisanal au stade industriel de la prévention. Cette
évolution implique la création d’un environnement favorable, une meilleure information des acteurs et des
moyens humains et matériels 37.
La détection et la prévention des difficultés des entreprises devraient pouvoir s’organiser dans chaque secteur
économique. Il convient de régler au maximum entre professionnels les problèmes de structure ou litiges
commerciaux. Ainsi, en 1981, le Président du Comptoir Central de Matériel d’Entreprise responsable des
organismes structurels et financiers des Professions du Bâtiment et des Travaux Publics et président de chambre
au tribunal de commerce de Paris déclarait 38 : « C’est au sein des organismes professionnels que s’expertisent les
actifs, que se révisent les bilans, que quelquefois même s’opèrent les transferts de dirigeants. C’est la m
façon de procéder, grâce à une connaissance approfondie des entreprises du secteur, par « leur intérieur
une détection efficace, favorisée par le rôle de centrale des risques joué par le Groupe du CCME. C’est au
meilleure façon d’obtenir une prévention constante qui permet de ne voir aboutir aux juridictions consula
que « l’émergence de l’iceberg
», cependant en général déjà préparé à un traitement judiciaire
approprié…C’est dans cette voie que l’on devrait s’orienter, et qu’en fait toutes les professions encore
numériquement puissantes pourraient, avec les encouragements nécessaires, organiser elles-mêmes la d
et la prévention, et mettre en œuvre leurs solutions primaires…Laissons aux responsables des secteurs
économiques le soin de régler, tout d’abord, par eux-mêmes, leurs problèmes ».
Les chefs d’entreprise connaissent mal les arcanes du droit des procédures collectives et ignorent bien souvent
les dispositifs de prévention ou les découvrent trop tard. Il convient de les informer. La mise en place de réseaux
régionaux d’information et de prévention en collaboration avec les organisations patronales et les chambres de
commerce pourrait contribuer à cette information et éducation des comportements. Certes, les cellules de
prévention se développent mais trop nombreuses sont encore les juridictions qui n’en ont pas, et parmi celles qui
en ont créé une, les moyens manquent pour qu’elles soient vraiment efficaces. Une fois la carte judiciaire
révisée, il serait souhaitable, pour éviter les disparités, de mettre en place une cellule de prévention dans chaque
tribunal de commerce. Pour fonctionner, celle-ci doit se doter de moyens humains et s’équiper d’outils
informatiques permettant de réaliser des bases de données intégrant les indicateurs d’alerte et les informations

37
Arnaud MONTEBOURG et François COLCOMBET, Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? Rapport de la commission
d’enquête de l’Assemblée nationale n° 1038, ed. Michel Lafon.

17
Prévention des entreprises en difficultés

sur les entreprises. A Paris, selon le rapport Montebourg, le coût de la prévention est évalué à 5,5 millions de
francs depuis 1994 et est pris en charge par le greffe au titre de l’informatique et du personnel. Toutefois, pour
Jean-Pierre Mattéi, président du tribunal de commerce de Paris, « Si la prévention a un coût, il est sans commune
mesure avec l’enjeu économique qui consiste à limiter l’accroissement souvent vertigineux de l’insuffisan
39
d’actif dans les six derniers mois précédant un dépôt. de bilan »
A l’instar de la proposition de la Compagnie nationale des experts en diagnostic d’entreprise (CNEDE) de mettre
40
en place un fonds destiné au financement du diagnostic préventif d’entreprise , des contributions locales des
chambres de commerce, des organismes patronaux et des divers acteurs économiques régionaux pourraient servir
à la mise en place de réseaux régionaux d’information et de prévention.

38
Yvan COMOLLI, La prévention des difficultés dans les entreprises, le double point de vue du professionnel et du magistrat consula
Revue de jurisprudence commerciale 1982, p. 1.
39
Lamy 1997 Droit commercial, n° 2436, Le nouveau tribunal prévention.
40
Rapport Montebourg, op. cit. , p. 324.

18
Prévention des entreprises en difficultés

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