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LA CONTRADICCIÓN COMO
REQUISITO
PREVIO A LA IMPOSICIÓN
DE MEDIDAS CAUTELARES

CARRERA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE


BUENOS AIRES

CURSO ESTRUCTURAS PROCESALES


EN EL PROCESO PENAL

ABOGADO SECUNDINO MENDEZ DUARTE


2

1-LA COERCION EN EL LITIGIO PENAL

Los nuevos sistemas procesales se encuentran construidos sobre la


idea de litigio, esto es así pues sabemos que ante la existencia de un conflicto y el
ingreso de este, al sistema procesal debemos otorgar reglas de actuación al mismo y a
través de normas, racionalizarlo y convertirlo en el litigio propiamente dicho.

Hacíamos referencia al conflicto, pero no dejaremos de soslayar que


este se introduce al sistema a través de diversos canales denominados: actos iniciales
de procedimiento”, estos podrán ser la denuncia, la actuación policial, la querella etc.

Estos llamados actos iniciales, conforman la estructura de admisión


de la causa, y esta estructura misma poseen elementos relacionados que generan una
función, cumplen una finalidad y la moldean.

Estos elementos lo constituyen : 1) Actos 2)Sujetos 3) Tiempo 4)


Espacio 5) Coerción y 6) Caso.

Así, apenas se produce el ingreso del conflicto al sistema, ya existen


actos procesales con relación al mismo, reglas de actuación que deben ser respetadas,
y estas reglas se dan con relación a quienes intervienen en el litigio, en un determinado
lapso de tiempo y en un lugar determinado, se darán lugar a peticiones de aquellos
involucrados en el conflicto, ese hecho que a partir del ingreso del caso se convirtió en
el objeto del proceso hacia la búsqueda de lo verdadero, pasa a ser el caso en si
mismo, en el que existirá una conjunción de propuestas de las partes dentro de ciertos
niveles de certidumbre.

Dentro del litigio mismo, se producen una serie de litigios accesorios


o incidentales, que si bien no tienen relación con el litigio Central tienen su grado de
importancia de acuerdo a que tipo de afectaciones produce.

El primer litigio dentro del litigio <por llamarlo así> se produce con
las medidas de coerción que afectan a quien se introdujo al sistema en carácter de
imputado o pasara a introducirse en ese carácter.

Sabiamente ya manifestaba Beling que el derecho penal no toca un


solo pelo a la persona quien si lo hace es el derecho procesal penal, y la coerción
hacia el mismo es la primera afectación de magnitud, pues a mi entender no existe otra
afectación mas grave hacia la libertad de una persona dentro de toda la estructura del
proceso, que ya no sea la condena, es decir lo mas grave y lo que mas afecta a la
persona en grado inmediato a la misma, lo constituye sin duda alguna la aplicación de
medidas cautelares sobre el mismo, o sea la coerción que ejerce el Estado sobre esta
persona, que acaba de ingresar al sistema, que tiene un estado de inocencia que debe
ser respetado, que puede llegar a salir del sistema, sobreseído o absuelto según el
caso.

Conforme establece Maier coerción o coacción, voces sinónimas


para el caso representan el uso de la fuerza para limitar o cercenar las libertades o
3

facultades de que gozan las personas de un orden jurídico, con el objeto de alcanzar
un fin determinado.

1. A.CARACTERES DE LA COERCIÓN:

a) Nota típica de la coerción procesal es la posibilidad de empleo de


la fuerza publica para la restricción a los derechos. Esta idea comprende tanto su
utilización directa, como la amenaza de aplicarla.

b) la característica principal de la coerción procesal es la de no tener


un fin en si misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del
proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria (no son
penas) sino instrumental y cautelar: solo se conciben en cuanto sean necesarias para
neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la
actuación de la ley sustantiva.

c) Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado, a


quien se puede restringir en el ejercicio de sus derechos personales. 1

Tenemos entonces que apenas ingresado el conflicto al sistema y


por ende el sujeto, imputado o a ser imputado ya debe soportar el uso de la fuerza
publica en directa afectación y restricción de sus derechos que de por si constituye ab
initio un embate muy fuerte y una intervención enérgica hacia sus derechos
fundamentales, en este caso una limitación a su libertad individual aun cuando el
mismo ostenta un estado de inocencia.

Por estas razones, tanto por la gravedad del uso de la fuerza


publica, como del estado de la persona en ese momento procesal, consideramos a la
Coerción ejercida por el Estado, como el momento más significativo del proceso, luego
del debate y sus consecuencias, es decir dentro del litigio central es el litigio casi de
mayor importancia.

1. A.1 MEDIDAS CAUTELARES

La coerción estatal a la que hacemos referencia se manifiesta en el


proceso a través de las medidas cautelares . El litigio se desarrolla dentro de un
determinado lapso de tiempo por tanto “Para llevar a cabo el proceso son
indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar
el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal” 2.

Las medidas cautelares dentro del proceso , pueden ser de


carácter personal o real, las primeras afectan a libertad y las segundas a los bienes de
la persona importa a los fines del presente trabajo aquellas que afectan a la libertad de
las personas, y el modo en que son aplicadas , los sujetos intervinientes, el tiempo en
el cual estas se introducen y causan injerencia en la esfera de los individuos
perseguidos penalmente.

1
Cafferatta Nores José I, “Medidas de coerción en el nuevo Código procesal de la N ación” Ediciones Depalma
Buenos Aires, 1992 Pág. 3.
2
Roxin, Claus, Derecho Procesal penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, Pág. 249
4

1.A.2 PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La aplicación de medidas cautelares en el marco de un proceso


exigen la existencia de ciertos presupuestos básicos los que se señalan a continuación:

1.A.3 RAZONABILIDAD

“El principio de razonabilidad surge del llamado debido proceso


sustantivo, que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia
intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta
regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada en una razón de
peso suficiente, para legitimar su contradicción por el principio general de igualdad. Así
un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una trile condición;
debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa
referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o
conjunto de bienes de la colectividad- o de un determinado grupo- mediante la
adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es
realizada importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es
necesaria tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende
constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si
el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la
necesidad detectada . La inidoneidad de la medida nos indica que pueden existir otros
mecanismos que en mejor manera soluciones la necesidad existente, pudiendo alguno
de ellos cumplir con la necesidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en
cuestión. Por su parte la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria
comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se
impone o se pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad
marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de
la colectividad...Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita
a examinar, en primer termino, la llamada “razonabilidad técnica” dentro de la que se
examina la norma en concreto, (ley reglamento) .establecido que la norma elegida es la
adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar Si hay
proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de
razonabilidad técnica, hay que examinar La “razonabilidad jurídica” . para lo cual
esta doctrina propone examinar a) razonabilidad ponderativa, Que es un tipo de
valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado
antecedente se exige una determinada prestación, debiendo en esta misma
establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) La razonabilidad de
igualdad , es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes
deben haber iguales consecuencias , sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en
el fin en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en
la constitución. Dentro de este mismo análisis , no basta con afirmar que un medio sea
razonablemente adecuado a un fin; es necesario además, verificar la índole y el
tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta
manera , si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una
limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es
razonable...la doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la razonabilidad,
5

al lograr identificar de una manera muy clara , sus componentes : legitimidad,


idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla
afirmando que ...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o
disposición impugnado no debe estar , al menos, legalmente prohibido; la idoneidad
indica que la medida estatal cuestionada debe ser apta para alcanzar efectivamente el
objetivo pretendido; la necesidad que entre varias medidas igualmente aptas para
alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos
posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto
dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria . lo ordenado
por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido o sea no
le sea exigible al individuo....3

2. LAS PARTES Y SUS REQUERIMIENTOS

Ya habíamos señalado que ab initio, nos encontramos con


posiciones encontradas en cuanto a cualquier tipo de petición refiere, esto es lógico
pues nos hallamos ante un sistema adversarial que equivale a una conjunción de
hipótesis de las partes, estas hipótesis teniendo en cuenta la Triada que constituyen
Acusación , defensa , Juez y el lugar que ocupa este ultimo 4 se encuentran sometidas
a la decisión del Juez , quien deberá hacer prevalecer las garantías ante todo.

Hemos señalado, los presupuestos que deben contener las medidas


cautelares, ahora estos presupuestos son los que deben ser tenidos en cuenta por el
Ministerio Público cuando requiera la imposición de alguna de ellas contra el imputado
y contra esta hipótesis del Ministerio Público este a través de su defensa técnica
pasará a fundar una hipótesis contraria.

Así entonces tenemos por una parte requerimientos del Ministerio


Público y por la otra por usar el sentido estricto de la palabra , los requerimientos de la
defensa, pasamos entonces a referirnos a los requerimientos de este último; es decir,
“al derecho de defensa”, que ampara a toda persona perseguida penalmente quien
tiene la posibilidad de desacreditar y de probar la falta de fundamento o motivación de
un requerimiento <de imposición de medidas cautelares en este caso> pudiendo
cuestionar, probar y discutir con fundamento opuesto el requerimiento de afectación de
sus derechos personales. Refiere Maier 5 “que el derecho a ser oído alcanza su
expresión real en la audiencia del imputado ante el tribunal…se pretende que el
imputado… se encuentre en condiciones optimas para rechazar la imputación que se le
dirige …la audiencia del imputado no solo se debe procurar con relación a la sentencia
final, sino también.. en orden a las decisiones interlocutorio que conforman la situación
del imputado durante el procedimiento (medidas de coerción procesal)”.
Toda estructura procesal tiene principios rectores, en el marco del
sistema procesal Paraguayo estos principios están contenidos en artículo primero del
C.P.P.6.
3
Llobet Rodríguez Javier, Proceso penal en la jurisprudencia , Editorial jurídica Continental, San José
Costa de Rica, 2001, Tomo I , pág 51/3
4
Por sobre Acusación y defensa
5
Vivas Usher Gustavo, Derecho Procesal Penal , Córdoba 2001, Tomo I Pág. 125/6
6
En el procedimiento se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción,
economía y concentración, en la forma en que este código determina
6

3. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO

Pasaremos a referir aquellos principios que guardan estricta relación


al litigio accesorio de imposición de medidas cautelares, dado el momento procesal en
que las mismas se presentan en general <comienzo de la investigación>.

3.A INMEDIACION Y ORALIDAD

El principio de inmediación consiste en que las partes se


comuniquen directamente entre si y con el juez que debe proveer y dirigir el debate
personalmente, quien se comunica con las partes, y con las demás personas que
intervienen en un proceso , es decir al hablar de inmediación nos referimos a un
contacto directo, del juez, las partes y los actos procesales propiamente dichos., se
podrá notar que el primer principio establecido es el de la oralidad, principio al cual se
halla íntimamente ligado el de inmediación puesto que esencia de la oralidad misma la
constituye la inmediación, pues en caso contrario se desnaturaliza el sistema del
Código que es marcadamente acusatorio. En este punto se ha de hacer notar que las
modernas legislaciones procesales, en materia penal producto de la reforma realizada
en Latinoamérica siguen todas idénticos principios.

Ante un proceso de tinte marcadamente acusatorio, predomina la


oralidad, el contacto directo del juez con las partes y los actos se obtiene únicamente a
través de la inmediación del mismo, a diferencia del proceso de tinte inquisitivo, donde
la percepción no es directa, pues se llega al juez a través de sucesivas mediaciones
personales, a través de la intervención previa de numerosas personas que hacen llegar
al mismo, una información distorsionada de lo acontecido.

La importancia de la inmediación radica , precisamente en el


conocimiento directo del Juez de todo acto procesal, en presencia de las partes,
quienes desde los denominados actos iniciales de procedimiento, ya pasan a contar
con una propuesta propia, es decir pretensiones acordes al quien del que las sostiene,
así definitivamente resulta clara la situación de que ante sujetos intervinientes con
finalidades distintas dentro del proceso, existirán ab initio peticiones contrarias unas
entre otras.

Toda petición o requerimiento que contenga una finalidad dispar,


lógicamente merece un nivel de atención mayor por parte de quien ira a dar una
decisión de carácter jurisdiccional acerca de aquello puesto a su decisión y
naturalmente la inmediación es el camino por el cual se podrá llegar a ese extremo.

3.B CONTRADICCION

Ligado a la oralidad e inmediación se encuentra el principio de


contradicción y en el marco de la estructura de un proceso, cuando el imputado recibe
los primeros embates del estado, que van directamente dirigidos la afectación y
limitación de su libertad individual el derecho a ser oído implica la posibilidad de rebatir
el requerimiento que se considera como contrario a los derechos del imputado y esto
es solo posible a través del contradictorio, el cual va muy ligado a la independencia que
7

debe tener todo juez dentro del marco de un proceso . Estos extremos contradicción e
independencia serán analizados a continuación:

3.B.1 LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ PENAL Y EL


CONTRADICTORIO.*

En la experiencia costarricense, con la aparición del Ministerio


Público, al menos como un órgano potenciado de poderes y deberes y como portador
del interés público en la aplicación de la ley penal, la función del juez viene a separarse
más de aquella asumida por el acusador. En el anterior e inquisitivo proceso, el juez
terminaba asumiendo el rol de acusador porque en la práctica se encontraba solo
frente al imputado.
En el sistema procesal vigente, un órgano público asume el
ejercicio de la acción con base en la posibilidad de que un sujeto pudo haber violado el
ordenamiento penal, y a tal actividad se contrapone la defensa, ante la posibilidad de
que pueda lesionarse el derecho de libertad del imputado, con todas sus garantías, por
medio de una errónea aplicación de las normas penales y procesales. La actividad
requirente del Ministerio Público, que resulta imprescindible para poner en movimiento
la maquinaria jurisdiccional, garantiza la independencia y la imparcialidad del juez,
porque este último no debe asumir más la función de parte. "La separación de las
funciones de acusar y de juzgar -observa Vélez Mariconde- asegura la máxima
objetividad e imparcialidad del órgano que ejerce la jurisdicción...A esto se agrega,
ciertamente, un principio racional que emana de la propia idea de justicia: para que
ésta triunfe es preciso que sea administrada por una persona distinta de la que hace
valer la pretensión jurídica sobre cuyo fundamento debe ella pronunciarse"(VELEZ
MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Lerner, Buenos Aires, 2ª. edición,
tomo II, pág. 295. Véanse también CAVALLARI, Vincenzo. Principio del
contraddittorio. Diritto Processuale Penale, Eciclopedia del Diritto, Milano, 1961,
vol. IX pp. 728 ss. y CONSO, Giovanni. Considerazioni in tema de contradittorio
nel processo penale italiano, en Rivista italiana di diritto e procedura penale,
Milano, 1966, pp.405 ss). Se instaura así, en su lugar, el contradictorio como requisito
esencial para una recta administración de la justicia penal. Tan importante es esta
exigencia, que donde falte la posibilidad de contradecir, sea para el imputado como
para el Ministerio Público, el juez normalmente no puede examinar el mérito de la
causa. La ventaja del monopolio estatal en el ejercicio de la acción -observa Gómez
Orbaneja- es la de prevenirse ante la pasividad, la impotencia o la corrupción del
privado, pero al mismo tiempo se renuncia a la contribución de su iniciativa y de su
actividad; por esto, agrega ese autor, el complemento imprescindible de este sistema
es el principio de la obligatoriedad de la acción; de lo contrario, implicaría dejar en cada
caso concreto la acusación (y por tanto, la actuación de la ley penal) el arbitrio de aquel
que monopoliza la función (GOMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V. Derecho
Procesal Penal. Agesa, Madrid, 1975, 8º. ed., p. 79). En efecto, para diferenciar la
función del acusador de la del juez, no basta crear un órgano público al cual conferir el
ejercicio de la acción; es necesario, además, atribuirle un preciso deber de actuar ante
*
Extraído del Voto No 182-A de las 9 hrs. del 11 de noviembre de 1.994 Sala Tercera Corte Suprema
de Costa Rica
8

los presupuestos legales, porque los particulares no pueden sustituirlo y porque los
intereses tutelados por las normas penales tienen siempre un carácter público y social,
aún cuando la lesión afecte a un determinado individuo. El contradictorio (y con él la
independencia y la imparcialidad del juez) puede considerarse eficaz en aquellos casos
en que el Ministerio Público no tenga la posibilidad de sustraerse al cumplimiento de su
función requirente, por la sola razón de que ella le parezca inoportuna, o bien cuando
esta función es obstaculizada por normas legales que no tienen ningún sustento, como
ocurre con las limitaciones para recurrir en casación. La obligatoriedad del ejercicio de
la acción en general y el ejercicio de los recursos en particular, encuentran, entonces,
uno de sus fundamentos en el contradictorio y en la independencia del juez penal. La
exigencia señalada como base de la obligatoriedad de la acción, es que el Estado
cuando acuse no juzgue y cuando juzgue no acuse. También el Ministerio Público,
observa Sabatini, "tiene la obligación de someterse a la jurisdicción, para poner el
interés del cual él es el portador, al mismo nivel en que se encuentra el interés del cual
es portador el sujeto contra quien se ejercita la potestad punitiva. Para tal fin el orden
jurídico impone al Ministerio Público el deber de ejercitar la acción penal para investir al
órgano jurisdiccional de la potestad punitiva" SABATINI, Giussepe. Il pubblico
ministero nel Diritto Processuale Penale. Ed. Quartara, Torino, 1948, vol. II, p.
135). Esta situación de contraste tiene una precisa finalidad de justicia: coloca al juez
en posición imparcial e independiente respecto de los sujetos que asumen el rol de
partes.
Pero el aspecto decisivo continúa siendo que el Ministerio Público no
pide la actuación de la ley en nombre propio, ni ejercita un derecho potestativo de
acción; no tiene, por así decirlo, un poder decisorio discrecional. "La independencia del
juez -se afirma acertadamente- es cuestionada muy a menudo, pero a pesar de esas
criticas, muy importantes por cierto, debe reconocerse que un Poder Judicial que
carezca de una independencia jurídicamente garantizada tiene una incapacidad
absoluta para impartir justicia y realizar el principio de seguridad jurídica" (CRUZ
CASTRO, Fernando. Observaciones y críticas sobre la incipiente política criminal
del subsistema judicial, en Revista Judicial No 26, San José, 1983, p 38).

4. OTROS ASPECTOS LIGADOS A LA CONTRADICCION

Se ha hecho especial referencia a la implicancia de la contradicción


e independencia , mas consideramos de importancia y no se puede soslayar la
remisión a la objetividad del Ministerio publico como a la imparcialidad del Juez , pues
la aplicación de los principios señalados , no condicen con la ausencia de estos
presupuestos.

4.A LA OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD


9

Se entiende con John Ralwls,7 la teoría de la justicia como


imparcialidad, o más generalmente en un equilibrio reflexivo Así la imparcialidad no
sólo se le exige al juez 8. Imparcial ha de ser toda la justicia y cualquier poder político,
cuando pretende hablar en nombre de todos 9. Siendo entonces el Ministerio Público
parte del Sistema de Administración de Justicia esa imparcialidad se traduce en la
objetividad que le es requerida al mismo en el marco de sus diligencias dentro de una
investigación.

Objetividad implica alguien desapasionado, un desinterés una


independencia en la propia manera de pensar o de sentir, y esta independencia se
refiere a estructuras mentales , es actuar con la máxima imparcialidad, lejos de todo
prejuicio o concepto interesado.

Imparcialidad a su vez traduce un desinterés frente a las partes, un


trato sin favoritismos, una consideración equidistante y ecuánime, este principio es
previo a cualquier otro en el proceso judicial y conforme lo expresa John Stuart Mill esta
en la esencia de la justicia. No es acorde a la imparcialidad el manifestar preferencia de
una persona sobre otra.

JUAN MONTERO AROCA indica que: “La misma esencia de la


jurisdicción supone que el titular de la potestad jurisdiccional, no puede ser al mismo
tiempo parte en el conflicto que se somete a su decisión. En toda actuación del
derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí que acuden a
un tercero imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado. Esta
no calidad de parte ha sido denominada también impartialidad” 10.

En lo
que atañe a los ordenamientos supranacionales la
CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA ha
contemplado el derecho a un juez imparcial entre las garantías judiciales de la siguiente
manera:

“Art. 8.1.- Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser


oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (..)”

7
John, Teoría de la Justicia, Segunda edición, Editorial del Fondo de Cultura Económica, España, S.A.,
Impreso en México, 1995, p. 17 y ss., p. 113 y ss.Tít. Orig.: A Theory of Justice, 1971, Harvard University
Press, Cambridge, Mass.

8
Sobre un análisis filosófico de la imparcialidad del Juez, en un Estado de Derecho, ver Karl Larenz,
Derecho Justo (Fundamentos de Etica Jurídica), Monografías Civitas, 1º edición, Traducción y
presentación de Luis Díez _ Picazo (Catedrático de Derecho Civil, Magistrado del Tribunal
Constitucional), Editorial Civitas S.A., Madrid, España, Reimpresión de 1990, p. 181 y ss.
9
Brieskorn Norbert., Filosofía del Derecho., Editorial Herder S.A., Traducción de Claudio Gancho,
Curso Fundamental de Filosofía Nº 14, Barcelona, España, 1993, p. 162.-.
10
MONTERO AROCA, Juan. Introducción al derecho jurisdiccional peruano”, Lima, Distribuidora y
Representaciones ENMARCE E.I.R.L., 1999, p. 109.
10

De la misma manera el CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE


LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES ha precisado sobre los
derechos de las personas que:

“Art. 6.1.- (...) Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente
e imparcial, establecido por ley (...)”11

Al hablar de imparcialidad necesariamente debemos referirnos a la


imparcialidad objetiva y subjetiva, en efecto;

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español desde hace


tiempo atrás ha venido distinguiendo entre la imparcialidad objetiva y la imparcialidad
subjetiva, así figura de la sentencia STCE 0154/2001 expedida el 02 de julio del 2001
en el Recurso de Amparo planteado por Safa Galénica S.A en los términos siguientes:

“En tal sentido nuestra jurisprudencia viene distinguiendo entre una


‘imparcialidad subjetiva’ que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones
indebidas con las partes, y una ‘imparcialidad objetiva’ , es decir, referida al objeto
del proceso, por lo que se asegura que el Juez o el Tribunal no ha tenido un contacto
previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto mismo sin
prevenciones en su ánimo” 12.

Esta disquisición tiene como finalidad que el juez no tenga


impedimento con respecto a las partes en razón a sus relaciones con los sujetos
procesales (imparcialidad subjetiva) y tampoco tenga impedimento con respecto a la
pretensión demandada al haber intervenido de alguna forma en la litis anteriormente
(imparcialidad objetiva).

La objetividad requerida al Ministerio Público se halla contenida en


el C.P.P13 en los artículos;

ART. 54. OBJETIVIDAD. El Ministerio Público regirá su actuación


por un criterio objetivo, velando por la correcta aplicación de la ley y tomando en
consideración los elementos de cargo y de descargo en relación al imputado

Art. 112. BUENA FE. Las partes deberán litigar con buena fe,
evitando los planteos dilatorios y cualquier abuso de las facultades que este código les
concede. No se peticionará la prisión preventiva del procesado cuando élla no sea
absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del procedimiento

Art. 280. ALCANCE DE LA INVESTIGACIÓN. Es obligación del


Ministerio Público extender la investigación no sólo a las circunstancias de cargo sino
11
A 6.1.- In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge againts him,
everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by and independent and
impartial tribunal established by law
12
Otras sentencias en la misma dirección son STCE 47/1998 del 12 de julio de 1998, STCE 157/1993 del seis de
mayo de 1993, STCE 47/1998 del dos de marzo de 1998, STCE 11/2000 del 17 de enero del 2000 y STCE 52/2001
del 26 de febrero del 2001. Ver: www. boe.es
13
Código Procesal penal de la República del Paraguay ley 1286/98
11

también a las que sirvan para descargo del imputado, procurando recoger con urgencia
los elementos probatorios y actuando en todo momento conforme a un criterio objetivo

El Ministerio Público patentiza su objetividad, a través de sus


requerimientos haciendo palpable y visible tal extremo solo con la motivación de tales.
Sólo a través de un requerimiento motivado 14 podrá reflejar su objetividad. Lo que
queremos manifestar con esto es sencillo, si un requerimiento fiscal no nos hace saber
los motivos que la sostienen no podremos llegar a determinar si el representante del
Ministerio Publico se aparta o no del criterio objetivo que la ley le impone como
obligación15, y como es el Juez quien debe dar una decisión acerca de aquello puesto a
su jurisdicción, este requerimiento por los principios de oralidad e inmediación ya
expuestos deberán hacerse ante el mismo, pues así este ultimo hará notar su
imparcialidad, con conocimiento directo y previo de cualquier pretensión o
requerimiento al impartir una decisión al respecto. Esta decisión deberá por imperio de
la ley estar fundada.16

Es por ello que no podemos dejar de tener en cuenta el rol del juez
penal de garantías dentro del proceso penal atendiendo a la fase en que el mismo
desempeña sus funciones, que es la etapa preparatoria o de investigación , donde el
imputado se encuentra en un estado de inocencia. Y donde el mismo tiene la
obligación de velar por los derechos y garantías que le asisten al imputado ( derecho a
la libertad, principio del in dubio pro reo, principio de excepcionalidad, principio de
proporcionalidad…), sobre ese mismo juez de garantías es sobre quien recae, de
determinar el avance procesal y acordar, las medidas cautelares que sean
procedentes para garantizar la válida prosecución del juicio, con la consecuente
afectación de derechos fundamentales que su adopción puede conllevar.

Con la imposición de medidas cautelares los derechos


fundamentales de los imputados que son ciertamente limitados por las medidas y
dependen en última instancia del criterio subjetivo del Juez, inequívocamente se llega a
la conclusión que: 1) AL TIEMPO DE DECIDIR ACERCA DE LA IMPOSICIÓN O NO
DE MEDIDAS CAUTELARES el juzgador puede encontrar su imparcialidad
gravemente comprometida Y RESULTA ENTONCES FUNDAMENTAL PARA EVITAR
UNA SITUACIÓN COMO LA EXPUESTA LA MOTIVACIÓN CUALIFICADA de las
resoluciones en materia de medidas cautelares.

4.B LA DECISIÓN JURISDICCIONAL Y LA OBLIGATORIA


FUNDAMENTACIÓN DE LA MISMA EN LA JURISPRUDENCIA

La fundamentación de la decisión jurisdiccional, es algo que va de la


mano de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, puesto que resultara
muy difícil a un magistrado que no estuvo presente en un debate por llamar así a un
<contradictorio> previo a la imposición de medidas cautelares, fundar aquello que no

14
el articulo 55 del C.P.P exige al M.P requerimiento motivado y especifico.
15
Art 54 C.P.P: El Ministerio Público regirá su actuación por un criterio objetivo, velando por la correcta
aplicación de la ley y tomando en consideración los elementos de cargo y de descargo en relación al
imputado
16
art. 125 C.P.P: y 256 Constitución Nacional de la Republica del Paraguay
12

garantizo, vio, ni escucho así pues consideramos de importancia la remisión a la


jurisprudencia para adentrarnos mas en la importancia de la contradicción .

Con mucho tino la jurisprudencia costarricense , alude la decisión


jurisdiccional ante un requerimiento del Ministerio Público ayuno en cuanto a
motivación y refiere; Al respecto el voto 4423-98 del 23-6-1998 de la Sala
Constitucional de Costa Rica es elocuente al declarar: “En reciente resolución de esta
sala (sentencia Nº 3304-98), ya vigente el actual Código Procesal Penal, también se
señaló que los jueces penales deben ser críticos con las peticiones de la Fiscalía, pues
son garantes del respeto de los derechos fundamentales de los sospechosos e
investigados, de manera que si la petición del Fiscal es ayuna de las razones que
ameritan la medida solicitada, resulta ilegitimo que el Juez irreflexiblemente acceda a
concederla sin que conste por que es necesaria. En otras palabras dentro del actual
sistema procesal penal no obstante el papel protagónico del Ministerio Público, el Juez
continua siendo fundamental en el balance que debe haber entre la necesidad de
investigar y los derechos de los investigados. El juez entonces no está al servicio del
Fiscal, y debe actuar de modo tal que obligue a aquel a ser muy riguroso en las
peticiones para aplicar medidas cautelares. De lo contrario, no desaparecería toda
posibilidad de distinguir el papel de uno y de otro, aspecto que expresamente se quiso
delimitar en el nuevo esquema procesal. 17

A su vez en materia de motivación de resoluciones resulta ilustrativo


lo dispuesto en la Jurisprudencia española 18 por la que se decreta la libertad
provisional al resolver un recurso de apelación interpuesto contra otro auto que a su
vez denegaba la reforma de aquel por el que se decretaba la prisión provisional
comunicada y sin fianza. En relación a la motivación de la resolución judicial dispone en
su fundamento : "Desde la perspectiva formal y según reiterada doctrina constitucional
(SSTC 128/1995 [RTC 1995\128]; 177/1998 [RTC 1998\177]; 181/1999 [RTC
1999\181]; 33/1999 [RTC 1999\33]; 14/2000 [RTC 2000\14]), el auto de prisión debe de
tener una motivación suficiente y razonada, lo que supone que debe expresarse el
juicio de ponderación de la concurrencia de todos los extremos que justifiquen esa
medida para poder verificar que no se trata de una medida arbitraria –precisamente lo
será cuando de raíz ya se oculte todo razonamiento al respecto–, siéndolo cuando su
imposición no sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico, y muy
especialmente, con los fines que la justifican. En consecuencia, la suficiencia y la
razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en
juego (por un lado, la libertad de una persona cuya inocencia se presume, y por otro, la
realización de la justicia penal, su eficacia futura ante una eventual condena y la
evitación de hechos delictivos). (…)Hacer el obligado juicio de ponderación de
intereses que exige la docta constitucional, no es simplemente afirmar que es muy
grave el hecho investigado, y que hay riesgo de fuga y se ha causado alarma social.
Esto son simplemente conclusiones, que precisan de una base que los motive. Y lo
que se necesita saber es por qué alcanza la Instructora esas conclusiones: y si no las
expone se está incurriendo en arbitrariedad
.
No existe ni la más mínima referencia en el auto a una prueba
incriminatoria (lo que no quiere decir que tal vez no las hubiere, no lo sabemos), ni la
17
citado por Llobet Rodríguez, J., Ob Cit. Tomo 1 pag. 473
18
Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de enero de dos mil dos
13

menor referencia al porqué de la aludida alarma social, que no parece razonable en


principio, so pena de desvirtuar tal concepto convirtiendo lo excepcional en permanente
o general por el simple hecho de existir un delito. Ni se conoce de dónde se extrae el
riesgo de fuga, a no ser que nos atengamos al genérico dato del riesgo de intentar
eludir la supuesta, o nos iniciemos en métodos intuitivos impropios del deber de
fundamentación que no es exigible a los órganos judiciales. 19

5. UN CONTRADICTORIO MATERIAL PREVIO A LA IMPOSICIÓN


DE MEDIDAS CAUTELARES UNA ILUSIÓN O UNA NECESIDAD?

Se ha profundizado en el contenido del presente, criterios y


normativas referentes a los principios rectores de todo proceso penal, tales como la
oralidad, la inmediación y la contradicción. Igualmente se ha hecho referencia a la
objetividad y a la imparcialidad propias y obligatorias del Ministerio Público y el Juez
Penal de garantías en este caso. Se han expuesto criterios jurisprudenciales y
doctrinarios acerca de los presupuestos de las medidas cautelares y referente a la
obligatoriedad de motivación de los requerimientos del Ministerio Público y la
obligatoriedad de la fundamentación de las resoluciones judiciales.

Nos hemos situado en el tiempo procesalmente hablando en que se


produce el primer embate estatal y que afecta principalmente la libertad del perseguido
penalmente.

De todo lo expuesto surge de modo categórico que el principio de


contradicción debe hacerse presente en la audiencia de imposición de medidas
cautelares y cuando hablamos de contradicción se hace referencia a Luigi Ferrajoli, ,
quien asevera que  "El contradictorio, de hecho, consiste en la confrontación pública y
antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes. Y ningún juicio contradictorio
existe entre partes que, más que contender, actúan entre sí en condiciones de
desigualdad 20"

Para hacer realidad el principio de contradicción en la audiencia de


imposición de medidas cautelares , la inmediación debe dejar de ser un mero
enunciado del Código Procesal penal y pasar a ser una realidad puesto que mas que
necesaria es obligada, la presencia de las partes, acusador, juez y imputado es precisa
y obligatoria.

Para que resulte claro no hablamos de la falsa oralidad, la falsa


inmediación y el falso contradictorio que enmascara a la inquisición en el marco del
sistema acusatorio.

Para hacer realidad el principio de contradicción es necesario hacer


realidad asimismo el principio de oralidad, se debe notar y hacer notar que este
principio rector no lo es de una sola parte del proceso el debate sino de todo el
mismo, para ello se debe abandonar la vieja costumbre de raigambre inquisitiva de
19
información obtenida de Internet: www.cgpj.es
20
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editotial Trotta . 1998 Pg. 748
14

utilizar escritos en lugar de hacer uso de la oralidad. Jamás el contenido de un escrito


podrá tener el efecto que tienen las palabras, para quien imparcialmente debe estar por
encima de acusación y defensa y emitir resolución a posteriori, Así pues entonces la
defensa tendrá la posibilidad de acreditar o desacreditar cualquier extremo fáctico y
deberá consecuentemente tener la oportunidad de probar el fundamento o la falta de
fundamento de los requerimientos del acusador ante aquel tercero imparcial , "todo
ello se manifiesta en el principio de contradicción o contradictorio, que en definitiva
significa la garantía formal para la obtención de un fallo legitimante pronunciado:
posibilidad de contestar las afirmaciones de la contraparte control en la producción de
pruebas.21

Se ha señalado, que dentro del litigio central ,se producen litigios de


menor rango y en el que alude a la imposición de medidas cautelares se produce un
fuerte embate del estado hacia el perseguido penalmente con la imposición de las
mismas, por tanto la oportunidad procesal en que estas deben o no imponerse en la
estructura del Código procesal penal de la República del Paraguay, constituye la
audiencia prevista en el art. 24222.

La audiencia se produce a poco de ingresar el conflicto al sistema,


luego de la declaración indagatoria , que necesariamente la debe anteceder. Se
constituye en la primera oportunidad procesal en que el imputado , podrá refutar la
hipótesis de la acusación (en este caso relacionada a medidas cautelares) , es decir la
primera oportunidad en que el principio de contradicción encuentra su oportunidad de
aplicación. Al mismo le rodean una serie de garantías, que deben prevalecer en todo
litigio y quien debe velar por el cumplimiento y debe hacerlas prevalecer es, el Juez
penal de garantías.

Con su hipótesis , el Ministerio Público debe exponer el porque


requiere una medida cautelar. los presupuestos que deben coexistir y que hagan viable
la imposición de una medida cautelar deben estar así pues contenidos en su
requerimiento.

La practica diaria nos recuerda al viejo sistema inquisitorio donde


prevalecía la escritura, en razón de que el Ministerio público lejos de someter su
actuación al principio de oralidad, requiere en forma escrita cuando de imposición
medidas cautelares se habla.

La audiencia no es otra cosa que un simulacro de mal gusto de


contradictorio, y una falsa audiencia oral puesto que el Agente Fiscal nunca está
presente, por lo general concurre a la audiencia 23 el Asistente Fiscal y se realiza tan
sólo ante el dactilógrafo, en ausencia del Juez Penal de garantías tal cual el
procedimiento inquisitorio.

Quien concurre por parte del Ministerio público no hace mas que
ratificarse en el escrito presentado (en raras ocasiones ocurre en que el Ministerio
Público oralmente funda su hipótesis) y a la defensa no le queda otra que plantear su
21
Vivas Usher, G Ob cit tom I pag 127
22
Art. 259, Código orgánico procesal de la Rca de Venezuela,
23
No en un 100% pero en un alto porcentaje.
15

antitesis ante el encargado de tomar la audiencia, en la esperanza de que le toque la


suerte de que el Juez la lea. El Juez en un 99,9% no está presente en la audiencia, y
recibe plasmada en una “foja de expediente” la hipótesis tanto del Ministerio Público
como de la defensa.

Esta realidad de la Justicia paraguaya, una de las pioneras de la


reforma procesal penal de Latinoamérica nos trae viejos recuerdos ligados a la
inquisición y es solo cuestión de voluntad de los operadores de justicia tanto de los que
estamos de uno u otro lado, tornar realidad y hacer efectivos los principios rectores del
Código de Procedimientos.

La estructura del Código Procesal de la República del Paraguay


admite la posibilidad de instaurar un CONTRADICTORIO MATERIAL y este autor cree
que el verdadero espíritu de nuestra ley procesal penal esta dirigido en ese sentido,
cuando el artículo 24224 refiere que el juez podrá decretar la prisión preventiva ,
“después de oído el imputado” , lo hace en base a sus principios rectores, al establecer
que “el juez debe oír al imputado”, se quiere decir que debe estar presente, por lo cual
la inmediación y la oralidad no son una ficción. Como el Juez no forma parte de la
investigación resulta inocuo pensar que el mismo pueda saber si existen o no
elementos de convicción sobre la existencia de un hecho punible grave 25, tampoco se
presume que el juez pueda saber si es necesaria o no la presencia del imputado y si
existen hechos suficientes para sostener razonablemente, que es autor o participe de
un hecho punible ni que pueda conocer si existen hechos suficientes para suponer la
existencia de peligro de fuga o la posible obstrucción por parte del imputado de un acto
concreto de investigación26, es decir es necesario que el órgano requirente exponga
estos supuestos que el juez desconoce y luego se debe oír al imputado, esto no es
otra cosa que la contradicción, eso quiso y quiere decir el legislador y es ese el espíritu
de la ley.

Ninguna audiencia de imposición de medidas cautelares debería


realizarse sin un contradictorio material previo, de ser posible publico 27, en ella se
afecta a una persona de quien no se presume sino se encuentra en un estado de
inocencia, que debe ser oída, en uso de su derecho de rango constitucional de
defensa y depende de los operadores de justicia hacer realidad , lo que hasta hoy no
pasa de ser una simple ficción “la contradicción material y por consiguiente la oralidad e
inmediación en la audiencia de imposición de medidas cautelares.

24
Código Procesal penal de la Rca del Paraguay, Art. 259, Código orgánico procesal de la Rca de
Venezuela, art. 259 Código Procesal Penal de Guatemala
25
Art. 242 inc. 1
26
Art. 242 incisos 2 y 3.
27
Esto no condice con la actual estructura del Código de procedimientos Penales, puesto que en la investigación los
actos no son públicos, pero es una hipótesis lanzada al éter por este autor , que merece un mayor ahondamiento
16

Bibliografía

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Gancho, Curso Fundamental de Filosofía Nº 14, Barcelona, España, 1993

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Nación” Ediciones Depalma Buenos Aires, 1992

Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica

Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades


Fundamentales

Código Procesal penal de la República del Paraguay ley 1286/98

Código Procesal Penal de Guatemala


17

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Llobet Rodríguez Javier, Proceso penal en la jurisprudencia , Editorial jurídica


Continental, San José Costa de Rica, 2001,

Montero Aroca, Juan. Introducción al derecho jurisdiccional peruano”, Lima,


Distribuidora y Representaciones ENMARCE E.I.R.L., 1999

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Roxin, Claus, Derecho Procesal penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,

Vivas Usher Gustavo, Derecho Procesal Penal , Córdoba 2001

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editotial Trotta . 1998