Acción Directa de Inconstitucionalidad - Presentada

INICIAMOS ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Cámara en lo Contencioso Administrativo – Sala que por turno corresponda.
JUICIO: ACUÑA, AGUSTÍN EUGENIO Y OTROS c. PROVINCIA DE TU-
CUMÁN (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN) s/ACCIÓN DI-
RECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD. – Expte. Nº
_________________
I. – PERSONERÍA.
AGUSTÍN EUGENIO ACUÑA abogado de la matrícula, actuando en este caso
por derecho propio (cfr. artículo 5 inciso 1de la ley 5233) con DNI Nº 33.540574, domici-
liado en calle Monteagudo 181 de esta ciudad y patrocinando a JOSÉ HERNÁN
GÓMEZ SORIA con DNI Nº 33.818.821, domiciliado en B° Los Álamos, Mza. L, Casa
35 de la ciudad de Alderetes, a AUGUSTO CÉSAR DE GREGORIO, con DNI Nº
33.163.417, domiciliado en avenida Avellaneda 837 2° piso de esta ciudad y a JULIO AL-
FREDO OCTAVIO BARBAGLIA NAVARRO, DNI N° 33.139.105, domiciliado en
calle Balcarce 556 de esta ciudad, siendo todos mayores de edad, argentinos y constituyen-
do domicilio procesal en casillero de notificaciones 3322 perteneciente al nombrado en
primer término, decimos:
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San Miguel de Tucuman E-mail: acunaycastellanos@arnet.com.ar
II. – OBJETO.
Iniciamos acción directa de inconstitucionalidad (ADI) en los términos del artículo
89 del Código Procesal Constitucional de Tucumán (CPCT) en contra de la Provincia de
Tucumán, para que se declare la inconstitucionalidad parcial de la Acordada 1029/10 y su
anexo en cuanto establecen que en caso de empate de los concursantes, se le dará prioridad
al de mayor edad.
III. – HECHOS.
A) El dictado y publicación de la norma cuestionada: la Acordada 1029/10.
El día 03/11/10 la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (CSJT) dictó la Acorda-
da 1029/10 que modificó el sistema de ingreso al Poder Judicial (PJT). Específicamente la
misma dispuso que:
“…a partir de febrero del 2011, el ingreso de aspirantes a las vacantes en el

cargo de Ayudante Judicial del Poder Judicial se realice de conformidad a lo
establecido por el procedimiento general de ingreso de Perso-
nal Administrativo del Poder Judicial, de acuerdo al anexo que se adjunta y
forma parte integrante de la presente.”
La acordada se publicó en el Boletín Oficial N° 27405 el día 10/11/10, junto con
su Anexo. En el mismo se establece detalladamente el procedimiento de selección de los
aspirantes a ingresar al PJ: exámenes, corrección, etc.
Pero lo más importante a los efectos de esta acción es que determina que en caso
de empate de los concursantes, se le dará prioridad al de mayor edad.
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B) El llamado a concurso: la Acordada 1036/10.
En virtud de esta norma se llamó a concurso para cubrir aproximadamente, 400
cargos de ayudantes judiciales. El llamado se hizo a través de los medios de prensa escrita y
oral, convocando abiertamente a la comunidad. Esto es de público y notorio conocimiento.
Los Sres. Camaristas incluso pueden haber leído los avisos en los diarios de mayor circula-
ción de la provincia.
C) Nuestra inscripción.
Siguiendo los pasos indicados en el Anexo de la Acordada 1029/10 nos inscribimos
a través de la página web del PJT e imprimimos las constancias de inscripción, que se ad-
juntan con este escrito.
IV. – DERECHO.
1. La vía procedente: acción directa de inconstitucionalidad (ADI).
Atento a los hechos narrados, consideramos que la acción directa de inconstitucio-
nalidad es la vía procedente para obtener lo reclamado, ya que puede afirmarse sin lugar a
dudas que la singularidad de los artículos 89 y 90 del CPCT consiste en establecer una ac-
ción declarativa, preventiva y directa contra normas jurídicas generales en ocasión de su
incorporación al sistema jurídico, a fin de ponerle término inmediatamente a la inconstitu-
cionalidad que las invalida, con anterioridad a que acontezca la producción de un perjuicio
o lesión al actor.
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En autos se cumplen todos los requisitos estipulados en el CPCT, como a conti-
nuación se expone, junto con otros argumentos pertinentes.
A. Nuestra legitimación para actuar en este caso.
Atento a que estamos inscriptos en el concurso llamado por la CSJT en virtud de
las Acordadas 1029/10 y 1036/10 y que la aplicación de la primera puede causarnos un
perjuicio o lesión, estamos legitimado para actuar en autos.
B. La declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una norma...
En autos se pretende que se declare la inconstitucionalidad parcial de la Acordada
1029/10 y su anexo en cuanto establecen que en caso de empate de los concursantes, se le
dará prioridad al de mayor edad. Es decir que el objeto formal de la sentencia a dictarse en
este caso es exclusivamente declarativo de inconstitucionalidad.
Como bien lo ha afirmado esta Cámara a través de su Sala II en “Colegio de Abo-
gados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ in-
constitucionalidad” (Expte. 379/06):
“…es de ley expresa que ese encabezamiento del art. 89 es definitorio del fin
primordial de esta acción; esto es, obtener la directa declaración de inconsti-
tucionalidad de una norma o de un acto estatal: “podrá deducirse acción tendiente a
obtener la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una norma legislativa o dis-
posición normativa con fuerza de ley, provincial o municipal, o de reglamentos u ordenan-
zas, o de actos administrativos” (cfr.: art. 89, “in capite, CPC).”
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C. El estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de la relación jurídica.
Con respecto al “estado de incertidumbre”, esta Cámara a través de la Sala II en el
fallo ya citado dijo que específicamente:
“…no refiere tanto a la posibilidad de que el sentido legislativo de la norma

sea oscuro en su forma de expresión, cuanto a que –aún siendo claro y preci-
so– exista la necesidad del dictado de una sentencia declarativa de inconstitu-
cionalidad para hacer cesar la presunción de validez –que acompaña en prin-
cipio a toda norma estatal– antes de que derive en la consumación de un da-
ño.”
Pues bien, en este caso se pretende que esta Cámara haga cesar la presunción de va-
lidez de la Acordada 1029/10 antes de que salgamos perjudicados por nuestra edad, en el
proceso de selección.
Además, este tribunal en la misma sentencia comentó el término “relación jurídica”
diciendo que en:
“…un sentido textual y contextual… puede adquirir por ello en este conjunto
normativo diversos significados. Todo depende del tipo y amplitud de rela-
ción jurídica básica a que –en cada caso– haga referencia la acción procesal.
En principio, la relación básica puede ser tanto de derecho público como de
derecho privado y albergar intereses tanto de índole económica como extra-
patrimonial, porque así resulta de la amplia definición de “caso contencioso”
del art. 90, “in fine”, CPC. Si la demanda se limita a cuestiones de índole
económica de interés del demandante, las palabras “relación jurídica” harán
referencia comúnmente a situaciones jurídicas individualizadas, en donde la
sentencia puede versar sobre la constitucionalidad de la ley en el contexto de
una situación litigiosa exclusiva entre las partes. Pero si la acción procesal ver-
sa sobre la defensa de intereses públicos o colectivos, la relación básica será
compartida -actual o potencialmente- por otras personas, en medida propor-
cionada al interés a que hagan referencia, con una amplitud distinta según
cuales sean sus contenidos (v.gr.: relación sustancial, relación procesal, etc.); y
por ende ser parte de tales “relaciones jurídicas”, podrá significar distintas co-
sas según cual sea la situación jurídica activa en la que el demandante tenga
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participación reconocida (v.gr.: intereses legítimos, intereses colectivos, dere-
chos políticos, etc.).”
En el caso que nos ocupa, la relación jurídica sobre la que recae la incertidumbre es
la entablada entre el Estado y nosotros a través de la inscripción para el llamado a concurso
de ayudantes judiciales. Es esa relación jurídica la que puede verse afectada en su validez
por la declaración de inconstitucionalidad solicitada en autos.
D. La posible producción de un perjuicio o lesión por la incertidumbre.
Al analizar este requisito en el famoso caso citado, esta Cámara dijo que algo:
“…semejante sucede con las palabras “daño” o “lesión al actor”, que también
pueden adquirir significados diversos en este contexto normativo. Por su
función preventiva, es claro que el interés procesal que tutela específicamente
esta acción es el evitar una afectación al actor mediante una sentencia declara-
tiva de inconstitucionalidad. Y dado que el interés del actor en obtener esa
declaración puede provenir según el art. 90, “in fine, CPC, tanto de intereses
privados de índole económica como de la defensa de intereses públicos o in-
tereses colectivos, es igualmente claro que el “daño” o la “lesión” que se trata
de evitar podrá tener contenido patrimonial o bien constituir una afectación
de índole distinta –como la del interés legítimo–, y sin exceder los limítes del
caso podrá ser de alcance “particular o general” –en palabras de Vanossi– (cfr.:
“Obra Legislativa”, 1983-1986, t. I, pág. 39).”
Es decir que el perjuicio o la lesión por la incertidumbre en nuestro caso pueden
darse sobre nuestros derechos constitucionales a la igualdad, al acceso a un cargo público,
al trabajo y a la no discriminación. Esto debido a que al darse esta “prioridad” o “privile-
gio” a las personas de mayor edad, podemos quedar de lado, a pesar de ser igual de idóneos
que ellos.
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E. La inexistencia de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
Esto también ha sido tópico del tribunal y de la sentencia referidos:
“…la condición de que el actor no disponga “de otro medio legal capaz de
poner fin “inmediatamente” a esa falta de certidumbre constitucional, no refiere
tanto a la suplencia de un medio legal principal, cuanto a la excepcional inten-
sidad que posee ésta acción judicial dentro su propio radio de acción, por su
aptitud para poner fin “directamente” a la inconstitucionalidad de una norma
legal o reglamentaria o de un acto administrativo, desde su origen y con un
grado más intenso de anticipación preventiva… la acción directa de inconsti-
tucionalidad puede ser deducida “inmediatamente” a continuación de la pro-
mulgación de la norma y bastarle la sola incorporación al ordenamiento para
quedar habilitada, aunque -por definición- no exista en ese lapso un interreg-
no suficiente para que acontezca una actividad ulterior de aplicación indivi-
dualizada de la norma.”
Es claro lo dicho por los Sres. Camaristas: no importan los otros medios legales si-
no la inmediatez e intensidad dadas por la ADI que permite eliminar la inconstitucionalidad
de la norma en forma directa y preventiva, tal cual se pretende en autos.
F. Lo que se impugna no es conjetural.
El agravio que se invoca es actual dado que lo que se impugna no es el mero resul-
tado conjetural de “empate” en el concurso (aspecto realmente eventual) sino la disposi-
ción del procedimiento establecida por la acordada según la cual se otorga una prioridad a
las personas de mayor edad.1
1 Cfr. CJSN, “Tejerina, Wenceslao s/ recurso de amparo”, 05/11/10.
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G. La ADI como tutela preventiva: el caso.
La doctrina ha entendido a la ADI como un proceso de tutela preventiva. Estos es
muy importante puesto que significa que se articula aún en ausencia de una violación con-
creta del derecho. Es decir que puede ser interpuesta para los casos en los que la lesión es
inminente o se traduce en una amenaza.2
Si somos aspirantes a ingresar al PJT y entendemos que existe un obstáculo consti-
tucional en el procedimiento de selección que puede impedirnos acceder al cargo que aspi-
ramos, en razón de un privilegio discriminatorio, la inminencia o amenaza de lesión es pa-
tente, puesto que llegado el momento del orden de mérito, la lesión estaría consumada,
siendo muy tarde ya para evitarlo. 3
Siendo aspirantes en el concurso y además, de poca edad, tenemos el interés propio
de obtener tutela judicial efectiva que juzgue sobre la constitucionalidad de la acordada
1029/10. 4
H. La defensa de los intereses públicos.
Como bien nos recuerda el camarista Rodolfo Napoleón Novillo5 el caso conten-
cioso que da lugar a la ADI:
2 Cfr. CCAT, Sala I, “Alperovich, José Jorge c. Provincia de Tucumán”, 02/05/03.
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“…no se agota en la discusión individual entre dos personas respecto de de-
recho subjetivo, o cuestiones económicas o de familia, sino que alcanza tam-
bién la posibilidad de defender en juicio el interés público y la tutela de las
normas constitucionales por parte de cualquier persona. De modo que hay
una generosidad tan grande en el artículo 90 de la parte final del Código Pro-
cesal Constitucional que nos pone en presencia de una definición completa-
mente novedosa del caso judicial y que hace temblar incluso las bases cono-
cidas de la teoría política.”
Siguiendo la idea de Novillo, en este caso actuamos en defensa de los intereses
públicos protegidos por los ordenes jurídicos nacional, provincial o internacional aplicables
en la provincia y por ello el tribunal deberá desempeñarse como árbitro social: tratando de
resolver conflictos, pero definiendo el interés público con su sentencia.
Por todo lo expuesto considero procedente la ADI.
2. El fondo del asunto: la inconstitucionalidad parcial de la Acordada 1029/10.
Ahora se analizarán las razones por las cuales se considera que la acordada 1029/10
es inconstitucional parcialmente al establecer que en caso de empate de los concursantes, se
le dará prioridad al de mayor edad. Antes de zambullirnos en el tema debemos aclarar que
no se cuestiona toda la acordada, sino tan solo esa parte. Hemos festejado la decisión de la
CSJT de llamar a concurso porque siempre lo hemos defendido como método para acceder
a los empleos públicos, para terminar de una vez por todas con los tristemente célebres
nepotismo y amiguismo.
5 Cfr. Revista Lex, año XIII, N° 50, diciembre de 2008, “Acción directa de inconstitucionalidad”, pág. 47.
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A. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia tradicional de la CSJN.
Nuestra CSJN desde hace tiempo ha dicho al respecto que:
“…está permitido que la legislación contemple en forma distinta situaciones que

considera diferentes, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un
propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni
encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo”6
Como bien saben los Sres. Camaristas, tal directriz es legítima siempre y cuando el
criterio empleado para discriminar sea “razonable”. El ejemplo cliché que se da en nuestras
universidades, junto al texto “Razonabilidad de las leyes” de Juan Francisco Linares es el de
los impuestos: es razonable discriminar, separar a los contribuyentes en distintas categorías
a los efectos de su recaudación.
En fin, la CSJN sostiene que las distinciones normativas para supuestos que se
estimen distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a
propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino a una causa objetiva para dis-
criminar.7
De esto los Sres. Camaristas ya pueden ir deduciendo que en la acordada de la CSJT
se produce un indebido beneficio: las personas de mayor edad son priorizadas en el acceso
al empleo público en detrimento de las de menor edad, siendo ambas igualmente idóneas.
6 CSJN, Fallos, 182:355: 299:146; 300:1049; 301:1185; 302:192.
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B. La igualdad formal y la igualdad real en este caso.
La primera es ante la ley en sentido estricto, sin considerar ningún tipo de diferen-
cias. Es la que se establecía en la constitución de 1853/60, producto del liberalismo. La
segunda, también llamada “de oportunidades” apunta a situar a todos los miembros de una
sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de
puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada. 8
De esta segunda definición los Sres. Camaristas podrán observar que la CSJT se ha
olvidado puesto que con su acordada, las personas de menor edad, los jóvenes, estamos en
peor situación que las personas de mayor edad. Esto es consecuencia lógica de la “priori-
dad” concedida a los segundos en los casos de empate: obliga a los jóvenes a sí o sí sacar
más puntos que todas las personas de mayor edad.
Seamos gráficos: la persona que concursa con 18 (dieciocho) años de edad no está
en la misma situación que una de 20, 30, 40, 50 o 65 años. Todo lo contrario: está en la
peor de todas puesto que debe sí o sí ganarles a todos los concursantes de mayor edad que
él para asegurarse entrar. ¿Un poco ilógico no?
Para que quede claro, la provincia a través de la CSJT ha obrado en el sentido dia-
metralmente opuesto a garantizar la igualdad real de oportunidades, estableciendo una abo-
rrecible, infundada, irrazonable e inentendible discriminación, siendo susceptible de recaer
7Cfr. López Testa, Daniela, “Gottschau, Evelyn P. c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, inédito. Los gráficos que ilustran de esta demanda también son extraídos de allí.
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su acto en lo establecido por el art. 1 de la ley 23.592. Es de destacar que la enumeración en
este artículo de los motivos por los cuales se discrimina es, una vez más, meramente ejem-
plificativo. Los discriminadores generalmente son muy imaginativos y están todo el día
inventando o encontrando nuevos motivos para discriminar. La edad es el motivo elegido
por la provincia (a través de la CSJT) para hacerlo en este caso.
C. Lo que la igualdad implica para el Estado. Su incumplimiento en este caso.
La garantía de igualdad y la prohibición de discriminar implican dos cosas para el
Estado:
1. El Estado está obligado a no discriminar mediante la utilización del ordena-
miento jurídico (igualdad legal).
2. El Estado tiene el deber de dictar normas que garanticen una igualdad real de
oportunidades y trato para todos los habitantes, en especial las mujeres, ni-
ños, ancianos y personas con discapacidad, y todos los que son víctimas de
prejuicios o sufren impedimentos para disfrutar del ejercicio de los derechos
fundamentales (igualdad real). 9
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La CSJT no ha hecho ninguna de estas dos cosas, como poder del Estado, sino to-
do lo contrario: ha establecido un privilegio (“prioridad” le llama) que repugna a los más
elementales motivos de razón y justicia.
D. El escrutinio estricto de la norma.
En determinados casos, la CSJN deja de lado el test de razonabilidad de las normas
y es más rigurosa. Generalmente lo hace ante la existencia de una serie de categorías sospe-
chosas como la raza, religión, género, orientación sexual, etc. De esta forma recae sobre la
norma una presunción de inconstitucionalidad y por lo tanto la carga de la prueba: es el
Estado quien debe demostrar que tal distinción responde a un interés estatal sustancial. No
bastan las meras afirmaciones dogmáticas. 10
Es imperioso una cuidadosa prueba sobre los fines que la norma habría intentado
resguardar y los medios utilizados al efecto. Los fines deben ser sustanciales, no basta
que sean meramente convenientes.
En cuanto a los medios, no basta que se adecúen a los fines, se debe juzgar si los
promueven efectivamente y si no existen otras alternativas menos restrictivas para los
derechos en juego.
Gráficamente, el sistema de escrutinio estricto es el siguiente:
Buenos Aires”, inédito y cuyos gráficos ilustran la presente demanda también.
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No dudamos en afirmar ante los Sres. Camaristas que este es el criterio que deben
aplicar en el presente caso, siguiendo la jurisprudencia de la CSJN a través de numerosos y
recientes fallos.11 Ello porque la CSJT ha utilizado la categoría sospechosa de la “edad” en
la norma, tornándola presunta de inconstitucionalidad y agravando la situación al no fun-
damentarla. En efecto basta una lectura rápida de la escueta acordada para darnos cuenta
que la CSJT no se preocupado ni remotamente de justificar semejante barbaridad que afec-
11 Ver a modo de ejemplo los casos "González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de
Córdoba" (Fallos 323:2659) (LA LEY, 2000-F, 128), "Hooft, Pedro C. F. c. Provincia de Buenos Aires"
(Fallos 327: 5118) (LA LEY, 2005-D, 559), "Gottschau, Evelyn Patricia v. Consejo de la Magistratura
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (Fallos 329:2986) (LA LEY, 2006-F, 213), "R. A., D. c. Esta-
do Nacional" (Fallos 330:3853), "Mantecón Valdez, Julio c. Estado Nacional" (12 de agosto de 2008)
(LA LEY, 2008-F, 498) y "Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento-Distrito Capital Federal" (17 de
marzo de 2009) (LA LEY, 2009-B, 688). Ver también, BIANCHI, Alberto B., El derecho constitucional en la
jurisprudencia de la Corte Suprema entre 2003 y 2007, LA LEY, 2008-B, 717.
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ta a la igualdad: no da ningún tipo de motivos que fundamenten la prioridad a los concur-
santes de mayor edad.
E. Las categorías sospechosas: la inclusión de la edad.
Entiende la doctrina que en las cláusulas de no discriminación que son abiertas el
listado de criterios es meramente ilustrativo, nunca taxativo, siendo claro que la edad o la
nacionalidad se encuentran insertos dentro del amplio rango de “otra condición social” que
mencionan tanto la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) como el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (DUDH) (todos ellos de rango constitucional).12 No hay duda, la cláu-
sula de no discriminación es autónoma, independiente, y abierta, como lo afirma Palacios
Zuloaga.
La afirmación de que las enumeraciones de categorías en razón de las cuales se
prohíbe discriminar a las personas contenidas en las normas de derechos humanos con
rango constitucional son enunciaciones de carácter meramente orientativo13 se ve reforzada
por la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica de los Trabajadores Migrantes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que incluye nuevas categorías prohi-
12Cfr. Palacios Zuloaga, Patricia. “La no discriminación. Estudios de la Jusrisprudencia del Comité de Dere-
chos Humanos sobre la Cláusula Autónoma de No Discriminación.” Centro de Derechos Humanos de la
Universidad de Chile, 2006, págs. 32-33.
13
Cfr. Saldivia, Laura. “Categorías sospechosas flexibles y contextuadas.” Disponible en “Igualitaria”. Consul-
tado el 01/12/10. URL: http://igualitaria.org/
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bidas de discriminación a la ya previstas en el art. 1 de la CADH. De este modo, se utiliza
el criterio „género‟ en lugar de „sexo‟ y se agregan nuevos factores prohibidos de discrimi-
nación como el origen étnico y la edad. Si la enumeración de las categorías fuera de índole
taxativa la única vía para modificar tal listado sería a través de una modificación del instru-
mento internacional correspondiente, debiendo los órganos de aplicación circunscribir su
trabajo exclusivamente a las categorías nombradas sin poder extenderlas o restringirlas. 14
Esto sería realmente una locura.
Como bien lo ha expresado Dulitzky, el hecho de que en el artículo 1 de la CADH
se utilice la expresión „y cualquier otra condición social‟ es una pauta clara acerca del carác-
ter abierto del listado de motivos prohibidos de diferenciación.15 A tono con esta postura,
Maurino también afirma el carácter abierto de las cláusulas antidiscriminatorias, circunstan-
cia que habilita la incorporación de otros criterios sospechosos consistentes con las cate-
gorías de diferenciación prohibidas identificadas expresamente en las normas internaciona-
les, nacionales y locales.16
La nueva concepción del derecho a la igualdad conlleva el derecho a la no discrimi-
nación, el derecho “a ser diferente.” Y ello trae aparejado considerar como categoría sospe-
14Cfr. Saldivia, Laura. “Categorías sospechosas flexibles y contextuadas.” Disponible en “Igualitaria”. Consul-
15Cfr. Dulitzky, Ariel E., “El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia
Interamericana”, p. 17. Disponible en www.anuariocdh.uchile.cl.
16Maurino, Gustavo, “Pobreza y Discriminación: la protección constitucional para los más humildes”, El
derecho a la igualdad, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (Coord.), LexisNexis-ACIJ, p. 320.
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chosa a la edad (ejemplo de esto es el art. 11 de la constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires -CABA-).
Por estas razones la doctrina ha dicho que hay que rechazar las políticas de admi-
sión tanto cuando son discriminatorias con personas mayores de cierta edad como con
personas de menor edad.17
Debemos destacar que la CSJN es sumamente flexible en la determinación de las
categorías sospechosas. Así lo demostró en el caso “Hooft”, donde no estaba en cuestión
una discriminación entre nacionales y extranjeros sino que la norma trataba de modo des-
igual a las distintas categorías de ciudadanos para acceder a un cargo público. De este mo-
do, la invención en “Hooft” de una nueva categoría sospechosa de discriminación parecie-
ra receptar una postura más flexible que aquella que sólo acepta como sospechosas a aque-
llas clasificaciones formalmente reconocidas.18
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI)
en una de las tantas denuncias que trata ha dicho que la discriminación por edad en un
concurso público, para cubrir cargos públicos constituye una “categoría sospechosa” y,
lógicamente corresponde aplicarle un estándar más elevado que el de la mera racionalidad o
razonabilidad entre los medios y los fines de la norma.
17Cfr. Arballo. Gustavo. “Sobre los límites de la discriminación: ¿puedo quejarme de que no me dejen entrar
con mi pareja a un evento de "solos y solas"?” en “Saber leyes no es saber derecho” consultado el día
01/12/10. URL: http://www.saberderecho.com/2007/07/sobre-los-lmites-de-la-discriminacin.html
18Cfr. Saldivia, Laura. “Categorías sospechosas flexibles y contextuadas.” Disponible en “Igualitaria”. Consul-
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El mencionado dictamen es público, aunque por razones de elemental privacidad,
los nombres de los involucrados no se dan a conocer.19
F. La discriminación por edad en la CSJN.
Antes que nada no nos engañemos, la discriminación por edad puede darse tanto
para las personas mayores como para los jóvenes.
La CSJN ya se ha pronunciado en contra de la discriminación en razón de la edad al
considerar que no se respeta el estándar de razonabilidad. Si bien era un caso donde la dis-
criminación se daba por el hecho de ser el actor una persona de mayor edad, nada impide
interpretarlo a contrario sensu: también no soporta el test de razonabilidad la discrimina-
ción a las personas en razón de su menor edad.20
G. La discriminación por edad en la CSJT: “Ortiz.”
La misma CSJT, en un fallo que ha tomado notoriedad, ha recordado que la CSJN
ha sostenido en forma reiterada que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de
19 Cfr. Dictamen sobre “Discriminación en el acceso a cubrir cargos públicos por motivos de edad” Consul-
tado el 01/12/10 en la página web del INADI. URL: http://inadi.gob.ar/asistencia-en-situacion-de-
discriminacion/dictamenes/etario/
20Cfr. Rizzone, Jorge Eduardo. “Un fallo de la Corte sobre el derecho a trabajar y la edad de los escribanos”
en “Laboral.org.ar.” Consultado el 01/12/10. URL:
http://www.laboral.org.ar/Novedades_Jurisprudenciales/Un_Fallo_de_la_Corte_Sobre_el_/un_fallo_de_la
_corte_sobre_el_1.html
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circunstancias. Hay discriminación cuando a alguno de los integrantes de una determinada
categoría normativa, se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a otros.21
El razonamiento que hizo en ese caso es plenamente aplicable al de autos: existe
una discriminación jurídicamente reprochable desde el momento en que la acordada
1029/10 prescinde del fundamento objetivo del puntaje para ser admitido al ingreso al PJT,
como requisito general de idoneidad, estableciendo una distinción irrazonable huérfana de
una finalidad que la legitime, al instituir meramente un privilegio injustificado e indebido a
favor de quienes acreditan ser de mayor edad. 22
Además la CSJT siguiendo a su par nacional dijo en el caso referido que es posible
reglamentar la idoneidad en función de las características propias de la índole de cada em-
pleo. Sin embargo, esa adecuación no se cumple con la acordada 1029/10 desde el momen-
to que privilegia, sin fundamento objetivo vinculado con la idoneidad, para ser admitido a
ingresar al PJT, a quien sea de mayor edad. 23
Que la propia CSJT en su actividad administrativa haya desconocido lo que en su
faz jurisdiccional reconoce es un dislate inédito. El poder judicial es el garante de los dere-
chos y garantías desde antiguo en nuestro país, es el que pone límites a los otros poderes. A
él acuden los ciudadanos cuando han agotado todas las vías para salvaguardar sus derechos.
Es realmente atroz que desde el lugar que debería ser un faro en materia de cumplimiento
21 Cfr. CJST, “Ortiz, Daniel Alberto y otros Vs. Provincia de Tucumán s/amparo” del 05/04/10.
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de derechos y garantías se violen los mismos. Nuestra CSJT con su accionar ha quedado
lejos de dar el ejemplo y ha perdido autoridad moral para ponerle límites a los abusos de
los poderes legislativo y ejecutivo.
H. Por qué la juventud es una categoría sospechosa.
El título puede chocar un poco al leerlo sin embargo estamos plenamente seguros
que así es. Pasamos a explicar.
En Iberoamérica, los jóvenes constituimos un 18% de la población (106,5 sobre
590,5 millones). En Argentina somos un 17% (6,5 sobre 39 millones).24 Sin embargo, so-
mos discriminados y donde mayormente lo sufrimos es en el ámbito laboral aunque últi-
mamente se han intentado llevar a cabo iniciativas en contra de esta lamentable tendencia.25
No nos engañemos, aunque se halague a los jóvenes en los avisos publicitarios de
todos los días, somos discriminados y a veces hasta violentamente. No es muy difícil recor-
dar el lamentable caso “Walter Bulacio c. Argentina” fallado por la CIDH.
24 Cifras extraídas de la página web de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes. URL:
http://www.laconvencion.org/
25 Ejemplo de ello es el proyecto del diputado Héctor Recalde para regular los avisos clasificados sobre
búsqueda de empleo. Cfr. URL: http://www.abogados.com.ar/presentan-proyecto-para-regular-los-avisos-
clasificados-de-busquedas-de-empleos/5963
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Sin embargo, al ser un grupo invisible, al no tener en cuenta nuestras prioridades en
la ejecución de políticas públicas por parte del Estado, no se conoce a fondo el problema
de la discriminación a los jóvenes.
Ejemplo de ello es que la única encuesta seria sobre el tema y que data de la década
del 90 fue publicada por el diario Clarín y encargada a la prestigiosa consultora CEOP.
Luego de los boliches y el accionar de la policía, el tercer ámbito en el cual los jóvenes se
sienten más discriminados es el mundo del trabajo: 64,4 % de los jóvenes así lo afirmaron.
Sin embargo eso no es lo más alarmante: el 37,7 % de los jóvenes consideró que se los dis-
crimina por el hecho mismo de ser jóvenes.26
Sin lugar a dudas, esta discriminación por parte del mundo adulto que no acepta o
llega a condenar los espacios y símbolos culturales propios de la juventud afectan las posi-
bilidades de desarrollo de muchos jóvenes.27
La Organización Iberoamericana de la Juventud (OIJ) es el organismo multiguber-
namental encargado de consolidar el primer tratado internacional en vigor que reconoce
específicamente los derechos de las personas jóvenes: la Convención Iberoamericana de
Derechos de los Jóvenes (CIDJ).
26Cfr. “Informe de las ONGs argentinas al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas” (febrero
de 1995), disponible en la página web de Human Rights Watch.
URL: http://www.derechos.org/nizkor/arg/onga/juventud.htm
27 Cfr. “La juventud en Iberoamérica. Tendencias y urgencias” elaborado por la CEPAL y la OIJ de 2007.
Disponible en la página web de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes. URL:
http://www.laconvencion.org/
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República Dominicana, Ecuador, Costa Rica, Honduras, España, Uruguay y Boli-
via, Cuba, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Nicaragua, Portugal y
Venezuela ya la han firmado. Nuestro país, inexplicablemente, aún no lo ha hecho a pesar
de que la Oficina Técnica Regional para el Cono Sur de la OIJ tiene su sede en Buenos
Aires y que el Estado cuenta con la Dirección Nacional de Juventud como organismo de
ejecución de la CIDJ. Ni siquiera tenemos una ley de juventud, a pesar de proyectos pre-
sentados en el congreso, que lógicamente preveían el derecho a no ser discriminado en los
empleos (cfr. art. 12 del Proyecto de Ley de Juventud).28
A pesar de no estar firmada por nuestro país, queremos destacar algunos lineamien-
tos que la CIDJ establece: en su artículo 5 establece el principio de no discriminación, en su
artículo 8 obliga a los Estados Parte a la adopción de todas las medidas internas necesarias
para salvaguardar y hacer efectivos los derechos por ella establecidos. Además, es digno
destacar que su art. 26 inc. 3 establece la obligación de los Estados Parte de adoptar las
políticas y medidas legislativas necesarias para promover la inserción de los jóvenes en las
empresas.
Por todo ello, consideramos que la juventud es una categoría sospechosa.
28Puede accederse al proyecto de ley de juventud a través de la página web de la Convención Iberoamericana
de Derechos de los Jóvenes. URL: http://www.laconvencion.org/
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I. Por qué lo es específicamente en la Provincia de Tucumán.
En caso de que los Sres. Camaristas no consideren que la juventud es una categoría
sospechosa, debo argumentar que, por lo menos, así lo considera nuestra constitución pro-
vincial. La misma establece en sus artículos 24 y 40 inc. 4 lo siguiente:
“Art. 24.- Los habitantes de la Provincia, como habitantes de la Nación Ar-

gentina, y al amparo de la Constitución Nacional, tienen todos los derechos
que aquélla establece, sin negación ni mengua de otros derechos no enume-
rados o virtualmente retenidos por el pueblo.
El Estado Provincial deberá promover medidas de acción positiva y re-
mover los obstáculos para garantizar la igualdad real de oportunidades
y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por es-
ta Constitución, la Constitución Nacional, y por los Tratados Internacionales
vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, los
jóvenes, los ancianos, las personas con discapacidad y las mujeres.
Los derechos y garantías consagrados por los Pactos y Tratados Internaciona-
les sobre Derechos Humanos, incorporados como Ley de la Nación, son de
carácter operativo, salvo en los supuestos en que expresamente se ha dejado
sujeta su aplicación al dictado de una ley. Toda ley, decreto u orden que, so
pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos
reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán in-
constitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces. La declaración de
inconstitucionalidad pronunciada por los jueces tendrá efectos específicos pa-
ra la causa en que entendieren.”
“Art. 40.- Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurará es-

pecialmente que las personas gocen de los siguientes derechos… 4) Los ni-
ños y los jóvenes serán objeto de una protección especial del Estado en
forma de favorecer su normal desenvolvimiento, su desarrollo físico y cultu-
ral, asegurándoles iguales oportunidades para su desarrollo sin discri-
minación de ninguna naturaleza. Los huérfanos y los niños abandonados
serán debidamente protegidos mediante una legislación especial.”
Las normas son elocuentes y hablan por sí mismas: los jóvenes debemos ser espe-
cialmente protegidos por el Estado. Además de eso, el mismo debe garantizarnos iguales
oportunidades para desarrollarnos sin sufrir ningún tipo de discriminación. Inclusive debe
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promover medidas de acción positiva, como ser los famosos “cupos” (Ej. Ley de Cupo
Femenino). Al hacer eso, el texto constitucional nos ha instituido en categoría sospechosa.
De estos artículos no es difícil razonar que el mismo Estado, en el ámbito del em-
pleo público, debe dar el ejemplo al sector privado, si no caería en el famoso “haz lo que yo
digo mas no lo que yo hago”.
Nuestra provincia lo ha hecho con el sector privado a través de los programas
“Jóvenes con Más y Mejor Trabajo” y “de Entrenamiento para el Trabajo”. Sin em-
bargo, con esta acordada, el Estado está dando un mensaje contradictorio y cayendo en el
dicho referido.
En fin, confiamos en que una breve confrontación entre esta norma y la acordada
cuestionada llevará, sin lugar a dudas, a los Sres. Camaristas, a la siguiente conclusión: la
provincia no ha dado cumplimiento al mandato constitucional dictando la acordada cues-
tionada, sino todo lo contrario, ha ido en el sentido diametralmente opuesto.
En nuestra provincia, contamos con una Dirección de Jóvenes y Adultos Mayores
que tiene entre sus funciones a su cargo ejecutar y apoyar acciones cuyos lineamientos or-
denen y orienten las medidas de amparo social y promoción de las actividades de la juven-
tud, asegurando la igualdad de oportunidades sin discriminación de ninguna naturaleza. 29
Evidentemente a los funcionarios del área se les ha pasado la acordada dictada por la CSJT
29Cfr. la página web oficial de la Provincia de Tucumán. URL:

http://www.tucuman.gov.ar/gobierno/default.php?ministerioorg=9&secretariaorg=2&subsecretaria=0&dire
ccionorg=2
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o no se toman en serio su trabajo. De otro modo no se explica cómo no pusieron el grito
en el cielo frente a tamaña discriminación.
J. El test de razonabilidad tradicional de la norma.
Este test se refiere a la pregunta de si es razonable la justificación ofrecida para el
establecimiento de un trato desigual. En un principio, se presume la constitucionalidad de
la norma y la carga de la prueba recae en cabeza de quien invoca su irrazonabilidad.
La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfacto-
riamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. Este se basa en
4 puntos importantes:
1. La existencia de un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de
la interferencia en la esfera de los derechos.
2. La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protec-
ción o consecución de dicho fin.
3. La necesidad de la intervención, del sacrificio o afectación del derecho que
resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o
restrictivo.
4. La proporcionalidad en sentido estricto, que supone ponderar entre daños
y beneficios. Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legí-
tima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo me-
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nos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho funda-
mental. 30
Gráficamente el sistema del test de razonabilidad funciona de esta manera:
Consideramos que en caso de que los Sres. Camaristas no compartan nuestro crite-
rio sobre la aplicación del escrutinio estricto en el presente caso, igualmente, si aplican este
tradicional test de razonabilidad31 deben llegar necesariamente a la misma conclusión: la
acordada 1029/10 en cuanto se la cuestiona, es inconstitucional.
31Ejemplo patente de la aplicación de este test es el realizado por la CSJN en el conocidísimo caso “Arenzón,
Gabriel D. c. Gobierno nacional, Ministerio de Educación – Dirección Nacional de Sanidad Escolar” de
fecha 15/05/84.
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Es más, incluso la doctrina plantea que este principio de razonabilidad debe ser re-
novado y aplicado en base a tres ejes:
1. Pasar de la “reglamentación de derechos” a las “políticas públicas”: el Estado
debe dejar de argumentar con el cliché de “los derechos no son absolutos” y
pasar a obrar con respeto y satisfacción de los derechos mediante las políticas
públicas. Y en caso que estas lesionen derechos, allí debe estar el Poder Judi-
cial para invalidarlas.
2. Pasar de la adecuación “medio-fin” a la ponderación de la “proporcionalidad
basada en los derechos”: de esta manera, el Estado debe fundamentar sobre
los derechos y los principios que forman nuestra estructura constitucional.
No puede caerse en el sobresimplificado test.
3. Establecer lo razonado como precondición de lo razonable y exigir razones
públicas para toda acción u omisión estatal: el Estado debe realizar un ejerci-
cio explicativo y justificatorio sobre la decisión pública, que incluya una con-
sideración sobre la manera en que ella honra (y no altera) los principios, dere-
chos y garantías constitucionales. Inclusive, el escrutinio sobre las razones
debe ser diferente según el procedimiento que precedió la decisión. Por ello,
a menor riqueza deliberativa (en el sentido de que en la decisión hayan tomado
parte menos personas o centros de interés), mayor exigencia de fundamentación ra-
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zonada, completa y explícita recaerá sobre el decidor, y previsiblemente, menor defe-
rencia en el análisis de las razones deberá dársele a la autoridad en cuestión.32
Nos quedamos con esto último: está claro que en el presente caso han intervenido
tan solo 5 personas (los jueces de la CSJT) en la decisión y no han argumentado el por qué
de la norma que se impugna en este caso, con el agravante de que no las votó nadie.
Compartimos con la doctrina que los jueces, como los Sres. Camaristas en este ca-
so, no tendrían por qué entrar a construir análisis de proporcionalidad de fines y medios de
una decisión pública que no está revestida de razones públicas expresas. Esta sola carencia
debería determinar la derrota de la decisión cuando fuera desafiada en su relación con los
derechos. 33 Por eso estimamos que así debe proceder esta Cámara con la acordada cues-
tionada, al negarse los jueces de la CSJT a exponer las razones públicas que la justifiquen.
K. La idoneidad como requisito y el privilegio otorgado por la CSJT.
La idoneidad prevista en el art. 16 de la CN es la única condición de admisibilidad
para los empleos públicos, entendida esta como la consideración de la aptitud, competencia
o habilidad que debe satisfacer el aspirante. Por ello, solo razones muy fundadas de interés
general podrían agregar mayores requisitos que la idoneidad.
32 Cfr. Maurino, Gustavo. “El artículo 28 CN. Hacia una república basada en razones.” Disponible en “Iguali-
taria”. Consultado el 01/12/10. URL: http://igualitaria.org/
33 Cfr. Maurino, Gustavo. “El artículo 28 CN. Hacia una república basada en razones.” Disponible en “Iguali-
taria”. Consultado el 01/12/10. URL: http://igualitaria.org/
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La doctrina ha entendido que la regla emanada de este artículo es tan importante
como poco practicada. Tiene su fuente en el art. 6 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (DDHC) de 1789 que establece, en lo que nos interesa, que to-
dos “…los ciudadanos… son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y em-
pleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos. En
fin, señala la doctrina que la regla es clara: para los empleos públicos debe preferirse a los
más idóneos.34
La CSJT está estableciendo una prioridad en el concurso en base a la edad de los
aspirantes. La misma no configura un requisito de idoneidad en relación directa con las
funciones del cargo de ayudante judicial, por ello carece total y absolutamente de una justi-
ficación suficiente en relación con el fin perseguido de la norma: la transparencia en la se-
lección y el buen servicio de justicia.35
La CSJT parece haber olvidado al momento de redactar la acordada cuestionada
que la CSJN tiene dicho desde antiguo que la igualdad establecida por el art. 16 de la Cons-
titución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros:36 eso es lo que
34 Cfr. Sagües, Néstor Pedro. “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo II, pág. 557.
35 Cfr. “Mantecón Valdés, Julio c/ Estado Nacional”, CSJN, 12/08/08.
36 Cfr. “Mantecón Valdés, Julio c/ Estado Nacional”, Dictamen del Procurador General ante la CSJN.
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está haciendo en este caso con las personas más jóvenes en caso de empate con las perso-
nas mayores.
Como bien lo saben los Sres. Camaristas, también la CSJN ha dicho en numerosas
oportunidades que si bien el art. 16 de la CN permite que la ley establezca condiciones de
admisibilidad a los empleos, ellas nunca pueden, por su propia naturaleza, constituir un
privilegio.37 Este es el caso de autos: la acordada misma lo dice en forma solapada, pues
es lógico que la palabra “prioridad” conlleva necesariamente, en el contexto en el cual se
encuentra inserta, el sentido de “privilegio” a favor de las personas de mayor edad.
Es a todas luces claro que la “prioridad” dada a las personas de mayor edad es en
verdad un privilegio que repugna y hace temblar los cimientos del mismísimo Estado de
Derecho. La misma carece de razonabilidad y luce arbitraria porque no existe proporción
entre el medio (edad) y el fin (idoneidad), asentándose en el prejuicio o preconcepto de que
va a ser mejor ayudante judicial quien tiene más edad, o peor aún, que no puede ser buen
ayudante judicial una persona de menor edad.38
Con esta medida se ve alterada la igualdad pues se ha establecido, sin razón atendi-
ble, una discriminación en perjuicio de las personas de menor edad, lo que afecta su dere-
cho a trabajar. Si bien es facultad de la CSJT reglamentar la convocatoria para el ingreso al
37 Cfr. CJSN, “Tejerina, Wenceslao s/ recurso de amparo”, 05/11/10.
38Cfr. CCAT, Sala I. “Álvarez, Laura Elizabeth y otros c. Provincia de Tucumán” del dictamen del Ministerio
Público.
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PJT, el ejercicio de esas facultades discrecionales que contienen los actos administrativos
debe ser siempre de acuerdo a lo establecido por la constitución nacional. 39
Estimamos que los Sres. Camaristas compartirán que el ejercicio de cualquier acti-
vidad, oficio o profesión, requiere de ciertas condiciones objetivas, que en su mayoría no
pasan precisamente por la edad, ya que no puede haber presunción alguna que descalifique
a las personas con dicho criterio. Podemos estar mejor o peor calificados para una tarea,
podemos contar o no con preparación, experiencia y conocimientos en el oficio, la activi-
dad o la profesión. Pero los parámetros aplicables para comprobar si somos aptos o no
para determinada tarea, podrían ser la idoneidad, las aptitudes, o en todo caso la salud psi-
cofísica, pero de ningún modo solamente la edad.40
3. Inconstitucionalidad erga omnes: la única solución al caso de autos.
La CSJN tiene dicho que las sentencias producen efectos solamente respecto de
quienes han revestido el carácter de partes en el juicio, y no pueden aprovechar ni perjudi-
car a los terceros que han permanecido ajenos a él (Fallos: 321:1252 y sus citas, conside-
rando 18 del voto del juez Petracchi).
Sin embargo tal afirmación es tan solo un principio general. En efecto, cuando la
naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir el alcance de
39Cfr. CCAT, Sala I. “Álvarez, Laura Elizabeth y otros c. Provincia de Tucumán” del dictamen del Ministerio
Público.
40Cfr. “Bilbao, Roberto Daniel c/ Municipalidad de Chascomús s/ Amparo”, Juzgado de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Dolores, 05/11/04.
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lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla necesariamente debe ceder. Si
esto no fuera posible, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse efectiva y se verían
perjudicados y/o lesionados.
Esto nos lo recuerda el juez Petracchi en el considerando 7 de su voto en el leading
case “Halabi, Ernesto c/P.E.N. s/ amparo ley 16.986” (24/02/09) junto con el juez
Fayt, también en su considerando 7.
Es claro que en caso de ser declarada inconstitucional la norma cuestionada, no se
puede restringir sus efectos a nosotros y al Estado. Necesariamente habrán terceros en esta
cuestión: las personas con las que empatásemos en puntaje y fuesen de mayor o menor
edad (he allí nuestro altruismo: incluso podemos llegar a perjudicarnos con la declaración
de inconstitucionalidad al empatar con gente menor a nosotros).
Por los fundamentos expuestos solicitamos que los Sres. Camaristas otorguen a su
sentencia efectos erga omnes en caso de hacer lugar a esta acción.
4. Si la inconstitucionalidad es procedente, ¿cómo se desempataría?
Los Sres. Camaristas podrán advertir que en caso de hacer lugar a nuestro pedido
no se estaría realmente “solucionando” el caso. Esto es lógico puesto que en la hipótesis de
empatar con otro candidato de mayor o menor edad, no se aplicaría la norma y por ende se
debería encontrar otra forma de desempatar.
Por esta razón, pasamos a explicar las razones por las cuales consideramos que la
mejor forma de desempatar es el sorteo.
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A. Nuestro caso: un problema de justicia local.
Jon Elster nos explica que un problema de justicia local consiste básicamente en
hacer corresponder beneficios (incluyendo exenciones de obligaciones) a receptores. 41 Ob-
viamente que el problema se vuelve más complicado al ser los bienes o beneficios, escasos
para la cantidad de receptores existentes y son los estrictamente “problemas de justicia lo-
cal”.
En esta descripción entra nuestro caso: habrían 16.000 aspirantes inscriptos en el
concurso pero existen tan solo 400 cargos a cubrir.
B. Los sorteos como criterios para distribuir bienes escasos.
Para asignar los bienes escasos se utilizan diferentes criterios. Entre ellos Elster
describe a los sorteos. Los mismos respetan el espíritu de igualdad. Actualmente se usan
principalmente en la selección de ciudadanos para ser jurados y para el servicio militar. 42
C. El uso de los sorteos para asignar bienes escasos en Argentina: ayer y hoy.
En nuestro país actualmente se usan sorteos para seleccionar a los miembros de los
jurados populares de Córdoba, conforme a la ley 9182.
41 Cfr. Elster, Jon, “Justicia Local”, Ed. Gedisa, pág. 7.
42 Cfr. Elster, Jon, “Justicia Local”, Ed. Gedisa, pág. 86.
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Cuando estaba vigente el servicio militar obligatorio, también se recurría al sorteo
para decidir los ciudadanos que debían realizarlo.
D. El uso de los sorteos constitucionalizado a nivel nacional y provincial.
Nuestra constitución nacional también ha recurrido al sorteo y a la suerte para di-
rimir las cuestiones de los períodos de renovación de diputados y senadores (cfr. art. 50 y
disposición transitoria quinta de la CN).
La renovada constitución de Tucumán (CT) utiliza el mecanismo del sorteo en dos
ocasiones: para desempatar las elecciones de legisladores y concejales (cfr. art. 43 inc. 8 de
la CT) y como último recurso para desempatar las elecciones de intendente (cfr. art. 133 de
la CT).
E. El uso de los sorteos: jurisprudencia y legislación provincial.
En las elecciones del año 2007 en la comuna de Esquina y Mancopa empataron en
416 votos los candidatos. Esta Cámara a través de su Sala I tuvo oportunidad de ratificar,
implícitamente, la constitucionalidad del art. 43 inc. 8 de la CT.43
También hay que destacar que el nombramiento de oficio de curador ad-litem, por
ley 1316 (del año 1918 y vigente conforme al Digesto Jurídico Provincial) se realiza por
sorteo entre los abogados de la matrícula.
Caso “Medina, Fernando Alberto c/ Provincia de Tucumán – Junta Electoral s/ Amparo” (Expte. 784/07,
43
CCAT, Sala I).
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F. El uso de los sorteos en las leyes nacionales.
El Código Nacional Electoral (CEN) también prevé recurrir al sorteo en caso de
que las listas empatasen en cocientes y votos (cfr. art. 161 del CEN).
La ley de mediación establece como opción la designación por sorteo del mediador
(cfr. art. 16 de la ley 26.589).
Los espacios de publicidad para las campañas políticas serán establecidos por sorteo
de ahora en adelante (cfr. art. 35 de la ley 26.571).
El tribunal de enjuiciamiento del Ministerio Público de la Nación se integra, en par-
te, por sorteo (cfr. art. 19 de la ley 24.946).
Los primeros auditores de la Auditoría General de la Nación determinaron la dura-
ción de su mandato mediante sorteo (cfr. art. 126 de la ley 24.156).
Los nombramientos de oficio de los abogados a nivel nacional se hacen por sorteo
(cfr. art. 6 de le ley 23.187).
G. El uso de los sorteos en el ámbito del PJT. Su uso en el reciente CAM.
Es de destacar que los sorteos son usados a diario en el ámbito del poder judicial de
nuestra provincia para trámites varios como ser la asignación de casos que ingresan por
mesa de entrada a los jueces, la asignación de la sala de la cámara para conocer de los recur-
sos, la asignación de juez que integre la sala a la que le faltan integrantes (creemos que en la
actual situación del PJT no existen bienes que sean más escasos que los jueces) y la desig-
nación de peritos de cualquier especialidad.
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En el recientemente creado Consejo Asesor de la Magistratura (CAM) también
están presentes los sorteos: se los utiliza para determinar qué tema deberán desarrollar los
aspirantes a magistrados (cfr. arts. 36 y 37 de su reglamento interno).
Nos aventuramos a pensar que en el hipotético caso de que se dé un empate entre
los postulantes, a ningún miembro del CAM y menos al Gobernador, se le ocurriría dar
prioridad en el orden de mérito y en la designación respectivamente, al concursante de ma-
yor de edad, como hace la CSJT en la acordada cuestionada.
No deben pensar los Sres. Camaristas que el planteo es puramente hipotético, con-
jetural y de difícil o imposible acaecimiento: sin ir más lejos, en el concurso por las vacantes
en la Cámara Civil en Familia y Sucesiones de esta ciudad, 50 centésimas separaron a las
hoy camaristas Marta Paz de Centurión (77) y Ester Julieta Valderrábano de Casas
(76,50). La misma cantidad de centésimas separó a las hoy juezas Claudia Inés López
(79,50) y Ángela Rossana Martínez (79).
Obviamente que los problemas habrían surgido en el caso de que ambos concursos
no fueran múltiples, porque había espacio para designar a todos. Caso contrario (concurso
de un solo cargo) y empate de por medio, pensamos firmemente que el CAM no daría
prioridad al de mayor edad. Y si lo hiciera, no estaría actuando en su sano juicio. Lo más
“razonable” sería dejárselo a la suerte.
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H. Los fundamentos para el uso de los sorteos o loterías.
La primera razón consiste en que sirven para los casos de indeterminación. Las lo-
terías o sorteos son racionalmente permitidas para Elster en casos donde la misma aparezca
porque:
a) Existen varios candidatos igual y máximamente buenos. Es el caso de desmovilizar
a un ejército, luego de una guerra.
b) Existen candidatos buenos por igual en la medida que sabemos o deseamos saber. Es el
caso de una selección de soldados.
c) La comparación entre las opciones es imposible, o fiable, costosa o difícil. Es el caso en
el cual no se puede medir cuánto contribuyó cada uno a la guerra si no se
logró un consenso sobre cuál es la variable principal a tener en cuenta.
La segunda razón para utilizar las loterías o sorteos consiste en su preponderancia.
Destacan entre otros criterios para situaciones de indeterminación porque son simples,
mecánicas y universalmente aplicables.
La tercera razón consiste en que a igualdad de votos o de puntos, las loterías pue-
den usarse para deshacer los empates como los que se pueden dar en el caso de autos.44
44 Cfr. Elster, Jon, “Justicia Local”, Ed. Gedisa, pág. 128 y ss.
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I. ¿Si son tan buenos, por qué no se usan más entonces?
Esa pregunta que se deben estar haciendo los Sres. Camaristas es la que se hizo Els-
ter y que contestó argumentando que es porque:
a) Las elecciones arbitrarias nos repugnan, al igual que la incertidumbre, la igno-
rancia y la indeterminación.
b) Somos adictos a la razón y por esa adicción no usamos la lotería a pesar que es
la mejor decisión, sino que seguimos buscando razones.
c) Nos desagrada tomar decisiones terminantes y definitivas.
d) Somos incapaces de recordar la perspectiva ex ante.
J. Conclusión: domemos la suerte.
De lo expuesto podrán advertir los Sres. Camaristas que no es descabellado definir
determinadas situaciones mediante la suerte. Y en el caso en particular no es irracional,
ilógico o disparatado definir por sorteo los empates, luego de hacer el breve repaso por las
oportunidades en las que nuestro sistema jurídico lo utiliza.
Por esa razón invitamos a los Sres. Camaristas a ser honestos (ya que no lo fue el
Estado al regular el caso de empate en la acordada cuestionada) y que en caso de declarar
inconstitucional la norma cuestionada, integren el ordenamiento jurídico mediante una
aplicación análogica de las normas correspondientes estableciendo que el desempate se
realice mediante un sorteo reglamentándolo detalladamente y ordenando a la CSJT para
que lo cumpla.
Congreso 603 9° C 38 Tel.: (0381) 424-7293

Cabe destacar que esta decisión en nada perjudica al Estado puesto que el interés
público de brindar un buen servicio de justicia está garantizado dado que ambos candidatos
son igualmente idóneos.
También es necesario reconocer que lo que se le pide hoy al tribunal es algo suma-
mente innovador y vanguardista en materia de discriminación e igualdad, a la altura de ca-
sos emblemáticos como “Freddo” o el reciente fallo salteño, “Sisnero”, por no nombrar
casos que marcaron la categoría de “sentencias atípicas” por parte de nuestra CSJN como
ser “Verbitsky”, “Mignone”, entre otros.
Sin embargo, estamos plenamente convencidos que el tribunal es totalmente inde-
pendiente y que comparte nuestra idea de que los jueces no solo están obligados a seguir
precedentes, sino también a sentarlos.
V. – RESERVA DEL CASO FEDERAL.
En tanto hay evidente afectación de los principios constitucionales contenidos en
nuestra constitución, fundamentalmente a los arts. 14, 14 bis, 16, y 75 inc. 22, hacemos
reserva desde ya para acudir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por lo normado
en el art. 14 de la ley 48., siempre para el muy improbable caso de que el Sr. Juez rechace la
presente acción con el pedido de declaración de inconstitucionalidad.
Congreso 603 9° C 39 Tel.: (0381) 424-7293

VI. – NOTIFICACIONES.
Esta demanda deberá notificarse en la persona del titular del Poder Ejecutivo de
Tucumán (PET), José Jorge Alperovich en su público despacho sito en calle 25 de Mayo
90 de esta ciudad. También deberá notificarse de la misma al Presidente de la CSJT, Anto-
nio Daniel Estofán en su público despacho cito en Pje. Vélez Sársfield 450 de acuerdo al
artículo 34 del Código Procesal Administrativo de Tucumán (CPAT).
VII. – COMPETENCIA.
Esta cámara es competente para entender en la presente acción en virtud de los
artículos 15 y 19 del CPCT y 32 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). En caso de
considerarlo necesario los Sres. Camaristas, solicitamos que declaren la inconstitucionalidad
del primer párrafo del art. 57 del CPCT siguiendo los precedentes sentados por la Corte
Suprema de Justicia de Tucumán en “Díaz Lozano, Julio César s/Acción de amparo”
(sentencia n° 333 del 11/05/99), en “Bisdorff de Franco María Beatriz c. Superior Go-
bierno de la Provincia s/Acción de amparo” (sentencia nº 362 del 24/05/99), y en
“Ferrer de Leonard, Josefina c. Superior Gobierno de la Provincia, s/Acción de am-
paro” (sentencia n° 175/01), y, por consiguiente, también declaren la competencia material
de este tribunal para entender en la presente causa, en base a los motivos dados por nuestro
tribunal superior, a las que remitimos en aras de brevedad.
Congreso 603 9° C 40 Tel.: (0381) 424-7293

VIII. – MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR.
La finalidad preventiva de la ADI no impide, en principio, que se aplique la acorda-
da que se impugna con los consecuentes perjuicios y lesiones de derechos constitucionales.
Para evitar eso existen las medidas cautelares cuya finalidad se vincula con garanti-
zar el eventual pronunciamiento de una sentencia favorable a la pretensión. Las cautelares
son instrumentales y por eso su viabilidad no supone prejuzgar sobre la existencia del dere-
cho sustancial pretendido en el proceso principal.
Los requisitos comunes que de las medidas cautelares son exclusivamente: la vero-
similitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela. Pasamos a analizar cada
uno de ellos en esta causa.
A. Verosimilitud del derecho.
Como peticionarios no tenemos la responsabilidad de justificar acabadamente el
fundamento de nuestro derecho, puesto que éste constituye el objeto del juicio principal.
Consideramos que de lo expuesto anteriormente y de la documental acompañada surge
manifiestamente la verosimilitud del derecho que invocamos.
B. Peligro en la demora.
El peligro en la demora consiste en el temor fundado que el derecho invocado se
frustre o minorice durante la sustanciación del proceso. En este caso surge de los perjuicios
concretos que se generarían en la medida que se aplique la acordada impugnada, violando
Congreso 603 9° C 41 Tel.: (0381) 424-7293

la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos con je-
rarquía constitucional.
La verificación de este supuesto se engarza con la naturaleza preventiva de la ADI
que persigue evitar la consumación de un daño ante la existencia de un peligro inminente y
concreto.
En el presente caso, la sanción de la acordada impugnada y su consecuente puesta
en vigencia habla de la existencia de un peligro inmediato y de la concreción de un daño
constitucional que, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada, solamente puede
sortearse mediante el dictado de una medida cautelar de no innovar.
C. Contracautela.
Atento a la verosimilitud del derecho invocado y al peligro en la demora en este ca-
so, solicitamos que los Sres. Camaristas fijen que la caución sea juratoria.
D. Solicitud.
Solicitamos que los Sres. Camaristas mediante una medida cautelar de no innovar
ordenen a la CSJN la suspensión del proceso de designación de ayudantes judiciales mien-
tras se sustancie la presente ADI cuyo objeto consiste en la declaración de inconstituciona-
lidad de la Acordada 1029/10 y su Anexo. Para tal efecto solicitamos que se comisione a
un empleado de la Sala a fin de practicar de inmediato la diligencia de notificación, habi-
Congreso 603 9° C 42 Tel.: (0381) 424-7293

litándose días y horas de ser necesario y librándose los pertinentes oficios a los poderes
ejecutivo y judicial.
IX. – CUESTIÓN DE PURO DERECHO.
Los Sres. Camaristas advertirán que la presente causa es de puro derecho. Por ello
solicitamos que así la declaren, previo traslado a la parte demandada (junto con el de la
demanda) para lograr la mayor celeridad y economía en el proceso.
X. – COSTAS.
En caso de hacerse lugar a la demanda, solicitamos se impongan las costas a la Pro-
vincia de Tucumán. En caso que los Sres. Camaristas lo consideren procedente, solicitamos
que se condene solidariamente a los Sres. Jueces de la CSJT al pago de las mismas si caye-
ren en el supuesto del art. 26 segundo párrafo del CPCT.
XI. – PETICIÓN.
Por todo lo expuesto pedimos a la Cámara que:
1. Nos tenga por presentado en el carácter invocado, con domicilio procesal
constituido y nos dé intervención de ley.
2. Tenga presente la reserva del caso federal.
3. Se declare competente para entender en la presente causa, declarando la in-
constitucionalidad del art. 57 del CPC de ser necesario.
Congreso 603 9° C 43 Tel.: (0381) 424-7293

4. Dicte la medida cautelar solicitada comisionándose a un empleado de la Sala
a fin de practicar de inmediato la diligencia de notificación, habilitándose
días y horas de ser necesario y librándose los pertinentes oficios a los pode-
res ejecutivo y judicial.
5. Oportunamente corra traslado de la presente demanda y de la solicitud de
cuestión de puro derecho por el término de ley, notificándose como se pide.
6. Oportunamente declare de puro derecho la presente causa.
7. Oportunamente dé intervención a la Sra. Fiscal de Cámara en los términos
del art. 90 inc. 2, último párrafo del CPCT.
8. Oportunamente haga lugar a la presente acción, con costas, declarando la
inconstitucionalidad parcial con efectos erga omnes de la acordada 1029/10
integrando el vacío normativo mediante la orden de realización del sorteo
respectivo, conforme lo solicitado.
JUSTICIA.
Congreso 603 9° C 44 Tel.: (0381) 424-7293


Acción Directa de Inconstitucionalidad - Presentada

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INICIAMOS ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cámara en lo Contencioso Administrativo – Sala que por turno corresponda.

JUICIO: ACUÑA, AGUSTÍN EUGENIO Y OTROS c. PROVINCIA DE TU-

CUMÁN (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN) s/ACCIÓN DI-

RECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD. – Expte. Nº

AGUSTÍN EUGENIO ACUÑA abogado de la matrícula, actuando en este caso

liado en calle Monteagudo 181 de esta ciudad y patrocinando a JOSÉ HERNÁN

35 de la ciudad de Alderetes, a AUGUSTO CÉSAR DE GREGORIO, con DNI Nº

FREDO OCTAVIO BARBAGLIA NAVARRO, DNI N° 33.139.105, domiciliado en

do domicilio procesal en casillero de notificaciones 3322 perteneciente al nombrado en

primer término, decimos:

Congreso 603 9° C 1 Tel.: (0381) 424-7293

Iniciamos acción directa de inconstitucionalidad (ADI) en los términos del artículo

89 del Código Procesal Constitucional de Tucumán (CPCT) en contra de la Provincia de

Tucumán, para que se declare la inconstitucionalidad parcial de la Acordada 1029/10 y su

A) El dictado y publicación de la norma cuestionada: la Acordada 1029/10.

El día 03/11/10 la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (CSJT) dictó la Acorda-

da 1029/10 que modificó el sistema de ingreso al Poder Judicial (PJT). Específicamente la

misma dispuso que:

“…a partir de febrero del 2011, el ingreso de aspirantes a las vacantes en el

La acordada se publicó en el Boletín Oficial N° 27405 el día 10/11/10, junto con

su Anexo. En el mismo se establece detalladamente el procedimiento de selección de los

aspirantes a ingresar al PJ: exámenes, corrección, etc.

de empate de los concursantes, se le dará prioridad al de mayor edad.

Congreso 603 9° C 2 Tel.: (0381) 424-7293

En virtud de esta norma se llamó a concurso para cubrir aproximadamente, 400

oral, convocando abiertamente a la comunidad. Esto es de público y notorio conocimiento.

Siguiendo los pasos indicados en el Anexo de la Acordada 1029/10 nos inscribimos

juntan con este escrito.

1. La vía procedente: acción directa de inconstitucionalidad (ADI).

Atento a los hechos narrados, consideramos que la acción directa de inconstitucio-

ción declarativa, preventiva y directa contra normas jurídicas generales en ocasión de su

incorporación al sistema jurídico, a fin de ponerle término inmediatamente a la inconstitu-

Congreso 603 9° C 3 Tel.: (0381) 424-7293

nuación se expone, junto con otros argumentos pertinentes.

A. Nuestra legitimación para actuar en este caso.

Atento a que estamos inscriptos en el concurso llamado por la CSJT en virtud de

las Acordadas 1029/10 y 1036/10 y que la aplicación de la primera puede causarnos un

perjuicio o lesión, estamos legitimado para actuar en autos.

B. La declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una norma...

En autos se pretende que se declare la inconstitucionalidad parcial de la Acordada

1029/10 y su anexo en cuanto establecen que en caso de empate de los concursantes, se le

este caso es exclusivamente declarativo de inconstitucionalidad.

Como bien lo ha afirmado esta Cámara a través de su Sala II en “Colegio de Abo-

gados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ in-

constitucionalidad” (Expte. 379/06):

Congreso 603 9° C 4 Tel.: (0381) 424-7293

Con respecto al “estado de incertidumbre”, esta Cámara a través de la Sala II en el

fallo ya citado dijo que específicamente:

“…no refiere tanto a la posibilidad de que el sentido legislativo de la norma

Además, este tribunal en la misma sentencia comentó el término “relación jurídica”

diciendo que en:

Congreso 603 9° C 5 Tel.: (0381) 424-7293

la entablada entre el Estado y nosotros a través de la inscripción para el llamado a concurso

por la declaración de inconstitucionalidad solicitada en autos.

D. La posible producción de un perjuicio o lesión por la incertidumbre.

Es decir que el perjuicio o la lesión por la incertidumbre en nuestro caso pueden

darse sobre nuestros derechos constitucionales a la igualdad, al acceso a un cargo público,

al trabajo y a la no discriminación. Esto debido a que al darse esta “prioridad” o “privile-

Congreso 603 9° C 6 Tel.: (0381) 424-7293

Esto también ha sido tópico del tribunal y de la sentencia referidos:

no la inmediatez e intensidad dadas por la ADI que permite eliminar la inconstitucionalidad

de la norma en forma directa y preventiva, tal cual se pretende en autos.