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DROIT DU TRAVAIL

NOTIONS ESSENTIELLES

Henri-Joël TAGUM FOMBENO


Docteur d’Etat en droit
www.tagumjoel.com
Droit des relations individuelles du travail – Notions essentielles

AVANT-PROPOS

Ce support de cours ne peut atteindre la rigueur d’un ouvrage publié. Il doit


donc être considéré comme un complément et non comme un substitut aux manuels,
recueils d’exercices dont la lecture reste indispensable.

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SOMMAIRE

AVANT-PROPOS ...................................................................................................................................... 2
SOMMAIRE ............................................................................................................................................... 3
INTRODUCTION GENERALE .................................................................................................................. 4
I. L’OBJET DU DROIT DU TRAVAIL ....................................................................................................... 5
A. / LA DELIMITATION DU DROIT DU TRAVAIL .............................................................................. 5
B. / LA DEFINITION DU DROIT DU TRAVAIL .................................................................................... 6
II. EVOLUTION HISTORIQUE DU DROIT DU TRAVAIL..................................................................... 7
A. / LE DROIT DU TRAVAIL AVANT L’INDEPENDANCE ................................................................ 7
B. / LE DROIT DU TRAVAIL APRES L’INDEPENDANCE ................................................................... 9
III. LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL ........................................................................................ 10
A. / LES SOURCES NORMATIVES ....................................................................................................... 10
B. / LES APPORTS JURISPRUDENTIELS ............................................................................................. 11
C. / LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS DE TRAVAIL .............................................. 12
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL......................................................... 14
SECTION 1 : LES CRITERES D’IDENTIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................ 14
PARAGRAPHE 1 : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE TRAVAIL ........................ 14
A. / LA PRESTATION DE TRAVAIL..................................................................................................... 14
B. / LA REMUNERATION ..................................................................................................................... 15
C. / LE LIEN DE SUBORDINATION..................................................................................................... 15
PARAGRAPHE 2 : LA DISTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL DES ..................................... 15
AUTRES CONTRATS VOISINS ......................................................................................................... 15
A. / CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT D’ENTREPRISE ........................................................... 16
B. / CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE MANDAT............................................................... 16
C. / CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE SOCIETE ................................................................ 17
SECTION 2 : LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL .......................................................... 17
PARAGRAPHE 1 : LE RECRUTEMENT DU SALARIE.................................................................... 17
A. / L’OPERATION DE RECRUTEMENT............................................................................................. 17
PARAGRAPHE 2 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE TRAVAIL .................... 18
A) LE CONTRAT A DUREE DETERMINEE ....................................................................................................... 20
B) LE CONTRAT A DUREE INDETERMINEE .................................................................................................... 21
C) LE CONTRAT D’ENGAGEMENT A L’ESSAI ................................................................................................ 21
D) LE CONTRAT D’APPRENTISSAGE ............................................................................................................. 21

CHAPITRE 2 : L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................. 24


SECTION 1 : LES DONNEES PERMANENTES .................................................................................... 24
PARAGRAPHE 1 : SITUATION JURIDIQUE DE L’EMPLOYEUR .................................................. 24
A. / LES DROITS DE L’EMPLOYEUR ................................................................................................... 24
B. / LES OBLIGATIONS DE L’EMPLOYEUR ....................................................................................... 26
PARAGRAPHE 2 : SITUATION JURIDIQUE DU SALARIE ............................................................ 29
A. / LES DROITS DU SALARIE ............................................................................................................. 29
B. / LES OBLIGATIONS DU SALARIE.................................................................................................. 29
SECTION 2 : LES DONNEES INCIDENTES .......................................................................................... 33
PARAGRAPHE 1 : MODIFICATION DU CONTRAT ET CHANGEMENT ..................................... 33
DES CONDITIONS DE TRAVAIL...................................................................................................... 33
PARAGRAPHE 2 : LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL............................................... 35
CHAPITRE 3 : LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................... 39
SECTION 1 : LA RUPTURE DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE ............................................... 39
PARAGRAPHE 1 : LES DIFFERENTES HYPOTHESES DE RUPTURE........................................... 39
A. / L’ARRIVEE DU TERME .................................................................................................................. 39

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B. / LA RUPTURE ANTICIPEE .............................................................................................................. 39


PARAGRAPHE 2 : LES EFFETS DE LA RUPTURE........................................................................... 40
SECTION 2 : LA RUPTURE DU CONTRAT A DUREE INDÉTERMINÉE .......................................... 40
PARAGRAPHE 1 : LA DEMISSION ................................................................................................... 40
B. / LES EFFETS DE LA DEMISSION .................................................................................................... 41
PARAGRAPHE 2 : LE LICENCIEMENT ............................................................................................ 42
A. / LE LICENCIEMENT ORDINAIRE OU DE DROIT COMMUN .................................................... 42
B. / LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE .................................................................... 47

INTRODUCTION GENERALE

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Il est assez vain de théoriser savamment sur une matière qui n’a pas encore été
étudiée dans les développements introductifs. C’est pourquoi on s’en tiendra ici à
poser quelques points de repère indispensables à une étude raisonnée du droit du
travail.

Définir le droit du travail, retracer son évolution et présenter ses sources, telle
est l’objet de cette introduction. La définition même du droit du travail conduit
d’abord à des observations relatives à son objet. L’approche historique s’impose car
elle a le mérite de donner une présentation concrète de la matière. La présentation de
ses sources permet d’avoir une approche théorique de ce droit.

I. L’OBJET DU DROIT DU TRAVAIL

La définition du droit du travail passe une délimitation de la matière.

A. / LA DELIMITATION DU DROIT DU TRAVAIL

Il convient d’abord de faire remarquer que de toutes les disciplines juridiques


majeures, le droit du travail est, sans doute, celle donc l’apparition est la plus récente.
L’expression « droit du travail » n’a été elle-même utilisée que récemment pour
désigner la matière.

Longtemps, et jusque vers 1950, celle-ci était enseignée sous le titre de


« législation industrielle » en raison de l’acuité des problèmes posés par la révolution
industrielle et auxquels il fallait apporter des solutions. Par la suite, c’est la
dénomination « législation ouvrière » voire celui du « droit ouvrier » qui a été employée
à cause du rôle crucial qu’avait joué le mouvement ouvrier pour le développement
de ce droit.

La dénomination actuelle a été adoptée en même temps que le champ couvert


par cette discipline recevait ses délimitations définitives. S’il est vrai que les ouvriers
des entreprises industrielles avaient étaient les premiers à bénéficier de cette
« législation », le champ d’application des règles s’est ensuite étendu à l’ensemble
des salariés, quelles que soient la nature de leurs tâches et leur place dans la
hiérarchie professionnelle.

Le droit du travail s’est également étendu aux différents secteurs de


l’économie : industrie et commerces mais aussi aux professions libérales, aux
activités artistiques, etc. La spécificité du droit maritime a longtemps résisté à
l’extension du droit du travail aux gens de la mer, mais il semble aujourd’hui à la
banalisation du « droit du travail maritime »1.

1
Confert Ch. Eoche DUVAL, « La crise du droit du travail maritime ou l! appel de la terre », Dr. soc. 1995,
896. ; Même si au Sénégal, la loi n° 62-32 du 22 mars 1962 portant Code de la Marine Marchande soustrait, dans
une large mesure, les marins à l! application du Code du travail pour les soumettre aux dispositions des articles
72 (Privilèges), 115 à 193 (Titre II : Le Marin), 200 à 274 (Titre II : Régime disciplinaire et pénal), il reste qu! un
certain nombre de rapports mettant en cause des marins échappent à l! application du Code de la Marine
Marchande et laissent place au Code du travail.
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La garantie des salariés contre les « risques sociaux » : accidents du travail,


maladie, vieillesse, etc., qui faisait à l’origine partie intégrante du droit du travail, a
été séparé de la matière, pour être érigée en discipline autonome : le droit de la sécurité
sociale.

Cependant, la limite est souvent difficile à tracer entre les règles du droit du
travail et celles de la sécurité sociale. En effet le statut et les conditions des
travailleurs salariés ne contiennent pas seulement les règles du droit du travail mais
aussi de nombreuses dispositions les garantissant contre les risques qui peuvent
menacer leur force de travail.

Ces risques sociaux dont les plus importants sont la maladie, les accidents, la
vieillesse font partie du domaine habituel de la sécurité sociale. C’est pourquoi, il a
été jugé utile de regrouper le droit du travail et de la sécurité sociale sous le titre
unique de droit social. Le droit social peut être défini comme l’ensemble des règles
qui régissent le statut du travailleur salarié.

Il faut noter d’ailleurs qu’au cours de ces dernières années, on observe que des
ensembles de règles tendent à se détacher du droit du travail pour apparaître comme
des branches du droit relativement distinctes. C’est notamment, le « droit de
l’emploi »2, le « droit syndical »3, le « droit du chômage »4, etc.

Cependant, pour des raisons didactiques, on n’entreprend pas souvent


d’études détaillées pour ces rameux détachés du droit du travail ; le droit du travail
est généralement étudié dans son ensemble, séparément du droit de la sécurité
sociale.

B. / LA DEFINITION DU DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail peut être défini comme l’ensemble des règles juridiques qui
régissent le travail dépendant ou subordonné. En d’autres termes, le droit du travail
régit les rapports entre les employeurs, qui font travailler, et les salariés, qui
travaillent pour eux. Sont exclus du droit du travail subordonné les artisans,
commerçants, professions libérales et autres travailleurs indépendants.

Toutefois, il existe un certain nombre de travailleurs subordonnés qui


échappent à l’emprise du droit du travail. Pour des raisons d’ordre politique et
administratif, les systèmes nationaux préfèrent adopter deux législations distinctes,
l’un pour les travailleurs du secteur privé, l’autre pour les fonctionnaires du secteur
public.

2
Le droit à l! emploi correspond à la réglementation du marché du travail et aux instruments juridiques des
politiques mises en oeuvre par les pouvoirs publics.
3
Le droit syndical est le droit qui permet aussi bien aux salariés qu! aux employeurs de se regrouper pour la
défense des intérêts professionnels.
4
Le droit du chômage qui régit l! indemnisation du chômage, les droits et les obligations des demandeurs
d! emploi, apparaît comme une branche détachée de la sécurité sociale.
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C’est ainsi que les fonctionnaires sont régis par le Statut général de la fonction
publique. Les militaires tout comme les enseignements du supérieur sont également
régis par un statut spécial qui leur est propre.

II. EVOLUTION HISTORIQUE DU DROIT DU TRAVAIL

L’empreinte du passé colonial sur toutes les institutions africaines en générale,


tout comme les relations privilégiées que continuent d’entretenir les pays d’Afrique
noire francophone avec la France n’ont pas manqué d’influencer l’évolution du droit
du travail africain.

Ainsi, deux périodes sont à considérer dans cette évolution. C’est d’abord la
période avant l’indépendance, et ensuite la période après l’indépendance.

A. / LE DROIT DU TRAVAIL AVANT L’INDEPENDANCE

L’évolution du droit du travail au Sénégal est la même que celle de tous les
pays de l’ex Union française pour les grandes lignes et celles de l’Afrique occidentale
française (AOF) pour les réglementations particulières.

Cette évolution s’est faite en deux étapes : c’est d’abord la période de la


négation du droit du travail et ensuite celle de la naissance du droit du travail dans
les Territoires d’Outre-Mer.

1. LA NEGATION DU DROIT DU TRAVAIL

La première étape correspond à la période de négation du droit du travail,


celle du travail asservi qui a emprunté successivement deux formes : l’esclavage et le
travail forcé.

Même si les ethnologues et les juristes ne s’y sont intéressés que récemment, il
reste indéniable qu’avant la conquête coloniale l’esclavage était déjà pratiquée dans
les sociétés africaines. Toutefois, c’est l’esclavage pratiqué par les puissances
coloniales pour des raisons mercantiles qui a causé le plus de tort aux africains.

La recherche d’une main-d’œuvre abondante, peu coûteuse, apte à s’adapter


au climat des Antilles, conduisit toutes les puissances coloniales européennes à jeter
leur dévolu sur l’Afrique et à pratiquer la traite des esclaves. Ce fléau de migration
massive, forcée et meurtrière n’a été aboli que très péniblement.

Le travail forcé prit naissance aux Indes néerlandaises dans les années 1830,
avec l’instauration de travaux d’intérêt général, le développement des cultures
tropicales nécessitant une main-d’œuvre abondante qu’il fallait forcer au travail.

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A cet effet, l’expression « travail forcé ou obligatoire » désigne tout travail ou


service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel
l’individu ne s’est pas offert de son plein gré.5

L’administration coloniale réglementait le travail forcé en recourant à la


contrainte. Ce système entraînait inévitablement des abus dont les conséquences
néfastes devirent évidentes. Les populations concernées, considéraient le travail forcé
comme un châtiment, et fuyaient, dès lors, tout travail proposé par des blancs.

Les défauts et les excès de du travail forcé (dépeuplement des villages,


dispersion des populations et leur éloignement des centres économiques aggravé par
le très fort taux de natalité) amenèrent la France, sous la pression des organisations
internationales, à interdire le travail forcé.

2. LA NAISSANCE DU DROIT DU TRAVAIL DANS LES TOM

La deuxième étape commence en 1952. En effet, ce n’est qu’à partir de cette


date qu’on peut parler de la naissance d’un véritable droit du travail africain avec
l’adoption de la loi du 15 décembre 1952 instituant un code du travail dans les
Territoires d’Outre-Mer.
Cependant, il convient de relever que ce processus a commencé bien avant
1952. Le développement des grandes idéologies, et en particulier de
l’anticolonialisme, sur le plan international, a entraîné la proclamation des grands
principes concernant les territoires d’Outre-Mer. 1944, voit en effet avec la
Conférence de Brazzaville le triomphe du droit du travail avec la suppression du
travail forcé, la reconnaissance des principes fondamentaux tels que : à salaire égal ;
la liberté syndicale, etc.

Avant d’aboutir à un stade de consolidation, la législation du travail prit son


essor avec l’émergence d’une réglementation partielle et progressive suivie d’une
sorte de « prototype » de code du travail dit « Code Moutet » du nom de son auteur,
Marius Moutet, alors ministre des colonies.

Ce code rencontra l’opposition farouche des groupes de pression patronaux


qui conduisirent son successeur à suspendre son application. Il ne contenait pas
certains thèmes sensibles comme par exemple les syndicats, la durée du travail, la
sécurité sociale, etc.

Après la grève générale des syndicats de l’AOF (chemin defer Dakar-Niger),


conséquence des tergiversations du colonisateur à sortir un Code du travail propre à
l’Afrique d’expression française, l’Assemblée nationale française finit par entamer la
discussion d’un projet de code du travail pour l’Outre-Mer.

5
Article 2-1 de la Convention de l! OIT n° 29 du 26 juin 1930 sur le travail force adoptée lors de la 14ème
session.
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Cette loi, même si elle renfermait, par ailleurs certaines lacunes comme
l’inégalité notable entre travailleurs africains et européens, représentait pour
l’Afrique un progrès considérable. C’est en effet pour la première fois qu’il existe des
règles applicables à tous les travailleurs africains.

B. / LE DROIT DU TRAVAIL APRES L’INDEPENDANCE

Dès l’accession à l’indépendance en 1960, le problème de la mise au point d’un


code du travail national a été posé et résolu en 1961 avec la loi n° 61-34 du 15 juin
1961 instituant Code du Travail de la République du Sénégal. Ce code reprend dans
ses grandes lignes celui de 1952. Il sera maintenu jusqu’à 1997, même si par ailleurs,
il a subit plusieurs modifications substantielles.

Le premier décembre 1997 marque l’adoption de la loi 97-17 portant nouveau


Code du Travail du Sénégal.

L’adoption de ce nouveau code était devenue presque incontournable. En


effet, après 36 ans de protection rapprochée du travailleur, le patronat ne cessait de
réclamer le toilettage du Code du travail, d’abord pour des raisons historiques et
ensuite parce que les réalités avaient changé. La situation socio-économique n’était
guère reluisante.

En effet, la crise de l’emploi s’est manifestée à l’été 1974 lorsque, à la suite du


« premier choc pétrolier », le chômage a connu une augmentation spectaculaire
coïncidant avec une chute de production industrielle. Son aggravation dans la
période qui a suivi et les conséquences qui s’y sont attachées ont entraîné une remise
en cause du droit du travail à plusieurs niveaux.

Dans un premier temps certains auteurs ont cru à un « effondrement du droit


du travail », car en marge du développement du chômage, ils constataient la
multiplication de ceux qui travaillaient dans des situations précaires et se trouvaient
effectivement privés du droit du travail. Un peu plus tard, le patronat a pris le
témoin, en criant à la rigidité et à l’inadaptation du droit face au contexte de crise.

Pour juguler la crise de l’emploi, il faut inciter à une véritable politique


contractuelle et à l’harmonisation du droit du travail. C’est l’entreprise qui génère
l’emploi et par conséquent sans entreprise, il ne peut y avoir d’emploi. Donc, pour
préserver les emplois, il faut protéger les entreprises qui les génèrent. Il faut alléger
les charges de l’entreprise ou les règles du droit du travail constituant des contraintes
pour l’employeur.

Dans l’intérêt de tous, travailleurs et employeurs, il fallait rendre les règles du


droit du travail jugées trop rigides moins contraignantes, plus simples et en un mot
plus flexibles. Dans cette hypothèse, il faut adapter le droit du travail aux exigences
de tous les partenaires sociaux, mais toujours dans le cadre d’une meilleure survie de
l’entreprise et de se composantes.

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C’est dans ce contexte qu’a été adopté le nouveau Code du travail de 1997 qui,
a pour le moins entériné ces objectifs. Et cela apparaît très clairement dans l’exposé
des motifs de la loi 97-17 portant nouveau Code du travail. Aux termes de l’exposé
des motifs de cette loi, il faut moderniser les relations de travail, pour assurer le bon
fonctionnement de l’entreprise, notamment sa croissance.

III. LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL

Il s’agit des sources normatives, des apports jurisprudentiels, des conventions


et accords collectifs de travail.

A. / LES SOURCES NORMATIVES

Les sources normatives constituent la première composante de


l’environnement juridique de l’entreprise. Ce sont des textes d’ordre international,
des textes d’ordre interne et des usages.

1. Les textes d’ordre international

Nous entendons par textes d’ordre international ceux dont le rayon d’action
s’étant sur deux ou plusieurs pays.

Ce sont, tout d’abord, les traités bilatéraux conclus entre le Sénégal et un pays
étranger. Les dispositions de ces traités intéressent la condition juridique des salariés
de ces pays lorsqu’ils viennent travailler au Sénégal, et inversement celle des salariés
sénégalais travaillant dans ce pays étranger.

Il y a ensuite les Conventions internationales élaborées par l’Organisation


Internationale du Travail qui est un des organismes spécialisés de l’ONU. Ces
conventions ont une portée relativement large puisse qu’elles tendent à l’unification
progressive du droit du travail, par l’adoption sur chacune des matières auxquelles
elles sont consacrées, des règles communes à tous les Etats signataires.

Ces conventions ne sont pas automatiquement applicables au Sénégal comme


dans plusieurs pays d’ailleurs. Elles ne s’incorporent dans le droit interne qu’après
avoir été ratifiées par le parlement et fait l’objet d’une publication. La dernière
Convention en date à être ratifiée par le Sénégal est la Convention n° 182 qui interdit
les pires formes de travail des enfants.

2. Les textes d’ordre interne

Nous entendons par textes d’ordre interne ceux qui n’ont qu’une incidence
purement nationale. Ce sont la loi, le règlement, etc.

Dans son sens technique et précis, le terme « loi » désigne toute règle de droit
votée par le parlement. Le droit de travail de source législative est essentiellement
composé du Code du travail, du Code de la marine marchande, du Code de
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l’aviation civile et des statuts législatifs applicables aux agents non-fonctionnaires du


secteur public.

Le règlement désigne tout texte qui émane du pouvoir exécutif, un décret ou


un arrêté par exemple. Il joue un rôle classique vis-à-vis de la loi en droit du travail.
En effet, dans le code du travail qui est une loi, de nombreuses dispositions renvoient
à des décrets le soin de préciser les modalités de mise en œuvre de certaines règles,
institutions ou procédures.

3. Les usages

Ils sont le résultat d’une pratique de longue durée régulièrement appliquée


par un milieu professionnel. Ainsi, l’usage se caractérise par la réunion de deux
éléments : un élément objectif ou matériel consistant en une pratique longtemps et
librement suivie par les employeurs et les salariés ; un élément subjectif ou
psychologique consistant en la croyance des partenaires dans la force obligatoire de
l’usage.

La multiplication des règles écrites (lois, règlements, etc.) a réduit


considérablement le champ régi par les usages. Il n’en demeure pas moins qu’ils
trouvent encore à s’appliquer dans certains cas et que les règles de droit écrites y font
parfois expressément référence. C’est l’exemple du versement d’une prime de
« treizième mois ».

Lorsque le droit du travail n’existait pas, un avantage accordé par l’employeur


sur une longue période (veille de Noël chômé, majoration pour travail de nuit) créait
une habitude puis un véritable « usage » au sens juridique. Pour les salariés ce droit,
ce droit ne figurait dans aucun document écrit, mais ils devaient à l’évidence en
bénéficier : « On a toujours fait comme cela. ». L’habitude plus favorable au salarié
créait des droits acquis.

Le développement du droit légal, et surtout du droit conventionnel du travail,


a minimisé peu à peu l’importance de ces « usages » que le législateur a parfois
consacré (jours légalement fériés), et que les syndicats ont cherché à intégrer dans les
conventions collectives pour mieux assurer leur pérennité.

Aujourd’hui encore, une pratique constante et répétée de l’employeur


(versement du treizième mois) peut devenir pour lui une source d’obligation. Les
entreprises soucieuses de ménager l’avenir veillent donc souvent à éviter de créer un
tel usage (non-versement pendant un an, variation considérable dans le montant).

B. / LES APPORTS JURISPRUDENTIELS

Trois arguments ont été avancés pour récuser le rôle de la jurisprudence en


tant que source de droit.

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Tout d’abord, conformément au principe de la séparation des pouvoirs législatif et


judiciaire, il est interdit au juge d’édicter des règles de droit. En raison de ce principe,
il doit se borner à appliquer une règle préexistante.

Ensuite, l’interdiction faite au juge de rendre des arrêts de règlement aboutit à


empêcher la décision juridictionnelle d’avoir le caractère général et impersonnel qui
est la caractéristique de la règle de droit. En effet, la décision de justice ne vaut que
pour un cas unique, elle ne peut avoir une portée générale.

Enfin, le caractère relatif de l’autorité de la chose jugée est inconciliable avec le


caractère général et impersonnel de la règle de droit.

Malgré la force de ces arguments, on est obligé de constater que le juge a


parfois un pouvoir normatif. Le rôle de la jurisprudence en tant que source du droit
n’est pas négligeable. Bien qu’invisibles, les juges n’en conditionnent pas moins la
création des règles de droit.

Lorsqu’une règle de droit est ambiguë, susceptible de plusieurs


interprétations, ou tout simplement prête à confusion, le risque de conflit est grand
entre employeur et salarié qui ont chacun leur position. Si le conflit persiste, il y a de
fortes chances qu’une action judiciaire soit intentée. Il reviendra donc au juge la tâche
de trancher et de prendre position.

Il ne peut se retrancher derrière le silence, l’obscurité ou les lacunes de la loi


pour refuser de trancher le conflit. S’il le faisait, il commettrait un déni de justice. La
décision judiciaire qui sera prise peut avoir une influence sur le comportement des
sujets de droit, comme sur l’attitude du législateur.

Dès lors, la jurisprudence, dans un sens précis et moderne, désigne la solution


suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par les
juridictions sur une question de droit.
Par ailleurs, il faut souligner le rôle joué par la Cour de Cassation dans
l’unification de l’interprétation de la règle de droit.

Certes dans la pratique, les juridictions de fond ne sont pas tenues de suivre
l’interprétation donnée par la Cour de cassation. Mais, dans la pratique elles suivent
cette interprétation, car elles craignent de voir leurs décisions censurées. Les
décisions de la Cour de cassation apparaissent, ainsi, comme une pièce constitutive
de l’ordre juridique.

C. / LES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS DE TRAVAIL

La convention collective est une source professionnelle du droit du travail.


Elle présente la particularité de provenir du monde du travail lui-même, c’est-à-dire
des personnes qui y sont assujetties. Avec la convention collective, les règles du droit
du travail ne sont plus imposées, elles sont négociées. Les partenaires sociaux (Etat,

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Représentant des travailleurs, Représentant d’employeurs) négocient et déterminent


les règles qui seront applicables à leurs rapports.

Ainsi, la convention collective peut être définie comme un accord portant sur
les conditions du travail, conclu, d’une part, entre un employeur pris
individuellement ou un groupement d’employeurs et, d’autre part, un groupement
professionnel des salariés. Nous aurions l’occasion d’y revenir pour plus d’amples
développements dans la seconde partie du cours.

Sous le bénéfice de toutes ces observations, le cours sera bâti autour des
relations individuelles de travail, qui s’établissent entre chaque travailleur et son
employeur.

Les relations individuelles du travail sont des relations contractuelles. Elles


ont pour cadre juridique le contrat de travail conclu entre l’employeur et le travail.

La place faite au contrat dans le Code du travail et les références constantes de


la jurisprudence au mécanisme contractuel conduisent à voir dans le contrat du
travail le cadre juridique des relations individuelles de travail. Le contrat du travail
est la pièce maîtresse du droit du travail dans la mesure où son existence et sa
validité conditionnent l’application du droit du travail tout entier, en ses dispositions
légales, réglementaires ou conventionnelles relatives aux rapports de travail.

Cela justifie qu’on consacre une place importante à la formation du contrat, à


son exécution et à sa rupture.

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CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Les relations de travail se nouent et se développent à partir du contrat de


travail qui en est la base Mais avant d’étudier la formation du contrat proprement
dite, il convient au préalable de déterminer ses critères d’identification.

SECTION 1 : LES CRITERES D’IDENTIFICATION DU CONTRAT DE


TRAVAIL

Malgré la place prépondérante qu’occupe le contrat de travail dans le droit du


travail, il est à noter que très curieusement, il n’existe nul part dans le code du travail
une définition du contrat de travail. Cependant, il existe dans le Code du travail des
dispositions subséquentes, notamment l’article L. 2, qui permettent d’identifier les
éléments constitutifs du contrat de travail.

Aux termes de cet article, est considéré comme travailleur quel que soit son
sexe et sa nationalité, toute personne qui s’est engagée à mettre son activité
professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l’autorité d’une autre
personne, physique ou morale, publique ou privée. A partir de cet article, on peut
admettre que l’existence du contrat du travail est caractérisée par trois éléments. Ce
sont ces trois éléments qui permettent également de le distinguer d’autres contrats
voisins.

PARAGRAPHE 1 : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE


TRAVAIL

Ce sont : la prestation de travail, la rémunération et le lien de subordination.

A. / LA PRESTATION DE TRAVAIL

La prestation de travail consiste essentiellement à une obligation de faire qui


représente ce pourquoi le travailleur a été engagé. La tâche que s’engage à fournir
ainsi le salarié peut revêtir les formes les plus diverses, être physique, intellectuelle
ou même artistique ; émaner d’un manœuvre, d’un technicien, d’un directeur
commercial.

La prestation de travail présente de nombreux caractères. Elle doit être


accomplie volontairement, sinon elle relève du travail forcé qui est interdit. Elle est
également personnelle parce que le contrat de travail est un contrat intuitus personae.
Le travailleur ne peut se faire remplacer par un tiers pour faire exécuter la tâche qui
lui est confiée.

La prestation du travail doit par ailleurs être exécutée de manière loyale et


consciencieuse. Ainsi, le travailleur doit s’abstenir de faire des actes qui entraveraient

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la bonne exécution de son contrat. Il est astreint, par exemple, à l’obligation de non
concurrence, au secret professionnel.

Ces différents éléments se retrouvent dans beaucoup d’autres types de


contrats, ce qui fait que la prestation de travail à elle seule n’est pas décisif dans la
caractérisation du contrat de travail.

B. / LA REMUNERATION

La prestation de travail est accomplie moyennant une rémunération ou salaire.


La rémunération qu’on appelle en terme générique salaire désigne le prix que paye
l’employeur pour le travail effectué.

L’existence de la rémunération est une condition nécessaire car il n’y a pas de


contrat de travail à titre gratuit. Le contrat de travail est, à cet effet, un contrat à titre
onéreux. L’entraide professionnelle ou familiale exclut en principe le contrat de
travail.

Même si la rémunération du travail effectué est une condition nécessaire de


l’existence du contrat de travail, il reste qu’elle est insuffisante pour le qualifier. En
effet, les modes possibles de rémunération de la prestation de travail sont également
employés dans d’autres contrats (contrat d’entreprise, de gérance, etc.).

En définitive, c’est le dernier critère qui est déterminant.

C. / LE LIEN DE SUBORDINATION

L’état de subordination où se trouve le travailleur vis-à-vis de l’employeur


apparaît comme décisif pour qualifier le contrat du travail. En vertu du contrat,
l’employeur a autorité sur le travailleur, il dirige son travail, il donne des ordres
auxquels il faut obéir sous peine d’être le cas échéant sanctionné.

Le travail subordonné se trouve normalement accompli au lieu et suivant


l’horaire prescrits, par un salarié travaillant seul sans auxiliaires rémunérés par lui,
avec le matériel et des matières premières ou produits fournis par l’employeur et
sous son contrôle.

Ce lien de dépendance juridique place donc le travailleur sous l’autorité, la


direction et la responsabilité de l’employeur. C’est cette dépendance qui permet de
distinguer le contrat du travail des autres contrats voisins ou d’en attester de la
réalité du contrat de travail.

PARAGRAPHE 2 : LA DISTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL DES


AUTRES CONTRATS VOISINS

Avec la complexité réelle de certaines situations particulières, à la difficulté de


conférer à une convention « marginale » une étiquette correspondant à la volonté
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sincère des intéressés, viennent s’ajouter l’ingéniosité et parfois la fraude des parties,
singulièrement de l’employeur, soucieux en évitant la dénomination de contrat de
travail, d’échapper à une législation protectrice gênante ou coûteuse. Il appartiendra
donc au juge de restituer à l’opération, indûment baptisée, sa dénomination
véritable.

Ainsi, le contrat de travail doit être distingué d’autres contrats par lesquels
une personne transmet ses services à autrui et avec lesquels il peut être confondu ou
associé. Il en est ainsi notamment du contrat d’entreprise, du contrat de mandat et
du contrat de société.

A. / CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT D’ENTREPRISE

Le contrat d’entreprise est celui par lequel, une personne, l’entrepreneur,


s’oblige à effectuer un travail pour le maître de l’ouvrage, sans création entre les
parties d’un lien de subordination.

Dans le contrat d’entreprise, le client donnera parfois des instructions très


précises et contrôlera de près l’exécution du travail, mais l’entrepreneur conserve son
indépendance quant aux moyens d’exécution du travail, ces ordres ne concernant
que l’orientation. Au contraire dans le contrat de travail, les ordres portent
directement sur l’exécution du travail, dont les méthodes et les moyens ne sont pas
abandonnés à l’initiative du salarié.

La différence fondamentale de ces deux contrats se trouve dans la liberté


reconnue à l’entrepreneur quant aux modalités de son intervention. Ce dernier
conserve toute son indépendance, ce qui n’est pas le cas du salarié qui est sous
dépendance.

B. / CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE MANDAT

Le contrat de mandat est un contrat en vertu duquel une personne, le


mandant donne à un autre, le mandataire, le pouvoir de faire, en ses lieu et place, un
acte juridique déterminé. Il arrive souvent que des instructions très précises soient
données par le mandant au mandataire lors de l’accomplissement de sa mission qui
peut parfois être rémunéré. Ce qui peut créer la confusion avec le contrat de travail.

La première différence entre le mandat et le contrat de travail se situe au


niveau de leurs domaines respectifs. Le contrat de mandat a un domaine limité aux
actes juridiques : conclusions d’actes juridiques au nom et pour le compte d’autrui
par le mandataire alors que le contrat de travail peut avoir pour objet l’exécution
d’une tâche matérielle et intellectuelle en plus des actes juridiques.

La deuxième différence se situe au niveau du lien de subordination. Le lien de


subordination permet de différencier le salarié représentant d’un professionnel du
simple mandataire.

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C. / CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE SOCIETE

Le contrat de société est celui par lequel deux ou plusieurs personnes mettent
en commun des apports et constituent une personne morale pour les exploiter et
partager les profits ou les pertes qui en résulteront de cette activité.

Le contrat de société suppose l’égalité professionnelle entre les associés, ce qui


est incompatible avec le lien de subordination. (voir affectio societatis). Ainsi en
constatant que le contrat intervenu entre deux frères, loin de faire apparaître une
subordination de l’un à l’autre, manifeste au contraire leur égalité, les juges de fond
en déduisent à bon droit qu’il s’agit d’une association en participation.6

Par ailleurs, il faut noter que les deux contrats peuvent parfaitement coexister,
l’associé d’une société pouvant être également lié à celle-ci par un contrat de travail.
SECTION 2 : LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

La conclusion du contrat du travail comme de tout autre contrat résulte d’un


accord de volontés entre les parties. Dans l’ensemble des règles qui s’appliquent à
l’établissement de la relation de travail, ce schéma contractuel classique n’occupe
qu’une place limitée. Il est entouré par les règles impératives qui encadrent le
fonctionnement du marché du travail et par un processus spécifique de formation
progressive du contrat de travail.

Ainsi, la conclusion du contrat de travail passe obligatoirement par le


recrutement et l’embauche du salarié ; lequel contrat est soumis à certaines
conditions de validité.

PARAGRAPHE 1 : LE RECRUTEMENT DU SALARIE

Le recrutement se définit comme l’opération effectuée par le chef d’une


entreprise, qui consiste à rechercher les personnes susceptibles de tenir les emplois
disponibles dans l’entreprise et à sélectionner celles qui semblent les plus aptes. Elle
se termine normalement par une embauche.

A. / L’OPERATION DE RECRUTEMENT

Le recrutement passe par une information préalable des candidats par le biais
d’une offre d’emploi et ensuite par des entretiens d’embauche.

1. L’INFORMATION PREALABLE DES CANDIDATS

Le chef d’entreprise qui envisage de faire un recrutement est tenu d’informer


les candidats à l’emploi au début des opérations de recrutement des méthodes qui
seront utilisées et des procédés de collecte d’information.

6
Soc. 5 févr. 1959, Bull. civ. IV. 160.
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La publication de l’offre d’emploi peut intervenir notamment par voie de


presse. Le chef d’entreprise peut faire insérer cette offre dans un journal , mais il est
tenu de faire connaître son nom ou sa raison sociale et son adresse au directeur de
publication.

2. LES ENTRETIENS D’EMBAUCHE

Ces entretiens ont pour objectif d’apprécier le profil des candidats retenus
après la parution de l’offre d’emploi. Les renseignements demandés dans ce cadre
doivent avoir pour seul but d’apprécier les qualités professionnelles des candidats.

Toutes les questions qui n’entrent pas dans ce cadre ne sauraient être
acceptées et rendraient le recruteur fautif. Ainsi, il est interdit au recruteur de
demander par exemple au candidat de préciser son appartenance syndicale,
religieuse ou tout autre élément de sa vie privée, etc.

B. / L’EMBAUCHE

A la liberté de l’individu de travailler pour le compte de l’employeur de son


choix fait face la liberté des chefs d’entreprise de choisir leurs collaborateurs.
Toutefois, s’il est vrai que tout employeur peut librement décider de l’embauche
d’un salarié, il reste que ce principe supporte des exceptions.

En effet, aucun candidat à un emploi ne peut être écarté d’une procédure de


recrutement par l’employeur en raison de son appartenance syndicale ou de
l’exercice d’une activité syndicale. De même, l’employeur ne peut refuser
d’embaucher une personne en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sa
situation de famille, de son appartenance ethnique, de ses convictions religieuses ou
sous certaines réserves de son état de santé ou de son handicap.

PARAGRAPHE 2 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE


TRAVAIL

Si l’on met de côté les conditions générales de validité des contrats, il est à
noter que la conclusion du contrat de travail est soumise à certaines particularités
aussi bien au niveau des conditions de fond qu’au niveau des conditions de forme.

A. / LES CONDITIONS DE FOND

Ce sont presque les mêmes conditions qui sont requises pour la validité de
tous les contrats. Nous insisterons cependant sur la capacité des parties
contractantes, le consentement, la liberté contractuelle, la cause et l’objet du contrat
ainsi que sur sa la durée.

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1. LA CAPACITÉ DE CONTRACTER

Le travailleur est obligatoirement une personne physique, contrairement à


l’employeur qui peut être une personne physique ou morale. De plus, pour pouvoir
contracter valablement, le travailleur doit avoir atteint l’âge de 15 ans, sauf
dérogation du Ministre chargé du travail. A cet effet, l’article L. 145 du Code du
travail dispose que les enfants ne peuvent, en effet, sauf dérogation du ministre
chargé du travail, être employés dans aucune entreprise, même comme apprentis,
avant l’âge de quinze ans.

Les personnes incapables de contracter et déclarés comme telles dans le droit


commun, notamment les déficients mentaux, ne peuvent conclure un contrat de
travail. En ce qui concerne la situation de la femme mariée, celle-ci peut exercer une
profession, même séparée de celle de son mari.

2. LA LICEITE DE LA CAUSE ET DE L’OBJET DU CONTRAT

L’objet du contrat de travail – ou plus exactement des obligations auxquelles il


a pour objet de donner naissance – consiste dans l’accomplissement de la prestation
de travail convenue moyennant une rémunération. Le contrat de travail doit avoir un
objet et une cause licite, c’est-à-dire non contraire à l’ordre public et aux bonnes
mœurs.

Ainsi doit être frappé de nullité tout contrat de travail conclu en vue
d’accomplir des travaux ou des actes condamnés par la morale.

3. LE CONSENTEMENT

La validité du contrat de travail suppose un consentement libre du travailleur.


Le consentement est l’acceptation libre et sans contrainte des clauses du contrat. Nul
ne peut se trouver engager dans une relation de travail sans l’avoir voulu. En cas
d’erreur, de dol ou de violence, le contrat de travail peut être annulé, si ces vices ont
joué un rôle déterminant dans la conclusion du contrat de travail.

Par ailleurs, il faut préciser que le débauchage qui consiste à inciter un


travailleur à quitter son emploi pour se mettre au service d’un autre employeur est
interdit.

Lorsque les deux employeurs mènent des activités professionnelles


concurrentes, la pratique du débauchage est qualifiée de concurrence déloyale. Aux
termes des articles L. 57 et L. 279 du code du travail, le débauchage peut être
considéré aussi bien comme un délit civil ou pénal.

4. LA DUREE DU CONTRAT

Le contrat de travail peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Par
ailleurs, même si l! accès à l! emploi passe par le contrat de travail, il reste qu! il ne se fait pas
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toujours de façon instantanée, il est possible qu! il y ait une période préalable, celle de la
préparation à l! emploi.

a) Le contrat à durée déterminée

Le contrat est à durée déterminée lorsque la durée est précisée à l’avance par
les parties ou lorsqu’elle est assortie d’un terme, c’est-à-dire d’un événement futur et
certain dont l’avènement mettra fin au contrat. C’est ainsi que sont assimilés au
contrat à durée déterminée, le contrat passé pour l’exécution d’un ouvrage
déterminé, le contrat passé pour la réalisation de travaux dont la durée ne peut être
évaluée avec précision.

Le contrat à durée déterminée se caractérise par sa précarité. Dès la conclusion


de ce contrat, les parties savent exactement ou tout au moins approximativement la
date où le contrat prendra fin. Dans le but de limiter la conclusion de tels contrats
caractérisés par leur précarité, le législateur sénégalais à l’instar de nombreux
législateurs africains, a longtemps limité leur durée. A cet effet, l’article L. 45 du
Code du travail dispose que « le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir
pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et
permanente de l’entreprise.

Ainsi, le contrat à durée déterminée ne peut être conclu pour une durée
supérieure à deux ans. En outre, il est interdit de conclure, entre les mêmes parties
contractantes, plus de deux contrats à durée déterminée, et de le renouveler, plus
d’une fois. Il s’ensuit, en tout état de cause, que le troisième contrat se transforme
automatiquement en contrat à durée indéterminée. C’est ce qu’on appelle la
conversion par majoration. La conversion par majoration est la technique qui permet
de maintenir le lien contractuel, en transformant sa nature, malgré l’irrégularité qui
affecte le contrat.

Egalement, il faut noter que le contrat de travail à durée déterminée doit être
constaté par écrit. A défaut d’écrit, il est présumé conclu pour une période à durée
indéterminée. Dans cet écrit, un certain nombre de mentions doit y figurer, comme le
prévoit le décret n° 63-118 du 14 février 1963. Il s’agit notamment : des nom, raison
sociale et adresse de l’employeur ; des nom et prénom du travailleur, sa date de
naissance, le lieu de sa résidence habituelle, sa nationalité, la composition de sa
famille, sa profession ; de la date de l’engagement ; de la durée du contrat ; de la
nature du travail à exécuter ; du classement du travailleur dans sa hiérarchie
professionnelle ; du montant du salaire détaillé éventuellement en salaire de base,
indemnités diverses, avantages en nature.

En outre, s’il est conclu pour une durée supérieure à trois mois, il doit être
déposé par l’employeur à l’inspection du travail avant tout commencement
d’exécution.

Par ailleurs, les règles précitées ne concernent pas les travailleurs journaliers,
saisonniers, les dockers, les travailleurs engagés en intérim ou pour surcroît d’activité
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dont les conditions particulières d’emploi sont fixées par décret (article L. 42 alinéa 2
C. trav.).

b) Le contrat à durée indéterminée

Le contrat à durée indéterminée n’a pas été défini par le législateur. Le code se
contente tout simplement de dire que doit être considéré comme tel, tout contrat qui
ne répond pas aux définitions du contrat à durée déterminée ou de l’engagement à
l’essai. Toutefois, on peut définir le contrat à durée indéterminée comme celui qui
n’est assorti d’aucun terme ou dont la durée n’est pas précisée.

L’essentiel des règles de droit du travail sont élaborées par référence au


contrat de travail à durée indéterminée. Et c’est pour cela qu’on le qualifie
généralement de contrat de droit commun. Il est caractérisé par la stabilité du lien
contractuel puisqu’il faut un motif légitime pour rompre le contrat. Il peut être
conclu aussi bien par écrit que verbalement.

Il arrive de plus en plus qu’avant d’accéder à un emploi, un salarié passe par


une période d’essai ou d’apprentissage.

c) Le contrat d’engagement à l’essai

Le travailleur et l’employeur, peuvent, avant de conclure un contrat définitif,


convenir d’un essai devant permettre au premier d’apprécier les conditions de
travail, de rémunération, d’hygiène et de sécurité et, au second, de tester les capacités
professionnelles du travailleur, la qualité de son service et son rendement.

Le contrat d’engagement à l’essai doit être nécessairement constaté par écrit à


peine de nullité. Il peut être inclus dans le corps d’un contrat définitif.

L’engagement à l’essai ne peut être conclu pour une durée supérieure au délai
nécessaire pour mettre à l’épreuve le personnel engagé, compte tenu de la technique
et des usages de la profession. En tout état de cause, cette durée ne peut dépasser 6
mois, renouvellement compris. Lorsque l’essai se prolonge au-delà de la durée légale
sans pour autant qu’il y ait établissement d’un autre contrat, la loi considère que les
parties sont désormais liées par un contrat à durée indéterminée avec effet à la date
du début de l’essai.

Le contrat d’engagement à l’essai peut cesser à tout moment par la volonté de


l’une des parties contractantes, sans préavis et sans indemnité.

d) Le contrat d’apprentissage

C’est le contrat par lequel l’employeur s’engage, moyennant le versement


d’une allocation d’apprentissage, à donner ou à assurer une formation
professionnelle, méthodique et complète, à un jeune travailleur appelé apprenti, qui

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en retour s’engage à travailler pour le compte de cet employeur pendant la durée du


contrat.

Le contrat d’apprentissage est régi par les articles L. 73 et suivants du Code du


travail. Il doit être constaté par écrit et un exemplaire du contrat doit être déposé à
l’inspection du travail et de la sécurité sociale du lieu d’apprentissage. Lorsque ces
deux formalités ne sont pas respectées, le contrat d’apprentissage est considéré
comme un contrat à durée indéterminée.

A l’issue de l’apprentissage, l’employeur doit délivrer à l’apprenti un certificat


attestant de la formation reçue. L’apprenti dont le temps d’apprentissage est terminé
peut passer un examen devant l’organisme désigné par arrêté conjoint du ministre
chargé du Travail et celui de la Formation professionnelle.

La réussite à cet examen donne droit à la délivrance d’un certificat d’aptitude


professionnelle. C’est ce certificat qui devrait en principe ouvrir les portes du travail.
Cet emploi peut prendre une double forme.

B. / LES CONDITIONS DE FORME

Elles sont relatives au visa, à l’écrit et aux formalités administratives.

1. LE VISA

Depuis l’avènement du nouveau Code du travail, l’autorisation administrative


préalable (visa d’approbation du contrat) n’est plus exigée que pour les contrats
nécessitant l’installation du travailleur en dehors de la résidence habituelle. En effet,
après l’embauche d’un salarié, une déclaration de mouvement des travailleurs en
cinq (5) exemplaires, accompagné : d’un certificat de visite et de contre-visite du
travailleur embauché, du contrat du travail en quatre (4) exemplaires au moins et du
NINEA devait être déposée auprès de l’Inspecteur du travail pour visa.

Toutefois, cette autorisation subsiste s’agissant des contrats de travail relatifs


au personnel étranger. Ils devront faire l’objet d’un visa du Directeur général du
travail et de la sécurité sociale.

2. L’ECRIT

Le contrat de travail est un contrat consensuel. Il peut être constaté dans les
formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter.

L’établissement d’un écrit n’est donc pas, en règle générale, une condition de
validité : l’engagement verbal est, en principe, efficace. Toutefois, il arrive que pour
certains contrats : contrat à l’essai, contrat à durée déterminée, contrat
d’apprentissage, on exige un écrit à peine de nullité.

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3. LES FORMALITES ADMINISTRATIVES

Il s’agit des formalités auprès de l’IPRES et des formalités auprès de la Caisse


de la Sécurité Sociale.

a) Les formalités auprès de l’IPRES

Dès l’embauche d’un salarié, une demande d’immatriculation en qualité


d’employeur auprès de l’IPRES doit être faite avec une liste exhaustive des pièces
suivantes : copie du Registre du commerce et du crédit mobilier, copie des statuts s’il
y lieu et/ou acte notarié, copie des pièces d’identité des employés ayant un contrat à
durée indéterminée, etc.

Un imprimé récapitulatif de l’effectif du personnel dit « Etat de recensement »


est remis à l’entreprise.

b) Les formalités auprès de la Caisse de la sécurité sociale

Au Sénégal, il est institué un régime de sécurité sociale au profit des


travailleurs salariés. Les employeurs sont tenus pour eux comme pour leurs
employés de s’immatriculer auprès de la Caisse chargée du recouvrement des
cotisations, des prestations et de l’immatriculation des travailleurs et employeurs.

Le dossier d’immatriculation comprend entre autres documents : une copie


d’un imprimé-type de demande d’immatriculation d’un employeur au régime
général, une copie de l’immatriculation au RCCM pour les entreprises individuelles,
une copie de la déclaration d’ouverture d’établissement visé, etc.

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CHAPITRE 2 : L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Passé le cap de la conclusion du contrat travail, les parties doivent mettre à


exécution ce à quoi elles se sont convenues. Contrat synallagmatique, le contrat de
travail met à la charge des deux parties non seulement des droits mais aussi des
obligations réciproques. L’employeur et le salarié sont titulaires de droits mais aussi
débiteurs d’obligations contractuelles caractérisées comme telles.

Même si des règles spécifiques du droit du travail tendent à assurer la


permanence du contrat, il peut arriver que des évènements en perturbent l’exécution.

SECTION 1 : LES DONNEES PERMANENTES

Elles sont issues du rapport fondamental engendré par le contrat de travail, à


savoir un rapport de subordination. Ainsi, il convient d’étudier, d’une part, la
situation juridique de l’employeur, d’autre part, celle du travailleur.

PARAGRAPHE 1 : SITUATION JURIDIQUE DE L’EMPLOYEUR

Elle se résume en des droits et des obligations.

A. / LES DROITS DE L’EMPLOYEUR

L’organisation de l’entreprise est hiérarchique. L’entreprise est, en effet, le


siège d’un pouvoir de commandement détenu par le chef d’entreprise et tendant à
assurer le bon fonctionnement de l’institution. Ces pouvoirs sont au nombre de trois :
le pouvoir d’organisation et de direction, le pouvoir réglementaire et le pouvoir
disciplinaire.

1. Le pouvoir d’organisation et de direction

Le pouvoir d’organisation et de direction se situe au niveau de la gestion et du


personnel de l’entreprise.

Concernant la gestion de l’entreprise, l’employeur détermine les formes


juridiques de l’entreprise, le rythme de production, l’utilisation du matériel, les
horaires de travail, etc. sous réserve des consultations auxquels il doit procéder.

Concernant le personnel, l’employeur embauche, répartit les tâches, attribue


les postes, fixe les rémunérations, licencie sous réserve de l’interdiction des
discriminations et des restrictions de licenciement. Il peut même, dans certaines
conditions, modifier le contrat du travail.

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En résumé, l’employeur est le seul juge de l’organisation et de la gestion de


son entreprise. Juridiquement, il ne saurait donc être mis en cause par ses salariés
pour sa mauvaise gestion.

Les seules tentatives de limites apportées à ce pouvoir d’organisation et de


direction se ramènent à la théorie de l’abus de droit et à la technique de
détournement de pouvoir. En d’autres termes, en cas de conflit, le juge se bornera à
vérifier seulement si l’employeur n’a pas utilisé son droit à des fins étrangères. Il
s’agit là d’un contrôle restreint car il sera difficile de rapporter le mobile des
agissements de l’employeur.

2. Le pouvoir réglementaire

Encore appelé pouvoir normatif, le pouvoir réglementaire s’exerce à travers le


règlement intérieur. Le règlement intérieur est un document écrit comprenant les
prescriptions relatives à l’organisation technique du travail, à la discipline, aux
prescriptions d’hygiène et de sécurité nécessaire à la bonne marche de l’entreprise.

Le règlement intérieur est obligatoire dans toutes les entreprise employant


habituellement au moins 20 personnes. Il est établi par écrit à l’initiative de
l’employeur et soumis à l’avis des délégués du personnel, s’il en existe. Son contrôle
est assuré par l’inspecteur du travail.

Il s’agit là d’une formalité substantielle. L’inspecteur du travail effectue un


contrôle de légalité. Il vérifie si le projet qui lui est soumis ne renferme pas des
dispositions contraires aux lois et aux règlements ou aux conventions et accords
applicables dans l’entreprise.

Ce n’est qu’à partir du moment où l’inspecteur du travail ne soulève aucune


irrégularité que le règlement va entrer en vigueur ; et ce, après publicité et affichage,
notamment, au niveau de l’entreprise et de l’inspecteur du travail. A partir de ce
moment, les salariés sont assujettis aux dispositions du règlement intérieur.

3. Le pouvoir disciplinaire

Le pouvoir disciplinaire est le complément indispensable du pouvoir de


donner des ordres. En effet, le chef d’entreprise a le pouvoir de réprimer par des
sanctions les manquements aux ordres qu’il a donnés, afin que la discipline du
travail dans l’intérêt de l’entreprise soit respectée. Pour exercer ce pouvoir, il lui faut
discerner les fautes, respecter une procédure, et infliger des sanctions disciplinaires.

Les sanctions doivent être proportionnelles à la gravité de la faute. Les fautes


disciplinaires varient de la faute légère en passant par la faute grave jusqu’à la faute
lourde. Quant aux sanctions susceptibles d’être infligées par l’employeur, elles vont
des plus bénignes (avertissement, blâme…) aux plus graves (mise à pied, mutation,
licenciement).

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B. / LES OBLIGATIONS DE L’EMPLOYEUR

En concluant le contrat de travail avec le salarié, l’employeur s’engage


notamment à son égard :

- à l’affecter à l’emploi convenu et à lui fournir les moyens nécessaires à


l’exercice de son activité ;

- à lui verser le salaire prévu et à s’acquitter de toutes les charges sociales et


fiscales afférentes aux rémunérations.

Le salaire constitue l’obligation essentielle de l’employeur. C’est la


contrepartie de la prestation fournie par le travailleur en exécution du contrat de
travail. L’importance de cette obligation nécessite qu’on consacre quelques
développements, notamment, à travers l’étude de la notion et du régime juridique de
salaire.
1. La notion de salaire

Le salaire, au sens général du terme, est la rémunération servie par


l’employeur en contre partie du travail fourni à son profit. Mais techniquement et
juridiquement, le salaire est composé d’un grand nombre d’éléments dont chacun a
une cause juridique précise. On distingue d’une part le salaire principal ou de base
et, d’autre part, les accessoires du salaire.

a) Le salaire de base

L’idée que le salaire est la contrepartie du travail conduit logiquement à


calculer le salaire principal ou de base en fonction du travail fourni ; encore faut-il
pouvoir mesurer ce travail ! Deux principaux critères de mesure peuvent être
retenus : le temps et le rendement.

Le salaire au temps est déterminé en fonction du temps pendant lequel le salarié


se tient à la disposition de l’employeur, sans que la cadence de travail soit prise en
considération. L’unité de mesure est l’heure. Le salaire hebdomadaire est calculé sur
la base de 40 heures de travail effectif et le salaire mensuel sur celle de 173,33 heures.
L’échelle indiciaire des salaires minima hiérarchisés est souvent instituée par les
conventions collectives. A défaut d’une telle échelle, les pouvoirs publics imposent
un salaire minimum interprofessionnel de garanti.

Le salaire au rendement est fonction de la quantité du travail fourni. La formule


présente un intérêt pour les deux parties qui ont un avantage égale à obtenir un
rendement élevé. Elle présente cependant le danger pour le salarié qui ne parvient
pas à exécuter la tâche ou les pièces qui lui sont demandées. Aussi le législateur a-t-il
pris le soin d’exiger que la rémunération d’un travail à la tâche ou aux pièces soit
calculée de telle sorte qu’elle procure au travailleur de capacité moyenne et
travaillant normalement, un salaire au moins égal à celui du travailleur rémunéré au
temps effectuant un travail analogue (article L. 110 C. trav.).
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b) Les accessoires du salaire

La notion d’accessoire du salaire est vaste et imprécise. Elle se définit


négativement par le fait qu’elle ne se confond pas avec le salaire de base. Les
accessoires du salaire peuvent être multiples, et font l’objet, en pratique de
dénominations variées dont les plus courantes sont gratifications, primes et
indemnités.

Le terme « gratification » est généralement employée lorsque les sommes


versées au travailleur en sus du salaire stricto sensu procèdent d’une intention
libérale de l’employeur sans relation directe avec la prestation de travail (exemple :
gratification à l’occasion d’une naissance, d’une date marquant la vie de l’entreprise,
treizième mois).

Le terme « prime » est davantage utilisé lorsque les sommes versées en


complément du salaire de base, sans rémunérer directement les conditions de
prestation de travail, tiennent comptent néanmoins des conditions dans lesquelles ce
travail est exécuté. Certaines primes retiennent les qualités propres au salarié (prime
d’ancienneté, prime d’assiduité), d’autres les sujétions particulières de sa tâche
(prime d’insalubrité, prime de froid, prime de risque).

Sous le terme générique d’ « indemnité », on désigne souvent les sommes qui


n’ont pas pour cause le travail, mais qui sont destinées soit au remboursement des
frais professionnels exposés par le salarié (indemnité de transport), soit à la
réparation de préjudices qu’il subit (indemnité de licenciement).
2. Le régime juridique de salaire

La « paye » compte parmi les aspects les plus techniques et parfois les plus
délicats de la gestion du personnel, car il doit combiner, dans le respect des
prescriptions réglementaires complexes, nombre d’aspects de la situation
professionnelle (heures supplémentaires, …) et parfois privée (retenues pour pension
alimentaire). Il faut examiner successivement les modalités de paiements du salaire
puis les garanties dont il est assorti.

a) Les modalités de paiement du salaire

Le fonctionnement normal d’une entreprise implique le paiement des salariés


qui y travaillent selon une périodicité régulière. Le salaire doit être payé en monnaie
ayant cours légale au Sénégal, nonobstant toute stipulation contraire.

Le salaire est payé, sauf cas de force majeure, sur le lieu du travail ou au
bureau de l’employeur, s’il est voisin du lieu du travail. En aucun cas, le salaire ne
peut être payé dans un débit de boissons ou dans un magasin de vente, ou dans un
établissement de divertissement, sauf pour les travailleurs qui y sont normalement
employés.

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Le paiement du salaire doit se faire pendant les heures de travail et pendant


les jours ouvrables. La périodicité des paiements est différente suivant que les
travailleurs sont rémunérés à l’heure, à la journée, à la semaine, à la quinzaine ou au
mois. Les payements mensuels doivent intervenir dans les huit jours qui suivent la
fin du mois, dans les quatre ou deux jours qui suivent la quinzaine ou la semaine.

La preuve du paiement du salaire est fournie par le bulletin de paye et le


registre des payements. Le bulletin de paye est censé donner une image fidèle et
complète de la rémunération du salarié. A cet effet, les textes réglementaires et les
conventions collectives ont rendu obligatoires un certain nombre de mentions que
doivent contenir le bulletin de paie et le registre des payements, notamment, le détail
de tous les éléments de rémunération ainsi que les charges salariales et patronales
correspondantes.

b) Les garanties du salaire

Le salaire a un caractère « alimentaire », au sens juridique du terme. Il assure


au salarié et à sa famille la possibilité de se nourrir, loger, vêtir, éduquer… ; c’est
pourquoi la loi protège le salarié aussi bien contre ses propres créanciers que contre
l’employeur, ou les créanciers de ce dernier.

Les créanciers du salarié (banquier, bailleur ou ex-conjoint…) peuvent être


tentés de recouvrer leur créance sur son salaire, au risque de le laisser complètement
dépourvu. Pour limiter ce risque, sans dissuader les prêteurs de faire crédit aux
salariés, le législateur a aménagé un régime de compromis, en limitant les cessions,
saisie-arrêts et autres retenues sur salaires.

Ainsi, en pratique, le salaire est insaisissable, du moins dans sa totalité. La


quotité incessible et insaisissable du salaire est la plus importante du salaire,
généralement les deux tiers du salaire. Par voie de conséquence, les saisies-arrêts ne
peuvent porter que sur la quotité cessible ou saisissable, en principe un tiers du
salaire.

Contre l’employeur, les principales garanties du salarié tiennent à la durée de


la prescription des salaires et à la limitation des possibilités de compensation.
L’action en payement de salaire se prescrit au bout de cinq et la prescription
commence à courir à partir du jour où le salaire est devenu exigible.

Ce délai est porté à dix ans dans certains cas. Toujours dans cette perspective,
il faut noter que la compensation entre le salaire et les sommes dues par le travailleur
à l’employeur ne peut être opérée que par décision de justice. En effet, l’employeur
étant souvent amené à consentir des prêts et des avances d’argents, voire à lui fournir
même des marchandises et du matériel, peut être tenté à compenser sa créance avec
la dette de salaire.

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C’est également le cas en matière de justification du payement du salaire.


Lorsque l’employeur ne délivre pas un bulletin de paie ou lorsqu’il ne fait pas
émarger le salarié sur un registre de paiement, le salaire est présumé de façon
irréfragable n’avoir pas été payé, sauf présentation d’un certificat bancaire ou postal.
C’est une innovation apportée par le nouveau code du travail.

Il arrive aussi qu’au moment de la rupture du contrat, les parties conviennent


de solder leur compte et le salarié accepte de signer un document, une quittance
reconnaissant qu’il a été désintéressé totalement par l’employeur. C’est ce qu’on
appelle la quittance pour solde de tout compte. Dans le souci de protéger le salarié, la
loi décide que cette quittance lui est inopposable. Cela veut dire qu’il peut revenir
par après et dénoncer ce qu’il avait signé, s’il estime avoir été trompé.

La loi protège aussi le salarié contre les créanciers de son employeur,


notamment en cas de « faillite ». Il serait, en effet inconcevable que le salarié soit payé
« au marc le franc ». La loi a donc institué des mécanismes de garantie des sommes
qui lui sont dues. Ce sont notamment, le privilège des salaires, en accordant au
salarié une priorité sur les autres créanciers de l’entreprise, et, le super-privilège, qui
est censé assurer le paiement immédiat « nonobstant l’existence de toute autre
créance privilégiée » des salaires impayés ainsi que des indemnités de rupture, sous
réserve de certains plafonds.

PARAGRAPHE 2 : SITUATION JURIDIQUE DU SALARIE

Elle se résume en des droits et en des obligations.

A. / LES DROITS DU SALARIE

Ils ne nécessitent par de développements particuliers. Ils résultent


naturellement des engagements que l’employeur a pris à l’égard du salarié en
contractant.

En particulier, le salarié doit être affecté à l’emploi convenu, recevoir le salaire


prévu, bénéficier des dispositions légales et conventionnelles en vigueur.

B. / LES OBLIGATIONS DU SALARIE

L’obligation essentielle du travailleur est de fournir le travail pour lequel il


s’est engagé au service de l’employeur. Il convient de voir comment doit s’exécuter la
prestation de travail et ensuite les modalités de cette prestation, eu égard au temps
de travail.

1. L’exercice de la prestation de travail

Le salarié est essentiellement tenu, envers son employeur, d’une obligation


positive, celle de fournir le travail, la prestation pour laquelle il s’est engagé.

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L’exécution du contrat de travail par le travailleur doit être personnelle,


consciencieuse et loyale. Le contrat de travail, on l’a vu, est conclu intuitus personae. A
cet effet, le salarié doit exécuter lui-même la prestation qui lui a été confiée et ne peut
se faire remplacer par un tiers, fût-ce un travailleur de la même entreprise. La
prestation de travail doit être également exécutée avec loyauté. Le travailleur doit en
conséquence apporter tous les soins d’un bon père de famille à l’exécution de son
obligation, qui est une obligation de moyens. Il commet une faute s’il manque à ses
obligations de prudence et de diligence.

Bien souvent, à côté de cette première obligation positive, on ajoute une autre,
celle là négative, l’obligation de non-concurrence. Pendant toute la durée de
l’exécution de son contrat de travail, le travailleur assume une obligation de non-
concurrence envers son employeur, aussi bien pendant les horaires de travail qu’en
dehors, sauf convention contraire. Il peut exercer en dehors de son temps de travail
une activité non-concurrente à condition qu’elle ne nuise à la bonne exécution des
services convenus avec l’employeur.

En outre, le travailleur est tenu au secret professionnel et au secret de fabrique.

2. L’organisation du temps du travail

Parmi les règles qui s’appliquent au temps de travail, la plus connue est
certainement celle qui détermine une durée légale hebdomadaire. Au cours de la
dernière période, l’attention s’est portée cependant sur l’ « organisation » ou
l’ « aménagement » du temps de travail, c’est-à-dire sur les modalités de répartition
du temps du travail dans le cadre d’une semaine et surtout dans le cadre de l’année.
Dans cette répartition interviennent les périodes de repos et de congés.

a) La durée hebdomadaire du travail

Traditionnellement, il existe une durée légale du travail qui est une durée
hebdomadaire. Elle est de 40 heures par semaine. Les entreprises agricoles ont
dérogé au principe de la durée hebdomadaire en instituant une durée annuelle
maximale de 2 352 heures.

Les modalités de l’application de la durée hebdomadaire du travail pour


l’ensemble des branches d’activité ou des professions particulières sont précisées par
arrêté du ministre du travail. La répartition des 40 heures dans la semaine est laissée
à la discrétion de l’employeur. Elle est généralement de 8 heures par jour. En tout
état de cause, elle doit être faite de manière à laisser 24 heures consécutives de repos
par semaine, de préférence le dimanche.

Il faut préciser qu’il existe ce qu’on appelle le système d’équivalence pour


certains professions dans lesquelles les salariés ne travaillent pas pendant toute la
durée où ils sont sous l’autorité de leur employeur. Concrètement le travail est
marqué par des arrêts remarqués. C’est notamment le cas dans la restauration,
l’hôtellerie ou la coiffure où le travail des salariés dépend de la présence des clients.
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Dans ces professions, la durée hebdomadaire de travail est généralement de 60


heures.

A côté de la durée légale du travail, il y a les heures supplémentaires. Ce sont


des heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail qui est
de 40 ou 60 heures selon les cas. Le régime des heures supplémentaires s’applique
donc, à partir de la quarantième heure ou de la durée considérée comme équivalente
(60 heures).

Les heures supplémentaires se distinguent donc des « heures d’équivalence »,


c’est-à-dire des heures de présence qui ne sont pas prises en compte en fonction du
système d’équivalence qui vient d’être évoqué. Elles doivent également être
distinguées des heures dites « de récupération ». Il s’agit des heures de travail qui
sont effectués au-delà de la durée légale en vue de « récupérer des heures perdues
par suite d’interruption collective de travail ». Les circonstances dans lesquelles la
récupération est permise sont limitativement énumérées par la loi (sinistres,
intempéries, pénuries des matières premières à l’exclusion de la récupération des
heures perdues pendant la grève ou le lock-out).

L’employeur désireux de faire effectuer des heures supplémentaires à tout ou


partie de son personnel doit, au préalable, adresser à l’inspecteur du travail une
demande d’autorisation indiquant les raisons, la période, le nombre des travailleurs
concernés, les modifications apportées à l’horaire de l’établissement en conséquence
de ces heures supplémentaires. La décision de l’inspecteur du travail est prise après
l’avis favorable des organisations syndicales obligatoirement consultées. Lorsqu’elles
sont autorisées, les heures s’imposent à tous, le salarié qui refuse de s’y soumettre
commet une faute passible de sanction.

Les heures supplémentaires sont payées à un taux majoré. Elles donnent lieu
à une majoration de salaire. Pour les heures effectuées le jour, le pourcentage de
majoration est de 15% du salaire normal de la 41ème à la 48ème heure, de 40% au delà
de la 48ème heure. Les heures effectuées de nuit sont majorées de 60%. Celles
effectuées les jours fériés et les jours de repos sont majorées de 60% si elles sont
effectuées le jour et de 100% si elles sont effectuées de nuit. Le travail de nuit est celui
effectué entre 22 heures et 5 heures.

Les heures supplémentaires doivent figurer dans le bulletin de paye sous une
rubrique spéciale. La durée du travail n’est pas tout. A côté de la durée de travail, la
loi a aménagé des repos et des congés.

b) Le repos hebdomadaire

Le principe du repos hebdomadaire est affirmé par l’article L. 147 du code du


travail en ces termes : « le repos hebdomadaire est obligatoire. Il est au minimum de
vingt quatre heures consécutives par semaine. Il a lieu en principe le dimanche ».

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Mais il peut y avoir une double exception non seulement au repos dominical
mais aussi au repos hebdomadaire. Les dispositions réglementaires précisent les cas
où le repos hebdomadaire peut être suspendu ou différé. C’est le cas notamment
lorsqu’il y a des travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour
prévenir des accidents imminents, le cas dans les industries traitant des matières
périssables, le cas de certaines entreprises de transport dont le repos de tout le
personnel peut être préjudiciable non seulement à l’entreprise mais aussi au public,
etc.

Lorsqu’il n’y a pas eu de repos compensateur, les jours perdus pour le salarié
sont rémunérés au titre des heures supplémentaires.

c) Les jours fériés

A côté des jours de repos, il y a des jours fériés qui peuvent être chômés payés
ou simplement chômés. Les jours chômés et payés sont effectivement payés comme
les jours de travail. Selon la loi, seules la fête nationale, le 1er mai et la Tamxarit sont
chômées et payées. La liste des fêtes légales déclarées chômées mais non payées est
établie par la loi. Il s’agit notamment du 1er janvier, de la Korité, du lundi de Pâques,
etc.

Le repos hebdomadaire, les absences autorisées, les jours fériés ne permettent


pas au salarié de s’épanouir complètement. La vie ne se résume pas seulement au
travail. C’est pour résoudre ce déficit que la loi a institué les congés payés pour
permettre au salarié d’avoir d’autres activités, de se détendre intellectuellement et
moralement.

d) Les congés payés

Sauf dispositions plus favorables des conventions collectives, le travailleur


acquiert droit au congé payé à la charge de l’employeur à raison de deux jours
ouvrables par mois de service. Les périodes de suspension du contrat de travail
comme les absences pour maladie professionnelle ne sont pas déductibles des jours
de congés.

Le droit de jouissance au congé est acquis après une période de service effectif,
appelée période de référence, égale à 12 mois. Dans tous les cas, la jouissance
effective du congé peut être rapportée d’accords partis, sans que la durée de service
effective puisse excéder trois ans, avec toutefois l’obligation pour le salarié de
prendre 6 jours de congé par an pendant les 3 ans. En tout état de cause, le salarié ne
peut compenser son droit au congé par une allocation. Le droit au congé est
intangible et le salarié ne peut y renoncer.

Pendant toute la durée des congés, l’employeur doit verser au travailleur une
allocation au moins égale à 1/12ème des sommes perçues au titre de salaires pendant
la période de référence.

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SECTION 2 : LES DONNEES INCIDENTES

Au cours de l’exécution du contrat, un certain nombre d’évènements peuvent


se produire. Ces évènements peuvent modifier la situation contractuelle initiale ou
tout simplement interrompre l’exécution du contrat.

PARAGRAPHE 1 : MODIFICATION DU CONTRAT ET CHANGEMENT


DES CONDITIONS DE TRAVAIL

Les difficultés d’application du contrat du travail viennent le plus souvent soit


de la modification de la situation juridique de l’employeur qui menace le lien
contractuel lui-même, soit de la modification des conditions économiques ou sociales
de son exécution qui entraînent la nécessité de réviser le contenu du contrat de
travail.

A. / LA MODIFICATION DE LA SITUATION JURIDIQUE DE


L’EMPLOYEUR

L’hypothèse à envisager ici est celle du transfert d’entreprise. C’est le cas


lorsqu’un employeur est remplacé par un autre. Quel sera alors le sort des salariés ?

L’on sait que conformément au droit commun, le contrat ne produit


d’obligations qu’entre les parties et non à l’égard des tiers, ce en vertu du principe de
l’effet relatif des contrats. Si l’on s’en tient à ce principe, le nouvel employeur n’est
qu’un tiers par rapport au contrat initial qui unissait l’ancien employeur et les
salariés.

En conséquence, le nouvel employeur ne peut être tenu par rapport aux


contrats conclus par son prédécesseur. Cela signifie qu »il n’est pas tenu de maintenir
les salariés. Cette solution n’est pas heureuse, surtout pour les salariés qui devront
perdre leur emploi.

C’est pourquoi, dans le souci de la stabilité de l’emploi, le droit du travail a


dérogé à ce principe en consacrant, à cet effet, une règle exorbitante de droit
commun. Cette dérogation est consacrée dans l’article L. 66 du code du travail. Aux
termes de cet article, s’il survient une modification dans la situation juridique de
l’employeur, notamment par vente, fusion, transformation de fonds, mise en société,
succession, les contrats de travail en cours se maintiennent avec le nouvel employeur
comme si la modification n’était pas intervenue.

Par ce texte le législateur veut que subsiste le lien juridique entre le personnel
et l’entreprise, quelles que soient les modifications juridiques qui affectent la
situation de l’employeur et que le nouvel employeur soit lié par des contrats qu’il n’a
pas conclus personnellement. Cependant le maintien de ces contrats est soumis à
certaines conditions.

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Il faut premièrement une modification dans la situation juridique de


l’employeur. Il faut constater que le texte de l’article L . 66 précité ne dit pas ce qu’est
une modification. Tout au plus, l’article L. 66 du code du travail se contente de
donner des exemples indicatifs et non limitatifs à cause de l’utilisation de l’adverbe
« notamment ».

Toutefois, on peut affirmer que l’article L. 66 ne vise pas les modifications de


la situation économique de l’entreprise (réduction d’activité, par exemple ) tout
comme il ne vise pas la réorganisation interne de l’entreprise, pour des raisons
économiques ou techniques ( suppression ou transformation d’emploi ).

Deuxièmement, pour que les emplois soient maintenus, il faut que l’entreprise
continue la même activité ou une activité similaire ou connexe. Cette activité doit être
poursuivie sans discontinuité, à défaut l’article L. 66 n’est pas applicable.

La troisième et la dernière condition est relative aux contrats de travail en


cours. Il faut que les contrats de travail individuels soient encore en cours au moment
de la modification de la situation juridique de l’employeur et ce quelle qu’en soit la
nature des contrats en cause, déterminée ou indéterminée. L’article L. 66 ne profite
donc pas aux salariés dont les contrats était déjà rompu à la date de cette
modification.

Une fois la modification opérée, le nouvel employeur est tenu au respect des
obligations de l! employeur initial et profite des droits que pourrait invoquer celui-ci.

B. / LA MODIFICATION DES CONDITIONS CONTRACTUELLES

Aux termes de l’article 97 du C.O.C.C., « le contrat ne peut être révisé que du


consentement mutuel des parties ou pour des causes prévues par la loi. Il s’en suit
que le juge ne peut procéder à la révision du contrat, pas plus que l’une des parties
ne peut l’imposer à l’autre.

Cela ne veut pas dire pour autant que la loi contractuelle soit intangible et
qu’elle ne peut faire l’objet de modifications ultérieures. Bien au contraire, et surtout
en droit du travail, les conditions contractuelles initiales peuvent évoluer en raison
de divers impératifs liés au fonctionnement de l’entreprise. Mais qu’arrive-t-il si
l’une des parties refuse la modification envisagée par l’autre ? Il faut distinguer deux
hypothèses : le cas d’une modification non substantielle d’une modification
substantielle.

La distinction opérée entre les modifications substantielles et les modifications


non substantielles du contrat à conduit à des zones d’incertitude liées à l’appréciation
du mot « substantiel ». La modification substantielle n’est paradoxalement définie
nul part dans l’article L. 67 du code du travail.

Toutefois, on peut affirmer qu’il y a modification substantielle du contrat


lorsqu’on porte atteinte à l’économie du contrat, à son équilibre interne. Seules les
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clauses essentielles sont donc protégées contre une modification unilatérale. C’est
notamment le cas du salaire. Généralement le juge procède à une appréciation au cas
par cas selon les circonstances de l’espèce (il peut s’agir d’une mutation, ou d’un
changement contraignant d’horaire de travail).

Cela conduit à dire que le salarié ne peut refuser une modification non
substantielle du contrat que lui impose l’employeur. S’il refuse, il commet une faute
justifiant son licenciement. Cette position du droit du travail est critiquable car sur le
plan des purs principes juridiques, aucune modification du contrat, si minime soit-
elle, n’est possible sans accord des parties.

Pour le reste, il faut retenir que toute proposition de modification substantielle


du contrat doit faire l’objet d’une notification écrite. Si la modification est acceptée,
elle ne prend effet qu’à l’issue d’une période équivalente à la période de préavis. Si
elle est refusée, la partie qui a pris l’initiative de la modification substantielle peut
rompre le contrat de travail, mais cette rupture lui est imputable.

PARAGRAPHE 2 : LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Il y a suspension du contrat de travail en cas d’interruption temporaire de la


prestation. Seule l’exécution du contrat est arrêtée, le lien contractuel demeure.

Les cas de suspension du contrat de travail sont variés. Il faut les identifier
avant de pouvoir examiner leurs effets.

A. / LES CAS DE SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Ils sont nombreux. Mais on peut les regrouper sous deux rubriques en
distinguant les cas de suspension du fait de l’employeur et ceux du fait des salariés.

1. La suspension du contrat du fait de l’employeur

Les hypothèses de suspension du contrat de travail du fait de l’employeur


sont nombreuses.

On peut citer en premier le lock-out qui est la cessation d’activités provisoire


décidée par l’employeur à la suite d’un conflit collectif. Le lock-out est en quelque
sorte la grève des employeurs. Il sera étudié en détail dans la deuxième partie du
cours.

La suspension peut être également liée aux raisons civiques. C’est notamment le
cas lorsque l’entreprise est fermée par suite du départ de l’employeur sous les
drapeaux ou pour une période d’instruction militaire.

La mise en chômage technique de certains salariés, décidée par l’employeur


après information de l’inspecteur du travail, entraîne également la suspension de
leur contrat de travail.(Article L. 65 Code du travail).
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La suspension du contrat de travail peut résulter de la fermeture à titre de


sanction pénale ou administrative de l’entreprise. Il en est notamment ainsi en cas
d’apposition des scellés sur les portes et les machines de l’entreprise, en cas
d’interdiction d’exercer une activité.

2. La suspension du contrat du fait du salarié

Le travailleur peut être amené à s’absenter pendant une période plus ou moins
longue, avec l’autorisation de la loi, du règlement intérieur et de l’employeur, pour
des raisons familiales, de formation professionnelle, d’activité syndicale, voire de
mandat politique, ou à la suite de la grève.

Les cas de suspension à l’origine desquels se trouve le travailleur sont donc


plus nombreux que ceux du fait de l’employeur.

Il y a suspension du fait du salarié soit lorsque celui-ci décide volontairement


de suspendre l’exécution du contrat en exerçant son droit de grève ou en prenant
certains congés, soit lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité de travailler en raison de
la maladie, de l’accident de travail ou encore de son incarcération. Dans l’expression
certains congés, il faut voir les congés éducation, les congés de maternité, etc.

Le travailleur peut bénéficier, à l’occasion d’événements familiaux, de


permissions exceptionnelles, déterminées par le code du travail et les conventions
collectives. Il en est ainsi, notamment, en cas de décès du conjoint du salarié, de son
enfant, de ses père et mère, frères et sœurs, beau-père et belle mère, en cas de
mariage du travailleur, d’un enfant, d’un frère ou d’une sœur, en cas de naissance au
foyer du travailleur, de baptême, etc.

Ces congés peuvent être accordés chaque année dans une limite maximale de
15 jours par an. Ils n’entraînent aucune retenue du salaire et ne sont pas déductibles
de la durée des congés payés, sauf dans le cas d’une prolongation.

Certaines absences sont imposées par l’état de santé du salarié. Ces absences
concernent les périodes de maladie non professionnelle et celles de maladie
professionnelle et d’accident de travail.

Sous réserve d’accomplir les formalités de justification, le contrat de travail du


salarié victime d’un accident ou d’une maladie non professionnelle est suspendu
pendant une durée maximale de six mois. Ce délai est prorogé jusqu’au
remplacement du travailleur. Si la maladie du travailleur nécessite un traitement de
longue durée, ce délai sera porté à 8 mois pour les travailleurs comptant 7 à 15 ans
d’ancienneté et à 10 mois au-delà (article 19-1 CCNI).

Contrairement à la maladie de droit commun, maladies professionnelles et


accidents du travail sont imputables à l’entreprise. Le salarié victime d’un de ces

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risques professionnels voit son contrat suspendu, sans aucune limitation pendant
toute la durée de son indisponibilité, c’est-à-dire de son incapacité temporaire totale
de travailler (article L. 70-4 C. trav.).

L’employeur a l’obligation de recevoir le travailleur après sa guérison et de le


réinstaller dans son emploi. S’il est atteint d’une réduction de capacité le rendant
inapte à son ancien emploi, l’employeur doit s’efforcer de le reclasser dans son
entreprise en l’affectant à un poste correspondant à ses aptitudes et capacités. Si
l’employeur ne dispose pas d’un emploi permettant le reclassement, le licenciement
du travailleur devra être soumis à l’accord préalable de l’inspecteur du travail.

Le législateur s’est également préoccupé de la maternité. Le souci de


protection de la maternité est inscrit dans le droit du travail et sous-tend bon nombre
des dispositions mises en œuvre pour accorder une protection particulière aux
femmes. Si la maternité entraîne principalement la suspension du contrat de travail,
elle influe également sur les conditions de sa rupture.

La femme enceinte peut bénéficier d’aménagements nécessaires pour son état :


(pauses, aménagement temporaire de son emploi) et surtout d’un congé de
maternité. Celui-ci est de quatorze semaines consécutives dont quatre semaines
avant et huit semaines après la date présumée de l’accouchement.

L’employeur ne peut licencier une femme enceinte, sauf s’il justifie d’une faute
non liée à l’état de grossesse, ou de l’impossibilité, pour un motif étranger à la
grossesse de maintenir ledit contrat. La femme enceinte dont l’état a été constaté
médicalement ou dont l’état de grossesse est apparent peut, pour sa part, rompre le
contrat pour ce motif, sans préavis et sans avoir à payer l’indemnité de rupture
(article L. 143 alinéa 6 C. trav.).

Depuis l’avènement du nouveau code du travail, le contrat de travail peut être


également suspendu par suite d’une disponibilité. Cette disponibilité est prévue par
l’article L. 68 du code du travail. Il s’agit là d’une innovation fondamentale qui
n’existait pas dans le secteur privé.

Désormais, le travailleur peut, sur sa demande, bénéficier d’une mise en


disponibilité. La mise en disponibilité est la position du travailleur qui, pour
convenances personnelles et après y avoir été autorisé, cesse momentanément son
service chez l’employeur.

B. / LES EFFETS DE LA SUSPENSION

En dépit des distinctions qui viennent d’être présentées, il est au moins un


principe qui s’applique dans la généralité des cas. La suspension neutralise les effets
du contrat. Aucune prestation de travail n’étant fournie, aucun salaire n’est dû,
aucun avancement n’est possible.

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Cependant, la portée de ce principe est limitée. Même si le contrat est gelé, il


n’en demeure pas moins que dans un souci de protection des salariés, la loi ou les
parties font souvent produire au contrat suspendu certains effets.

Tout d’abord, il peut arriver que le salarié perçoive une rémunération même si
elle est forfaitaire. Il en va ainsi notamment en cas d’accident de travail, de maladie
professionnelle ou de congés de maternité. Il peut arriver que les parties prévoient
une rémunération comme le suggère la réglementation du chômage technique.

Ensuite, le salarié peut bénéficier de certains avantages malgré la suspension


de son contrat. C’est notamment le cas dans le décompte de son ancienneté. Dans ce
cas, le temps de suspension est pris en compte.

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CHAPITRE 3 : LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail n’a pas vocation à l’éternité. Le salarié peut à tout


moment décider de « reprendre sa liberté », le chef d’entreprise pouvant également,
avec beaucoup de contraintes, se séparer de lui. Si le salarié peut démissionner,
l’employeur pour sa part peut le licencier. Mais entre ces deux formes de rupture
bien connues, il existe en droit du travail de nombreuses hypothèses où le non-
spécialiste est bien embarrassé.

Il s’agit notamment des départs négociés. Le problème des départs négociés a


soulevé une controverse quant à leur légitimité tout comme à leur validité. Mais
aujourd’hui, les départs négociés ne se discutent plus parce que la loi a
expressément consacré les accords de départ encore appelés départs négociés (voir
article L. 64 code du travail).

Sous le bénéfice de ces observations, il convient d’étudier d’une part, la


rupture des contrats à durée déterminée et, d’autre part, la rupture des contrats à
durée indéterminée.

SECTION 1 : LA RUPTURE DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE

Il convient de présenter d’une part, les différentes hypothèses de rupture et,


d’autre part, leurs effets.

PARAGRAPHE 1 : LES DIFFERENTES HYPOTHESES DE RUPTURE

Le contrat de travail à durée déterminée peut prendre fin par l’arrivée du


terme ou en cas de rupture anticipée.

A. / L’ARRIVEE DU TERME

L’arrivée du terme marque la fin du contrat à durée déterminée. Toutefois, elle


ne provoque pas automatiquement la rupture du contrat. En effet si les parties
poursuivent les relations de travail au-delà du terme, sans pour autant dénoncer le
contrat, celui-ci est d’office converti en contrat à durée indéterminée.

B. / LA RUPTURE ANTICIPEE

En ce qui concerne la rupture anticipée du contrat de travail à durée


déterminée, il faut retenir qu’aux termes de l’article L. 48 du code du travail, sauf
accord des parties exprimé par écrit, le contrat de travail ne peut être rompu avant
l’échéance du terme qu’en cas de faute lourde ou de force majeure.

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PARAGRAPHE 2 : LES EFFETS DE LA RUPTURE

Lorsque les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas à l’issue


d’un contrat de travail à durée déterminée, le travailleur a droit à une indemnité de
fin de contrat à titre de complément de salaire qui est égale à 7% de la rémunération
totale brute due au travailleur pendant la durée du contrat.

Cette indemnisation n’est pas due en cas de refus par le travailleur d’accepter
la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même
emploi ou un emploi assorti d’un salaire au moins égal. Il en est de même en cas de
rupture anticipée du contrat due à l’initiative du travailleur ou à sa faute lourde.

Toutefois la méconnaissance par l’employeur des conditions de rupture


anticipée du contrat à durée déterminée, notamment la rédaction d’un écrit,
l’existence d’un cas de faute lourde, ouvre droit au travailleur à des dommages et
intérêts.

Par ailleurs il faut ajouter à des effets communs à toutes les ruptures : respect
de la clause de non concurrence, interdiction de débauchage, délivrance d’un
certificat de travail, etc.

SECTION 2 : LA RUPTURE DU CONTRAT A DUREE INDÉTERMINÉE

Selon que cette volonté est manifestée par le salarié ou par l’employeur, la
qualification de la rupture va différer. Dans le premier cas, on parle de démission,
dans le second de licenciement.

PARAGRAPHE 1 : LA DEMISSION

La démission se définie comme la rupture du contrat de travail à durée


indéterminée sur l’initiative du travailleur. Si le licenciement occupe plusieurs pages
du Code du travail, son symétrique apparent, la résiliation à l’initiative du salarié,
n’a pas fait l’objet d’une réglementation particulière.

Le législateur s’est montré avare de précision en ce qui concerne les conditions


et les effets de démission. Le moins qu’on puisse dire c’est que la loi est moins
exigeante en matière de démission que de licenciement.

A. / LES CONDITIONS DE LA DEMISSION

Un salarié peut à tout moment reprendre sa liberté en mettant fin à un état de


subordination estimé désormais par lui insupportable.

La volonté du salarié de démissionner doit être exprimée sans équivoque et


donnée de façon libre et éclairée, ce qui exclut l’existence de toute contrainte ou
pression. Dans le souci de protéger le salarié, la jurisprudence veille à ce qu’il s’agisse
effectivement d’une démission et non d’un licenciement déguisé.
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La jurisprudence est très attentive lorsque la démission évoquée résulte en fait


du comportement patronal, qui peut être gravement fautif, ou manifeste une volonté
de provoquer la démission du salarié.

Le non-respect par l’employeur de l’une des conditions essentielles du contrat


peut par exemple amener le travailleur à quitter l’entreprise. Si l’initiative lui revient
apparemment, l’imputabilité pèsera sur l’employeur, et il s’agira en droit d’un
licenciement.

De façon plus pernicieuse, certains employeurs cherchent, plus discrètement


mais tout aussi efficacement, à pousser le salarié à partir : mutation vexatoire,
attributions nouvelles provoquant la risée de ses collègues, les exemples ne
manquent pas en la matière.

Rien ne pouvant empêcher un salarié de quitter l’entreprise de son plein gré,


la démission du salarié n’est soumise à aucune formalité. En pratique, la lettre de
démission – qui n’est soumise à aucune forme ou style – est fréquemment utilisée.
Sauf à courir le risque d’être condamné à payer une indemnité forfaitaire égale au
salaire du temps de préavis, le salarié est tenu de respecter un délai de préavis.

En cas de démission, le salarié doit donc respecter le délai de préavis, afin de


permettre à l’employeur de pourvoir à son remplacement. Ce délai pose aujourd’hui
de multiples problèmes, au salarié comme à l’employeur.

Dans la pratique, le salarié démissionne souvent non pour chercher du travail,


mais parce qu’il a déjà signé un nouveau contra, et sa future entreprise souhaite
souvent bénéficier de ses services avant la fin du délai de préavis. Rien n’empêche
alors le salarié de demander à son employeur de bien vouloir le dispenser d’exécuter
son préavis.

Cela lui sera souvent accordé, mais ne donnera lieu à aucune indemnité,
comme cela est normal en l’absence de travail. Il ne s’agit en droit ni d’une dispense
du préavis ni d’une privation de préavis, mais d’un accord amiable très courant en
pratique, dans l’intérêt des deux parties.

B. / LES EFFETS DE LA DEMISSION

La démission, qu’elle soit légitime ou abusive, rompt définitivement le lien


contractuel qui unissait le travailleur à son employeur et donne effet à une éventuelle
clause de non-concurrence.

La démission peut-être abusive notamment lorsqu’elle intervient de façon


brutale ou de manière intempestive ou encore lorsque le salarié rompt son contrat
avec l’intention de nuire. A ce sujet, l’arrêt Christian DIOR est célèbre.7 Un

7
Soc., 19 juin 1959, D. 1959, 513.
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mannequin-vedette avait attendu le dernier moment pour indiquer qu’elle ne


viendrait pas présenter la collection d’hiver comprenant des modèles à sa propre
mesure, causant ainsi un préjudice important à la société.

La sanction de la brutale rupture réside dans l’octroi à l’employeur d’une


indemnité forfaitaire égale au salaire du temps de préavis. L’employeur peut par
ailleurs prétendre à des dommages et intérêts s’il justifie d’un préjudice particulier né
de ce comportement fautif du salarié.

Cependant, si le salarié s’est rendu coupable de la démission abusive pour se


faire embaucher ailleurs, son nouvel employeur est considéré par la loi comme
solidairement responsable du dommage causé au premier.

Mais il faut que l’ancien employeur démonte qu’il est intervenu dans la
rupture par des moyens frauduleux et dans un but déterminé (détournement de la
clientèle, violation des secrets des fabrications), ou que le nouvel employeur a
embauché le salarié en sachant très bien qu’il était encore lié par un contrat de travail
avec le précédent, ou encore qu’il a continué à occuper le salarié après avoir appris
qu’il était encore lié par un contrat de travail.

PARAGRAPHE 2 : LE LICENCIEMENT

Le licenciement est un acte juridique par lequel l’employeur met fin


unilatéralement au contrat de travail conclu pour une durée indéterminée. En
matière de licenciement, on peut distinguer le licenciement ordinaire ou de droit
commun et le licenciement pour motif économique.

A. / LE LICENCIEMENT ORDINAIRE OU DE DROIT COMMUN

Le licenciement de droit commun peut-être défini par opposition au


licenciement pour motif économique. Le licenciement de droit commun est un
licenciement pour cause personnelle dont les motifs sont inhérents à la personne du
salarié.

Il obéit à certaines conditions de fond et de forme, à défaut desquels il peut


être déclaré irrégulier ou abusif et sanction en conséquence. Ainsi, il convient
d’étudier successivement les conditions et les effets du licenciement.

1. LES CONDITIONS DU LICENCIEMENT DE DROIT COMMUN

Le contrat de travail à durée indéterminée, nous l’avons vu, peut toujours


cesser par la volonté de l’une ou de l’autre des parties. Cette résiliation, lorsqu’il
s’agit d’un licenciement est subordonnée à certaines conditions : la notification du
licenciement, le respect d’un délai de préavis, l’existence d’un motif légitime de
licenciement.

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a) La notification du licenciement

Lorsqu’un employeur décide de se séparer d’un salarié, il doit notifier, par


écrit, à ce dernier son intention de rompre le contrat (article L. 50 C. trav.). le motif du
licenciement doit être indiqué dans cette notification.

Aux termes de l’article L. 51 du Code du travail, si l’employeur ne respecte


pas l’obligation de notification ou l’indication du motif, cela n’a pas d’incidence sur
la légitimité du licenciement. Il sera condamné tout au plus à une indemnité pour
violation des règles de procédure.

La notification aux termes de l’article 22 de la CCNI doit être faite par envoi
d’une lettre recommandée ou par remise directe au destinataire contre reçu ou
devant témoins. Si la notification est impossible (absence ou refus du salarié), elle
sera valablement faite à un délégué du personnel de l’entreprise avec copie à
l’inspecteur du travail.

b) Le respect d’un délai de préavis

La faculté de résiliation unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée


est subordonnée à la nécessité, pour la partie qui prend l’initiative de la rupture, de
prévenir l’autre partie et d’observer un délai avant que la rupture du contrat ne soit
effective.

La durée du préavis est fixée par la convention collective ou, à défaut par
décret, soit en fonction de l’ancienneté et des catégories professionnelles, soit en
fonction seulement de ces catégories. Cette durée est en générale de trois mois pour
les Cadres et assimilés et d’un mois pour les travailleurs mensuels non cadres.

Le délai de préavis court à partir de la date de notification effective du


licenciement. Pendant la durée du préavis, l’employeur et le salarié sont tenus au
respect de toutes les obligations réciproques qui leur incombent.

Toujours, pendant la durée de préavis, le travailleur, en vue de la recherche


d’un autre emploi, bénéficie de deux jours libres par semaine pris, à son choix,
globalement ou heure par heure, payés à temps plein.

Ce délai pose en pratique beaucoup de problèmes, car le salarié est déjà


licencié et il sait, quoi qu’il arrive car il s’agit d’un délai préfix, qu’il devra quitter
l’entreprise dans quelques semaines ou quelques mois. Sur le plan juridique, c’est
d’ailleurs à cette date que le contrat prendra fin.

Mais quelle motivation peut-on attendre d’un salarié se trouvant dans cette
situation ? Ne risque-t-il pas de photocopier le fichier-client ou de se renseigner sur
une étude importante en cours, toutes choses qui intéresseront sans doute son futur
employeur ?

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Peut-on raisonnablement lui demander de former son successeur ? Vis-à-vis


de sa famille, il est souhaitable de rester discret tant que le salarié n’a pas trouvé de
travail…Période délicate pour tout le monde (salarié, collègue, hiérarchie, etc.).

La période de préavis peut être interrompu prématurément par le travailleur


ou par l’employeur. Elle peut être interrompue par le travailleur lorsque l’employeur
manque gravement à ses obligations ou lorsque le salarié qui a trouvé un nouvel
emploi est autorisé par l’employeur de quitter l’entreprise avant l’expiration de ce
délai.

La femme salariée en état de grossesse et pendant une période déterminée


après ses couches, peut également interrompre le préavis sans avoir à payer une
indemnité quelconque.

Cette période peut être interrompue par l’employeur lorsque le travailleur a


commis une faute lourde au cours du préavis.

Si cependant la résiliation du contrat intervient sans préavis ou sans que le


délai de préavis ait été intégralement observé, l’employeur doit verser au travailleur
une indemnité compensatrice de préavis. Le montant de cette indemnité correspond
à la rémunération et aux avantages de toute nature dont aurait bénéficié le travailleur
pendant la durée du préavis, ou pendant la période restant à courir.

Cette indemnité n’est pas due lorsque le salarié qui a trouvé un emploi se
trouve dans l’obligation d’occuper cet emploi.

c) L’existence d’un motif de licenciement

Aux termes de l’article L. 56 du code du travail, le licenciement opéré sans


motif légitime est abusif. Le législateur ne donne cependant pas la définition de
motif légitime. La jurisprudence elle-même, faute de pouvoir la faire, ne définit pas
cette notion qui recouvre une infinité de cas concrets.

Toutefois, on peut admettre qu’il y a motif légitime chaque fois que l’une des
parties a manqué l’une des obligations découlant du contrat, obligation de loyauté et
de fidélité envers l’entreprise, manquement à la discipline de l’entreprise, etc.

Ainsi le motif du licenciement peut résulter de la faute du travailleur ou de


son inaptitude à assurer correctement ses fonctions. La jurisprudence considère que
toute faute du salarié, quel qu’en soit le degré de gravité, constitue un motif légitime
de licenciement8 et l’employeur n’est nullement obligé d’appliquer au travailleur des
sanctions disciplinaires mois graves que la rupture du contrat.9

8
C. supr. 2ème sect. 3131 mars 1965, Rec. Législ. Jurisp. 1965. C.S. p. 112
9
Dakar, 9 février 1979, TPOM, n0 511, p. 232.
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L’inaptitude peut être physique ou professionnelle. Si à la suite d’un accident


de travail, la caisse de sécurité sociale a constaté que le travailleur est dans
l’incapacité d’exercer ses fonctions, son licenciement est légitime. L’inaptitude
professionnelle qui se manifeste sous diverses formes : mauvaise manière de servir,
absences répétées, état d’ébriété, insubordination, insuffisance de rendement, etc.
peut également entraîner un licenciement qui sera légitime.

Le licenciement peut également intervenir, indépendamment de toute faute du


travailleur, lorsque l’intérêt de l’entreprise l’exige. Il en est ainsi notamment s’il est
consécutif au refus du travailleur d’accepter une modification du contrat motivée par
l’intérêt de l’entreprise.

En tout état de cause, le motif avancé par l’employeur pour justifier le


licenciement doit exister réellement et être notifié par écrit au salarié. En cas de
contestation de ce motif, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de sa
légitimité.

2. LES EFFETS DU LICENCIEMENT

Les effets de la rupture du contrat de travail sont étroitement liés à la cause de


celle-ci. Le licenciement, la démission, la retraite, l’accord de rupture entraînent
évidemment des conséquences différentes.

Le licenciement provoque des effets attachés à toute rupture. Le salarié


licencié va donc, sauf lourd, effectuer son préavis. Il touchera son indemnité de
licenciement ainsi que l’indemnité de congés payés, qu’il a déjà acquise en dehors de
toute rupture du contrat de travail, ce qui la différencie nettement avec les
indemnités de rupture. L’employeur devra, enfin, délivrer au salarié licencié un
certificat de travail, et lui payer des dommages et intérêts si le licenciement est abusif.

On ne s’intéressera ici qu’à l’indemnité de licenciement, aux dommages et


intérêts et au certificat du travail.

a) L’indemnité de licenciement

Ce sont les conventions collectives qui ont largement généralisé le droit à


l’indemnité de licenciement. La loi, en l’occurrence l’article L. 56 alinéa 6 du code du
travail, sans rendre l’indemnité de licenciement obligatoire, se contente de renvoyer
aux conventions collectives ou aux contrats individuels pour son octroi.
Cette indemnité aux termes de l’article L. 56 précité est différente de
l’indemnité de préavis. L’indemnité de licenciement n’est due que si le travailleur a
fait l’objet d’un licenciement, ce qui exclut la démission du salarié ou la rupture du
contrat de travail par suite de force majeure. Egalement, elle n’est pas due lorsque le
travailleur a commis une faute lourde.

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Le montant de l’indemnité de licenciement est représenté, généralement, par


un pourcentage déterminé du salaire mensuel moyen des douze derniers mois ayant
précédé le licenciement, par année d’ancienneté.

b) Les dommages et intérêts pour licenciement abusif

Après avoir affirmé que les licenciements intervenus sans motif légitime sont
abusifs, l’article L. 56 alinéa 2 du code du travail s’est borné à donner à titre indicatif
quelques cas de rupture abusive, laissant aux juridictions saisies le soin de se
déterminer en fonction de chaque cas spécifique et compte tenu des éléments
d’appréciation qu’elles possèdent.

La sanction d’un tel licenciement est la condamnation de l’employeur au


versement des dommages et intérêts au salarié. Le montant de ces dommages-
intérêts est apprécié compte tenu, de tous les éléments qui peuvent justifier
l’existence et déterminer l’étendue du préjudice causé, notamment, lorsque la
responsabilité du licenciement incombe à l’employeur, des usages, de la nature des
services engagés, de l’ancienneté de service, de l’âge du travailleur et des droits
acquis à quelque titre que ce soit.

c) Le certificat du travail

A l’expiration du contrat de travail, l’employeur doit remettre au salarié au


moment de son départ définitif de l’entreprise un certificat de travail comportant
certaines mentions définies par la loi sous peine de dommages et intérêts.

Le certificat du travail doit contenir exclusivement la date d’entrée du


travailleur, la date de sortie, la nature et les dates des emplois successivement
occupés, la catégorie de la convention collective dont le travailleur relève.

A peine de dommages et intérêts, l’employeur ne peut fournir des


renseignements tendancieux ou erronés sur le compte du travailleur. En effet, le
certificat de travail est destiné à permettre au travailleur de renseigner ses futurs
employeurs et les diverses administrations ou organismes qui gèrent sa carrière.

Si la remise du certificat de travail au travailleur n’est pas possible du fait du


travailleur, le certificat de travail est tenu est tenu à sa disposition par l’employeur.

Assez fréquemment, le certificat indique que le salarié est « libre de tout


engagement ». Cette formule ne veut pas dire que le salarié est dispensé d’exécuter le
préavis. Elle ne signifie pas non plus que l’employeur a renoncé à faire valoir
l’obligation de non-concurrence qui pèse sur le salarié. Elle informe seulement les
tiers que les obligations liées à l’exécution du contrat de travail ont pris fin.

Ce certificat, aux termes de l’article L. 58 code du travail, est exempt de tous


droits de timbre et d’enregistrement.

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B. / LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE

Aux termes de l’article L. 60 du code travail, tout licenciement individuel ou


collectif effectué par l’employeur, et motivé par une difficulté économique ou une
organisation intérieure constitue un licenciement pour motif économique.

Nous aborderons ici, la notion de licenciement pour motif économique, la


procédure de licenciement pour ce motif et les effets de ce licenciement.

1. LA NOTION DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE

L’employeur peut être amené, en raison des difficultés conjoncturelles,


économiques, à réorganiser son entreprise dans le but de réduire ses frais généraux et
pour éviter une fermeture définitive, entraînant la suppression de certains postes ou
de certains emplois.

On reconnaît généralement à l’employeur le droit d’organiser son entreprise


comme il l’entend à la condition que la réorganisation envisagée se fasse dans
l’intérêt exclusif de l’entreprise et sue les motifs invoqués soient réels. Lorsque ces
conditions sont remplies, le licenciement pour motif économique est légitime, sous
réserve du respect de la procédure spéciale de licenciement.

2. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE

La particularité du licenciement pour motif économique, c’est que le salarié


perd son emploi alors qu’il n’a commis aucune faute. L’employeur estime tout
simplement que, compte tenu des difficultés économiques que traverse l’entreprise, il
ne peut plus le garder.

C’était précisément pour prévenir les risques d’abus que, pendant longtemps,
le licenciement pour motif économique était soumis à l’autorisation administrative
de l’inspecteur du travail. A défaut de cette autorisation, le licenciement ne pouvait
avoir lieu et si malgré tout il avait lieu, il était nul et de nul effet.

Le salarié devrait être intégré dans son emploi avec payement d’une
indemnité égale au salaire qu’il aurait dû percevoir s’il n’avait pas été
irrégulièrement licencié. Ce mécanisme a été abrogé dans le nouveau code du travail
de 1997. Le nouveau système est d’une excessive permissivité pour l’employeur.

Aujourd’hui, l’employeur qui envisage d’effecteur un licenciement pour motif


économique doit réunir les délégués du personnel et rechercher avec eux toutes les
autres possibilités pour éviter le licenciement.

Le compte rendu de cette réunion, établi par l’employeur, est transmis dans
les huit jours à l’inspecteur du travail et ce dernier a un délai de quinze jours pour
exercer éventuellement ses bons offices. Au-delà de ce délai, si certains licenciements

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s’avéraient nécessaires, l’employeur peut y procéder immédiatement mais en


respectant l’ordre des licenciements.

De nombreux critères sont pris en compte dans la détermination de l’ordre des


licenciements : l’aptitude professionnelle, l’ancienneté et le cas échéant les charges de
famille (nombre d’enfants, situation matrimoniale, etc.).

L’employeur informe alors l’inspecteur du travail dans le délai d’une semaine


des licenciements qu’il a effectués. Ce dernier n’a aucun pouvoir. Il ne fait que
prendre acte contrairement au rôle qu’il jouait dans l’ancien système.

En cas de litige, la charge de la preuve du motif économique et du respect de


l’ordre des licenciements incombe à l’employeur. Les différends individuels du
travail concernant la rupture du contrat de travail pour motif économique doivent
être examinés prioritairement par les juridictions du travail.

3. LES EFFETS DU LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE

Le travailleur licencié pour motif économique bénéficie, en dehors du préavis


et de l’indemnité de licenciement, d’une indemnité spéciale, non imposable, payée
par l’employeur et égale à un mois de salaire brut. Il bénéficie également, dans son
ancienne entreprise et pendant deux ans, d’une priorité d’embauche dans la même
catégorie.

L’article L. 62 alinéa 5 du code du travail prévoit au profit des salariés


licenciés pour motif économique, une priorité d’embauche dans la même catégorie
d’emploi. Le salarié conserve ce droit pendant deux ans. A cet effet, il est tenu en
quittant l’entreprise de communiquer à son employeur son adresse et tout
changement d’adresse survenant après son départ.

Il convient de noter que si la priorité d’embauche est respectée et le travailleur


engagé, c’est un nouveau contrat qui est conclu. Ce contrat est différent du
précédent, on ne peut parler ici de suspension mais de rupture du contrat précédent.
Tout au moins, l’employeur peut se prévaloir du maintien de l’ancienneté acquise
lors des précédentes embauches dans l’entreprise si les départs précédents ont étés
provoqués par un licenciement pour motif économique.

Par ailleurs il faut ajouter que le salarié licencié pour motif économique a droit
également à un certificat de travail. Ce certificat est portable. Il n’est plus quérable et
doit contenir des mentions obligatoires notamment la date d’embauche les divers
emplois occupés au sein de l’entreprise bref, toutes autres mentions utiles pour lui
permettre de trouver un emploi. Toute mention de nature à porter préjudice au
salarié engage la responsabilité de l’employeur.

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