Aula Adm

Direito Administrativo I
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 2
1. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................... 5
1.1. Noções gerais ....................................................................................................... 5
1.2. Órgãos .................................................................................................................. 8
1.3. Entidades ............................................................................................................ 13
1.3.1. Autarquias ................................................................................................... 16
1.3.2. Fundações Públicas ..................................................................................... 24
1.3.3. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública ...................................... 33
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INTRODUÇÃO
Professor: Valter Shuenquener. Juiz Federal. Professor Adjunto da UERJ. Tem
mestrado e doutorado na área de direito público e direito administrativo. Atualmente está
trabalhando como Conselheiro Nacional do Ministério Público, ocupando a vaga de
indicação pelo Supremo Tribunal Federal. Trabalhou como Juiz auxiliar do Ministro Luiz Fux
por quatro anos e, depois trabalhou como juiz auxiliar no TSE.
Os temas da parte direito administrativo I são variados e o professor tecerá linhas
sobre: regime jurídico administrativo, princípios, organização da administração pública e
poderes da administração.
Serão três encontros e o professor procurará dividir o tema mais ou menos da
seguinte forma:
Primeiro encontro ele fala sobre a organização da administração pública; Segundo
encontro, ele fala sobre os poderes administrativos; no terceiro encontro ele fala sobre os
princípios da administração. É claro que ele tenta fazer essa divisão de modo que cada aula
se encaixe nesses temas. Mas, por exemplo, em relação à organização da administração
pública, provavelmente ele precisará usar um pouco do tempo do segundo encontro.
Sempre num primeiro encontro o professor tece considerações sobre bibliografia e
métodos de preparação para os concursos da Magistratura Federal e MPF.
Bibliografia
Hoje em dia a escolha do livro “A”, “B” ou “C” não é tão determinante como era no
passado para a aprovação no concurso. Hoje em dia as provas têm se preocupado muito
mais com a análise das decisões dos tribunais superiores, em especial, do STF e do STJ. Além
disso, há também uma preocupação com o texto da lei e texto de súmulas e súmulas
vinculantes.
Sendo assim, o professor tem recomendado apenas um manual de direito
administrativos dentre cinco que ele reputa suficientes para a aprovação. Estes cinco não
são os únicos, mas o professor prefere usar nomes que são mais clássicos:
Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo). É o autor mais

citado pelo STF. É muito comum perguntar algo que foi escrito por ele. Até porque ele tem
discípulos que seguem suas ideias.
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Também é uma autora muito citada e, por vezes, citam
trechos do livro desta autora.
Hely Lopes Meirelles. É um autor que reinou no direito administrativo durante

década e o curso dele ainda é muito usado em concursos públicos. As classificações
desenvolvidas pelo Hely Lopes em relação a ato administrativo, a bens públicos, ainda são
muito usadas.
José dos Santos Carvalho Filho. Conhecido carinhosamente no Rio de Janeiro por
Carvalhinho. Esse autor costuma colocar em nota de rodapé as posições mais doutrinárias
mais variadas. Isso facilita demais a vida de quem está fazendo concurso, já que permite ao
leitor verificar quais são as matérias controvertidas.
Marçal Justen Filho. É um autor que adquiriu notoriedade ao escrever sobre

licitações e contratos administrativos. Inclusive ele tem uma obra consagrada sobre a lei de
licitações. Daí ele resolveu escrever um manual de direito administrativo. Esse livro é muito
contemporâneo e apresenta uma visão pós-moderna do direito administrativo. É um livro
que dá muito valor ao indivíduo, ao ser humano, ao papel central do indivíduo,
diferentemente do que ocorria no passado: o papel do Estado.
Diga-se de passagem que direito administrativo hoje em dia não é mais enxergado
como um ramo do direito que tem como propósito viabilizar o exercício do poder pelo
Estado. Claro que também serve para isso. Mas o direito administrativo se preocupa com o
cidadão, com a pessoa, com o destinatário dos atos estatais, trazendo um olhar sobre os
direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana.
Essa nova abordagem é facilmente encontrada na obra do Marçal Justen Filho.
Estratégia para o concurso da Magistratura Federal e MPF

Em primeiro lugar o professor sugere não acompanhar a matéria por mais de livro de
direito administrativo. Claro que seria o ‘melhor dos mundos’ se pudéssemos ler todos os
livros de todas as matérias, se tivéssemos tempo e disciplina e obstinação para esgotar
todos os temas, mas isso é inviável. Esse reconhecimento de que não é possível é muito
importante na preparação.
Na preparação para concurso é necessário ter metas realistas. O professor fala isso
tanto para quem trabalha quanto para quem não trabalha. Muitas vezes a pessoas está
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trabalhando e estudando para concurso acaba encontrando mais tempo de estudo do que
quem está dedicado exclusivamente para aprovação no concurso.
É muito mais eficiente adotar um único livro do que estudar vários livros da mesma
matéria. Até mesmo porque, estudar vários livros de uma mesma matéria faz do estudioso
um exímio conhecedor do direito administrativo, mas talvez o tempo gasto com isso o torne
deficiente em outras matérias.
Em sede de concurso público, é necessário um bom conhecimento de todas as
matérias. Não é necessário aprofundar, verticalizar tanto quanto se exige em mestrado ou
doutorado, mas basta um conhecimento mediano (mais que superficial) sobre todas as
matérias.
Além do mais, ler textos de lei é imprescindível. Um tempo do estudo deve ser
voltado para a memorização de artigo de lei, artigos da constituição. O professor trabalha na
preparação para concursos há mais de 15 anos e nunca viu uma prova de concurso de MPF e
Magistratura Federal que tenha deixado de cobrar o teor literal do artigo 37 da CRFB. É um
dispositivo carro-chefe do direito administrativo. Não é o único artigo, pode-se dizer que
entre os artigos 37 a 41, da CRFB, a memorização é obrigatória.
Ler também leis importantes para o direito administrativos. Por exemplo,
recentemente foi aprovada a lei 13.303/2016 (Estatuto das estatais). Isso certamente cairá
em prova e, por isso, um tempo de dedicação para ela é importante.
Quando se pergunta sobre licitações e contratos administrativos da lei 8666/93, tais
perguntas versam geralmente sobre o texto legal. O mesmo ocorre com a lei 10.520 (lei do
Pregão), com a lei 9784/99 (lei do processo administrativo), com a lei 11.079 (lei das PPPs),
com a lei 11.107 (lei dos consórcios públicos), com a lei 13.019 (lei do novo marco
regulatório do terceiro setor), com a lei 9637/98 (lei das OS), com a lei 9790/99 (lei das
OSCIPS).
Ao longo dos encontros o professor trabalha com algumas destas leis e ele irá
destacar qual vale a pena memorizar.
Além da memorização de leis, em igual importância é a memorização de súmulas,
sobretudo as vinculantes. Às vezes perguntam sobre a súmula vinculante nº 13 (súmula
antinepotismo) e todos sabem que é proibido contratar parentes. Contudo, a falta de uma
leitura atenta da súmula faz com que o estudante não se recorde se a proibição alcança os
parentes de 2º grau, 3º grau ou 4º grau.
Outro dica importantíssima é o estudo dos informativos do STF e do STJ. Se o aluno
não estuda tais informativos não está se preparando para concurso. Pode até estudar por
amor aos estudos, por diletantismo, mas preparação para um concurso da Magistratura
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Federal e do MPF exige tal conhecimento. Se sobrar um tempo vale a leitura de súmulas e
informativos do TCU, mas isso não é imprescindível.
Por fim, outra estratégia que não pode ficar de fora da preparação é a resolução de
provas anteriores do concurso para o qual se prepara. Fazer provas anteriores mostra como
os temas são cobrados. Não adianta estudar, por exemplo, bens públicos, saber tudo sobre
isso e, na hora de resolver a prova, não consegue um bom resultado, justamente em função
de não ter estudado aquilo que poderia cair.
As aulas do curso ajudam muito na escolhas dos temas que caem, porque e a
apresentação da matéria no curso ênfase é um apresentação que pretende alcançar o
sucesso. O professor não falará sobre Cícero em Roma, nem falará sobre o Estado no
período do Estado Romano. Muito simples, porque isso não cai e não tem caído em provas.
Vale a pena ver no tema na doutrina e, em seguida, ver como ele caiu nas provas
anteriores.
1. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1. Noções gerais
Administração pública é uma expressão que comporta pelo menos dois significados.
Administração pública pode ser compreendida no seu aspecto subjetivo/formal/orgânico, ou
ainda, compreendida no aspecto objetivo/material/funcional.
A preocupação na aula de hoje é com o aspecto subjetivo/material/orgânico, mas
antes o professor precisa apresentar os dois aspectos.
 Aspecto objetivo/material/funcional
Nesse aspecto a expressão Administração Pública significa uma atividade, uma
atividade que é realizada por uma pessoa que integra a estrutura estatal. Administração
público no aspecto subjetivo é um aparato que integra a estrutura do Estado. Porém,
com relação ao aspecto material, a preocupação é com as atividades que este aparato
estatal vai realizar.
Quando a Maria Sylvia Zanella Di Pietro escreve sobre Administração Pública em seu
sentido material/funcional/objetivo, ela destaca que a Administração compreende a prática
de:
1) Atividade de fomento
É o apoio, o incentivo à iniciativa privada. Nem tudo que o Estado realiza é serviço
público, ele também pode fomentar o particular a realizar um atividade em regime de
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colaboração com a administração. Isso fica muito evidente no caso do terceiro setor com as
OS, OSCIPS, com os Serviços sociais autônomos, com as organizações da sociedade civil, as
quais foram mencionadas na lei 13.019/2014.
2) Prestação de serviço público

O Estado não é o único a prestar serviços público. Essa ideia de que apenas o Estado
presta serviços públicos remonta à ultrapassada e abandona escola francesa (Escola de
Bordeaux/Escola do serviço Público) preconizada por Léon Duguit. Hoje em dia se tem a
plena compreensão de que: de um lado, nem tudo que o Estado realiza é serviço público e,
de outro, não é só o Estado que presta serviços públicos, uma vez que o particular também
pode atuar como delegatório de um serviço público, podendo agir em nome do Estado na
prestação do serviço público.
3) Polícia administrativa
A administração pública atua para delimitar a liberdade e a propriedade, visando à
satisfação do interesse da coletividade. O exercício do poder de polícia também representa
uma atividade da administração.
4) Atividade de intervenção no domínio econômico por meio da criação de regras que

afetam o funcionamento da economia.
O Estado pode intervir no domínio econômico por meio da criação de regras que
afetam o funcionamento da economia, regras estas que disciplinam, que regulam, que
ordem a economia. O Estado pode intervir também por meio da criação de Empresas
Públicas e Sociedade de Economia mista.
Inclusive, isso hoje ficou confirmado com a lei 13.303 que, em seu artigo 2º, que a
exploração de uma atividade econômica pelo Estado seja exercida por meio de empresa
pública, sociedade de economia mista ou por uma de suas subsidiárias.
Lei 13.303/2016. Art. 2o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida
por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
§ 1o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá
de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou
imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição
Federal.
§ 2o Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e
de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em
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empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos
do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.
§ 3o A autorização para participação em empresa privada prevista no § 2o não se aplica
a operações de tesouraria, adjudicação de ações em garantia e participações
autorizadas pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias.
Em continuação, é importante destacar isso porque não se cogita criar uma autarquia
para explorar atividade econômica. Em Minas Gerais já se criou um banco estatal com
natureza de autarquia.
Essa intervenção do Estado por intermédio de Empresas Públicas e Sociedades de
economia mista e suas subsidiárias não é uma intervenção influenciada pelo regime jurídico
de direito público. É uma intervenção com natureza predominantemente privada.
O Estado quando explora uma atividade econômica em regime de concorrência, ele
atua em pé de igualdade com os particulares. Por conta disso, a Maria Sylvia Zanella Di
Pietro não inclui a intervenção do Estado no domínio econômico por meio de estatais como
uma atividade da administração (não inserindo dentro do aspecto objetivo da Administração
Pública).
Exemplo: Município criando regras que determinam o horário de funcionamento dos
estabelecimentos comerciais.
Súmula 645
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento
comercial.
Exemplo: União criando normas para disciplinar horário de funcionamento das

instituições bancárias ou instituições financeiras, algo que é da competência da União nos
termos da súmula 19 do STJ.
A FIXAÇÃO DO HORARIO BANCARIO, PARA ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DA
COMPETENCIA DA UNIÃO.
(Súmula 19, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 04/12/1990, DJ 07/12/1990, p. 14682)
Essas manifestações exemplificadas se enquadram dentro do aspecto objetivo.

De mais a mais, como a preocupação da aula de hoje é com o aspecto
subjetivo/formal/orgânico.
 Aspecto subjetivo/formal/ orgânico

Por esse aspecto a Administração Pública significa uma expressão que se
preocupação com os sujeitos que fazem parte da Administração Pública. Quais são os
sujeitos que integram a Administração?
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Por esse aspecto a Administração Pública significa o conjunto de órgãos e de

entidades que integram a estrutura do Estado e que se destinam a materializar a
vontade política governamental.
Administração pública não se confunde com Estado, nem, muito menos, se
confunde com governo. São três expressões com significados distintos.
Estado é uma pessoa jurídica de direito público interno. O Estado é sujeito de
direito. É o estado se relaciona juridicamente. Ele demanda, ele é demandado. É tem um
caráter secular, já que foi criado para subsistir para a eternidade.
Governo, no sistema republicano, tem duas características: a) é eleito; b) exerce
o poder de forma temporária. Há um caráter temporário no exercício do poder pelo
governo. O governo cria e define as políticas públicas. A vontade que fará o Estado seguir
um determinado caminho é criada pelo governo. Acontece que essa vontade não pode
permanecer no plano abstrato, nas nuvens (metaforicamente), mas ela precisa ser
concretizada, precisa se realizar. Quem vai fazer a vontade governamental acontecer é
este aparato estatal chamado “Administração Pública”.
O papel da Administração Pública é o de realizar, o de materializar, o de
concretizar a vontade política do governo, que nada mais é que a vontade estatal. A
vontade do Estado existe a partir da compreensão de que governo vai ter uma vontade
que vai fazer com que o Estado siga um determinado rumo. O que a Administração faz é
viabilizar essa concretização.
Feitas essas considerações, também é importante diferenciar, no direito
administração, as noções de Órgão, Entidade e Ente.
Entes são os entes da federação, que no Brasil são quatro: União, Estados, DF e
Município. Cada qual tem sua personalidade jurídica própria e com competências
constitucionalmente previstas.
Entidades são pessoas que fazem parte da administração pública indireta
(administração pública descentralizada), elas têm personalidade jurídica própria.
Os órgão, por sua vez, são destituídos de personalidade jurídica própria.
Portanto seria um equívoco dizer que órgão e entidade significam a mesma coisa,
já que esta tem personalidade jurídica própria e aquele não.
1.2. Órgãos
Órgão público é uma unidade administrativa despersonalizada, ocupado por um
agente público, e que tem um feixe de atribuições.
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Como o órgão público não possui personalidade jurídica própria, ele não pode
demandar, nem pode ser demandado. Quem demanda e é demandado é a pessoa
jurídica.
Exemplo: uma Câmara municipal é um órgão público da estrutura do Município. É
até um órgão independente, mas que pertence à estrutura do Município. Dessa forma,
se um motorista da Câmara bater com o carro da Câmara em um outro carro, quem vai
responder não é Câmara, mas o Município.
Isso decorre da teoria do órgão, do princípio da imputação volitiva. O Brasil não
adota a teoria do mantado ou da representação, mas adota a teoria do órgão.
De acordo com a teoria do órgão, os atos praticados pelos agentes públicos
materializam a vontade do Estado, já que o agente público ‘presenta’ o Estado. O agente
público não age em nome do Estado, nem recebe um mandato, mas ele presenta do
Estado.
Sendo assim, a vontade manifestada por um agente público que ocupa um órgão
público será imputada à pessoa jurídica que aquele órgão integra. Município é quem
responde pelos atos da Câmara Municipal.
Regra possui exceções. Daí resta indagar: um órgão público pode demandar em
juízo? R: em regra não. Mas o STF tem permitido que órgãos independentes impetrem
mandado de segurança para assegurar suas prerrogativas constitucionais. O caso mais
famoso, é o caso o TCU, o qual pode impetrar mandado de segurança para assegurar
suas prerrogativas institucionais previstas, por exemplo, no artigo 71 da CRFB.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante
parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa
a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em
comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de
Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
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financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos

Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a
União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas
Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e
inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa
proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à
Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso
Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não
efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia
de título executivo.
§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório
de suas atividades.
Se o TCU não pudesse fazer isso, como o Tribunal de contas poderia preservar
suas atribuições? Essa é a razão pela qual o STF lhe confere personalidade judiciária
(possibilidade de demandar em juízo), apesar de não possuir personalidade jurídica.
O que o professor vê na prática, até mesmo atuando como Conselheiro do CNMP,
é mandado de segurança impetrado por Tribunal de Justiça, mandado se segurança
impetrado por uma Procuradoria Geral de Justiça contra ato do CNMP. Os TJs têm feito a
mesma coisa com relação ao CNJ.
Já que o professor tratou de órgãos independentes, não custa nada lembrar que na obra
de Hely Lopes Meirelles consta uma classificação famosa dos órgãos públicos, separando-os
em:
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Órgãos Independentes: são aqueles órgãos públicos ocupados pelos membros dos
poderes do Estado e pelos membros do Ministério Público e pelos membros do Tribunal de
Contas. Seus agentes públicos atuam com independência funcional, atuam sem qualquer
relação de subordinação hierárquica com outros órgãos públicos. Portanto, uma vara
federal, uma promotoria de justiça, uma procuradora são exemplos de órgãos
independentes. Eles podem até tem uma subordinação administrativa, mas em sua área de
atuação, não há hierarquia. São também exemplo: Presidência da República, Governadoria
do Estado.
Órgãos Autônomos: atuam abaixo dos órgãos independentes. Como o nome já

sugere, órgãos autônomos são ocupados por agentes públicos que agem com autonomia,
autonomia administrativa, financeira. Exemplo: um Ministério. Não se pode confundir o
agente público com o órgão público. Uma coisa é o Ministro de Estado e outra coisa é o
Ministério, este é órgão.
Órgãos Superiores: São órgãos situados na cúpula da administração pública, mas que
não possuem autonomia administrativa. Exemplo: Departamento de Polícia Federal está
subordinado ao Ministério da Justiça (órgão autônomo). A DPF é um órgão de cúpula, mas
não tem a mesma autonomia que os Ministérios.
Órgãos Subalternos: são aqueles situados na base da administração pública e que

tem a missão de realizar tarefas de menor envergadura, de menor expressão na atuação do
Estado. É necessária a existência de órgãos para a tomada de decisões de menor
complexidade.
Desconcentração
Quando se cria um órgão público, e essa criação depende de lei, a opção do
administrador é pela DESCONCENTRAÇÃO.
Desconcentração significa a diluição de competências no âmbito de uma mesma
pessoa jurídica e que resulta da criação de órgãos públicos.
O administrador, para viabilizar o funcionamento da administração pública, pode
criar uma pessoa jurídica ou criar um órgão público. Isso é uma opção política.
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Quando ele opta pela criação de um órgão público, ele está optando pela
desconcentração.
Cabe novamente advertir que a criação de órgão público deve ser feita por meio de
lei, tal como dispõe o artigo 84, VI, “a”, da CRFB.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
O decreto só será utilizado quando não implicar aumento de despesa, nem a criação
ou extinção de órgão. Decreto não cria, nem extingue órgão, mas somente a lei.
Quando o ato de criação ou extinção disser respeito a órgão da estrutura do Poder
Executivo, a lei terá de ser de iniciativa do Chefe do Executivo. Exemplo: A criação de uma
Secretaria Estadual de Habitação. Essa criação depende da edição de uma lei, a qual deve ser
iniciada pelo chefe do Executivo. Deputado Estadual não pode ter essa iniciativa. A mesma
regra vale para o caso de extinção.
Quando ocorre a desconcentração, há uma proliferação de órgãos públicos e este
órgãos passam a se relacionar de duas formas distintas:
1) em regime de coordenação. Exemplo: Ministério do trabalho e Ministério do meio
ambiente. Um não é hierarquicamente superior ao outro;
2) em relação de subordinação. Quando isso acontece, um órgão público passa a
controlar os atos que emanam do outro órgão público que está numa posição
hierarquicamente inferior. Esse controle de um órgão em relação ao outro órgão recebe o
nome de controle hierárquico/por subordinação/autotutela.
São três expressões equivalentes, significando o controle que um órgão exerce em
relação a outro órgão público quando há essa relação de subordinação. Trata-se de um
controle amplo, permanente e automático. Ele abrange os aspectos de legalidade, mas
também os aspectos de mérito administrativo.
Quando se fala em autotutela, a ideia é que o administrador pode rever os seus
próprios atos e os atos praticados pelos seus subordinados no que diz respeito à
LEGALIDADE E AO MÉRITO ADMINISTRATIVO.
Mérito administrativo nada mais é que a valoração feita pelo administrador público
quando à conveniência e oportunidade dos elementos MOTIVO e OBJETO do ato
administrativo.
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Portanto, o controle hierárquico abrange um controle sobre a LEGALIDADE do ato

praticado pelo órgão subordinado, bem como o controle de conveniência e oportunidade
dos atos praticados pelo órgão subordinado. Em suma, controle de mérito e de controle de
legalidade.
Quando se fala que é um controle permanente e automático é porque ele não
depende de autorização legal expressa e específica. Exemplo: um administrador decide
contrariamente ao interesse do particular. O particular resolve recorrer daquela decisão. O
particular recorre para que o superior possa apreciar o recurso interposto.
A lei não teria presto nada, faz parte do controle hierárquico esse poder de revisar
decisões tomadas por órgãos subordinados no que diz respeito à legalidade e ao mérito
administrativo.
1.3. Entidades
Descentralização é a transferência de competências a uma outra pessoa física ou
jurídica. Ela ocorre, por exemplo, quando se cria uma entidade da administração pública
indireta.
A descentralização administrativa se subdivide em:
 Descentralização Territorial
É aquela que ocorre quando se cria um território federal. Território não é ente da
federação, território tem natureza autárquica. Quando se transfere competência para um
território, tem-se descentralização territorial.
 Descentralização por colaboração (delegação)

Significa a mesma coisa que Delegação. Nada mais é que a transferência a uma outra
pessoa da execução de um serviço público e que se materializa por meio de um negócio
jurídico. Isso pode ocorrer um por um ato administrativo ou por um contrato administrativo.
Delegação é a transferência da execução de um serviço público e que se materializa
por meio de um negócio jurídico que pode ser um ato administrativo ou um negócio jurídico.
A concessão de serviços e a permissão de serviços públicos são exemplos de Delegação.
Na delegação há duas características marcantes: 1) o que se transferente é tão
somente a execução do serviço (não a sua titularidade); 2) o instrumento da Delegação é um
negócio jurídico. É um contrato ou um ato administrativo.
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 Descentralização por serviços (outorga)

Significa a mesma coisa que outorga. É a transferência, a uma outra pessoa, da
titularidade e da execução de um serviço público e que se instrumentaliza por meio de uma
lei. A lei é o instrumento da outorga.
DELEGAÇÃO OUTORGA
Transfere-se a execução do serviço. Transfere-se a titularidade e a execução do

serviço.
A transferência se dá por meio de um negócio

jurídico (contrato ou ato administrativo). A transferência é feita por lei. Exemplo
Exemplo de outorga: A criação de uma autarquia – exemplo: criação do Instituto

Chico Mendes, o qual recebe competências que antes eram do poder central.
Muito importante diferenciar descentralização de desconcentração. Na
descentralização não há que falar em relação hierárquica entre as pessoas que transferiram
a competência, de um lado, e as que receberam a competência, de outro lado.
Não há relação hierárquica entre pessoas jurídicas distintas, por exemplo, uma
autarquia, uma empresa pública que integre a estrutura de um determinado Ministério.
Não se pode falar que a pessoa jurídica (exemplo: autarquia) está subordinada ao
Ministério. A relação é de vinculação e não de hierarquia.
Quando o Chefe do Executivo opta por pelo instituto da descentralização no lugar da
desconcentração, ele também opta por uma espécie de controle denominado de controle
por vinculação, chamado também de controle finalístico, ou ainda, de TUTELA
administrativa.
Tutela administrativa não se confunde com a autotutela (controle hierárquico),
porque, na tutela administrativa, o controle é finalístico ou até mesmo uma supervisão
ministerial.
O controle por vinculação ocorre quando o controlador não é superior hierárquico da
pessoa jurídica controlada. Esse controle não é tão amplo quanto o controle hierárquico,
porque sua extensão vai variar de acordo com a lei. A lei que descentraliza é que vai limitar o
alcance do controle por vinculação.
Exemplo: A lei que cria uma autarquia, por exemplo, é que vai esclarecer se aquela
autarquia por ter suas decisões reformadas, ou não, pela administração direta. Ou então,
como a administração direta vai interferir no funcionamento da entidade que foi criada.
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No controle hierárquico o administrador controle a legalidade e o mérito de todos os

atos praticados pelo órgão controlado. Aqui descentralização, os aspectos do controle são
dimensionados pela lei que descentraliza.
O artigo 37 da CRFB foi alterado em diversas passagens pela EC nº 19/98 e, entre tais
alterações, a Emenda incluiu no §8º desse dispositivo a seguinte regra:
Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas
de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela
I - o prazo de duração do contrato; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
III - a remuneração do pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Esse §8º do artigo 37 trata do contrato de gestão, que nada mais é que um
documento que possibilita a ampliação da autonomia de entidades da administração
indireta. Ele amplia a autonomia de um lado e permite que a administração exerça um
controle voltada para a eficiência daquelas entidades, para o desempenho daquelas
entidades.
Perceba-se que, desde 1998, o controle por vinculação também pode ser modificado,
para mais ou para menos, por meio de contrato e não só por meio de uma lei.
Hoje em dia a intensidade do controle por vinculação resulta não apenas por uma lei,
mas também por um contrato de gestão. O contrato de gestão pode interferir nessa relação
entre administração direta e indireta, ampliando ou reduzindo a intensidade do controle em
relação à entidade fruto de uma descentralização.
Existem quatro entidades da administração indireta: Autarquias, Empresas Públicas,
Sociedades de economia mista, Fundações Públicas. Essas são as quatro.
Mas é importante lembrar que outras pessoas jurídicas fazem algo no interesse da
administração pública, colaboram com a administração, realizam atividades que a
administração poderia realizar, a exemplo, dos serviços sociais autônomos, das OS, das
OSCISP. No entanto elas não integram a administração pública. As que integram, são apenas
as quatro anteriores.
Hoje em dia está na moda falar de empresa semiestatal ou empresa público-privada.
Elas nada mais são que pessoas jurídicas privadas que contam com uma participação do
poder público no seu capital social.
15
O poder público pode investir em sociedades empresariais privadas e, muitas vezes,

até em sociedades de propósito específico (sociedades que são criadas para um
empreendimento ou um projeto específico). Só que nesses casos o poder público não
controla essas entidades e, portanto, não são consideradas empresas públicas ou sociedades
de economia mista. Elas não fazem parte da administração pública, mas sofrem em alguma
medida uma influência do regime publicista.
Exemplo: O TCU tem controlado as semiestatais. Tais empresas são vão precisar fazer
concurso público e muito menos observar a lei 8.666/93, mas deveriam seguir algumas
regras aplicáveis ao poder público.
Aliás, em relação à lei de licitações, o professor até destaca o seguinte:
Com a lei 13.303/2016, a qual previu todo um procedimento licitatório específico
para as empresas públicas, paras as sociedades de economia mista, muitas de suas regras
alcançam também essas empresas semiestatais. A lei não se restringiu às empresas públicas
e às sociedades de economia mista. Em diversas passagens a lei faz alusão às subsidiárias
dessas empresas públicas e sociedades de economia mista, menciona que as regras se
aplicam também a elas e também, em algumas passagens, às semiestatais.
Portanto, a leitura da lei 13.303/2016 é de suma importância. Certamente vão
perguntar sobre essa lei, apesar de ela prevê um prazo de adaptação em seu artigo 91,
porque suas regras já estão em vigor.
Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente
à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as
adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.
§ 1o A sociedade de economia mista que tiver capital fechado na data de entrada em
vigor desta Lei poderá, observado o prazo estabelecido no caput, ser transformada em
empresa pública, mediante resgate, pela empresa, da totalidade das ações de
titularidade de acionistas privados, com base no valor de patrimônio líquido constante
do último balanço aprovado pela assembleia-geral.
§ 2o (VETADO).
§ 3o Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos
iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.
1.3.1. Autarquias
Autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno. São pessoas criadas por
lei. A lei cria e, pelo princípio do paralelismo das formas, a lei também será necessária para
extinguir as autarquias.
A lei é de iniciativa do chefe do Poder Executivo. Não se pode ter lei iniciada por
parlamentar para a criação de uma autarquia na estrutura interna do Poder Executivo.
16
E exigência de lei para a criação de autarquia está contida no artigo 37, XIX, da CRFB e
tal exigência se repete no decreto-lei 200/67, em especial, no artigo 5º, I.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Decreto Lei 200/67. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública,
que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.
Autarquias são criadas para uma finalidade específica. Fala-se até de princípio da
finalidade especializada ou específica, o que é algo muito simples. Quando se cria uma
autarquia, tal criação é para que ela desempenhe uma função específica.
Não faz sentido criar autarquia para que ela faça tudo que a Administração Pública
faz. A Administração cria, por exemplo, o IBAMA para a preservação do meio ambiente, cria
o Instituto Chico Mendes para repressão de ilícitos ambientais, cria o INSS para a criação de
aposentadorias. A única exceção a essa ideia é em relação ao território, porque território
tem natureza autárquica e não se submente ao princípio da finalidade especializada.
Como as autarquias são pessoas de direito público, elas sofrem influência
predominante do regime jurídico do direito administrativo.
Exemplo: seus bens são bens públicos e gozam de imunidade tributária; sua criação
independe de registro em qualquer registro superveniente, já que quando a lei entra em
vigor ela já passa a existir;
Qual o regime jurídico dos agentes públicos que trabalham nas autarquias?
R: essa pergunta não é tão simples e exige uma análise mais detida. Isso porque a
CRFB/88 previu na sua redação original do artigo 39, caput, a obrigatoriedade do regime
jurídico único.
Grande verdade é que nunca ficou muito claro o real significado desse tal “regime
jurídico único”. Será que tal regime único é o regime estatutário? Ou será que esse regime
único também poderia ser o regime celetista? Será que é um regime único na administração
direta e um outro regime, também único, na administração indireta?
17
Mas vale frisar que empresas públicas e sociedades de economia mista nunca se
submeteram ao regime jurídico único. Isso porque o regime delas é o regime
predominantemente privado, porque sofre em alguma medida influência do regime público,
mas predomina o regime privado e, com isso, elas sempre contrataram pelo regime da CLT.
Apesar dessas dúvidas, o que prevaleceu, na prática, foi a compreensão de que o
regime jurídico único é o regime estatutário. Esse foi o regime que a União adotou. No Rio
de Janeiro, foi o regime que tal Estado adotou. Enfim, na maioria dos entes da federação a
interpretação da expressão “regime jurídico único obrigatório” se deu no sentido de que as
pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta seria o regime previsto
em uma lei específica para servidores públicos. A lei 8.112/90 é fruto desta compreensão,
pois instituiu o regime jurídico único obrigatório para os servidores federais.
O tempo passa e a EC nº 19/98 alterou o artigo 39, caput, abolindo a previsão da
obrigatoriedade do regime jurídico único. Inclusive, hoje quando se lê o dispositivo em
referência, é possível encontrar o seguinte:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)
Quer dizer, não ser falou mais nada em “regime jurídico único”. Portanto, a partir da
EC nº 19/98, cristalizou-se o entendimento de que não se deveria falar mais em regime
jurídico único, de modo que os Estados e também as autarquias passaram a poder contratar
celetistas (contratar empregados públicos). Então se poderia ter uma autarquia com
servidores e com celetistas, uma vez que o regime jurídico único deixou de ser obrigatório.
Abre-se um parêntese para lembrar que na ADI 2310 o STF declarou a
inconstitucionalidade do artigo 1º da lei 9.986/2000 que permitia a contratação de celetistas
no âmbito das agências reguladoras federais. Isso vale para o geral, pois como o STF não
permitiu na esfera federal, o que dirá nas demais esferas.
O fundamento da declaração de institucionalidade foi a ideia de que agência
reguladora exerce atividade típica de Estado, de modo que seus agentes não poderia ser
celetistas, mas deveriam ser estatutários.
Portanto, agências reguladoras são autarquias, autarquias de regime especial, e elas
nunca puderam ter agentes públicos pelo regime celetista.
Cabe frisar que essa regra só valeu para as agências reguladoras, visto que as demais
autarquias passaram a poder ter celetistas. Inclusive, a lei 9.962/2000 previu isso
expressamente. Essa lei vale exclusivamente para o âmbito federal. Vale para os celetistas
18
da administração pública direta federal, para as autarquias federais e para as fundações

públicas federais.
Há até uma crítica de que a União não deveria ter editado uma lei que só tratasse
dela, já que essa lei tangencia o direito do trabalho, isto é, o regime celetista de
determinadas pessoas. E, como se sabe, somente a União tem competência privativa (artigo
22, I, da CRFB) para legislar sobre Direito do Trabalho. Mas a lei se volta exclusivamente para
as pessoas jurídicas de direito público federais.
O tempo passa, até que em 2007, especificamente em agosto de 2007, é publicada
uma decisão liminar do STF na ADI 2135, qual o Supremo declara a inconstitucionalidade do
artigo 39 caput da constituição, com a redação dada pela EC nº 19/98.
Com essa liminar o Supremo restabeleceu, revigorou a redação original do artigo 39,
caput, da CRFB e, nesse viés, revigorou a obrigatoriedade do regime jurídico único.
O panorama que se tem é o seguinte:
1) de 1988 até a EC nº 19/98 houve obrigatoriedade do regime jurídico único. Desse
modo autarquia só poderia ter servidores estatutários;
2) da EC nº 19/98 até o advento da liminar na ADI 2135, a qual foi publicada em
14/08/2007, não existiu obrigatoriedade do regime jurídico único, porque a redação do
artigo 39, dada pela EC nº 19/98, não previa obrigatoriedade de regime jurídico único;
3) a partir de 2007 em diante, isso porque a liminar foi deferida com efeito ex nunc,
voltou a valer o regime jurídico único obrigatório. Dessa forma, aqueles que já estavam
como celetistas nas autarquias continuam, porém de 2007 para cá as autarquias só podem
contratar servidores pelo regime estatutário.
Pode ser que isso mude no futuro, o professor não vê problemas na contratação de
celetistas. O vício que levou à declaração de inconstitucionalidade foi um vício meramente
formal. A questão era que essa redação atual do artigo 39, caput, não foi aprovada como
caput. Algum parlamentar pegou essa regra e jogou para o caput, sendo esta a razão pela
declaração de inconstitucionalidade.
Isso faz deduzir não haver nenhuma inconstitucionalidade material na supressão do
regime jurídico único obrigatório.
ADI 2135/MC
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER
CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19,
DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS.
REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE
CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO.
19
INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS

MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO
TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA
ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO
CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO
TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO
ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA
MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA
ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque
na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve
apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do
art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego
público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo
aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de
superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único
previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do
contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o
quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido
de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição
Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência,
até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com
base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora
suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo
exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos
demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,
aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação
promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido
das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de
regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
(ADI 2135 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN
GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041 DIVULG
06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081 RTJ VOL-00204-03 PP-
01029)
É sempre bom lembrar que os Conselhos de Fiscalização Profissional também são

considerados autarquias.
Na ADI 1717, oportunidade em que o Supremo apreciou a constitucionalidade de
dispositivos da lei 9649/98, o Supremo declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos do
20
artigo 58 da lei 9649/98, os quais previam que os Conselhos de Fiscalização Profissional

(exemplo: CREA, CRM, CRO) eram pessoas privadas, eram particulares que seriam regidos
pelo regime predominantemente privado.
Entendeu o STF que, como os Conselhos Profissionais exercem poder de polícia, ele
não pode ser considerado um particular, mas sim uma entidade autárquicas.
Claro que são autarquias corporativas, elas são autarquias que não são administradas
pelo governo, mas são administradas pelos próprios representantes daquela categoria
profissional, mas devem seguir o regime autárquico.
Exemplo: os Conselhos de Fiscalização Profissional precisam realizar concurso
público, precisam observar a lei 8666/93, precisam submeter-se ao controle do Tribunal de
Contas da União.
Aliás, com relação aos agentes públicos, isso está dando maior dor de cabeça,
porque, segundo o STF, os Conselhos de Fiscalização Profissional precisam ter nos seus
quadros (servidores públicos). O problema disso é que servidor ocupa cargo e cargo é criado
por lei. Consequentemente a União não tem o menor interesse em criar cargo nas estruturas
dos Conselhos de Fiscalização Profissional.
Ademais, a União tem muito receio de essas pessoas que trabalham nos Conselhos
de Fiscalização Profissional passem a reivindicar aposentadorias pelo regime próprio.
Sendo assim a União tem resistido bastante aos efeitos deletérios do enquadramento
dos agentes públicos dos Conselhos de Fiscalização Profissional como servidores.
Para fins de concurso público, o posicionamento a ser defendido é que os Conselhos
de Fiscalização Profissional devem contratar servidores e não celetistas.
A realização de concursos Públicos tais Conselhos já cumprem, a dificuldade é quanto
à nomeação de servidores, já que na prática fazem concurso e, na hora da contratação,
assinam a carteira de trabalho (ou seja, como celetistas).
ADI 1717
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649,
DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES
REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº
9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida
cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a
inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2.
Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70,
parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da
indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange
21
até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades

profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão
unânime.
(ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002,
DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)
Com relação à OAB a situação é diferente, porque na ADI 3026 o STF reconheceu que
a OAB não integra a Administração Indireta federal. Reconheceu que a OAB não pode
receber o mesmo tratamento que aquele dispensado aos demais Conselhos de Fiscalização
Profissional.
Por mais que a OAB seja uma entidade de classe, uma entidade coorporativa, a OAB
tem características muito próprios. Exemplo: a OAB é a única entidade de classe que tem
legitimidade para a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade.
Ainda segundo o STF, a OAB não precisa realizar concurso público, a OAB não se
submete ao controle do Tribunal de Contas da União. Além disso, a OAB não precisa seguir a
legislação federal em matéria de licitações, em especial, a lei 8666/93.
Hoje o professor está convencido de que essa decisão do STF tenha sido a melhor
saída, porque muitas vezes a OAB compra determinadas brigas ou faz determinados
discursos contrários ao governo. Isso aconteceu, por exemplo, recentemente nessa questão
do impeachment. Seria muito ruim se o Estado pudesse ter algum tipo de ingerência no
funcionamento da OAB. Por exemplo, uma fiscalização do TCU sobre a OAB poderia, na
longa caminhada, dificultar a liberdade de pensamento e de manifestação que é tão
importante nessa entidade.
É preciso que a sociedade tenha como verbalizar as suas ideias e a OAB é um canal
muito bom para esse tipo de manifestação. Portanto, hoje o professor concorda com a de
decisão do Supremo.
O controle poderia gerar algum tipo de represália pelo ocupante do poder. É bom
que a OAB funcione de forma autônoma. E mais, caso haja problema, os advogados tem
maturidade institucional para resolver os seus problemas.
Se houver um desvio de recursos haverá uma lesão ao patrimônio dos próprios
associados. É bom que seja assim, pois evitar também o excesso de paternalismo estatal.
ADI 3026
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N.
8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO
QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA
DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO
22
DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO

PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E
AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO
INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS
EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores"
da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista.
Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não
procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração
Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da
União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na
categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para
pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por
não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-
vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades
atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na
medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É
entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não
há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem
dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode
ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está
voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8.
Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados
da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede
o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37,
inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a
aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de
concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11.
Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da
moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena
de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo
improcedente o pedido.
(ADI 3026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-
09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093)
23
1.3.2. Fundações Públicas

Antes de tecer comentários sobre a Fundação, vale a leitura do inciso I do artigo 5º
do decreto-lei 20/67 sobre autarquias para só depois ingressar propriamente no tema
fundações públicas.
Decreto-lei 200/67. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...)

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio
e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.
Bem, é o que foi visto em linhas anteriores. Agora o professor passa a análise das
fundações e, para tanto, invoca do inciso IV do mesmo dispositivo do decreto-lei 200/67.
(...)
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento
de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído
pela Lei nº 7.596, de 1987)
Esse inciso IV não existia quando do advento do decreto-lei 200/67, de modo que ele
só apareceu na década de 80 e às vésperas da promulgação da CRFB/88.
O professor registra essa informação porque é isso que justifica a menção em
algumas passagens em texto de lei e, até mesmo da constituição, da expressão
“administração, direta, indireta e fundacional”.
Seria possível cogitar o seguinte: já que a fundação integra a administração pública,
por qual motivo diferenciar administração indireta e fundacional? R: é porque antigamente
as fundações públicas não eram mencionadas pelo artigo 5º do decreto-lei 200/67. Daí para
que uma determinada regra tivesse alcance a elas o legislador e o constituinte se valia da
expressão “administração direta, indireta e fundacional”.
No entanto hoje essa ideia não tem mais sentido porque, quando se fala em
administração indireta, já se está incluindo as fundações públicas.
Vale a leitura do inciso IV supracitado e, em seguida, o §3º do artigo 5º do mesmo
decreto-lei, já que tal parágrafo complementa a sua redação. Do inciso IV é possível extrair o
seguinte:
 Pessoa jurídica de direito privado
 Não ter fins lucrativos
24
Fundação não pode ter finalidade lucrativa. Assim, se o Estado quiser realizar
uma atividade com o objetivo de obter lucros, que ele crie uma empresa pública, uma
sociedade de economia mista, mas não uma fundação pública.
 Criada em razão de autorização legislativa
A lei cria a autarquia. Mas no caso específico da fundação pública, a lei não cria, a lei
apenas autoriza a sua criação. Ela nasce a partir do registro dos seus atos constitutivo no
registro civil de pessoas jurídicas.
Portanto, a sua data de nascimento não coincide com a data da entrada em vigor da
lei autorizativa da fundação. Ela nasce a partir do registro dos seus atos constitutivos no
RCPJ.
Mais do que isso, o artigo 37, XIX, da CRFB também exige a edição de uma lei
complementar para definir as suas áreas de atuação. Infelizmente essa lei complementar
ainda não existe. Essa futura lei vai definir em que áreas as fundações públicas podem atuar.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;(Redação dada pela
A razão de um projeto de lei nesse sentido ainda não ter sido aprovado é que há uma
resistência de algumas categorias profissionais quanto à proliferação de fundações públicas.
Por exemplo, na área de saúde, os médicos, dentistas e enfermeiros não querem que
os hospitais públicos funcionem como fundações públicas, porque eles têm o receito de que
isso vai fazer com que haja um aumento do número de empregos públicos de médicos,
dentistas e enfermeiros no lugar do cargo de servidor.
Se o hospital for um órgão público ou for uma autarquia, ele terá de contratar
servidores públicos e que são estáveis. Por outro lado, se for uma fundação pública, é
defensável que o regime seja o regime celetista.
Então é isso que tem travado a criação da lei complementar.
Como funciona então a criação de uma fundação pública? R: a lei autoriza a criação e,
em seguida, uma lei complementar deverá prever que áreas as fundações públicas poderão
atuar.
 Para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio
25
próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado

por recursos da União e de outras fontes.
Dando continuidade, vale a leitura do §3º do artigo 5º do decreto-lei 200/67.
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica
com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às
fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Cuidado! O código civil trata das fundações, mas trata das fundações privadas, as
quais são estudadas pelo direito civil. Para as fundações privadas existe todo um regime
jurídico disciplinado pelo código civil.
A fundações públicas são integrantes da administração indireta e são criadas
mediante autorização legislativa e que são controladas pela administração direta são
estudadas pelo direito administrativo.
Fundação privada não se confunde com a pública especialmente porque:
Nas fundações privadas, há uma completa separação/desvinculação da pessoa que a
instituiu em relação à fundação. Exemplo: pessoa expressa em testamento que vai dispor os
seus bens para a criação de uma fundação voltada para a proteção do meio ambiente.
Perceba-se que há um elemento patrimonial muito importante, mais importante que
o elemento subjetivo/elemento associativo. Nela há um patrimônio de afetação que terá um
papel específico, no exemplo, o papel de proteção ao meio ambiente.
Como instituidor não terá mais relação direta ou indireta com a fundação privada,
existirá a necessidade da atuação do Ministério Público. O MP estadual e, no DF, o MPDF vai
exercer o controle finalístico da fundação privada.
O Ministério Público terá o papel de aferir se a fundação privada está cumprindo o
seu papel.
Cuidado! No caso da fundação pública, aquela estudada no direito administrativo,
mesmo após a criação da fundação, não há uma desvinculação da fundação pública com a
administração que a criou. Elas estão vinculadas à administração direta. O cordão umbilical
não é cortado. As fundações continuam recebendo recursos orçamentários e o controle
sobre elas é feito pela administração direta.
Isso que torna desnecessário o controle finalístico pelo Ministério Público. Atenção!
Ministério Público não exerce controle finalístico sobre fundação pública, ele exerce sobre
fundação privada. Isso porque, nas fundações públicas, há quem exerça esse controle e, no
caso, é a administração direta.
26
O inciso IV do artigo 5º do decreto-lei 200/67 menciona expressamente que

fundação pública é pessoa jurídica de direito privado.
O §3º do artigo 5º menciona expressamente que as fundações nascem a partir do
registro no RCPJ.
Tais previsões estão em consonância/harmonia com a ideia de que elas são pessoas
jurídicas de direito privado. Mas o problema reside na parte final do §3º, ao dispor que “não
se lhes aplicando as demais disposições do código civil.
Isso gera uma grande polêmica e que está sempre caindo em prova. Como é possível
ter uma fundação pública de direito privado se ela não será regida pelo código civil?
De duas uma: ou a fundação pública não é pessoa de direito privado e, portanto, não
regida pelo código civil ou; sendo pessoa jurídica de direito privado, que ela seja regida pelo
código civil. Para o professor, fica difícil conciliar a menção, no decreto-lei, de que a
fundação pública é uma pessoa jurídica de direito privado com a menção específica do §3º,
do mesmo decreto, de que ela não será regida pelo código civil.
Por conta disso existe divergência doutrinária à respeito do regime jurídico das
fundações públicas. Uma pergunta que é preciso responder e analisar: as fundações públicas
são pessoas de direito público ou são pessoas de direito privado?
Existem três correntes doutrinárias para explicar esse questionamento:
1º corrente: sustenta que as fundações públicas são pessoas de direito público. Autor
que defende esse ponto de vista está Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem as
fundações públicas deveriam ser equiparadas às entidades autárquicas. Para ele elas são
verdadeiras autarquias. Elas possuem regime de direito público.
Essa corrente conclui que as fundações públicas são pessoas de direito público como
base nas previsões do ordenamento jurídico (constituição e legislação) a respeito das
fundações. Normalmente quando uma lei ou texto constitucional trata das fundações, eles
tratam as fundações em conjunto com as demais pessoas de direito público. O legislador
acaba aproximando o regime da fundação pública do regime das pessoas de direito público,
em especial, do regime autárquico.
Isso fica muito evidente, por exemplo, quando o inciso XI, do artigo 37 da CRFB trata
do teto de remuneração. O disciplinamento constitucional do teto para as pessoas jurídicas
de direito pública se dá nos termos do inciso XI e, no que atine às pessoas de direito privado,
no §9º do artigo 37 da CRFB.
O §9º não menciona fundações públicas, mas apenas as empresas públicas e as
sociedades de economia mista. A disciplina do teto remuneratório das fundações públicas se
dá nos termos do que prescreve o inciso XI. Vale a sua leitura:
27
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos

da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal
de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder
Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e
aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
Nota-se, portanto, uma regra constitucional que aproxima o regime da fundação

pública daquele regime dispensado às pessoas de direito público.
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia

mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
2ª Corrente: é a corrente defendida, por exemplo, por Marcos Juruena Villela Souto
(saudoso), o qual sustentava que as fundações pública são pessoas de direito privado por
diversas razões, entre as quais:
A lei disse expressamente isso. O inciso IV do decreto-lei 200/67 menciona
expressamente que as fundações são pessoas de direito privado, o que é corroborado pelo
§3º do mesmo dispositivo, na parte que destaca que elas nascem a partir do registro dos
seus atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas.
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento
de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído
pela Lei nº 7.596, de 1987)
Um outro argumento é que o artigo 37, XIX, da CRFB destaca que a lei autoriza a
criação de uma fundação. Ora, se a lei autoriza a criação de uma fundação pública, ela não
pode ser uma pessoa jurídica de direito público, porque, se fosse, a lei criaria a fundação.
28
Artigo 37, XIX, CRFB - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
Ainda um ou argumento pauta-se no código civil. O código civil enumera as pessoas

de direito público e as pessoas de direito privado. Ao tratar das pessoas de direito público o
código civil não menciona as fundações, mas menciona as fundações ao tratar das pessoas
de direito privado.
O professor rebate esse último argumento, dizendo que o código civil está se
referindo às fundações de direito privado. Mas, em que pese isso, o argumento do Juruena é
válido.
Por último, um argumento que corrobora essa ideia de que as fundações públicas são
pessoas jurídicas de direito privado e que é o seguinte: não há razão usar dois nomes
diferentes para designar a mesma coisa. De acordo com esse raciocínio, se fundação pública
é o mesmo que autarquia, para que ela existe? Deve haver alguma diferença, porque são
não faz sentido falar em fundação pública se ela é a mesma coisa de autarquia.
Nesse ponto vale destacar que as autarquias podem exercer poder de polícia, podem
exercem atividades por meio do poder de império, podem impor a vontade estatal, porque é
algo que decorre do poder de polícia. Já no caso das fundações isso não poderia ocorrer,
porque, conforme o inciso IV do artigo 5º do decreto-lei 200/67, elas existem para atividades
que não exijam o exercício do poder de polícia. Assim, se quiser fiscalizar o meio ambiente,
multar, etc., deve-se criar uma autarquia. Agora, uma universidade pública não precisa
exercer poder de polícia, logo se pode criar uma fundação pública.
A fundação pública seria criada para aquelas atividades desprovidas de finalidade
lucrativa que não demandam o exercício do poder de império, o exercício do poder de
polícia. Dessa forma, as fundações públicas não podem ser encaradas como pessoa jurídica
de direito público.
3ª corrente: é a corrente que tem predominado e sendo sustentada, por exemplo,
por José dos Santos Carvalho Filho/ Maria Sylvia Zanella Di Pietro. A maioria dos autores
defendem que as fundações públicas podem ser pessoas de direito público ou pessoas de
direito privado.
Saber se a fundação pública é de direito público ou de direito privado vai demandar a
análise dos seus atos constitutivos, porque é com a análise deles e com a análise das
atividades é que se pode saber se a fundação é uma pessoa jurídica de direito público ou
uma pessoa jurídica de direito privado.
29
Essa terceira corrente é predominante em razão de estar alinhada com uma decisão
do STF (antiga), mas que é até hoje citada e considerada como a posição do STF. Nesse
ponto o professor se refere ao RE 101.126, Relatoria de Moreira Alves, julgado em 1984.
EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA
PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E
FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO,
QUE ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME
ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO
FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO
PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A
ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410,
DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981,
AMBOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E
PROVIDO.
(RE 101126, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/1984,
DJ 01-03-1985 PP-02098 EMENT VOL-01368-02 PP-00188 RTJ VOL-00113-01 PP-00314)
Pela ementa do julgado, não existem apenas fundações públicas de direito privado, já
que elas também podem ser de direito público. Isso será determinado pelos seus atos
constitutivos.
Essa é a posição do STF, qual seja, a posição de que as fundações públicas podem ser
tanto de direito público como de direito privado.
Exemplo: se um município criar uma fundação por lei e tal lei assegurar à fundação
imunidade tributária, previu bens público e previu que quem trabalha nela são servidores
público, em verdade, a lei criou uma fundação que é verdadeiramente uma autarquia –
tendo, pois, regime de direito público.
Por outro lado, se o Município editou uma lei autorizando a criação de uma fundação
e, em seguida, seus atos constitutivos foram levados a registro. Verdadeiramente isso é a
criação de uma fundação pública de direito privado.
O professor quando foi procurador do INSS, ele trabalhou com execução fiscal neste
órgão (época em que o INSS executava, trabalho que é hoje da Procuradoria Fazenda
Nacional), ele se lembra de ter manuseado diversos autos de execução que tinham
fundações municipais como executadas para saber qual providência ele ia requerer.
Se fosse uma fundação de direito público, a sistemática de execução será a mesma
aplicável às autarquias. Logo, não é possível pedir a penhora de bens, mas sim a citação para
embargar e, se não embargar, efetuar o pagamento via precatório ou RPV.
30
Agora, se for uma fundação pública de direito privado, é possível pedir a penhora. Daí
o professor ficava pesquisando os atos constitutivos de tais entidades para saber: como foi
criada, como era o regime de bens, como era o regime de pessoal etc.
Exemplo: O STF está para julgar o RE 716.378, Relatoria do Dias Toffoli. O caso é o
seguinte:
Um funcionário da fundação Padre Anchieta da administração indireta do Estado de
São Paulo foi demitido sem justa causa. Na sequência ele, sob o argumento de ser estável,
pediu a sua reintegração judicialmente.
Ele alegava ter sido beneficiado com a regra do artigo 19 do ADCT, o qual assegura a
estabilidade para aqueles que trabalhavam há mais de cinco anos para a administração
pública quando do advento da CRFB/88, mas que não foram aprovados em concurso
público.
Essas pessoas estabilizadas não ocupam cargo efetivo, pois a efetividade depende da
aprovação em concurso, mas elas são estáveis.
No entanto o STF tem uma posição muito firme no sentido de que a estabilidade do
artigo 19 da ADCT não alcança o celetista, não alcança os empregados públicos.
Ora, se o STF considerar a fundação Padre Anchieta uma fundação de direito público,
o sujeito que foi demitido realmente tem a estabilidade do artigo 19 da ADCT e, portanto,
terá de ser reintegrado. Contudo, se a fundação for considerada uma pessoa de direito
privado (foi o que o Relator considerou), o funcionário não terá direito de ser reintegrado,
posto não haver estabilidade para o celetista.
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício
na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que
não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são
considerados estáveis no serviço público.
§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título
quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos
de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo
de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar
de servidor.
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos
da lei.
RE 716378 (informativo 761)
31
Art. 19 do ADCT e fundação pública de natureza privada - 1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a extensão a

empregados de fundação pública de direito privado, da estabilidade prevista no art. 19
do ADCT (“Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício
na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que
não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são
considerados estáveis no serviço público”). No caso, o recorrido ingressara na fundação
em 1981 e se aposentara espontaneamente em 1995, sem quebra de continuidade do
vínculo jurídico, já que continuara trabalhando até 2005, quando fora demitido sem
justa causa. Em virtude disso, pleiteara a reintegração, negada pelo juízo e também pelo
tribunal regional sob o fundamento de que a aposentadoria espontânea extinguiria o
contrato de trabalho. Na sequência, o TST provera recurso de revista para reconhecer a
não extinção do referido contrato, além da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT. O
Ministro Dias Toffoli (relator) deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer
a legalidade da demissão sem justa causa e afastar a decisão que determinara a
reintegração do recorrido. Rememorou a jurisprudência do STF no sentido de que a
aposentadoria espontânea somente daria causa à extinção do contrato de trabalho se
ocorresse o encerramento da relação empregatícia. Constatou que o acórdão recorrido
estaria, nesse ponto, de acordo com a orientação jurisprudencial da Corte. Observou que
os objetivos institucionais da entidade — exploração de atividades de rádio e televisão
com objetivos educacionais e culturais — revelaria que ela não exerceria atividade
estatal típica. Notou que, tanto no atual regime constitucional como no anterior, a
exploração dos serviços de telecomunicação pelo Estado poderia se dar diretamente ou
por meio de concessão pública. Frisou que, apesar da alta relevância social da fundação,
não se poderia caracterizá-la como serviço público próprio por não implicar exercício de
poder de polícia, tendente à limitação das liberdades dos cidadãos. Por conseguinte,
seria plenamente viável a instituição de fundação de natureza privada para a exploração
de parte desse complexo comunicacional, na área de rádio e televisão. Sublinhou que a
referida fundação se sujeitaria ao regime de direito privado, cuja conformação se
assemelharia mais à das empresas públicas e das sociedades de economia mista, do que
à das autarquias. Ressaltou que não teria sido por outra razão que a lei autorizara a sua
instituição e definira o regime de pessoal como celetista.
RE 716378/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.10.2014. (RE-716378)
Art. 19 do ADCT e fundação pública de natureza privada - 2
O Ministro Dias Toffoli aduziu que a efetividade seria atributo do cargo, enquanto a
estabilidade seria a aderência no serviço público quando houvesse o preenchimento de
determinadas condições fixadas em lei. Destacou que, na aplicação do art. 19 do ADCT, o
servidor público, quando preenchidas as condições fixadas no dispositivo, seria estável,
32
mas não efetivo, ou seja, teria o direito de permanecer no serviço público, no cargo em
que fora admitido, mas não seria incorporado à carreira, não teria direito à progressão
funcional nem tampouco aos mesmos benefícios dos integrantes da carreira. Consignou
que, em relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista, o STF teria
afastado a possibilidade de reconhecimento da estabilidade especial. Enfatizou que a
estabilidade especial do art. 19 do ADCT não se harmonizaria com os direitos e deveres
previstos na legislação trabalhista, em especial, com o regime de proteção definido pelo
FGTS, consagrado no art. 7º, III, da CF. Reputou que o art. 19 do ADCT só se aplicaria aos
servidores públicos, isto é, servidores de pessoas jurídicas de direito público. Essa
dedução seria corroborada pelo fato de não haver uma única menção nos autos de que a
fundação recorrente tivesse, após a Constituição, realizado a transformação dos
empregos em cargos públicos, ocupados automaticamente pelos antigos servidores
celetistas, até porque essa mutação seria imprescindível para a devida adequação do
quadro de pessoal da fundação ao disposto no art. 39 da CF. Concluiu que, como o
recorrido não se beneficiara dessa estabilidade, seria possível sua demissão sem justa
causa, sem incorrer em afronta ao art. 7º, I, da CF. Em seguida, pediu vista a Ministra
Rosa Weber.
RE 716378/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.10.2014. (RE-716378)
1.3.3. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública

Sempre que o professor trabalha essas duas entidades, ele sempre destaca primeiro
o que elas têm em comum para, só depois, chamar a atenção para as diferenças pontuais.
1) Em primeiro lugar, ambas são pessoas de direito privado e integrantes da
administração pública indireta.
Importante lembrar que elas são regidas predominantemente pelo regime privado. O
regime jurídico das estatais brasileiras não é um regime exclusivamente privado. Fala-se até
em regime híbrido, híbrido em alguma extensão em que elas sofre a influência do regime
público, em especial, quanto à exigência de licitação e no que tange à realização de
concursos públicos.
O artigo 37, XIX da CRFB menciona que a lei autoriza a criação de empresa pública e
autoriza a criação de sociedade de economia mista. A lei não as cria, a lei apenas autoriza a
sua criação.
Elas são criadas com o registro dos seus atos constitutivos no registro competente.
Isso reforça a ideia de que elas são pessoas jurídicas de direito privado.
33
Por sua vez, o inciso XX do mesmo artigo 37 da CRFB menciona que a criação de
subsidiárias de entidades da administração indireta, dentre as quais, empresas públicas e
sociedades de economia mista, é algo que depende de autorização legislativa, bem como a
participação dessas entidades no capital privado. Vale a leitura:
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas
em empresa privada;
Cuidado! O texto fala em autorização legislativa “em cada caso”. O STF já teve a
oportunidade de analisar esse dispositivo e, segundo a Corte, não há necessidade de que
essa autorização legislativa se dê toda vez que a entidade pretender criar uma subsidiária ou
participar do capital privado. A expressão “em cada caso” exige que cada entidade tenha a
sua autorização legislativa para criar subsidiária, ou mesmo, para participar do capital de
uma empresa privada.
Exemplo: a Petrobrás tem a sua autorização legislativa contida na lei do petróleo (lei
9478/97) e isso basta para que ela possa, de acordo com sua vontade, constituir subsidiárias
ou participar do capital privado.
2) No que diz respeito aos bens das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, seus bens são privados. Hely Lopes Meirelles até defende que eles são
bens públicos com destinação especial. Porém a posição de clássico autor neste ponto é
minoritária.
Em provas em mais prudente sustentar que os bens das empresas públicas e das
sociedades de economia mista são bens privados. Isso em regra.
Se excepcionalmente o bem de uma empresa pública ou de uma sociedade de
economia mista estiver afetado, ele será considerado bem público.
Portanto, a afetação/a destinação pública de um bem de uma empresa pública ou de
uma sociedade de economia mista faz com que ele seja considerado para a maioria dos
autores, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, um bem público.
3) Empresas públicas e sociedades de economia mista são controladas pelo Tribunal
de Contas. Sendo entidade federal, o controle é pelo TCU.
4) No que diz respeito ao teto de remuneração, o §9º do artigo 37 da CRFB só exige
a observância do teto remuneratório em relação às estatais que sejam dependentes.
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia
mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A contrario sensu, se tais entidades forem independentes, elas não precisarão
observar o teto de remuneração.
34
5) O artigo 52, III, “f”, prevê que uma lei pode exigir que o provimento de cargos
específicos dependa de aprovação em uma sabatina.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
(...)
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Atenção! Segundo o STF, a exigência de sabatina só alcança as pessoas de direito

público, não alcança as pessoas de direito privado. Sendo assim, é inconstitucional a lei que
condicione a nomeação para o cargo de Diretor ou Presidente de uma estatal (empresa
pública ou sociedade de economia mista) à prévia aprovação legislativa ou do Senado
Federal (no caos de empresa federal). Isso se dá em homenagem à separação dos poderes,
já que cabe ao Chefe do Executivo a nomeação desses dirigentes.
Por tocar nesse ponto, em função do passado recente ter mostrado os escândalos em
estatais brasileiras, notadamente na Petrobrás, a lei 13.303/2016 contempla uma
preocupação salutar com relação às escolha dos dirigentes dessas estatais.
Há nesta lei uma seção que trata dos requisitos para a indicação dos administradores
dessas estatais e, com isso, vale a leitura do artigo 17 desta lei.
Lei 13.303/2016
Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de
diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre
cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos,
alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e,
cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III:
I - ter experiência profissional de, no mínimo:
a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou
da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados
em função de direção superior; ou
b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social
semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se
como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não
estatutários mais altos da empresa;
2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor
público;
3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da
sociedade de economia mista;
35
c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou

indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de
economia mista;
II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado;1 e
III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso
I do caput do art. 1o da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com
as alterações introduzidas pela Lei Complementar no 135, de 4 de junho de 2010.2
§ 1o O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos
administradores.
§ 2o É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:
I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de
economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de
Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público,
de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública,
de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo
de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;
II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de
estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização,
estruturação e realização de campanha eleitoral;
III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador,
demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa
político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia
mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes
da data de nomeação;
V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a
pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de
economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.
§ 3o A vedação prevista no inciso I do § 2o estende-se também aos parentes
consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.
§ 4o Os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de
treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado de capitais,
divulgação de informações, controle interno, código de conduta, a Lei no 12.846, de 1o de
agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), e demais temas relacionados às atividades da
empresa pública ou da sociedade de economia mista.
§ 5o Os requisitos previstos no inciso I do caput poderão ser dispensados no caso de
indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para
cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes
quesitos mínimos:
1
Isso serve para evitar a nomeação de pessoas que acabaram de sair da faculdade.
2
Quem for ficha suja não pode ser administrador de estatal.
36
I - o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de economia

mista por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos;
II - o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de trabalho efetivo na empresa pública ou
na sociedade de economia mista;
III - o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa pública ou da
sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade para assumir as
responsabilidades dos cargos de que trata o caput.
Hoje, portanto, com o advento da lei 13.303/2016, existe requisitos para a assunção
da função de administrador numa empresa pública ou numa sociedade de economia mista.
6) Quem trabalha em empresa pública e em sociedade de economia é empregado
público e precisa ser concursado.
Cuidado! Segundo o STF, empregado público não tem direito à estabilidade.
Estabilidade é direito do servidor público. Empregado público ele tem direito de saber as
razões que levaram à sua despedida. Quer dizer, a despedida do empregado público, ainda
que sem justa causa, precisa ser motivada. Ele tem o direito de saber as razões que levaram
a sua despedida.
7) Procedimento licitatório nas empresas públicas e nas sociedades de economia
mista. O que é importante comentar a esse respeito?
Antes da lei 13.303/2016 havia um debate sobre se as estatais poderiam contratar
com observância tão somente dos princípios constitucionais em matéria de licitação ou se
elas teriam de se submeter à lei 8669/93 e à legislação federal como um todo em matéria de
licitação. Lembrando que a lei 8666/93 não é a única, já que existe a lei do pregão (lei
10.520), a lei do RDC (lei 12.462). Enfim, basta que observe os princípios ou precisa seguir a
lei 8666?
Predominou na doutrina e também na jurisprudência a compreensão de que se a
entidade prestasse serviços públicos em regime não concorrencial ou se atuasse em regime
de monopólio, ela teria de seguir a lei 8666/93. Até mesmo porque a lei 8666/93 exige isso
no seu artigo 119.
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no
artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas
às disposições desta Lei.
Isso corroborava a ideia de que elas deveriam seguir a lei 8666/93.
Agora, se tais entidades explorasse atividade econômica em regime de concorrência,
o artigo 173, §1º, III, da CRFB permitia a existência de um procedimento licitatório
simplificado.
37
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
O artigo 173, caput, denota que a intervenção do Estado no domínio econômico por
meio de empresas públicas e sociedades de economia mista é medida subsidiária. Ou seja, é
algo excepcional e que só tem cabimento em hipóteses muito residuais e não pode ser
vulgarizado.
§ 1º A lei3 estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
O que se dizia antes da lei 13.303/2016 era: até que surja essa indigitada lei, as
entidades que exploram atividade econômica em regime de concorrência podem seguir
apenas os princípios constitucionais em matéria de licitação. Entretanto essa tese não
vingou. Prevaleceu a ideia de que: até que advenha a indigitada lei, deve-se seguir a lei
8666/93. Esse era o posicionamento do TCU, por exemplo.
Com isso as estatais (exemplo: Banco do Brasil) seguiam a lei 8666/93, porque senão
o TCU glosava aquelas despesas. Dava problema.
O caso da Petrobrás sempre foi tratado de modo singular. A Petrobrás, por força da
lei do petróleo (lei 9478), ela tem um procedimento simplificado por meio do decreto
2745/98, o qual já deu muita dor de cabeça, pois já se demonstrou que ele dá problema.
A Petrobrás sempre quis adotar esse decreto, pois supostamente era melhora para
ela, mas o TCU não deixava, o STJ às vezes julgada contra a Petrobrás, daí o STF suspendia os
efeitos da decisão do STJ. O STF tem decisões legitimando o decreto 2745/98, mas não é
decisão do plenário. Que isso fique claro. O STF terá de decidir essa matéria no RE 441280.
Decreto 2745
Este Regulamento, editado nos termos da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, e
do art. 173, § 1º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda nº 19, de 4 de
junho de 1998, disciplina o procedimento licitatório a ser realizado pela PETROBRÁS,
para contratação de obras, serviços, compras e alienações.
3
No caso agora é a lei 13.303/2016.
38

PRIMEIRA TURMA
Art. 1º, Parágrafo Único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 1
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário, interposto com fundamento no

art. 102, III, a e b, da CF, em que se discute a aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto
no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 ("Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais
sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime
desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias,
as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios."). Na espécie, o tribunal local reformara sentença concessiva de indenização
em favor das empresas recorrentes e assentara, por seu Órgão Especial, a não incidência
do aludido dispositivo legal à Petrobrás, ao fundamento de que, por se tratar de
sociedade de economia mista, seu regime jurídico seria de natureza privada. As
recorrentes sustentam violação ao art. 37, XXI, da CF, ao argumento de que seria nulo o
ato da Petrobrás que cancelara contrato com elas firmado e submetera a outra empresa
os serviços de afretamento de navios, sem observância à regra constitucional que exige
licitação. Inicialmente, a Turma, por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pelo
Min. Marco Aurélio no sentido de se submeter ao Plenário a apreciação do presente
recurso. Entendeu-se que, não obstante tenha sido argüido, na origem, incidente de
inconstitucionalidade, aquela Corte limitara-se a assentar o não cabimento do art. 1º,
parágrafo único, da Lei de Licitações, às sociedades de economia mista. Assim, concluiu-
se que não haveria, no caso, matéria a envolver declaração de constitucionalidade, ou
não, do mencionado dispositivo, o que permitiria o julgamento no âmbito da própria
Turma. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que, ressaltando estar-se
diante de extraordinário apresentado também com base na alínea b ("III - julgar,
mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida: ... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal;"), asseveravam competir ao Plenário o exame da causa, uma vez que o
afastamento, pelo Órgão Especial, do artigo questionado pressuporia a pecha de
inconstitucionalidade.
RE 441280/RS, rel. Min. Menezes Direito, 30.9.2008. (RE-441280)
No mérito, o Min. Menezes Direito, relator, negou provimento ao recurso, no que foi
acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski. Salientou que, ao tempo dos fatos,
39
vigorava o art. 173 da CF, na sua redação original, o qual estabelecia que empresa
pública, sociedade de economia mista e outras entidades que explorassem atividade
econômica, sujeitar-se-iam ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Contudo,
com o advento da EC 19/98, esse preceito ganhou nova redação para determinar que a
lei estabeleceria o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista
e de suas subsidiárias que explorassem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, elencando a disciplina que deveria
constar desse estatuto jurídico. Dessa forma, esclareceu que o constituinte visou, nesses
dois momentos, proteger a atividade dessas sociedades exploradoras de atividade
econômica, pondo-as sob o regime das empresas privadas, para garantir que
mantivessem o mesmo desempenho das demais empresas que atuam no mercado, de
modo a afastar qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios. Nesse sentido, aduziu
que a submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação estaria
justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela
EC 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo
em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade,
as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da
Lei 8.666/93. Em conseqüência, reputou não ser possível conciliar o regime previsto
nessa lei com a agilidade própria do mercado de afretamento. Daí observar que a
interpretação que afasta a aplicação do art. 1º, parágrafo único, do aludido diploma ser
uma conseqüência direta da própria natureza constitucional da sociedade de economia
mista, tal como declarado pelo constituinte originário e reiterado pelo constituinte
derivado.
A Min. Cármen Lúcia abriu divergência e proveu o recurso extraordinário por considerar
que os princípios constantes do art. 3º da Lei 8.666/93 e as regras, genéricas, que
estruturam o instituto da licitação, aplicam-se indistintamente a todos os entes
integrantes da Administração Pública, seja direta ou indireta. Não vislumbrou, em
conseqüência, obstáculo para que a recorrida adotasse o processo licitatório. No ponto,
realçou que o processo seria um meio, enquanto o procedimento, um modo e que este
diferenciar-se-ia para empresas prestadoras de serviço público e para empresas que
intervêm na atividade econômica. Não conheceu do extraordinário, todavia, no que se
refere à indenização, porquanto implicaria o revolvimento de matéria probatória. Em
adição, o Min. Carlos Britto enfatizou que a Lei 9.478/97 - que dispõe sobre as atividades
relativas ao monopólio do petróleo entre outras providências - remeteu ao Decreto
2.745/98 o tema relativo aos contratos celebrados pela Petrobrás (art. 67), sem observar
a imposição de reserva legal para tratamento do tema. Em decorrência disso, registrou
que, enquanto prevalecer essa anomia, incidiria, in totum, a Lei 8.666/93. Verificado o
empate na votação, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.
40
RE 441280 (Informativo 546)

Em continuidade de julgamento, a Turma, em nova questão de ordem suscitada pelo

Min. Marco Aurélio, decidiu afetar ao Plenário julgamento de recurso extraordinário
interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da CF, em que se questiona a
aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93
(“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”) — v. Informativo 522.
No caso, em voto-vista, o Min. Marco Aurélio, tendo em conta disposição constitucional
expressa atinente à reserva de Plenário (CF, art. 97), ponderara, novamente, sobre a
conveniência de remeter ao Pleno a matéria debatida. Entendeu-se ser possível a
reabertura de tal discussão, conforme reiterados pronunciamentos desta Corte, haja
vista que não ocorrera a conclusão do julgamento. O Min. Menezes Direito, relator, e os
demais Ministros não se opuseram ao deslocamento do feito.

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 5
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação,

ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 (“Art. 1º
Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”). Na espécie, o
tribunal local reformara sentença concessiva de indenização em favor das empresas
recorrentes e assentara, por seu Órgão Especial, a não-incidência do aludido dispositivo
legal à Petrobrás, ao fundamento de que, por se tratar de sociedade de economia mista,
seu regime jurídico seria de natureza privada. As recorrentes sustentam violação ao art.
37, XXI, da CF, ao argumento de que seria nulo o ato da Petrobrás que cancelara
contrato com elas firmado e submetera a outra empresa os serviços de afretamento de
navios, sem observância à regra constitucional que exige licitação. O recurso fora
41
deslocado ao Pleno, pela 1ª Turma, após o acolhimento de questão de ordem suscitada

pelo Min. Marco Aurélio, que reputara estar-se diante de extraordinário apresentado
também com base na alínea b do art. 102, III, da CF (“III - julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida: ... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;”). Por essa
razão, asseverara que o afastamento, pelo Órgão Especial, do artigo questionado
pressuporia a pecha de inconstitucionalidade — v. Informativos 522 e 546.
RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280)
O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso, para afastar a aplicabilidade do art. 1º,
parágrafo único, da Lei 8.666/93, à recorrida. Inicialmente, destacou que, à época dos
fatos em discussão, vigorava o art. 173, § 1º, da CF, em sua redação original. Considerou
que se preconizava, então, que a sociedade de economia mista, a empresa pública e
outras entidades que viessem a explorar atividade econômica deveriam sujeitar-se a
regime jurídico próprio de empresas privadas, inclusive quanto a obrigações trabalhistas
e tributárias. Afirmou que a EC 19/98, ao alterar o referido dispositivo, determinara que
o estatuto jurídico da sociedade de economia mista e da empresa pública, de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, deveria ser estabelecido por lei.
Aduziu, entretanto, que, em ambos os momentos em que redigidas essas normas
constitucionais, desejara-se proteger a atividade dessas sociedades, impondo-lhes,
sempre, o regime de empresas privadas. Asseverou que esse aspecto revelaria a
preocupação de assegurar que o desempenho das sociedades de economia mista
pudesse se equivaler ao das demais empresas no mercado, de maneira a afastar
qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios. Assinalou que, em observância à
disciplina constitucional trazida pela EC 9/95, que relativizara o monopólio do petróleo,
outrora exclusivo da União, a empresa recorrida passara a se submeter a regime
diferenciado de licitação — nos termos da Lei 9.748/97 e do Decreto 2.745/98 —, uma
vez que sua atividade econômica vinculara-se a um regime de livre competição.
Consignou não se poder exigir que a recorrida se subordinasse aos rígidos limites da
licitação destinada aos serviços públicos — prevista na Lei 8.666/93 —, sob pena de se
criar grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais. Destacou
que a interpretação no sentido de que empresas como essa se sujeitam a regime jurídico
de direito privado seria até mesmo anterior às referidas emendas constitucionais e que
as exigências mercadológicas em contratos de afretamento, como no caso, seriam
incompatíveis com a Lei 8.666/93, tendo em vista se tratar de modelos contratuais
padronizados internacionalmente. Reputou, ademais, que a globalização da economia
exigiria que se descentralizasse a produção de bens e serviços, considerados os preços e
as condições de fornecimento, razão pela qual o Estado moderno deveria se adequar a
essas exigências competitivas, sob o risco de derrocada econômica. Concluiu que
empresas de economia mista que disputam livremente o mercado, sob o regime de
42
empresas privadas, conforme a Constituição, deveriam estar submetidas a regramento

próprio e diferenciado, de acordo com o que o constituinte derivado pretendera
aperfeiçoar desde a edição da EC 9/95.
Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu o recurso, para assentar a

constitucionalidade do dispositivo questionado. Afirmou que as sociedades de economia
mista estariam obrigadas a contratar mediante licitação, considerada a eficácia do
ordenamento jurídico constitucional e o cuidado quanto à coisa pública. Aduziu que o
art. 37, XXI, da CF teria por escopo evitar que interesses maiores fossem norteados por
certa política vigente, com o fim de se beneficiar algum cidadão em detrimento de
outros. Ressaltou a necessidade de tratamento igualitário de tantos quantos se
disponham a contratar com a Administração Pública, em que pese a existência de
normas especiais de regência. Consignou que a leitura da alteração legislativa
promovida pela EC 19/98 levaria a duas conclusões: a de que o instituto da licitação teria
sido inicialmente previsto de forma a abranger as sociedades de economia mista; e a de
que a lei própria ao estatuto da sociedade de economia mista e subsidiárias, bem como
da empresa pública — ambas exploradoras de atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços — deveria tratar de licitação,
observados os princípios da Administração Pública. Afirmou que o art. 173, § 1º, da CF
originalmente dispunha que empresas públicas e sociedades de economia mista seriam
pessoas jurídicas de direito privado, submetidas, portanto, a regime jurídico pertinente
às empresas privadas propriamente ditas. Frisou, entretanto, que o aludido dispositivo
não excluía obrigação própria da Administração Pública geral, mas apenas afastava
tratamento preferencial, a implicar desequilíbrio de mercado. Enfatizou que, sob o
ângulo da licitação, com a EC 19/98 viera à balha dispositivo a especificá-la, e não a
afastá-la. Desse modo, concluiu não haver conflito entre o art. 173, § 1º, da CF e o art.
1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
No entanto, a grande verdade é que com esse cenário da lei 13.303/2016 as coisas se
simplificaram. Isso porque, em linhas iniciais da lei 13.303/2016, o seu artigo 1º menciona
que as regras contidas nela vale para todas as empresas públicas e todas as sociedades de
economia mista.
Em relação aos tema previstos na lei das estatais, acabou aquela divisão em razão da
atividade, em que se colocava de um lado aquelas estatais que exploravam atividade
econômica em regime de concorrência e, de outro, aquelas que atuam em regime de
monopólio ou prestando um serviço público em regime não concorrencial.
43
A lei quando trata de licitação, preconiza que a licitação é aplicável a todas as

estatais. Vale a leitura do teor do artigo 1º da lei 13.303/2016:
Lei 13.303/2016
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e
sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.
§ 1o O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 11, 12 e 27,
não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto
com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta
inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais).
§ 2o O disposto nos Capítulos I e II do Título II desta Lei aplica-se inclusive à empresa
pública dependente, definida nos termos do inciso III do art. 2o da Lei Complementar
no101, de 4 de maio de 2000, que explore atividade econômica, ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de
serviços públicos.
§ 3o Os Poderes Executivos poderão editar atos que estabeleçam regras de governança
destinadas às suas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista que se
enquadrem na hipótese do § 1o, observadas as diretrizes gerais desta Lei.
§ 4o A não edição dos atos de que trata o § 3o no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a
partir da publicação desta Lei submete as respectivas empresas públicas e sociedades de
economia mista às regras de governança previstas no Título I desta Lei.
§ 5o Submetem-se ao regime previsto nesta Lei a empresa pública e a sociedade de
economia mista que participem de consórcio, conforme disposto no art. 279 da Lei nº
6.404, de 15 de dezembro de 1976, na condição de operadora.
§ 6o Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito
específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista
abrangidas no caput.
§ 7o Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade
de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão
adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e controle proporcionais à
relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes, considerando,
para esse fim:
I - documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações
produzidos por força de acordo de acionistas e de Lei considerados essenciais para a
defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida;
II - relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados
pela sociedade, inclusive quanto ao alinhamento dos custos orçados e dos realizados
com os custos de mercado;
44
III - informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas;

IV - análise das condições de alavancagem financeira da sociedade;
V - avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens
móveis e imóveis da sociedade;
VI - relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e
prestação de serviços relevantes para os interesses da investidora;
VII - informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora;
VIII - relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes
socioambientais estabelecidas pelos órgãos ambientais;
IX - avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de
redução da rentabilidade esperada do negócio;
X - qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade
empresarial investida considerado relevante para o cumprimento do comando constante
docaput.
Verifique-se, agora, a parte da lei 13.303/2016 que cuida do regime de licitações,

especificamente o Título II que começa com o artigo 28. Vale a leitura do Título:
DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PúBLICAS, ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
E ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU
COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE
ECONÔMICA ESTEJA SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas

públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à
aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo
patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à
implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos
desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
§ 1o Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista
as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006.
§ 2o O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de
que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos
desta Lei.
§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da
observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas
mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados
com seus respectivos objetos sociais;
45
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características

particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a
inviabilidade de procedimento competitivo.
§ 4o Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a
formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou
contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas
associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado
de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de
economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde
que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços
de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para
alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só
vez;
III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia
mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições
preestabelecidas;
IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos
oficiais competentes;
V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades
precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha
do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo
avaliação prévia;
VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da
licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou
distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica,
junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade
for indispensável para a vigência da garantia;
46
IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e

de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de
obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento
ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço
público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato
tenha pertinência com o serviço público.
XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas
respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção
de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que
o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu
estatuto social;
XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas
de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis,
com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública;
XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa
pública ou da sociedade de economia mista;
XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da
Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de
contratação dela constantes;
XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2o;
XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive
quando efetivada mediante permuta;
XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de
sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra
forma de alienação;
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que
produzam ou comercializem.
§ 1o Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso VI
do caput, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os
licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas
47
condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao
orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos
termos do instrumento convocatório.
§ 2o A contratação direta com base no inciso XV do caput não dispensará a
responsabilização de quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao motivo ali
descrito, inclusive no tocante ao disposto na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.
§ 3o Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput podem ser alterados, para
refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa
pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada
sociedade.
Isso mostra a preocupação do legislador em indicar que as regras de licitação

previstas na lei 13.303/2016 sejam aplicáveis a todas as estatais, sem distinção em relação à
natureza da atividade.
O procedimento licitatório da lei 13.303/2016 em muito se assemelha ao regime
diferenciado de contratações – RDC. Segundo o professor, é uma boa lei em matéria de
licitação, melhor que 8666/93. Nela há um nítido abandono daquela ideia ingênua de que
bastaria a observância dos princípios para as entidades pudessem concorrer com os
particulares.
O professor afirma que essa história de apenas observar princípios tem legitimado
desonestidade e prática de superfaturamento.
Para estudar essa matéria o professor recomenda, e muito, dar uma boa lida nesse
capítulo da lei 13.303/2016 que versa sobre licitações.
Exemplo de pergunta que pode cair em prova:
O artigo 29 da lei das estatais trata da dispensa de licitação e, no seu inciso I, há a
dispensa em razão do valor, à semelhança do que ocorre com a lei 8666/93 em seu artigo
24. A peculiaridade, no entanto, é que os valores são outros. Note-se:
a) Para obras e serviços de engenharia de valor de até 100 mil reais. Na lei 8666/93, o
valor de apenas 15 mil, com possibilidade de dobra. Consequentemente, uma estatal pode
contratar sem licitação uma obra ou serviço de engenharia de até 100 mil reais.
b) Para outros serviços e compra de valor de até 50 mil reais. Na lei 8666/93, tal valor
é de até 8 mil, com possibilidade de dobra.
A lei 13.303/2016 fala de contratação integrada, matriz de risco, conceitos que são
modernos e foram incorporados pela lei do RDC.
Outro exemplo:
48
O artigo 51 da lei 13.303/2016 apresenta as fases dos procedimento licitatório a ser

adotados pelas estatais. Veja-se seu teor:
Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases:
I - preparação;4
II - divulgação;5
III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado;6
IV - julgamento;
V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;7
VI - negociação;8
VII - habilitação;9
VIII - interposição de recursos;10
IX - adjudicação do objeto;11
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.
§ 1o A fase de que trata o inciso VII do caput poderá, excepcionalmente, anteceder as
referidas nos incisos III a VI docaput, desde que expressamente previsto no instrumento
convocatório.
§ 2o Os atos e procedimentos decorrentes das fases enumeradas no caput praticados
por empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes serão
efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo instrumento
convocatório, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e
contratos abrangidos por esta Lei ser previamente publicados no Diário Oficial da União,
do Estado ou do Município e na internet.
8) Falência e Recuperação Judicial de empresa pública e sociedade de economia

mista. Será que essas entidades podem sofrer falências?
A lei de falências, lei 11.101/2005, prevê expressamente em seu artigo 2º, I, que a lei
de falências e recuperação não alcança, dentre outras pessoas, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista.
Lei 11.101/2005. Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
4
Fase interna
5
Fase externa. Perceba-se que a lei não diz nada sobre publicação de edital, mas fala somente em
divulgação.
6
Da mesma forma que no RDC. Pode haver disputa aberta ou disputa fechada.
7
Diz respeito à aceitabilidade das propostas. Isso evita propostas inexequíveis.
8
É uma tendência. É uma negociação para melhorar as condições do futuro contrato que a
administração vai celebrar.
9
A lei seguiu a tendência de colocar a habilitação APÓS o julgamento. Diferente da lei 8666/93, a qual
coloca a fase de habilitação após a publicação do edital.
10
É concentração de recursos no final da licitação. Repetição da lógica do pregão.
11
Repetição da lógica do pregão.
49
Em provas objetivas, deve-se assinalar a afirmativa de que essas entidades não

podem ter a sua falência decretada. A lei não quis que elas se submetessem ao regime
falimentar.
Ocorre que esta vedação não surgiu no Brasil com a lei de falências, de 2005, porque
já houve no passado previsão em sentido semelhante no revogado artigo 242 da lei 6404/66.
Durante o período em que essa disposição existiu, ela gerou muita polêmica na doutrina.
Isso porque os autores passaram a sustentar que a proibição de falência não poderia
alcançar as empresas públicas e sociedade de economia mista que explorassem atividade
econômica em regime de concorrência.
Falência e Responsabilidade Subsidiária
Lei 6404/66 Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a
falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a
controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Revogado pela Lei nº
10.303, de 2001)
Ora, se a entidade está concorrendo com uma outra pessoa jurídica, não é crível que
ela tenha um regime jurídico diferente daquele dispensado aos particulares, até porque isso
é vedado pelo artigo 173, §1º, II, da CRFB (sujeição ao regime jurídico próprio da pessoas
privadas).
(...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Os autores defendiam que se a regra era válida, que fosse válida para as empresas
públicas e sociedades de economia mista que prestassem serviços públicos ou que atuassem
em regime não concorrencial, ou então, em regime de monopólio. Porém não em relação
àquelas que concorrem.
Esse discurso é o que tem predominado na doutrina, qual seja, que a proibição de
falência é inconstitucional em relação àquelas empresas públicas e sociedades de economia
mista que explorem atividade econômica em regime de concorrência.
O professor não se sente à vontade falar em jurisprudência sobre essa temática
porque, neste país, não é comum existir requerimento de falência de empresa pública ou
sociedade de economia mista. A razão é muito simples, porque quando essas entidades
entram em um processo muito severo de insolvência e, aliás, no curso da história muitas
delas deixaram de existir, na prática, acontece de duas uma:
a) ou o poder público decide pela alienação dessas entidades. Faz-se um leilão para
promover a alienação da entidade, desestatizando-a. Isso foi feito com os bancos estaduais
ao longo da década de 90;
50
b) o poder público assume o passivo e resolve o problema, promovendo a liquidação

extrajudicial daquela entidade insolvente. Foi o que se operou com Rede Ferroviária Federa.
Por fim, repise-se quem em provas de múltipla escolha é bom bater na tecla de que
as estatais não se submetem à falência, nem mesmo a recuperação judicial.
Do ponto de vista teórico há até suporte para sustentar essa proibição, de modo que
daria para sustentar o seguinte:
O Estado só pode intervir no domínio econômico por meio de empresas públicas e
sociedades de economia mista em situações muito excepcionais e, se optou por intervir, ele
não pode ser impedido de continuar intervindo em razão de um interesse exclusivamente
privado do credor que requerer a falência.
Quando se decreta a falência de uma sociedade empresarial, cessa-se a atividade do
objeto social. Falência no Brasil realiza o ativo para o pagamento do passivo.
Quer dizer, ponderando os interesses em jogo, de um lado se encontra o excepcional
interesse social e, de outro, o interesse privado do credor. Sendo assim, deveria prevalecer o
que justifica a manutenção dessa entidade.
Sucede, contudo, que a maioria da doutrina não defende esse discurso e, portanto,
permite a falência das estatais que explorem atividade econômica em regime de
concorrência.
9) Alguns Estados inserem, em suas constituições, regras de que os empregados das

sociedades de economia mista e das empresas públicas terão direito de eleger um
representante na administração da entidade.
Essas regras estaduais são eventualmente questionadas no Supremo quanto à sua
constitucionalidade.
Na opinião pessoal do professor, esse tipo de regra é inconstitucional, uma vez que a
CRFB, em seu artigo 22, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre direito
comercial. Dentro desta matéria está a disciplina das sociedades, tanto que a União editou a
lei 6404 (lei das S/A). E mais, a leis das S/A trata deste tema: “percentual de minoritários na
administração da companhia, membro indicado pelos minoritários, pelos empregados”.
Como se pode ter uma regra em constituição estadual, mas que é de competência da
União e, pasmem, a União já trata disso?
Segundo o STF, essas disposições nas constituições estaduais que asseguram aos
empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista um lugar na
administração da companhia (exemplo: diretor, conselheiro de administração) SÃO
51
CONSTITUCIONAIS. Segundo a Corte, isso faz parte da autonomia do Estado-membro para

disciplinar as regras que serão aplicáveis às suas estatais.
Na próxima aula o professor usará parte do tempo para apresentar as diferenças
entre sociedade de economia mista e empresa pública.
52

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