IIDPC. VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 2012-TOMO I AF-Ponencias

VII ENCUENTRO
IBEROAMERICANO
DE DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Tomo I
IIDPC
Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional
VII ENCUENTRO
IBEROAMERICANO
DE DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Tomo I
ISBN: 978-99934-36-09-6
VII Encuentro Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional
Santo Domingo, 2011
Coordinación General:
Néstor Pedro Sagüés
Lino Vásquez Sámuel
Dirección Ejecutiva:
Marien Montero Beard
Coordinación académica:
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Eduardo Jorge Prats
Corrección de Estilo:
Rafael González Tirado
Colaboración:
Belkis Cabrera
Diseño y Diagramación:
Tony Núñez
Una publicación del Comisionado de Apoyo

a la Reforma y Modernización de la Justicia.
Calle Dr. Delgado No. 252, Esq. Moisés García,
Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional,
República Dominicana.
Teléfono: 809.685.7338
Fax: 809.685.5044
e-mail: carmj@reforma-justicia.gov.do
Web: comisionadodejusticia.gob.do
Esta publicación contó con los co-auspicios de la

Comisión Nacional de Ejecución de la Reforma
Procesal Penal (CONAEJ).
Derechos Reservados
Edición Gratuita
Prohibida su venta.
Santo Domingo, República Dominicana.

Mayo 2011
VII ENCUENTRO
IBEROAMERICANO
DE DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Tomo I
Memorias VII Encuentro Iberoamericano
6
Contenido
Prólogo............................................................................................ 7
PRESENTACIÓN............................................................................... 9
Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios
sociales........................................................................................... 16
Néstor Pedro Sagüés (*)
Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana.................... 41

Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo
El sistema ecuatoriano de justicia constitucional y la corte

constitucional............................................................................... 62
Rafael Oyarte Martínez
La jurisdicción constitucional en Costa Rica.......................... 109

Rubén Hernández Valle
Órganos de Control Constitucional......................................... 170

Dr. Boris Barrios González
Algunas notas en torno al tribunal

constitucional dominicano............................................................. 184
Eduardo Jorge Prats
La justicia constitucional y sus atribuciones en iberoamérica.199

Domingo Gil
El tribunal constitucional de República dominicana en la

perspectiva comparativa con los tribunales constitucionales
latinoamericanos......................................................................... 216
Humberto Nogueira Alcalá ()
El sistema de justicia constitucional en la República Dominicana

y la ley orgánica del tribunal constitucional y de los
procedimientos constitucionales (2011)*.................................................................. 285
Allan R. Brewer-Carías
El nuevo tribunal constitucional en República Dominicana... 333

Rafael Luciano Pichardo
Antecedentes
7
El Tribunal Constitucional Dominicano:

Génesis, creación y perspectivas.................................................. 347
Dr. Milton Ray Guevara
Control previo de constitucionalidad de tratados

internacionales............................................................................ 361
Supremacía constitucional y tratados internacionales
aproximaciones a los efectos del control previo de la
constitucionalidad de tratados internacionales en República
Dominicana................................................................................... 373
Nassef Perdomo Cordero
Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad....... 399

Eduardo Ferrer Mac-Gregor**
Control de convencionalidad de las leyes................................ 451

Ernesto Rey Cantor
El control previo de los tratados internacionales................... 498

Marcos Francisco Massó Garrote
8
PRÓLOGO
La obra que el lector tiene en sus manos es el compendio de los tra-
bajos por todos los participantes en el VII Encuentro Iberoamerica-
no de Derecho Procesal Constitucional, organizado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, por el Comi-
sionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia de
República Dominicana y por la Fundación Konrad Adenauer, con
la colaboración de otras instituciones, celebrado en Santo Domingo
los días 2, 3 y 4 de marzo de 2011. Aquí se encuentran reunidas las
aproximaciones de varios de los juristas latinoamericanos y domini-
canos más acreditados, acerca de los temas cruciales y palpitantes del
Derecho Procesal Constitucional, desde el controvertido tema de la
naturaleza de esta disciplina hasta los tópicos más recientes del con-
trol de convencionalidad, en más de 900 páginas que constituyen
una especie de manual de la materia, accesible para jueces, aboga-
dos, investigadores, profesores y estudiantes de Derecho, de todo el
Continente Americano.
En este sentido, esta obra colectiva es expresión de la emergencia

de un Derecho Procesal Constitucional común a todas las nacio-
nes de Iberoamérica, que se alimenta no solo de la jurisprudencia
transnacional de los organismos del sistema interamericano de de-
rechos humanos, sino también de la doctrina y jurisprudencia de
los países que en “nuestra América” -como decía Pedro Henríquez
Ureña, ese insigne humanista dominicano de tantos discípulos en
México y Argentina- lideran el movimiento procesal constitucio-
nal; que arranca con la consagración del amparo mexicano en el
siglo XIX, sigue con el reconocimiento jurisprudencial del amparo
argentino y continúa con los aportes en la materia provenientes de
las nuevas constituciones de Brasil (1988), Colombia (1991), Perú
(1979-1993), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2008).
Pero más aún, la publicación de esta obra marca la incorporación
de la República Dominicana con su nueva Constitución de 2010
en el seno de la comunidad iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, lo cual queda más que evidenciado en la amplia
participación de ponentes dominicanos en el referido Encuentro
con intervenciones plasmadas en este libro que darán una idea al
lector iberoamericano de la riqueza del emergente Derecho Pro-
cesal Constitucional dominicano, Derecho que, por demás, deberá
recibir un impulso formidable con la entrada en vigor de la Ley Or-
gánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Cons-
titucionales.
Por último, en calidad de coordinadores académicos de este impor-

tante evento científico, queremos agradecer especialmente al doctor
Néstor P. Sagüés, Presidente del Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal Constitucional, su siempre inestimable guía y con-
fianza; al doctor Christian Steiner, Director del Programa Estado
de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer,
por su fundamental y generoso apoyo; y, por supuesto, el decisivo
soporte y entusiasmo brindado por el doctor Lino Vásquez Sámuel,
Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Jus-
ticia, que con su valioso equipo de colaboradores, particularmente
la Directora Ejecutiva, Lic. Marien Montero Beard, trabajaron ar-
duamente y de manera conjunta con otras instituciones públicas
y privadas durante varios meses para la realización exitosa del VII
Encuentro sobre esta apasionante disciplina, que progresivamente
se abre paso para su consolidación definitiva en el concierto de las
ramas del derecho.
Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Coordinador Académico Internacional
Lic. Eduardo Jorge Prats

Coordinador Académico Nacional
Ciudad de México y Santo Domingo, Primavera de 2011

PRESENTACIÓN
Durante los días 2, 3 y 4 de marzo de 2011, tuvo lugar en Santo

Domingo, República Dominicana, el VII Encuentro Iberoamerica-
no de Derecho Procesal Constitucional, organizado conjuntamente
por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucio-
nal y por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización
de la Justicia.
Con una concurrencia tan calificada como numerosa, las delibe-

raciones transitaron por los temas más acuciantes de la disciplina:
los tribunales constitucionales en América Latina, el nuevo tribu-
nal Constitucional de la República Dominicana, el control previo
de constitucionalidad de los tratados internacionales, el control de
convencionalidad, la acción de amparo, la acción abstracta de in-
constitucionalidad, el hábeas corpus y el hábeas data, y la naturaleza
del derecho procesal constitucionalidad. Se añadió otro asunto de
rigurosa actualidad: el rol de los tribunales constitucionales como
agentes de los cambios sociales, para culminar con una cuestión
académica: la naturaleza y autonomía del derecho procesal consti-
tucional.
Participaron como disertantes los miembros de la Junta Directiva

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,
Humberto Nogueira Alcalá (Chile), Domingo García Belaúnde,
Eloy Espinosa Saldaña (Perú), Rubén Hernández Valle (Costa Rica),
José Antonio Rivera Santibáñez (Bolivia), Ernesto Rey Cantor,
Anita Giacomette Ferrer (Colombia), Boris Barrios (Panamá), Allan
Brewer Carías, Carlos Ayala Corao (Venezuela), Eduardo Esteva
Gallicchio (Uruguay), Osvaldo Alfredo Gozaini, Víctor Bazán y su
Presidente, Néstor Pedro Sagüés (Argentina). Razones personales
impidieron la presencia del Secretario Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
quien sin embargo actuó como Coordinador Académico Interna-
cional del Encuentro, en toda su faz preparatoria, gestión que fue
especialmente recordada al abrirse las sesiones.
Otros panelistas fueron Juan Manuel Acuña (Argentina), Rafael

Oyarte (Ecuador), Marcos Masso Garrote (España) y Marcos del
Rosario (México). Se contó asimismo con la participación especial
de Mauricio González Cuervo, Juez de la Corte Constitucional de
Colombia, y hasta hace escasos días, Presidente de la misma.
Por la República Dominicana intervinieron Rafael Luciano Pichar-

do, Milton Ray Guevara, Flavio Darío Espinal, Eduardo Jorge Prats,
Rafael Ciprián, Cristóbal Rodríguez Gómez, José Darío Suárez,
Olivo Rodríguez Huertas, Claudio Anibal Medrano, Miguel Valera,
Pedro V. Balbuena, Gregorio Montero, Hermógenes Acosta, José
Alberto Cruceta, Domingo Gil, Eric Raful Pérez y Nassef Perdomo.
El congreso estuvo signado por dos acontecimientos. El primero de

ellos fue la reciente reforma constitucional habida en la República
Dominicana, episodio que además de remozar el derecho constitu-
cional local, importó una modificación sustancial en el régimen de
control de constitucionalidad, a raíz de la programación que hizo
del Tribunal Constitucional, cuyo proceso de instrumentación to-
davía no ha concluido. Naturalmente, esta circunstancia estimuló el
interés del público en el desarrollo de un Encuentro iberoamerica-
no de derecho procesal constitucional. El momento, especialmente
oportuno, obligó a reflexionar sobre la naturaleza de las cortes y
salas constitucionales, su misión en el presente, sus responsabilidades
ante el Estado y específicamente ante una sociedad que demanda
hoy a esa jurisdicción la solución de problemas que otrora deposita-
ba solamente en los poderes ejecutivo y legislativo.
Se suma a lo expuesto que la República Dominicana ha diseñado un

control dual o mixto de constitucionalidad, concentrado y difuso a
la vez, del que participan, además del Tribunal Constitucional, los
jueces ordinarios. Este régimen obliga a pensar distintos y eficaces
modos de articulación entre una y otra jurisdicción, tanto para evitar

conflictos como para lograr una mejor optimización de ese doble
esquema.
La segunda variable tenida en cuenta en el congreso ha sido la puesta

al día de algunos procesos, recursos y acciones constitucionales fun-
damentales, en consonancia, igualmente, con el peso cada vez más
pronunciado de la jurisdicción supranacional (en el caso, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y su doctrina del control
de convencionalidad), dispositivos todos ellos que evolucionan con
singular rapidez y que siempre están abriendo nuevas perspectivas
de actualización.
El presente volumen incluye las conferencias magistrales y el desem-

peño de los distintos paneles, con las ponencias de sus integrantes.
El lector podrá apreciar la riqueza y la profundidad de los aportes
realizados, que por cierto remozan el estado actual de la disciplina y
abren fascinantes frentes de análisis y de debate.
Resta destacar la satisfacción de las entidades organizadoras por el

buen suceso alcanzado, a la par que formulan un reconocimiento
profundo a las autoridades dominicanas, en especial, a la Fundación
Konrad Adenauer, el Ministerio de la Presidencia, la Procuraduría
General de la República, la Agencia de los Estados Unidos para el
Desarrollo Internacional (USAID), la Comisión Nacional de Eje-
cución de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) y la Fundación
Institucionalidad y Justicia (FINJUS) por haber contribuido decisi-
vamente en la concreción de este Encuentro.
Dr. Lino Vásquez Sámuel Dr. Néstor Pedro Sagüés

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Presidente del Instituto Iberoamericano de
Modernización de la Justicia Derecho Procesal Constitucional
13
14
Los Tribunales Constitucionales
como agentes de cambios sociales
15

Argentina
D octor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Doctor

en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral,
Argentina. Doctor Honoris causa por seis universidades latinoamericanas.
Catedrático Emérito por la Universidad de Buenos Aires y profesor
investigador por la Universidad Católica Argentina, Profesor de postgrado en
las Universidades Austral (Buenos Aires) y Panamericana del Distrito Federal
(México).
Es profesor Honoris causa y catedrático invitado en diversas universidades
y escuelas judiciales latinoamericanas y de España, y preside el Centro
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de las academias
nacionales de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Políticas
de Buenos Aires, y de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, lo es también
de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Es
Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
Ha sido Consultor del gobierno de Costa Rica en materia de jurisdicción
constitucional, y asesor de varias convenciones constituyentes. Magistrado
judicial retirado, fue condecorado por el Tribunal Constitucional del Perú con
la Medalla al mérito.
Ha publicado numerosos libros, entre los que se citan “Representación política”,
“Las leyes secretas”, “Mundo jurídico y mundo político”, “Reforma Judicial”,
“La indexación en el derecho del trabajo. Problemática legal y constitucional”,
“La demagogia”, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”,
“Acción de amparo”, “Hábeas Corpus”, “Elementos de Derecho Constitucional”,
“Teoría Constitucional”, “Censura judicial y derecho de réplica”, “La
interpretación judicial de la Constitución”, “El tercer Poder. Notas sobre el perfil
político del Poder Judicial”, a más de centenares de trabajos en las principales
revistas jurídicas iberoamericanas.
17
Los Tribunales
Constitucionales como
agentes de cambios sociales
Néstor Pedro Sagüés (*)
Sumario
I. Introducción El doble concepto de “agente”: convalidante o
promotor.
II. Tesis negativa.
III. Tesis afirmativa.
IV. Reexamen. Roles de la justicia constitucional como agente
de cambios sociales. Distintos escenarios normativos.
V. Respuestas posibles.
VI. Un tope material (y jurídico-político): el presupuesto del
Estado y su equilibrio. Alternativas.
VII. Conclusiones.
IV. Introducción. El doble sentido del concepto

de “agente”: convalidante o promotor.
E
n noviembre de 2009, durante una visita a Buenos Aires,
William Koski, docente e investigador en la Universidad de
Stanford, planteaba en términos contundentes la alternativa
de que “la Justicia puede y debe generar cambios sociales, cuando la política
y los políticos se muestran impotentes o, simplemente, no están dispuestos a
impulsarlos”. La iniciativa, auspiciada por activistas civiles norteame-
ricanos, procura por ejemplo intentar lograr ante los tribunales la
igualdad de oportunidades educativas, en su versión de posibilitar a
los chicos en condiciones más vulnerables, el acceso a una educa-
ción completa, incluso universitaria y, en términos ambiciosos, de
igual calidad. (1)
18
Esta propuesta motiva detenernos en el amplio tema de los tribuna-

les, cortes o salas constitucionales (o de las cortes supremas, cuando
cumplen roles relativamente similares), como posibles agentes de
los cambios sociales, más allá del proyecto concreto mencionado
en el párrafo anterior. Desde luego, no se agotará aquí un tema tan
amplio como acuciante. Antes bien, se aportarán algunas notas que
pueden ilustrarlo.
La cuestión, nos parece, obliga a distinguir en esa temática dos po-

sibles roles de la jurisdicción constitucional que, aunque próximos,
son distintos:
a) el primero es cuando ella opera como agente convalidante de

un cambio social. Una muestra de esto pudo ser la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos, en la década del 30, cuando durante
el transcurso de un serio y grave conflicto ideológico y jurídico,
después de reputar inconstitucionales varias leyes sancionadas
bajo la inspiración de Franklyn D. Roosevelt, enmarcadas en
el New Deal (o “nuevo trato”), terminó años más tarde por
consentirlas, admitiéndolas como constitucionales, con lo que
confirmó la apertura de un sesgo político social y de mayor re-
gulación del Estado en áreas económicas. (2) Esta posición im-
porta una actitud de acompañamiento y de confirmación cons-
titucional, por cierto muy importante, pero de algo ya hecho –o
puesto en marcha- por el Presidente o el Congreso.
Es útil tener en cuenta que la aprobación constitucional a un cam-

bio social puede manifestarse, de modo indirecto y en el orden prác-
tico de las realidades, tanto cuando la magistratura constitucional
explícitamente lo estima constitucional, es decir, cuando lo juzga
y entiende que coincide con la Constitución, como si se abstiene
de controlarlo (por ejemplo, calificándolo como “cuestión política no
justiciable”, tema que abordamos también más abajo), ya que en este
caso, oblicuamente, al decir que no puede entrar a meritar su cons-
titucionalidad o inconstitucionalidad, renuncia a reputarlo como in-
constitucional, y por ende, permite que opere como constitucional.
19
b) El segundo papel ocurre si la jurisdicción constitucional fun-

ciona como agente promotor o inductor del cambio social. En
tal supuesto, ella lidera, como actor principal, a la mutación,
adelantándose (o aún actuando pese a) los “poderes políticos”
clásicos. Volviendo a Estados Unidos, en “Brown vs. Board of
Education”, la Corte Suprema, al declarar inconstitucional la
segregración racial en las escuelas, (3) cambió su jurisprudencia
anterior y abrió nuevas y decisivas instancias en la convivencia
social estadounidense.
Obviamente, en esta segunda pose, la justicia constitucional adopta

un comportamiento activista mucho más manifiesto que en la pri-
mera hipótesis que comentamos. Finalmente, cuando hablamos de
“cambios sociales”, aludimos no solamente a los de naturaleza econó-
mica, sino también a otros, de tipo cultural, religioso, educativo, etc.
II. Tesis negativa
La concepción tradicional es renuente a reconocer el rol de agente

de cambios sociales por parte de la jurisdicción constitucional.
Maneja, al respecto, varios argumentos. Uno es el papel “jurídico”,
y no “político”, de los órganos jurisdiccionales. Los ancestros de esta
posición pueden encontrarse, tal vez, en la conocida tesis de Mon-
tesquieu sobre el juez, como “boca de la ley” (bouche de la loi), es
decir, como mero aplicador, casi técnico y robótico, de ella (una
suerte de “operador tribunalicio”). Disponer un cambio social sería
un asunto “político”, propio del Parlamento y del Poder Ejecuti-
vo, ajeno al quehacer “jurídico” de los tribunales. Desde esta pers-
pectiva, la justicia constitucional solamente podría operar, a lo más,
como ejecutora (en los conflictos forenses que tuviese que decidir),
de cambios sociales ya dispuestos –principalmente- por el legislador
El tema se vincula con la tradicional doctrina de las cuestiones po-
líticas no justiciables (political questions). La misma enseña que hay
áreas del quehacer constitucional que, reservadas a los poderes clá-
sicamente “políticos” (ejecutivo y legislativo, v. gr.), no deben estar
sometidas al escrutinio judicial de constitucionalidad, puesto que
no hacen a las funciones judiciales (por ejemplo, asuntos relativos
20
a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores, moneda, etc.). En

la misma bolsa estarían las “políticas” estatales de defensa, fomento,
alfabetización, educación, salud, vivienda, planificación económica
y financiera, promoción social, etc., ajenas, prima facie, a la labor de
la magistratura constitucional, por ser, valga la redundancia, asun-
tos “políticos” y no “jurídicos”. Los tribunales únicamente deberían
ocuparse, según esta perspectiva, de los últimos. (4) Los temas “po-
líticos” quedarían oblicuamente convalidados, ante la abstinencia
jurisdiccional de poder entrar a calificarlos o descalificarlos.
Acompañan a esta posición dos subtesis significativas: el principio
de “mediación de la ley”, y el distintivo entre cláusulas constituciona-
les programáticas y operativas. Ambas neutralizan la gestión judicial
para actuar en materia de cambios sociales. A ellas nos referiremos
más abajo. Últimamente se ha agregado otra argumentación com-
plementaria. Conforme a ella, hay dos maneras de entender el con-
trol de constitucionalidad: una, que podría denominarse modelo
constitucionalista- judicialista, considera que la ley suprema contie-
ne en sí un proyecto político que deja poco margen de maniobra al
legislador, al que le correspondería más bien ejecutarlo. Y a los jue-
ces le tocaría, vía interpretación, y con facultades intensas para ello,
determinar el cerco constitucional, bastante limitativo, que con-
diciona al Poder Legislativo. La otra concepción, tributaria de un
modelo democrático o legalista, piensa en cambio que la constitu-
ción “no predetermina la solución a todos los conflictos”, sino que
solamente fija las reglas fundamentales de juego, y deja al legislador,
representante del pueblo, un muy amplio margen para realizar sus
opciones políticas. La jurisdicción constitucional debería solamente
actuar si el poder legisferante traspasara las fronteras de la constitu-
ción. (5) La tesis en debate, en el fondo, estriba en una cuestión de
ocupación de espacios políticos (por la justicia constitucional o por
el Poder Legislativo). Si se acepta la versión democrático-legalista,
bien podría concluirse que la programación e instrumentación de
los cambios en las políticas sociales corresponde, naturalmente, a un
legislador con generosos radios de acción para definirse, mientras
que a la judicatura le correspondería solamente un papel de fiscali-
zación en el ejercicio de las funciones legisferantes (evitar que aquél
elija alternativas extra o anticonstitucionales), pero no ponerse ella
a diseñar tales cambios, porque no le corresponde sustituir al Con-
21
greso o Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes desconfían

del activismo judicial para alterar la estructura de la realidad social
o económica, argumentando al respecto que ello “interceptaría grave-
mente al mecanismo democrático”. (6)
IV. Tesis afirmativa
La posibilidad de que los tribunales, salas y cortes constitucionales

actúen de algún modo como agentes convalidantes, o en su caso
promotores, de cambios sociales, tiene a su turno su propio arsenal
argumentativo.
a) El primer instrumento aperturista estriba en el profundo replie-

gue que ha sufrido la doctrina de las cuestiones políticas no jus-
ticiables, o political questions. En el ámbito doctrinario ha sido
objetada como doctrina hedonista y oportunista, sin lógica ni
coherencia alguna, diseñada por los tribunales al vaivén de con-
veniencias y circunstancias históricas puramente contingentes.
Una tesis, añadieron otros, que consagra la impunidad consti-

tucional de los actores “políticos”, y que niega el derecho a la
jurisdicción y el acceso a la justicia a quienes son víctimas de los
“actos políticos” eximidos del control de constitucionalidad. (7)
Pero aparte de esos embates doctrinarios, han sido los tribunales,

que inventaron aquella doctrina y que elaboran el catálogo de
las cuestiones políticas “no justiciables”, y de las “justiciables”,
los que han judicializado muchos espacios otrora estrictamente
“políticos”, con lo que el mapa de las political questions hoy se
encuentra sensiblemente reducido. Vale la pena recordar que
temas como el diseño de los distritos electorales, o la exclusión
de un legislador del Congreso, han sido ahora decididos por
las cortes, en Estados Unidos, donde su Corte Suprema, por lo
demás, determinó quién debía ser presidente de la Nación, en
“Gore vs. Bush”. Y que en otros países, como en Argentina, el
control del proceso legislativo, de una reforma constitucional,
la destitución de jueces de la Corte Suprema por el Senado
federal (en lo que hace al debido proceso), el acierto de una ley
22
del Congreso que regula la competencia por apelación ordina-

ria ante la Corte Suprema, entre otros tantos asuntos, también
fueron judicializados. (8)
El caso más paradigmático, obviamente, ha sido el de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en “Zamo-
ra Bolaños”, donde el Tribunal declara prácticamente extingui-
da la categoría de cuestiones no justiciables, por entender que
hay un “derecho de la Constitución” que en todo caso debe
aplicar la Sala, ya que para eso ha sido creada. En virtud de ello,
ordenó al Poder Ejecutivo retirarse de la Coalición Antiterro-
rista Internacional contra Sadam Hussein, incorporación que se
realizó, constata la sentencia, en infracción a varias reglas de la
Constitución local, consagratorias por ejemplo del derecho a
la paz, y en violación también a instrumentos internacionales,
comenzando por la Carta de la Organización de las Naciones
Unidas. (9)
b) La segunda razón es el reconocimiento de los papeles políticos

que inevitablemente asume la jurisdicción constitucional como
órgano controlante (en defensa de la supremacía de la consti-
tución), de los poderes clásicamente “políticos”. Determinar si
una ley es o no constitucional, es desde luego una operación
jurídica, pero, inescindiblemente, como acto de control entre
poderes, también posee naturaleza política. Demás está decir
que si la sentencia de un tribunal constitucional tiene efectos
expansivos, ya porque debe ser seguida por los otros tribunales
del país, ya por derogar a la ley inconstitucional, esa entidad po-
lítica se acrecienta. Paralelamente, interpretar a la constitución
(una norma que es, sobre todo y según la feliz expresión esta-
dounidense, un instrumento de gobierno), (10) exige también
en quien realiza tal tarea, entre otras cualidades políticas, mesura,
perspectiva histórica y contextual, un buen manejo de la ideo-
logía constitucional y la aptitud de medir las consecuencias y
verificar los resultados de su acto de control.
c) El tercer motivo, de tipo sociológico, es la fuerte presión que

experimentan los tribunales por parte de la sociedad en general,
23
y de determinados grupos en particular, para que se cumplan

las promesas de la Constitución, especialmente en asuntos de
índole económico-social. Al revés de otras épocas, donde la
comunidad soportaba estoicamente que esos derechos consti-
tucionales estuviesen contenidos (en el sentido de limitados y
condicionados) por la discreción legislativa en regularlos, y en
cuánto regularlos, o en no regularlos, actualmente los reclamos
sociales se traducen, si son insatisfechos en el ámbito del Poder
Ejecutivo o del Legislativo, en demandas concretas, alimentadas
por un cada vez más expeditivo derecho procesal constitucional,
ante los tribunales, para los cuales les resulta harto difícil, cada
vez más, negarse a atenderlas so pretexto de abordar temas “po-
líticos no justiciables”.
d) La abstención judicial en procesar y resolver, otrora, tales de-

mandas, se fundaba, aparte de la doctrina de las political ques-
tions, en la tesis de la “mediación de la ley”, en el sentido que
un derecho constitucional solamente se ejercita del modo en
que ha sido legalmente reglamentado, con potestades cuasi so-
beranas, por el Poder Legislativo. En principio, desde esa pers-
pectiva, a un juez constitucional no le tocaría instar cambios
sociales, misión que correspondería al legislador. A lo más, le
correspondería convalidar esos cambios, realizados por ley por
el Poder Legislativo, si se cuestionara su constitucionalidad. Ac-
tualmente la doctrina de la “mediación de la ley” todavía per-
siste, pero seriamente acotada. Veamos algunos de esos límites:
(i) La ley debe reglamentar a la Constitución, pero no puede
hacerlo irrazonablemente (doctrina del debido proceso sustan-
tivo); y son los tribunales constitucionales quienes evaluarán la
constitucionalidad y la razonabilidad de la reglamentación. (ii)
Una reglamentación legal insuficiente, autoriza al juez cons-
titucional, por ejemplo mediante una sentencia interpretativa
aditiva, a añadirle, por vía de interpretación y a fin de tornar
operativa a la constitución, un contenido más que la torne com-
patible con la ley suprema. (10) (iii) Para el caso, más simple,
de no haber reglamentación legal, el derecho constitucional no
puede quedar bloqueado o congelado, a merced de esa mora le-
gisferante. Ello encuentra remedio en la doctrina de la inconsti-
24
tucionalidad por omisión en la producción de normas generales

(en este caso, las reglamentarias), o en la motorización directa de
la Constitución por la cual el juez del caso, debe hacer cumplir
el derecho por más que no exista la ley reguladora, directriz ésta
que, aunque no tan usual, está presente en algunas leyes supre-
mas, que realizan así una suerte de compulsión constitucional
sobre el juez. Así lo dispone, v. gr., el art. 11-3 in fine de la
presente constitución de Ecuador: “Los derechos serán plena-
mente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica
para justificar su violación o desconocimiento, para desechar
la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”.
En cualquiera de estos supuestos el protagonismo judicial ante
un eventual cambio social puede ser más intenso que anterior-
mente.
e) Otra doctrina emparentada con la teoría de la “mediación de

la ley”, fue la distintiva entre cláusulas constitucionales progra-
máticas y cláusulas constitucionales operativas. Conforme a ella,
solamente un puñado de reglas constitucionales resultaban au-
toejecutorias; la mayoría de las referidas a derechos, necesitaban,
indispensablemente, de ley reglamentaria que las instrumentase.
Hasta entonces, las cláusulas “·programáticas” eran, en verdad,
“medio normas”, o “principios de normación”, o, desde un án-
gulo más literario, mera poesía constitucional. Pero actualmente
la nómina de las reglas programáticas tiende a comprimirse, en
aras de dar la mayor actuación posible a la Constitución, reca-
yendo obviamente en los jueces (constitucionales u ordinarios),
el trabajo de efectivizar, llegado el caso omissio medio del Poder
Legislativo, los derechos de la Constitución. (11)
f) La doctrina de la inconstitucionalidad por omisión, a la que ya

hemos hecho referencia, ha tenido despliegues inusitados. Es-
bozada inicialmente pos los tribunales para dar algunas solu-
ciones concretas, ha concluido en una multiplicidad de recetas
constitucionales que, en los últimos años, llegan hasta convertir
a los tribunales constitucionales en legisladores activos, promo-
tores de legislación (cuando instan o intiman al órgano legislati-
vo renuente a sancionar la normatividad faltante), o también en
25
legisladores suplentes y precarios, habilitados para sancionar la

norma ausente si el órgano legislativo ocioso no lo ha hecho, y
hasta tanto éste no lo haga, dictando así normas bajo condición
resolutoria. (12)
En definitiva, y como conclusión general, puede registrarse un

cambio de cultura constitucional, que importa el tránsito de la
idea que hemos llamado de la constitución-promesa (un texto
pletórico de derechos, pero de realización muy futura, y prin-
cipalmente a cargo de los poderes “políticos”: el Congreso y el
Presidente), a la noción de la constitución-contrato: una consti-
tución reclamable y exigible ante los tribunales. (13) Ello com-
promete y apura, desde luego, el perfil de la judicatura como
agente de cambios sociales.
También, como muestra de ese cambio cultural constitucional,

puede recordarse, como bien lo subraya Humberto Nogueira
Alcalá, la Observación general 9, párrafo 14, del Comité de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
en el sentido que “dentro de los límites del ejercicio adecuado
de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener
en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto (de derechos
económicos, sociales y culturales ONU) cuando sea necesario
para garantizar que el comportamiento del Estado está en con-
sonancia con las obligaciones emanantes del Pacto. La omisión
por parte de los tribunales de esta responsabilidad es incompati-
ble con el principio de imperio del derecho, que siempre ha de
suponerse que incluye el respeto a las decisiones internacionales
en materia de derechos humanos”. (14)
IV. Reexamen. Roles de la jurisdicción

constitucional como agente de cambios
sociales. Distintos escenarios normativos
Partiendo de una visión restringida de la doctrina de las cuestiones
políticas no justiciables, como de otra igualmente reducida del prin-
cipio de “mediación de la ley” y de otra también acotada de la tesis de
las cláusulas programáticas, y aceptando por lo demás una fuerte ac-
26
tuación de la revisión judicial de constitucionalidad, cabe diferenciar

los distintos paisajes normativos donde puede plantearse la gestión
del juez constitucional como agente de cambio social.
a) Casos de clara ejecución de la Constitución. La primera posi-

bilidad es que la Constitución programe un cambio de modo
nítido y contundente, por ejemplo enunciando sin tapujos un
derecho que hasta ahora no ha sido implementado legalmente,
o que si ha tenido regulación legal, ella no se cumple, o se en-
cuentra constitucionalmente discutida.
b) Casos de desarrollo progresivo de la Constitución. Aquí el

panorama no es tan obvio. Un tribunal constitucional puede
desenvolver al texto constitucional, mediante interpretaciones
extensivas partiendo de, por ejemplo, una “cláusula abierta” de
ella, como la norma de “los derechos no enumerados”, vigente
en varias constituciones latinoamericanas y cuyo antecedente
más remoto está en la enmienda IX de la constitución nor-
teamericana.
Esta cláusula indica que aparte de los derechos expresados en

el texto constitucional, hay otros, constitucionales también, no
enumerados o implícitos, que derivan, v. gr., de la forma repu-
blicana o democrática de gobierno, de la soberanía del pueblo,
de la dignidad del ser humano, etc. Esos derechos son derechos
descubiertos y declarados, después del lanzamiento de la cons-
titución, por los jueces constitucionales. Pueden, incluso, ser
derechos no entrevistos como constitucionales al momento de
sancionarse la Constitución, pero que más tarde, por evolución
de las creencias sociales, o por razonamiento de los jueces, sí se
los reputa con esa condición jurídica (el tema se conecta, aun-
que no sea necesariamente idéntico, con la doctrina del derecho
natural de conocimiento progresivo). Otro caso de desarrollo
constitucional acaece si el juez constitucional infiere, o dedu-
ce, de un derecho constitucional explícito, otro derecho al que
también categoriza como constitucional. Por ejemplo, si del de-
recho a la salud, concluye que presupone el derecho a la vida,
con las prestaciones médicas del caso, y el derecho a contar con
27
alimentos; o del derecho al debido proceso, extrae el derecho al

acceso a la justicia; o del principio de presunción de inocencia,
el derecho a la excarcelación mientras dure el proceso, bien que
con ciertas limitaciones.
c) Casos de mutación de la constitución. En esta hipótesis, el tri-

bunal constitucional cambia el contenido de un derecho, con
impactos sociales innegables. En Estados Unidos, respecto del
derecho a la igualdad, es evidente que “Brown vs. Board of
Education” le dio al mismo un sentido nuevo (igualdad como
integración en las escuelas) distinto al originario de la constitu-
ción estadounidense (igualdad como segregación).
d) Casos de cambios promovidos desde el derecho internacional.

Cada vez con más frecuencia, y como resultado de un derecho
internacional paulatinamente más exigente y penetrante, de-
terminados instrumentos (en particular, concernientes al dere-
cho internacional de los derechos humanos), pueden demandar
cambios que muchas veces no son instrumentados en el orden
doméstico, ya por desidia del legislador local, ya por negligencia
de otros operadores. Según se mire, la magistratura constitucio-
nal puede considerarse como convalidadora o promotora de los
cambios sociales que puedan producirse con motivo de esa ins-
trumentación o aplicación en el orden local, de aquel derecho
internacional.
V. Respuestas posibles.
Veamos ahora las eventuales recetas que pueden sugerirse en las

cuatro distintas situaciones que hemos dibujado.
a) Casos de clara ejecución de la Constitución. Si la Constitución

declara explícitamente algo y el interesado requiere su aplica-
ción, denegada por una autoridad pública o por particulares, la
actuación del juez constitucional como agente de convalidación
de un cambio emergente de una ley, o de promotor del cam-
bio hasta ahora no instrumentado legalmente, es perfectamente
28
constitucional, dentro, naturalmente, de las modalidades cons-

titucionales en que se ha enunciado el derecho. Algunas veces,
en efecto, la propia constitución condiciona o frena el funcio-
namiento de un derecho a la satisfacción de ciertos recaudos de
tiempo, de recursos económicos o de la adopción política de
determinadas decisiones. Tales son las cláusulas “de la posibili-
dad”, o de la “disponibilidad”, por ejemplo. (15)
Un caso de motorización de cambio por la justicia constitu-

cional fue el realizado por el Tribunal Constitucional Federal
alemán en 1969, respecto de la igualdad entre hijos legítimos y
naturales, proclamada expresamente por la ley fundamental de
Bonn de 1949, y que debía instrumentarse por ley. El Tribunal,
ante el silencio del legislador en efectivizar la cláusula cons-
titucional, detectó inconstitucionalidad por omisión y decidió
cumplirla por sí mismo, partiendo del supuesto de que existía
una clara prescripción constitucional al respecto, un mandato
incumplido durante veinte años por el legislador, y la posibili-
dad concreta del Tribunal de cubrir esa laguna legisferante. (16)
En resumen, el Tribunal Constitucional Federal superó correc-
tamente la tesis de la mediación de la ley, mediante la doctrina
de la inconstitucionalidad por omisión. Y promovió un cambio
social.
b) Casos de desarrollo constitucional progresivo. Se trata de episo-

dios muy significativos, autorizados expresa o tácitamente por el
texto constitucional, y que muestran de qué manera un tribu-
nal constitucional supremo (intérprete final de la Constitución)
ejercita, guste o no, facultades constituyentes de tipo potencial-
mente permanente.
La promoción por un tribunal constitucional de un cambio,

mediante la estrategia de la doctrina del desarrollo constitucio-
nal, exige desde luego una enorme responsabilidad en quien la
practica: (i) está declarando derechos con rango constitucional,
es decir, está engrosando el catálogo de los derechos constitu-
cionales expresos con los implícitos, inferidos o deducidos por
el juez constitucional. (ii) Está señalando a todos los poderes del
29
Estado que el nuevo derecho se trata de un derecho supralegal,

y por tanto, que ellos deben reconocer y aplicarlo efectivamen-
te; (iii) indica también que es indispensable otorgarle aquella
alcurnia normativa ya que no basta, por su importancia y gravi-
tación, el simple reconocimiento legal del derecho en cuestión;
(iv) anticipa que el Estado debe asumir los costos que impone
esa ampliación; y (v) alerta que el legislador no podrá negarlo,
jamás, ni retacearlo.
Lo dicho advierte que un tribunal constitucional, o quien haga

sus veces, cuando declara un nuevo derecho constitucional (o
confiere un sentido distinto, más amplio y exigente, a uno an-
terior) que provoca cambios sociales, debe operar con una es-
pecial cautela, sensatez, sentido de bien común, realismo y con-
ciencia de los límites de todo enunciado. No se trata, por cierto,
de declarar utópica y livianamente “derechos imposibles”, por
el mero hecho de resultar muy agradables o idealmente perfec-
tos, si luego se carece de los medios para satisfacerlos, actitud
que evidenciaría no un cambio, sino un verdadero fraude social.
(17) La doctrina de la interpretación previsora, o consecuencia-
lista, (18) de la constitución, es aquí decisiva: en el proceso de
reconocimiento del nuevo de derecho, o de reciclaje del viejo,
cabe verificar las consecuencias y medir los resultados de tal
proclamación, y solamente adoptar interpretaciones constitu-
cionales provechosas, valiosas, adecuadas y posibles. Esas inter-
pretaciones deben ser en función de un país real, y no de una
“isla de la fantasía”. Vienen aquí bien las reflexiones de Max
Weber, en torno a la necesidad de compatibilizar la “ética de
la convicción” (que es una ética líricamente principista), con la
“ética de las responsabilidades”, (19) que es una ética de las rea-
lidades y de las consecuencias: no se trata, por cierto, de elucu-
brar solamente planteos puristas que navegan en el más allá del
firmamento jurídico, sino de adoptar recetas instrumentables en
el medio donde se formulan. A esto lo llamaríamos el requisito
de practicabilidad del nuevo derecho, idea que se conecta con
su “análisis de factibilidad”. (20)
El papel de ese Tribunal como agente promotor del cambio
30
social, generalmente a través del enunciado o de la tutela de

derechos constitucionales, o constitucionalizados por él, resulta
–cuando se encuentran satisfechos los recaudos aludidos- justi-
ficado. c) casos de mutación constitucional. En este supuesto,
el juez o tribunal constitucional va a modificar la constitución
alterando el contenido anterior de un derecho. Va a enunciarlo
de modo distinto al fijado por el constituyente, o por él mismo
en veredictos previos. “Brown vs. Board of Education”, fue
un ejemplo de ello, provocador de un sensible cambio social.
“Lawrence vs. Texas”, cuando declara inconstitucional el casti-
go penal de relaciones homosexuales practicadas privadamente
entre adultos y libremente consentidas, modifica también un
modo tradicional distinto interpretar la constitución, en materia
de privacidad y de igualdad, vigente pocos años atrás, v. gr., en
“Bowers”. (21)
Es en esta línea de casos donde más se evidencia el rol activista

y convalidante, o decididamente de promotor, de un cambio
social, por parte de la jurisdicción constitucional. Vale decir,
cuando decide inaugurar un modo distinto de entender a la
Constitución preexistente, impactando en la estructura o en el
contexto económico, religioso, político o cultural de una co-
munidad.
La justificación de ese cambio remite al tema de la legitimidad

de las interpretaciones mutativas, en particular de las operadas
más allá o inclusive, contra constitutionem. Sabido es que la ar-
gumentación a favor de estos operativos se asienta, por ejemplo,
en la doctrina de la “constitución viviente” (living constitution),
en el argumento de las generaciones, o en el argumento del
constituyente actual. El tema lo hemos desarrollado en anterior
oportunidad, y allí nos remitimos. (22) Baste recordar aquí que
para tales concepciones la constitución no es ni un testamento
político del poder constituyente, ni una estatua jurídica, sino
algo móvil, cambiante y vivo, cuyo contenido varía en función
de las creencias y valoraciones sociales del presente.
En términos muy breves, y de aceptarse esta visión ultradinámi-
31
ca de la constitución, podría decirse que el cambio operado por

la jurisdicción constitucional por vía de interpretación mutativa,
logra aprobación si cuenta con una fuerte fundamentación axio-
lógica de extrema justicia que lo exige, o cuando proyecta en
su sentencia, creencias y valoraciones sociales con un muy alto
grado de consenso y que, simultáneamente, resultan satisfacto-
rias, desde el ángulo de la justicia. Además, desde luego, tendrá
que satisfacerse el requisito de practicabilidad material del cam-
bio que se postula, al que ya hemos hecho referencia.
d) Cambios operados por aplicación del derecho internacional. La

legitimación de este operativo reformista deriva del principio
del “efecto útil” (effet utile) de los tratados internacionales de
derechos humanos e insertado, por ejemplo, en el art. 2º del
Pacto de San José de Costa Rica. En estos supuestos, la juris-
dicción constitucional no hace sino efectivizar el derecho inter-
nacional incorporado al ámbito local por voluntad del propio
Estado.
Esta exigencia que deriva tanto de la Convención de Viena

sobre el derecho de los tratados (que, como regla, impide al
Estado local esgrimir normas domésticas para eximirse del cum-
plimiento de sus obligaciones internacionales, todo en base a
los principios internacionalistas del pacta sunt servanda y de la
bona fide)), como por la doctrina del “principio de convencio-
nalidad”, establecido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuyas dos consecuencias principales son: a) los jueces
nacionales deben inaplicar las reglas internas opuestas al Pacto
de San José de Costa Rica, y a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre el Pacto; b) los
mismos jueces locales deben interpretar y hacer funcionar al de-
recho nacional, incluyendo al constitucional, conforme a dicho
Pacto y jurisprudencia de la Corte Interamericana. (23).
Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que a menudo tales

instrumentos internacionales, redactados con un lenguaje di-
plomático críptico y elusivo, no son los ideales para detectar
directrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto Internacional de
32
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Uni-

das (1966), que después de reconocer a toda persona un nivel
de vida adecuado, incluyendo alimentación, vestido y vivienda,
y al más alto nivel de salud física y mental (arts. 11 y 12), con el
compromiso de los Estados de adoptar medidas para así lograrlo,
determina que tal obligación se ejercerá hasta el máximo de los
recursos de que disponga, y progresivamente. La discusión en
torno a qué significa en concreto “recursos disponibles”, y el
grado de “progresividad” en la vigencia del derecho, puede ser
interminable.
VI. Un tope material (y jurídico-político).

El presupuesto del Estado y su
equilibrio.Alternativas.
Hay cambios sociales que pueden resultar gratuitos, o casi gratuitos,
en términos económicos, para el Estado. Por ejemplo, la ya citada
nivelación entre hijos legítimos y naturales, arbitrada por el Tribu-
nal Constitucional Federal alemán, o la integración entre niños ne-
gros y blancos en las escuelas. Pero hay otros, en particular referidos
al acceso a la vivienda, salud, vida y educación, que sí repercuten en
las finanzas públicas, y de modo relevante. Aparece así la problemá-
tica del quiebre del presupuesto por parte de la magistratura consti-
tucional, máxime si la constitución dispone, al estilo del art. 176 de
la de Costa Rica, por ejemplo, que no podrá autorizarse gastos sin
el correspondiente ingreso probable. El argumento para impedir ese
quiebre es que el presupuesto ha sido aprobado por los represen-
tantes del pueblo (los legisladores), y que la asignación de partidas
para salud, alimentación gratuita, medicamentos y atención médica,
vivienda, becas, etc., responde a necesidades sociales medidas, va-
loradas, concordadas global y armónicamente, según indicadores de
urgencias y de posibilidades, y aprobadas por tales representantes,
con la responsabilidad política del caso, en leyes del Estado que,
como tales, abordan una facultad privativa del Congreso y que go-
zan de presunción de constitucionalidad.
Por otro lado, se apunta que los magistrados judiciales carecen ha-
bitualmente de una visión de conjunto de la problemática econó-
33
mico- financiera del Estado, que no son idóneos para desarticular el

entramado complejo de cálculos, recursos y erogaciones que refleja
la ley de presupuesto, y que el hecho de disponer (judicialmente)
que se satisfaga un derecho de un modo diferente al contemplado
por el presupuesto, no es una tarea tan fácil, puesto que habrá que
imaginar de qué recursos concretos se obtendrán los fondos para
satisfacer los gastos respectivos ordenados por la judicatura (so pena,
de no hacerlo así, de desatar una verdadera cacería judicial para en-
contrar, embargar y disponer dichos fondos en cualquier otro lado
del presupuesto, con el consiguiente desorden y desarticulación en
las finanzas públicas, a más de la muy posible insatisfacción de otras
actividades, o incluso de remuneraciones y de otros derechos, que
también pueden ser relevantes, perjudicados por la captación judi-
cial de montos dinerarios a la que hacemos referencia).
La respuesta a estos interrogantes tiene distintas facturas. Dejando de

lado aquellas cortes que han entendido que si no hay partida pre-
supuestaria la jurisdicción constitucional nada puede hacer (lo que
equivale a sostener que si no hay dinero previsto para el goce del
derecho, no hay derecho, tesis cada vez menos convincente ni legí-
tima), algunos tribunales constitucionales han concluido que para la
cobertura de ciertos derechos fundamentales (o fundamentalísimos,
si se prefiere, vinculados con el mínimo existencial de las personas),
(24) el Estado no puede alegar indefinidamente la falta de partidas
presupuestarias, y prefieren correr el riesgo del mal menor: requerir
los montos del caso, aun a riesgo de la fractura y desequilibrio del
presupuesto. Esto último se decide judicialmente, en este caso, no
por hobby o por diletantismo de la jurisdicción constitucional, sino
para cumplir con la Constitución.
Otra alternativa, más mesurada, es dilatar el goce del derecho en

juego, emitiendo una sentencia exhortativa a quien corresponda (v.
gr., al Poder Legislativo, pero también al Ejecutivo), para que en
cierto plazo adopte las provisiones para atender presupuestariamen-
te el goce del derecho fundamental en juego, requiriendo además
que informe al Tribunal cómo la exhortación ha sido efectivamente
cumplida, cosa que se valorará en una segunda sentencia, de tipo
diferido. La propuesta es aplaudible, ya que respeta tanto el princi-
pio de división de los poderes como el de vigencia de los derechos
34
humanos y constitucionales; pero debe tenerse en cuenta que cier-

tos derechos requieren una atención inmediata, hoy, y que en esos
casos un fallo exhortativo a futuro, puede ser notoriamente ineficaz.
En tal hipótesis, habría que retomar la ruta del goce inmediato del
derecho, mediante la tesis, ya descripta, del mal menor.
VII. Conclusiones.
El desempeño de la magistratura constitucional como agente con-
validante o promotor de cambios sociales es un fenómeno cada vez
más frecuente en la realidad contemporánea, auspiciado por postu-
ras doctrinarias como por exigentes reclamos de la comunidad, que
hoy impetra ante los tribunales reclamos desoídos en el ámbito de
los otros poderes del Estado.
El detraimiento de la doctrina de las cuestiones políticas no justicia-

bles; la intensa motorización de la Constitución mediante una gim-
nasia procesal constitucional cada vez más intensa; el derrumbe de
la doctrina distintoria entre cláusulas constitucionales programáticas
y operativas; y el decidido ataque a la inconstitucionalidad legislati-
va por omisión, explica que los jueces constitucionales incursionen
hoy en las políticas gubernativas, casi siempre para tutelar derechos
constitucionales expresos y no enumerados.
El comportamiento de la jurisdicción constitucional como agente

de cambio social es muy explicable cuando se trata de efectivizar
directrices constitucionales claras, o reglas provenientes, igualmente
claras, cuando las hay, del derecho internacional de los derechos
humanos. Tiene que cubrir más exigencias si se trata de ejecutar
derechos no emergentes directamente del texto constitucional, sino
producto del desarrollo constitucional realizado por la misma juris-
dicción constitucional (caso, v. gr., de los derechos constitucionales
no enumerados), donde ejercita, en verdad, papeles constituyentes
por encomienda de la propia constitución.
De todos modos, si la Constitución condiciona la aplicación de de-

terminados derechos o cambios a la concurrencia de determinados
35
factores y a decisiones previas, por ejemplo, del Poder Legislativo, el

operador jurisdiccional, para sortear este recaudo, deberá poner en
marcha la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión, respecto
de la medida legislativa ausente.
Un cuarto escenario es el de los cambios sociales auspiciados por la

judicatura mediante una interpretación mutativa que cambia el con-
tenido del diseño constitucional preexistente. Puede haber fuertes
razones de justicia, y también transformaciones en las creencias y
valoraciones sociales, también justas y con un muy relevante gra-
do de consenso, que justifiquen un modo judicial de entender a la
Constitución diferente al tradicional, y así, visualizar hoy ciertos de-
rechos de modo distinto al de ayer, con el consecuente impacto en
las transformaciones sociales. Pero cabe también auscultar el orden
de las realidades, y no enunciar derechos imposibles. Cabe cumplir,
sin dudas, con el test de la practicabilidad, o análisis de factibilidad.
La interpretación previsora o consecuencialista de la Constitución
es una buena herramienta para huir de principismos utopistas o de-
lirantes: el fundamentalismo perjudica de igual modo a posiciones
ancladas tercamente en el pasado o a las aventuradas locamente en
un edén inasible, tan futuro como fantasioso. Talibanes, por cierto,
hay en todos lados.
Notas
. . (*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina.
. Se ha publicado en “Diálogo Político” (Buenos Aires, Fundación Konrad Adenauer,

2010), Nº 4, y próximamente en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoa-
mericano, Montevideo, 2011, también de la Fundación Konrad Adenauer.
1. Diario La Nación, Buenos Aires, 28/10/09.
2. Sobre las conflictivas relaciones entre el Presidente Franklyn D. Roosevelt y la

Corte Suprema, y en particular respecto de los “desastres judiciales para el new deal”
(después superados), ver Swisher C. B, (1958), El desarrollo constitucional de los Estados
Unidos, trad. por Hugo Charny, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, t. II pág. 821 y
sigts. Para algunos autores, el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio
del new deal, implicó que ella “capituló sin condiciones”. Ver Currie D. P. (1993), In-
troducción a la Constitución de los Estados Unidos, trad. por Verónica Gómez,
Buenos Aires, Zavalía, pág. 48.
36
3. En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandonó la anterior tesis juris-

prudencial sentada por ejemplo en Plessy vs. Ferguson, de 1896, de “separados
pero iguales”. Ver Barker R. S. (2005), La constitución de los Estados Unidos y su
significado actual, Lima, Asociación Perúana de Derecho Constitucional, pág. 87.
4. Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones “políticas” carecen de

naturaleza“jurídica”, y por tanto, son ajenas a las competencias de los tribunales.
Ver Linares Quintana S. V. (1978), Tratado de la ciencia del derecho constitucio-
nal argentino y comparado, 2ª. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, t. 3 pág. 510 y sigts.
5. Ver Gascón Abellán M. (2009), “Los límites de la justicia constitucional: la invasión

del ámbito político”, en Revista Perúana de derecho público, Lima, nº 18, pág. 55
y sigts.
6. Ver Laporta F. A. (1988), “Sobre la protección constitucional de los derechos sociales”, en

Varios, Congreso Internacional sobre la reforma de la Constitución. Elementos
para una reforma de la Constitución, Buenos Aires, Presidencia de la Nación, t. l
pág. 177.
7. Sobre el origen, auge y decadencia de la doctrina de las cuestiones políticas no

justiciables, nos remitimos a Sagüés N. P, (2005) El tercer poder. Notas sobre el
perfil político del Poder Judicial, Buenos Aires, Lexis Nexis, pág. 285 y sigts., 25
especialmente 290 y sigts.
8. En cuanto el repliegue de las political questions en el derecho argentino, cfr.

Sagüés N. P. (2007), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea,
págs. 178-9.
9. In extenso, ver Sagüés N. P. (2005), El tercer poder..., ob. cit., pág. 294 y sigts.
10. “Estados Unidos vs. Classic”, (1941), en Corwin E. S. (1987), La constitución de

los Estados Unidos y su significado actual, trad. por Aníbal Leal, Buenos Aires,
Fraterna, pág. 14.
11. Respecto de las sentencias aditivas, cfr. Diaz Revorio F. J. (2003), La interpreta-
ción constitucional de la ley, Lima, Palestra, pág. 253 y sigts. Sobre la inconstitu-
cionalidad por omisión y su cobertura judicial y constitucional, incluyendo el uso
de la compulsión constitucional, derivamos a Sagüés N. P (2006), La interpreta-
ción judicial de la Constitución, 2ª. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, pág. 129 y
sigts., esp. pág. 136.
12. Ver Pina R. E. (1973), Cláusulas constitucionales programáticas, Buenos Aires,

Astrea, pág. 72-108.
13. Por ejemplo, v. Sagüés N. P., “La Corte Constitucional del Ecuador como legislador
suplente y precario”, en Bazán V. (Coord.) (2010), Derecho Procesal Constitucional
europeo y americano, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. I pág. 573 y sigts.
14. Sagüés N. P. (2001), Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea, pág. 253.
15. Nogueira H. (2009), “Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fun-
damentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano”, en Estudios
Constitucionales, Santiago de Chile, Universidad de Talca, Año 7 Nº 2, pág. 191.
La bastardilla es nuestra.
37
16. Por ejemplo, el art. 8º inc. 17 de la anterior constitución de la República Domi-

nicana, dispuso que “El Estado prestará, asimismo, asistencia social a los pobres. Di-
cha asistencia consistirá en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento
adecuado”. Y el art. 59 in fine de la constitución de Ecuador de 1998, establecía que las
pensiones por jubilación debían ajustarse anualmente, pero “según las disponibilidades del
fondo respectivo”.
17. Cfr. Pina R. E. (1973), ob. y págs. cit. en nota 10.
18. Sobre los “derechos imposibles”, expresión que hemos tomado de Germán J. Bidart Cam-
pos, y su diferenciación con los “derechos imposibilitados”, ver Sagüés N. P. (2005), El
tercer poder, ob. cit., pág. 149 y sigts.
19. En cuanto a la interpretación previsora, derivamos al lector a Sagüés N. P. (2006),

La interpretación judicial de la Constitución, ob. cit., pág. 83 y sigts.
20. Cfr. Weber M. (2005), El político y el científico, Buenos Aires, Libertador, pág.
72 y sigts.
21. El “análisis de factibilidad” alude –principalmente- al impacto económico de un derecho que

genera deberes prestacionales, efecto que puede repercutir tanto en el presupuesto del Estado
como en las empresas o en los trabajadores, en orden a disponer una adecuada previsión y
26 asignación de recursos. Ver por ejemplo Jimena Quesada L. (2009), “La factibilidad de
los derechos sociales en Europa: debate actual y perspectivas”, en Estudios de Economía
aplicada, vol. 27-3, Valladolid, Facultad de Ciencias Económicas, págs. 743-766.
22. Sobre el caso “Lawrence vs. Texas”, y el empleo del dato sociológico y el recurso al intér-
prete externo para resolverlo, ver Sagüés M. S. (2004), “Perfil actual de la Corte Suprema
estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyec-
ciones de la doctrina de Lawrence vs. Texas”, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, nº 1, México, Porrúa, pág. 205 y sigts.
23. Respecto de la interpretación constitucional mutativa y la doctrina de la consti-

tución viviente, ver Sagüés N. P. (2006), La interpretación judicial de la Cons-
titución, ob. cit., págs. 45-6, 75-6; Sagüés N. P. (2000) “Sobre el concepto de
“constitución viviente, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, año I nº 1, pág. 58 y sigts.
24. Cfr. Hitters J. C. (2008), “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convenciona-
lidad)”, en Revista Perúana de Derecho Público, Lima, Grijley, Nº 17 pág. 133 y sigts.;
Sagüés N. P. (2009), “El control de convencionalidad, con particular referencia a las cons-
tituciones nacionales”, en La Ley, Buenos Aires, 2009-B-271, y Sagüés N. P. (2010),
“Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano”, en La
Ley, Buenos Aires, 11/8/2010., pág. 1 y sigts.
25. Figueiredo M. (2009), “El control de las políticas públicas por el Poder Judicial en Brasil”,
en Revista Perúana de Derecho Público, ob. cit., pág. 87 y sigts., esp. págs. 117-119. Al
principio de resguardo del mínimo existencial se opone algunas veces, observa el autor, el de
“reserva de lo posible”, por el Estado.
38
39
40
Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana.
Dr. Mauricio González Cuervo (Colombia).
Tribunales y Salas Constitucionales: Modelos y

funciones en Iberoamérica.
Rafael Oyarte (Ecuador).
Rubén Hernández Valle (Costa Rica).
Boris Barrios (Panama).
Eduardo Jorge Prats (Rep. Dom.)
Domingo Gíl (Rep. Dom.).
41
Dr. Mauricio González Cuervo.

Colombia
A bogado egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del

Rosario. Postgrado en Economía de Universidad de los Andes. Profesor
titular de cátedra de “Historia Constitucional de Colombia”, “Derecho
Constitucional Comparado”, de la Universidad La Gran Colombia.
Ha sido Secretario Jurídico de la Presidencia de la República de Colombia, 2005 –
2007, Asesor jurídico de la Presidencia de la República, Apoderado de la Nación
para el trámite de acciones de tutela y otras acciones constitucionales (acciones
populares y de grupo).- Apoderado de la Nación para el trámite de procesos
ante lo contencioso administrativo.
Representante del Presidente de la República en el Consejo Directivo en el Ins-
tituto Caro y Cuervo.
Coordinó la Comisión Constitucional para la Reforma Penal Acusatoria (Acto
Legislativo 3/02, Fiscalía General de la Nación), así como la Comisión de la Re-
forma Constitucional
a la Justicia y el Plan de Descongestión Judicial. Entre otras múltiples Comi-
siones legislativas y técnicas para el fortalecimiento institucional de Colombia.
Autor de Varios libros y obras entre los que se encuentran:Marco Constitucional
y Política Pública de la Reforma Acusatoria del Sistema Penal. Reforma Cons-
titucional a la Administración de Justicia. La Reforma a la Justicia. Reformas
Judiciales y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Modelos de
Justicia en Colombia.
Actualmente es Presidente de la Corte Constitucional de Colombia.
42
Tribunal Constitucional:
Experiencia Colombiana
Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo
Deseo expresar vivo agradecimiento al Instituto Iberoamericano de Derecho

Procesal Constitucional, a la Comisión Nacional de Ejecución de la Refor-
ma Procesal Penal y al Comisionado de Apoyo a la Reforma y Moderniza-
ción de la Justicia, por esta invitación al VII Encuentro Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional.
IV. Orígenes y antecedentes de la

jurisdicción constitucional.
C omienzo esta exposición destacando que para la Republica

de Colombia la existencia de una jurisdicción constitucional
ha sido un hecho político, jurídico y social de la mayor
importancia. ¿A qué origen se remonta la existencia de instituciones
judiciales y la propia jurisdicción constitucional especializada que
tenemos? Es posible ubicar el inicio del proceso en el año de
1821, cuando Colombia recibe su primera Constitución Política
nacional, tras una década de experiencias fecundas de constituciones
provinciales de estirpe federal.
A partir de entonces, por el camino de sucesivos procesos cons-

tituyentes, alternativamente unitarios o federativos, llegamos a la
Constitución de 1886, que nos rigió por más de 100 años, merced a
sustanciales reformas. Allí, en el marco de un Estado unitario y pre-
sidencialista, se diseñó el perfil de una justicia constitucional en la
que el poder de control constitucional estaba depositado en la Corte
Suprema de Justicia. Ya para entonces existía, de alguna manera,
un principio de supremacía de la Constitución, más o menos desa-
rrollado en leyes que podríamos llamar orgánicas, y una titularidad
no política del ejercicio de dicha función jurisdiccional de control
constitucional.
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IV. La acción pública de inconstitucionalidad.
Sin embargo, no podemos decir que en esos tiempos contáramos

con un efectivo control de la supremacía de la Constitución, en
virtud de la inexistencia de mecanismos para activar el ejercicio de
esa jurisdicción. Me explico: la principal legitimación para la im-
pugnación de leyes que estuvieren contraviniendo la Constitución,
se radicó en el Presidente de la Republica, a través de la figura de
la objeción presidencial, previa a la sanción de la ley. ¿Qué ocurrió
entonces? Se presentó un bloqueo en el ejercicio del control consti-
tucional: obrando generalmente el Jefe del Ejecutivo como autor de
gran parte de las iniciativas legislativas y existiendo alineación políti-
ca entre el poder presidencial y las mayorías parlamentarias, durante
años se expidieron numerosas leyes abiertamente inconstitucionales;
no teniendo el Legislativo ni el Ejecutivo interés en impugnarla
por razón de su inconstitucionalidad, se generaron situaciones de
complicidad política por la permanencia de normas legales que de-
safiaban el imperio de la Constitución: una especie de pacto o de
maridaje constitucional entre los dos poderes democráticos para no
demandar la inexequibilidad de leyes por ser violatorias de la Carta
Política.
Este círculo vicioso se rompe en 1910, con la institución de la ac-

ción pública de inconstitucionalidad. La reforma constitucional de
entonces, una de de las mas importantes en la historia colombiana,
le entrega a cualquier ciudadano el poder de demandar del órgano
de control constitucional, la anulación de las leyes por contravenir
o vulnerar normas o reglas constitucionales. Desde esta perspectiva
podemos afirmar que, no obstante existir desde antes, Colombia
cuenta con un control efectivo de la Constitución desde hace 100
años, cuando la Reforma Constitucional de 1910 estableció la ac-
ción pública de inconstitucionalidad.
Este importante mecanismo que involucra ciudadano en el proce-

so, es una especificidad de nuestra historia, que no riñe con otras
experiencias de evolución del control de constitucionalidad de las
leyes. La acción pública de inconstitucionalidad fue, en mi País, una
respuesta vernácula a lo ocurrido entre 1886 y 1910, cuando pro-
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liferaron actuaciones legislativas francamente contrarias a la Cons-

titución, sin que existiera modo de repararlas. Tal acumulación de
experiencia histórica negativa provoca como reacción que Colom-
bia, diez años antes de que Hans Kelsen hiciera algo similar en la
Constitución Austriaca del 1920, instituyera la figura de la acción
pública de inconstitucionalidad.
IV. La crisis del control constitucional

frente al Estado de Sitio.
En el siglo XX ocurrieron avances constitucionales importantes,
aunque predominaba una percepción pública generalizada respecto
de la ineficacia relativa del control constitucional, expresada en la
impotencia del poder judicial para controlar el ejercicio de poderes
de excepción. Durante muchas décadas, a partir de los 40 especial-
mente y hasta los 80, la figura del Estado de Sitio, morigerado es
cierto, pero finalmente figura de excepción, fue el instrumento de
gobernabilidad en Colombia; ello representaba una distorsión de los
poderes públicos, de sus relaciones, del equilibrio entre ellos y en
suma, del orden institucional.
Para los años 70-80, sumado a lo anterior, parecía necesario em-

prender intentos de reforma constitucional para adecuar las institu-
ciones a los retos de finales del siglo XX, y así enfrentar algunos de
los más graves problemas de orden público que ha vivido Colombia.
De aquel propósito no quedó sino un sentimiento de frustración y
represamiento, puesto que los ánimos reformistas no lograron los
cambios que demandaban las realidades propias de estas décadas, y
que requerían necesariamente obtener un cambio de la Carta Polí-
tica del País. La presión de los actores políticos y la magnitud de la
necesidad de la reforma constitucional condujeron a que en 1991, se
desbordaran los diques que impedían la transición y finalmente, ante
la fuerza de las circunstancias se opta por un nuevo ordenamiento
constitucional materializado en la Constitución de 1991.
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IV. La Constitución de 1991: ingreso al siglo XXI.
En Colombia decimos que el siglo XX entró tardíamente en nuestro

país, pues sólo se concretó con la adopción de la reforma de 1910,
mientras que el siglo XXI, en cambio, se anticipó con la Constitu-
ción de 1991. ¿Qué hizo en materia de diseño del poder judicial la
nueva Constitución que celebra sus 20 años el próximo 4 de julio?
En primer término, fortaleció el poder judicial.
La protección de los derechos tradicionalmente se hizo en el siglo

XIX a través de la intervención legislativa, que le imponía límites al
ejercicio del poder para que el ciudadano desplegara su iniciativa pri-
vada en el gobierno de sus derechos y en el diseño de su proyecto de
vida. Aquellos eran tiempos en los que la “Ley” era la expresión de
la voluntad pública dominante. Ya en el siglo XX se consideró que
la obligación de simple abstención que imponía la ley para el poder
del Estado daba frutos insuficientes de cara al beneficio y la pros-
peridad a los ciudadanos; es entonces que a través de las teorías del
intervencionismo del Estado, se privilegió un modelo en el que el
Ejecutivo fungía como proveedor de bienes y servicios a la sociedad
mediante la intervención en la economía, este detentaba el control
de los ciclos económicos del capitalismo y forjaba acciones positivas
para lograr un equilibrio social, favoreciendo especialmente a las cla-
ses trabajadoras y a los sectores mas débiles. El siglo XIX fue el del
Legislador; el siglo XX, en cambio, marcó el predominio del poder
ejecutivo. Con la Constitución de 1991 se restablece la importancia
del poder judicial, para la protección y realización efectiva de los
derechos de la población definiéndolo como actor y protagonista
decisivo, a través principalmente de las acciones constitucionales.
IV. El diseño constitucional de la

jurisdicción constitucional.
Diseña la Constitución del 91 la función jurisdiccional de control
constitucional, a partir de dos mecanismos de activación del mismo:
(i) la acción pública de inconstitucionalidad, de la cual ya habían an-
tecedentes en nuestra historia constitucional y (ii) la acción de tutela
de los derechos fundamentales.
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Para adelantar el control abstracto de constitucionalidad sobre leyes,

decretos dictados por el Ejecutivo con fuerza de ley -a través de la
habilitación legislativa vía “facultades extraordinarias” o de la autohabi-
litación como Legislador vía “estados de excepción”-, y también de actos
reformatorios de la constitución -en principio, por vicios de proce-
dimiento en su formación-, se establece una Corte Constitucional
que cumplirá, inscrita en el marco del poder judicial, la función de
preservar la integridad y la supremacía de la Constitución Política,
apoyada de manera decisiva por el ciudadano, al cual se le confirmó
el poder de accionar en defensa del orden constitucional.
Adicionalmente, y trascendiendo las funciones de la Corte Supre-

ma de Justicia otorgadas por el constitucionalismo del siglo XIX,
la Constitución del 91 consagra un mecanismo judicial de amparo
inmediato de los derechos fundamentales, a través de la acción de
tutela. Mediante ella, cualquier persona que sufra una afectación
de sus derechos fundamentales, puede acudir a cualquier juez de la
república para solicitar su protección inmediata, a través un procedi-
miento que se caracteriza por ser sencillo e informal, y que se bene-
ficia de un esquema de distribución de competencia, complementa-
do por unas técnicas de reparto, que lo hacen un mecanismo ideal y
expedito para conseguir la protección constitucional requerida. La
acción de tutela ha sido un mecanismo muy eficaz para garantizar
la efectividad de los derechos fundamentales. Colombia desafortu-
nadamente sufre de problemas de mora judicial y déficit de justicia
pronta y oportuna como debilidades institucionales, de manera que
la acción de tutela se ha erigido en el instrumento más eficaz para
la protección de los derechos que tienen los ciudadanos de Colom-
bia. Lo interesante es que el proceso de tutela no se concibe para
ser tramitado ante una jurisdicción especializada y exclusivamente
dedicada a ella; el Constituyente de 1991 sabiamente concluyó que
si la Constitución permea la totalidad del orden jurídico, cualquier
juez, sea de la jurisdicción ordinaria o de la contencioso administra-
tiva, está en la capacidad y en el deber de proveer la protección de
los derechos fundamentales de quienes se lo soliciten.
De manera que existe una Corte Constitucional, a la cabeza de

la jurisdicción constitucional, pero son los jueces civiles, penales,
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laborales, administrativos, de familia, quienes conocen y fallan los

procesos de tutela en primera y segunda instancia. En suma, la juris-
dicción constitucional para la protección concreta de los derechos,
la integran la totalidad de jueces y magistrados del país, con la Corte
Constitucional como órgano de cierre de la misma y unificador de
la jurisprudencia nacional. ¿Cómo se hace? A través de un esquema
constitucionalmente diseñado para que la Corte realice la revisión
eventual de aquellas sentencias de tutela de segunda instancia, que
considere indispensable para la unificación de la jurisprudencia; así,
la Corte Constitucional no obra como juez de instancia en los pro-
cesos de tutela, sino realiza una revisión de ellos, a partir de una
selección eventual de los fallos que considere más relevantes para
encausar la jurisprudencia y establecer el alcance de los derechos.
Tal es el panorama de la reforma que se hizo en el País en 1991

en relación con la jurisdicción constitucional, con dos comentarios
adicionales: En primer lugar, la adscripción de la Corte Constitu-
cional a la rama judicial, partiendo de la base de que el cotejo de
la norma con la Constitución, a efecto de su admisión en el orden
constitucional, es una función jurisdiccional; en consecuencia, no se
previó como un poder separado sino inscrito en la propia Rama Ju-
dicial. En segundo lugar, el diseño constitucional estableció la vin-
culación de las diferentes ramas del poder público en el proceso de
conformación del tribunal constitucional, vinculando a sus Cortes
hermanas, la Corte Suprema de Justicia -cabeza de la jurisdicción
ordinaria- y al Consejo de Estado –cabeza de la jurisdicción con-
tencioso administrativa-, en la designación de seis de las ternas, y
al Presidente de la Republica en la designación de las tres restantes,
para conseguir una proporción de dos a uno, culminando el proceso
en el Senado de la República, la cámara alta del Congreso, donde
son finalmente elegidos los nueve magistrados que conformarán la
Corte Constitucional.
¿Qué ha pasado en estos 20 años de existencia de la jurisdicción

constitucional? El panorama se presentará a partir de una clasifica-
ción basada en (i) derechos fundamentales, (ii) derechos económi-
cos, sociales y culturales, y (iii) control del poder político.
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IV. La protección de los derechos fundamentales.
Frente a sus derechos fundamentales, sociedades con altos índices

de inequidad, reclaman de sus jueces aplicación de la regla constitu-
cional y el derecho fundamental de la igualdad, la proscripción de
cualquier tipo de discriminación y el emprendimiento de acciones
positivas para lograr que sectores sociales, discriminados tradicional-
mente o en estado de debilidad, obtengan la corrección de los des-
equilibrios a través de su reconocimiento como sujetos de especial
protección.
En materia de los derechos de las comunidades étnicas, en cuestio-

nes de género, en situaciones de la mujer como trabajadora, ha habi-
do una reiterada jurisprudencia de protección del derecho a la igual-
dad. Un día es el caso de una mujer con una manifiesta vocación
de vida por el servicio militar en la Armada Nacional, quien tras
haber sido rechazada por considerar la institución que solamente los
varones podían ser conscriptos, pudo ingresar al servicio, en virtud
de la jurisprudencia de la Corte que calificó esa situación como una
discriminación inaceptable y contraria al orden constitucional. Otro
día, es el caso de la mujer trabajadora en estado de embarazo, que
acude al mecanismo de la acción de tutela poniendo de presente
la reiterada jurisprudencia relacionada con su protección reforzada,
que prescribe, con base en disposiciones legales, que existe una pre-
sunción de discriminación en el despido laboral que se haga de una
mujer en estado de embarazo. Así, se busca garantizar el derecho a la
igualdad de la mujer embarazada al exigir a su empleador la acredi-
tación, ante la autoridad administrativa competente, de la existencia
de una motivación justa y diferente al embarazo que permita avalar
la decisión de romper el vínculo de trabajo con la mujer gestante;
ello ha redundado en la protección de miles de mujeres, quienes
han sido tradicionalmente discriminadas en diferentes tipos de em-
pleo, desde el trabajo domestico hasta el de las grandes fábricas, por
razón de optar por la maternidad.
Otro caso paradigmático es el de la protección al mínimo vital. En

nuestra Constitución, a diferencia de la Constitución Dominicana,
no se establece explícitamente como derecho fundamental, aunque
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la jurisprudencia lo ha derivado a partir del concepto de la digni-

dad humana, como valor y principio constitucional. Así, hoy en
Colombia, a pesar de faltar una consagración explícita, jurispruden-
cialmente se estructuraron los elementos esenciales de un derecho al
mínimo vital, con unos perfiles autónomos, que ve sus más concretas
aplicaciones en materia de protección relacionada con los derechos
a la salud y derechos pensionales, entre otros. Un ejemplo claro de
interacción del derecho al mínimo vital y derecho a la salud se apre-
cia cuando se analizan casos en los que se exigen una compensación
monetaria por la utilización de los servicios de salud. Estos cobros
se denominan copagos y están contemplados en la reglamentación
del sistema general de aseguramiento en salud, siendo especialmente
relevantes para poder acceder a unos servicios de salud sofisticados y
costosos; En ocasiones, por una mala comprensión del mecanismo
de los copagos, los prestadores del servicio de salud los imponen
como barreras infranqueables para la realización del derecho a la sa-
lud, y es ahí precisamente cuando la jurisdicción constitucional, ha
considerado que cuando la persona apenas cuenta con un nivel de
subsistencia mínimo demostrado, debe quedar exonerado del pago
de esas cuotas moderadoras de servicios a la salud, por considerar
que una erogación de un monto desproporcionado afectaría el mí-
nimo vital, el estándar irreductible para la digna subsistencia de esa
persona y su familia. Son varias las aplicaciones que se tienen a partir
del concepto de dignidad humana, entendido que todos tenemos el
derecho a un mínimo de sustrato material para poder desenvolver-
nos socialmente y para realizar nuestro proyecto existencial.
Respecto del libre desarrollo de la personalidad, la Corte Constitu-

cional dictó unas sentencias controversiales, relativas a la despenali-
zación del porte y consumo de dosis mínima de drogas y estupefa-
cientes y en relación de la despenalización parcial y excepcional del
aborto. En el primero de los casos, se consideró que el Estado no
debe tener esa injerencia en el fuero íntimo de las personas, respecto
de si optan o no por consumir alucinógenos, siempre y cuando no
lesione los derechos de los demás. Y en segundo lugar, en relación
con el aborto, concluyó que existen unos derechos que debían pon-
derarse a efectos de despenalizar la práctica de interrupción volun-
taria del embarazo, en virtud del riesgo de la vida de la madre o en
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casos de violación de la mujer que afectan su dignidad o por invia-

bilidad del feto. Estas jurisprudencias fueron en su momento, objeto
de una controversia social muy fuerte.
En cuestión de derechos de participación política, ha habido unas

líneas interesantes dirigidas a la protección a las minorías políticas en
las corporaciones públicas de representación popular. Colombia tie-
ne una historia bastante dolorosa de pugnacidad política, en el siglo
XIX y XX, de guerras civiles declaradas y no declaradas entre sus
partidos históricos, derivadas de problemas en el sistema de repre-
sentación. Así, para nosotros es muy relevante dictar este tipo de ju-
risprudencia que tiene fuentes históricas y que reafirman el derecho
de las minorías a participar en los órganos colegiados de represen-
tación política, en sus mesas directivas, en sus órganos de decisión.
Y también en materia de participación de las minorías étnicas en las
decisiones que las afectan - afrocolombianas e indígenas-, para la
realización de proyectos de desarrollo, de decisiones institucionales;
en este punto ha sido de tal énfasis el control, que leyes como la de
desarrollo rural integrado, la ley forestal o la ley del plan nacional de
desarrollo, han sido declaradas inconstitucionales por vicio de forma,
consistente en omitir procesos de participación previa a la expedi-
ción de las leyes, o definitivamente por omitir el deber de consulta
a las comunidades afrocolombianas e indígenas, en decisiones de
naturaleza económica, social o institucional que los afecta.
IV. El desarrollo de los derechos sociales.
En cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales –DESC-,

la Corte ha tenido un desarrollo jurisprudencial bastante activo. En
primer termino, se ha considerado que la protección vía tutela, es
decir la protección constitucional inmediata del derecho fundamen-
tal, procede no solo respecto de los derechos enunciados como tales
en la Constitución, sino también de otros derechos consagrados en
Tratados Internacionales; y, también de los DESC, a través de la
figura de la conexidad.
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Se entiende que cuando un derecho de contenido socioeconómi-

co está siendo vulnerado por la acción u omisión de una autori-
dad pública o de los particulares encargados de la prestación de un
servicio, puede estar en juego también eventualmente un derecho
fundamental y, en consecuencia, se hace justiciable a través de la
acción de tutela. Esta figura se ha extendido a los derechos de segu-
ridad social, a los derechos pensionales, a los derechos de educación,
eventualmente a los derechos de vivienda -como cuando una perso-
na habita en un lugar de alto riesgo y puede ser inminente la lesión
a su derecho fundamental a la vida y la de su familia-. Entonces los
DESC también son justiciables, también son materia de protección
constitucional inmediata a través de la acción de tutela, en virtud
de los desarrollos jurisprudenciales que se han establecido desde la
Corte Constitucional.
El hecho de que en el esquema propio de la acción de tutela se ad-

mita que esta pueda dirigirse contra particulares, tiene un impacto
especialmente relevante con relación a la exigibilidad de los DESC.
En el caso del derecho al trabajo, en el que está ínsito un vínculo
de dependencia del trabajador respecto del patrono, en principio
la acción de tutela puede dirigirse por el empleado que alega la
vulneración de sus derechos laborales contra la acción u omisión
de los empleadores, en razón de la condición de subordinación que
ostentan. Así, por ejemplo, la afectación del mínimo vital en el caso
de no cancelación reiterada y prolongada en el tiempo de los salarios,
a pesar de tener origen en un contrato laboral fruto del acuerdo
privado de voluntades, amerita la intervención del poder judicial a
través de la protección propia de la acción de tutela. También otras
prestaciones contenidas en los servicios públicos suministrados por
personas de derecho privado pueden ser objeto de tutela, y los fallos
los vinculan y los obligan. También se admite la procedencia de la
tutela contra particulares, cuando se establece un grado de indefen-
sión del ciudadano respecto del particular con quien tiene trabada
una relación jurídica.
El tema del acceso a la vivienda fue objeto de una decisión especial,

cuando en Colombia se declaró inexequible el sistema de créditos
hipotecarios que constituía la única vía de acceso a la vivienda a tra-
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vés de préstamos con el sistema bancario de largo plazo. El sistema

funcionaba a través de la indexación de la obligación crediticia en
función del parámetro ‘costo de vida’ del año anterior al que los
créditos discurrían; El sistema funcionó así hasta que por decisión
gubernamental operada a comienzos de los 90, se ató la indexación
de los créditos -de esa actualización monetaria de la deuda- a un
promedio de las tasas de interés oficialmente establecidas; entonces
la dinámica del mercado a finales de los 90, por obra de políticas
cambiarias, elevó enormemente la tasa de interés -mientras que el
costo de vida y el nivel correlativo de ingreso se mantenía con in-
crementos moderados-, incrementando exponencialmente la deuda
de millones usuarios del sistema financiero; simultáneamente, por
obra del alza desmesurada en la tasa de interés -entre otras causas-,
se produjo una recesión que a su vez disminuyo el valor de los ac-
tivos que servían como garantía, entonces millones de ciudadanos
en poder de inmuebles desvalorizados y con deuda hipotecaria cre-
ciente. La Corte en esta oportunidad, profirió uno de los fallos más
controversiales: de una parte, declarando la inconstitucionalidad de
la norma que había establecido el nuevo parámetro financiero de
cálculo de la indexación; de otra parte, dictando una sentencia adi-
tiva, llenando el vacío que su decisión de inexequibilidad generaba,
a efecto de darle continuidad al otorgamiento de esos créditos de
vivienda, en las condiciones en que se habían fijado originalmente.
Allí se dijo que la Corte había obrado como Legislador, que ha-
bía excedido sus funciones; mas lo que hizo entonces fue proteger
los DESC de las personas, de unas decisiones arbitrarias e injustas
que había tomado la administración, hacer prevalecer la Constitu-
ción sobre el orden legal vigente, asegurar su supremacía y en suma,
constituirse en “agentes de cambio social” con la protección del dere-
cho a la vivienda de millones de colombianos.
Algo parecido ocurrió con dos sentencias hito: (i) protección de

población desplazada y (ii) del derecho a la salud. La primera parte
de reconocer la existencia de un estado de cosas inconstitucional,
ante la realidad de cuatro millones de desplazados por la violencia
armada, una población especialmente vulnerable; a partir de ello,
declaró que los efectos de la sentencia por la cual se les reconocía a
unos peticionarios desplazados la atención del Estado tendría efec-
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to inter comunis; es decir, a través de un mecanismo de control

constitucional concreto, modificó los efectos de la sentencia, para
decir que extendía la protección a aquellas personas que estuvieran
en condición similar a la de los accionantes, en pocas palabras, a los
cuatro millones de colombianos en situación de desplazamiento. Lo
anterior vino a generar un problema de carácter político relaciona-
do con interrogantes de ciertos sectores sobre si la Corte está formu-
lando políticas publica que le corresponden a órganos democráticos;
Este cuestionamiento es simplemente una interpretación parcial de
lo que en realidad se esta haciendo, que es asegurar la protección de
los derechos fundamentales de un sector especialmente vulnerable
de la población.
IV. El control del poder, a nombre de la Constitución.
Ya se mencionó que en la segunda mitad del siglo XX, Colombia

vivió en constante estado de excepción: la normalidad institucional
se volvió una rareza, lo extraordinario se trocó en ordinario y lo ex-
cepcional se hizo crónico. Nos gobernaron durante largos períodos
bajo Estado de Sitio. Una vez más, el Constituyente de 1991 diseñó
unos controles muy precisos para el ejercicio de las atribuciones de
extraordinarias en virtud de las futuras declaraciones del estado de
excepción, que en Colombia vinieron a ser: estado de conmoción
interior, estado de guerra interior y estado de emergencia econó-
mica, social y ecológica. Pues bien, en primer término, la jurispru-
dencia ha sido más rigurosa para establecer la conexidad entre los
decretos con fuerza de ley que se dictan para atender a situaciones
excepcionales y la razón de su declaratoria. En segundo término,
extendió el control constitucional al mismo decreto declaratorio
del estado de excepción, hasta entonces considerado una modalidad
de los actos políticos sustraídos del control jurisdiccional; la Corte
decidió que no podía existir este tipo de acto político eximido de un
control de constitucionalidad o de legalidad, algo inconcebible en
un Estado de Derecho; y así la Constitución no lo hubiere estable-
cido expresamente, a través de una interpretación sistemática y fi-
nalística de la misma, se podía llegar válidamente a la conclusión, de
que el decreto de declaración del estado de excepción también era
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objeto de control constitucional. Y en efecto, la Constitución esta-

blece unos requisitos para poder invocar los poderes de excepción
como la gravedad del asunto, la sobreviniencia de los hechos, la gra-
ve perturbación del orden institucional; tales exigencias son manda-
mientos constitucionales que deben ser materia de control por parte
del órgano titular de esta función. Actualmente, si bien la Corte ha
declarado la inconstitucionalidad de varias declaratorias del estado
de excepción, varias de sus prorrogas y varios decretos legislativos
que desarrollan esas facultades, el Poder Ejecutivo ha entendido que
lejos de mortificarlo, tal control legitima unas decisiones de excep-
ción y en suma, fortalece el sistema democrático de equilibrio de
los poderes. Estando involucrado el Ejecutivo como Legislador, no
puede ser menos estricto el control de constitucionalidad.
De otra parte, tenemos otros desarrollos interesantes en materia de

tratados internacionales, respecto de la facultad que tiene el Eje-
cutivo de obligar internacionalmente al Estado colombiano. Con
ocasión de la decisión en relación con un Acuerdo de Coopera-
ción y seguridad con los EE.UU -mal llamado de Bases Militares-,
la Corte consideró que dicho Tratado no se había perfeccionado
pues, pese a haberse suscrito como un acuerdo ejecutivo -sin inter-
vención del Congreso-, incorporaba nuevas obligaciones para los
Estados firmantes, lo que obligaba, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico-constitucional colombiano, a su aprobación por parte del
Congreso de la República, para ser posteriormente revisado por la
Corte, y luego si a que el gobierno pudiera proceder a su ulterior
ratificación. Tal decisión quitó vigencia al acuerdo internacional
suscrito, que carece de vigor en este momento, y para recobrarla
requiere del tránsito a través del procedimiento democrático del
control del Congreso y de la aprobación del mismo mediante una
ley. Aquí vemos como la jurisprudencia entra a realizar un control
efectivo del Poder Ejecutivo, en prevención de un desbordamiento
de sus atribuciones constitucionales.
Hay un tema emblemático de las decisiones recientes de la Corte,

relativo a la reelección presidencial. Colombia venía desde el 91 con
el diseño de periodos presidenciales de cuatro años, por una sola
vez, esto es, sin reelección inmediata ni mediata. La Corte Consti-
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tucional encontró compatible con la esencia de la Constitución la

consagración de la reelección presidencial, por una vez. Con todo,
al intentarse una segunda reelección inmediata, que admitiría la
posibilidad de tres períodos presidenciales sucesivos, consideró que
con ello se violaba gravemente el principio democrático de la alter-
nación en el poder y se sentaban unas condiciones de desequilibrio
entre el Presidente y los demás candidatos aspirantes, optando por
declarar la inconstitucionalidad de la propuesta, teniendo como ra-
tio central de la decisión, la alteración o el riesgo de alteración del
equilibrio de los poderes.
Estas decisiones han sido bien asimiladas por la sociedad colombiana

y por el poder público. Apenas conocido el fallo de inconstitucio-
nalidad de la segunda reelección, el Presidente hizo una declaración
manifestando su pleno acatamiento a la decisión y recordando que
todos los ciudadanos tenemos el deber de obedecer y ceñirse a los
fallos judiciales. Así, no existe una resistencia social perceptible fren-
te a decisiones judiciales que hayan afectado los órganos del poder
político; hay en este sentido, una armonía constitucional, con el
entendimiento de que le corresponde al Tribunal Constitucional
el desarrollo de las normas previstas en la Constitución y el ejercer
estrictamente el control constitucional.
IV. Bloque de constitucionalidad, modulación de

sentencias y otras técnicas de constitucionalidad.
Permítanme, a estas alturas de la intervención, cifrar algunas otras
líneas jurisprudenciales que se han adoptado en Colombia.
En primer lugar, en relación con el bloque de constitucionalidad,

por medio del cual se ha dado la incorporación de avances en el en-
tendimiento de derechos fundamentales, cercanamente relacionados
con las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
relativas a los DESC. Expresamente, en lo referente al Convenio
169 de OIT, que hace obligatoria la consulta a las minorías étnicas
para tomar ciertas decisiones de gobierno, que nuestra Constitu-
ción no prevé expresamente ni ley alguna del ordenamiento inter-
no. Así, acudiendo a una interpretación integradora de las normas
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del derecho internacional de los derechos humanos, se ha acogido

la disposición del Convenio 169, para consagrar en cabeza de las
comunidades indígenas y afrodescendientes su derecho a la consulta
en determinados casos. Con ello, se refuerza el carácter participativo
del Estado y se profundiza en el reconocimiento del carácter mul-
tiétnico y pluricultural de nuestra Nación.
A través de la figura de la omisión legislativa relativa, muchas de-

cisiones relacionadas con el derecho a la igualdad se han adopta-
do, casi siempre en respuesta al incumplimiento de las obligaciones
constitucionales impuestas al Legislador. También, la teoría de la
conexidad de los DESC con los derechos fundamentales, para justi-
ficar la justicialización de los primeros a través de la acción de tutela,
y aún más, la ‘fundamentalización’ del derecho social a la salud, esto
es, su naturalización como derecho fundamental autónomo. Con
base en reglas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
la Corte ha adoptado la jurisprudencia basada en los principios de
no regresividad o progresividad en el desarrollo de los mismos, esta-
bleciendo una presunción de inconstitucionalidad cada vez que sea
expedida una norma legal que implique un recorte en los DESC;
presunción que no impide que normas en apariencia regresivas, re-
sulten exequibles, merced a un fin constitucionalmente justificado,
como puede ser el caso de una norma que decreta el aumento en la
edad de jubilación ligado a la universalización del sistema de seguri-
dad social en pensiones; lo que comienza como una medida regre-
siva termina siendo justificada, en un ejercicio de ponderación, con
el logro de otros fines constitucionalmente relevantes. En suma, se
exige una carga argumentativa adicional para justificar una medida
que recorte una meta social alcanzada a través de la legislación.
Con cierta frecuencia, la Corte ha optado por la modulación de las

sentencias. Con ello ha querido defender la eficacia de la función
del Legislador. Por ello, cuando una norma jurídica permite dos
interpretaciones plausibles, una de las cuales es inexequible y otra
ajustada a la Constitución, ha optado por proferir una sentencia
modulada, mediante la cual excluye del ordenamiento la interpreta-
ción inconstitucional y ciñe la vigencia de esa norma a la condición
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de ser interpretada de la otra manera que resulta acordada con la

Constitución.
Ha sido más complicado el caso de la modulación de las sentencias

en el tiempo, puesto que la legislación colombiana relativa al tema,
prevé que los fallos tienen efectos a partir de su expedición. Mas,
excepcionalmente, la Corte ha atendido la necesidad de que sus
decisiones tengan efectos hacia el pasado, y se han proferido sen-
tencias en las que se han retrotraído sus resultados al momento de
la expedición de la norma jurídica legal, y otros en los cuales se han
diferido los efectos de la constitucionalidad. Así, el efecto retroacti-
vo de la sentencia de inconstitucionalidad se aplicó cuando la Corte
conoció del caso de una reforma tributaria mediante la cual se cap-
taron recursos mientras se estudiaba la inconstitucionalidad de la ley
impositiva; en ese caso la Corte declaró inconstitucional dicha ley
tributaria, ordenando el efecto retroactivo del fallo, esto es, obligan-
do al Ministerio de Hacienda a devolver los recursos pagados por los
ciudadanos. La otra modulación de los efectos en el tiempo consiste
en el diferimiento de efecto de inconstitucionalidad de sentencias.
Recientemente, la Corte encontró inconstitucional una declaración
de estado de emergencia relacionado con el funcionamiento del sis-
tema de salud, por no cumplir con los requisitos propios para invo-
car ese estado de excepción; no obstante, habiéndose previsto en el
decreto legislativo un recaudo de tributos para financiar el régimen
subsidiado de salud de la población más vulnerable del País, se de-
cidió diferir el efecto de la inconstitucionalidad a un año, instando
al Congreso a pronunciarse sobre la pervivencia de dicho tributo.
Puede parecer que se está ante una contradicción lógica: Si la norma
es hallada inconstitucional, ¿Cómo posponer los efectos de inexe-
quibilidad y permitir que la disposición subsista por un tiempo? La
Corte encontró que, para no desproteger el derecho a la salud de los
sectores más deprimidos de la sociedad, era imperativo diferir este
efecto a la espera del pronunciamiento del Legislador, ya en favor o
en contra de la continuidad del impuesto social.
Otro de los temas importantes que han requerido la modulación

de los fallos de la la Corte Constitucional en este lustro, ha sido
el referente a la ley de justicia y paz. Esta norma expedida para la
58
resolución de situaciones de conflicto armado, otorgó a los miem-

bros de grupos armados al margen de la ley, reos por delitos de lesa
humanidad y crímenes de guerra, un tratamiento penal favorable
como estímulo para obtener la cesación del conflicto: una pena bas-
tante inferior a la establecida en el Código penal para dichos delitos,
a condición de su desmovilización definitiva, colaboración con la
justicia, confesión de los delitos y reparación de las victimas, esto es:
Verdad, justicia y reparación. La Corte, a través de varias modula-
ciones, fue enfática en la aplicación de los estándares internacionales
en materia de verdad, justicia y reparación, especialmente en favor
de las víctimas.
IV. Del control de la reforma constitucional.
Quizá el desarrollo jurisprudencial académicamente más polémico

de la Corte Constitucional, ha sido la línea jurisprudencial que abre
el camino al control constitucional de las reformas a la Constitución,
por vicios de competencia, esto es, por exceso en el ejercicio del
poder de reforma.
A partir de la figura dual de un constituyente primario y de un

constituyente derivado, se dijo al Congreso de la Republica, sin
que el texto de la constitución sea explícito al respecto, que existen
límites en el poder de reforma de la Constitución, correspondiendo
al Congreso -y al mismo Pueblo en referendo- reformar, mas no
sustituir la Constitución. El poder de sustitución de la Constitución
se halla reservado para el propio constituyente primario, bien ejer-
ciéndolo directamente a través de procedimientos extraconstitucio-
nales o bien habilitando a una Asamblea Nacional Constituyente
para que dicte un nuevo orden constitucional o sustituya una parte
definitoria de la Constitución Política vigente.
La teoría de los límites implícitos al poder de reforma de la Cons-

titución se halla en construcción. Si bien en un Estado constitucio-
nal los poderes públicos constituidos no pueden arrasar con ciertos
elementos del Estado que les adjudican su propia competencia y la
democracia liberal tiene derecho a protegerse de su destrucción a
59
manos de unas mayorías adventicias preocupadas solo por una de-

terminada coyuntura, el control de la reforma constitucional por la
vía del vicio competencial puede derivar en un exceso en el ejerci-
cio del poder de control constitucional que termine desconociendo
en algún grado elementos básicos derivados del principio democrá-
tico y relegando la participación ciudadana soberana a los esquemas
tradicionales de representación. En todo caso, un cuidadoso trabajo
de pedagogía constitucional ha atenuado el impacto de esta modali-
dad de control. Con todo, la teoría presenta algunas contradicciones
insalvables y bien puede ser necesario construir una teoría normati-
va de los límites del poder de reforma a partir de mínimos derivados
del orden jurídico internacional.
IV. No más “choque de trenes”.
Hemos tenido conflictos en el poder judicial, denominados perio-

dísticamente “choque de trenes”. Los problemas se centran en el ejer-
cicio de las funciones jurisdiccionales ligadas a la acción de tutela.
Concretamente, la procedencia de la acción de tutela contra sen-
tencias de ‘altas cortes’ (Corte Suprema de Justicia y Consejo de
Estado) y la facultad de revisión de las mismas por la Corte Cons-
titucional. Nuestra Constitución dice que la tutela procede contra
acciones u omisiones de cualquier autoridad pública, y los jueces
claramente pertenecemos a dicha categoría. Hemos dicho que si el
legislativo está siendo controlado a través de la acción pública de
inconstitucionalidad, mediante el ejercicio del control abstracto, la
administración mediante la acción de tutela puede ver controverti-
das sus decisiones ante la jurisdicción constitucional, y aún los par-
ticulares cuando prestan servicios, son sujetos de la acción de tutela,
los jueces también debemos serlo, pues no es viable que exista en un
Estado democrático un estamento ajeno al control. Esto equivale a
reconocer que a través de sentencias judiciales también se pueden
vulnerar derechos fundamentales, y que la población tiene en la
tutela el instrumento de acceso a la justicia para poder reparar ese
tipo de decisiones.
60
La Corte tuvo inicialmente un ambiente de contradicción, y tomó

unas determinaciones audaces que generaron roces con la Corte Su-
prema y el Consejo de Estado. Por fortuna, hoy existe un ambiente
de entendimiento entre las Cortes: hay una tendencia, por un lado,
a reconocer que en un Estado constitucional, no hay autoridad pú-
blica que este sustraída del control constitucional por parte de los
órganos de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción contenciosa;
y de otra parte, el Tribunal Constitucional ha sido consciente de
que la auto regulación es un elemento fundamental para la armonía
judicial, no caprichosa ni arbitraria, sino basada en el alcance mis-
mo de la acción de tutela. Es así como la Corte Constitucional, a
través de jurisprudencia consolidada, se abstiene de adelantar inter-
pretaciones y valoraciones que no tengan relevancia constitucional
e impliquen la intervención en materias propias de los jueces ordi-
narios y de lo contencioso administrativo; la Corte Constitucional
tampoco interviene en las valoraciones probatorias que hacen los
jueces de conocimiento en los procesos que llegan a través de la tu-
tela - alegándose la violación del debido proceso como derecho fun-
damental-, respetando el debate probatorio dado en los procesos de
conocimiento, en procesos con contradictorio, a través de audiencia
o de la práctica de pruebas con inmediación. Tal autoregulación,
jurídicamente soportada, ha evitado que se escalen los roces y, por
el contrario, nos hallamos en vía de superación de las controversias
suscitadas por la revisión de los fallos de las altas Cortes a través de
la revisión vía la acción de tutela.
Una lección que se extrae de esta experiencia es que deben existir

instancias de diálogo permanente, porque cuando los órganos del
poder público ceden a la tentación de tramitar sus desacuerdos ante
los medios de comunicación, se crea un espiral de incomprensión
recíproca y se profundizan las diferencias entre los órganos jurisdic-
cionales. Y, como lo dije al principio, estamos a punto de comenzar
un proceso de ajuste constitucional llamado a precisar las competen-
cias jurisdiccionales y dejar en el pasado los conflictos precedentes.
IV. Balance final.

El fin del poder es el individuo. El Estado no es un fin en sí mis-
mo. El fin del Estado son los derechos y su realización efectiva. Y
61
el ciudadano es el gran juez del trabajo que hacemos los tribunales

constitucionales.
Podríamos decir que en Colombia se dio una revolución silenciosa
de los derechos. Culturalmente, la conciencia que tiene el ciudada-
no sobre sus derechos y la forma de reclamarlos es mucho mayor
que hace 20 años, y esto ha sido obra directa de la Constitución de
1991 y de la jurisdicción constitucional -integrada por más de 5000
jueces y magistrados de Colombia y entre ellos, la Corte Constitu-
cional-.
De otra parte, la inclusión social de sectores tradicionalmente ex-

cluidos de los beneficios del desarrollo y de la vida política: minorías
y marginados han sentido que las decisiones constitucionales los han
favorecido y les han otorgado derechos.
También ha de destacarse la legitimación del poder público, espe-

cialmente del poder ejecutivo de índole presidencialista. Este poder
que en Colombia gobernaba a través del Estado de Sitio y se ex-
tralimitaba recurrentemente en el ejercicio de sus funciones, hoy
día es un poder presidencial más limitado y más obediente de sus
competencias constitucionales. Y ello seguramente explica en algún
grado los altos índices de popularidad que registran los últimos pre-
sidentes en Colombia: quizás se deba a la percepción ciudadana de
un Ejecutivo controlado. Y esto es definitivo en la valoración de
la democracia. En suma, creo yo que se ha contribuido al fortale-
cimiento de la democracia, del pluralismo, de la separación de los
poderes, de la afirmación de las libertades en nuestro país, y esto es
una buena noticia para los colombianos y los hermanos de la comu-
nidad latinoamericana.
El mensaje final que me permito dejarles es que uno, como juez

constitucional, se siente intérprete y portavoz de un pensamiento
que doctrinantes del mundo y centros académicos de construcción
jurídica como este Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, han venido elaborando. Así, nuestros avances -no
los errores que son exclusivamente nuestros-, son también fruto
del desvelo intelectual de todos ustedes a través de estos años de
producción jurídica y de desarrollo del pensamiento constitucional.
Muchas gracias.
62
Rafael Oyarte
Ecuador
D octor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Magíster en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Pos título en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de
Chile. Especialista superior en Derecho Administrativo y Candidato Doctoral
en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar Profesor
de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
Profesor de Posgrados en la Universidad de Cuenca, la Universidad del Azuay, la
Universidad Católica de Guayaquil y en la Universidad de Especialidades Espíritu
Santo. Miembro titular fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, sección ecuatoriana. Miembro de la Academia Ecuatoriana de
Derecho Constitucional.
Vicepresidente y miembro asociado del Foro Mundial de Administrativistas, sec-
ción Ecuador.
Ha obtenido las siguientes condecoraciones: Premio “Luis García Arias” en
Derecho Internacional Público, otorgado por el Instituto Hispano-Luso-Ame-
ricano de Derecho Internacional; Distinción “Scientia Scientiarum Libertate”,
otorgada por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes. Mención de
Honor Premio “José María Velasco Ibarra” de Derecho Público, otorgado por
el Concejo del Distrito Metropolitano de Quito. Máxima distinción otorgada
por la Facultad de Derecho de la P.U. Católica de Chile.Ha publicado siete libros,
además de artículos publicados en revistas nacionales y extranjeras.
63
El sistema ecuatoriano de
justicia constitucional y la
corte constitucional
Rafael Oyarte Martínez
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
Profesor de posgrados de la Universidad Católica de Guayaquil y de la Universidad de
Especialidades Espíritu Santo
IV. MODELO DE CONTROL

CONSTITUCIONAL EN ECUADOR.
H
asta la Constitución de 1998 el modelo de justicia
constitucional era, indudablemente, mixto, mas con la
vigencia de la Constitución de 2008 (CE) el sistema se
tornó en concentrado, aunque en su momento se manifestaron
tendencias para modificar el modelo a través de la expedición de
diversas normas legales. De hecho, con la publicación del Código
Orgánico de la Función Judicial (COFJ), primero, y de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(LOGJ), después, se introdujeron disposiciones equívocas que
parecían facultar a los jueces el ejercicio de control difuso, asunto
que ha sido desestimado reiteradamente por la Corte Constitucional.
Como se dijo, hasta la Constitución de 1998 fue mixto toda vez que al
control concentrado que ejercía el entonces Tribunal Constitucional
respecto de determinados actos normativos (Art. 276, Nº 1) se
sumaba la facultad de los jueces de declarar inaplicables dentro de
causa concreta preceptos normativos contrarios a la Constitución,
luego de lo cual, como cierre de sistema, debían informar al Tribunal
Constitucional para que ejerza control abstracto, sin que ello afecte
el fallo o auto expedido por el juez (Art. 274).
Este sistema nos trajo mayores inconvenientes y tendía a hacer efectivo

el principio de supremacía constitucional en todos los órdenes, por
lo que para muchos resultó llamativo que se lo modifique: la Corte
Constitucional ejerce control concentrado, abstracto y a posteriori
64
de constitucionalidad de actos normativos y actos administrativos

generales, mediando demanda de inconstitucionalidad (Arts. 436, Nº
2 y 4, y 439 CE), pero si un juez en causa concreta considera que
un precepto es contrario a la Constitución ya no podría inaplicarlo,
sino que debe suspender la tramitación de la causa y remitir en
consulta el expediente a la Corte Constitucional para que resuelva
sobre la constitucionalidad o no de la norma (Art. 428 CE).
Con ello el sistema se torna en concentrado toda vez que solo la

Corte Constitucional puede realizar pronunciamientos en torno
a si un precepto es o no inconstitucional. A pesar de ello, hay
quienes aún quieren ver la posibilidad de que los jueces pueden
realizar pronunciamiento de constitucionalidad desde que existe
la obligación de los jueces de aplicar directamente la Constitución
aunque las partes no la invoquen expresamente (Art. 426 CE),
asunto que es indiscutible, aunque una cosa es aplicar los preceptos
constitucionales a pesar de no haberse desarrollado en normas
secundarias y otra asumir la facultad de inaplicar, más aún cuando
esa facultad que constaba en la Constitución precedente no se la
incluye en el texto constitucional vigente.
Si bien existió la intención legislativa de volver, irregularmente, al

sistema difuso, ello no se produjo en virtud de la objeción presidencial
al proyecto de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, con cuyo texto se aprobó dicha Ley. En todo
caso, disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional y en el Código Orgánico
de la Función Judicial incluyeron en su texto disposiciones idénticas
que originaron cierta confusión en la materia, pues en ambos
casos se indicó que solo si el juez tiene duda razonable sobre la
inconstitucionalidad de una norma debe suspender el proceso y
formular la consulta a la Corte Constitucional. Algunos pensaron
que si el juez no dudaba de la inconstitucionalidad sino que si
tenía certeza de aquella quedaba habilitado para inaplicar preceptos
inconstitucionales. Otros opinábamos que esa norma solo indicaba
que si para el juez no había duda razonable de inconstitucionalidad,
aunque hubiese requerimiento de parte para que se formule la
consulta, el juez debía resolver aplicando la norma.
65
Ese fue, finalmente, el señalamiento que la Corte Constitucional

hiciera en varias sentencias, su mayor parte al resolver consultas
judiciales de inconstitucionalidad, aunque también lo hizo en un
fallo en materia de acción extraordinaria de protección, con lo
que se confirma que el actual sistema de justicia constitucional en
Ecuador es exclusivamente concentrado.
Ahora bien, la Corte Constitucional ejercer control concentrado tal

como ocurrió con el Tribunal Constitucional establecido en la cuarta
codificación constitucional de 1996 producto del segundo bloque de
reformas constitucionales de aquel año y en la Constitución de 1998.
Anteriormente existió un Tribunal de Garantías Constitucionales en
las Constituciones de 1945 y 1967 y en la primera codificación
constitucional de 1984, en las que solo podía suspender las normas
inconstitucionales, decisión que debía ser conformada por el
Congreso Nacional, conformándose un verdadero modelo de
control por órgano político, el mismo que se había contemplado para
la Corte Suprema de Justicia en el texto original de la Constitución
de 1978-79, consagrando un contrasentido: el órgano del que
emana la norma es el que fiscaliza su regularidad constitucional.
Ello varió en la segunda codificación constitucional de 1993, pues
si bien se mantuvo el Tribunal de Garantías Constitucionales se
creó, paralelamente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, la que debía confirmar o revocar los fallos del primero,
conformándose un modelo híbrido que no trajo mayores beneficios
al sistema de justicia constitucional, por lo que fue prontamente
remplazado.
Hago presente que la Corte Constitucional, como el Tribunal

Constitucional, conforma una Magistratura autónoma, pues no
forma parte de ninguna de las demás funciones del Estado, autonomía
que en la actualidad hace que se distinga a esa Magistratura respecto
de los demás órganos de la Función Judicial no solo en el aspecto
orgánico, sino en todo lo que tiene que ver con el sistema de
designación, inamovilidad, sistema de responsabilidad y fuero.
66
IV. INTEGRACIÓN
La Corte Constitucional se integra por nueve miembros, los que

forman el Pleno, que es el único órgano decisorio de la Corte
Constitucional (Arts. 429, inc. 2º, 432 CE y 171 LOGJCC), toda
vez que las salas, a diferencia de lo que ocurría con el Tribunal
Constitucional, ya no deciden las causas. Existen tres salas: la Sala
de admisión se encarga de calificar las causas que ingresan a la Corte
y, de ser el caso, admitirlas a trámite (Art. 197 LOGJCC); la Sala
de selección, encargada de escoger las sentencias ejecutoriadas en
materia de garantías jurisdiccionales con la finalidad de desarrollar
los precedentes jurisprudenciales obligatorios (Arts. 86, N° 5, y 436,
N° 6, CE, 25 y 198 LOGJCC); y, la Sala de revisión, que tiene a
su cargo estudiar los procesos de garantías jurisdiccionales (Art. 199
LOGJCC).
El número de jueces es el mismo que tenía el anterior Tribunal

Constitucional y que también tuvo el pretérito Tribunal de Garantías
Constitucionales desde la segunda codificación constitucional de
1993, pues con anterioridad su número era de once miembros.
2.1.- Sistema de designación.
El órgano de designación es la denominada “comisión calificadora”

(Art. 434 CE), el mismo que tiene un carácter transitorio tanto en
lo orgánico como en lo temporal, pues se designa con el único fin
de seleccionar los miembros de la Corte Constitucional y, concluida
su labor, se extingue.
En esta materia, la Constitución de 2008 introduce una novedad

que la diferencia de la generalidad de sistemas comparados. Si bien se
mantiene la intervención de los órganos del poder público de origen
democrático -Presidente de la República y Asamblea Nacional- se
incluye la intervención de otra función del Estado: la función de
transparencia y control social. Cada uno de estos órganos designa
dos personas para integrar la “comisión calificadora”.
67
Ecuador ha mantenido desde su primera Constitución, en 1830, la

forma republicana de gobierno y el sistema presidencial. Tanto el
Presidente de la República como la Asamblea Nacional son órganos
electos por la ciudadanía de modo directo (Arts. 118 y 143 CE).
En la Constitución de 2008 se establece la denominada Función de

Transparencia, la misma que se integra por el Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría
General del Estado y las superintendencias, que, en la actualidad
son tres: la de Bancos y Seguros, la de Telecomunicaciones y la de
Compañías (Art. 204 CE). Tanto el Contralor como el Defensor
del Pueblo y los superintendentes son designados por el Consejo
de Participación Ciudadana y Control Social, todos por concurso,
aunque en el caso de los superintendentes, el concurso se realiza
de entre los integrantes de una terna presentada por el Presidente
de la República (Arts. 208, Nº 10 y 11, y 213 CE). El Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social, por su parte, se integra
por siete consejeros, aunque la Constitución omite establecer los
requisitos para ser consejero y el período, limitándose a establecer
que su selección se realizará entre los postulantes que propongan
las organizaciones sociales y la ciudadanía y que el proceso será
organizado por el Consejo Nacional Electoral, que conduce el
correspondiente concurso (Art. 207 CE).
Ahora bien, la intervención del Presidente de la República, de la

Asamblea Nacional y de la Función de Transparencia no se restringe
a nombrar a los seis integrantes de la “comisión calificadora”, sino que,
además, deben presentar las candidaturas para que se realice el correspondiente
concurso público (Art. 434 CE). Es decir, los ciudadanos que reúnen los
requisitos para ser miembro de la Corte Constitucional no pueden participar
en el concurso si no son propuestos por los mismos órganos que designaron a
la “comisión calificadora”.
La Constitución no establece los requisitos para ser miembro de

la “comisión calificadora”, ni señala que su designación debe operar
mediante concurso de oposición y merecimientos, asunto que sí
opera para la generalidad de funcionarios y no solo para los que
68
tienen base constitucional, excepto para los servidores electos y los

de libre nombramiento y remoción (Art. 228 CE).
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional determina que los integrantes de la comisión
calificadora deben reunir los mismos requisitos establecidos para los
miembros de la Corte Constitucional, estando sujetos a los mismos
impedimentos, y agrega que, una vez nombrados deben actuar “con
absoluta independencia de las autoridades nominadoras” (Art. 179, Nº 2,
LOGJCC).
2.2.- Requisitos.
Los requisitos para ser miembro de la Corte Constitucional son

similares a los establecidos para ser juez de la Corte Nacional de
Justicia, órgano que reemplazó a la tradicional Corte Suprema de
Justicia (Arts. 183 y 433 CE). Los requisitos son: ser ecuatoriano en
goce de derechos políticos; tener título de tercer nivel en Derecho
legalmente reconocido en el país; haber ejercido con probidad
notoria la profesión de abogado, la judicatura o la docencia
universitaria en ciencias jurídicas por un lapso mínimo de diez años;
demostrar probidad y ética; y no pertenecer ni haber pertenecido el
los últimos diez años a la directiva de ningún partido o movimiento
político.
Hay una disminución de requisitos si se comparan las exigencias

contenidas hasta la Constitución de 1998, pues ya no se exige
nacionalidad de origen, se eliminó el requisito de edad, al igual que
el grado de doctor en derecho, jurisprudencia o ciencias jurídicas, y
se disminuye el tiempo de ejercicio previo que antes era de quince
años. Al efecto, desarrollaremos brevemente esos requisitos:
a) Nacionalidad.
Como se señaló, la Constitución actual solo exige la nacionalidad

ecuatoriana como primer requisito de elegibilidad, con lo que
únicamente se excluye a los extranjeros, toda vez que ésta se obtiene
por nacimiento o por naturalización (Art. 6 CE). Ahora bien, esta
69
morigeración del requisito al no exigirse ya la nacionalidad de origen

como ocurría hasta la anterior Constitución (Arts. 201, Nº 1, y 275,
inc. 2º) no solo ocurre en este caso, sino en otros como el acceso a la
Legislatura en la que, en la actualidad, solo se exige la nacionalidad
independientemente del modo como se ha adquirido (Art. 119 CE)
b) Goce de derechos políticos.
Resulta llamativo que en este caso, como en otros en la misma

Constitución, se siga haciendo referencia a los “derechos políticos”
(Art. 433, Nº 1, CE) cuando el Código Político les ha cambiado de
denominación por el de “derechos de participación”. Al parecer la novedad
solo quedó en el epígrafe del capítulo quinto del título I, “derechos”, porque
en ninguna otra parte del texto constitucional se vuelve a hablar de “derechos
de participación” sino de “derechos políticos”.
En relación al goce de derechos políticos, el requisito se torna

evidente desde que uno de esos derechos es, precisamente, el de
desempeñar empleos y funciones públicas (Art. 66, Nº 7, CE). La
Constitución determina, en su artículo 64, las razones por las que
estos derechos son suspendidos: por interdicción judicial; por ser
condenado a pena privativa de libertad, mientras ésta subsista; y en
los demás casos determinados en la ley.
c) Título.
La Constitución exige para ser elegible como miembro de la Corte

Constitucional: “Tener título de tercer nivel en Derecho legalmente
reconocido en el país” (Art. 433, Nº 2, CE). Según la vigente Ley Orgánica
de Educación Superior, corresponden a este nivel “los grados académicos
de licenciado y los títulos profesionales universitarios o politécnicos, y sus
equivalentes” (Art. 118, letra b), contándose entre estos últimos el
título profesional de abogado.
Hacemos presente que similar exigencia consta en la Constitución

para ser juez de la Corte Nacional de Justicia (Art. 183, Nº 2,
CE), mas en el actual Código Orgánico de la Función Judicial se
restringe el requisito a tener el título de abogado excluyéndose el
70
grado de licenciado en Derecho o en Ciencias Jurídicas (Art. 175,

Nº 2, COFJ). En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional se mantiene el requisito de elegibilidad para
los miembros de la Corte Constitucional con la amplitud prevista
en la Constitución, sin la restricción que se ha comentado (Art. 172,
Nº 2).
d) Experiencia.
En el caso ecuatoriano, los ciudadanos elegibles para la Corte

Constitucional se encuentran entre quienes ejercen la profesión de
abogado, los docentes en ciencias jurídicas y quienes han ejercido la
judicatura por un lapso mínimo de diez años.
Respecto del ejercicio profesional, tradicionalmente los tiempos de

práctica se contaban desde la afiliación en el correspondiente colegio
de abogados pues, conforme la Ley de Federación de Abogados,
era una condición necesaria para la actuación de un letrado, hasta
la declaratoria de inconstitucionalidad decidida por el Tribunal
Constitucional. En la actualidad, el Código Orgánico de la Función
Judicial exige como requisito para el patrocinio la incorporación
del abogado en el registro que al efecto debe llevar el Consejo de la
Judicatura, inscipción que acredita la calidad de abogado (Art. 324,
Nº 2, 325 y 326 COFJ). Ahora bien, para optar a la magistratura el
título debe ser reconocido en el país, por lo que no necesariamente
debe ser otorgado por universidad ecuatoriana. En caso que el título
sea otorgado en el exterior, antiguamente éste debía ser reconocido
por una universidad ecuatoriana para su posterior registro en el
Consejo Nacional de Educación Superior, según la anterior Ley
de Educación Superior (Art. 46, 6ª y 7ª disposiciones generales),
mas la actual Ley Orgánica de Educación Superior establece que la
Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e
Innovación efectivizará el reconocimiento e inscripción automática
de títulos obtenidos en el extranjero cuando dichos títulos se hayan
otorgado por instituciones de educación de alto prestigio y calidad
internacional; y siempre y cuando consten en un listado que para
el efecto elaborare anualmente la Secretaría, evento en el cual
no se requiere trámite alguno para que el título sea reconocido
71
y válido en el Ecuador. En caso que la institución no conste en

el listado, la Secretaría podrá reconocerlo e inscribirlo previo al
trámite correspondiente (Art. 126 LOES). El ejercicio profesional
de abogados graduados en el extranjero, en las condiciones de
reconocimiento antes señaladas, se ratifica en el Código Orgánico
de la Función Judicial para el caso del (Art. 332 COFJ).
Por su parte, para acceder a la docencia se requiere tener título

universitario y ganar el correspondiente concurso de merecimientos
y oposición, aunque existen diferencias entre profesores titulares
principales (a quienes se exige el doctorado) y los no titulares (Arts.
150, 153 y 154 LOES)
Sobre el ejercicio de la judicatura, el Código Orgánico de la

Función Judicial diferencia la carrera judicial jurisdiccional para
quienes prestan sus servicios en calidad de jueces y la carrera judicial
administrativa para los demás servidores judiciales (Art. 42 COFJ),
aplicando esta fuente solo a los primeros. Los demás servidores
judiciales resultarán elegibles para la Corte Constitucional desde la
vertiente del ejercicio profesional pues, según la Ley de Federación
de Abogados, se entiende por ejercicio profesional no solo el
patrocinio de causas, sino también las asesorías, consultorías, “o
cualquier otro servicio que requiera de conocimientos en ciencias jurídicas,
realizados en las funciones del Estado, o en cualquier otra entidad del sector
público o privado” (Art. 35-A).
Ahora bien, se exige que el ejercicio profesional, de la judicatura o

de la cátedra haya sido realizado con “probidad notoria”, por lo que
no basta el cumplimiento de un período de tiempo.
e) Probidad y ética.
Uno de los más llamativos requisitos de elegibilidad establecidos

por el constituyente es este: el elegible debe “Demostrar probidad y
ética” (Art. 433, Nº 4, CE). Es curioso que corresonda demostrar algo que
se debe presumir (Art. 76, N° 2, CE) y que, en estricto sentindo, puede
ser objeto de escrutinio dentro del proceso de designación dentro del concurso
público en el que existe “veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana”
72
(Art. 434 CE), momento oportuno en el que se pueden hacer

observaciones relativas a estos aspectos a los elegibles. En todo caso,
la Constitución deriva a la ley la determinación del procedimiento
para acreditar estos requisitos (Art. 433, inc. 2º, CE).
Al respecto, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional no ayuda a dilucidar cómo se demuestra que se es
probo o ético. Al efecto se limita a indicar que para ser designado
juez de la Corte Constitucional se requiere. “Demostrar probidad
y ética, que será valorada a través del concurso público” (Art. 172, Nº
4, LOGJCC). Pues bien, como la Constitución obliga demostrar
esa probidad y ética el candidato se vería obligado a presentar su
certificado de antecedentes personales con la finalidad de demostrar
que no ha sufrido condena en el pasado o cartas que señalen que el
beneficiario es probo.
Este requisito llama la atención, además, porque no se exige para ser

juez de la Corte Nacional de Justicia (Art. 183 CE).
f) Inhabilidades.
Una inhabilidad se ha introducido en el precepto constitucional

relativo a los requisitos de elegibilidad: “No pertenecer ni haber
pertenecido en los últimos diez años a la directiva de ningún partido o
movimiento político” (Art. 433, Nº 5 CE). La idea de esta inhabilidad
es evitar la afectación de la independencia del juez constitucional, real o
supuesta, por su vinculación a los órganos directivos de las organizaciones
políticas. En todo caso, de conformidad con la Ley Orgánica Electoral y de
Organizaciones Políticas, si bien tanto los partidos como los movimientos
políticos deben indicar los órganos directivos y la nómina de sus integrantes
al momento de inscibirse en el registro correspondiente (Art. 315 LOEOP),
éstos tienen la libertad de determinar su propia organización (Art. 330, Nº
1, LOEOP) y solo se obliga a los partidos políticos tener estructura nacional
que debe contener “una máxima autoridad y una directiva nacional”, lo
que no ocurre con los movimientos, que deben tener una máxima
autoridad nacional o local y otros cargos, mas no se les obliga tener
una directiva (Arts. 332 y 333, LOEOP).
73
En todo caso, se permite la afiliación (caso contrario sería una

violación al derecho político pertinente) pero se prohíbe participar
en las directivas, que supone una militancia activa.
En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional se agregan, además de la antes señalada, siete
inhabilidades más (Art. 173 LOGJCC). Cuatro de ellas están
previstas en la Constitución como impedimentos para ser candidato
a dignidades de elección popular, que no es el caso de los miembros
de la Corte Constitucional, y otras que se prevén en la Constitución
para el caso de los ministros de Estado, lo que tampoco corresponde
a la magistratura. Se extiende a los jueces constitucionales los
impedimentos generales para el ingreso al servicio civil en el sector
público (Art. 173, Nº 7, LOGJCC), entre los que se encuentra la
prohibición de pluiriempleo (Arts. 230, N° 1, CE y 12 LOSP), y el
impedimento de ingreso a quienes hubieren cometido determinadas
infracciones. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional determina una adicional: no puede ser designado
quien sea cónyuge o conviviente o partiente hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad con un miembro de la Corte
Constitucional o de algún miembro de la comisión calificadora (Art.
173, Nº 8, LOGJCC).
g) Incompatibilidades.
No existe en la Constitución un régimen de incompatibilidades

aplicable exclusivamente para los miembros de la Corte
Constitucional, a diferencia de lo que ocurre con los jueces
y servidores de la Función Judicial, por lo que se debe acudir al
régimen establecido para la generalidad de servidores públicos, tanto
más cuanto la propia Constitución establece que son servidores
públicos “todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del
sector público” (Art. 229 CE).
La única incompatibilidad establecida en la Constitución de modo

expreso para la generalidad de servidores públicos es la prohibición
de “[d]esempeñar más de un cargo público simultáneamente a excepción de
74
la docencia universitaria siempre que su horario lo permita” (Art. 230, Nº

1, CE). En todo caso, la propia Constitución establece que mediante
ley se pueden determinar otras prohibiciones.
En el proyecto de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional se propone que la magistrtura constitucional
sea de dedicación exclusiva, por lo que no solo no podrán desempeñar
otra función pública, asunto determinado por la Constitución, sino
tampoco una función privada, con lo que se asimila este caso al de
los jueces de la Función Judicial (Art. 174, inc. 1º, CE).
Si bien no se incluye la prohibición que tienen los jueces de la

Función Judicial para “ejercer funciones de dirección en los partidos y
movimientos políticos, ni participar como candidatos en procesos de elección
popular, ni realizar actividades de proselitismo político o religioso”, en la
práctica dos de estas situaciones sí afectan al juez constitucional.
En primer lugar, es un requisito para ser miembro de la Corte
Constitucional no pertenecer a la directiva de ningún partido o
movimiento político (Art. 433, Nº 5, CE) y, en segundo término,
si un miembro de la Corte Constitucional desea presentar su
candidatura a alguna dignidad de elección popular, debe renunciar
a sus funciones seis meses antes de la fecha señalada para la elección,
al igual que los jueces de la Función Judicial (Art. 113, Nº 4, CE).
En todo caso, resultaría conveniente que los jueces constitucionales,
al igual que los de la Función Judicial, tengan prohibido realizar
actividades de proselitismo político o religioso, con la finalidad de
favorecer los principios de independencia y de imparcialidad.
2.3.- Forma de designación.
Como se señaló, la designación de los miembros de la Corte

Constitucional corresponde a la denominada “comisión calificadora”,
la que se conforma por seis integrantes nombrados por el Presidente de la
República, la Asamblea Nacional y la Función de Transparencia, funciones
que, además, deben presentar las candidaturas para que se realice el
correspondiente concurso público (Art. 434 CE). Es decir, los ciudadanos
que reúnen los requisitos para ser miembro de la Corte Constitucional no
75
pueden participar en el concurso si no son propuestos por los mismos órganos

que designaron a la “comisión calificadora”.
Al tratarse de un órgano de reciente creación, en reemplazo del

Tribunal Constitucional, hay que distinguir dos momentos: el de la
integración de la primera Corte Constitucional con las designaciones
ulteriores.
Primera integración.
Conforme el artículo 25 del denominado Régimen de Transición

(RT), “[u]na vez constituidas las nuevas funciones Legislativa, Ejecutiva
y de Transparencia y Control Social, se organizará la comisión calificadora
que designará a las magistradas y magistrados que integrarán la primera
Corte Constitucional.” En la actualidad ya se encuentran integradas
las funciones Ejecutiva y Legislativa, con la elección del Presidente
de la República y de la Asamblea Nacional. Queda por integrarse
la Función de Transparencia con la designación de los nuevos
Defensor del Pueblo y Contralor General del Estado, pues ya se
nombró al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y
los superintendentes.
Como se observa, en la primera designación se conformará la primera

Corte de manera íntegra, esto es, se nombrará a los nueve miembros.
Con la finalidad de evitar que se presente un número de candadatos
que haga imposible integrar la Corte Constitucional, esto es, menos
de nueve o que el concurso sea desvirtuado al proponer el número
mínimo, es decir, nueve candidatos para nueve cargos, o que,
derechamente, exista un acuerdo para que cada función tenga un
número equis de cargos en la Corte (tres cada una, por ejemplo), el
Régimen de Transición establece que cada función debe proponer
“al menos nueve (9) candidatos” (Art. 25, inc. 2º, RT).
a) Designaciones ulteriores.
La Constitución establece para este caso, al igual que para la Corte

Nacional de Justicia y el Tribunal Contencioso Electoral, el sistema
de renovación parcial por tercios cada tres años (Art. 432 CE). Como
76
en la primera designación la conformación del órgano es íntegra,

todos los miembros tendrían el derecho de conservar el cargo por
el período completo, con lo que se haría imposible la renovación
parcial. Para solucionar este predicamento, el constituyente omitió
establecer la correspondiente disposición transitoria, a diferencia
de lo que ocurre con la Corte Nacional de Justicia y el Tribunal
Contencioso Electoral (11ª disposición transitoria CE). Frente a ese
vacío, se incluyó la siguiente norma en el denominado Régimen
de Transición: “Cuando corresponda la renovación del primer tercio de
las magistradas y magistrados que integran la Corte, se escogerán por sorteo
quienes deban cesar en sus funciones. Cuando se renueve el segundo tercio
el sorteo será entre las seis (6) magistradas y magistrados restantes de los
designados la primera vez.” (Art. 25, inc. 4º, RT)
b) El concurso.
Sobre esta materia, el artículo 434 de la Constitución establece que

la selección de los miembros de la Corte Constitucional se realizará
de entre las candidaturas presentadas por las funciones antes señaladas,
“a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de
impugnación ciudadana”, procurando “la paridad entre hombres y mujeres”.
Sobre el desarrollo del concurso, el artículo 25, inciso tercero,

del Régimen de Transición se limitó a señalar: “Las normas y
procedimientos del concurso serán dictadas por el Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social”. Esta diposición resulta contradictoria con este
mismo precepto y con la primera disposición transitoria de la Constitución.
Esa contradicción se produce desde que la designación de la comisión
calificadora se producirá una vez organizadas las nuevas funciones Ejecutiva,
Legislativa y de Transparencia (Art. 25, inc. 1º, RT), entendiéndose que
la conformación íntegra de la Función de Transparencia se debe producir una
vez transcurrido el plazo máximo de un año con el que cuenta la Legislatura
para aprobar la ley que regula el funcionamiento de la Corte Constitucional
(1ª disposición transitoria CE). En este sentido, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se incluyen normas que
regulan el concurso, por lo que la determinación contenida en el artículo 25,
inciso tercero, del Régimen de Transición pecará de inútil y, lo que resulta
peor, podrá originar un eventual conflicto de competencia entre la Asamblea
77
Nacional y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, asunto

que, de producirse, deberá ser resuelto por la Corte Constitucional (Art. 436,
Nº 7, CE). En todo caso, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional establece que para la primera designación será
el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social el que elabore
las normas y procedimientos del concurso “conforme lo establecido en la
Constitución y en la presente ley” (6ª disposición transitoria LOGJCC).
Según la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, los pasos que se debe cumplir son los siguientes:
1º Integración de la comisión calificadora. Las funciones Ejecutiva,

Legislativa y de Transparencia deben designar los integrantes
de esa comisión, en un número de dos cada una. Más allá del
cumplimiento de requisitos de elegibilidad, no existen normas
vigentes o proyectadas que deban cumplir las funciones antes
señaladas para designar a sus candidatos, configurándose una
potestad discrecional (Art. 179 LOGJCC).
2º La comisión calificadora, conforme las normas proyectadas, deberá

realizar la convocatoria para que las funciones antes señaladas
presenten las candidaturas, en un número mínimo de nueve
postulantes cada una, con lo que se reitera el carácter cerrado
del concurso, convocatoria que se hace a través de medios
de comunicación social y a través de medios electrónicos de
acceso público gratuito. En esa misma convocatoria se deberá
incluir la invitación para que se inscriban veedurías nacionales e
internacionales. (Arts. 25 RT y 180 LOGJCC).
3º No existen normas relativas al incumplimiento del número mínimo

de postulantes que debe presentar cada función. Lo único que se
estaría por prever es el caso de que los postulantes no reúnan
los requisitos de elegibilidad: se deben designar los reemplazos
dentro del término de tres días. En todo caso, tampoco se señala
una consecuencia jurídica para el evento que no se señalen los
reemplazos (Art. 180, Nº 3, LOGJCC).
78
4º Publicado listado de candidatos, se proyecta abrir un período de

quince días para que los ciudadanos presenten ante la comisión
calificadora sus impugnaciones para que, una vez concluido el
plazo, se realicen las audiencia públicas en las que los candidatos
se pronunciarán sobre las oposiciones recibidas. Concluida esta
fase, la comisión calificadora deberá elaborar el listado definitivo
de elegibles (Art. 182 LOGJCC).
5º Dentro de las normas para el concurso que se realiza entre los

elegibles constan: asegurar la estricta igualdad de oportunidades
entre los candidatos, prohibiendo cualquier discriminación; se
debe procurar la paridad de género, para lo cual se preferirá
la candidatura de la mujer en caso de igualar en condiciones
con un hombre; se prohíbe utilizar factores de evaluación
subjetivos como creencias y opinión política del candidato, sus
convicciones religiosas, origen familiar, lugar de origen, entre
otros; la valoración de la formación, experiencia y producción
profesional y académica debe considerar el desempeño en cada
área y la calidad de los productos obtenidos, limitando los méritos
a un treinta por ciento de la puntuación total. Tal vez lo más
interesante es que el concurso de oposición debe versar sobre las
materias y las habilidades que se requieren para el ejercicio de
la magistratura en la Corte Constitucional (Art. 181 LOGJCC).
6º Los elegibles deberán concurrir a una comparecencia pública en

la que, en orden alfabético, serán examinados con preguntas
elaboradas previamente por la comisión calificadora y escogidas
al azar, las que deben privilegiar la argumentación. Concluida
esta fase la comisión calificadora deberá elaborar una lista con
los puntajes obtenidos por cada candidato, designando a los
que han obtenido las más altas puntuaciones como miembros
de la Corte Constitucional. Quienes no resultaron designados
pasarían a formar parte del “listado de elegibles” que remplazarán
a los miembros de la Corte Constitucional en caso de ausencia
temporal o definitiva (Arts. 183 y 184 LOGJCC).
79
2.4.- Período.
La Constitución establece que los miembros de la Corte
Constitucional ejercerán sus funciones por un período de nueve
años, sin redesignación inmediata, existiendo renovación por tercios
cada tres años (Art. 432 CE).
Sobre el período, se hace presente que es el más extenso en la

historia constitucional ecuatoriana para el ejercicio de la magistratura
constitucional, tiempo aceptable pues los períodos cortos
contribuyen a una mayor politización. En cambio, la posibilidad
de redesignación ha sido una tradición en la historia constitucional
ecuatoriana.
La Constitución de 2008 prohíbe la reelección inmediata, es decir

hay la posibilidad de presentarse de nuevo, pero no se señala después
de qué tiempo. Y esto debió decir expresamente la normativa
constitucional, no dejar para la Ley, porque se establece un relevo
o renovación por tercios cada tres años (Art. 432 CE). Entonces, la
Constitución no establece de manera precisa si quien ha ejercido la
magistratura constitucional puede presentarse una vez que hayan
transcurrido nueve años, es decir, que debe dejar pasar un período
completo, o si puede presentarse al concurso inmediatamente
posterior al efectuado luego de su relevo, esto es, luego de tres años
del cese. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional no hace un señalamiento expreso al respecto,
limitándose a reiterar que “no podrán ser reelegidos inmediatamente”
(Art. 171 LOGJCC).
Al ser el ejercicio de una función pública un derecho político (Art.

61, Nº 7, CE), se podría sostener, por una parte, que al no existir
restricción expresa en el sentido de dejar pasar un período completo,
se debería interpretar la norma en el sentido que basta con dejar
transcurrir un concurso para presentarse en el siguiente (Art. 11, Nº
3 y 5, CE).
La Constitución de 2008 establece de modo expreso que los miembros

de la Corte Constitucional no estarán sometidos a juicio político
“ni podrán ser removidos por quienes los designen” (Art. 431 CE). Que
80
remuevan a los miembros de la Corte Constitucional quienes los designan

resulta complicado, por decir lo menos, pues el órgano de designación, como
se dijo, es de carácter extraordinario: la comisión calificadora no es un órgano
permanente, desaparece una vez que elige a los miembros de la Corte. La
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional va más
allá: no solo se refiere al órgano de designación sino a todas “las autoridades
que intervinieron en su designación” (Art. 186, Nº 1, LOGJCC), pero
aseguran el principio de independencia jurisdiccional.
La nueva Constitución, a diferencia de textos constitucionales

pretéritos, excluye de juicio político a los miembros de la
Corte Constitucional, aunque se debe señalar que, respecto del
Tribunal Constitucional, nunca hubo una destitución decidida
por la Legislatura siguiendo ese procedimiento, sino que ésta,
sin atribuciones, declaraba el cese de funciones de los vocales. A
tanto llegó la inestabilidad de los vocales del entonces Tribunal
Constitucional que solo una integración logró completar el período
de funciones.
Como se verá en el régimen de responsabilidades, la actual

Constitución establece que el único órgano con competencia para
destituir a un miembro de la Corte Constitucional es el Pleno de la
misma Magistratura, con el voto conforme de las dos terceras partes
de sus integrantes (Art. 431, inc. 3º, CE).
2.5.- Régimen de inmunidades: su eliminación en la Constitución.
La actual Constitución no establece ningún régimen de inviolabilidad

o en general de inmunidad para los miembros de la Corte
Constitucional, a diferencia de lo que ocurría con la Constitución
de 1998 que, respecto de los vocales del Tribunal Constitucional
disponía que “[n]o serán responsables por los votos que emitan y por
las opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo” (Art. 275). En el
anterior sistema podía observarse que, a diferencia de los vocales del
Tribunal Constitucional, los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia no gozaban de esa protección, a pesar del similar tratamiento
que la Constitución de 1998 les da a ambos en materia de requisitos
para ocupar el cargo como las prohibiciones a las que se sujetaban.
81
La respuesta a esa interrogante se la podía encontrar en la naturaleza

de las funciones que se ejercían en ambas Magistraturas según la
Constitución de 1998: la Corte Suprema de Justicia era, como ahora
la Corte Nacional de Justicia, fundamentalmente, un tribunal de
casación (Art. 200), por lo que las providencias que dictaban los jueces
supremos se referían a la tramitación y resolución de causas concretas.
En cambio, las funciones de los vocales del Tribunal Constitucional
se destinaban, básicamente, a controlar la actividad legislativa, por
lo que sus sentencias, entonces denominadas “resoluciones”, tenían
alcance y efecto general al anular las normas irregulares (Art. 278).
El hecho de declarar o no la inconstitucionalidad de una norma
impugnada puede beneficiar o perjudicar a determinadas personas
o grupos de personas, quienes podían intentar acciones judiciales
contra los magistrados. La inviolabilidad de la que gozaban los
vocales del Tribunal Constitucional tenía por finalidad el permitirles
ejercer sus funciones de modo independiente y autónomo, sin que
sean objeto de apremios ilegítimos.
A pesar de esto, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional se les extiende esta inviolabilidad al señalar
que los miembros de la Corte Constitucional pueden ser sujetos de
juicio penal “excepto en lo que tiene que ver con las opiniones, fallos y
votos emitidos en el ejercicio de su cargo, en cuyo caso, no serán objeto de
responsabilidad penal” (Art. 186, Nº 2, LOGJCC). Se debe indicar
que esta pretendida inviolabilidad fue propuesta por los integrantes
de la denominada Corte Constitucional para el período de transición.
La eliminación de la inviolabilidad se debe no solo a hacer cumplir

el precepto constitucional de que ningún servidor está exento de
responsabilidad por los actos por los actos u omisiones en los que
incurre en el ejercicio del cargo (Art. 233 CE), sino a que con
la eliminación del enjuiciamiento político de sus miembros, si se
estableciera la inviolabilidad, quedarían en una situación de total
ausencia de control funcional.
Si bien la Constitución no les otorga inviolabilidad, les ha establecido

fuero y un procedimiento de juzgamiento bastante llamativo, asunto
que se trata más adelante.
82
2.6.- Cesación de funciones.

La Constitución se limita a señalar que la destitución de los miembros
de la Corte será decidida por sus pares, dejando las causales a la ley
(Art. 431, inc. 3º, CE). Ahora bien, en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional se contemplan algo más
que causales de destitución y se disponen causales de cesación (Art.
185 LOGJCC), las que, en mucho, son similares a las causales de
cesación presidencial (Art. 145 CE). En todo caso, se propone
establecer cono regla para el establecimiento de las causales el voto
favorable de los dos terceras partes del total de integrantes de la
Corte Constitucional, con lo que se establece una excepción a la
regla general de la mayoría absoluta (Art. 190 LOGJCC).
La primera es la terminación del período. Si bien es una causal

obvia, la norma proyectada tiene una virtud: señala expresamente
que el juez constitucional debe mantenerse en funciones hasta
ser legalmente reemplazado. En todo caso, la aun vigente Ley de
Régimen Administrativo dispone que “[n]ingún funcionario o empleado,
ni aún el nombrado para tiempo fijo, podrá separarse del desempeño de su
cargo mientras no fuere legalmente sustituido. Si lo hiciere, pagará una multa
equivalente al sueldo de un mes, sin perjuicio de la responsabilidad legal”
(Art. 159). A pesar de ello es positivo que conste expresamente en
la norma que se refiere directamente a la Magistratura y no en otra
que, por las materias que regula, pudiese ser objeto de derogatoria.
La segunda causal también resulta: la muerte. Al implicar la muerte

el fin de la persona según nuestro Código Civil (Art. 64), su
inexistencia le impide ejercer derechos, como el de ocupar empleos
y funciones públicas (Art. 61, Nº 7, CE).
Se establece expresamente la posibilidad de renunciar al cargo, la que

debe ser “legalmente aceptada por el Pleno de la Corte Constitucional”,
aunque no se determinan las condiciones de presentación de la
renuncia, por ejemplo, si debe ser por escrito y con firma autógrafa,
si se presenta ante el Presidente de la Magistratura, etcétera.
La incapacidad física o mental que le impida ejercer el cargo es otra

causal de cesación y, al igual que en el caso del Presidente de la
83
República, debe ser “certificada por un comité de médicos especializados”.

Ese comité no solo debe determinar la existencia de la causal, sino
su carácter permanente, distinguiendo la ausencia definitiva de
la temporal. En todo caso, no dice la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional qué órgano debe declarar
esa incapacidad, asunto que debe ser corregido.
También es casual de cesación el incurrir en una causal de

inhabilidad, aunque no se determina procedimiento y órgano de
decisión. Sería deseable que una causa que no es un hecho objetivo,
como la renuncia o la muerte, y que por ello no requiere de un
procedimiento previo en el que el afectado deba hacer efectivo
su derecho de defensa para determinarlos, sino que se refiera a la
imputación de un acto por parte de un juez constitucional, como
pertenecer a la directiva de un partido o movimiento político (Art.
433, Nº 5, CE) o las demás establecidas como celebrar contratos
con el Estado y otras supervinientes (Art. 173 LOGJCC), sean
determinadas en un procedimiento que asegure el debido proceso y
el derecho de defensa (Art. 76, Nº 3 y 7, CE).
Se determina como causal de cesación la destitución del miembro,

asunto que se desarrolla al revisar el régimen de responsabilidades.
Una causal de cesación, no de destitución, es el abandono injustificado

del cargo, declarado por el Pleno de la Corte Constitucional. Resulta
llamativo que no se requiera de procedimiento ni de quórum
calificado para determinar la ocurrencia de la causal. Tampoco se
concreta qué debe entenderse por abandono, si éste se configura por
la mera inasistencia a la Corte o si también incluye el abandono de
deberes como, por ejemplo, no despachar las causas dentro de los
términos establecidos en la ley.
2.7.- Régimen de responsabilidades.
a) Causales de destitución.
Como se señaló anteriormente, los jueces constitucionales no

pueden ser sometidos a juicio político por disposición expresa de
84
la Constitución (Art. 431, inc.1º, CE), asunto que se corrobora

desde que la Asamblea Nacional no tiene entre sus atribuciones de
enjuiciamiento político las de procesar a los miembros de la Corte
Constitucional ni a los jueces de la Corte Nacional de Justicia. A
diferencia de los jueces de la Corte Nacional de Justicia, a los miembros
de la Corte Constitucional no los procesa administrativamente un
órgano separado, sino el propio pleno de la Magistratura. Ahora
bien, los requisitos, las causas y procedimiento de destitución no se
desarrollan en el texto constitucional, sino en la ley (Art. 431, inc.
3º, CE). La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional establece las siguientes causales de destitución:
incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes
inherentes a su cargo; violar la reserva propia de la función; y, en caso
de responsabilidad penal determinada conforme a la Constitución y
la ley.
La primera causal es especialmente abierta e imprecisa: ¿qué quiere

decir “culpa inexcusable”? Una cosa es el error inexcusable y otras es
esta categoría que no engarza con las clases de culpa establecidas en
el Código Civil (Art. 29) y, respecto de la actividad jurisdiccional
incluso se podría señalar como inexcusable incurrir en culpa levísima,
esto es, la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes.
La última causal, en cambio, podría tener dos interpretaciones: la

responsabilidad penal, para efectos de la destitución, puede ser dada
por cualquier causa o, por otra parte, solo puede ser establecida
por la comisión de infracciones relacionadas con el ejercicio de la
magistratura. Si es el primer caso, el asunto podría ser llevado al
extremo de que por la comisión de una contravención se pueda
destituir al juez constitucional. Si nos inclinamos por el segundo
caso, delitos como el prevaricato o, en general, delitos contra
la administración pública como la usurpación de funciones
y de atribuciones, abusos de autoridad, peculado, cohecho,
enriquecimiento ilícito, etcétera, se sancionan, de modo general,
con penas privativas de libertad, evento en el cual, por disposición
constitucional los derechos políticos se suspenden (Art. 64, Nº 2,
CE), por lo que se tornaría inútil intentar destituir a quien, por
85
ausencia de requisitos, no puede continuar ejerciendo el cargo (Arts.

61, Nº 7, y 433, Nº 1, CE).
b) Responsabilidad penal.
La Constitución señala que, en caso de responsabilidad penal de los

miembros de la Corte Constitucional “únicamente serán acusados por
la Fiscal o el Fiscal General de la Nación y juzgados por el pleno de la
Corte Nacional de Justicia, para cuyo efecto se requerirá el voto conforme de
las dos terceras partes de sus integrantes” (Art. 431, inc. 2º, CE). Esta
norma produce tales dificultades, a partir del sistema procesal penal
ecuatoriano, que la torna en un real nudo gordiano.
El proceso penal, a la luz de un sistema acusatorio vigente en

Ecuador desde el año 2001 y a partir de sus últimas reformas se inicia
en la audiencia de formulación de cargos, en la cual el Fiscal General
del Estado, una vez que considere que cuenta con la información
necesaria y los fundamentos suficientes para deducir una imputación,
resolverá el inicio de la instrucción fiscal, para lo cual debe
previamente remitir la petición al juez de garantías penales para que
señale día y hora para que se lleve a cabo la indicada audiencia (Art.
217 CPP). La primera pregunta que nos formulamos es ¿quién hace
las veces de juez de garantías penales? Al juez de garantías penales
no solo le corresponde, convocar a la audiencia de formulación de
cargos y la audiencia preparatoria del juicio y de formulación del
dictamen fiscal que concluirá con el auto de llamamiento a juicio o
de sobreseimiento, sino que entre sus principales atribuciones, está
la de garantizar los derechos del procesado y del ofendido, sin pasar
por alto la delicada tarea de dictar medidas cautelares. ¿Puede hacer
las veces de juez de garantías alguien que no integre el pleno de la
Corte Nacional de Justicia?
Lo que es indudable es que, en la etapa de juzgamiento debe intervenir

la Corte Nacional de Justicia en pleno (Art. 180, Nº 1, COFJ).
Pero ello tampoco está exento de dificultades: la Corte Nacional
de Justicia haría las veces de tribunal de garantías penales, esto es,
dictaría la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria,
86
una vez que haya comprobado conforme a derecho la existencia

material de la infracción y la responsabilidad del procesado.
¿Quiénes hacen las veces de corte provincial para efecto de

pronunciarse sobre los recursos de apelación? sabiéndose que este
recurso desde las reformas publicadas el 24 de marzo del 2009,
también cabe para las sentencias que pronuncie el Tribunal de
Garantías Penales, recurso previsto del mismo modo contra los autos
de nulidad, de prescripción de la acción, de llamamiento a juicio, de
sobreseimiento y de inhibición por causa de incompetencia, además
del auto que concede o niega la prisión preventiva? ¿Quiénes
conocen los recursos de nulidad?
¿Quiénes conocen y resuelven los recursos de casación contra la

sentencia? ¿Quiénes conocen los recursos de revisión? En ambos
casos, para quienes gozan de fuero común, la competencia se radica
en la sala penal de la Corte Nacional de Justicia, conformada por al
menos nueve jueces, tres de los cuales deben conocer y resolver el
asunto por sorteo (Art. 183 COFJ). Si todos los jueces de la Corte
Nacional de Justicia han tenido que pronunciar la sentencia con el
voto conforme de las dos terceras partes de sus integrantes ¿cómo
se resuelve el predicamento de que un juez no se puede pronunciar
sobre su propio fallo? Si dictó sentencia, mal se podría pronunciar
en un recurso de casación o de revisión.
El Código Orgánico de la Función Judicial no soluciona el asunto,

se limita a señalar que los “miembros de la Corte Constitucional serán
juzgados por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, con el voto de las
dos terceras partes de sus integrantes, en caso de que hubieren cometido
infracciones penales, previa acusación de la Fiscal o el Fiscal General del
Estado”, lo que es la reiteración de la norma constitucional, y agrega que
“[p]ara el efecto, habrá un magistrado que sustanciará la etapa de indagación
previa, de instrucción fiscal y la intermedia, debiendo el Pleno dictar los
autos y sentencias establecidos en el Código de Procedimiento Penal, de
conformidad con el instructivo que dicte para el efecto” (Art. 181 COFJ).
Las cosas quedan peor que antes: no sería ese magistrado el que
dicte los autos, sino el Pleno de la Corte Nacional de Justicia.
¿Cómo puede el pleno de la Corte Nacional de Justicia dictar un
87
auto de llamamiento a juicio y luego juzgar? Sin pasar por alto

que en los procedimientos especiales contenidos en el Código de
Procedimiento Penal, cuando se norma lo referente al proceso
en razón del fuero (Arts. 376 al 382 CPP), ha existido una gran
cantidad de reformas e incongruencias, que desde el ordenamiento
jurídico vigente no ha hecho más que ahondar.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,

sorpresivamente, no desarrolla la materia sino que, como quedó dicho,
de modo inconstitucional, les pretende extender a los miembros de la
Corte Constitucional una inviolabilidad que no tienen.
IV. COMPETENCIAS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y TIPOS DE PROCESOS
CONSTITUCIONALES QUE CONOCE.
La Corte Constitucional ejerce control concentrado, abstracto, a
posteriori y preventivo de constitucioanlidad, estando facultada
para practicarlo previo requerimiento, mas existen casos de
control obligatorio e incluso de oficio. Además de las facultades
propias del control constitucional, las tiene en materia de garantías
jurisdiccionales e incluso algunas que se refieren directamente a
decisiones de carácter político.
3.1.- Control concentrado y a posteriori.
a) Acciones de inconstitucionalidad.
La Corte Constitucional ejerce control a posteriori de actos

normativos y de actos administrativos de carácter general, (Art. 436,
N° 2 y 4, CE) previa demanda de inconstitucionalidad, la que puede
ser propuesta por cualquier ciudadano (Art. 439 CE), aunque la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
amplía la legitimación en activa a cualquier persona (Arts. 77 y 98
LOGJCC).
88
La Constitución de 2008 establece, entonces, notables diferencias

con el anterior sistema, en relación con los actos susceptibles de
impugnación y con la legitimación procesal.
Respecto de los actos impugnables, en primer lugar, la Constitución

no distingue los actos normativos que pueden ser objeto de esta
clase de acciones, con lo que se incluye no solo a las leyes orgánicas
y ordinarias, reglamentos, ordenanzas, resoluciones, etcétera, sino
que, al no distinguir, incluye la reforma constitucional y los tratados
internacionales.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, expresamente, incluye a las enmiendas y reformas
constitucionales (Art. 75, N° 1, letra a, LOGJCC), aunque esta
misma Ley restringe su procedencia solo por asuntos formales además
de determinar una caducidad de treinta días para la presentación de
la demanda (Art. 106 LOGJCC). Llama la atención que, por una
parte, se limite la acción solo a aspectos procedimentales, asunto
que contraviene el número 2 del artículo 436 de la Constitución
que expresamente determina su procedencia por razones de fondo,
y, por otra, que también se incluya como competencia de la Corte
Constitucional conocer los cambios constitucionales realizados por
asamblea constituyente.
Asimismo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional establece la posibilidad de presentar acción de
inconstitucionalidad contra las resoluciones legislativas aprobatorias
de tratados internacionales. Se hace presente que, en Ecuador,
los tratados internacionales son objeto de control preventivo y
obligatorio de constitucionalidad, como se señala más adelante
(Art. 438, N° 1, CE), por lo que se podría estimar improcedente el
control a posteriori.
En todo caso, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales

y Control Constitucional incurre en el error de establecer ese
control a posteriori para las resoluciones legislativas que aprueban
el instrumento (Art. 75, N° 1, letra b, LOGJCC). En el sistema
constitucional ecuatoriano solo algunos tratados internacionales
89
deben ser aprobados previamente por la Asamblea Nacional como

condición de su ratificación por parte del Presidente de la República
(Arts. 120, N° 8, 147, N° 10, y 419 CE). Si a ello se suma que
los tratados que reciben control preventivo son solo los que deben
ser aprobados por la Legislatura nos da como resultado que éstos
pueden ser susceptibles de un doble control, previo y a posteriori,
mientras que los restantes no recibirían ninguna clase de control. Por
ello la propia Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional determina que los tratados suscritos que no requieren
de aprobación legislativa “podrán ser demandados dentro del plazo de
seis meses siguientes a sus suscripción” (Art. 110, N° 4, LOGJCC). La
solución peca de incompleta: el Presidente de la República no tiene
plazo máximo para expedir el decreto ratificatorio luego de suscrito
el instrumento. Lo que tiene es un plazo mínimo: el Presidente de la
República debe comunicar a la Asamblea Nacional sobre los tratados
que ha suscrito y solo después de diez días de esa comunicación se
habilita al Jefe del Estado para ratificarlo y proceder a su canje o
depósito (Art. 418 CE), es decir, el plazo para demandar puede
caducar antes de producirse la ratificación, sin cuyo requisito el
instrumento no ha ingresado al ordenamiento jurídico nacional.
En todo caso, de modo general, los sistemas comparados no prevén

controles ex post facto de constitucionalidad de tratados –salvo los
casos de Perú y España, entre otros-, pues, por los principios pacta
sunt servanda y bonna fide, los instrumentos internacionales deben
cumplirse sin que sea posible oponer normas de derecho interno
para incumplir dichos compromisos. Por ello, la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que de
determinarse una inconstitucionalidad en control a posteriori de un
tratado ratificado se producen tres consecuencia alternativas según
la Ley: la obligación de denunciar el instrumento; de renegociar el
tratado; o, de promover la reforma constitucional (Art. 112, N° 4,
LOGJCC).
En relación con los tratados que reciben control a priori, en virtud

de la Constitución, y a posteriori, por disposición de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, no se
produce en verdad una reiteración de control, toda vez que, como
90
se verá, por la oportunidad en que se realiza el control preventivo

este resulta solo material (Art. 438, N° 1, CE), mientras que el
control a posteriori lo será solo en lo formal, como se señaló.
Por otra parte, si bien se contempla la acción de inconstitucionalidad

de acto administrativo (Art. 436, N° 4, CE), ésta se refiere solo a los
actos administrativos generales y no a los que modifican situaciones
jurídicas individuales, asunto que se establecía en la anterior
Constitución.
La legitimación activa en materia de acciones de inconstitucionalidad

es amplia: cualquier ciudadano, en virtud de la Constitución, puede
presentar la demanda (Art. 439 CE). Ahora bien, la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional al utilizar la
expresión “cualquier persona” (Arts. 77 y 98 LOGJCC) amplía la
legitimación, pues, como se sabe, los ciudadanos son solo personas
físicas, lo que excluye a las personas morales o jurídicas, y nacionales,
lo que descarta a los extranjeros (Art. 6 CE). Esta ampliación resulta
conforme a la Constitución, toda vez que, por una parte, existe
la obligación de aplicar las normas más favorables en materia de
derechos (Art. 11, N° 5, CE) y porque de modo expreso se faculta
a que los derechos se desarrollen de manera progresiva a través de
otras normas (Art. 11, N° 8, CE).
En principio, para que la Corte Constitucional pueda decidir

una inconstitucionalidad, debería presentarse la correspondiente
demanda, lo que implica confirmar una modalidad que se estableció
desde la reforma constitucional de 1992, año hasta el que el
entonces Tribunal de Garantías Constitucionales podía ejercer
control de oficio. La Constitución de 2008 recupera parcialmente
esa posibilidad, pues faculta a la Corte Constitucional para que
declare “de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en
los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas
son contrarias a la Constitución”. Ahora bien, la competencia de la
Corte Constitucional en esa materia es limitada, pues la norma
debe ser conexa, esto es, cuando la diposición impugnada se
reproduce en otros textos normativos no demandados, cuando
la norma impugnada es consecuencia o causa directa de normas
91
no impugnadas (Art. 76, N° 9, CE). La Corte Constitucional ha

extendido esa posibilidad respecto de normas expedidas por órganos
diversos, sin que éstas sean causa o efecto las unas respecto de las
otras y, es más, incluso ha ejercido esta competencia no solo en
acciones de inconstitucionalidad sino en acción por incumplimiento.
b) Inconstitucionalidad por omisión.
Una de las novedades de la Constitución de 2008 fue la incorporación

de la acción de inconstitucionalidad por omisión (Art. 436, N° 10,
CE). Tradicionalmente en Ecuador las magistraturas constitucionales
resguardaban la Constitución de vulneraciones que se producían a
la hora de dictar actos, mas nada ocurría en caso de que la violación
se debiera precisamente a lo contrario, es decir, a la inacción de
los órganos del poder público. De este modo, al momento de
derogarse la Constitución de 1998, muchos de sus preceptos nos
se habían desarrollado, tanto así que, específicamente en el ámbito
del Derecho Procesal Constitucional, durante su vigencia se aplicó
una ley preconstitucional que era la Ley del Control Constitucional
de 1997.
La finalidad primaria de la acción de inconstitucionalidad por omisión

es que la Corte Constitucional, en primer lugar, declare que un
órgano con competencia para dictar normas, en efecto, está remiso
en la obligación de expedir las que se prevén en la Constitución
(Art. 128 LOGJCC). En caso de que la Corte determine esa
omisión debe otorgar plazo razonable para que el órgano cumpla
su deber de normar. Si la omisión persiste, la Corte debe expedir
la norma de forma provisional. La Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en lugar de desarrollar la
obligación de la Corte de legislar supletoriamente determina que la
Magistratura debe formular por vía jurisprudencial las reglas básicas
correspondientes que sean indispensables para el acatamiento de las
normas constitucionales (Art. 129, N° 1, LOGJCC).
Como se verá más adelante, la Constitución ecuatoriana incurre en

una confusión entre ésta y la acción por incumplimiento.
92
c) Consulta judicial de inconstitucionalidad
Como se indicó al inicio de este ensayo, en Ecuador el modelo de

control constitucional es exclusivamente concentrado, pues si un
juez en una causa concreta estima que un precepto aplicable para
resolver el caso es contrario a la Constitución, no puede declararlo
inaplicable, sino que debe suspender la tramitación de la causa y
remitir el expediente a la Corte Constitucional para que esta decida,
con carácter generalmente obligatorio, si el precepto consultado es
o no inconstitucional (Arts. 428 CE, 4 COFJ y 142 LOGJCC)
d) Control a posteriori obligatorio o automático.
La Constitución de 2008 ha establecido control a posteriori de

declaratorias de estado de excepción y de decretos leyes de urgencia
económica.
En el caso de los estados de excepción, éstos son dictados por

el Presidente de la República en los casos y con las condiciones
previstas en la Constitución (Art. 164 CE), producido el cual no
solo se pueden asumir facultades extraordinarias sino que se pueden
suspender o limitar derechos fundamentales (Art. 165 CE). La Corte
Constitucional debe pronunciarse sobre la constitucionalidad del
decreto declarando el estado de excepción (Art. 166 CE), aunque
la propia Constitución restringe esa posibilidad solo en el evento
en que se suspendan derechos fundamentales (Art. 436, N° 8, CE).
Ahora bien, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional establece control automático de fondo y de forma de
estos decretos (Arts. 119 a 125 CE).
La actual Constitución establece que, en caso que el Presidente

de la República disuelva la Asamblea Nacional, hasta que se
posesione la nueva Legislatura y el nuevo Jefe del Estado, éste
puede legislar expidiendo decretos leyes de urgencia económica,
los mismos que deben ser controlados en su constitucionalidad de
modo obligatorio por parte de la Corte Constitucional (Art. 148
CE). Curiosamente, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional no solo que no desarrolla el sistema de
93
control previo de estos decretos, sino que les incluye dentro de

las acciones de inconstitucionalidad, a través de las cuales se ejerce
control previo requerimiento (Art. 75, N° 1, letra c, LOGJCC).
3.2. Control preventivo
La Corte Constitucional ejerce control preventivo de

constitucionalidad de tratados internacionales, de proyectos de ley,
de consultas populares y de reformas constitucionales.
a) Control de tratados internacionales.
Respecto del control preventivo de tratados internacionales, el

procedimiento de aprobación interna de estas normas de ius cogens
se señala en la Constitución ecuatoriana que establece dos trámites
distintos dependiendo de la materia contenida en el tratado. Así, todo
tratado debe ser suscrito por el Presidente de la República y si no se
refiere a las materias señaladas en el artículo 419 de la Constitución,
puede ser ratificado directamente por el Jefe del Estado (Art. 147,
Nº 10, CE). En cambio, si el acuerdo se refiere a alguno de los
asuntos reseñados en el artículo 419 de la Constitución, luego de
suscrito el instrumento por parte del Presidente de la República
debe remitirse a la Corte Constitucional para que ésta dictamine
su conformidad con el Código Político (Arts. 438, N° 1, CE, 109
y 111, N° 2, letra a, LOGJCC), luego de lo cual el instrumento es
enviado a la Asamblea Nacional para su aprobación o rechazo. Si
la Corte Constitucional dictamina que el tratado es conforme a la
Constitución, la Asamblea Nacional podrá aprobarlo o improbarlo
en un solo debate por mayoría absoluta, es decir, con el voto
conforme de la mitad más uno del total de legisladores, asunto
que no es señalado por la Constitución, que omite totalmente
el tratamiento de un tema tan básico como este, sino por la Ley
Orgánica de la Función Legislativa (Art. 108 LOFL). En cambio, si
la Corte Constitucional determina que el instrumento es contrario
a la Constitución, la aprobación legislativa del instrumento se
condiciona a la previa reforma constitucional (Art. 112, N° 2, CE).
De cualquier forma, si el instrumento es aprobado por la Legislatura,
94
éste es remitido al Presidente de la República para su ratificación y

posterior canje o depósito.
El problema que se presenta en el Ecuador es que, al no requerirse

que todos los tratados sean aprobados por la Asamblea Nacional,
los instrumentos que no se refieran a las materias previstas en el
artículo 419 del Código Político tampoco serán objeto de control
previo de constitucionalidad. Por ello, si el tratado que es celebrado
y ratificado por el Presidente de la República, eventualmente
podría ser contrario a la Constitución y carecer de control de
constitucionalidad. Un asunto más grave aún es, en todo caso, el
posible predicamento de que el Jefe del Estado ecuatoriano suscriba
un instrumento internacional que se refiera a una de las materias
previstas en el artículo 419 de la Constitución y no lo someta a
aprobación legislativa, con lo que tampoco será dictaminado por
la Corte Constitucional, procediendo a su inmediata ratificación
y posterior canje o depósito. En ese evento se habrá vulnerado
las disposiciones constitucionales que regulan la formación de los
tratados en el Derecho nacional, pero no existirán órganos internos
que prevengan o anulen el acto inconstitucional.
Ese grave peligro se soluciona, bien o mal, con el establecimiento

del control a posteriori revisado en su momento. En todo caso, lo
recomendable era y es que el control preventivo se extienda a todos
los tratados de forma previa a su ratificación por parte del Presidente
de la República. De este modo no solo no existirían tratados no
controlados, sino que ese control sería pleno: formal y material.
Con ello, además, nos evitaríamos todos los predicamentos que se
ocasionan con el control a posteriori de tratados internacionales.
b) Control preventivo de leyes.
El control preventivo de constitucionalidad de leyes opera, en

el caso ecuatoriano, cuando el Presidente de la República objeta
por razones de inconstitucionalidad un proyecto de ley aprobado
por la Asamblea Nacional y su trámite es distinto del previsto para
las objeciones generales o por inconveniencia. Si el Presidente de
la República estima que el proyecto aprobado por la Asamblea
95
Nacional adolece de vicios de constitucionalidad, la objeción debe

ser remitida a la Corte Constitucional para su análisis, dentro de los
treinta días de que dispone el Jefe del Estado para objetar (Art. 137,
inc. 3º, 139 y 438, N° 3, CE).
La Constitución prevé un plazo de treinta días para que la Corte

Constitucional emita el dictamen correspondiente, aunque, en todo
caso, no existe consecuencia jurídica por incumplirlo. El caso no
es igual que en la objeción parcial general, pues en este evento, a
diferencia del primero, no existe texto alternativo. Entonces, no se
puede determinar que, cumplido el plazo para emitir el dictamen,
la Corte Constitucional ha acogido, tácitamente, la objeción por
inconstitucionalidad, o que, por el contrario, la haya desestimado.
El dictamen que sobre esta materia emite la Corte Constitucional, hay

que realizar una serie de diferenciaciones. Así, frente a una objeción
basada en la inconstitucionalidad total del proyecto de ley aprobado
por la Asamblea Nacional, la Corte Constitucional en su dictamen
puede confirmar la irregularidad total del proyecto, determinar
su inconstitucionalidad parcial, o bien desestimar la objeción. En
cambio, si el Presidente de la República señala que el proyecto es
parcialmente inconstitucional la Corte Constitucional se debería
limitar a dictaminar sobre dichas objeciones, tal como lo ordena el
artículo 438, número 3, de la Constitución, no pudiendo analizar
otras partes del texto proyectado y que no han sido vetadas por
razones de inconstitucionalidad, razón por la cual, ante una objeción
parcial, la Corte Constitucional no podrá prevenir una eventual
inconstitucionalidad total. En definitiva, en caso de veto parcial por
inconstitucionalidad, la Corte podrá confirmar todas o algunas de
las objeciones, o bien desestimarlas todas. Considero dudoso que en
esta materia la Magistratura pueda acudir a la inconstitucionalidad
conexa (Art. 436, N° 3, CE), toda vez que, propiamente, en control
preventivo no hay declaratoria de inconstitucionalidad. En todo
caso, si se quisiera recurrir a ese expediente, ello solo podría ocurrir
respecto de normas conexas y no de cualquiera.
Por otra parte, las consecuencias jurídicas del dictamen de la Corte

Constitucional variarán si se determina que la inconstitucionalidad
96
es total o parcial, ora si se determina que la irregularidad no se

presenta. En caso que la Corte prevenga una inconstitucionalidad
total del proyecto, éste se archivará. Se entiende que el archivo
es definitivo, pues frente a esta prevención la Asamblea Nacional
no podrá modificarlo, es decir, el trámite de formación de la ley
concluirá sin que prospere el proyecto. Ahora bien, el fallo de la
Corte Constitucional que confirma la objeción total deberá ser
tenido presente en el evento que quienes tengan iniciativa legislativa
deseen renovar el proyecto, eliminando de sus líneas matrices las
cuestiones que motivaron la prevención de inconstitucionalidad
(Art. 132, N° 3, LOGJCC).
Si el órgano de justicia constitucional determina que la

inconstitucionalidad es parcial, el proyecto se devuelve a la
Legislatura. La Asamblea Nacional realizará las enmiendas necesarias,
respecto de lo que no se ha determinado plazo dentro del texto
constitucional. Ello se debe a que si es la Legislatura la que aprobó un
proyecto de ley y el Presidente de la República quien lo ha objetado,
será la Asamblea Nacional el órgano del poder público interesado en
que dicho proyecto prospere, para lo cual realizará las rectificaciones
necesarias. Realizadas las modificaciones del caso, el proyecto
volverá al Presidente de la República, quien podrá sancionarlo u
objetarlo, sea por razones de conveniencia o incluso podrá plantear
nuevamente una objeción por inconstitucionalidad, sea porque
estime que la Asamblea Nacional no ha constitucionalizado el
proyecto o porque caiga en nuevas irregularidades.
Si la Corte Constitucional estima que el proyecto no adolece

de inconstitucionalidad que deba ser prevenida en razón de las
objeciones presidenciales, que son las que, insisto, determinan la
competencia de la Corte, el proyecto se devuelve a la Asamblea
Nacional para su publicación. Sobra señalar que la devolución
del proyecto no se la hace al Presidente de la República pues, si
éste la ha vetado por razones de inconstitucionalidad y la Corte
Constitucional ha desestimado la objeción, podría ocurrir el evento
que el Jefe del Estado no promulgue el texto normativo.
97
Sobre este último punto de Derecho, se debe tener presente que

la Asamblea Nacional sólo ordenará la promulgación si la Corte
Constitucional ha desestimado la objeción por inconstitucionalidad
y no se encuentre en trámite al interior de la Legislatura objeciones
generales de carácter general. Lo mismo sucede en el evento que
la Asamblea Nacional no considere y examine la objeción parcial
general dentro del plazo de treinta días, pues, en ese caso, de existir
pendientes de dictamen por parte de la Corte Constitucional
objeciones por inconstitucionalidad, el Presidente de la República
no podrá disponer la publicación de la ley, pues el trámite de
formación no concluirá sino hasta que exista el dictamen señalado.
c) Control previo de reformas constitucionales.
En Ecuador existen dos vías para reformar la Constitución: la

enmienda y la reforma parcial. La vía de la enmienda resulta más
expedita, pues se la realiza, alternativamente, a través de referéndum
constitucional convocado directamente por el Presidente de la
República o por el ocho por ciento de los ciudadanos inscritos
en el registro electoral, ora por parte de la Asamblea Nacional a
iniciativa por medio de la aprobación de las dos terceras partes de
sus integrantes (Art. 441 CE). La reforma parcial es más compleja
en lo formal: la iniciativa corresponde al Presidente de la República,
al uno por ciento de los ciudadanos inscritos en el registro electoral
o a la mayoría absoluta de legisladores, pero el trámite es complejo:
requiere de aprobación por parte de la Asamblea Nacional y de
referéndum ratificatorio (Art. 442 CE).
Si bien el procedimiento de reforma parcial resulta más farragoso,

la procedencia de esta vía es menos limitada que la de la enmienda.
De este modo, la enmienda está vetada para cuatro materias: alterar
la estructura fundamental de la Constitución; alterar el carácter y
elementos constitutivos del Estado; establecer restricciones a los
derechos y garantías; y, modificar el procedimiento de reforma de la
Constitución. Por su parte, la reforma parcial solo está vedada para
establecer restricciones a los derechos y garantías y para modificar el
procedimiento de reforma de la Constitución.
98
Con la finalidad de evitar que los iniciantes acudan al mecanismo

de enmienda y no someterse a las exigencias formales de una
reforma parcial, y también para prevenir que se acuda a cualquiera
de estos mecanismos para restringir derechos y garantías, la Corte
Constitucional debe, en primer lugar, calificar qué procedimiento
de reforma constitucional corresponde en cada caso (Art. 443 CE),
en el evento de proceder, pues, en la situación contraria, la Corte
Constitucional debería indicar que para que prospere la propuesta se
debe convocar a asamblea constituyente y cambiar de Constitución
(Arts. 444 CE y 101 LOGJCC).
Como se observa, este control no se dirige a fiscalizar el contenido

del proyecto, sino la procedencia de la vía de reforma, aunque no se
excluye esa posibilidad, como se señala a continuación.
d) Control previo de convocatorias a consultas populares.
Además de lo señalado en el parágrafo anterior, toda vez que los

referendos son especies de consulta popular, la Corte Constitucional
ejerce control preventivo y obligatorio de convocatorias a consultas
populares (Arts. 104, inc. final, y 438, N° 2, CE). Tanto es que este
control incluye a las convocatorias a referendos que la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional les da el
mismo tratamiento en sus artículos 102 a 105 y 127.
La primera parte del control que realiza la Corte Constitucional es

estrictamente electoral. Si bien existe el Consejo Nacional Electoral,
este no tiene competencia para pronunciarse sobre las convocatorias
a consulta popular, sino que debe proceder a la realización del
procedimiento de consulta (Art. 106 CE). Por ello el legislador
entregó a la Corte las facultades de controlar el cuestionario y los
considerandos que introducen a la pregunta, con la finalidad que no
haya inducción, que concuerde la introducción a la pregunta pon
el texto sometido a consideración ciudadana, el empleo de lenguaje
neutro, que se formule un cuestionamiento por pregunta, que no
se someta a aprobaciones en bloque, etcétera (Arts. 104 y 105 CE).
99
e) Los decretos leyes por disolución parlamentaria: ausencia de de-

sarrollo del control preventivo
La Constitución faculta al Presidente de la República a disolver

la Asamblea Nacional (Art. 148 CE), al igual que atribuye a la
Legislatura destituir al Presidente de la República sin juicio político
(Art. 130 CE). En ambos casos existe una consecuencia común: que
se convoque a elecciones anticipadas para elegir tanto al Jefe del
Estado como a los miembros de la Asamblea que completarán el
período constitucional.
Ahora bien, en caso que la Asamblea Nacional destituya al

Presidente de la República, asume temporalmente la presidencia el
Vicepresidente de la República y la Legislatura continúa en funciones
hasta que operen los reemplazos por los electos. En cambio, si se
produce el evento de la disolución parlamentaria, el Presidente de
la República permanece en el cargo hasta la posesión de quien sea
elegido, mas la Legislatura queda disuelta. La Constitución, en ese
caso, faculta al Presidente de la República a legislar expidiendo
decretos leyes de urgencia económica, emisión que se condiciona a
un dictamen previo de la Corte Constitucional.
Lamentablemente, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional no desarrolla el sistema de control previo
de estos decretos leyes. Es más, curiosamente determina el control a
posteriori de estos cuerpos normativos, al establecer que son materia
de acción de inconstitucionalidad (Art. 75, N° 1, letra c, LOGJCC).
3.3. Garantías constitucionales
En materia de garantías constitucionales, la Corte Constitucional no

las conoce por recurso sino que, en unos casos, debe tramitarlas en
forma directa y, en otros, puede seleccionar casos con la finalidad
de pronunciarse.
a) Conocimiento directo de garantías jurisdiccionales.

La Constitución ha establecido la acción extraordinaria de protección
y la acción por incumplimiento.
100
La acción extraordinaria de protección, a la que también se le

denomina recurso, tiene por objeto impugnar sentencias, autos
definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, y procede en caso
que se hayan expedido vulnerando garantías del debido proceso o,
en general, derechos fundamentales (Arts. 94 y 437, N° 2, CE).
Este recurso es interpuesto ante el órgano que dicta el acto impugnado,

el que debe remitir el expediente a la Corte Constitucional (Arts.
62, inc. 1°, LOGJCC y 34 RSPCC). La Corte Constitucional,
en caso de estimar la procedencia del recurso, debe ordenar la
reparación integral al afectado, lo que, incluso, ha motivado no
solo la revocación de sentencias, sino la emisión de la sentencia de
reemplazo.
La acción por incumplimiento (Arts. 93 y 436, N° 5, CE) en

cambio, no es propiamente una garantía de derechos, a pesar de su
ubicación en el texto constitucional, tanto que su proposición con
ese fin determina su inadmisión (Art. 56, N° 1, LOGJCC), pues su
objeto es ser una acción que le da eficacia al ordenamiento jurídico
(Art. 52 LOGJCC). Un problema que se suscita es el alcance de la
acción de inconstitucionalidad por omisión, pues ésta también se ha
previsto para hacer cumplir preceptos constitucionales (Art. 436, N°
10, CE), razón por la cual, se determina su carácter inadmisible si se
propone una acción por incumplimiento con la finalidad de que se
cumplan mandatos constitucionales (Art. 56, N° 2, LOGJCC).
b) Casos de selección y revisión.
La Corte Constitucional, a diferencia del anterior Tribunal

Constitucional, no conoce por apelación las sentencias de los jueces
constitucionales de instancia en materia de acciones de protección
ordinaria, hábeas corpus, hábeas data y de acceso a información
pública. El hábeas corpus es el mecanismo procesal por el que las
personas que crean estar ilegalmente privadas de su libertad física o
ambulatoria con la finalidad de que se disponga la inmediata libertad
del afectado en caso que el detenido no fuere presentado, si no se
exhibiere la orden de privación de libertad (orden de detención o
auto de prisión preventiva), si ésta no cumpliere los requisitos legales,
101
si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detención

o si de modo general se hubiere justificado el fundamento de la
petición (Arts. 89 CE y 43 LOGJCC) La finalidad del hábeas data
se determina en el artículo 92 de la Constitución que señala: “Toda
persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el
efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos,
datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre
sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en
soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que
se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el
tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.”, lo que se reitera, en similar
sentido, en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, cuerpo normativo que, en su artículo 50, determina
el objeto de esta garantía constitucional. La acción de acceso a información
pública es una garantía legal establecida en la Ley Nº 2004-34 Orgánica de
Transparencia y Acceso a la Información Pública y que se incorporó en 2008
a la Constitución, la misma que asegura la disposición que se contiene en el
artículo 18, número 2, de la Constitución respecto de acceder libremente a la
información generada en instituciones públicas o privadas que manejen fondos
o realices funciones públicas, y que impide reservas no determinadas en la ley..
Este derecho configura un mecanismo para ejercer la participación democrática
respecto del manejo de la cosa pública y la rendición de cuentas, a través de
los principios de publicidad y transparencia, lo que se reitera en los artículos 1
y 2 de la Ley Nº 2004-34, cuerpo normativo en virtud del cual se considera
como información pública “todo documento en cualquier formato, que se
encuentre en poder de las instituciones públicas y de las personas jurídicas
a las que se refiere esta Ley, contenidos, creados u obtenidos por ellas, que
se encuentren bajo su responsabilidad o se hayan producido con recursos del
Estado”. Ahora bien, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional regula esta acción, aunque también lo hace
la Ley N° 2004-34, que no fue derogada, razón por la cual se debe
aplicar la norma que más favorezca a la garantía (Art. 11, N° 5, CE).
Por su parte, la acción de protección ordinaria tiene por objeto que

las personas protejan sus derechos fundamentales –los no tutelados
por las otras garantías constitucionales - frente a actos u omisiones, en
principio de autoridad pública aunque también contra particulares
en determinadas condiciones formales y materiales.
102
En estos casos, los jueces deben remitir las sentencias ejecutoriadas

a la Corte Constitucional (Art. 86, N° 5, CE), para que esta
Magistratura eventualmente las seleccione para el desarrollo de su
jurisprudencia y, eventualmente, revise los fallos (Art. 436, N° 6,
CE), procedimiento de selección que se produce en los casos y con
las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En todo caso, la Corte Constitucional ha admitido, reiteradamente,

la impugnación de sentencias emitidas en acciones de protección
ordinaria, hábeas data, hábeas corpus y acceso a información
pública, a través de acción extraordinaria de protección.
3.4. Conflictos de competencia.
El Corte Constitucional, de conformidad con el número 7 del

artículo 436 de la Carta Primera, dirime conflictos de competencia
asignadas por la Constitución. La vigente norma constitucional es
mucho más amplia que la de 1998 en la que se limitaba el ámbito de
este proceso en virtud de restricciones en materia de legitimación
activa.
En la actualidad, los conflictos de competencia positivos y negativos

pueden ser iniciados por cualquier órgano del poder público con base
constitucional (Art. 145 LOGJCC), con la condición de que si el
conflicto es positivo se haya requerido previamente la competencia,
a diferencia del negativo en que puede iniciarlo cualquier persona
(Arts. 146 y 147 LOGJCC).
El actual sistema de reparto territorial de competencias determina

la importancia de esta facultad, más cuando la Constitución
contiene una petición de principio, pues si bien se establecen las
competencia exclusivas del Estado central, las regiones, las provincias
y municipios, además de los distritos metropolitanos (Arts. 261 a
264 y 266 CE), por una parte se establece que esas competencias
exclusivas son, a la vez, compartidas y concurrentes (Art. 260 CE),
lo que se agrava al determinarse que el ejercicio de competencias
residuales corresponde a los gobiernos descentralizados, pero sin
103
determinar a cuál, para todo lo cual se establece un sistema nacional

de competencias de carácter administrativo (Art. 269, N° 4, CE),
además de la indicación de que la coordinación de competencias
exclusivas del Estado central y los gobiernos autónomos se somete
al plan nacional de desarrollo, el que es aprobado por al Consejo
Nacional de Planificación a propuesta del Presidente de la República
(Arts. 147, N° 4, 279 y 280 CE).
Si bien la mayor parte de los casos pueden implicar conflictos

suscitados por el régimen de competencias entre órganos territoriales,
como ha ocurrido en el pasado, con anterioridad ya han existido
casos muy interesantes como la contienda de competencia ocurrida
entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Justicia Militar,
fallo que actualmente constituye precedente valioso respecto del
fuero militar y el ordinario (Arts. 160, inc. 4°, y 188 CE).
3.5. Otras facultades de importancia política.
La Constitución otorga a la Corte Constitucional importantes

facultades en materia de resolución de conflictos de carácter político.
a) Calificación de causales de juicio político al Presidente de la

República.
El ejercicio de la facultad fiscalizadora de la Asamblea Nacional se

realiza, además de la información documentaria, a través del juicio
político contra diversos dignatarios y funcionarios públicos, instituto
a través del que se persigue el establecimiento de la responsabilidad
política de éstos.
La Constitución de 2008, como la de 1998, distingue las causales

por las que se puede iniciar un juicio político contra el Presidente
y Vicepresidente de la República, limitándolas, respecto de los
demás funcionarios como los ministros de Estado. Al igual que en la
Constitución de 1998, el primer y segundo mandatario solo pueden
ser enjuiciados políticamente por la comisión de delitos contra la
seguridad del Estado o por delitos de concusión, cohecho, peculado
y enriquecimiento ilícito (Art. 129, Nº 1 y 2, CE), lo que implica un
104
perfeccionamiento de las causales previstas con anterioridad, hasta

la cuarta codificación constitucional de 1997, en la que sólo podían
ser sometidos a juicio político por traición a la Patria, cohecho o
cualquier otra infracción que afectare gravemente al honor nacional
(Art. 82, letra g, inc. 3º). A esas causales la Constitución de 2008
agrega los delitos de genocidio, tortura, desaparición forzada de
personas, secuestro u homicidio por razones políticas o de conciencia
(Art. 129, Nº 3, CE). Esas causales deben ser calificadas por la Corte
Constitucional como condición de inicio de procedimiento, lo
que es otra novedad de la Constitución de 2008, que otorga esa
protección solo al Jefe de Estado (Art. 129, inc. 2º)
Ahora bien, el artículo 148 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que el dictamen
de la Corte Constitucional solo se dirige a determinar si la
acusación se propuso de conformidad con la Constitución, es decir,
fundamentalmente si cuanta con la tercera parte de los miembros
de la Asamblea Nacional, si se ha singularizado la infracción y si los
hechos por los que se acusa al Jefe del Estado o al Vicepresidente
de la República se corresponde a la causal invocada. De este modo,
se determina que la Corte Constitucional no es competente “para
pronunciarse acerca de si están probadas las infracciones y la responsabilidad”
del Presidente de la República (Art. 153, inc. 2°, CE)
b) Calificación de causal de disolución de la Asamblea Nacional y

de destitución del Presidente de la República.
Como en nuestro país, a través de las causales de cesación presidencial,

se llegó a reemplazar al juicio político como fórmula para evitar
no solo el cumplimiento del procedimiento sino la eventual falta
de votos para lograr la mayoría requerida de dos tercios, en la
Constitución de 2008 se intenta solucionar el predicamento a través
de diferentes caminos: señalar que la declaratoria de cesación por
abandono o incapacidad se realiza con el voto conforme de las
dos terceras partes de los asambleístas; y, agregar a la destitución
mediante juicio político la figura de la destitución simple (Art. 130
CE). Como fórmula de equilibrio, se le ha entregado al Presidente
105
de la República la facultad de disolver la asamblea con la correlativa

puesta en juego de su cargo (Art. 148 CE).
Las causales para que el Presidente de la República sea destituido

por la Asamblea Nacional sin juicio político son amplísimas: por
arrogarse funciones que no le competan constitucionalmente y por
grave crisis política y conmoción interna. Si se invoca la primera
causal se exige dictamen previo favorable de la Corte Constitucional,
mientras que para la segunda causal no existe ninguna condición.
(Art. 130, Nº 1 y 2, CE) La Constitución permite que el Jefe
de Estado remita pruebas de descargo, lo que resulta razonable
en el primer caso en el que se le imputa una falta (arrogación de
funciones), mas es llamativo en el segundo caso en que se trata de
asuntos que estarían fuera de su alcance, salvo que se trate de probar
que la alegada crisis política o conmoción interna no existen, lo
que implicaría una suerte de inversión de carga probatoria, pues
en ese caso, prueba de cargo, como tal, no puede existir (Art. 51
LOFL). Esa facultad solo puede ser practicada una sola vez durante
el período legislativo y durante los primeros tres años, ya que en
el último resultaría inoficioso al estar cercano el procedimiento
electoral.
Como se dijo, el Jefe de Estado puede disolver a la Legislatura

(Art. 148 CE) y las casuales son similares a las que pueden motivar
una destitución presidencial, con un añadido: a la arrogación
de funciones y a la grave crisis política y conmoción interna, se
suma la obsrtucción reiterada e injustificada de la ejecución del
Plan Nacional de Desarrollo por parte de la Legislatura, haciendo
presente que ese Plan es aprobado por el Consejo Nacional de
Planificación, órgano presidido por el Presidente de la República,
y cuya propuesta también corresponde al Jefe del Estado (Arts. 147
N° 4, y 279 CE).
Lo llamativo es que solo en el primer caso (arrogación de funciones)

se exige el dictamen previo de la Corte Constitucional y no en el
caso que se alegue obstrucción del plan nacional de desarrollo, el
mismo que tiene base constitucional (Art. 280 CE) y se desarrolla
presupuestariamente (Arts. 120, Nº 12, y 293 CE).
106
Tal como en el caso de las causales de juicio político, a la Corte

Constitucional no le corresponde pronunciarse si están probadas las
infracciones que se le imputan al Presidente de la República ni a la
Asamblea Nacional, ni la responsabilidad de estos órganos (Art. 153
LOGJCC)
c) Comprobación del abandono del Presidente de la República.
Uno de los asuntos llamativos del sistema constitucional ecuatoriano

es que el abandono del cargo no es, ni ha sido con anterioridad,
causal de juicio político sino causal de cesación. Lo que se hizo
en la Constitución de 2008 es señalar un quórum calificado para
determinar su cumplimiento, lo que no ocurría en la Constitución
de 1998 y que provocó que dos Jefes de Estado sean cesados para lo
cual se invocó esta causal. Se entiende que las causales de cesación
implican, de modo general, la presentación de hechos objetivos que
no requieren de un procedimiento previo en el que el afectado deba
hacer efectivo su derecho de defensa para determinarlos (Art. 76, Nº
1 y 7, letras a, b, c y h, CE), como son los casos de terminación del
período, muerte, renuncia o incapacidad física o mental, eventos
en los que no se persigue el establecimiento de la responsabilidad
política del dignatario (Art. 145, N° 1, 2, 4 y 5, CE).
En el caso del abandono, estimo, la situación es distinta, pues,

éste consiste en el alejamiento injustificado del cargo. En el texto
original de la Constitución de 1978-79 y en su primera codificación
de 1983 (Art. 77, en ambos textos), se señalaba que el Presidente de
la República no podía ausentarse del país sin autorización legislativa,
ni permanecer fuera de Quito por más de treinta días consecutivos,
pues, en caso contrario, se configuraba el abandono del cargo.
Esta disposición no consta a partir de la segunda codificación
constitucional de 1993, por lo que se ha llegado a señalar que se
trata de una norma constitucional en blanco. Más allá de discutir
si el abandono del cargo, tal como lo establece la Constitución,
es una norma en blanco o no, este hecho no es un asunto que
puede determinarse objetivamente –como la muerte, la renuncia,
la terminación del período e incluso la incapacidad física o mental-,
por lo que debería existir un procedimiento previo a través del
107
cual se determine el cumplimiento de la causal, lo que se debería

establecer por medio de un juicio político, como se prevé en otras
constituciones.
Para el efecto, hay que tener presente que para que los actos
sean regulares se deben fundamentar no solo materialmente, sino
también formalmente, en la norma superior de la que derivan. El
elemento formal se entiende o bien como modo de producción
de una decisión o bien haciendo referencia a su exteriorización y
los medios que la acompañan, es decir, a la forma de manifestar
la voluntad del órgano y a su notificación. La regulación jurídica
de la forma de manifestación de la voluntad pública pretende, en
definitiva, asegurar el debido proceso en la formación de una
decisión o de un acto de autoridad, esencialmente para prevenir que
al destinatario no se le afecte con un acto que no le ha garantizado o
permitido ejercer oposición alguna. Del mismo modo, fundamental
resulta la notificación con el contenido del acto al afectado, pues, de
lo contrario, no podrá conocerlo y, por ende, no podrá oponerse a
éste ni a sus consecuencias.
El respeto de los procedimientos en la emanación regular de un acto

no solo implica un mero cumplimiento de formalidades impuestas
por el legislador. La formalidad y su cumplimiento es una de las
formas de garantizar los derechos de las personas, pues de tal guisa
éste podrá oponerse o defenderse de una decisión que lo afecta. Esa
es la razón fundamental por la que, si se señala que el Presidente o
el Vicepresidente de la República han abandonado su cargo, debería
declarárselo luego de haber realizado el respectivo procedimiento,
que no puede ser otro que el juicio político, a través del cual se
determine su responsabilidad política, lo que en la Constitución de
1998 no ocurría.
Una mejora en esta materia se constituye en que si se pretende

cesar al Jefe del Estado invocando el abandono del cargo, éste
hecho debe haber sido comprobado por la Corte Constitucional
(Art. 145, N° 5, CE). Ahora bien, a diferencia de la determinación
de causales para juicio político, para la disolución de la Asamblea
Nacional y la destitución del Presidente de la República, en este
108
caso la Corte Constitucional debe comprobar el abandono, decisión

que debe contar con el voto conforme de las dos terceras partes de
los miembros de la Magistratura (Art. 150 LOGJCC).
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN.
La decisión de establecer una magistratura especializada como es

un Tribunal Constitucional es de una trascendencia innegable.
Ahora bien, también resulta fundamental integrar la Magistratura
con jueces conocedores de la normatividad, la doctrina y la
jurisprudencia constitucionales, que dominen los principios y reglas
de interpretación constitucional, y que tengan hondos conocimientos
del Derecho en general, precisamente porque lo deben juzgar.
Pero también es importante que un Tribunal Constitucional sea

independiente e imparcial, no solo en la letra de la Constitución
sino en los hechos. Los políticos no deben tornar a estas Magistratura
en órganos que responden a los designios del gobierno de turno y
tampoco se deben tener como bastiones de la oposición. Eso no hace
sino desprestigiar al organismo condenando el sistema a su quiebre.
Sus integrantes deben ser imparciales, y también parecer imparciales,
es decir, demostrar que en sus decisiones solo existe la más estricta
y recta intención de proteger la Constitución, defendiendo la
regularidad del ordenamiento jurídico.
Básico es que esa independencia e imparcialidad se refleje en el

irrestricto respeto de las sentencias del Tribunal Constitucional, sea
que gusten o no a quienes detenten el poder y a los destinatarios
de los fallos, y que sus magistrados tengan siempre presente que
la legitimidad del órgano depende de la emisión de sentencias
razonadas.
109

Costa Rica
P rofesor de Derecho Constitucional. Corredactor, por encargo de las

Naciones Unida, de la Constitución Política de Guinea Ecuatorial, 1982.
Autor de los siguientes libros: El control de la constitucionalidad de las leyes (2
ediciones); Las Fuentes normativas (2 ediciones); Derecho Parlamentario costa-
rricense (2 ediciones); Derecho Electoral Costarricense (2 ediciones); La tutela
de los Derechos Humanos; La Tutela de los Derechos fundamentales; Institu-
ciones de Derecho Público Costarricense (2 ediciones); Prerrogativa y Garantía;
El Derecho de la Constitución (2 volúmenes); Derecho Procesal Constitucional
(3 ediciones ); Constitución Política comentada; Democracia y Participación Po-
lítica; Escritos sobre Justicia Constitucional; Los Principios Constitucionales; Las
libertades públicas en Costa Rica (2 ediciones); The Costa Rican Constitutional
System; Las Constituciones de Costa Rica. Evolución histórica; Le Costituzioni
del Centro-America; El régimen de los derechos fundamentales en Costa Rica.
110
La jurisdicción constitucional
en Costa Rica
IV. Antecedentes históricos
1.- Fecha y contexto de su creación
E
n la Constitución Política de l949 se otorgó a la Corte Su-
prema de Justicia la competencia para resolver las acciones de
inconstitucionalidad contra las leyes y los decretos del Poder
Ejecutivo, así como la resolución de los hábeas corpus. Asimismo,
se creó el recurso de amparo, sin atribuirle su conocimiento a nin-
gún órgano específico.
En l950 se dictó la Ley de Amparo, la cual confirió a los tribuna-

les penales la competencia para resolverlos en primera instancia y a
las antiguas Salas Penales su resolución en alzada. La impugnación
mediante el recurso de amparo contra los actos y omisiones del
Presidente de la República y de los Ministros quedó sujeta a la com-
petencia de la Corte Suprema de Justicia. Posteriormente, por una
reforma a la Ley de Tribunales, esa atribución pasó a la Sala Primera
de Casación de la Corte Suprema de Justicia.
Las cuestiones de inconstitucionalidad eran reguladas escuetamente

por el Código de Procedimientos Civiles de l936, bajo la denomi-
nación genérica de “recurso de inconstitucionalidad”.
El recurso de hábeas corpus, por su parte, estaba regulado en la Ley

de Habeas Corpus del 24 de noviembre de l932. Su resolución co-
rrespondía a la Corte Suprema de Justicia en pleno.
En mayo de l989 se reformaron los artículos l0 y 48 de la Consti-

tución, con el fin de crear un órgano especializado en materia de
jurisdicción constitucional, dentro de la órbita del Poder Judicial.
De esa forma se creó la Sala Constitucional, conocida popularmente
como la “ Sala Cuarta”.
111
El l1 de octubre de l989 se promulgó la ley número 7135, “Ley de

la Jurisdicción constitucional” (de ahora en adelante denominada como
LJC), que es el texto vigente y el que desarrolla los diferentes pro-
cesos constitucionales en detalle.
La Sala Constitucional fue creada dentro de un contexto de malestar

generalizado contra el Poder Judicial, a raíz de una investigación
legislativa en la que se habían detectado serios problemas en el fun-
cionamiento de aquél. Una de las posibles soluciones a la crisis de
credibilidad que vivía el Poder Judicial en ese momento fue justa-
mente la creación de una Sala especializada al interno de éste, pero
dotada de autonomía funcional, de manera tal que se constituyera
en un auténtico tribunal constitucional, a pesar de pertenecer orgá-
nicamente al Poder Judicial.
1. La Sala Constitucional es una de las cuatro Salas que integran el

órgano superior del Poder Judicial en Costa Rica. Sin embargo,
la Sala Constitucional goza de plena autonomía respecto de las
demás Salas. Podría afirmarse que es la Sala de mayor jerarquía,
pues de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, sus resoluciones son vinculantes erga omnes, es
decir, son de acatamiento obligatorio para todos los operadores
jurídicos, incluidas las otras Salas de la Corte e inclusive la Corte
Plena, que está constituida por la reunión de las cuatro Salas que
integran el órgano superior del Poder Judicial.
La praxis de la Sala ha fortalecido esta independencia funcional,

convirtiéndose en el órgano jurisdiccional más importante del sis-
tema judicial, no sólo por la importancia de las resoluciones que
dicta, sino también por su identificación con las necesidades de la
población.
IV. Normativa reguladora
1. El accionar de la Sala Constitucional está regido, en primer

término, por los artículos l0 y 48 de la Constitución, que le
confieren expresamente la competencia de resolver, en única
112
instancia, las cuestiones de constitucionalidad y los recursos

de hábeas corpus y amparo, respectivamente.
2. La regulación detallada de los procesos constitucionales está

contenida en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, núme-
ro 7135 del l8 de octubre de l989. En efecto, en este cuerpo
normativo se regulan los procesos de hábeas corpus, amparo
en su doble modalidad de amparo contra funcionarios públi-
cos y sujetos de Derecho Privado, resolución de conflictos de
competencia constitucionales entre órganos fundamentales
del Estado y entre éstos y las Municipalidades y los vetos por
razones de inconstitucionalidad.
3. Supletoriamente son aplicables la Ley General de la Adminis-

tración Pública, el Código Contencioso- Administrativo y el
Código Procesal Civil.
III. Composición y organización
1.1. La Sala Constitucional está integrada por 7 Magistrados titulares

y 12 suplentes, quienes sustituyen a los primeros durante sus
ausencias temporales y definitivas mientras se nombra a los
sucesores.
1.2.De conformidad con el artículo 158 de la Constitución, los

Magistrados de la Sala Constitucional son elegidos por dos tercios
de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Esta
norma no contempla ningún procedimiento específico para su
nombramiento, por lo que se aplica el establecido en el numeral
124 de la misma Constitución, según el cual los nombramientos
que competen al Parlamento se realizan en una sola sesión y
el acto legislativo correspondiente no requiere la firma del
Presidente de la República, por lo que no están sujetos a veto, y
para su eficacia deben publicarse en La Gaceta.
El Acuerdo del Plenario Legislativo, Nº 6209-04-05 tomado en la

Sesión Nº 87 del 14 de octubre de 2004, publicado en la Gaceta Nº
113
215 del 3 de noviembre de 2004, establece que al comunicarse una

vacante a la Asamblea Legislativa por la Corte Suprema de Justicia,
la Presidencia de este órgano parlamentario, haciendo aplicación
analógica de las facultades generales dispuestas en el inciso 3 del
artículo 27 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, remite el
“expediente” (es decir, la comunicación de la vacante) a la Comisión
Permanente Especial de Nombramientos y le asigna, discrecional-
mente, un plazo para que rinda informe al respecto.
Esta Comisión se encuentra regulada en el artículo 85 inciso f) del

Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa. Para rendir su in-
forme, la Comisión publica un aviso en los periódicos de mayor cir-
culación nacional mediante el cual otorga a los interesados un plazo
razonable para que presenten los atestados ante ella.
Una vez recibidos los atestados, procede a calificar a los aspirtantes

de acuerdo con un tabla que toma en cuenta sus publicaciones, años
de ejercicio de profesional, experiencia judicial, grados académicos,
otorgándoles un determinado puntaje a cada uno de estos rubros.
Una vez realizado este primer escritinio escoge a los diez mejores
calificados y los llama a entrevistas personales. Una vez finalizada
esta etapa, la Comisión recomienda al Plenario los cinco candidatos
que considera más aptos para ejercer el cargo.
El sistema de votación en el Pleno se compone de dos rondas, a saber:
Primera Ronda: En ésta se realizan tres votaciones. En las primeras

dos votaciones participan los candidatos incluidos en el informe de
la Comisión. En la tercera votación de esta primera ronda sólo pue-
den participar los candidatos que hayan obtenido cinco o más votos.
Segunda Ronda: En esta se realizan cinco votaciones. En la primera

votación pueden participar los señores diputados con los nombres
que consideren oportunos. En la segunda votación participan los
candidatos que hubieran obtenido uno o más votos en la votación
anterior. En la tercera votación sólo participan los candidatos que
hubieran obtenido diez o más votos en la anterior votación. En la
114
cuarta votación solo pueden participar los candidatos que hubieran

obtenido quince o más votos en la anterior votación. En quinta vo-
tación solo pueden participar los dos candidatos que tuvieron mayor
cantidad de votos en la anterior votación.
En cada votación si solo un candidato obtuvo el número de votos

estipulado para participar en la siguiente votación se cierra la ronda
de votaciones sin elección.
Será electo Magistrado el candidato que obtuviere por lo menos 38

votos efectivos.
Si en este proceso ningún candidato alcanzare los 38 votos efectivos

o bien, sólo un candidato alcanzare el número de votos estipulados
para participar en la siguiente votación, se pospondrá la votación
por una semana, después de la cual se volverá a realizar el proceso
aquí señalado.
En la praxis ha ocurrido, en varias ocasiones, en que los diputados

no se ponen de acuerdo sobre ninguno de los candidatos recomen-
dados por la Comisión y terminan eligiendo a uno que ni siquiera
presentó sus atestados.
En el caso de los suplentes se aplica el mismo procedimiento para las

vacantes. La única diferencia es que la designación de los candidatos
no la hace la Asamblea sino que ésta escoge de la propuesta hecha
por la Corte. De no contar los candidatos con los 38 votos necesa-
rios, se devuelve la nómina a la Corte para que proponga otra. No
hay límite al respecto
Esta praxis parlamentaria, recogida desde hace algunos años en un

acuerdo del Pleno Legislativo, es una medida concreta tendente a
la administrativización de una competencia de naturaleza política
como es el nombramiento de un miembro de los Supremos Poderes.
Nos parece que el precitado Acuerdo es inconstitucional, además de
innecesario e inconveniente para el interés nacional.
115
1.3. Los nombramientos de los propietarios se hacen por un período

de ocho años y se considerarán reelegidos para períodos iguales,
salvo que en votación no menor de dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa se acuerde
lo contrario. Las vacantes son llenadas para períodos completos
de ocho años.
La elección se realiza dentro de los treinta días naturales posteriores

al vencimiento del período respectivo o de la fecha en que se comu-
nique que ha ocurrido una vacante.
En l995, con motivo de la reelección de un Magistrado, éste obtu-

vo 37 en contra y 17 a favor, por lo que uno de los diputados de
entonces consideró que no se había reelegido. Por tanto, planteó
una acción de inconstitucionalidad contra el respectivo acuerdo de
nombramiento tomado por el Plenario legislativo que tuvo al Ma-
gistrado en cuestión como reelegido por no haber obtenido al me-
nos 38 votos en contra, alegando que se trataba de un nueva elec-
ción por lo que requería 38 votos a favor y no los había obtenido.
La Sala Constitucional resolvió el caso, en los siguientes términos:

“XXX — A tono con lo expuesto hasta aquí, lleva razón la Procuraduría
General de la República cuando señala que no ha sido correcto el procedi-
miento seguido hasta ahora por la Asamblea, de poner a votación la reelec-
ción, aun con la advertencia de que si no se producían los dos tercios en contra,
el Magistrado se tendría por reelecto; práctica legislativa errónea que, eviden-
temente, ha inducido al actor a suponer que el acto positive de ‘reelección’ es
necesario o, más aun, constituye una ‘elección’, cuando, como se ha dicho,
de conformidad con el Derecho de la Constitución la reelección, no sólo no
lo es, sino que ni siquiera resulta de un acto de voluntad legislativa, puesto
que se produce automáticamente, de pleno derecho, por obra del propio texto
constitucional, con sólo que el acto negativo de ‘no reelección’ no se dé”.
XXXI — Por esto, lo propio sería que, simplemente, al acercarse el
término del período de cada Magistrado, la Presidencia de la Asam-
blea se limitara a poner el hecho formalmente en consideración de
los Diputados, a efecto de que éstos puedan oportunamente decidir,
en su caso, su ‘no reelección’, por los dos tercios preceptivamente
previstos en la norma constitucional. Con lo cual quedaría claro que,
116
de conformidad con el Derecho de la Constitución, al concluir el

mandato de cada Magistrado lo único que puede darse es una deci-
sión legislativa de ‘no reelección’, no de ‘reelección’, mucho menos
de ‘elección’; decisión que, por no estar prevista en el Reglamento
legislativo, podría hacerse por votación, ora pública, ora secreta, se-
gún lo que, en defecto, precisamente, de regulación constitucional o
reglamentaria, resuelva y anuncie el Presidente de la Asamblea, o ésta,
en su caso, de apelarse ante el Pleno la resolución (Voto 2621-95).
Los Magistrados suplentes se eligen por períodos de cuatro años

también por una mayoría calificada de 38 votos, pudiendo ser reele-
gidos indefinidamente.
1.4. El Presidente de la Sala es elegido por la Corte Plena para períodos

de cuatro años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente.
1.5. Para ser Magistrado de la Sala Constitucional, según el artículo

l59 de la Constitución Política, se requiere:
a) Ser costarricense por nacimiento, o por naturalización, con do-

micilio en el país no menor de diez años, después de obtenida
la carta respectiva.
b) Ser ciudadano en ejercicio
c) Pertenecer al estado seglar
d) Ser mayor de treinta y cinco años
e) Poseer el título de abogado, expedido legalmente o reconocido

en Costa Rica y haber ejercido la profesión durante diez años
por lo menos, salvo que se tratare de funcionarios judiciales con
práctica judicial no menor de cinco años.
En cuanto al primer requisito es usual, en nuestro Derecho Cons-

titucional, que todos los miembros de los Supremos Poderes sean
costarricenses.
117
El segundo es obvio, pues quien no es ciudadano en ejercicio no

puede ejercer ningún cargo público.
La pertenencia al estado seglar es una de las pocas normas en que

nuestra Constitución trata de separar totalmente al Estado de la in-
fluencia de la religión católica.
El requisito de una edad mínima de 35 años ha perdido sentido,

pues cuando la norma fue promulgada en l949, el promedio de vida
de los costarricenses rondaba los 50 años. Hoy día, con un prome-
dio de vida cercano a los 80 años, es evidente que este requisito
debe subirse a los 50 años al menos. La praxis judicial, en todo caso,
ha demostrado que los Magistrados jóvenes, por su inexperiencia,
son proclives a un activismo judicial que numerosas veces invade el
terreno de la política, lo cual es altamente inconveniente.
Nos parece que el exigir sólo cinco años de experiencia judicial es

muy poco y debería equipararse al requisito de los l0 años que se
exigen para quienes ejercen liberalmente la profesión de abogado.
1.6. La primera incompatibilidad es la de ejercer simultáneamente

un cargo en otro de los Supremos Poderes. La prohibición se
extiende también a los funcionarios del Tribunal Supremo de
Elecciones y a la Contraloría General de la República. Para ser
electo, el interesado deberá renunciar previamente al cargo que
ocupe en ese otro órgano fundamental del Estado.
Tampoco podrán ser electos como Magistrados quien se halle ligado

por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive, con un miembro de la Corte Suprema de Justicia.
1.7. Gozan de los mismos privilegios e inmunidades de los miembros

de los Supremos Poderes, es decir, tienen inmunidad de
detención por causas civiles y no se les puede seguir causa penal
si previamente la Asamblea Legislativa no les levanta el fuero
de improcedibilidad penal. Les está inhibido contratar directa o
indirectamente con el Estado y sus instituciones.
118
La Constitución Política prevé la posibilidad de que los diputados

y los Ministros de Gobierno gocen de la inmunidad contra deten-
ciones mientras ejerzan sus cargos, salvo que la Asamblea Legislativa
los autorice o del funcionario respectivo lo consienta expresamente.
Sin embargo, tal inmunidad no se otorga expresamente respecto de

los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Hasta el momento
no se ha producido ningún caso en que se haya detenido a un Ma-
gistrado durante el ejercicio de su cargo, por lo que el problema no
se ha planteado ni siquiera a nivel teórico. Cabría señalar que dado
que los Magistrados de la Corte son miembros de los Supremos
Poderes, en virtud del principio de igualdad debería otorgárseles el
mismo tratamiento en esta materia que a los diputados y Ministros
de Estado.
Por otra parte, desde que son juramentados por la Asamblea Legis-
lativa y hasta que termine su período legal o renuncien anticipada-
mente al ejercicio de su cargo, los Magistrados constitucionales no
pueden ser privados de su libertad por motivo penal, sino cuando
previamente hayan sido suspendidos por la Asamblea.
Esta inmunidad no surte efecto, sin embargo, en caso de flagrante

delito o cuando el Magistrado la renuncie.
La norma en examen establece una limitación importante y es el

delito in fraganti. Como es sabido se reputa in fraganti, cuando el
autor del hecho es visto en el momento de cometerlo, o cuando
inmediatamente después de cometerlo se le señala como autor por
haber huido o haberse ocultado. Es decir, existe delito in fraganti
cuando su autor es sorprendido, en la escena del crimen o al poco
tiempo de haber ocurrido, con efectos, armas, instrumentos u otros
objetos que hagan razonablemente presumir su participación en el
delito cometido, siempre y cuando estas circunstancias se produzcan
en un tiempo inmediato a su ejecución.
No obstante, en el caso de arresto por delito in fraganti el funcio-

nario debe ser puesto inmediatamente en libertad si así lo ordenare
la Asamblea.
119
El Magistrado puede renunciar al fuero de la detención, es decir de

la privación física de la libertad, de conformidad con lo establecido
en el numeral 110 de la Constitución Política.
La inmunidad implica una suspensión de la justicia penal frente al

Magistrado, mientras lo sea, y en la reaparición de esa misma justicia
una vez que haya expirado su mandato. Esta circunstancia plantea
el problema de si una persona detenida, al ser nombrado Magistra-
do constitucional, tiene o no derecho a quedar inmediatamente en
libertad.
La respuesta debe ser afirmativa, pues, en este caso, la inmunidad

opera de manera sobreviniente y es de obligatorio acatamiento para
los tribunales de justicia.
El artículo 121 inciso 9) de la Constitución regula el desafuero de

todos los miembros de los Supremos Poderes.
Conforme a esta norma corresponde a la Asamblea, por dos terceras

partes del total de sus miembros, levantarle el fuero a los funciona-
rios cubiertos por la prerrogativa de la inmunidad, es decir, ponerlos
a la orden de la Corte Suprema de Justicia para que sean juzgados
por el o los delitos que se les imputa.
El desafuero, que equivocadamente en la praxis parlamentaria se de-

nomina levantamiento de inmunidad, se debe producir tanto cuan-
do se trata de delitos comunes como funcionales. La norma consti-
tucional no hace ninguna distinción sobre el particular, puesto que
el fuero que consagra el artículo 121 inciso 9) de la Constitución
en favor de los miembros de los Supremos Poderes es la garantía de
que no pueden ser procesados en la vía penal si previamente dicho
fuero no ha sido levantado por una mayoría de dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de la Asamblea.
El desafuero se enmarca dentro de las condiciones de procedibilidad

penal y, por tanto, de la acción penal propiamente dicha.
120
Son causas de procedibilidad aquellas que condicionan el ejercicio

de la acción penal y sin cuya remoción o cumplimiento no es posi-
ble promover o proseguir la acción.
La autorización para proceder es el acto mediante el cual la autori-

dad competente, en los casos expresamente previstos por el ordena-
miento, declara formalmente que consiente la prosecución de la ac-
ción penal, removiendo, de esa manera, el obstáculo a ella existente
por una determinada disposición jurídica. Dentro de esta categoría
se encuadran justamente los privilegios constitucionales del fuero de
improcedibilidad penal contra determinados funcionarios públicos.
Desde el punto de vista procesal el fuero de improcedibilidad cons-

tituye un presupuesto procesal impeditivo, pues constituye un obs-
táculo que debe necesariamente removerse para que la acusación
penal pueda ser conocida por el tribunal competente. En otros tér-
minos, levantado el privilegio se establece la condición de proce-
dibilidad y el juez penal queda habilitado para entrar a conocer el
fondo del asunto sometido a su conocimiento.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica es claro que se

trata de un acto de carácter político, pues la Asamblea tiene amplia
discrecionalidad para levantar o no el fuero respectivo, sin tener que
entrar en consideraciones de ninguna índole y menos de carácter
jurídico.
En efecto, en este caso la Asamblea debe examinar la posibilidad

de que el funcionario imputado haya cometido un delito, según las
pruebas presentadas, con el fin de establecer si la acusación planteada
persigue fines estrictamente políticos. Por ello la Asamblea debe va-
lorar si la acusación planteada reviste visos de seriedad, pues aunque
no es propiamente un juez de instrucción, es claro que no puede ser
alcahuete ni convertirse en agente de un partido político.
Por ello la declaratoria de lugar a formación de causa no puede

ser vinculante para el Poder Judicial, el cual conserva la facultad
exclusiva y discrecional de resolver, de manera definitiva, sobre la
culpabilidad o no del funcionario acusado.
121
En síntesis, el antejuicio que realiza la Asamblea Legislativa, en los

casos de levantamiento del fuero de improcedibilidad penal, tiende
a garantizar la continuidad del servicio público y evitar interrupcio-
nes inoportunas que podrían causar mayores daños al interés público
que los producidos por el supuesto hecho punible que se investiga.
El artículo 40l del Código Procesal Penal vigente establece el sano

principio de que el procedimiento del desafuero no es aplicable en
materia contravencional, salvo que proceda la acumulación con un
proceso por delito, reduciendo de esa manera, el ámbito de cober-
tura de la prerrogativa constitucional de acuerdo con las modernas
tendencias en la materia.
También debe afirmarse que la exención de justicialidad penal o ci-

vil termina cuando el Magistrado finaliza en el ejercicio de su cargo,
o antes en los casos en que renuncia o es separado obligatoriamente
de su cargo.
De manera que cualquier asunto penal que se haya suspendido du-

rante el período de nombramiento de un Magistrado puede reini-
ciarse apenas éste deje oficialmente su cargo. En esta materia, sin
embargo, existió durante mucho tiempo una grave omisión en el
Código de Procedimientos Penales y en el Reglamento Interno de
la Asamblea, pues no establecía que el nombramiento de un miem-
bro de los Supremos Poderes implicaba automáticamente la suspen-
sión de la prescripción de la acción penal.
Sin embargo, en el artículo 34 del Código Procesal Penal vigente

se establece claramente que “El cómputo de la prescripción se suspenderá
por: a) Cuando en virtud de una disposición constitucional o legal, la acción
penal no puede ser promovida ni proseguida”. Con esta disposición el
problema ha quedado resuelto.
Lo anterior evita que personas perseguidas por la justicia traten de

convertirse en miembros de los Supremos Poderes con el único
fin de burlar aquella mediante el instituto de la prescripción de la
acción penal.
122
1.8. Según el numeral l65 de la Constitución, los Magistrados de

la Corte Suprema de Justicia no pueden ser suspendidos sino
por declaratoria de haber lugar a formación de causa, o por los
otros motivos que expresa la ley en el capítulo correspondiente
al régimen disciplinario. En este último caso, el acuerdo habrá de
tomarse por la Corte Suprema de Justicia, en votación secreta no
menor de los dos tercios del total de sus miembros.
El artículo 191 del Reglamento Interno de la Asamblea dispone que

la resolución del Plenario que ordene el levantamiento del fuero a
un miembro de los Supremos Poderes, implica la suspensión auto-
mática en el ejercicio de sus funciones.
La norma reglamentaria en examen no hace ninguna distinción entre

delitos comunes y funcionales. No obstante, artículo 121 inciso l0)
de la Constitución dispone que corresponde a la Asamblea decretar la
suspensión de cualquiera de los miembros de los Supremos Poderes
cuando haya de procederse contra ellos por delitos comunes.
Dentro de este mismo orden de ideas, el numeral l92 del Regla-

mento Interno de la Asamblea establece que si posteriormente al
levantamiento del fuero de un miembro de un Supremo Poder, se
produjere contra éste un auto de prisión y enjuiciamiento firme, ne-
cesariamente la Asamblea debe proceder a la suspensión del acusado.
De la normativa en examen queda claro que sólo procede la suspen-

sión de un miembro de los Supremos Poderes, del ejercicio de su
cargo, cuando en los casos de delitos comunes, una vez levantado su
fuero, se decreta contra él un auto firme de procesamiento.
Perfectamente una sentencia penal condenatoria, dictada mientras

un Magistrado se encuentre en funciones, puede decretar su inha-
bilitación para ejercer cargos públicos, con lo cual estaríamos técni-
camente en presencia de una causa sobreviniente de inelegibilidad
para ejercer el cargo de Magistrado.
Si bien es cierto que ni la Constitución ni el Reglamento de la

Asamblea lo indican expresamente, debe entenderse que la suspen-
123
sión del funcionario del ejercicio de su cargo surte efectos mientras

dure el procesamiento y no se dicte sentencia firme en el juicio
respectivo.
El último problema es el relativo a si como consecuencia de una

sentencia penal desfavorable, si el Magistrado constitucional involu-
crado debe o no dejar el cargo obligatoriamente.
Perfectamente una sentencia penal condenatoria, dictada mientras

el Magistrado constitucional esté en funciones, podría decretar su
inhabilitación para ejercer cargos públicos.
Si se dictare sentencia condenatoria penal contra alguno de los Ma-

gistrados de la Sala Constitucional, corresponde a la Asamblea Legis-
lativa decretar la correspondiente pérdida de credencial del funcio-
nario condenado, pues ella es la encargada de nombrarlos.
2.-Procedimientos
2.1. El quórum para sesionar en el Pleno de la Sala es siempre de 7

miembros. Los asuntos son discutidos con base en un proyecto
de resolución que elabora el Magistrado ponente.
2.2.Dado que la Sala no está dividida en Cámaras, corresponde al

Magistrado instructor dictar ciertas medidas cautelares dentro del
proceso de conformidad con el artículo ll de la LJC. Sin embargo,
cuando se tratare de medidas de suma importancia, como la
suspensión de los efectos de los actos impugnados, tales medidas
sólo puede dictarlas el Pleno de la Sala.
2.3.Los Magistrados suelen salvar sus votos de manera razonada,

los cuales se incluyen luego del POR TANTO de la sentencia.
Otras veces, en vez de votos razonados, se acostumbra incluir
simples notas sin mayores razonamientos jurídicos.
2.4. De conformidad con el artículo l0 de la LJC, en las acciones

de de inconstitucionalidad, antes de dictar sentencia, la
Sala Constitucional debe convocar a la parte recurrente, al
124
representante de la Procuraduría General de la República y a los

coadyuvantes, a una audiencia oral y pública para que cada uno
exponga sus conclusiones.
Durante la celebración de la audiencia, cada parte dispone de un

determinado plazo para expresar sus conclusiones y luego, una vez
que han hablado todas las partes que concurren a la audiencia, cada
una dispone de otro lapso menor para la réplica.
Al final de las exposiciones de las partes, los Magistrados acostum-

bran formularles preguntas sobre puntos específicos que se debaten
en la respectiva acción de inconstitucionalidad.
El quórum en estas audiencias es siempre de 7 Magistrados. Con

alguna frecuencia el quórum se integra de manera mixta, es decir,
con Magistrados propietarios en su mayoría y unos pocos suplentes.
Siempre tiene que estar presente el Magistrado instructor del caso.
3.- Organización
3.1. La Sala Constitucional está dotada de autonomía administrativa,

bajo la dirección de su Presidente.
3.2. El presupuesto es fijado anualmente por la Corte Plena, a

solicitud de la propia Sala.
3.3. La Sala dispone de amplio soporte administrativo, tanto en

secretariado, como personal especializado en cómputo y otras
materias logísticas.
3.4.Existe una Secretaría bajo la dirección de un abogado, que se

encarga de coordinar el trabajo administrativo de la Sala y que
certifica oficialmente los documentos emanados de la Sala.
La jurisprudencia de la Sala está disponible en la red, con lo

3.5.1.
cual los usuarios tienen fácil acceso a los precedentes sentados por
aquella en casos anteriores.
125
La Sala dispone de una biblioteca especializada en Derecho

3.5.2.
Constitucional para la consulta tanto de los Magistrados como
de los letrados.
Cada Magistrado tiene a su disposición 4 letrados, que son

3.5.3.
abogados que se encargan de conseguirle a los Magistrados el
material jurídico necesario o de apoyo para la redacción de las
sentencias. También ayudan en la redacción de los aspectos
formales de las resoluciones, de manera tal que los Magistrados se
concentran en los considerandos jurídicos.
También existen letrados que trabajan como personal de apoyo de

los Magistrados suplentes y otros que lo hacen en el Departamento
de Admisibilidad. Ellos preparan los borradores en que se admi-
ten o rechazan los diferentes procesos constitucionales a trámite, los
cuales son revisados por el Magistrado instructor, quien decide en
última instancia si el asunto se acepta a trámite o se rechaza de plano,
de conformidad con lo estipulado en el artículo 9 de LJC. En esta
última hipótesis, lleva el asunto ante el Pleno, que es el único órga-
no competente para rechazar de plano un proceso constitucional en
nuestro ordenamiento.
IV. Atribuciones
1. Cuestiones constitucionales
1.1. El control preventivo se ejerce a través de tres procesos diferentes:

la consulta legislativa de constitucionalidad, el veto por razones
de inconstitucionalidad y la consulta de los proyectos de reforma
constitucional o legal sometidos a referendo.
La consulta legislativa de constitucionalidad puede ser de dos cla-

ses: preceptiva u optativa. La primera se da respecto de los tratados
internacionales, las reformas constitucionales y reformas a la Ley de
la Jurisdicción Constitucional. La optativa, por su parte, se puede
interponer en relación con los proyectos de ley ordinarios y las re-
formas al Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.
126
En el primer caso, el Directorio Legislativo, una vez aprobado el

respectivo proyecto de ley en primer debate, envía la consulta de
oficio a la Sala Constitucional. En tratándose de la consulta optati-
va, se requiere al menos la firma de diez diputados para formular la
consulta una vez aprobado el proyecto en primer debate y antes de
ser sometido al segundo.
En los casos de las consultas preceptivas, no se requiere ninguna

justificación de parte del órgano legislativo acerca de las eventuales
inconstitucionalidades del proyecto sometido a consulta. En cambio,
cuando se trate de consultas optativas, los consultantes deben seña-
lar expresamente cuáles normas del proyecto consultado adolecen
supuestamente de inconstitucionalidad y en qué consisten los vicios.
Aunque la ley guarda silencio sobre el particular, por jurispruden-

cia la Sala Constitucional ha establecido la posibilidad de que los
proyectos de reforma constitucional o legal sometidos a referendo,
puedan ser consultados, ya sea por al menos diez diputados o por los
órganos estatales legitimados directamente para plantear acciones de
inconstitucionalidad, como la Defensoría de los Habitantes.
La Sala Constitucional tiene amplias facultades para analizar el texto

sometido a consulta y dictaminar si éste contiene o no disposiciones
inconstitucionales. Sólo los vicios formales que determinare la Sala
son vinculantes y deberán ser corregidos por el órgano competente
a fin de que el respectivo proyecto pueda continuar con su iterpar-
lamentario o refrendario respectivo.
Los vicios materiales que detectare no son vinculantes y pueden

ser obviados por el órgano competente, aunque, desde luego, un
dictamen en ese sentido abre la posibilidad de futuras acciones de
inconstitucionalidad con posibilidades reales de éxito contra las dis-
posiciones que la Sala haya considerado contrarias a la Constitución.
El veto por razones de inconstitucionalidad se ejerce por el Poder

Ejecutivo cuando éste considerare que un proyecto de ley apro-
bado por la Asamblea Legislativa tiene roces constitucionales que
puntualiza en la nota de rechazo de la sanción legislativa enviada al
127
órgano parlamentario. En esta hipótesis, la Asamblea se circunscribe

a enviar el expediente a la Sala Constitucional para que ésta resuelva
el diferente constitucional dentro del plazo improrrogable de treinta
días naturales.
Las disposiciones que la Sala declarare inconstitucionales deben ser

necesariamente desechadas del proyecto de ley por la Asamblea, a
fin de continuar con el trámite de aprobación de la parte del texto
no objetada ni declarada inconstitucional por la Sala Constitucional.
En cuanto al control constitucional a priori de los proyectos de ley o

reforma constitucional sometidos a referendo, la Sala debe examinar
todas las objeciones planteadas al respectivo proyecto por los con-
sultantes. Igual que en la consulta legislativa de constitucionalidad,
sólo son vinculantes los vicios procedimentales que determinare.
2.- El control a posteriori
1.2.1.En nuestro ordenamiento está previsto el control abstracto

de constitucionalidad, el cual puede ser ejercido tanto por los
particulares como por determinados órganos estatales.
El control abstracto se ejercita sin necesidad de que exista un caso

pendiente de resolución ante los tribunales de justicia.
1.2.2. El control concreto se puede ejercer tanto en vía

administrativa como jurisdiccional. En el primer caso, la acción
de inconstitucionalidad se puede presentar únicamente en los
procedimientos tendentes al agotamiento de la vía administrativa.
En cambio, en sede jurisdiccional, existen dos modalidades diversas:

la acción de inconstitucionalidad por vía incidental y la consulta
judicial de constitucionalidad.
El ordenamiento costarricense establece la posibilidad de que la

acción de inconstitucionalidad pueda ejercitarse por vía inciden-
tal, utilizando al efecto el procedimiento de agotamiento de la vía
administrativa. De esa forma se evita que el asunto llegue hasta los
128
tribunales, con lo cual se produce un gran ahorro de tiempo y re-

cursos económicos, dado que si la acción es rechazada, el recurrente
lógicamente se abstendrá de continuar con la causa en sede juris-
diccional. Adicionalmente, sus gastos se minimizan, pues en sede
administrativa no existe condenatoria en costas.
En sede jurisdiccional, cualesquier tipo de juicio sirve como base

para plantear una acción de inconstitucionalidad, inclusive los re-
cursos de hábeas corpus y de amparo. También por vía jurispruden-
cial, la Sala ha considerado que los asuntos electorales pendientes de
resolución ante el TSE sirven como juicio previo a una acción de
inconstitucionalidad (Voto 18564-08).
La consulta judicial de constitucionalidad es similar a la que exis-

te en los ordenamientos europeos, en los que cualquier juez de la
República está legitimado, cuando tenga dudas sobre la constitucio-
nalidad de una norma que debe aplicar en la resolución de un caso,
suspender su tramitación y formular la respectiva consulta ante la
Sala Constitucional.
Lo importante, en las tres modalidades de control de constituciona-

lidad por vía incidental, es que se reúnan dos requisitos: a) un asunto
pendiente de resolución en sede judicial o en el procedimiento de
agotamiento de la vía administrativa y b) la invocación de la incons-
titucionalidad como medio razonable para amparar el derecho o
interés que se considera lesionado.
2. Otras competencias
2.1. A la Sala Constitucional le corresponde resolver, en única

instancia, los recursos de hábeas y corpus.
El artículo 2 inciso a. de la LJC establece que corresponde especí-

ficamente a la jurisdicción constitucional tutelar mediante los re-
cursos de hábeas corpus y de amparo, los derechos fundamentales
consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos
reconocidos por el derecho internacional vigente en Costa Rica.
129
El artículo l5 de la LJC establece que el recurso de hábeas corpus

procede para garantizar la libertad e integridad personales, contra los
actos y omisiones que provengan de una determinada autoridad de
cualquier orden, incluso judicial, contra las amenazas a esa libertad.
Existe una legitimación activa sin ninguna restricción. También

hace efectivo el principio de la informalidad, al no exigirse auten-
ticación de abogado en el escrito de interposición, además de que
puede plantearse por cualquier vía escrita: memorial, fax, internet,
telex, telegrama, etc.
La sustanciación del recurso se hace de manera rápida y expedita

y los plazos de respuesta son breves y deben rendirse bajo la fe del
juramento.
La Sala debe resolverlo dentro de plazos perentorios y dictar todas

las medidas que aseguren la incolumidad física del amparado. Cuan-
do se dicta una sentencia estimatoria, las autoridades están obligadas
a restituir inmediatamente al beneficiado en el ejercicio de los dere-
chos arbitrariamente conculcados. También este tipo de sentencias
condena en abstracto al pago de daños y perjuicios.
El primer párrafo del artículo 29 dispone que el recurso de amparo

garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere
dicha ley, salvo los protegidos por el hábeas corpus.
En primer término, los derechos fundamentales protegidos por el

amparo son todos los incluidos en el texto constitucional, en cual-
quiera de sus capítulos.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido, por ejem-

plo, que del principio constitucional de la reserva legal en materia
tributaria (art l21 inciso 13 de la C.P.) se deriva el derecho funda-
mental para los ciudadanos de no pagar tributos que no hayan sido
creados por ley emanada de la Asamblea Legislativa (Voto 1365-91).
La novedad más importante en la materia la constituye, sin embargo,

la posibilidad de que los derechos humanos reconocidos por el de-
130
recho internacional vigente en el país sean parte integrante del pará-

metro de constitucionalidad en los procesos de amparo. Se trata de
una disposición importante, pues existen derechos fundamentales
consagrados en tratados internacionales que no están expresamente
reconocidos por nuestra Constitución. Verbigracia, el derecho de
rectificación o respuesta o el fuero sindical.
En esta forma el amparo se convierte en un instrumento procesal de

tutela más amplio que en la mayoría de las legislaciones comparadas,
pues se amplía considerablemente el catálogo de derechos funda-
mentales objeto de su protección.
En nuestra legislación, los actos recurribles por vía del proceso de

amparo son: l.- los actos administrativos; 2.- las leyes denominadas
autoaplicativas; 3.- los denominados actos de gobierno; 4.- los
actos legislativos y 5.- los actos de las Comisiones de Investigación
legislativa.
Los agravios que dan lugar al amparo pueden producirse ya sea por
actos, omisiones o amenazas.
El primer supuesto de la violación o de amenaza de violación de un

derecho fundamental lo constituye el acto arbitrario.
La violación arbitraria se produce cuando la acción u omisión del

servidor público sea el producto de una voluntad viciada de arbi-
trariedad, es decir, cuando se ha dictado u omitido dictar el acto sin
base en ninguna norma -- escrita o no escrita-- del ordenamiento.
Aquí la violación del derecho fundamental se daría como conse-

cuencia directa de una violación del principio legalidad que preside
toda la actividad pública (doctrina de los artículos ll C.P. y 11 de la
LGAP).
Estos casos de violación de los derechos fundamentales son poco

frecuentes, pues la mayoría de las violaciones se produce por igno-
rancia de los servidores públicos o por mala aplicación o por inter-
pretación indebida de las normas que sustentan la actividad admi-
nistrativa.
131
El agravio arbitrario debe ser manifiesto, pues la arbitrariedad, que

es el proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, basado sólo
en la voluntad o el capricho, puede ser causa suficiente para que
proceda la acción de amparo. Por consiguiente, se debe entender
por arbitrario todo hecho, acto u omisión realizado sin fundamento
alguno, o contra las prescripciones legales, o por absurda aprecia-
ción de las pruebas o del derecho, y, en definitiva, cuyo único fun-
damento es el mero capricho del agraviante.
Por tanto, cuando el acto recurrido es razonable, es decir, que la res-

tricción del derecho fundamental es proporcionalmente adecuada a
los fines perseguidos por el legislador, no es posible que ese acto o
esa medida administrativa sea recurrible por la vía del amparo.
La gran mayoría de las amenazas de violación y las violaciones efec-

tivas contra los derechos fundamentales se produce, como conse-
cuencia directa de una mala interpretación o de una aplicación in-
debida de normas legales o reglamentarias.
Es decir, cuando la violación o amenaza de violación se perpetra

por invocarse una norma no aplicable al caso y que supuestamente
sirva de fundamento a la correspondiente actuación administrativa.
Por ejemplo, si un reglamento edilicio se reforma para prohibir la
construcción de nuevos moteles en un determinado cantón, en tal
hipótesis la Municipalidad correspondiente no podría invocar esa
norma reglamentaria para denegar un permiso de construcción para
ampliar un motel en operación en su jurisdicción. El acto adminis-
trativo denegatorio del permiso de ampliación de las instalaciones
ya existentes violaría, de manera clara, la garantía de la propiedad
privada consagrada en el numeral 45 de la Constitución.
Nótese que, en esta hipótesis, el acto conculcatorio del derecho de

propiedad se dictó supuestamente basado en una norma reglamen-
taria, por lo que, en principio, el amparo no sería la vía idónea para
tutelarlo. No obstante, es evidente que la aplicación indebida de
una norma reglamentaria violó, en este ejemplo, un derecho fun-
damental, por lo que el ciudadano perjudicado tiene la posibilidad
de que lo restituyan en su situación jurídica por medio del amparo.
132
Cuando se interpreta erróneamente la norma que fundamenta la

actuación administrativa se puede violar también un derecho fun-
damental de manera directa. Verbigracia, si a una persona se le de-
negare el ingreso a una universidad sobre la base de que contra ella
existe un auto de procesamiento firme, aduciéndose que el Estatuto
Universitario respectivo prohíbe el ingreso a los que hubieran sido
condenadas por algún tribunal represivo. Esta norma estatutaria sólo
es aplicable cuando existe una sentencia condenatoria firme y no un
simple auto de procesamiento y de elevación a juicio.
El artículo 29 párrafo tercero de la LJC consagra estas tres modali-

dades de amparo, al disponer que “ El amparo procederá no sólo contra
actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundadas en
normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas”.
Existen leyes y disposiciones normativas que por ser automática-

mente aplicativas, favorecen a determinadas categorías de destinata-
rios, ya sea porque sus disposiciones son inmediatamente obligato-
rias por su propia vigencia o porque llevan en sí el principio de la
ejecución.
Por tanto, cualquier negligencia o demora de las autoridades ad-

ministrativas para reglamentarlas o ejecutarlas, lo que conlleva una
tardanza en su vigencia efectiva, legitima a los afectados para recurrir
esa conducta omisiva por la vía del amparo, a fin de que se obligue
a esas autoridades administrativas a la reglamentación o implemen-
tación de la ley o disposición normativa, con el objeto de que sean
aplicables a sus beneficiarios.
En nuestro ordenamiento, el artículo l40 inciso 3) de la Constitu-

ción otorga al Poder Ejecutivo la atribución exclusiva de ejecutar
y reglamentar las leyes, con lo cual indica que este órgano fun-
damental tiene la obligación de dictar los reglamentos ejecutivos
pertinentes dentro de un plazo razonable a fin de hacer efectivos los
derechos que otorga la ley.
Igualmente esta doctrina vale respecto de las demás instituciones

públicas que, por mandato legal expreso, estén obligadas a tomar
133
medidas administrativas que tengan por objeto hacer posible la apli-

cación de los derechos otorgados por la ley. Verbigracia, una ley que
obligue al Ministerio de Hacienda a realizar un estudio actuarial en
seis meses, con el fin de poner en vigencia un determinado régimen
de pensiones, etc.
El artículo 49 de l LJC, que se refiere a los efectos de las sentencias

estimatorias del amparo, dispone que “ Si el amparo hubiere sido esta-
blecido para que una autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley
u otra disposición normativa ordena, en tal caso dicha autoridad tendrá dos
meses para cumplir la prevención”.
El artículo 29, párrafo segundo de la LJC autoriza el amparo con-

tra omisiones de los funcionarios públicos. El numeral 32 ibídem,
señala que cuando el amparo se refiere al derecho de petición y
de obtener pronta resolución establecido en el artículo 27 de la
Constitución Política, y no hubiere plazo señalado para resolver, se
entenderá que la violación se produce transcurridos diez días hábiles
desde la fecha en que fue presentada la solicitud a la oficina adminis-
trativa, sin perjuicio de que, en la decisión del recurso, se aprecien
las razones que se aduzcan para considerar insuficiente ese plazo,
atendidas las circunstancias y la índole del asunto.
Para que una omisión de un funcionario público pueda producir

una violación o amenaza de violación de un derecho fundamental,
es necesario que produzca un daño grave e irreparable. En otros
términos, no cualquier omisión de un servidor público puede dar
lugar a que se tutele un derecho fundamental por la vía del amparo,
sino sólo aquéllas que produzcan un daño grave e irreparable al
ciudadano.
El segundo párrafo del artículo 29 de la LJC contempla el caso del

amparo contra amenazas, al disponer, en lo conducente, que “ Pro-
cede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en
general, contra toda acción, omisión ....que haya violado, viole o
amenace violar cualquiera de aquellos derechos “.
134
La jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional ha dicho que “ el

amparo por amenaza de lesión a un derecho fundamental, en los
términos del artículo 29 citado, sólo es procedente si la amenaza es
cierta, real, efectiva e inminente, consecuentemente escapan de la
acción de amparo aquellos perjuicios probables o que evaden a una
captación objetiva “ (Voto 295- 95).
Dentro de este orden de ideas la Sala ha rechazado la posibilidad de

que pueda interponerse un recurso de amparo contra la mera pro-
babilidad de un acto (Voto 7l0- 94).
Por tanto, puede concluirse que para que proceda el recurso de am-
paro la lesión debe ser actual e irreparable, por lo que no se puede
interponer respecto de eventos futuros e inciertos. La amenaza, en
consecuencia, debe ser inminente, casi en etapa de ejecución.
El artículo 30 de la LJC exime del recurso de amparo a los siguientes

actos y disposiciones:
l.- leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se impugnan
directamente con los actos de aplicación individual o se trate de las
denominadas leyes autoaplicativas;
2.- las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del Poder Judicial;
3.- contra los actos que realicen las autoridades administrativas al
ejecutar resoluciones judiciales, siempre que estos actos se efectúen
con sujeción a lo que fue encomendado por la respectiva autoridad
judicial;
4.- cuando la acción u omisión hubiere sido legítimamente consen-
tida por la persona agraviada y
5.- contra los actos y disposiciones del TSE en materia electoral.
El recurso de amparo tiene dos características que lo diferencian de

institutos procesales semejantes en otros países de América Latina y
Europa: la suspensión de los efectos de los actos impugnados es de
pleno derecho al darle la Sala Constitucional trámite al respectivo
recurso, salvo que evidentes razones de interés pública justifiquen
mantener su ejecución, lo cual debe ser valorado discrecionalmente
por aquel órgano y, en segundo lugar, las sentencias estimatorias
135
condenan en abstracto a la institución recurrida al pago de daños y

perjuicios.
2.2.El artículo 109 de la LJC establece que corresponde a la

Sala Constitucional resolver los conflictos de competencia o
atribuciones entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal
Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República;
los conflictos de competencia o atribuciones constitucionales
entre cualquiera de los Poderes u órganos dichos y las entidades
descentralizadas, municipalidades u otras personas de Derecho
Público, o los de cualquiera de éstas entre sí.
Esta competencia se puede denominar de jurisdicción constitucio-

nal orgánica permite que la Sala Constitucional resuelve, de manera
expedita, conflictos entre órganos estatales que de otra manera no
encontrarían solución en las sedes ordinarias políticas o administra-
tivas.
2.3. La jurisdicción constitucional no puede conocer de las actividades

de los partidos políticos, lo cual corresponde exclusivamente
al Tribunal Supremo de Elecciones, según la relación de los
artículos 99 y 103 de la Constitución.
2.4. En Costa Rica no existe el “impeachment” y el Presidente sólo

puede ser juzgado por la comisión de delitos por la Corte Suprema
de Justicia, previo levantamiento de su fuero de improcedibilidad
penal por parte de una mayoría calificada de dos tercios del total
de miembros de la Asamblea Legislativa.
2.5.Las acusaciones contra los miembros de los Supremos Poderes—

Presidente, Vicepresidentes, diputados, Magistrados—las conoce
la Asamblea Legislativa.
2.6. La Sala Constitucional debe resolver las acciones de

inconstitucionalidad que se planteen en materia electoral,
así como contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Elecciones.
136
2.7. Por interpretación jurisprudencial la Sala Constitucional

ha establecido que es competente para conocer consultas
de constitucionalidad sobre proyectos de ley o de reforma
constitucional sometidos a referendo.
La determinación de si un proyecto puede ser sometido a referendo,

la declaratoria acerca de la validez o de la vinculatoriedad de un re-
ferendo es competencia del Tribunal Supremo de Elecciones.
3.- Legitimación activa en materia de acciones constitucionales
3.1.La legitimación institucional está atribuida a la Contraloría

General de la República, a la Procuraduría General de la
República, al Fiscal General de la República y al Defensor de
los Habitantes. La legitimación está atribuida, en principio,
exclusivamente respecto de asuntos que tiene relación directa
con su competencia constitucional. Sin embargo, por vía
jurisprudencial la Sala ha ampliado la legitimación procesal del
Defensor de los Habitantes a cualesquier tipo de materias (Voto
7730-00).
3.2. La legitimación para plantear acciones de inconstitucionalidad

por vía de acción, es decir, sin la necesidad de que exista
previamente un caso judicial en que haya de aplicarse la norma
o disposiciones que se reputan inconstitucionales, se extiende
en nuestro ordenamiento procesal constitucional también a los
particulares en tres hipótesis diversas: a) cuando haya una ausencia
de lesión individual y directa y el asunto no pueda ser objeto
del recurso de hábeas corpus ni amparo; b) cuando se tenga la
titularidad de intereses difusos y c) cuando se trate de intereses
que atañen a la colectividad en su conjunto.
En la primera hipótesis, existen casos en que determinados actos

o normas constitucionales violan directamente la Constitución, sin
que concomitantemente exista una lesión individual y directa de
determinadas personas. Verbigracia, cuando el Poder Ejecutivo au-
toriza el aterrizaje en territorio nacional de naves de guerra sin el
previo permiso de la Asamblea Legislativa, como manda el artículo
137
121 inciso 5) de la Constitución. En este caso, cualquier ciudadano

está legitimado para plantear la respectiva acción de inconstitucio-
nalidad contra el acto subjetivo del Poder Ejecutivo, el cual no es
susceptible de ser impugnado por medio de los procesos de hábeas
corpus o amparo, dado que no violenta ningún derecho fundamen-
tal. Sin embargo, el acto del Poder Ejecutivo, en este caso concreto,
es contrario a una disposición expresa de la Constitución que exige
la autorización previa de la Asamblea Legislativa.
La segunda hipótesis es la titularidad de intereses difusos. La juris-

prudencia de la Sala ha establecido que una persona es titular de
intereses difusos para plantear acciones de inconstitucionalidad en
materias relativas a la salud, al ambiente, a los asuntos de índole fiscal
o que tengan relación directa con lo electoral.
Finalmente, la legitimación directa se reconoce también cuando se

invoquen asuntos que atañen a la colectividad en su conjunto. Esta
hipótesis se sitúa en la frontera con la acción popular de inconstitu-
cionalidad, que existe en otros ordenamientos como el venezolano,
el colombiano y el panameño.
La Sala ha deslindado esa zona gris, estableciendo que “Tampoco

puede interpretarse que cuando la ley hace mención de los “dere-
chos que atañen a la colectividad en su conjunto”, se está refiriendo
a la colectividad nacional, pues este supuesto equivaldría a aceptar
y reconocer una acción popular no regulada en nuestra legislación”
(Voto 4113-93).
El típico caso de “intereses que atañen a la colectividad en su con-

junto” son los denominados intereses corporativos, es decir, aque-
llos representados por las Cámaras empresariales o los sindicatos.
Dentro de este orden de ideas, ha dicho la Sala que “El interés que
ostenta la Cámara de Comercio y que la legitima para interponer
esta acción, es, en efecto, su carácter de entidad corporativa, carac-
terizada por la representación y defensa de un núcleo de intereses
pertenecientes a los miembros de una determinada colectividad o
actividad común, y, en cuanto los representa y defiende, la Cámara
actúa a favor de sus asociados, la colectividad de comerciantes. De
138
manera que estamos frente a un interés de esa Cámara y, al mismo

tiempo, de cada uno de sus miembros, de forma no individualiza-
da, pero individualizable, lo que constituye interés corporativo que
atañe a la colectividad jurídicamente organizada” (Voto 1631-91).
La legitimación para plantear acciones de inconstitucionalidad por

vía incidental, tanto a nivel administrativo como judicial, está en-
cargada directamente a las partes principales dentro del proceso. Los
coadyuvantes, según la jurisprudencia de la Sala Constitucional, no
están legitimados para incoarlas (Voto 642-94).
Finalmente, los jueces pueden ejercer la consulta de constituciona-

lidad directamente ante la Sala cuando tengan duda sobre la consti-
tucionalidad de alguna norma que deben aplicar en la resolución de
un caso sometido a su jurisdicción.
V. Naturaleza y efectos de las resoluciones
1.- La naturaleza jurídica de las sentencias estimatorias de inconsti-

tucionalidad
Dentro del ámbito del Derecho Procesal General, las sentencias
acostumbran distinguirse en declarativas y constitutivas. Las prime-
ras tienen como finalidad y contenido la calificación jurídica de una
determinada situación en relación a normas vigentes, es decir, son
sentencias que constan la existencia de hechos o situaciones jurídicas
preexistentes.
Las constitutivas, en cambio, tienen como finalidad modificar las

situaciones de derecho existentes, creando, modificando o extin-
guiendo una determinada relación o situación jurídica.
Respecto de las normas y actos sujetos al Derecho Público que con-

tradicen disposiciones de linaje constitucional, las sentencias decla-
rativas se producen cuando el ordenamiento presupone que el vicio
derivado del contraste es de nulidad absoluta. Es decir, que el acto
139
o la norma impugnados no produjeron efectos jurídicos válidos a

pesar de haber surtido eficacia por algún tiempo.
Las segundas, en cambio, se dictan cuando el mismo ordenamiento

establece que el vicio del acto o de la norma es de anulación, por
el hecho de que los actos o normas cuestionados, aunque nacidos
de manera irregular, han surtido algunos efectos jurídicos. En con-
secuencia, no deben eliminarse todos los efectos producidos, sino
tan sólo su eficacia futura. De donde se deduce que las sentencias
constitutivas tienen la función de disponer la anulación de los actos
o de las normas impugnadas.
Una tercera categoría es la inaplicabilidad. En esta hipótesis, las nor-

mas no se eliminan radicalmente del ordenamiento, sino más bien
que no se aplican a casos concretos, por estar viciados de algún tipo
de invalidez.
La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad no encuadra es-

trictamente en ninguna de las tres categorías citadas. Aunque son
declarativas, porque constatan que una norma o acto son contrarios
al bloque de constitucionalidad, no tienen la capacidad de hacer
desaparecer todos sus efectos como ocurre con las sentencias de-
clarativas. No obstante, su constatación no es un fin en sí mismo,
sino que implica una consecuencia querida directamente por el or-
denamiento, o sea la pérdida de eficacia de la norma a partir de un
determinado momento y su inaplicación al caso concreto donde se
planteó la inconstitucionalidad.
Por consiguiente, es posible afirmar que tales sentencias se colocan

en una posición intermedia entre las puramente declarativas y las
constitutivas, por lo que naturaleza jurídica podría calificarse de “
constatación constitutiva “ ( Pierandrei ).
Como decía un jurista italiano “las leyes inconstitucionales hasta su

declaración por la Corte, son ejecutorias, pero no son obligatorias;
tienen eficacia, pero carecen de validez. En correspondencia, las de-
claraciones de la Corte tienen efectos constitutivos (es una sentencia
de constatación constitutiva), solo en cuanto priva a tales leyes de
140
ejecutoriedad. Por otra parte, no crea sino que tan sólo reconoce
la invalidez; no la hace nula, sino que hace cierta su nulidad “( Es-
pósito ).
2. Los efectos de las sentencias estimatorias

de inconstitucionalidad en los procesos
constitucionales a- priori
En aquellos ordenamientos en que existen procesos constitucionales
a priori,-- tales como las consultas legislativas de constitucionali-
dad de los tratados o de leyes ordinarias, el veto por razones de
inconstitucionalidad, etc--, los efectos de las sentencias estimatorias
consisten en establecer que determinadas normas contenidas en el
tratado o en el respectivo proyecto de ley son contrarias al Derecho
de la Constitución.
En las hipótesis de consultas de constitucionalidad sobre leyes ordi-

narias, la resolución estimatoria sólo es vinculante para el Parlamen-
to cuando el tribunal constitucional constate vicios procedimentales.
En consecuencia, en los casos en que los proyectos de ley contengan
inconstitucionalidades por el fondo, el órgano parlamentario puede
apartarse válidamente del criterio emitido por el tribunal consti-
tucional. Es decir, no se producen efectos anulatorios, sino que la
sentencia estimatoria, en este caso, se limita a establecer la incom-
patibilidad entre las normas consultadas y el parámetro de validez
constitucional, correspondiendo al Parlamento establecer discrecio-
nalmente si tales preceptos se incluyen o no en el texto definitivo
de la ley.
En el caso de los tratados, si el Tribunal Constitucional constata

alguna incompatibilidad entre el clausulado de aquél y la Carta Po-
lítica, en tal hipótesis emite una sentencia exhortativa, en la que le
indica al órgano ejecutivo que proceda a renegociarlo o bien a de-
nunciarlo En algunos ordenamientos se admite que el tribunal cons-
titucional pueda sugerirle al Parlamento la aprobación de cláusulas
interpretativas, de manera tal que se logre compatibilizar el ordena-
miento constitucional con las disposiciones normativas contenidas
en el tratado. Debe quedar claro, sin embargo, que tales cláusulas in-
141
terpretativas sólo pueden tener efectos internos y no respecto de los

demás sujetos de Derecho Internacional que suscribieron el tratado.
En tratándose de los vetos por razones de inconstitucionalidad, la

sentencia estimatoria establece cuáles de las disposiciones vetadas
son contrarias a la Carta Política y, en consecuencia, deben ser eli-
minadas del proyecto de ley consultado. Es decir, en esta hipótesis
sí se dicta una auténtica sentencia de nulidad, que impide que la
norma contraria a la Constitución siga formando parte del proyecto
consultado. Por consiguiente, el Parlamento tiene la obligación de
desechar la norma declarada inconstitucional del texto final del res-
pectivo proyecto de ley.
3.- Los efectos de las sentencias estimatorias en los procesos constitu-

cionales a posteriori
Los efectos de las sentencias estimatorias en los procesos constitu-
cionales a posteriori son variados, los cuales conviene analizar con
algún detalle.
3.1. Efectos abrogativos y erga omnes
Las sentencias estimatorias declaran la inconstitucionalidad y pro-

nuncian la anulación de la norma o actos impugnados. Por consi-
guiente, eliminan la norma o actos impugnados del ordenamiento
jurídico, al mismo tiempo que pasan en autoridad de cosa juzgada
material.
En otros términos, la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad

surte efectos abrogativos y erga omnes hacia el futuro, pues la nor-
ma o el acto declarados inconstitucionales desaparecen del ordena-
miento jurídico, tal y como si hubieran sido derogados.
Usualmente la eliminación del ordenamiento de las normas o actos

declarados inconstitucionales se produce a partir de la primera pu-
blicación de la sentencia estimatoria en el periódico oficial.
142
La sentencia estimatoria también tiene efectos desaplicativos respec-

to del caso concreto en que se planteó y de los que se encuentren
pendientes de resolución al momento de su dictado.
3.2. Efectos secundarios
Las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad están íntimamen-

te relacionadas con el objeto del acto o de la norma sometidos a
control, por lo que el principio procesal de “congruencia entre lo
pedido y lo resuelto “ exige que el tribunal constitucional al declarar
cuáles leyes y disposiciones generales son ilegítimas, no exceda los
límites de la impugnación.
Sin embargo, lo cierto es que a los tribunales constitucionales les

corresponde también declarar cuáles son las normas o actos cuya
ilegitimidad se deriva como consecuencia necesaria de la declarato-
ria realizada, dado que es ilógico que en el ordenamiento subsistan
normas secundarias o del mismo rango de otras que han sido pre-
viamente eliminadas de él por inconstitucionales. La coherencia del
sistema exige, en suma, que las sentencias estimatorias de inconsti-
tucionalidad surtan también efectos secundarios o reflejos.
Las hipótesis más frecuentes de inconstitucionalidad por conexión

son las siguientes:
3.2.a. Las disposiciones que resultarían inaplicables una vez que ha

sido declarada inconstitucional la norma objeto del juicio. Esta
hipótesis se produce en el caso de disposiciones promulgadas para
actuar y ejecutar las normas contenidas en la ley que fue objeto
del juicio de inconstitucionalidad.
Por ejemplo, cuando se declara inconstitucional una norma que au-

torizaba expropiaciones. En tal caso, las respectivas normas procedi-
mentales devienen totalmente inútiles, por lo que deben eliminarse
del ordenamiento junto con la norma impugnada.
3.2.b.-Las disposiciones cuyo contenido coincida con el de

la norma o normas que fueron objeto de la declaratoria de
inconstitucionalidad
143
Esta segunda hipótesis hace referencia a aquellas disposiciones cuyo

contenido, total o parcialmente, coincide con el de las normas
declaradas inconstitucionales. Por ejemplo, si la sentencia declara
inconstitucional un principio tributario contenido en una ley del
impuesto sobre los bienes inmuebles, las leyes en materia de renta o
de valor agregado que contengan el mismo principio serán también
inconstitucionales.
3.2.3.Las disposiciones que resultan sin fundamento normativo

como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de
las norma objeto del juicio y las demás normas o actos que se
encuentren en relación inescindible con ellas por conexidad
El primer caso se presenta cuando la norma declarada inconstitucio-

nal haya servido de fundamento jurídico a otras normas. Por ejem-
plo, un reglamento fundado sobre una ley declarada inconstitucio-
nal deviene también inconstitucional por carecer de fundamento
jurídico válido, según el principio de regularidad jurídica. En esta
hipótesis se produce un vicio de inconstitucionalidad sobreviviente.
La segunda posibilidad se produce respecto de los actos de ejecu-

ción de la norma declarada inconstitucional, los cuales carecerían
de fundamento normativo válido para mantenerse vigentes en el
ordenamiento. Por ejemplo, todos los acuerdos de nombramiento
realizados con base en una ley declarada inconstitucional, los cuales
estarían sujetos a una invalidez sobreviviente.
Cuando el tribunal constitucional determina, al examinar el

3.2.4.
caso concreto sometido a su jurisdicción, que alguna o algunas
normas no impugnadas o cuestionadas por el recurrente o el
juez consultante, rozan también con el parámetro del juicio de
constitucionalidad
En esta hipótesis, como tales normas no forman procesalmente par-

te del juicio de constitucionalidad, el tribunal constitucional se ve
compelido a realizar la declaratoria de inconstitucionalidad por co-
nexidad o consecuencia.
144
4.- Los efectos declarativos y retroactivos

En general, las declaratorias de inconstitucionalidad tienen efectos
retroactivos a la fecha de vigencia de los actos o normas anulados,
todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.
Su fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurídica,

pues admitir que las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad
carezcan de efectos ex – tunc implicaría aceptar la posibilidad de
que se entronice la arbitrariedad y hasta la corrupción, pues a sa-
biendas de que determinadas leyes o disposiciones generales espu-
rias mantienen plenamente sus efectos hasta el momento en que
sean declarados inconstitucionales, los gobernantes serían proclives
a conculcar, a su arbitrio, derechos fundamentales de los adminis-
trados.
Por ello es que, aún en aquellos ordenamientos en que las sentencias

estimatorias tienen, en principio, efectos prospectivos, la norma o
acto declarados inconstitucionales surten efectos retroactivos o de
inaplicabilidad respecto del caso concreto donde se planteó la cues-
tión de inconstitucionalidad
La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad constata la existen-

cia de un vicio de la norma o del acto impugnado y declara su
inaplicabilidad al caso dentro del cual se planteó, además de dero-
garlos hacia el futuro con eficacia erga omnes. Pero, la sentencia
estimatoria va más allá de la abrogación, pues en este último caso la
norma abrogada no pierde su validez, sino tan sólo su eficacia; en
cambio, la declaratoria de inconstitucionalidad determina no sólo la
pérdida futura de eficacia de la norma o del acto espurio, sino que,
además, declara su invalidez con efecto retroactivo.
Es conveniente señalar que los efectos patrimoniales de la cosa juzga-

da se ajustan, sin retroacción, a la sentencia constitucional anulatoria
a partir de su eficacia. Con ello se evitan incompatibilidades entre
los efectos de la cosa juzgada en materia puramente patrimonial, con
los efectos ex –tunc de las declaratorias de inconstitucionalidad.
145
Por ejemplo, ¿qué pasaría con la sentencia, pasada en autoridad de

cosa juzgada, que condenare a una persona al pago de una deter-
minada suma de dinero, fundada en una ley que posteriormente es
declarada inconstitucional ?
En la hipótesis la obligación patrimonial del deudor cesaría a partir

del momento en que la declaratoria de inconstitucionalidad fuere
eficaz, no pudiendo aquél repetir lo pagado con anterioridad. De
esa manera se concilian los intereses de la cosa juzgada con los efec-
tos retroactivos de la declaratoria de inconstitucionalidad.
5.- Los efectos retroactivos en procesos penales y sancionatorios
La sentencia constitucional anulatoria tiene efectos retroactivos a

favor del imputado y del condenado en virtud de un proceso penal
o de un procedimiento sancionatorio administrativo.
Este principio se conoce como el de la hiperretroactividad, es decir,

de una norma que tiene efecto retroactivo para favorecer a personas
condenadas o imputadas en procesos penales o procedimientos san-
cionatorios administrativos.
Dentro de este orden de ideas, una persona que descuenta una pena
de prisión y posteriormente una sentencia estimatoria declara que
la norma tipificadota del delito es inconstitucional, aquella recobra
inmediatamente su libertad.
Si ya la persona condenada hubiera descontado la pena, en tal hipó-

tesis queda abierta la posibilidad de exigirle al Estado responsabilidad
por funcionamiento anormal del órgano legislativo.
En relación con los procedimientos administrativos sancionatorios,

de carácter laboral, es evidente que habría que distinguir entre los
que concluyen con amonestación, advertencia o suspensión sin goce
de salario y aquellos otros que establecen la destitución del servidor.
Respecto de los primeros, los efectos de la sentencia serían los de

eliminar cualquier antecedente del trabajador; en la segunda hipóte-
146
sis, en cambio, además del derecho al pago de las indemnizaciones

correspondientes, surge la duda fundada si no procedería también la
restitución del funcionario a su puesto.
Es claro que, en ambos casos, corresponderá al juez ordinario deter-

minar los efectos concretos de la sentencia estimatoria de inconsti-
tucionalidad.
6.- Los límites de los efectos retroactivos de las sentencias estimatorias
La doctrina constitucional ha construido la denominada teoría de

las situaciones jurídicas extinguidas, dentro de la cual se incluyen la
existencia de derechos adquiridos de buena fe , las relaciones jurídi-
cas extinguidas por caducidad o prescripción, los actos jurisdicciona-
les pasados en autoridad de cosa juzgada material, o la consumación
de los hechos cuando fueren material o técnicamente irreversibles.
La razón jurídico- filosófica que justifica esta atemperación del prin-

cipio ex – tunc de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad,
es la seguridad jurídica, valor que constituye uno de los requisitos
fundamentales para la paz social y, por ende, para que las relacio-
nes y situaciones jurídicas se desarrollen en un clima de estabilidad.
Como dijo lapidariamente una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos: “El pasado no puede ser borrado por
una declaratoria judicial “(Chicot Drainage District vs Baxter State
Bank, 308, 371, 1940).
El primer límite a los efectos retroactivos de las sentencias estima-

torias lo constituyen los derechos adquiridos de buena fe. Es sabido
que este principio se encuentra implícito en todas las Constitucio-
nes, pues las relaciones humanas y, en particular, la mayoría de las
instituciones jurídicas, se fundamentan en él. Por tanto, una sen-
tencia estimatoria no puede desconocer los derechos adquiridos de
buena fe por terceros al amparo de la norma o actos declarados
inconstitucionales.
El segundo límite fundamental a la retroactividad de las sentencias

estimatorias lo constituye aquellas relaciones o situaciones jurídi-
147
cas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad, cuyo

fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurídica. Por
ejemplo, si una obligación legal se extingue por prescripción el deu-
dor no podría repetir lo pagado si posteriormente la ley en que
fundó el cobro es declarada inconstitucional.
El tercer límite lo constituyen las sentencias pasadas en autoridad

de cosa juzgada material, las cuales no pueden ser afectadas por una
declaratoria de inconstitucionalidad, pues se violaría el principio
constitucional de seguridad jurídica.
Finalmente, el principio constitucional de seguridad jurídica funda-

menta el límite de que las sentencias estimatorias de inconstitucio-
nalidad no afecten las relaciones o situaciones jurídicas extinguidas
por consumación material de los hechos, cuando éstos fueren mate-
rial o técnicamente irreversibles. Verbigracia, no se podría alegar la
nulidad de las relaciones jurídicas extinguidas por el cumplimiento
voluntario de las obligaciones recíprocas derivadas de un contrato, si
posteriormente la norma legal que fundamentaba la suscripción de
aquél fuere declarada inconstitucional.
7.- El dimensionamiento de los efectos retroactivos en el tiempo, en el

espacio o la materia
Los tribunales constitucionales tienen la facultad de dimensionar los
efectos retroactivos de sus sentencias estimatorias de inconstituciona-
lidad en el espacio, el tiempo o la materia. Para ello, pueden dictar las
reglas que fueren necesarias para evitar que el efecto retroactivo pro-
duzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.
Esta facultad de que disponen los tribunales constitucionales de

atemperar el efecto retroactivo de sus sentencias estimatorias evita
que posteriormente el juez ordinario desaplique la sentencia, ale-
gando la existencia de derechos adquiridos. De esa forma, los tri-
bunales constitucionales conservan el monopolio de establecer los
efectos concretos, en cada caso de sus sentencias.
148
Con suma frecuencia es necesario que los tribunales constitucionales

dimensionen los efectos de sus sentencias estimatorias en el tiempo.
Por ejemplo, el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de
un tributo a favor de una institución descentralizada puede ser mo-
dulado hacia el futuro, pues si se le otorga efecto retroactivo podría
colocar a la institución afectada al borde de la quiebra, al verse obli-
gada a devolver cuantiosas sumas de dinero que no posee.
También el efecto puede modularse en el espacio. Verbigracia, una

declaratoria de inconstitucionalidad que surta efectos sólo en deter-
minados lugares del territorio, como sería el caso de que se declarare
inconstitucional una ley que establecía un impuesto a la exportación
el banano en favor de las municipalidades donde se cultiva esa fruta.
Finalmente, el dimensionamiento puede darse también respecto de

la materia. Verbigracia, si una ley de pensiones fuere declarada in-
constitucional, el respectivo tribunal constitucional podría dimen-
sionar sus efectos en el sentido de que declaratoria sólo afectaría a
quienes pertenezcan a un determinado régimen y no a los otros
existentes.
8.- Los efectos de las sentencias desestimatorias
8.1. La naturaleza jurídica de las sentencias desestimatorias
La legitimidad constitucional de una norma no puede ser sellada

por un pronunciamiento jurisdiccional casuístico. Esta legitimidad
depende, más bien, de la conformidad de la norma con el parámetro
de constitucionalidad, por cuanto éste es la medida jurídica idónea
para establecer la validez de una norma dentro de un ordenamiento
jurídico con Constitución rígida.
Por tal razón, debe siempre subsistir la posibilidad de comprobar la

existencia de tal conformidad, puesto que los encargados de realizar
tal actividad son seres humanos, que perfectamente y con demasiada
frecuencia, se equivocan en sus juicios.
149
En otros términos, ningún pronunciamiento jurisdiccional puede

conferirle un sello de legitimidad constitucional ad- perpetuam a
una norma jurídica, dado que siempre subsiste la posibilidad de
comprobar su conformidad con el parámetro de constitucionalidad
y, por tanto, de anularla por ser contraria a éste.
De otra forma, se lesionarían gravemente los principios de la justicia

y de la igualdad, por cuanto los ciudadanos se verían imposibilitados
de cuestionar la validez de una norma declarada como constitucio-
nalmente legítima por un pronunciamiento jurisdiccional anterior,
por el simple hecho, casual y gratuito, de haber sido precedidos por
otros recurrentes
Por otra parte, las sentencias que rechazan la inconstitucionalidad

de una ley no declaran que la norma impugnada es constitucional-
mente legítima, sino más bien se limitan a rechazar la cuestión sobre
su validez en los términos planteados por el recurrente. Es decir,
tales sentencias contienen sólo una comprobación negativa de la
no existencia del vicio alegado, juicio que eventualmente puede ser
objeto de revisión, ya sea por un cambio en la jurisprudencia del
mismo tribunal o bien por variaciones en la integración del tribunal
constitucional, que permita, a su vez, un cambio respecto de la in-
terpretación original.
La eficacia de este tipo de sentencias está estrechamente ligada al

caso decidido. Por ello, subsiste siempre la posibilidad de que la
misma cuestión sea nuevamente propuesta en iguales términos, o
a fortiori, en términos diversos, en otro caso distinto. Tampoco se
puede excluir la posibilidad, antes indicada, de que el tribunal cam-
bie de opinión y decida en sentido contrario a lo fallado en casos
similares anteriores ( Crisafulli ).
Además, la eficacia de las sentencias que se dictan en los procesos de

inconstitucionalidad, que se refiere a su perfil objetivo, le permite a
los tribunales constitucionales modificarlas en su contenido, no sólo
modulando los efectos temporales pasados o futuros, sino, además
y por mayoría de razón, reformando en el futuro el juicio realizado
sobre la conformidad constitucional de la norma impugnada.
150
En consecuencia, las sentencias desestimatorias de inconstituciona-

lidad no tienen la virtud de impedir la presentación de nuevas ac-
ciones o consultas de inconstitucionalidad contra la misma norma
impugnada, ya sea con base en los mismos argumentos rechazados o
bien fundados en otras razones jurídicas diversas.
En conclusión: las sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad

no producen cosa juzgada material, por cuanto su eficacia temporal
puede ser no sólo modulada en la misma sentencia por el respec-
tivo tribunal constitucional, sino fundamentalmente variada en su
contenido en el futuro, ya sea por cambio de criterio del tribunal
constitucional respecto de los argumentos esgrimidos originalmente,
o bien fundándola en diferentes razones jurídicas.
8.2. La preclusión de nuevas acciones en el caso concreto
A pesar de la inexistencia de cosa juzgada material de las sentencias

desestimatorias de inconstitucionalidad, éstas precluyen la presenta-
ción de nuevas acciones o consultas de constitucionalidad, aunque
se funden en motivos diferentes, en el mismo juicio o procedimien-
to administrativo en que se desestimó la primera acción o consulta.
Por consiguiente, las sentencias desestimatorias sólo producen efec-

tos inter.- partes dentro del proceso o procedimiento en que se
planteó la respectiva acción o consulta de constitucionalidad. De lo
contrario, un litigante temerario podría mantener un juicio vigente
de manera indefinida mediante la presentación de nuevas acciones
de inconstitucionalidad, por los mismos o diversos motivos, contra
la norma o el acto originalmente impugnados.
Debe aclararse, sin embargo, que dentro de un mismo juicio es po-

sible la presentación de varias acciones de inconstitucionalidad, en
diversos momentos, a condición de que se planteen contra distintas
normas, dado que como indicamos líneas arriba, las sentencias des-
estimatorias no producen cosa juzgada.
151
9.- Las omisiones legislativas

9.1.- Concepto de omisión legislativa
Las omisiones legislativas se suelen definir como la abstención del

legislador para desarrollar preceptos constitucionales.
A diferencia de la laguna, la omisión se caracterizaría siempre por

el incumplimiento de una obligación de desarrollar los contenidos
materiales de una disposición o principio constitucional.
Sin embargo, existen dos tesis sobre su concepto. Una primera, sos-
tenida en forma coherente y prolija por el profesor español José
Julio Fernández Rodríguez, la preceptúa como “la falta de desarrollo
por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de
aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma
tal que se impide su eficaz aplicación”.
Esta concepción restringida presenta varios defectos. Primero está

elaborada en forma teórica, sin fundamento en un ordenamiento
específico, pues en España no está prevista legislativamente la in-
constitucionalidad por omisión.
En segundo lugar, tiene dos elementos que, en nuestro criterio, no

corresponden a la realidad del instituto, al menos como está prefi-
gurado en el ordenamiento costarricense.
El primero de ellos es la necesidad de que la omisión se haya pro-

ducido, según el citado autor, “durante un tiempo excesivamente largo”.
El tiempo de la inactividad legislativa no es realmente un criterio
jurídico valedero para definir si una omisión es susceptible de ser
impugnada por vicios de inconstitucionalidad. En realidad basta con
la existencia de la omisión, sin que tenga ninguna trascendencia el
tiempo transcurrido desde que se promulgó la Constitución y el
momento en que se invoca jurisdiccionalmente aquélla.
En segundo lugar, restringir la omisión sólo a aquellas “normas cons-

titucionales de obligatorio y concreto desarrollo” limita sin fundamento
válido las posibilidades de aplicación de este instituto, pues en todo
152
ordenamiento constitucional existen numerosos principios y dis-

posiciones -sobre todo en materia cubierta por los mal llamados
derechos prestacionales- que, sin estar concebidas como normas de
concreto desarrollo, establecen directrices al Estado para satisfacer
importantes pretensiones materiales de los ciudadanos.
Además, la expresión “obligatorio desarrollo” es, en el fondo, tautológi-

ca, pues todos los principios y normas constitucionales son de “obligatorio
desarrollo”. De lo contrario habría que admitir que algunas de ellas
carecen de eficacia jurídica.
Otra concepción más amplia y acorde con la regulación que dicho

instituto tiene en el ordenamiento costarricense, la concibe como
la abstención del legislador para desarrollar principios y preceptos
constitucionales, independientemente de que sean de “obligatorio y
concreto desarrollo”.
A diferencia de la laguna, la omisión se caracteriza siempre por el in-

cumplimiento de una obligación, expresa o implícita, de desarrollar
una disposición o principio constitucional.
La doctrina italiana, sobre todo a partir de Mortati, distingue entre

la omisión absoluta y la relativa.
La primera se produce cuando falta todo tipo de actuación nor-

madora destinada a aplicar el precepto o principio constitucional.
En este caso la inconstitucionalidad reside en la propia falta o in-
suficiencia normativa por parte del legislador para dar actuación al
“mandato del legislador” (Rubio Llorente).
En otros términos, existen preceptos y principios constitucionales

que imponen al legislador la obligación de emitir una o un conjunto
de normas que disciplinen algún aspecto del texto constitucional
que allí sólo se encuentra delineado en sus rasgos más generales.
En cambio, se está en presencia de una omisión relativa cuando el

legislador, al disciplinar un cierto instituto sobre el cual interviene
153
en el ejercicio de potestades discrecionales, omite respetar el princi-

pio de igualdad ante la ley.
Es decir, en los casos de omisión relativa el legislador no está obli-

gado a actuar el precepto constitucional; sólo después de la inter-
vención discrecional del legislador puede surgir posteriormente un
problema de legitimidad constitucional en relación con el principio
de igualdad, dado que la omisión relativa deriva de actuaciones que
disciplinan una materia para algunas relaciones y no para otras aná-
logas.
Por otra parte, el problema de la omisión del legislador se debe re-

solver en relación con el de las lagunas del ordenamiento. En efecto,
si la omisión del legislador “es una situación caracterizada, por un lado
por un precepto constitucional que prescribe un determinado comportamiento
del legislador (emanar normas legislativas de actuación), por otro lado, por
un comportamiento concreto del legislador que desdice, en todo o en parte,
aquel descrito por el precepto constitucional” (Picardi), el resultado final
es el defecto parcial o absoluto de una normativa en actuación de
la disposición constitucional y, por tanto, en una laguna del orde-
namiento.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado al respecto

que “ La Asamblea Legislativa infringe por omisión el parámetro de cons-
titucionalidad cuando, ante un mandato expreso o tácito del constituyente
originario o del poder reformador para que se dicte una ley que desarrolle
un contenido o cláusula constitucional, no lo hace—omisión absoluta—o
bien cuando a pesar de haber dictado una ley ésta resulta discriminatoria
por omisión, al no regular la situación de un determinado sector o grupo de
la población o de los eventuales destinatarios que debió comprender o abar-
car—omisión relativa--…No sobra advertir que, absolutamente en todos
los supuestos anteriormente mencionados, el legislador conserva una discre-
cionalidad pleno o libertad para configurar el contenido de la respectiva ley,
siendo que el único límite de éste no puede constituir el propio parámetro
constitucional o el Derecho de la Constitución”( Voto 5649-05).
Por tanto, no cabe la acción de inconstitucionalidad por omisión

cuando lo que se recurre “no es propiamente el contenido de la norma
154
sino la elección que dispuso hacer el legislador en cuanto a promulgarla en un

sentido en vez de en otro, que para ellos sería el correcto” (Voto 4804-99).
9.2. La aplicación de sentencias aditivas en casos de omisión legislativa

y de tutela de derechos prestacionales
En la praxis de los tribunales constitucionales, las sentencias aditivas

constituyen la fuente principal del aumento del gasto público. En
Costa Rica tenemos varios ejemplos de ello, pero basta con citar la
dictada en un recurso de amparo en que se equiparó a las enfermeras
diplomadas por la antigua Escuela de Enfermería con las graduadas
en la Escuela de Enfermería de la Universidad de Costa Rica, lo que,
en la praxis, produjo un aumento importante en los costos de funcio-
namiento de las entidades públicas encargadas de la seguridad social.
En el caso de las omisiones legislativas pueden darse dos hipótesis:

la primera de ellas en que la omisión se entiende como exclusión y,
por lo tanto, la adición lo que provoca es la admisión.
En este caso, la ausencia de normativa no crea ningún problema;

sólo después de la intervención positiva discrecional del legislador
puede surgir eventualmente una cuestión de inconstitucionalidad
por violación del principio de igualdad.
El tema se sitúa en una zona limítrofe entre las potestades propias

de los tribunales constitucionales y las funciones que corresponden
a los Parlamentos. Es evidente que el monopolio en la elaboración
de la legislación es tarea de aquéllos, sino que los tribunales consti-
tucionales puedan, en ningún caso, sustituir a los órganos legislativos
en sus tareas de fijar objetivos-fines y de la determinación de los me-
dios al servicio de aquéllos, que se materializan en la producción de
normas primarias con eficacia erga omnes. Pero, por otra parte, los
tribunales constitucionales son los supremos garantes del Derecho
de la Constitución, lo que los obliga a amparar cualquier violación,
positiva o negativa de sus preceptos y principios.
De ahí que, en cada caso concreto, los tribunales constitucionales,

en aplicación de la vieja técnica de la Supreme Court norteamerica-
155
na del “self restraint”, deben valorar si pueden dictar sentencias aditi-

vas de equiparación, o si ello es una opción política que corresponde
al legislador de manera exclusiva.
La segunda hipótesis, en cambio, se produce en los casos de simple

omisión. El contraste con la Constitución viene provocado por la
inexistencia de una regla de actuación, por lo que el tribunal cons-
titucional se ve obligado a integrar la laguna.
Aquí, por tratarse de la violación de un “mandato al legislador” pare-

ciera que la Sala Constitucional está obligada a integrar el ordena-
miento para el caso concreto, con el fin de actuar los principios y
preceptos constitucionales violados con la omisión legislativa.
También se presenta el caso de las sentencias aditivas prestacionales,

“las cuales otorgan, a favor de determinadas categorías de sujetos (servidores
públicos, pensionados, etc) un contenido patrimonial (retribución, indem-
nización, pensión, etc.) o la prestación de servicios, cuyo disfrute resultaba
anteriormente, a juicio de la Corte, ilegítimamente excluido y limitado. En
este caso se produce una obligación (superior a la anterior o totalmente nueva)
de prestación, es decir, una situación de dar o de hacer” (Elia).
Con el fin de paliar los efectos económicos de las sentencias aditi-

vas en los casos de omisión legislativa, en algunos ordenamientos
se recurre a la técnica de las sentencias estimatorias que contienen
recomendaciones al legislador.
Sobre el particular existen dos modalidades: la primera, es la con-

templada en el artículo 283 de la Constitución de Portugal, la cual
crea un control abstracto de inconstitucionalidad por omisión.
En estos casos, al tribunal constitucional le corresponde verificar

únicamente si se ha producido un incumplimiento inconstitucio-
nal, como consecuencia directa de no haberse adoptado las medidas
legislativas necesarias para actuar efectivamente la Constitución. La
sentencia estimatoria, en este caso, es meramente declarativa, pues
se dirige a cons-tatar la inconstitucionalidad por omisión y a comu-
nicarlo al órgano legislativo para que tome las medidas del caso.
156
En una segunda vertiente, tales sentencias, que reciben diferentes

nombres según el país (“apelativas” en España; “monito” en Italia y
“Appellentschidungen” en Alemania), se caracterizan porque dirigen
recomendaciones al legislador de cómo debe legislar una determina-
da materia o de cuándo debe hacerlo, de manera que se repare una
inconstitucionalidad, ya sea por omisión legislativa o por falta de
reconocimiento de un derecho de contenido prestacional.
En el siguiente capítulo veremos los problemas procesales que plan-

tean tales sentencias y la solución que le ha dado la jurisprudencia
italiana.
9.3.- La omisión legislativa en Costa Rica
El artículo 73 inciso a) de la LJC contempla la omisión legislativa no

sólo contra leyes, sino también contra disposiciones administrativas,
emanadas tanto del Poder Ejecutivo como de la Administración
descentralizada.
La Sala Constitucional tuvo ocasión de fallar una acción de incons-

titucionalidad por omisión del Poder Ejecutivo de reglamentar una
ley y de nombrar unas comisiones que evaluaran la actividad admi-
nistrativa como medio de contribuir a la racionalización del gasto
público, que determinaba la Ley de Equilibrio Financiero.
La Sala declaró con lugar la acción y en aplicación supletoria del

artículo 49 de la LJC le otorgó un plazo de dos meses al Poder
Ejecutivo para que cumpliera con tales obligaciones legales (Voto
1463-90).
Jurídicamente, la Sala sólo debió haber declarado con lugar el in-

cumplimiento del Poder Ejecutivo de no reglamentar la Ley de
Equilibrio Financiero, por cuanto se trató técnica-mente de la omi-
sión de promulgar una disposición general (reglamento), en tanto
que respecto al nombramiento de las comisiones se trataba de la
omisión de dictar un acto administrativo particular, lo cual es tam-
bién objeto de la acción de inconstitucionalidad, pero en virtud
de lo estipulado en el inciso f) del mismo numeral de la LJC. Sin
157
embargo, el recurrente no invocó esta última norma, sino tan sólo

el inciso a) del artículo 73 ibídem.
Todavía la Sala no se ha pronunciado sobre acciones de inconstitu-

cionalidad por omisión del legislador, relativas específicamente a la
violación de derechos fundamentales, especialmente de los princi-
pios de igualdad ante la ley y de irretroactividad de los actos públi-
cos, que son jurídicamente los casos más interesantes.
10.- Las resoluciones en materia de amparo
Los efectos jurídico-procesales de una sentencia se manifiestan en

dos vertientes: l) una ejecutiva, es decir, que se cumpla lo dispues-
to en el fallo y 2) otra de carácter declarativo, que consiste en la
influencia del pronunciamiento en posteriores actividades jurisdic-
cionales, es decir, en la imposibilidad de que otro tribunal pueda
pronunciarse sobre el mismo asunto.
10.1.- Los efectos declarativos
En el caso del recurso de amparo, puede afirmarse que nuestra legis-

lación no le confiere a sus sentencias desestimatorias el carácter de
cosa juzgada material, pues aquellas no impiden que el asunto sea
ventilado en otra jurisdicción.
Las sentencias desestimatorias en los procesos de amparo sólo produ-

cen efectos de preclusión, dado que impiden que el mismo asunto
pueda ser ventilado nuevamente en la jurisdicción constitucional. Si
el recurso se reitera, la Sala está autorizada para rechazarlo de plano.
10.2.- Los efectos ejecutivos
En primer término, la sentencia estimatoria siempre condena en

abstracto al pago de los daños y perjuicios al Estado o a la entidad de
que dependa el demandado, y solidariamente contra éste, si consi-
dera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, en los términos
del artículo 199 de la LGAP, todo ello sin perjuicio de las demás
158
responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya po-

dido incurrir.
La condenatoria en lo personal presupone que al condenado se le

haya otorgado audiencia en ese carácter, pues de lo contrario se
violaría la garantía del debido proceso (Voto 1145-90). En la praxis,
la Sala otorga dicha audiencia concomitantemente con el auto que
le da trámite al recurso y le otorga cinco días hábiles para evacuarla.
La condenatoria en lo personal siempre debe ser expresa y sólo pro-

cede cuando encuentre culpa grave o dolo en la actuación (Voto
194-90).
La jurisprudencia de la Sala justificó la constitucionalidad del artícu-

lo 51 de LJC aduciendo que se trata de un caso de responsabilidad
objetiva del Estado (Voto 556-1-97).
Si el Estado tiene paga la indemnización y se demuestra que el servi-

dor responsable del agravio actuó con dolo o culpa grave, en tal caso
el Estado tiene la obligación de recuperar la suma pagada mediante
juicio incoado contra aquél.
Si estando en curso el amparo, se dicta resolución administrativa o

judicial que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada,
se declara con lugar el recurso únicamente para efectos de indem-
nización.
Si la actuación cesa antes de la notificación del amparo, lo que pro-

cede es archivar el expediente (Voto 741-95).
La ejecución de las sentencias de amparo corresponde a la propia

Sala, salvo en lo relativo a la liquidación y cumplimiento de indem-
nizaciones y responsabilidades patrimoniales, lo cual deberá venti-
larse en la jurisdicción contencioso administrativa por el procedi-
miento de ejecución de sentencia previsto en la el Código Procesal
Administrativo.
159
10.3.- Los efectos económicos
Están referidos al pago de las costas procesales y personales.
En el caso del amparo, toda resolución estimatoria debe condenar

al pago de las costas al Estado o a la institución pública demandada,
lo mismo que al funcionario recurrido, cuando hubiera cometido
falta grave, en los términos exigidos por el artículo 199 de la LGAP.
Cuando el recurso fuere desistido por el recurrente, rechazado o de-

negado por la Sala, ésta podrá condenarlo al pago de costas cuando
estimare fundadamente que incurrió en temeridad. Esta disposición
evita que se interpongan recursos impertinentes.
La Sala, en varias ocasiones, ha condenado en costas al recurrente,

por considerarlo litigante temerario. Verbigracia, en un caso en que
el recurrente adujo que le habían desconectado un medidor de luz y
luego resultó que el número dado por el recurrente no correspondía
con el de su propiedad. Dijo la Sala que “Además, en el presente caso,
el recurrente, en procura de reconocimiento de su interés, ha pretendido llevar
a error a la Sala... El artículo 51 párrafo último de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional permite a la Sala condenar al accionante al pago de las costas
cuando pueda estimarse que incurrió en temeridad y así lo estima en este caso,
por la injustificable forma de actuar el recurrente utilizando un recibo que no
corresponde al medidor base de su acción para llevar a error a los miembros de
la Sala, pretendiendo que así se le reconociera el derecho” (Voto 407-90).
No es posible solicitar condena en costas del recurrente por vía de

adición, si no se solicitó en el momento de contestar el recurso
(Voto 2765-91).
Finalmente, en los casos en que estando en curso el amparo se dicta-
re resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o sus-
penda la actuación impugnada, la Sala debe pronunciarse respecto
de las costas, si fuere procedente.
10.4.- Los efectos sancionatorios
Existen dos tipos de efectos sancionatorios: l) los penales y 2) los
disciplinarios.
160
10.4.a.- Los efectos penales
Las sanciones penales pueden originarse tanto en resoluciones inter-

locutorias como en la sentencia propiamente dicha.
Cuando el funcionario requerido omite, de manera injustificada,

el envío del expediente administrativo o la documentación donde
consten los antecedentes del asunto a la Sala, incurre en el delito de
desobediencia a la autoridad, previsto y sancionado por el artículo
305 del Código Penal.
Por otra parte, como los informes se consideran rendidos bajo la

fe del juramento, cualquier inexactitud o falsedad que contengan,
hacen incurrir al funcionario que le expidió en las penas de perjurio
o de falso testimonio, según la naturaleza de los hechos contenidos
en el informe.
La sentencia estimatoria del amparo no precluye sobre la eventual

responsabilidad penal del funcionario demandado, lo cual debe re-
clamarse separadamente en la jurisdicción penal.
Igualmente sucede con las sentencias desestimatorias, pues el recu-

rrente siempre tiene la posibilidad de ventilar la conducta del servi-
dor público en la vía penal, civil o contencioso-administrativa.
Firmada la sentencia que declare procedente el amparo, el órgano o

servidor responsable del agravio debe cumplirla sin demora.
Si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, la Sala

queda autorizada para mandar a abrir proceso contra el culpable o
los culpables, sin perjuicio de solicitarle al su-perior del demandado
que haga cumplir lo ordenado por la sentencia. Si éste último rehu-
sare dar la orden de ejecución o no la ejecuta él mismo dentro de las
siguientes cuarenta y ocho horas, queda también sujeto a que la Sala
ordene la apertura de proceso penal en su contra.
No obstante, cuando se tratare de funcionarios que gozan de fuero

privilegiado, como los Ministros, los diputados, etc., en este caso la
161
Sala lo comunica al Ministerio Público para que proceda de con-

formidad con las disposiciones constitucionales y legales respectivas.
Por otra parte, el cumplimiento de la sentencia que se dicte en el

amparo no impide que se proceda penalmente contra el servidor, si
los hechos u omisiones en que incurrió constituyen delito, a cuyo
efecto se testimonian las piezas necesarias y se remiten al Ministerio
Público.
El servidor público que reciba la orden de cumplir o hacer cumplir

lo dispuesto en una sentencia estimatoria de amparo y no lo hiciere,
es sancionado con prisión de tres meses a dos años o de veinte a
sesenta días multa, sin perjuicio de que el delito no esté más grave-
mente castigado.
También se puede imponer prisión de seis meses a tres años o de se-

senta a ciento veinte días multa al servidor público que diere lugar a
que se acoja un nuevo recurso de amparo, por repetirse en daño de
las mismas personas las acciones, omisiones o amenazas que fueron
base de un amparo anterior declarado procedente.
10.4.b. - Los efectos disciplinarios
Cuando el servidor público obligado a cumplir lo que ordena una

sentencia estimatoria de amparo no lo hiciere, en tal caso la Sala
Constitucional tiene la potestad de dirigirse a su superior jerárquico,
requiriéndolo para que lo haga cumplir y abra el correspondiente
procedimiento disciplinario contra aquél.
Si el superior jerárquico incumple también la orden de la Sala, pue-

de ésta, a su vez, solicitar que se abra igual procedimiento discipli-
nario contra él ante su superior.
Al efecto son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos

209, 210, 211, 212 y 213 de la LGAP, los cuales establecen reglas
precisas acerca de cómo hacer cumplir las resoluciones judiciales
que sienten responsabilidades en contra de los servidores públicos,
162
así como los mecanismos procedimentales para establecer las sancio-

nes disciplinarias correspondientes.
10.5.- Los efectos de la cosa juzgada en materia de amparo
El artículo 13 de la LJC establece que las sentencias y los preceden-

tes de la Sala son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.
En primer término, la vinculatoriedad de las sentencias de la Sala

implica que tanto la Administración Pública como los particulares
están obligados a acatar sus resoluciones. De lo anterior se deduce la
prohibición para dictar actos o realizar conductas -ya sea por medio
del mismo órgano recurrido o a través de otro que pertenezca a la
misma Administración o persona jurídica, en su caso- que contradi-
gan, directa o indirectamente, las resoluciones de la Sala.
En segundo lugar, las resoluciones de la Sala no sólo son vinculantes

en su parte dispositiva, sino también en lo estipulado en sus motiva-
ciones, siempre que éstas tengan conexión directa con aquélla. En
otros términos, las decisiones de la Sala son vinculantes no sólo por
lo que dicen en su ‘‘Por Tanto’’, sino también por lo que establecen
en sus ‘‘Considerandos’’, pues éstos constituyen los fundamentos
lógicos de aquél, y, en este sentido, participan también de la fuerza
vinculante de la cosa juzgada.
De lo contrario, le bastaría a los recurridos, Administración Pública

o particulares, con dictar un acto de contenido contrario al anulado
para hacer inoperantes las resoluciones de la Sala pasadas en auto-
ridad de cosa juzgada. Por consiguiente, es necesario reconocerle a
las resoluciones de la Sala eficacia tanto hacia el pasado como hacia
el futuro.
La eficacia hacia el pasado se plasma en la parte dispositiva, pues allí

se anula el acto espurio, en tanto que la fuerza vinculante futura se
consagra en los ‘‘Considerandos’’, que es donde se establecen las
motivaciones jurídicas que conducen a la anulación del acto recu-
rrido y a la conclusión jurídica de restablecer al recurrente al pleno
goce de sus derechos conculcados.
163
De esa forma toda sentencia estimatoria en materia de amparo y, en

algunos casos también las desestimatorias, tienen simultáneamente
eficacia hacia el pasado y hacia el futuro, dado que la principal fun-
ción de la jurisdicción constitucional es, como hemos visto líneas
arriba, cumplir un papel pacificador hacia el futuro.
11.- El control de constitucionalidad de los tratados internacionales
El artículo 7 de la Constitución establece que los tratados, conve-

nios internacionales y concordatos, debidamente promulgados, tie-
nen autoridad superior a las leyes. De donde se deduce que están
normativamente supeditados a la Constitución Política. Por tanto,
es jurídicamente posible la fiscalización de los tratados internaciona-
les por vicios de inconstitucionalidad.
El artículo 73 inciso e) de la LJC establece que la acción inconstitu-

cionalidad procede, respecto de los tratados, cuando en su suscrip-
ción, aprobación o ratificación, o en su contenido o efectos se haya
infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del
Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.
En este caso, la declaratoria se hace solamente a los efectos de que

se interpreten y apliquen en armonía con la Constitución, o, si su
contradicción con ella resultare insalvable, se ordene su desaplica-
ción, con efectos generales, y se proceda a su denuncia.
La jurisprudencia de la Sala, en un caso concreto, desaplicó el trata-

do de extradición con los Estados Unidos dentro de un proceso de
hábeas corpus.
Para ello sostuvo la siguiente tesis: “El artículo 3 de la Ley de la Juris-

dicción Constitucional prevé la posibilidad de que se declaren inconstitucio-
nales las normas o actos que pueden no serlo en sí mismos, cuando lo son por
sus efectos o por su interpretación o aplicación por las autoridades públicas;
esta disposición la Sala la considera aplicable también a los casos como el
presente, en que un tratado bilateral es interpretado y aplicado por una de
las partes de una manera tal que pervierte los fines para los que ese tratado
se suscribió... Lo único que la Sala objeta es, específicamente, la aplicación
164
a esos casos del Tratado de Extradición con los Estados Unidos de América,
en vista de que éste, se repite, por obra de la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia de ese país, ha dejado de garantizar que sea el único medio
civilizado para entregar los delincuentes, al considerar que el Tratado no se
viola con actos de tal perversidad como el secuestro de personas en otro país y
perpetrado, amparado o aprovechado por las autoridades públicas... La Sala,
como custodia del orden constitucional y de los derechos fundamentales de las
personas que viven en el territorio de Costa Rica, debe declarar la inaplicabi-
lidad del Tratado de Extradición al caso concreto, con las consecuencias que
se dirán...” (Voto 123- 93).
Esta disposición es muy valiosa, pues tiende a que el Derecho Inter-

nacional, reconocido por el Estado costarricense, se armonice con
lo estatuido en la Carta Política. En el caso de contradicción insal-
vable, la sentencia de la Sala tiene dos efectos específicos: ordena
la desaplicación general de la norma del tratado que contradice el
texto constitucional y ordena al Poder Ejecutivo que proceda a su
denuncia.
Esta norma garantiza la vigencia plena del principio de supremacía

constitucional.
12.- Los poderes de la Sala Constitucional en materia de refrendaria
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que la

consulta facultativa de constitucionalidad formulada por la Asam-
blea Legislativa también se puede realizar en relación con las normas
indicadas en el inciso a) del artículo 96 de la LJC, es decir, respecto
de los tratados internacionales, las reformas constitucionales y las
reformas a la Ley de la Jurisdicción Constitucional ( Voto 1568-94).
Dentro de este orden de ideas, la Sala extendió inconstitucional e

ilegalmente la consulta facultativa a los tratados internacionales so-
metidos a referendo. La Sala basó su criterio en que “Es claro que
el pueblo como soberano debe someterse a la Constitución Polí-
tica, y es por ello que frente a la existencia de un referéndum esta
Sala no pierde su competencia para realizar el respectivo control de
constitucionalidad, según lo establecido en el artículo 10 de la Car-
165
ta Fundamental. No podría interpretarse de manera restrictiva esta

competencia, tomando en consideración el principio de supremacía
constitucional. Por lo anterior, este Tribunal estimó procedente dar
curso a las consultas de constitucionalidad presentadas, por cuanto
ante la existencia del vacío legal, debe interpretarse a favor de la
posibilidad del control, para evitar que el pueblo acuda a las urnas
sin tener claros los aspectos de constitucionalidad “(Voto 9469-07).
La misma Sala admite que existe una laguna legal en la materia. Pues
bien, ese vacío legal no puede ser colmado por vía interpretativa
como lo hizo la Sala porque el artículo 166 de la Constitución Po-
lítica consagra expresamente una reserva legal en materia de juris-
dicción y competencia de los tribunales de justicia. En otros térmi-
nos, según la norma constitucional precitada, sólo por ley se puede
ampliar o disminuir la competencia de los tribunales de justicia. En
este caso, la Sala lo hizo por vía interpretativa, con lo cual violó
abiertamente la citada norma constitucional.
El principio de supremacía, citado en abono de la tesis de la Sala y

sin decir porqué no tiene nada que ver con este asunto, pues esta-
mos en presencia de una competencia meramente procesal, la cual
sólo puede ser habilitada por la ley.
Además, el argumento que esgrime para ampliar la competencia de

la Sala para conocer consultas de constitucionalidad respecto de tra-
tados sometidos a referendo popular, no es de carácter jurídico sino
más bien político o de conveniencia.
En efecto, el hecho de que la admisión de la consulta en estos casos

ayude a que “el pueblo acuda a las urnas sin tener claros los aspectos
de constitucionalidad “no es una razón jurídica sino más bien de
conveniencia.
Adicionalmente hacemos nuestras las razones invocadas por el Ma-

gistrado Mora en su voto salvado, quien dijo que “El control de
constitucionalidad de la ley nace como una potestad tendente a ga-
rantizar la supremacía de la Constitución -máxima expresión de la
voluntad del pueblo soberano-, frente al ejercicio del poder. Forma
166
parte importante del sistema de frenos y contrapesos, con el obje-

tivo de hacer respetar la voluntad del pueblo por encima de la de
sus agentes (Marbury vs Madison 1803), ya que en las democracias,
el pueblo es la fuente legítima de todo poder, quien lo delega a
través de sus representantes, con las limitaciones establecidas en la
Constitución y la ley. Los poderes del Estado, nacen como poderes
constituidos, y como todo poder constituido, es por esencia limita-
do, esto es, sólo puede hacer aquello que la Ley (en sentido amplio)
expresamente le autorice (principio de legalidad).
1. El sistema de control de constitucionalidad de las leyes,

históricamente nació como un control “a posteriori” y como
es típico de las figuras de control, se ejerce después del acto
que se controla, y no antes. El hecho de que el control de
constitucionalidad de las leyes haya nacido como un sistema de
control “posterior”, está, a su vez, muy relacionado con la teoría
de la división de poderes y sus bases históricas, según las cuales
ningún Poder puede sustituir al otro. Prácticamente todos los
sistemas de control constitucional de las democracias nacen de
estas premisas históricas, incluido el nuestro.
2. Nuestro país tuvo hasta el año 1989 exclusivamente un sistema

de control de constitucionalidad tradicional, es decir posterior.
A partir de la creación de la Sala Constitucional, se estableció
una excepción al sistema, una nueva modalidad, para dar paso
a un control “previo” de la ley, bajo supuestos específicos,
reglados en la Ley de la Jurisdicción Constitucional (artículos 96
y siguientes), por expresa delegación del artículo 10 inciso b) de
la Constitución. El artículo 10 de la Constitución establece que
habrá de darse control previo de constitucionalidad, entre otros
casos, a los tratados internacionales, pero expresamente dice que
será “según se disponga en la ley”, con lo cual a mi juicio autorizó
al legislador a determinar en qué supuestos procedería tal consulta,
y los casos expresamente regulados en la Ley, no contemplan la
figura del referéndum, sino sólo ante el procedimiento legislativo.
Lo mismo sucede cuando la Constitución regula expresamente
el amparo, por ejemplo sin limitarlo, y la Ley regula en qué
supuestos procede, expresamente excluyéndolo para resoluciones
167
jurisdiccionales por ejemplo, limitación que la mayoría de la Sala

ha estimado es legítimo hacer por ley.
En ese sentido, el sistema de control previo de constitucionalidad,

por ser la excepción a la regla, es una competencia que sólo puede
ejercerse en los casos taxativamente autorizados en la Ley, según lo
dispuso expresamente la Constitución. Está claro que la Ley de la
Jurisdicción Constitucional en su artículo 96 establece dos tipos de
consultas legislativas: las preceptivas y las facultativas, ambas, para ser
ejercidas, durante el procedimiento legislativo, luego de realizado el
primer debate y antes del definitivo, supuestos que también se dan
para el ejercicio de la competencia que se otorga a la Defensoría de
los Habitantes cuando de la defensa de los derechos fundamentales
se trate.
Al momento que se dictó la ley de la Jurisdicción Constitucional,

no existía regulación alguna sobre el referéndum, por lo que no se
previó la posibilidad de que se diera este tipo de control excepcional,
fuera de los supuestos autorizados, que se dan sólo en el procedi-
miento legislativo propiamente dicho como se indicó.
La mayoría de la Sala estima, que el principio de supremacía de la

constitución justifica aplicar la figura de la consulta legislativa du-
rante el proceso de referéndum, sin que sea válido hacer interpre-
taciones restrictivas. Discrepo respetuosamente de esa posición, ya
que las competencias legales sólo se pueden ejercer cuando estén
expresamente autorizadas en la ley (principio de legalidad), especial-
mente cuando interfieren con competencias constitucionales otor-
gadas a otros Poderes del Estado. Si además se trata de una figura de
ejercicio “excepcional”, como se explicó, resulta impropio hacer una
interpretación extensiva de esta competencia procesal.
En derecho constitucional es válido y necesario hacer interpretacio-

nes extensivas en garantía de la supremacía constitucional, cuando
se trata de “derechos” como resulta de la aplicación de los princi-
pios “pro homine” y “pro libertate”, pero no cuando se trata de
competencias procesales. Está claro que no existe un “derecho fun-
damental a la consulta legislativa”, por lo que no es válido aplicar
168
interpretaciones extensivas en este caso. La tesis que sostiene la ma-

yoría de la Sala, nos llevaría por ejemplo a aplicar el hábeas corpus
contra sentencias judiciales, porque se trata de una figura jurídica
regulada en la Constitución y aunque la ley no prevé su aplica-
ción para los procesos con sentencia, el principio de supremacía
de la constitución, justificaría su aplicación. También sería válida
esta tesis para ampliar la competencia de la Sala para establecer una
“acción popular” en acciones de inconstitucionalidad, es decir de
legitimación abierta contra las leyes, aún y cuando la ley establece
claramente los sujetos legitimados y los supuestos de admisibilidad.
En resumidas cuentas, el principio de legalidad no permite a las au-
toridades públicas ejercer sus competencias fuera del marco de la ley,
sólo los particulares pueden tomarse la atribución de hacer aquello
que no esté prohibido. En todo caso, si se trata de garantizar la su-
premacía de la Constitución, el control posterior de la ley resulta
garantía suficiente, como lo ha sido históricamente y esté continúa
vigente, de tal forma que no está en ningún peligro el respeto a la
Constitución Política; lo contrario sería equivalente a estimar que el
control posterior de la ley es inefectivo para garantizar la supremacía
constitucional, en este supuesto.
En síntesis puedo decir que, a) El control de constitucionalidad las

leyes, es en nuestro sistema, por regla general, “posterior” al acto
de formación de la ley, b) Sólo excepcionalmente y por lo tanto,
bajo autorización expresa del legislador, se puede ejercer un control
previo de constitucionalidad de la Ley, como dice el artículo 10
inciso b) de la Constitución al señalar “según se disponga en la ley.”,
c) La ley de la Jurisdicción Constitucional no previó regulación
alguna sobre el ejercicio de la competencia de control previo de
constitucionalidad en el caso del referéndum, porque no existía en
ese momento regulación alguna sobre este tema en el ordenamiento
jurídico costarricense, d) Cuando el legislador tuvo oportunidad al
introducir el referéndum en la Constitución y la ley, no reguló la
posibilidad del ejercicio del control previo de constitucionalidad, y
no sólo no lo hizo, sino que ante la posibilidad de hacerlo, desechó
la idea expresamente, lo cual está lejos de ser una omisión invo-
luntaria, e) En vista de que no hay trámite legislativo propiamente
dicho en este momento, no se dan los supuestos que establece la Ley
169
de la Jurisdicción Constitucional en los artículos 96 y siguientes para

que se dé el control previo de constitucionalidad, que es después
del primer debate y antes del definitivo, f), En ese caso, el control
constitucional que queda autorizado es el control “posterior”, crite-
rio que en nada compromete la supremacía de la Constitución que
queda plenamente garantizada con el procedimiento regulado en los
artículos 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional,
para garantía del estado de derecho” (Voto salvado del Magistrado
Mora en la sentencia 9469-07).
La jurisprudencia de la Sala ha establecido que en este tipo de con-

sultas, resulta improcedente revisar los vicios legislativos de proce-
dimiento de los proyectos sometidos a referendo (Voto 9469-07).
IV. La publicación de las resoluciones

de la Sala Constitucional
1.- En el Boletín Judicial

Cualquiera que sea la forma en que se dicte el fallo, se notifica siem-
pre al Procurador General de la República, al recurrente, y a las
partes que se hubieran apersonado.
Además, la Secretaría de la Sala lo comunica por nota a los funcio-
narios que conozcan del asunto principal y de los de las demás partes
apersonadas para que lo hagan constar en autos y se ordena publicar
por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Judicial, en igual
sentido.
La declaración de inconstitucionalidad se comunica al Poder o Po-
deres, órganos o entidades que emitieron las normas o los actos
anulados, así como, en su caso, a los competentes para su corrección
o conversión. Además, debe publicarse íntegramente en el Boletín
Judicial y reseñarse en el Diario Oficial y en las publicaciones ofi-
ciales de los textos que pertenecían a la norma o normas anuladas.
2.- Publicación electrónica

La Sala Constitucional dispone de un sitio WEB en el que se publi-
can todas sus sentencias. En la praxis es sumamente consultado por
los abogados litigantes
170
Boris Barrios González

Panamá
F iscal General Electoral (2008-2018). Licenciatura en Derecho y Ciencias

Políticas Universidad de Panamá, Especialización en Prensa Escrita
Georgetown University, Washington, D.C., Estados Unidos de Norteamérica
(Beca US-AID), Maestría en Derecho Procesal Egresado del Programa de
Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Latina de Panamá. Actualmente
cursando estudios de Doctorado en Derecho Universidad Santa María la Antigua.
Estudios de Doctorado en Derecho, Maestría en Derecho Procesal y Especializa-
ción en Prensa Escrita.
Autor de libros jurídicos y actual Coordinador de la Comisión Codificadora del
Código Procesal Penal Electoral de la República de Panamá.Ha sido docente en
diversas cátedras universitarias, Periodista y Corresponsal de Prensa Extranjera,
Abogado en Ejercicio, Asesor Técnico de la Asamblea Nacional de Diputados en
diferentes períodos y Notario Primero del Primer Circuito Notarial de Panamá.
Abogado en Ejercicio (desde 1988), Asesor Técnico de la Comisión de Asuntos
del Canal de la Asamblea Legislativa (1995-1999), Asesor Técnico de la Asamblea
Legislativa. (2000-2004). Notario Primero del Primer Circuito Notarial de Pana-
má (2004 a Mayo de 2008). Ha sido catedrático de Derecho Procesal, Historia del
Derecho, Derecho Procesal Penal y Constitucional en la Universidad de Panamá,
Universidad Latina, Universidad del Istmo y ULACIT.
Miembro del Colegio Nacional de Abogados desde 1989. Asesor Electo a la Junta
Directiva del Colegio Nacional de Abogados (1993-1995). Segundo Vicepresiden-
te del Colegio de Abogados Litigantes de Panamá (1995). Vicepresidente del Mo-
vimiento de Abogados Gremialistas (M.A.G.) (1992-1993).Secretario General de
la Academia Panameña de Derecho Procesal (1996-1997). Miembro del Instituto
Panamericano de Derecho Procesal (2001).
171
Órganos de Control
Constitucional
Dr. Boris Barrios González
Catedrático de Derecho Procesal Constitucional. Panamá.
ÍNDICE
I. Conceptualización
II. El Sistema difuso o norteamericano
III. El Sistema Concentrado (Especializado) o Austríaco.
3.1. El ejercicio del control constitucional mediante los órganos jurisdiccionales
comunes.
3.2. El ejercicio del control constitucional mediante órganos especiales que
funcionan dentro del sistema jurisdiccional.
1.3. Formas procesales de ejercicio del control constitucional de las leyes.
3.3.1. Vía incidental
3.3.2. La vía principal
3.3.3. El sistema mixto
IV. A manera de conclusión
I CONCEPTUALIZACIÓN
E
l ejercicio procesal del control de la legitimidad constitucio-
nal en el Estado constitucional moderno es el poder ya sea
concentrado o difuso asignado, por la Constitución y las leyes,
a un órgano especial o atendiendo a una estructura funcional, para
la guarda de la integridad de la constitución.
Se puede definir, también, atendiendo a sistemas particulares de cada

país, según la asimilación ya del sistema difuso o norteamericano o
concentrado o austríaco o según sus derivados como asignación a un
órgano especializado o como facultad común.
Nosotros preferimos, por razones académicas, definir nuestro objeto

de estudio en el contexto de una concepción general que atiende
172
tanto al sistema difuso y al sistema concentrado, como sistemas uni-

versales de control de constitucionalidad, lo que no impide la con-
cepción de un sistema mixto, cual es el que siguen las legislaciones
latinoamericanas y, en particular, el sistema judicial panameño.
He aquí que desde el punto de vista orgánico es posible distinguir

dos grandes sistemas funcionales mediante las cuales se ejerce el con-
trol judicial de constitucionalidad:
El sistema difuso o norteamericano, y,
El sistema concentrado (especializado) o austríaco.
El sistema concentrado (especializado) o austríaco presenta, a su vez,

dos tendencias o subsistemas:
Ejercicio del control constitucional mediante los órganos jurisdic-

cionales comunes.
El ejercicio del control constitucional mediante órganos especiales

que funcionan dentro del sistema jurisdiccional.1
La diferencia de estos sistemas obedece a razones históricas e ideo-

lógicas y de concepciones de sistemas judiciales diametralmente
opuestas; así, el sistema concentrado, especializado o austríaco es
derivado del sistema “Civil Law”; mientras que el sistema difuso o nor-
teamericano es derivado del sistema “Common Law”.
II. EL SISTEMA DIFUSO O NORTEAMERICANO
El sistema difuso o norteamericano tiene un antecedente jurispru-

dencia en la justicia inglesa cual es el caso “Thomas Bonham” de
1610, y también un origen jurisprudencia, cual es la sentencia del
Juez Marshall en el célebre caso Marbury vs. Madison de 18032.
1 Aquí obviamente sólo nos referimos a los tipos de control de naturaleza jurisdiccional; por lo tanto,
excluimos los de carácter político, como el francés y el de los Países socialistas.
2 Obsérvese cómo el sistema difuso en los Estados Unidos es una creación jurisprudencial, ya que la
Constitución nada dice sobre el particular, No obstante, dicho principio se puede lógicamente dedu-
cir de la superioridad normativa de la Constitución respecto a las leyes
173
En este sentido, mediante el sistema difuso se reconoce a todos los

jueces y tribunales el poder jurisdiccional de resolver, directamente,
el conflicto de constitucionalidad que se presente entre una norma
inferior a la constitución y un principio, norma o mandato constitu-
cional; y, por consiguiente, desaplicar la norma que contraviene a la
Constitución o declarar mediante sentencia la inconstitucionalidad
de la norma.
Para Rubén Hernández, el sistema difuso se da cuando en un orde-

namiento jurídico se reconoce indistintamente a todos los jueces el
poder-deber de determinar preliminarmente la conformidad de una
norma aplicable al caso concreto con la Constitución y otorgándole
la consiguiente potestad de no aplicarla en la hipótesis de que en su
criterio sea inconstitucional3.
Es así, entonces, que en el sistema difuso o norteamericano el con-

trol sobre la constitucionalidad de las leyes no es competencia exclu-
siva de un solo órgano, ente u organismo sino que, por el contrario,
es competencia de toda la estructura del órgano judicial del país
atendiendo, claro, a criterios de competencia preestablecidos ya en
la Constitución o ya en la ley.
Siguiendo a Rubén Hernández, en la doctrina Costarricense, el fun-

damento del sistema difuso o norteamericano es simple, preciso y
lógico, y lo explica diciendo que:
“Dado que los jueces están obligados a interpretar las leyes antes de aplicarlas
a los casos concretos sometidos a su jurisdicción es necesario que ponderen,
cuando dos o más disposiciones normativas contrasten entre sí, cuál de ellas
es la aplicable en la especie. En consecuencia, el Juez deberá escoger aquélla
que tenga preeminencia normativa cuando se trate de disposiciones de igual
rango, la escogencia aludida deberá hacerse mediante la aplicación de los tra-
dicionales criterios de que la ley posterior deroga la ley anterior, o de que la
ley especial deroga la ley general; así, entonces, en la hipótesis de que el Juez
estuviese en presencia de dos normas de rango normativo diverso, siendo una
3| HERNÁNDEZ, Rubén. El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. San José (Costa Rica): Edicio-
nes Juricentro, 1978, p. 49.
174
de ellas constitucional, entonces deberá desaplicar obviamente la disposición

de menor fuerza normativa ”4.
Ahora bien, en el sistema difuso el principio de la supremacía de la

norma constitucional se complementa con el de “stare decisis”, o de
la obligatoriedad de los precedentes, que impera en los ordenamientos jurídi-
cos derivados del “Commom Law”.
Atendiendo al principio de la obligatoriedad de los precedentes (sta-

re decisis), una sentencia de cualquier Corte superior deberá ser ob-
servada por los Tribunales inferiores o de menor rango jerárquico;
y es que la “Supreme Court” de los Estados Unidos de Norteamérica,
en la estructura orgánica del sistema judicial, se ubica en el vértice
de todo el sistema judicial, por lo que sus decisiones deben ser ob-
servadas por todos los demás Tribunales de la Nación.
No obstante, tratándose de un sistema, propiamente, casuista como

el norteamericano, pero uniendo conceptualmente el principio sus-
tantivo de supremacía de la constitución, mediante el cual la sen-
tencia de la corte sólo debería tener eficacia para el caso concreto;
complementado con el principio adjetivo de stare decisis, en la pra-
xis, los efectos de la sentencia son “erga omnes”, es decir que se aplica
para todos los casos similares.
IV. EL SISTEMA CONCENTRADO

(ESPECIALIZADO) O AUSTRÍACO
El sistema concentrado o austríaco que, también, atiende al princi-
pio sustantivo de supremacía constitucional rige en los países con
ordenamientos derivados del “Civil Law”, complementándose con
el principio adjetivo de la seguridad jurídica.
El sistema norteamericano deriva del “Common Law” anglosajón, el

cual es un sistema casuista, por lo que se impone el satere decisis; pero, por
el contrario, el sistema continental moderno que deriva del “Civil Law” o
Derecho Civil romano, el cual sigue los sistemas latinoamericanos,
es un sistema legislativo doctrinal, por el cual se impone el principio
de seguridad jurídica y no el stare decisis.
4| Ídem.
175
En otras palabras, en los Estados Unidos de Norteamérica, con siste-

ma derivado del “Common Law” al atender al principio del stare decisis,
entonces, hablamos de jurisprudencia obligatoria, lo que viene a ser, por
consecuencia, normas de aplicación por regla; mientras que, por el contrario,
en los sistemas derivados del “Civil Law”, la jurisprudencia es norma
de interpretación de la ley por regla, salvo la excepción de jurispru-
dencia reiterada.
Es en Europa continental, y al amparo del modelo constitucional

austríaco de 1920, en donde tienen consagración legislativa el siste-
ma de control constitucional de las leyes “concentrado” o centralizado
o especializado, como indistintamente se le denomina en doctrina.
El sistema concentrado o austríaco consiste en que el poder juris-

diccional de controlar la constitucionalidad de las leyes está cen-
tralizado como atribución o competencia de un solo tribunal, ya
sea perteneciente a la jurisdicción común, o un órgano especial de
rango constitucionalidad, de allí la distinta denominación que suele
recibir en la doctrina y en las legislaciones.
A diferencia del sistema norteamericano donde la inconstitucio-

nalidad se manifiesta por inobservancia del precedente o, propia-
mente, por desaplicación y no por sentencia o declaración formal
de inconstitucionalidad mediante acción o incidente, por lo que la
inconstitucionalidad se declara de oficio o a petición de parte; en
el sistema concentrado o austríaco el tribunal competente encarga-
do del control declara la inconstitucionalidad de una ley (concepto
general de ley) o acto (administrativo), sólo mediante actuación de
parte mediante una acción o incidente de guarda de la integridad de
la constitución.
La declaración o sentencia de inconstitucionalidad hace que la ley,

norma o acto sea dejado sin efecto en el mundo jurídico, es de-
cir que, automáticamente, desaparece del ordenamiento jurídico.
Es una derogatoria que hace el tribunal, en función jurisdiccional,
permitida por la Constitución, y que por consecuencia rige “erga
omnnes” no por razón del precedente sino por razón de que la ley,
176
norma o acto ha dejado de tener vigencia jurídica, con lo que se

salvaguarda el principio de seguridad jurídica.
El fundamento ideológico del sistema concentrado descansa en el

principio de la “separación de poderes”, el cual, conforme a la tra-
dicional teoría de Montesquieu, excluye toda posibilidad de que
los jueces comunes puedan controlar la constitucionalidad de la ley,
porque ello sería una invasión a las funciones del Poder Legislativo;
y es que mientras al poder legislativo compete la elaboración de la
ley, al poder judicial le compete su aplicación y ninguno de los ór-
ganos debe invadir la función del otro, garantizando así el equilibrio
de los poderes públicos.
En los sistemas judiciales derivados del “Civil Law”, el juez común,

cuando interpreta y aplica una ley o norma parte de la presunción
de constitucionalidad; porque mientras una ley, norma o acto, etc.,
no sea declarado inconstitucional por sentencia formal de tribunal
constitucional competente, se presume con legitimidad constitucio-
nal. No obstante, se confieren al juez o funcionario público la facul-
tad de elevar consulta a la jurisdicción constitucional sobre conflicto
de inconstitucionalidad surgido en relación con la ley o disposición
normativa que deben aplicar y, en consecuencia, poder suspender la
resolución de un litigio pendiente y sobre el cual tiene competencia
hasta tanto el tribunal constitucional, en ejercicio privativo de la
guarda de la integridad de la Constitución, le resuelva la consulta.
No obstante lo anterior, debe observarse que tanto el juez común

italiano como su colega alemán, están inhibidos para desaplicar la
ley que consideren contraria a la Constitución; quien decide sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una disposición nor-
mativa es siempre la Corte Constitucional con lo cual queda a salvo
el principio de que el control sobre la legitimidad constitucional de
las leyes se confía exclusivamente a un sólo órgano.
Como ya hemos advertido, el sistema concentrado o austríaco tiene

dos tendencias funcionales, las que pasamos a explica: el ejercicio
del control constitucional mediante los órganos jurisdiccionales co-
177
munes; y, el ejercicio del control constitucional mediante órganos

especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional.
3.1. El ejercicio del control constitucional mediante los órganos juris-

diccionales comunes
Esta es una tendencia del sistema concentrado o austríaco que ha
sido asimilada en la mayoría de los países latinoamericanos, produc-
to de la ausencia de acuerdos de las fuerzas políticas y de los mismos
poderes judiciales en torno a otorgar independencia y autonomía al
control de constitucionalidad.
En otras palabras, este es el modelo bajo el cual caen los países que
tienen Salas Constitucionales y Plenos Constitucionales, como es
este el caso de mi país Panamás, en el que impera la figura de “Ple-
no”, para hacer referencia a la reunión de todos los magistrados que
integran la Corte Suprema de Justicia para resolver los conflictos de
constitucionalidad.
A manera de referencia, entre los países latinoamericanos que tienen

el modelo de “Sala Constitucional” o “plenos”, o “Sala Plena” están:
1. El Salvador. 4. Nicaragua.
2. Costa Rica 5. Panamá.
3. Argentina.
Este modelo de control constitucional ya está en crisis y en algunos

países latinoamericanos, y por razones de sumisión política del siste-
ma judicial al poder político, ya colapso.
Y es que, en efecto, la experiencia latinoamericana sobre esta ten-

dencia revela una realidad desalentadora y frustrante que se mani-
fiesta, además de la sumisión de los sistemas judiciales al poder po-
lítico, en causas directas de la crisis judicial latinoamericana; porque
mediante este sistema también se viene a desconocer, precisamente,
la especialidad de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional;
porque desnaturaliza el ejercicio especializado de la disciplina; por-
que se ejerce bajo el supuesto de que todo juez es un especialista
178
en Derecho Procesal Constitucional y constitucional, y eso no es

cierto.
En esta misma línea de pensamiento encuentro a Rubén Hernández,

quien sostiene que:
“esta variante del sistema concentrado ha rendido resultados poco

satisfactorios, dado que la estructura particular de dichas Cortes ha
impedido que la función de control sobre la Constitucionalidad de
las leyes se haya podido realizar conforme a los mejores principios
y técnicas que informan la justicia constitucional en otros países,
como Alemania, Australia e Italia, que cuentan con Tribunales es-
pecializados en la materia.
El principal inconveniente estriba en que la mayoría de los inte-

grantes de los tribunales superiores comunes son jueces de ‘carrera’,
en el sentido de que llegan a ocupar dichas posiciones luego de ha-
ber trabajado durante largos años en tribunales inferiores. Es obvio
que su mentalidad esté permeada por la técnica interpretativa de
la legislación común, la cual requiere fundamentalmente un gran
rigor y precisión lógica. Además, sus conocimientos en Derecho
sustantivo generalmente se circunscriben a las materias de uso más
común como el Derecho Civil, Derecho Comercial y Derecho Pe-
nal. Como ya lo hemos señalado, la interpretación constitucional
requiere que el juez encargado de realizarla tenga una ‘sensibilidad’
política y unos conocimientos, bastante profundos sobre el Derecho
Constitucional. La mayoría de los Jueces comunes, salvo rarísimas
excepciones, carece completamente de la preparación técnica ne-
cesaria para interpretar y actuar la Constitución como lo exige la
realidad constitucional moderna”5.
Recordemos que la ciencia del Derecho Procesal Constitucional es

la más nuevas de las disciplinas del Derecho Procesal. Esto nos lleva
a la conclusión de que la interpretación constitucional por parte del
juez común ya rindió sus frutos y fue cumplir con la tarea cuando
no había la especialización de la disciplina; no obstante, hoy se im-
pone la especialización en la tarea interpretativa de la constitución,
5| Ibíd., p. 53.
179
por lo que los sistemas latinoamericanos están viviendo la necesidad

de los cambios estructurales conforme a los avances de la ciencias
jurídicas.
3.2. El ejercicio del control constitucional mediante órganos especiales

que funcionan dentro del sistema jurisdiccional
Esta tendencia sigue el modelo consagrado, por primera vez, en la
Constitución austriaca de 1920, que hoy es la tendencia más acep-
tada por las doctrina y que siguen países como Alemania e Italia,
cuyos sistemas han demostrado eficacia y eficiencia en la interpreta-
ción constitucional.
La creación de Cortes o Tribunales Constitucionales como órganos

especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional, con fun-
ción constitucional de guarda de la integridad de la Constitución o
de revisión judicial de la legislación o de control de la legitimidad
constitucional de las leyes o, simplemente, del control de constitu-
cionalidad, como indistintamente se le puede encontrar en la doc-
trina, el Estado de derecho ha alcanzado su más grande conquista en
la tutela del orden jurídico.
En Iberoamérica aún se mantiene ese proceso de evolución del con-

trol de constitucionalidad, unido a la evolución del estudio del De-
recho Procesal Constitucional en Latinoamérica.
Así, por ejemplo, podemos hacer referencia en Iberoamérica:
1. Al Tribunal de Garantías Constitucionales de España de 1931.
2. El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba

de 1940.
3. El Tribunal Constitucional de Chile de 1971.
4. El Tribunal de Garantías Constitucionales de Ecuador de

1945 y su restablecimiento en 1967.
180
5. La Corte Constitucional de Guatemala de 1965.
6. El Tribunal de Garantías Constitucionales de Perú de 1979.
7. La Corte Constitucional de Colombia, establecida en la cons-

titución de 1991.
8. El Supremo Tribunal Federal Constitucional de Brasil.
9. El Tribunal Constitucional de Bolivia
10. El Tribunal Constitucional de República Dominicana
Esta concepción de tutela del orden jurídico del Estado, que tiene
como modelo y antecedente inmediato a la Constitución austriaca
de 1920, elaborada por el genio de Hans Kelsen, autor de la Teoría
pura del Derecho y del Estado, y que dio la fe de bautismo, también,
al nacimiento de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional es
hoy el modelo más influyente en las nuevas legislaciones constitu-
cionales; porque de alguna manera la especialidad de la ciencia sirve
de freno al abuso del poder político que es uno de los problemas a
los que enfrenta directamente la interpretación constitucional y la
Guarda de la Integridad de la Constitución. De allí que sea el mo-
delo al amparo del cual se cumplen los postulados de esta disciplina,
pues hablar de Derecho Procesal Constitucional en sistemas donde
la interpretación constitucional está en manos de jueces comunes y
no especializados es, precisamente, una negación de la ciencia.
1.1 Formas procesales de ejercicio del control constitucional de las leyes
Para el Derecho Procesal Constitucional, el ejercicio del control

sobre la legitimidad constitucional de las leyes, presenta dos mo-
delos procésales que, a su vez, derivan directamente de los sistemas
orgánicos de control constitucional, los cuales son, también, diame-
tralmente opuestos; y es que en el sistema difuso o norteamericano
el control se ejerce por vía accesoria o incidental; mientras que en
el sistema concentrado, por el contrario, el control se ejerce por vía
principal o de acción.
181
No obstante, los modelos de ordenamientos alemán e italiano, de-

rivados del sistema austríaco, han elaborado un sistema mixto, cuya
importancia estriba en que recoge las ventajas de uno y otro sistema
tradicionales, y de esta manera el proceso constitucional ha elabo-
rado mecanismos técnico procésales efectivos para invocar justicia
constitucional.
Estos mecanismos procésales podemos describirlos de la siguiente

manera:
3.3.1. Vía incidental
El ejercicio procesal de control constitucional por vía incidental

tiene su origen en el sistema norteamericano, el cual fue acogido,
primero, por legislaciones como la japonesa y la canadiense, y luego
ha pasado a ser un modelo asimilado más o menos con variantes en
las legislaciones latinoamericanas seguidoras del modelo italiano y
alemán, el cual se explica en que toda cuestión relacionada con la
constitucionalidad, sólo puede ser conocido por los tribunales com-
petentes al efecto por vía incidental.
En otras palabras, para el sistema que emplea la vía procesal de in-

cidente para resolver problemas de inconstitucionalidad se atiene
al hecho de que el conflicto de inconstitucionalidad sólo puede ser
resuelto en virtud de un caso concreto, con independencia de la na-
turaleza jurídica del proceso, esto es indistintamente de que se trate
de un proceso civil, administrativo, penal, de familia, etc.
La disposición que se estima inconstitucional debe ser fundamental

para la decisión del caso concreto, por lo que el tribunal compe-
tente para conocer sobre la legitimidad constitucional de una ley es
el mismo encargado de resolver el caso concreto en el cual surgió
precisamente el problema de la constitucionalidad; es por esta razón
que se hace mediante la interposición de un incidente dentro del
ámbito del mismo procedimiento común.
182
3.3.2. La vía principal

La Constitución austriaca de 1920 creó un tribunal especial (Verfas-
sungsgerichtshof) para ejercer el control sobre la constitucionalidad
de las leyes; y para ello estableció un procedimiento “ad hoc” (an-
trag), de manera que determinados órganos estatales pudieran accio-
nar ante dicho tribunal demandando la inconstitucionalidad de actos
normativos estatales.
En un primer momento de la vigencia de la constitución austriaca,

sólo órganos políticos estaban legitimados para ejercer el control so-
bre la legitimidad constitucional de las leyes; no obstante, la reforma
constitucional de 1929 extendió dicha legitimación procesal a dos
órganos judiciales: a la Corte Suprema (ordinaria) o “Oberster Geri-
chtshof” y a la Corte Administrativa “Verwaltungsgerichtshof”; pero ya no
mediante el procedimiento “ad hoc”, sino por la vía incidental.
En este sentido, los tribunales austríacos sólo pueden ejercer su

poder de pedir a la Corte Constitucional que se pronuncie sobre
la legitimidad constitucional de una determinada disposición legal,
cuando dicho acto normativo tenga que ser aplicado en un caso
concreto sometido a su jurisdicción.
En conclusión, el sistema Austriaco actual es híbrido: en él se ejer-

cen las vías principal e incidental como vías procésales para invocar
el control de constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte
Constitucional.
3.3.3. El sistema mixto
Las legislaciones alemana y la italiana, atendiendo a las críticas for-

muladas a los sistemas austríacos y norteamericanos, han elaborado
un modelo de sistema mixto con el que se ha pretendido elaborar
una fórmula eficiente y eficaz para la tutela constitucional
Para el sistema mixto, los jueces comunes están inhibidos para ejer-
citar el control sobre la constitucionalidad de las leyes; no obstante,
al amparo de este sistema, todos los jueces comunes tienen el dere-
cho a valerse de la vía incidental y dentro de su deber funcional para
183
elevar a consulta de la jurisdicción constitucional (Corte o Tribunal

Constitucional) el conflicto de constitucionalidad que surja en un
caso concreto sometido a su jurisdicción.
La decisión del Tribunal o Corte Constitucional, tiene carácter vin-

culante para los tribunales comunes.
El proceso dentro del cual surja el conflicto de constitucionalidad

debe suspenderse hasta tanto el Tribunal o Corte Constitucional
(Pleno, en el caso de Panamá) emita su decisión sobre la consulta.
El sistema mixto el control sobre la constitucionalidad de las leyes

se realiza, también, por vía de acción correspondiendo a la persona
legitimada, procesalmente, invocar la actividad del órgano jurisdic-
cional constitucional.
Los Tribunales o Cortes Constitucionales se han convertido en au-

ténticos instrumentos de garantía y control de una legalidad supe-
rior, ya que su función es la de velar porque toda la actividad estatal
sea ejercida dentro de los marcos de la legitimidad constitucional.
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Los dos sistemas universales de control constitucionalidad son el

sistema difuso o norteamericano, y el sistema concentrado (especia-
lizado) o austríaco.
El sistema concentrado (especializado) o austríaco presenta, a su vez,
dos tendencias o subsistemas, cuales son: a. El Ejercicio del control
constitucional mediante los órganos jurisdiccionales comunes; y b.
El ejercicio del control constitucional mediante órganos especiales
que funcionan dentro del sistema jurisdiccional.
Es concluyente el hecho que la tendencia Iberoamericana es hacia la
instauración del ejercicio del control constitucional mediante órga-
nos especiales que funcional dentro del sistema jurisdiccional, Tri-
bunales o Cortes constitucionales, derivado del sistema concentrado,
especializado o austríaco que encuentra sus orígenes históricos e
ideológicos en el “Civil Law” romano.
184
Eduardo Jorge Prats

República Dominicana
L icenciado en Derecho, magna cum laude, Pontificia Universidad Católica

Madre y Maestra (PUCMM), Santiago, 1987. Master in International Affairs,
New School for Social Research, New York, 1991. Abogado Asociado, Esquea
& Valenzuela (1988-1991). Abogado Asociado, Pellerano & Herrera (1991-1997).
Director Ejecutivo, Fundación Institucionalidad & Justicia (FINJUS), 1996-
2000. Consultor Jurídico del Banco Central (2000-2003). Socio fundador, Jorge
Prats Abogados Consultores (2003). Miembro de la Comisión de Juristas que
redactó el borrador del texto inicial para la reforma constitucional y miembro
de la Comisión Consultiva para la implementación y adecuación de los textos
legales a la nueva Constitución de la República. Profesor de Derecho Bursátil,
PUCMM, Santo Domingo (1993-2000). Profesor de Derecho Constitucional,
PUCMM, Santiago y Santo Domingo (1991- ). Coautor de la obra “Constitución
y Economía”, Santo Domingo, PUCMM, 1994. Autor de la obra “Derecho
Constitucional”, Volúmenes I y II, Santo Domingo, Gaceta Judicial, 2003 y 2005.
Coautor de la obra “Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera”, Santo
Domingo, Ius Novum, 2008. Miembro del Consejo de Redacción de la revista
“Estudios Jurídicos”. Miembro del Equipo del Banco Central que preparó el
Anteproyecto de Ley Monetaria y Financiera (2000-2003). Asesoró al Senado de
la República durante el proceso de revisión y aprobación de la Ley Orgánica de
la Cámara de Cuentas (2004). Asesor del Banco de Reservas en la preparación del
anteproyecto de Ley Orgánica del Banco de Reservas (2003-2004). Columnista
de las revistas Rumbo (1994-2003) y Gaceta Judicial, del periódico El Caribe y del
Periódico Hoy.
185
ALGUNAS NOTAS EN TORNO AL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DOMINICANO
Eduardo Jorge Prats
IV. Genealogía y antecedentes del Tribunal

Constitucional en la República Dominicana
La República Dominicana se ha adscrito al modelo iberoamericano
de control de la constitucionalidad, el cual se caracteriza por la dua-
lidad de controles, es decir, por un lado existe el control concentra-
do de la constitucionalidad, que puede ser ejercido por un Tribunal
o Corte Constitucional, el pleno o la sala de un tribunal supremo, y
por el otro, los demás tribunales que pueden conocer la cuestión de
constitucionalidad de manera excepcional. El sistema de control de
constitucionalidad dominicano que operaba antes de la entrada en
vigencia de la Constitución de 2010, giraba alrededor del pleno de
la Suprema Corte de Justicia (en lo adelante SCJ), la que ejercía el
papel de garante de la supremacía constitucional. En ese contexto, la
SCJ ejercía el control concentrado, sin perjuicio del control difuso
que ejercían los tribunales ordinarios, haciendo al juez dominicano
en sentido general un verdadero guardián de la constitucionalidad.
Este sistema cambia radicalmente con la instauración de un Tribunal

Constitucional (en adelante “TC”). A partir de la reforma consti-
tucional de 2010, se establece un nuevo modelo de justicia consti-
tucional, donde se le da la última palabra en materia constitucional
a un órgano ‘extrapoder’, apartado de la labor ordinaria de impar-
tición de justicia, que garantizara todos los derechos fundamentales,
fueren sociales, civiles o de cualquier índole, como es el caso del TC
a partir de la Constitución de 2010.
Lo que sigue constituye una breve introducción al TC dominicano,

a partir de la Constitución de 2010 y de la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (en lo
adelante LOTC), esta última tal cual fue aprobada en el Senado de
186
la República, con las observaciones del Poder Ejecutivo. La LOTC,

observada por el Poder Ejecutivo, se encuentra pendiente de apro-
bación en la Cámara de Diputados. El TC no ha sido integrado y la
Suprema Corte de Justicia hará las veces de TC hasta la definitiva
conformación del mismo, tal como dispone la Disposición Transi-
toria Tercera de la Constitución.
1.1. El control de constitucionalidad en República Dominicana a

partir de 1994
El control concentrado de constitucionalidad en nuestra nación es

establecido por primera vez en 1924 al momento en que el artículo
61.5 de la Constitución otorga a la SCJ la facultad de decidir sobre
la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones y reglamen-
tos, cuando hubiera controversia entre partes sujetas a un proceso
judicial o cuando fuere de interés general enmendar atentados a de-
rechos individuales positivizados constitucionalmente, sin necesidad
de conflicto judicial interpartes.
Este modelo de control es eliminado en la reforma constitucional

efectuado en 1927, reapareciendo nuevamente en la reforma cons-
titucional de 1994. A partir de esta reforma, la SCJ, aparte de ser
la máxima autoridad judicial, ejercía la función de control concen-
trado de la constitucionalidad como un Tribunal Constitucional,
respecto a las acciones directas en inconstitucionalidad interpuesta
contra las normas en virtud del artículo 67.1 de la Constitución.
Dicho modelo se caracterizaba por los siguientes elementos: (i) ser
un control abstracto basado en la incompatibilidad de dos normas
de derecho, sin estar vinculadas a un conflicto particular; (ii) cons-
tituir una verdadera acción popular debido a su legitimación activa;
(iii) no encontrarse sometida a una aplicación estricta del principio
dispositivo, pudiendo la SCJ conocer, una vez apoderada de la in-
constitucionalidad por motivos no invocados; (iv) ciertos autores
sostienen la tesis de que ejercía un control a priori (control preven-
tivo de constitucionalidad) (VALERA 2002: p. 14) siendo acep-
tada de manera general la noción de control a posteriori (control
concentrado estricto); y (v) el efecto erga omnes de la decisión de
187
inconstitucionalidad sobre una norma, expulsándola por completo

del sistema legal (VALERA 2006: p. 85).
La Constitución de 2010 modifica el modelo de control concen-

trado al crear un TC que además de ser competente en materia
de control directo de constitucionalidad, tendrá en sus manos otras
facultades adicionales.
IV. La figura del Tribunal Constitucional

en la Constitución de 2010
El artículo 184 de la Constitución establece “un Tribunal Constitu-
cional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden
constitucional y la protección de los derechos fundamentales”. Esta cláusula
de supremacía, a su vez, queda consagrada en el artículo 6 de la Carta Mag-
na, el cual dispone: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades
públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del
ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, de-
creto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”.
En nuestro ordenamiento constitucional, el control de constitucio-

nalidad de los actos estatales no es monopolio de una determinada
jurisdicción. El constituyente dominicano al establecer la figura del
TC, lo hizo sin menoscabo de la función de guardián de la supre-
macía constitucional que tiene todo juez. En ese tenor, se estableció,
en conjunto con el control concentrado, el control difuso a través
del cual los demás jueces pueden salvaguardar la cláusula de supre-
macía de la Constitución. Tanto el TC como los jueces ordinarios
gozan de la potestad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado en
materia constitucional, es decir, imparten ‘justicia constitucional’.
Dicha justicia es concretizada a través de procesos y procedimientos
jurisdiccionales que encaminan este objetivo salvaguardar, garan-
tizando la integridad, eficacia y defensa del orden constitucional,
su adecuada interpretación y la protección efectiva de los derechos
fundamentales (art. 5 de la LOTC).
Sin embargo, aunque el TC no deba de ser entendido como in-

térprete y defensor único de la constitucionalidad de las normas, sí
188
debe de ser comprendido como su máximo exponente, detentando

la última palabra en lo referente a interpretación constitucional. Y es
que, si bien es cierto que tanto el TC como el Poder Judicial pue-
den y deben interpretar y aplicar la Constitución, solo las decisiones
del TC “constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y
todos los órganos del Estado” (art. 184 de la Constitución), no siendo
una excepción a esta vinculación el Poder Judicial, al ser el TC con-
siderado un órgano ‘extrapoder’. La supremacía interpretativa que
detenta se encuentra reflejada no solo en fungir como el órgano de
control exclusivo de la constitucionalidad de los actos estatales (arts.
185.1 y 185.2 de la Constitución) sino también por ser el único
competente para conocer de los conflictos de competencia entre
poderes público.
2.1. Formación del Tribunal Constitucional.
En el modelo de TC empleado en República Dominicana, el Tri-

bunal es integrado por trece jueces designados por un período máxi-
mo de nueve años. El Consejo Nacional de la Magistratura elige a
estos jueces, al igual que un candidato entre ellos para fungir como
como Presidente del Tribunal Constitucional, el cual preside las se-
siones y audiencias del Tribunal y le representa en todo acto público
(arts. 10 y sigs. de la LOTC). Los requisitos para ser juez del TC, no
difieren de los requisitos para optar por el cargo de juez de la SCJ
(art. 187 de la Constitución).
2.2. Carácter ‘extrapoder’ del Tribunal Constitucional.
Si bien en República Dominicana, dado el carácter mixto del mo-

delo de control de constitucionalidad vigente, todo juez puede pro-
nunciarse sobre la constitucionalidad de una norma, el deber de
garantizar la supremacía constitucional frente a cualquier poder u
órgano estatal recae de manera específica en el TC, como bien con-
sagra el artículo 184 de la Constitución de 2010. Por tanto, podemos
aseverar que el TC representa el órgano supremo de interpretación
y control de la constitucionalidad en República Dominicana. Es al
artículo 184 al que hace referencia el artículo 1 de la LOTC al de-
jarnos dicho que el TC se caracteriza por su naturaleza ‘extrapoder’,
189
dado que no obedece a ningún poder u órgano estatal al momento

de ejercer sus funciones.
2.3. Atribuciones del Tribunal Constitucional.
El TC, en ejercicio de sus potestades, actúa como un “legislador ne-

gativo” que rechaza toda ley contraria a la Constitución, extirpándola del
ordenamiento jurídico con efectos “erga omnes” a través de sus decisiones,
las cuales son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes
vinculantes para todo poder público y órgano estatal. Las atribucio-
nes del TC son delimitadas de manera taxativa en el artículo 185 de
la Constitución, siendo canalizadas cada una de ellas a través de un
proceso constitucional específico (DIAZ REVORIO: p. 81-108).
Por un lado, tenemos el proceso de control de normas, el cual es en-

tendido como la piedra angular de la función garantista del TC. Este
proceso busca analizar la adecuación de las normas contenidas por el
sistema con las disposiciones enmarcadas en la Constitución. A este
renglón de los procesos constitucionales se adhieren el proceso de
control concentrado (de índole directa), al igual que el proceso del
control a priori de constitucionalidad de los tratados internacionales
(de corte preventivo):
• El control concentrado actúa sobre leyes, decretos, reglamentos,

resoluciones y ordenanzas, que infrinjan por acción u omisión,
preceptos Constitucionales. El Presidente de la República, una
tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de
Diputados y de cualquier persona con un interés legítimo y
jurídicamente protegido (arts. 36 y 37 de la LOTC).
• Por su parte, el control preventivo de constitucionalidad de los

tratados supone el análisis de constitucionalidad hecho por el
TC, a sumisión del Presidente de la República, sobre un tratado,
de manera previa a su aprobación por el Congreso Nacional.
La decisión del TC sobre la adecuación o no del Tratado a
la Constitución es vinculante tanto para el Congreso Nacional
como para el Poder Ejecutivo, no pudiendo su constituciona-
lidad ser cuestionada nuevamente (arts. 55 y sigs. de la LOTC).
190
Bajo el enfoque de salvaguarda de derechos individuales, encontra-

mos los procesos de garantía de los derechos constitucionales. En
nuestro modelo de jurisdicción constitucional encontramos un ca-
tálogo amplio de procesos en esta modalidad, los cuales se orientan
hacia el objetivo común de declarar si ciertos actos o normas vulne-
ran un derecho fundamental del particular recurrente, y que, poste-
riormente, le sea restablecido: el amparo en todas sus vertientes, el
habeas corpus, habeas data y la revisión constitucional:
La acción de amparo es la vía disponible contra toda acción u omi-

sión de una autoridad, pública o particular, que arbitraria e ilegal-
mente quebrante, de manera real o inminente, un derecho fun-
damental del individuo (exceptuando los derechos protegidos por
habeas corpus y habeas data) (arts. 65 y sigs. de la LOTC). El pro-
cedimiento de amparo es gratuito y puede ser planteado por toda
persona. Entre los procedimientos particulares de amparo podemos
observar el amparo de cumplimiento (art. 104 de la LOTC), ampa-
ro colectivo (art. 112 de la LOTC) y amparo electoral (art. 114 de
la LOTC), al igual que el amparo contra actos jurisdiccionales, que
si bien no está expresamente delimitado en la LOTC, se deduce
del artículo 53 numeral 3 de la misma al admitir la interposición de
un recurso de revisión constitucional“[c]uando se haya producido una
violación de un derecho fundamental…”. El TC conoce el recurso de
alzada o revisión contra las decisiones dictadas por los jueces del Po-
der Judicial en materia de amparo en aquellos casos en que considera
haber relevancia constitucional.
El habeas corpus procede frente a toda privación o amenaza de pri-

vación, arbitraria o irrazonable, de la libertad de una persona. El
proceso de conocimiento de la acción de habeas corpus debe ser
sencillo y efectivo, resolviendo la legalidad de la privación o ame-
naza de la libertad del individuo (art. 63 de la LOTC). Los procesos
de habeas corpus pueden llegar al TC por la vía de la revisión cons-
titucional.
El habeas data protege el derecho de todo individuo de acceder y

conocer de la existencia de datos que le aludan en registros o bancos
de datos públicos o privados y de pedir la suspensión, rectificación,
191
actualización y confidencialidad de aquellos que se reputen falsos o

discriminatorios (art. 64 de la LOTC). Los procesos de habeas data
pueden llegar al TC por la vía del recurso de revisión o alzada.
La revisión constitucional (art. 277 de la Constitución y 53 de la

LOTC), entendida como “…un medio extraordinario de impugnación,
de carácter excepcional, por medio del cual se somete a la consideración del
juez constitucional una controversia ya resuelta por otro tribunal de la Re-
pública mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada” (SOSA
GOMEZ).
Otras atribuciones del TC de República Dominicana, como la solu-

ción de conflictos de competencia, son contenidas por los procesos
de conflicto:
• La solución de los conflictos de competencia cumple con el

objetivo de resolver los conflictos de competencia de orden
constitucional entre los poderes del Estado, así como todo
otro conflicto que tenga como partes poderes estatales, órganos
constitucionales, entidades descentralizadas y autónomas, muni-
cipios o personas de Derecho Público, a menos que la Constitu-
ción atribuya de manera expresa su solución a otra jurisdicción.
Este conflicto es planteado por el titular de cualquier poder de
Estado, órganos o entidades en conflicto ante la Secretaría del
Tribunal Constitucional (arts. 59 y sigs. de la LOTC).
2.4. Las sentencias del Tribunal Constitucional
Al igual que en el control difuso, el fundamento para accionar en

inconstitucionalidad por vía directa puede ser una contradicción
formal o material de la norma impugnada con la Constitución (TE-
JADA). Sin embargo, en ocasión del control concentrado puede lle-
varse a cabo la fiscalización de una omisión del legislador que resulte
inconstitucional (BAZAN, GOMES CANOTILHO y GÓMEZ
PUENTE), aún no esté consagrada expresamente dicha variante de
acción como ocurre tan solo en algunos países, como es el caso de
Portugal y Brasil.
192
2.4.1. Los efectos de estas sentencias
Temporales:
En la República Dominicana, las sentencias constitucionales surten

efectos para el futuro por aplicación de los artículos 110 de la Cons-
titución y 48 de la LOTC, sin afectar aquellas relaciones jurídicas
cumplidas y extinguidas al amparo de la ley inconstitucional ni los
procesos fenecidos con fuerza de cosa juzgada en los que se haya
aplicado la ley inconstitucional, salvo el caso que debe plantearse de
nuevo el tema cuando la declaración de inconstitucionalidad afecte
a una ley penal o una ley que establezca sanciones administrativas
y la revisión resulte que la excluye, limita o reduce. Los procesos
fenecidos por sentencias firmes deben equipararse a las situaciones
establecidas mediante actuaciones administrativas igualmente firmes
y los pagos ya realizados en virtud de las autoliquidaciones realizadas
por los propios contribuyentes.
El TC puede modular los efectos temporales de sus sentencias cons-

titucionales, tal como reconoce la LOTC en su ya citado artículo
48. Puede así dictar sentencias monitorias que rechazan la inconsti-
tucionalidad pero con reserva de acogimiento en el futuro, así como
sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida, en la que se tolera
provisionalmente la norma, se exhorta al legislador a intervenir y, si
no lo hace, la sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida retro-
traerá sus efectos respecto de situaciones no firmes (por cosa juzgada,
caducidad, etc.) hasta la fecha de la sentencia monitoria. Tal potes-
tad modulatoria permite al TC incluso graduar de modo retroactivo
los efectos de sus decisiones, de manera excepcional y de acuerdo a
las exigencias del caso concreto.
Normativos:
Los efectos normativos de las sentencias constitucionales son (i) el

efecto erga omnes, (ii) el efecto cosa juzgada y (iii) el carácter vin-
culante de las sentencias constitucionales con relación a los poderes
públicos.
193
a) Efectos erga omnes.- Las sentencias ordinarias tienen efectos

inter partes, es decir, que únicamente las partes que han dado
origen a la controversia estarán obligadas por lo resuelto por
la decisión. En contraste con las demás sentencias, la sentencia
constitucional surte efectos erga omnes, es decir, surte plenos
efectos frente a todos, incluyendo tanto a los particulares como
a los poderes públicos.
a) Efecto de cosa juzgada.- Contrario al efecto erga omnes, la cosa

juzgada se predica del dispositivo y no de la motivación de la
sentencia constitucional. Ello así porque afirmar que la motiva-
ción tiene efecto de cosa juzgada implica atar al TC a la parte
motivada de sus sentencias, sin permitir un cambio de jurispru-
dencia. Esto echaría por el suelo la función creadora e integra-
dora del tribunal constitucional e impediría la actualización de
la Constitución vía la jurisdicción constitucional.
a) Carácter vinculante frente a los poderes públicos. Como bien

establece la Constitución, las decisiones del TC vinculan a todo
órgano estatal o poder público, sin excepción alguna.
2.4.2. El precedente
La atribución al TC de competencia para conocer de acciones di-

rectas en inconstitucionalidad es acompañada en la Constitución del
carácter vinculante de su precedente (art. 184 de la Constitución),
despejándonos ya de antemano la duda respecto de la capacidad de
creación de Derecho de dicho tribunal. Y es que el control concen-
trado de constitucionalidad, en especial el control de normas, tiene,
por definición, una incidencia normativa innegable: cada vez que el
TC decide respecto de normas, está afectando directamente el orde-
namiento jurídico. De manera que puede afirmarse que, en tanto la
jurisdicción constitucional especializada tiene como núcleo esencial
de su función el control de normas, uno de sus rasgos básicos es la
capacidad de innovación en el ordenamiento jurídico o, lo que es lo
mismo, la capacidad de creación de Derecho.
194
2.5. La acción del particular con interés legítimo y jurídicamente

protegido
En cuanto al ejercicio de la acción del particular con interés legíti-

mo y jurídicamente protegido (art. 185 de la Constitución), ésta se
ejerce a posteriori y da lugar a una verdadera acción popular. Esta
acción garantiza el derecho constitucional de todo individuo a de-
nunciar la inconstitucionalidad y a proteger así no solo un derecho
subjetivo violado sino a garantizar el ordenamiento constitucional,
actuando como verdadero centinela de la Constitución y de las le-
yes. Se erige así la acción directa en inconstitucionalidad en una
verdadera acción popular, en una acción quivis expopulo, es decir,
que cualquier individuo –aunque no sea ciudadano (PELLERANO
GÓMEZ: 43)– puede ejercer la acción en inconstitucionalidad, sin
que tenga que alegar en el proceso la vulneración de algún derecho,
interés o bien jurídico protegido que se encuentre dentro de su
esfera patrimonial. Y es que en derecho constitucional el interés,
contrario a lo que ocurre en derecho civil, no es la medida de la
acción, sino la lesión o vulneración de la Constitución. Esta acción
popular convierte al TC en lo que Peter Haberle ha denominado
un “tribunal ciudadano” (HABERLE: 256).
III. El control concentrado y el control

difuso: la cuestión de la autoridad
de la cosa irrevocablemente juzgada
en materia constitucional
Según algunos, el modelo actual de jurisdicción constitucional tien-

de a provocar conflictos entre las esferas de justicia constitucional,
en otras palabras, entre la justicia constitucional ordinaria y su máxi-
ma exponente, la SCJ y la justicia constitucional especializada y el
TC. Los partidarios de esta tesis sustentan que la cohabitación de
dos instituciones supremas de interpretación jurídica producirá un
‘choque de trenes’ en detrimento de la seguridad jurídica.
El artículo 1 de la LOTC reconoce al TC como el “órgano supremo

de interpretación y control de la constitucionalidad”. Y es que se entiende
como regla que allí donde existe un TC, todo órgano subordinado
195
a cualquiera de los tres principales poderes estatales, queda atado por

sus decisiones en materia constitucional. Es precisamente este uno
de los puntos principales que orienta al constituyente de 2010 a op-
tar por la figura de TC, frente a la posibilidad de instaurar una Sala
Constitucional de jerarquía similar a las demás salas de una Corte
Suprema.
La cosa juzgada, según el entendimiento de GUASP, supone “la

fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”.
Esta fuerza se encuentra ligada de manera inherente al principio de
seguridad jurídica, al punto de encontrar su fundamento en la mis-
ma. Así lo entiende la Corte Constitucional de Colombia al apreciar
que:
“La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal
dentro del ámbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda
en el principio de la seguridad jurídica, la cual para estos efectos, reside
en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados en relación con
la definición de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jue-
ces. El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas
del debido proceso” (Sentencia Corte Constitucional de Colombia:
C-543/92, p.38).
Sin embargo, el recurso de revisión constitucional no es concebido

como una herramienta cuyo fin es resguardar los derechos del in-
dividuo, sino como un arma discrecional puesta en manos del TC
con el propósito de defender el carácter vinculante de sus decisiones
y, por vía de consecuencia, de la supremacía constitucional. Dicha
herramienta de uniformación jurisprudencial es de tan excepcional
carácter que solo tiene lugar cuando el caso que se pretende llevar
a examen cumple con un umbral –en gran medida discrecional- de
relevancia o trascendencia constitucional, o cuando la decisión suje-
ta a revisión fuese manifiesta y groseramente inconstitucional.
Es precisamente en estos casos, donde la seguridad jurídica exige,

más que la inamovibilidad, de rigor absoluto, de un concepto, en-
tendido por jurisconsultos de la talla de COUTURE como “una
exigencia política y no propiamente jurídica, no es de razón natural sino
196
de exigencia práctica”, el alcance de un ideal mínimo de justicia; ideal

que, cabe recordar, es la fuente inspiradora del Derecho en su máxi-
ma expresión.
CONCLUSIONES
Hemos dado un gran paso al crear un TC que debe necesariamente

fortalecer el Estado Social y Democrático de Derecho que quiere y
manda el artículo 7 de la Constitución. El reto ahora es que entre
en vigor la LOTC y que se integre un TC que pueda orientar efec-
tivamente con sus decisiones vinculantes el accionar del Estado y sus
agentes así como la sociedad entera. Hemos comenzado a caminar y,
como dice el poeta, camino se hace al andar.
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199
Domingo Gil
R econocido abogado Dominicano, radicado en la ciudad de Santiago.

Licenciado en derecho. Doctor en derecho social (Universidad de
Estrasburgo, Francia, 1982). Máster en derechos humanos (Universidad de
Alcalá, 2005). Máster en derecho constitucional (Universidad de Castilla-La
Mancha y PUCMM, 2009).
Autor de varios artículos de opinión y ensayos, así como obras importantes en-
tre las que se destacan “El Proceso Laboral Dominicano a la Luz del Debido Pro-
ceso” obra relativa a la Constitucionalización del Proceso laboral.
Es docente universitario en las más prestigiosas universidades del país, catedrá-
tico de la materia “Constitucionalización del Proceso Civil” y “Garantía consti-
tucionales del proceso”. Actualmente, es Juez de la Corte de Trabajo de Santiago.
200
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y SUS ATRIBUCIONES EN
IBEROAMÉRICA
Aproximación a una visión general del tema
Domingo Gil
L
a controversia que se da en torno a la justicia constitucional
parte de la idea, como premisa incuestionable, de la suprema-
cía de la Constitución como norma rectora del Estado, en su
dimensión política y normativa, en tanto que estatuto fundacional
del Estado como expresión de la voluntad del poder constituyente
originario.
Siendo así, es más que evidente la necesidad patente de resguardar la

Ley Fundamental del Estado de los actos de violación en su contra,
sin importar el origen de éstos, para preservar esa voluntad constitu-
yente y la consecuente supremacía constitucional.
Parece clara, pues, la necesidad de establecer controles sobre los

poderes públicos y todos los órganos del Estado. Ello plantea -en el
marco del tema asignado- dos cuestiones fundamentales a resolver:
por una parte, ¿quién debe ejercer esos controles? (I) y, por la otra,
¿cuáles atribuciones es preciso otorgar a quien ejerza esos controles
para una protección efectiva de la Constitución y cuál ha sido el
alcance de esas atribuciones en la normativa constitucional de los
países de Iberoamérica? (II).
IV. El órgano de la constitucionalidad
A.- El quid de la competencia
Para el establecimiento de controles sobre la constitucionalidad de

los actos de los poderes públicos y todos los órganos del Estado, “…
se da por sentado que es necesario cohonestar dos magnitudes que a veces
tienden en direcciones contrapuestas: por una parte la regulación de la vida
201
política de la sociedad emana de procedimientos de deliberación que discurren

por los causes de las instituciones representativas, y por otra, que dicha regu-
lación está sometida a la Constitución y a los derechos fundamentales…”1.
Esta idea parece descansar en dos consideraciones de valor: que, en

primer término, la Constitución sea la indiscutida expresión de la
voluntad del poder popular (con independencia de la forma que
haya asumido el poder constituyente originario), como manifesta-
ción externa de la voluntad democrática, y, en segundo término,
que esa voluntad, máxima manifestación de la democracia, no pue-
da ser desconocida por ninguna instancia, órgano estatal o poder
constituido.
Es precisamente de estas premisas incuestionables de donde surge

la necesidad del control de la constitucionalidad de los actos de los
poderes del Estado.
Ahora bien, ¿a quién conferir esa facultad?
Desde que el histórico fallo del caso Marbury c. Madison creó las ba-
ses para la judicial review, concebida como el mecanismo de control
judicial de la constitucionalidad de las leyes, otorgando esa facultad
a un órgano con carácter jurisdiccional, la polémica que origina la
cuestión planteada gira alrededor de esa solución y, sobre todo, en
torno a la creación de un órgano que, con tal índole, tuviese por
función fundamental la de dilucidar lo concerniente a la armonía de
las normas infraconstitucionales con la Norma Sustantiva.
Dos aspectos dominan esta polémica: por un lado, la naturaleza de

las decisiones del órgano defensor de la Constitución, lo que en-
frenta lo político con lo jurídico, y, por otro, la determinación de la
legitimidad democrática de ese órgano constitucional para enmen-
dar, revisar o simplemente interpretar la voluntad del Constituyente.
De inicio, sobre el primero de estos dos aspectos, el mejor punto

de referencia es, quizás, la célebre controversia sostenida por Carl
Schmitt y Hans Kelsen. Parte de la importancia de esta polémica
estriba en que ella “… ha profundizado en las razones fundamentales en
1| Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, p. 34.
202
que descansa el control sobre las leyes y, en la búsqueda de un garante para

éste, y se ha adentrado tanto en el terreno de la idea Constitución, y llega-
do tan lejos en sus abstracciones lógicas, que ha terminado abocando a una
divergencia absoluta entre las propuestas de Kelsen y las tesis de Schmitt”2.
Schmitt, opuesto a que el control de la constitucionalidad fuese

conferido a un órgano ordinario de carácter jurisdiccional, entendió
que la mejor manera de hacerlo era comparando las atribuciones del
Tribunal Supremo de Estados Unidos y las del Tribunal Supremo
del Reich. La diferencia esencial entre uno y otro -decía- descansa
en que el derecho de control ejercido en el primer caso se explica en
la defensa de principios generales que erigen al Tribunal Supremo en
protector y defensor del orden social y económico existente, con-
trario al caso alemán, donde la actuación judicial se encuentra sujeta
a normas; actuación que cesa cuando esas normas resultan dudosas o
de un contenido discutible. Como el control consiste, en la práctica,
en comprobar la armonía o la colisión entre dos disposiciones, para
luego determinar si se invalida o no la norma infraconstitucional, no
se subsume nada, pues en esta labor (de contrastar la norma con la
Constitución) pesan las dudas y las divergencias de opinión, ya que
con no poca frecuencia es una tarea difícil establecer si el enunciado
objeto de control contraviene o no los preceptos constitucionales.
Esta clase de problemas jurídicos -señalaba- no puede solucionarse
mediante procesos lógicos de subsunción. Más bien, es necesario
zanjar deferencias de pareceres, reducir impresiones. Por eso, la la-
bor del órgano que ejerce el control consiste en reducir dudas con
su autoridad. En este sentido, el valor de cada sentencia no radica
en una argumentación aplastante, sino en la autoritaria eliminación
de la duda3.
Ello implicaría -según Schmitt- que el control a ejercer sobre las

normas en contraste con la Norma Fundamental debería ser atribui-
do a un órgano con carácter no jurisdiccional, fuese el parlamento,
fuese el Gobierno. Lo contrario significaría judicializar la política o
2| Giorgio Lombardi, “La querella Schmitt/Kelsen: consideraciones sobre lo vivo y lo muerto en la gran po-
lémica sobre la justicia constitucional del siglo XX”, estudio preliminar en Carl Schmitt y Hans Kelsen,
La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, p. XXXVI.
3| Carl Schmitt, “El defensor de la Constitución”, en Carl Schmitt y Hans Kelsen, ibíd., pp. 25 y ss.
203
politizar la justicia, convirtiendo así los tribunales constitucionales

en verdaderas instancias políticas4.
Kelsen sostenía, en cambio, que atribuir al Parlamento o al Gobier-

no el control de sus propios actos constituía una ingenuidad política,
desconociendo, con ese proceder, que nadie puede ser juez de su
propia causa. En este sentido, “Objetó la contraposición entre la función
jurisdiccional y las funciones de los jueces constitucionales. Así, valiéndose
del propio criterio decisionista en que Schmitt sustentó su posición5. Kelsen,
más pragmático que Schmitt, argumentaba: “… Si se mira a la ‘política’
como ‘decisión’ en orden a la resolución de los conflictos de intereses -para
hablar con la terminología de Schmitt-, entonces está presente en toda sen-
tencia judicial, en mayor o menor medida, un elemento de decisión, un ele-
mento de ejercicio de poder… La opinión de que sólo la legislación, pero no
la ‘auténtica’ jurisdicción, es política, es tan falsa como la que considera que
solamente la legislación es una función creadora de derecho, siendo empero la
jurisdicción exclusivamente la aplicación reproductiva de derecho… Cuando
el legislador autoriza al juez, dentro de determinados límites, a sopesar in-
tereses que se oponen y a resolver el conflicto a favor de uno u otro, le otorga
una capacidad creadora de derecho y, con ello, un poder que da a la función
judicial el carácter ‘político’ que en una medida mayor tiene la legislación.
Entre el carácter político de la legislación y el de la jurisdicción hay sólo una
diferencia cuantitativa, no cualitativa…”6.
Reduciéndose la diferencia a nada, conforme a este razonamiento

de Kelsen, la solución real de la controversia descansa en una nece-
sidad más pragmática que teórica: la valoración de la Constitución
como una norma jurídica (determinada, eso sí, por una voluntad
política) que, si bien tiene la peculiaridad de ser norma madre del
ordenamiento jurídico interno (estatuto básico de la vida común,
decía García de Enterría7), debe ser interpretada con técnicas dife-
rentes a las del poder político. Siendo, pues, indiscutida su condi-
ción de norma jurídica, parece obvio, a simple vista, que su eficacia
deba ser asegurada por una instancia de naturaleza jurisdiccional.
4| Ibíd.
5| Bernal Pulido, op. cit. p. 31.
6| Hans Kelsen, “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, en Carl Schmitt y Hans Kelsen, ibíd., p.
306.
7| Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Ci-
vitas, Madrid, 1985, p. 176.
204
Es preciso reconocer, sin embargo, que no está totalmente excluida

la valoración política de este órgano jurisdiccional, pues si bien su
técnica de enjuiciamiento de las normas pretendidamente inconsti-
tucionales es la propia de ese tipo de órganos, no puede descono-
cerse que la suya es, en esencia, una misión política, comprendida
en la labor mayor de frenos, pesos y contrapesos que ejercen, unos
respecto de los otros, los poderes y órganos del Estado, la cual es,
incuestionablemente, de esa naturaleza.
B.- El órgano de la constitucionalidad en Iberoamérica
La concepción que hace descansar la responsabilidad del control de

la constitucionalidad en un órgano jurisdiccional ha servido de sus-
tento a la casi totalidad de los ordenamientos jurídicos occidentales,
incluyendo, por consiguiente, a los iberoamericanos.
No nos referimos al control difuso de la constitucionalidad (que

consiste, en esencia, en la obligación que tiene el órgano jurisdic-
cional que conoce una litis de abstenerse de aplicar una norma pre-
tendidamente inconstitucional), responsabilidad que descansa en
todos los órganos jurisdiccionales del ordenamiento jurídico, sino al
control concentrado de la constitucionalidad, el cual requiere, por
lo general, de un órgano único y especializado.
Este modelo, propio de los países europeos y distinto al judicial

review de Estados Unidos, nació con la Constitución Federal Aus-
triaca de 1920 (siguiendo la propuesta de Kelsen), fue adoptado por
España con la Constitución republicana de 1931 y restablecido con
la Constitución de 1978. Portugal lo contempla en la Constitución
de 1976.
El modelo de los países iberoamericanos del nuevo continente es,

en su conjunto, de tipo particular debido la diversidad de modelos:
En unos casos la responsabilidad del control concentrado de la cons-

titucionalidad es conferida a un tribunal independiente. Son los
205
casos de Guatemala, República Dominicana8, Colombia, Ecuador,

Perú, Bolivia y Chile.
En otros, este control es otorgado a una sala especial dentro del

tribunal supremo. Son los casos de El Salvador, Costa Rica y Ve-
nezuela.
Finalmente, en un tercer grupo están los países donde esa atribución

recae en el tribunal de mayor jerarquía jurisdiccional, en el tribunal
supremo, sumando esa atribución a otras ordinarias de tipo judicial.
Es el caso de México, Nicaragua, Honduras, Panamá, Brasil, Pa-
raguay, Uruguay y Argentina. El menor número de países, como
puede apreciarse.
Entiendo que a estos fines carece de real relevancia el hecho de que el

Tribunal Constitucional esté dentro del Poder Judicial (caso de Co-
lombia, por ejemplo) o fuera de él (caso de República Dominicana,
por ejemplo), pues en este aspecto lo que más interesa es la indepen-
dencia del órgano constitucional y las atribuciones referidas al control
de la constitucionalidad sobre las normas infraconstitucionales.
En algunos países (República Dominicana es el más reciente ejem-

plo constitucional) el control concentrado convive con el control
difuso, dando paso a un control jurisdiccional de la constituciona-
lidad en presencia del control directo ante el órgano de la consti-
tucionalidad, quien, por demás, goza del poder vinculante de sus
decisiones frente a los demás órganos y poderes del Estado9.
8| Importa señalar que, conforme a la norma tercera de las disposiciones transitorias de la actual Cons-
titución dominicana, la Suprema Corte de Justicia mantendrá las funciones atribuidas al Tribunal
Constitucional hasta que este órgano esté debidamente integrado. Hasta la fecha (marzo de 2011),
esto aún no se ha producido.
9| Contrario a la opinión de quienes censuran el control mixto de la constitucionalidad, debido a la su-
puesta inseguridad que trae consigo el control difuso, ya que distintos tribunales de fondo pueden
tener criterios diferentes sobre el carácter constitucional o no de una misma norma, el control difuso
constituye, en realidad, una ventaja cuando se “subordina” al control concentrado, como control final,
pues no solo se gana en economía procesal (no hay que esperar que los asuntos de inconstituciona-
lidad del día a día de los tribunales ordinarios los decida un único órgano central, provocando el
sobreseimiento y la consiguiente mora de muchos asuntos judiciales), sino porque, además, permite
que todos los tribunales del sistema sean guardianes de la Constitución bajo el control del órgano de
la constitucionalidad (tribunal o cámara, dentro o fuera del Poder Judicial), cuyas decisiones, además
de constituir la última palabra en la materia, tienen un necesario y obligatorio carácter vinculante
para todos los poderes y órganos del Estado, preservando la unidad interpretativa de la Constitución.,
en una tarea que se nutre de la labor de interpretación que, a su vez, en cualquier momento, realizan
los tribunales ordinarios.
206
Ahora bien, el caso de Cuba es muy singular, por apartarse total-

mente de los modelos que hemos visto. En efecto, el artículo 75 de
la constitución cubana establece, en su apartado c, que son atribu-
ciones de la Asamblea Nacional del Poder Popular “… decidir acerca
de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás dispo-
siciones generales”. Si consideramos que dicha asamblea es el órgano
supremo del estado cubano, con potestad constituyente y legislativa,
compuesta por diputados elegidos por el voto libre de los electores,
llegaremos a la conclusión de que en Cuba el control de la consti-
tucionalidad es atribuido a un órgano político, conforme al mode-
lo propuesto por Carl Schmitt. Es este un caso único en América,
claro indicio, de que, aunque la competencia está decididamente
inclinada a favor de la propuesta de Kelsen, la polémica sobre esta
competencia no parece totalmente concluida.
Por otra parte, Puerto Rico es el único país de Iberoamérica don-

de la Constitución no atribuye competencia expresa a un órgano
jurisdiccional o político para decidir sobre el control de la constitu-
cionalidad. Esta situación debe ser atribuida a su especial condición
de país sometido a Estados Unidos, donde la Constitución es muda
al respecto, lo que motivó, como sabemos, la célebre sentencia del
juez Marshall.
II.- El alcance de las atribuciones del órgano de la

constitucionalidad en Iberoamérica
A.- Los principios
Los órganos constitucionales (tribunales independientes o cámaras)

son los defensores jurisdiccionales de la Constitución: su misión es
defender la Norma Fundamental de las violaciones (por acción u
omisión) en su contra. Es la Constitución misma quien habilita su
propio órgano de defensa. Se trata, por tanto, de una legitimidad
constitucional que se explica en una garantía creada por la propia
Carta Sustantiva para garantizar el predominio de su contenido (y,
con él, la voluntad del Constituyente) frente al de las normas infra-
constitucionales, provenientes de los poderes constituidos.
207
Ello significa que la función esencial del órgano de la constitucio-

nalidad es la preservación del orden constitucional establecido en la
Norma Fundamental del Estado. Así lo disponen de manera expresa,
por ejemplo, el artículo 268 de la Constitución de Guatemala10 y el
artículo 184 de la Constitución dominicana11.
Por consiguiente, la existencia de los tribunales y salas constitucio-

nales en Iberoamérica obedece, como razón primigenia, a ese pro-
pósito, teniendo como axioma fundamental -ya lo hemos dicho- la
supremacía de la Constitución en tanto que norma fundacional del
Estado y, por consiguiente, expresión de la voluntad constituyente.
Para facilitar ese propósito, las atribuciones reconocidas a esos órga-

nos constitucionales descansan en varios pilares normativos capitales:
a) Esas instancias constitucionales son calificadas (por los propios

textos constitucionales), de manera implícita o expresa, como
órganos máximos de control de la constitucionalidad, lo que los
erige en instancias únicas (en el caso del control concentrado) o
en instancias últimas (en el caso del control difuso) de la cons-
titucionalidad.
b) Dichos órganos son también calificados como máximos intér-

pretes de la Constitución12, lo que les permite tener la última
palabra en materia de interpretación constitucional.
c) Sus decisiones, como órganos máximos de la constitucionalidad

y de la interpretación constitucional, tienen carácter vinculante
para los órganos judiciales, los demás poderes públicos y, en
definitiva, todos los órganos del Estado13.
10| El artículo 268 de la Constitución de Guatemala dispone: “Función esencial de la Corte de Constitu-
cionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privada, cuya
función esencial es la defensa del orden constitucional…”.
11| El artículo 184 de la Constitución de República Dominicana establece: “Habrá un Tribunal Cons-
titucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la
protección de los derechos fundamentales…”.
12| Este es el caso, por ejemplo, de la Constitución de Ecuador, cuyo art. 429 dispone: “La Corte Constitu-
cional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en
esta materia…”. Más adelante el art. 436.1 reitera la autoridad de dicha corte como máxima instancia
en materia de interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el estado ecuatoriano.
13| A modo de ejemplo está caso de la Constitución dominicana, cuyo artículo 184 prescribe que las
208
Ahora bien, la defensa de la Constitución por la mediación de los

órganos constitucionales se procura, de manera general, confiriendo
a esos órganos las siguientes atribuciones:
Una atribución básica o esencial, ejercer el control de la constitucio-

nalidad. Si bien éste se ejerce, en principio, sobre todas las normas
infraconstitucionales (pues la supremacía constitucional conduce a
ello, de manera incuestionable), determinadas divergencias que se
dan entre una constitución y otra en cuanto a la naturaleza política
o jurídica y al tipo de normas (por su origen) objeto de uno u otro
control.
Atribuciones derivadas o accesorias, como consecuencia lógica de

dicho control, como por ejemplo, ejercer el control previo de los
convenios y tratados internacionales y la revisión de las decisiones
judiciales en ocasión de los recursos de amparo, acciones de tutela
o cualquier tipo de acción referida a la protección de los derechos
fundamentales, conforme a los distintos criterios y terminologías
asumidos por cada constitución.
Atribuciones complementarias, entre las que se cuentan el conoci-

miento de los conflictos de jurisdicción o de competencia constitu-
cional entre los poderes públicos y las consultas o decisiones sobre
referendos y convocatorias de la Asamblea Constituyente.
Ahora bien, esa autoridad de los órganos de la constitucionalidad

plantea, entre otros asuntos, la cuestión de la legitimidad de dichos
órganos, tema al que, en desmedro de otros de no menor importan-
cia, dedicaré unas brevísimas consideraciones, teniendo en cuenta el
carácter de esta corta exposición.
La cuestión relativa a la legitimidad del órgano de control para revi-

sar lo decidido por un poder superior no parece aún resuelto, por lo
menos en la totalidad de los planteamientos teóricos de la doctrina
constitucional.
decisiones del Tribunal Constitucional “… son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vin-
culantes para los poderes públicos y todos los órganos del estado…”.
209
La legitimidad del control ejercido por los tribunales constituciona-

les reside, en cierta medida, en el resultado de un proceso histórico
que tiene su sustento en la supremacía constitucional y en la nece-
sidad de buscar salidas, viables y útiles, a un asunto de difícil justi-
ficación razonable, ante la necesidad de garantía de los ciudadanos
frente a los poderes públicos. Y no se trata solo (aunque también
lo es) de un asunto de división de poderes. Esa necesidad básica
debe primar sobre las facultades o atribuciones de los poderes pú-
blicos. Por ello se afirma con razón que “… el discurso relativo a los
derechos fundamentales (finalidad básica de la Constitución, al lado de la
democracia) no está ligado a las decisiones que se toman en el procedimiento
de producción legislativa, sino que queda preordenado a ese procedimiento y
por encima de él…”14. Quizás la mejor valoración en este sentido la
expresaron los revolucionarios franceses mediante el artículo 16 de
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.
La solución ha sido, pues, la de depositar en un “poder neutro” ese

control, puesto que difícilmente el poder político logre controlarse a sí mismo,
como ya dijo Kelsen. Ciertamente -como sostiene- “… el tribunal Constitu-
cional es un pouvoir neutre que se limita a sostener la efectividad del sistema
constitucional”15. La justificación descansa en las ideas que ingeniosamente
explica Smend: “… el Tribunal Constitucional cumple una triple tarea.
Por una parte, crea un orden en el amplio espacio de las cuestiones jurídico-
constitucionales, en las que sólo puede crear un orden auténtico una justicia
independiente del más alto rango. En segundo lugar, fortalece las bases de
nuestra existencia política, en la que nos permite a los ciudadanos experi-
mentar la vivencia de la condición de estado de derecho de nuestra comunidad
y de la dignidad garantizada de ciudadanos libres. Finalmente, lucha por el
imperio de los derechos y de los bienes al tomar como motivación expresa de
sus decisiones estos más altos valores de la tierra”16.
No obstante, esta concepción de la labor del órgano constitucional

no es la culminación de un “proceso natural” de perfeccionamiento de
las necesidades sociales y la práctica constitucional. En realidad –como ase-
gura Prieto Sanchís-, “… la idea de que los jueces, o algunos jueces, deban
14| Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, citado por Jünger Habermas, Facticidad y validez,
Editorial Trotta, Madrid, p. 315. (El paréntesis es nuestro).
15| R. Dolzer, citado por García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
op. cit., p. 197.
16| R. Smend, citado por García de Enterría, op. cit., p.195.
210
controlar la constitucionalidad de las leyes es sólo la última etapa de todo

un proceso cultural a favor de la limitación del poder político a partir de la
Constitución, es decir, de una norma positiva que se postula como superior
a la ley…”17. Este proceso histórico nace, probablemente, de la ne-
cesidad de imponer el control del poder a partir de los postulados
de la doctrina del derecho nacional racionalista, con la idea de la
existencia de un derecho suprapositivo que se encarna en la Cons-
titución y al que deben someterse los poderes fácticos, a los que ese
derecho impone limitaciones, pasando, de manera principal, por el
medio del judicial review y culminando en el moderno modelo
de los tribunales constitucionales, cuya única misión consiste, en
principio y de manera general, en el ejercicio del control de los
poderes públicos mediante el control de la constitucionalidad. Las
necesidades sociales, como una realidad histórica, justifican de sobra
la existencia de este modelo.
B.- Los límites de la labor de control de la constitucionalidad
La polémica sobre esa legitimidad parece, pues, superada, no así el

debate sobre los límites de la competencia del tribunal constitu-
cional, que, en definitiva, es un asunto que tiene que ver con los
controles del control de la constitucionalidad. En efecto, ya no se
cuestiona la legitimidad del tribunal constitucional, sino la legiti-
midad de la jurisprudencia del tribunal constitucional, es decir, la
fundamentación del constitucionalismo. Se trata, en el fondo, de un
asunto de la justicia constitucional.
Las criticas más acérrimas provienen, de manera principal, del po-

sitivismo moderno, que “imputa” al constitucionalismo de estos
tiempos las implicaciones jusnaturalistas de su jurisprudencia18, re-
prochándole, de manera implícita (a partir, en gran medida, del aná-
lisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán), una
supuesta discrecionalidad fundada en presupuestos valorativos o su-
prapositivos que no satisfarían criterios de aceptabilidad racional y
de seguridad jurídica19.
17| L. Prieto Sanchís, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003,
p. 84.
18| Ibíd., p. 23.
19| Jünger Habermas, op. cit., pp. 311 y ss.
211
Estos temores se sustentan en el carácter abierto de las disposiciones

constitucionales, lo que provoca -según el criterio de algunos20- di-
versas respuestas a idénticos asuntos, favoreciendo que el intérprete
constitucional acuda a otras fuentes, como el derecho natural, las
tradiciones jurídicas de la sociedad, los propios valores de ésta o,
simplemente, procure soluciones de consenso, lo que conduce al
juez a tomar decisiones poco seguras. En razón de ello Ely propo-
ne que el juez constitucional, en vez de valorar las decisiones del
legislador desde el punto de vista sustancial, debería limitarse a de-
terminar “… el desbloqueo de obstruccionismo en el proceso democrático”21.
A este autor se le critica, no obstante, el reduccionismo de las atribuciones
de los tribunales constitucionales al mero funcionamiento del procedimiento
democrático (no presente en las constituciones) y, sobre todo, “se ha hecho
ver que aun cuando la única competencia de los jueces constitucionales fuese
el control de las formas de la deliberación democrática, su ejercicio también
implicaría un control constitucional de las leyes referido a aspectos materiales
relacionados con los derechos. Esto ocurriría, por ejemplo, cuando fuese ne-
cesario declarar la inconstitucionalidad de alguna ley porque en su trámite se
hubiese vulnerado el derecho a la igual participación de todos los interesados,
o la libertad de expresión”22.
Lo cierto e indiscutido es que, de manera asombrosa, lo que inicial-

mente podía entenderse como una crítica a la legitimidad de la juris-
prudencia constitucional, se convierte en una crítica a la legitimidad
misma del control constitucional a cargo del órgano constitucional23.
La experiencia jurisprudencial de estos órganos trae a colación el

tema del llamado gobierno de los jueces y plantea la aparente nece-
sidad de establecer controles al control de la constitucionalidad, vale
20| Vid. J. H. Ely, citado por Pulido, op. cit., pp. 35 y 36.
21| Ibíd.
22| Víctor Ferreres Comella, citado por Pulido, op. cit., p. 36.
23| Ibíd., pp. 340 a 349. Quizás el mejor ejemplo, de inicio, de este criticado “jusnaturalismo constitucional”
sea la labor de la llamada “Corte Warren” (en la época en que el Tribunal Supremo de Estados Unidos
estuvo presidida por Earl Warren, 1953-1969), tribunal que sobredimensionó los presupuestos de valora-
ción de los derechos civiles, tan necesaria para la eficacia y vigencia real de los derechos fundamentales
en Estados Unidos a partir de su avanzada jurisprudencia. Por ello, a pesar de las críticas del positivismo
atrincherado en un radicalismo poco razonable, la Corte Warren “… ha tenido un enorme éxito, quizá
el mayor de toda la historia del Tribunal…, (debido a que) ha sido capaz de traducir en mandatos
constitucionales algunos de los ideales de la Constitución que habían permanecido dormidos durante
mucho tiempo” (A. S. Miller, The Supreme Court, myth and reality, citado por García de Enterría, op.
cit., nota 179, p. 205). (El paréntesis es nuestro).
212
decir, controles al órgano que tiene a su cargo la labor de interpretar

la constitución. A este respecto la doctrina científica ha propuesto
mecanismos objetivos que velan por la labor material del tribunal
constitucional, a fin de evitar los excesos del intérprete jurisdiccio-
nal y que este no traspase los límites de su labor24.
Las restricciones impuestas al intérprete constitucional procuran

evitar “… mutaciones interpretativas que pretendan legitimar una reali-
dad constitucional inconstitucional, es decir, alteraciones manifiestamente
incompatibles con el programa de la normativa constitucional o con el texto
constitucional”25. El temor es, pues, que dicho intérprete trastorne el
núcleo duro y, por tanto, el programa normativo de la Constitución,
vale decir, el orden establecido por ella, cuya defensa es, precisa-
mente, la función esencial del Tribunal Constitucional, como ya se
ha dicho.
El estudio de esos límites ha sido objeto de enjundiosas investigacio-

nes. Abordar el tema desde la perspectiva de la labor desarrollada al
respecto por los tribunales y salas constitucionales de Iberoamérica
sería una interesante experiencia académica, pero ello sería materia
de un próximo trabajo.
Santo Domingo, República Dominicana,
3 de marzo de 2011.
24| Cfr, María Luisa Balaguer Callejón, Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Edito-
rial Tecnos, Madrid, 1997, pp. 108 a 110.
25| Gomes Canotilho, citado por Eduardo Jorge Prats, Derecho constitucional, tomo I, tercera edición, Ius
Novum, Santo Domingo, 2010, p. 408.
213
214
El nuevo Tribunal Constitucional
en República Dominicana.
Humberto Nogueira Alcalá (Chile).
Allan Brewer-Carías (Venezuela).
Rafael Luciano Pichardo (Rep. Dom.)
Milton Ray Guevara (Rep. Dom.)
215
216
Humberto Nogueira Alcalá

Chile
L icenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile (1976).

Distinción máxima. Abogado. Doctor en Derecho Constitucional,
Universidad Católica de Lovaina la Nueva, Bélgica. Licenciado en Ciencias
del Desarrollo con mención en Ciencia Política, Calificación: Excelente.
(1978). Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (1993).
Universidad de Rotterdam (Holanda) y Universidad Diego Portales (Chile).
Director Académico Campus Santiago, Universidad de Talca (desde junio de
2006). Director del Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad de
Talca en Santiago (desde abril de 2004 a la fecha). Profesor Titular de Derecho
Político y Constitucional, Facultad Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de
Talca (desde 1996).
Ha sido autor y coautor de diversas obras tales como: El debido proceso en la
Constitución y el sistema interamericano, Lineamientos de interpretación cons-
titucional y del bloque constitucional de derechos, La Constitución reforma-
da de 2005, Las constituciones latinoamericanas: Chile 1818- 2004, Jurisdicción
constitucional en Chile y América Latina: presente y prospectiva, La justicia y
los tribunales constitucionales de Iberoamérica del sur en la alborada del siglo
XXI, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituciones Políticas
y Teoría Constitucional, Acciones constitucionales de amparo y protección:
realidad y prospectiva en Chile y América Latina Teoría de los Derechos Fun-
damentales y de los Derechos Humanos, Derecho Constitucional y Dogmática
constitucional, entre otros.
217
El tribunal constitucional de
República dominicana en la
perspectiva comparativa con los
tribunales constitucionales
latinoamericanos
Humberto Nogueira Alcalá (1)
Introducción.
P
odemos sostener que el nuevo Tribunal Constitucional esta-
blecido en la Constitución de 2010 de la República Domini-
cana (2) es el décimo en la realidad latinoamericana en el inicio
de la en materia segunda década del siglo XXI, este se agrega a los
ya establecidos en las Constituciones de Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador, Guatemala y Perú, agregando a este grupo la Sala Consti-
tucional de la Corte Suprema de Costa Rica; la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de El Salvador, la Sala Constitucional del Tri-
bunal Supremo de Justicia de Venezuela que son también auténticos
Tribunales Constitucionales, en la medida que ejercen jurisdicción
exclusivamente constitucional, no tienen competencia en ámbitos
de jurisdicción ordinaria, tienen plena autonomía jurisdiccional, su
potestad jurisdiccional no es revisada por otro tribunal interno ni por
el pleno de la Corte Suprema, ni su competencia puede ser atraída
por el Tribunal pleno de la Corte Suprema, a petición de algunos
de sus miembros, como sucede en el caso de Paraguay, o parte del
ámbito de la jurisdicción constitucional normativa sea competencia
de la Corte Suprema en pleno, como ocurre en Nicaragua (3).
1| El autor es Abogado; Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica; Pro-
fesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Talca, Chile; Director Ejecutivo del Centro
de Estudios Constitucionales de Chile; Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucio-
nal; Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
2| Constitución proclamada el 16 de enero de 2010, y publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de
enero de 2010
3| Para el concepto y caracterización de los tribunales constitucionales ver: Nogueira Alcalá, Humber-
to. Justicia y tribunales constitucionales en América del Sur. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
2006, pp. 61 – 66. Hay edición anterior en México, Ed. Porrúa. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal
Constitucional.
218
La instauración de un sistema de jurisdicción constitucional y su efi-

cacia frente a órganos estatales y a particulares determinan la fuerza
normativa de la Constitución, lo que es una de las columnas básicas
del Estado Constitucional contemporáneo.
El concepto de Tribunal Constitucional.
En tal perspectiva, señalamos que los Tribunales o Cortes Consti-

tucionales son órganos supremos constitucionales de única instancia,
de carácter permanente, independientes e imparciales, que tienen
por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdic-
cional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos
constitucionales referentes como núcleo esencial a la constituciona-
lidad de normas infraconstitucionales y la distribución vertical y ho-
rizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección
extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúan en base
a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa
juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas
consideradas inconstitucionales.
Consideramos que un Tribunal Constitucional es un órgano ju-

risdiccional que tiene como competencia exclusiva lo contencioso
constitucional, por tanto no tiene competencias propias de jurisdic-
ción ordinaria en materia civil o criminal u otras materias.
Asimismo, un Tribunal Constitucional no tiene como elemento

esencial de su calificación, un control monopólico de constitucio-
nalidad de las leyes. Este elemento no nos parece indispensable si
el Tribunal ejerce un contencioso constitucional sustantivo sobre
la materia en el respectivo Estado, al determinar sobre la incor-
poración de los preceptos legales al ordenamiento jurídico (con-
trol preventivo o a priori) o su expulsión del mismo ordenamiento
(control represivo), pudiendo existir otros órganos jurisdiccionales
que realizan control de constitucionalidad de preceptos legales con
efectos inter partes o de inaplicación al caso concreto, como ocurre
en América del Sur en países que tienen Tribunales Constituciona-
les como es el caso de Colombia, Perú y Ecuador. En todo caso, hay
219
una excepción generalizada respecto de las leyes preconstitucionales,

las cuales sin perjuicio de estar sujetas al control del Tribunal Cons-
titucional, pueden ser objeto de control por parte los tribunales or-
dinarios de justicia determinando su derogación tácita, como ocurre
también en algunas jurisdicciones europeas, entre otras, la española.
A su vez, este núcleo material básico de jurisdicción y procedimien-

to constitucional, no es incompatible con otras funciones adicio-
nales que tienen los tribunales constitucionales, siempre y cuando
versen sobre elementos del concepto material de constitución y de
delimitación del poder político, aunque ellas no sean esenciales, las
cuales se denominan generalmente competencias residuales.
Los Tribunales Constitucionales los integran jueces letrados nom-

brados por las autoridades políticas (Gobierno, Congreso Nacional
y, eventualmente, la Corte Suprema o las jurisdicciones superiores
del Estado), son en su mayoría magistrados de carrera (4), todo ello
refuerza la legitimidad política del Tribunal, sin descuidar la legiti-
midad jurídica.
En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un Tribu-

nal o Corte Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya
que eventualmente puede formar parte del Poder Judicial, siempre
y cuando disponga de independencia funcional y no ejerza compe-
tencias de jurisdicción ordinaria, pudiendo hacer respetar sus fallos a
la Corte Suprema o las demás salas de la misma, como ocurre entre
otros tribunales constitucionales como el de Colombia y con la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, en América del
Sur (5) y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.
En todo caso concordamos con Favoreu, en que un Tribunal Cons-

titucional debe ser independiente de cualquier otro poder o autori-
dad, dotado de un estatuto constitucional que precise su integración,
organización y competencias (6).
4| Favoreu, Louis. Op. Cit. Página 29.

5| En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio. (2002). La Justicia Constitucional Europea
ante el siglo XXI. Ed. Tecnos, Madrid, España, página 19.
6| Favoreu, Louis. Op. Cit. p. 28.
220
2. La integración y estatuto jurídico de los miembros de los tribunales

constitucionales.
Los operadores jurisdiccionales de los tribunales constitucionales son

sus magistrados. Determinar quiénes son ellos, quién los nombra, de
dónde provienen, cuál es su formación jurídica, su estatuto jurídico,
son aspectos cruciales de una adecuada concreción de la justicia
constitucional. El juez constitucional tiene que ser consciente de la
responsabilidad que asume, con una sólida formación y práctica en
derecho público y en interpretación constitucional, además de una
adecuada experiencia.
2.1. El número de magistrados.
El número de magistrados por regla general debe ser impar, lo que

posibilita en mejor forma evitar empates y el ejercicio de calidad del
voto del Presidente del Tribunal, lo que le otorga una carga política
especial. Siendo poco afortunadas y deficientes técnicamente las in-
tegraciones de tribunales constitucionales con un número par.
El Tribunal constitucional de República Dominicana cumple con

este estándar, ya que el artículo 186 de la Constitución determina
que dicho órgano estará integrado por trece miembros.
El número de magistrados debe ser acorde con el ámbito de compe-

tencias y la cantidad de trabajo que tenga el Tribunal Constitucio-
nal. La cantidad de cinco o siete magistrados puede ser compatible
con un órgano que tenga escasas atribuciones en materia de control
de constitucionalidad, como asimismo, por el limitado número de
órganos o agentes que pueden plantear cuestiones para ser resuel-
tas por el Tribunal Constitucional. En el caso latinoamericano, el
número de jueces no tiene una relación directa con el número de
competencias del tribunal.
2.2. El sistema de nombramiento, duración en el cargo y posible

reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional.
221
La necesidad de dotar de independencia en el ejercicio de sus funcio-

nes jurisdiccionales al Tribunal Constitucional y de imparcialidad a
los magistrados que lo integran, hacen necesario que el ordenamien-
to jurídico contemple ciertas exigencias que eviten la politización
contingente de los jueces, consideren una formación y experiencia
jurídica sólida de ellos, lo que hace dirigir la mirada sobre el sistema
y requisitos para ser nombrado juez del Tribunal Constitucional,
la duración del cargo, las posibilidades de reelección, el sistema de
incompatibilidades, el régimen de inmunidades, como asimismo, el
sistema de la elección del Presidente del Tribunal.
La labor jurídica realizada por los tribunales constitucionales que

tiene evidentes connotaciones políticas requiere de los magistra-
dos que integran estos tribunales una especial legitimidad doble: su
preparación jurídica especializada y su nombramiento por órganos
representativos del cuerpo político de la sociedad, los que les trans-
miten en forma indirecta la legitimidad democrática de su autoridad.
Es por ello que los magistrados que integran los tribunales o cortes
constitucionales deben ser juristas destacados que cuentan con cierta
experiencia mínima exigida, siendo ellos escogidos y nombrados
por las asambleas parlamentarias, el Presidente de la República y los
gobiernos, participando en el proceso, en algunos casos, participan
las más altas magistraturas.
2.2.1. Los requisitos para ser nombrado magistrado.
En el texto constitucional de República Dominicana se establece

en el artículo 187, que para ser juez del Tribunal Constitucional se
requieren las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Su-
prema Corte de Justicia, lo que es una norma utilizada en distintos
ordenamientos jurídicos de la región.
El artículo 153 de la Constitución determina los requisitos par ser

ser juez o jueza de la Suprema Corte de Justicia se requiere:
1. Ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener

más de treinta y cinco años de edad;
222
2. Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos;
3. Ser licenciado o doctor en Derecho;
4. Haber ejercido durante por lo menos doce años la profesión

de abogado, la docencia universitaria del derecho o haber
desempeñado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro
del Poder Judicial o de representante del Ministerio Público.
Estos períodos podrán acumularse”.
En los tribunales constitucionales latinoamericanos se requiere tener

la nacionalidad de origen del respectivo país, a excepción de Chile y
Costa Rica, que solo requieren estar en posesión de la nacionalidad
sea esta de origen o adquirida. Asimismo, en el caso de Venezue-
la, se exige adicionalmente no tener otra nacionalidad, con lo cual
todo venezolano de origen que tenga doble nacionalidad no puede
integrar el Tribunal.
La edad mínima exigida por los respectivos ordenamientos jurídicos

oscila entre 35 años (Bolivia y República dominicana) y 45 años
(Ecuador), los demás estatutos jurídicos de los magistrados no se
pronuncian frente a requisitos de edad, pero por la exigencia de al
menos diez años de ejercicio profesional o académico, se llega fácil-
mente a un mínimo de 35 años de edad.
Respecto de la calidad de letrados, todos los tribunales exigen ser

abogados con a lo menos diez años de ejercicio profesional o acti-
vidad académica (Bolivia; Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Sal-
vador), doce años en República Dominicana, la exigencia aumenta
a quince años en las Cortes o Tribunales Constitucionales de Chile,
Ecuador, Guatemala y Perú, como asimismo en la Sala Constitucio-
nal del Tribunal Supremo de Venezuela).
Sólo Bolivia exige tener una experiencia acreditada en derecho pú-

blico de 8 años.
Algunas Constituciones exigen requisitos adicionales de idoneidad

moral y compromiso ciudadano en forma explicita, como son en el
223
caso de Bolivia haber cumplido los deberes militares, no haber sido

condenado a pena corporal, salvo rehabilitación concedida por el
Senado, ni tener pliego de cargo ejecutoriado; En el caso de Chile,
tener los requisitos para ser juez implica estar en ejercicio de los
derechos ciudadanos y no haber sido condenado a pena aflictiva; en
el caso de Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador y Perú ser
ciudadano en ejercicio; en Colombia, no haber sido condenado por
sentencia judicial a pena privativa de libertad, excepto por delitos
políticos o culposos; en Costa Rica, Guatemala, EL Salvador y Ve-
nezuela, tener reconocida honorabilidad.
Puede sostenerse que todos los magistrados de los Tribunales Cons-

titucionales de América Latina cumplen, al menos formalmente,
con los requisitos de idoneidad jurídica básica para desempeñarse
adecuadamente en el respectivo órgano jurisdiccional (7), conocien-
7| En Bolivia, la Constitución de 2009 determina en su artículo 197 que, el Tribunal Constitucional
Plurinacional estará integrado por magistrados elegidos con criterio de plurinacionalidad, con re-
presentación del sistema ordinario y del sistema indígena originario campesino. Asimismo se precisa
que la composición del Tribunal Constitucional Plurinacional se establecerá por ley, la que aún no ha
sido aprobada. El artículo 199 de la Constitución de 2009 determina que para optar a la magistratura
del Tribunal constitucional Plurinacional se requerirá además de los requisitos generales de acceso al
servicio público, haber cumplido treinta y cinco años y tener especialización o experiencia acreditada
de por lo menos ocho años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos
Humanos. Para la calificación de méritos se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de autori-
dad originaria bajo su sistema de justicia.
En Chile, la Constitución, en su artículo 92, inciso 2°, de acuerdo con la reforma de 2005, determina
que los requisitos para ser nombrado ministro del Tribunal Constitucional son los de ser abogados
con quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública y no
tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez , .
En Colombia, el artículo 231 y 232 de la Constitución establece que para ser magistrado de la Corte
Constitucional se requiere, ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; ser abogado; no
haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de libertad, excepto por delitos políticos
o culposos; haber ejercido durante diez años cargos en la Rama Judicial o el Ministerio Público o
ejercido la profesión de abogado o cátedra universitaria en una disciplina jurídica.
En Costa Rica, el artículo 10 de la Constitución reformada en 1989, establece la base constitucional
de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, para ser magistrado de dicha Sala se requiere ser
costarricense por nacimiento o naturalización, domicilio en el país por no menos de diez años inin-
terrumpidos, se debe estar en pleno goce de los derechos y no ejercer cargo eclesiástico, tener 35 años
de edad, tener título de abogado y dies años de actividad laboral; en el caso de jueces se requiere una
experiencia mínima de cinco años y buena conducta.
En Ecuador, los candidatos a magistrados de la Corte Constitucional deben reunir los requisitos que
determina el artículo 433 de la Constitución de 2008, ellos son los de ser ecuatoriano y encontrarse
en el ejercicio de los derechos políticos; tener título de tercer nivel en derecho legalmente reconocido
en el país; haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogado, la judicatura o la docencia
universitaria en ciencias jurídicas por un lapso mínimo de diez años; demostrar probidad y ética;
y no pertenecer ni haber pertenecido en los últimos diez años a la directiva de ningún partido o
movimiento político.
En El Salvador, el Artículo 176 de la Constitución determina que para ser Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia y por tanto de la Sala Constitucional, se requiere ser salvadoreño por nacimiento,
del estado seglar, mayor de cuarenta años, abogado de la República, de moralidad y competencia no-
torias; haber desempeñado una Magistratura de Segunda Instancia durante seis años o una judicatura
224
do y resolviendo las materias sometidas a su conocimiento con crite-

rio jurídico, aún cuando los textos no consideran expresamente una
formación en derecho público de los magistrados, con la excepción
de Bolivia cuya Constitución de 2009, en su artículo 199, exige
tener especialización o experiencia acreditada de por lo menos ocho
años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o
Derechos Humanos.
En todos ellos se requiere tener la nacionalidad de origen del res-

pectivo país,
2.2.2.Los órganos que concretan los nombramientos de los

magistrados.
Normalmente los textos constitucionales determinan los órganos y

procedimiento a través del cual son elegidos los miembros del Tri-
bunal Constitucional (8), en el caso de República Dominicana, el
de Primera Instancia durante nueve años, o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión
de abogado por lo menos diez años antes de su elección; estar en el goce de los derechos de ciudadano
y haberlo estado en los seis años anteriores al desempeño de su cargo.
En Guatemala, el artículo 270 de la Constitución Política establece como requisitos para ser magistra-
do de la Corte Constitucional, el ser guatemalteco de origen, abogado colegiado con un mínimo de
quince años de graduación profesional y de reconocida honorabilidad.
En Perú, para ser magistrado del Tribunal Constitucional se requieren los mismos requisitos que para
ser vocal de la Corte Suprema, de acuerdo con el artículo 201 de la Constitución, lo que explicita el
artículo 10º de la Ley Nº 26.435 Orgánica del Tribunal Constitucional, señalando como requisitos ser
Perúano de nacimiento; estar en el ejercicio de los derechos ciudadanos; tener mas de cuarenta y cinco
años; haber ejercido la abogacía o cátedra universitaria por mas de quince años o haber sido magistra-
do de Corte Suprema o Superior o Fiscal Supremo o Superior por un período no inferior a diez años.
En Venezuela, para ser nombrado magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se
requiere, de acuerdo al artículo 263 de la Constitución, ser venezolano por nacimiento y sin otra
nacionalidad; tener reconocida honorabilidad; jurista con reconocida competencia; haber ejercido
la abogacía por un mínimo de quince años y tener título de postgrado en materia jurídica, o ser pro-
fesor universitario de ciencias jurídicas durante al menos quince años y tener la calidad de profesor
titular, o juez superior en la especialidad de la sala, con reconocido prestigio en el desempeño de sus
funciones y con un mínimo de quince años en la carrera judicial.
8| En Bolivia, el artículo 198 de la Constitución de 2009 prevé que los magistrados del Tribunal Consti-
tucional plurinacional se elegirán mediante sufragio universal, según el procedimiento, mecanismo
y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia. De acuerdo a este último procedi-
miento, la Asamblea Legislativa Plurinacional efectuará por dos tercios de sus miembros presentes la
preselección de las postulantes y los postulantes por cada departamento y remitirá al órgano electoral
la nómina de los precalificados para que éste proceda a la organización, única y exclusiva, del proceso
electoral. Los postulantes ni persona alguna podrán realizar campaña electoral a favor de sus candi-
daturas, bajo sanción de inhabilitación. El Órgano Electoral será el único responsable de difundir
los méritos de las candidatas y los candidatos. Las magistradas y magistrados no podrán pertenecer
a organizaciones políticas. Serán elegidos los candidatos que obtengan mayoría simple de votos. El
Presidente del Estado ministrará posesión en sus cargos.
En Chile, la Constitución, en su artículo 92, establece una integración del Tribunal Constitucional
de diez magistrados:
225
tres magistrados elegidos por el Presidente de la República sin control interorgánico;

cuatro magistrados elegidos por el Congreso Nacional, de ellos, dos magistrados son elegidos por el
Senado por dos tercios de los senadores en ejercicio, los otros dos son propuestos por la Cámara de
diputados por los dos tercios de sus miembros en ejercicio y ratificados por el Senado por la misma
mayoría; las propuestas se efectuarán en votaciones únicas.
la Corte Suprema elige tres magistrados, en sesión especialmente convocada al efecto, en votación
secreta.
A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser reemplazado por el
órgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado para completar su período.
En Colombia, la Corte Constitucional está integrada de nueve magistrados, según determina la ley
Nº5 de 1992 y la Ley 270, Estatutaria de la Administración de Justicia, los cuales son nombrados por
el Senado, uno de cada una de las tres ternas presentadas por el Presidente de la República; uno de
cada una de las tres ternas presentadas por la Corte Suprema de Justicia y uno de cada una de las tres
ternas presentadas por el Consejo de Estado, según dispone el artículo 44 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia de 1996. La normativa impide que sean nombrados magistrados de la
Corte Constitucional a quienes durante el año precedente a la elección, hayan ejercido los cargos de
Ministro de Estado, Magistrado de la Corte Suprema o del Consejo de Estado.
En Costa Rica, la Sala Constitucional está compuesta de siete magistrados titulares y doce suplentes,
los cuales son electos por la Asamblea Legislativa, de acuerdo con el artículo 158 de la constitución
modificada en 1989 y el artículo 4 de la Ley de jurisdicción constitucional.
En Ecuador, los nueve magistrados que componen la Corte Constitucional de acuerdo al artículo 432
de la Constitución, se designarán conforme al artículo 434 de la Constitución de 2008, por una co-
misión calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones
Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se realizará
de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a través de un proceso de concurso
público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte se debe
procurar la paridad entre hombres y mujeres. El procedimiento, plazos y demás elementos de selec-
ción y calificación serán determinados por la ley, la cual no ha sido aprobada aún.
En El Salvador, la Constitución en su artículo 174, determina que la Sala de lo Constitucional estará
integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente será elegido
por la misma en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Jus-
ticia; el cual será Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial.
La elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artículo 156 de
la Constitución, se hace de una lista de candidatos, que forma el Consejo Nacional de la Judicatura
en los términos que determina la ley, la mitad de la cual proviene de los aportes de las entidades
representativas de los Abogados de El Salvador y donde deben estar representados las más relevantes
corrientes del pensamiento jurídico.
En Guatemala, los cinco magistrados titulares integrantes de la Corte de Constitucionalidad, los cuales
son nombrados por el Congreso, sobre la designación de un miembro titular que corresponde al pleno
de la Corte Suprema de Justicia, uno al pleno del Congreso de la República; uno al Presidente de la Re-
pública en Consejo de Ministros, uno al Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Car-
los; y uno a la asamblea del Colegio de Abogados, según determina el artículo 269 de la Constitución.
En cuanto al procedimiento interno para la designación del respectivo magistrado por la Corte Su-
prema de Justicia y el Congreso, se realiza a través de una convocatoria especifica y por mayoría
absoluta de votos, según determina el art. 154 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Consti-
tucionalidad (LAEPC). En el caso de del Consejo Superior Universitario de la Universidad de San
Carlos y de la Asamblea del Colegio de Abogados, la designación se realiza por mayoría absoluta de
los miembros presentes en votación secreta y no existe delegación de voto.
En Perú, los siete magistrados que integran el Tribunal Constitucional son elegidos y nombrados
por el Congreso unicameral con el voto de los dos tercios del número legal de congresistas, todo ello
de acuerdo con el artículo 201 de la Constitución y el artículo 7º de la Ley Nº 26.435 Orgánica del
Tribunal Constitucional.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son elegidos por la
Asamblea Nacional (Congreso Unicameral Federal) según dispone el artículo 264 de la Constitución.
La Constitución fija determinados principios para realizar la elección, los cuales se complementan
con la ley. Se establece por el artículo 271 de la Constitución, la existencia de un Comité de Postu-
laciones Judiciales, el cual “estará integrado por representantes de los diferentes sectores de la sociedad
de conformidad con lo que establezca la ley”, el que actúa como órgano que recibe la postulación de
226
texto constitucional no se pronuncia sobre la materia dejando la

regulación a una ley, de acuerdo al artículo 189 de la Constitución.
Dicha ley regulará los “procedimientos constitucionales y lo relativo a la
organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional”.
El texto no entrega expresamente a la ley la determinación de los

órganos que realizarán los nombramientos de los miembros del Tri-
bunal Constitucional, lo que es un tema a ser considerado como un
aspecto de técnica legislativa problemática.
En siete de los diez tribunales constitucionales de latinoamérica, el

Congreso Nacional o parlamento respectivo participa al elegir ma-
gistrados: la totalidad de su miembros como en el caso de Costa
Rica, Colombia, El Salvador, Perú y Venezuela; cuatro de diez en
el caso de Chile (dos por el Senado y otros dos nombrados por la
Cámara de Diputados y ratificación del Senado) y solo uno de cinco
en el caso de Guatemala.
El Presidente de la República nombra directamente magistrados

sólo en dos países: tres de diez magistrados sin control interorgánico
en Chile; uno de cinco en Consejo de Ministros en Guatemala. En
el caso de Colombia el Presidente sólo participa en la determinación
de ternas para que el Congreso elija a tres magistrados de los nueve
que integran la Corte Constitucional.
La Corte Suprema de Justicia nombra directamente tres de diez ma-

gistrados en Chile; y uno de cinco en Guatemala. En Colombia y
Guatemala, la Corte Suprema sólo presenta ternas a la decisión del
Congreso; en el caso de Colombia presente ternas para designar tres
de nueve magistrados, respecto de las cuales el Congreso decide; en
el caso de Guatemala una terna para designación de uno de los cinco
magistrados.
candidatos al cargo, ya sea que se presenten por iniciativa propia o por organizaciones vinculadas
con actividades jurídicas, como plantea el artículo 264 de la Constitución. De estas postulaciones, el
Comité de Postulaciones Judiciales, oída la opinión de la comunidad hace una preselección. El listado
de preseleccionados se entrega al Poder Ciudadano, órgano conformado por el Ministerio Público,
la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo, según determina el artículo 273
de la Constitución. El Poder Ciudadano realiza una segunda preselección, enviando una lista de los
precalificados a la Asamblea Nacional, de acuerdo al artículo 264 de la Constitución, la cual realiza
la elección definitiva de magistrados.
227
Bolivia es el único país que prevé la elección de los magistrados por

elección ciudadana.
Los órganos que nombran magistrados en los tribunales constitu-

cionales de Latinoamérica son, por regla general, los mismos que
operan en el contexto europeo y del derecho comparado, dejando
constancia de los diferentes tipos de gobierno existentes en Europa
(parlamentarios y semipresidenciales) de los existentes en América
del Sur (presidencialismo puros o atenuados), lo que modula en
algunos casos el procedimiento de nombramiento. En todo caso,
es común la participación del parlamento y del gobierno en los
nombramientos de la mayor parte de los magistrados o todos los
magistrados (Alemania, España, Italia, Austria, Albania, Armenia,
Bélgica, Bielorrusia, Croacia, Polonia, República Checa, Chipre,
Eslovaquia, Malta, Moldavia, Rumania, Rusia, entre otros) lo que
los dota de legitimidad democrática indirecta y, en algunos casos, el
nombramiento de algunos magistrados, que es una parte minorita-
ria, procedente de las magistraturas superiores como ocurre en los
tribunales constitucionales de diversas regiones del mundo como
son Italia (cinco de quince), Bulgaria (cuatro de doce), Turquía
(dos de once titulares). En Ucrania y Moldavia un tercio de los
magistrados de la Corte son nombrados por el Consejo Judicial o
de la Magistratura; en España, dos son nombrados por el Consejo
General del Poder Judicial. Constituye un caso atípico el de Bosnia-
Herzegovina, donde el Presidente del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos, designa tres de los nueve magistrados que integran
el Tribunal Constitucional.
Constituye una técnica adecuada y bastante extendida que los nom-

bramientos hechos por órganos parlamentarios se realicen por ma-
yorías calificadas o reforzadas como ocurre también en el derecho
comparado en los casos de Alemania, Bélgica, España, Hungría, Ita-
lia y Portugal, entre otros países. Los quórum más usados son los de
dos tercios o tres quintos, lo que obliga a buscar consensos entre las
mayorías y minorías parlamentarias, ello impide que todos los ma-
gistrados pertenezcan o sean afines a la fuerza política gobernante,
posibilitando la presencia de magistrados con sensibilidades jurídicas
diferentes.
228
1.2.2.1. Magistrados suplentes o Abogados integrantes.
El texto constitucional de República Dominicana no hace referencia

a la existencia de Magistrados suplentes del Tribunal Constitucional,
lo que está regulado constitucionalmente en otros ordenamientos
constitucionales de la región. En otros casos, ello queda entregado
a la ley reguladora del Tribunal Constitucional con habilitación ex-
presa constitucional en tal sentido (9).
9| En Bolivia, el artículo 197 de la Constitución de 2009, precisa la existencia de magistrados suplentes
del Tribunal constitucional Plurinacional, los cuales carecen de remuneración y asumen funciones
únicamente en caso de ausencia del titular, o por otros motivos establecidos en la ley.
En Chile es necesario establecer que la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Ley
Nº 20.381, en su artículo 15 nuevo, establece que, cada tres años, en el mes de enero que corresponda,
el Tribunal designará dos suplentes de ministros que reúnan los requisitos para ser nombrado miem-
bro del Tribunal, quienes podrán remplazar a los ministros e integrar el pleno o las salas sólo en caso
de que no se alcance el quórum para sesionar.
Los suplentes de ministros son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del Sena-
do, eligiéndolos de una nómina de siete personas que propondrá el Tribunal Constitucional, previo
concurso público de antecedentes, el que deberá fundarse en condiciones objetivas, públicas, trans-
parentes, y no discriminatorias. El Tribunal forma la nómina en una misma y única votación pública,
en la que cada uno de los ministros tendrá derecho a votar por cinco personas, resultando elegidos
quienes obtengan las siete primeras mayorías. El Senado adoptará el acuerdo por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto, debiendo pronunciarse res-
pecto de la propuesta como una unidad.
Los suplentes de ministros tienen las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los
ministros y regirán para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a los ministros. Sin
embargo no cesarán al cumplir setenta y cinco años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad con
funciones docentes a que se refiere el artículo 12 bis.
Los suplentes de ministros deben dedicar a lo menos media jornada a las tareas de integración y
a las demás que les encomiende el Tribunal y recibirán una remuneración mensual equivalente al
cincuenta por ciento de un ministro.
Parte de la doctrina chilena, entre los cuales me cuento, considera que dichos suplentes de Ministros
del Tribunal Constitucional son inconstitucionales ya que la Constitución no los contempla como
magistrados suplentes y tampoco habilita al legislador orgánico constitucional para establecer magis-
trados suplentes, de lo que dejaron constancia tres ministros del Tribunal constitucional al analizar la
constitucionalidad de la Ley adecuatoria de la LOC del Tribunal Constitucional.
El texto de la nueva Ley Orgánica Constitucional aprobada en 2009, contempla en su artículo 15, la
existencia de dos ministros suplentes, con los mismos requisitos exigidos para ser magistrado titular,
quienes podrán reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas sólo en caso
que no se alcance el respectivo quórum para sesionar. Los suplentes de ministro serán nombrados por
el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, eligiéndolos de una nómina de siete personas
que propondrá el Tribunal Constitucional, previo concurso público de antecedentes, el que deberá
fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias. El Tribunal formará
la nómina en una misma y única votación pública, en la que cada uno de los ministros tendrá dere-
cho a votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras mayorías. El
Senado adoptará el acuerdo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente
convocada al efecto, debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el Senado
no aprobare la proposición del Presidente de la República, el Tribunal Constitucional deberá presen-
tar una nueva lista, en conformidad a las disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta días
siguientes al rechazo, proponiendo dos nuevos nombres en sustitución de los rechazados, repitiéndo-
se este procedimiento hasta que se aprueben los nombramientos.
Los suplentes de ministro tendrán las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los
ministros y regirán para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo,
no cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad con
229
Consideramos que una adecuada técnica jurídica en la materia es

la existencia de magistrados suplentes contemplados en la norma
constitucional, elegidos con los mismos requisitos y por los mismos
órganos que los magistrados titulares, dotados, por tanto, de la mis-
ma legitimidad de los magistrados titulares, que pueden reemplazar
a los titulares en las ocasiones determinadas específicamente por el
ordenamiento jurídico. En tal sentido, nos parece conveniente el
sistema implementado en Guatemala, Venezuela y Ecuador; como
asimismo, parece claramente desaconsejable el sistema Perúano que
funciones docentes a que se refiere el artículo 12 bis.
Los suplentes de ministro deberán destinar a lo menos media jornada a las tareas de integración y
a las demás que les encomiende el Tribunal y recibirán una remuneración mensual equivalente al
cincuenta por ciento de la de un ministro.
El Tribunal Constitucional en sentencia de agosto de 2009, por siete votos contra tres decidió la
constitucionalidad de dicha norma, mientras que el voto disidente de tres ministros precisa que la
Constitución no habilita para nombrar Ministros suplentes.
En Colombia, la Ley Nº 270, Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 44, no con-
templa magistrados suplentes, sólo considera que, en caso de falta absoluta de un Magistrado, corres-
ponde al órgano que presentó la terna de la cual fue elegido el titular, presente dentro del plazo de
quince días, una nueva terna, para que el Senado de la República haga la elección correspondiente
dentro del plazo de treinta días de presentada la terna o de iniciado el período ordinario de sesiones
en el caso de estar en receso. Mientras se provee el cargo por falta absoluta o temporal de uno de los
magistrados se determina que la Corte Constitucional llenará directamente la vacante.
En Costa Rica, de acuerdo con el art. 62 de la ley Nº 7333 orgánica del Poder Judicial, en la sala
Constitucional hay catorce magistrados suplentes, los cuales son nombrados por la Asamblea Legis-
lativa, duran en sus funciones cuatro años y deben reunir los requisitos de los titulares, excepto el de
rendir cuentas.
Para la elección de los magistrados suplentes, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
debe convocar a un concurso público de antecedentes, con el fin de escoger a dos candidatos por cada
plaza vacante. La nómina luego es sometida al conocimiento de la Corte Plena y, de ser aprobada, se
envía a la Asamblea, la cual realizará la designación correspondiente entre los nominados.
De acuerdo con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Magistrados suplentes, inte-
gran el tribunal para reponer la falta temporal de un propietario, son escogidos por sorteo, desem-
peñarán sus funciones por el tiempo que dure dicha falta del respectivo magistrado; los magistrados
suplentes llamados para reponer una falta absoluta, por todo el tiempo que transcurre sin que la
Asamblea Legislativa llene la vacante y dé posesión al Magistrado nuevamente electo. (artículo 4° de
la Ley N° 8503 del 28 de abril de 2006).
En Ecuador, la Constitución prevé la elección de los suplentes por el Congreso unicameral con los
mismos requisitos exigidos para los magistrados titulares del Tribunal Constitucional, los cuales en-
tran en funciones por falta definitiva de un vocal del Tribunal Constitucional y permanecen en fun-
ciones sólo por el período para el cual el titular al que reemplaza fue elegido o designado, todo ello de
acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Control de Constitucionalidad de 1997.
En Guatemala, la Constitución, en su artículo 269 establece que el Congreso nombra un suplente por
cada magistrado titular, el que es designado por el mismo órgano que concreta la del titular.
En el Perú, ni la Constitución ni la ley establece la existencia de magistrados suplentes, lo que ha
producido diversos problemas al quedar durante tiempo prolongado el tribunal constitucional sin
quórum para conocer y resolver la inconstitucionalidad de leyes, en las cuales el texto constitucional
exige seis de siete votos para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal. En algunos casos
se ha producido la abstención de varios magistrados y en otra época el Tribunal no pudo conocer de
la inconstitucionalidad de leyes por haber sido destituidos de sus funciones por el Congreso tres de
sus magistrados .
En Venezuela, junto con los magistrados titulares se eligen por la Asamblea Nacional los magistrados
suplentes con los mismos requisitos que los titulares.
230
no contempla magistrados suplentes y que puede paralizar el sistema

de jurisdicción constitucional, como ocurrió en la realidad durante
el régimen fujimorista, como también es inconveniente el sistema
chileno, que además es de dudosa constitucionalidad, consisten-
te en que la Ley Orgánica del Tribunal, sin habilitación expresa
de la Constitución, determina la existencia de ministros suplentes
del Tribunal, seleccionados los candidatos por el mismo Tribunal
Constitucional, y con nombramiento del Presidente con acuerdo
del Senado.
2.2.3. La duración en el cargo, las renovaciones totales o parciales y

la posible reelección de los magistrados.
La duración en el cargo de los magistrados y renovación total

2.2.3.1.
o parcial.
La Constitución de la República Dominicana de 2010 en su artícu-

lo en un párrafo del artículo 187, determina que los jueces de este
tribunal serán designados por un único período de nueve años. No
podrán ser reelegidos, salvo los que en calidad de reemplazantes ha-
yan ocupado el cargo por un período menor de cinco años.
La experiencia muestra la conveniencia de mandatos largos que ex-

cedan el de los órganos que concretan los nombramientos como
también ocurre en Alemania, Bulgaria, España, Francia, Italia, Le-
tonia, Lituania, Macedonia, Eslovenia, Polonia, República Checa,
Rumania, Ucrania, entre otros países. La duración del mandato de
nueve años es la fórmula más usada en el derecho comparado (Al-
bania, Bulgaria, Eslovenia, España, Francia, Hungría, Italia, Litua-
nia, Macedonia, Polonia, Rumania, Ucrania y Yugoslavia), en la
República Checa y Letonia es de diez años, en Alemania y Rusia es
de doce años, finalmente en Austria y Bélgica el mandato no tiene
plazo fijo se extiende hasta el cumplimiento de setenta años de edad
por los magistrados.
El período de nombramiento de los vocales o miembros de los tri-

bunales constitucionales de Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, República Dominicana y Venezuela, exce-
231
den el mandato de los órganos que realizan dichos nombramientos,

lo que constituye una de las garantías que posibilitan el ejercicio
independiente de presiones de los magistrados del Tribunal Cons-
titucional por los órganos políticos representativos y eliminan las
tentaciones de ser complacientes con los órganos que permitirán el
nuevo mandato (10). La excepción en esta materia la constituyen los
casos de Guatemala y Perú, donde los magistrados tienen una dura-
ción de sólo cinco años (11).
Por otra parte, sólo el caso Chileno, Ecuatoriano y Salvadoreño,

como ahora en el caso del Tribunal Constitucional Dominicano
prevén una renovación parcial del Tribunal Constitucional; en Bo-
livia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú y Venezuela, se con-
templa una renovación completa de los tribunales constitucionales,
lo que puede provocar un cambio drástico y brusco de criterios
jurisprudenciales.
En Costa Rica, la muerte o renuncia de un magistrado y el nom-

bramiento del sucesor por un período completo hace que la renova-
10| En Bolivia, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo con el artículo 183
de la Constitución al cual remite el artículo 200 de ella, ejercen el cargo por un período de seis años,
con prohibición de reelección.
En Chile, de acuerdo a la Constitución vigente, artículo 92, los magistrados del Tribunal Consti-
tucional permanecen en funciones por un período de nueve años, renovándose parcialmente cada
tres años. Este criterio clásico en el constitucionalismo contemporáneo posibilita una evolución pro-
gresiva de la jurisprudencia, sin cambios drásticos en ella producto de un cambio profundo de la
composición del tribunal respectivo.
Es necesario precisar que la Constitución agrega una nueva limitante a la duración del mandato de
los magistrados, al determinar que cesan en funciones al cumplir 75 años de edad.
En Colombia, el artículo 239 de la Constitución complementado con el artículo 44 de la Ley Estatuta-
ria de la Administración de Justicia, precisan que los magistrados de la Corte Constitucional perma-
necen ocho años en funciones, ni la norma constitucional ni la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia se refieren a la renovación parcial de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Costa Rica los magistrados de la Sala Constitucional son nombrados por un período de de ocho
años, según determina el artículo 159 de la Constitución reformada en 1989.
En Ecuador, de acuerdo con el artículo 432 de la Constitución, los magistrados de la Corte Consti-
tucional desempeñan el cargo por un período de nueve años, sin reelección inmediata y se renuevan
por tercios cada tres años.
En El Salvador, los magistrados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo
con el artículo 186 de la Constitución son elegidos por la Asamblea Legislativa para un período de
nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres años.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo permanecen por un
período único de doce años en funciones.
11| En Guatemala, los magistrados de la Corte de Constitucionalidad son nombrados por un período de
cinco años.
En Perú, los magistrados del Tribunal constitucional permanecen en funciones cinco años, de acuer-
do con la Constitución y el artículo 8º de la Ley N° 26.435 Orgánica del Tribunal Constitucional.
232
ción en la práctica de la Sala Constitucional sea parcial, en la medida

en que los magistrados vayan cumpliendo su período constitucional.
En el caso Perúano, producto de la destitución por acusación cons-

titucional de tres magistrados del Tribunal Constitucional durante el
último Gobierno de Fujimori, los cuales presentaron su caso ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que demandó
ante la Corte Interamericana, órgano que ordenó reponer a los ma-
gistrados en sus cargos, lo que se produjo sólo una vez que Fujimori
abandonó el gobierno, ha establecido en la práctica, una renovación
parcial de los magistrados, ya que concluyeron su mandato y debie-
ron elegirse nuevos magistrados que reemplazaron a aquéllos que
habían completado su período, mientras los magistrados que habían
sido restablecidos en sus funciones permanecen en ellas hasta com-
pletar el período por el cual habían sido elegidos.
La renovación parcial de magistrados de los tribunales constitucio-

nales permite que los que acceden a la función puedan aprender
más rápido en contacto con los que se encuentran en funciones
anteriormente, los cuales tienen la memoria institucional. Asimismo,
los antiguos pueden modificar su razonamiento o enfoque metodo-
lógico en contacto con los magistrados más nuevos, lo que posibilita
la renovación de enfoques y jurisprudencia del respectivo Tribunal
Constitucional.
En el derecho comparado hay renovación parcial de los tribunales

constitucionales como ocurre en España, Albania, Argelia, Bulgaria,
Rumania, Senegal, entre otros países.
2.2.3.2. La existencia o no de reelección inmediata de los magistrados.
Como ya hemos visto anteriormente, un párrafo del artículo 187 de

la Constitución de República Dominicana, establece en principio
general de la no reelección de los miembros del Tribunal Consti-
tucional, con una regla de excepción: “No podrán ser reelegidos, salvo
los que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un período
menor de cinco años”
233
Nos parece conveniente, mas aún, necesario, para la independencia

del Tribunal y la adecuada imparcialidad de los magistrados, la regla
de la no reelección para el período inmediatamente siguiente, sin
excepciones. En tal sentido, nos parece adecuada la técnica y nor-
mativa vigente en Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela
(12).
Esta es la regla también en el derecho comparado, como ocurre en

Alemania, Albania, Andorra, España, Francia, Italia, Lituania, Polo-
nia, Portugal (13) o Rumania. En los casos de Andorra y España, se
puede volver a ser elegido habiendo un período intermedio de no
integración del Tribunal Constitucional.
La reelección constituye un elemento funcional a los intereses del

órgano que puede reelegirlo y condiciona psicológicamente en
sus funciones al magistrado que busca mantenerse para el próximo
período, lo que hace necesario suprimir los sistemas de reelección
inmediata, estableciendo su prohibición expresamente en el texto
constitucional. Nos parece claramente desaconsejable la técnica de
la reelección inmediata que está constitucionalmente consagrada en
el caso de Ecuador, El Salvador y Guatemala (14).
En Chile, el texto constitucional actualmente vigente prohíbe la

reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional en su ar-
tículo 92 inciso 3°, con la excepción de los magistrados que asu-
mieren el cargo en reemplazo de otro por lo que resta del período
12| En Bolivia, el artículo 183 al cual remite el artículo 200 de la Constitución de 2009, prohíbe la reelec-
ción de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional. En Colombia, el artículo 239 de
la Constitución prohíbe expresamente la reelección de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Ecuador, el artículo 432 de la Constitución de 2008, prohíbe la reelección inmediata. En Perú, el
artículo 201 de la Constitución, prohíbe la reelección inmediata de los miembros del Tribunal Cons-
titucional. En Venezuela, el artículo 264 de la Constitución de 1999 establece que los magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia son elegidos por un período único de doce años, lo que implica una
prohibición de reelección.
13| Portugal permitía la reelección inmediata de los magistrados del Tribunal Constitucional hasta la
dictación de la reforma constitucional de 1998 que la prohibió.
14| En Costa Rica, el artículo 158 de la Constitución determina la reelección del magistrado de la Sala
Constitucional por un nuevo período si al término del mismo, no es revocado por la Asamblea Le-
gislativa por las dos terceras partes de sus miembros. En El Salvador, el artículo 186 establece que los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los cuales se encuentran los magistrados de
la Sala Constitucional serán elegidos por la Asamblea Legislativa para un período de nueve años, po-
drán ser reelegidos y se renovarán por terceras partes cada tres años. En Guatemala, de acuerdo con
los artículos 205 y 206 de la Constitución, los magistrados de la Corte de Constitucionalidad pueden
ser reelegidos.
234
y siempre que este no lo haya desempeñado por un período igual o

superior a cinco años.
A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el

cargo, debe ser reemplazado por el órgano correspondiente por el
tiempo que falte al reemplazado para completar su período.
El texto constitucional dominicano asume la misma regla chilena

en el artículo 187, en uno de sus párrafos: “Los jueces de este tribunal
serán designados por un único período de nueve años. No podrán ser reele-
gidos, salvo los que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por
un período menor de cinco años”.
2.3. El estatuto jurídico de los magistrados de los tribunales

constitucionales.
2.3.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
No podemos comentar el régimen de inhabilidades e incompatibi-

lidades de los miembros del Tribunal Constitucional de República
Dominicana, ya que este no tiene normas constitucionales expresas
y la ley del Tribunal Constitucional aún no se encuentra aprobada
a febrero de 2011.
La regla general en la materia es que la función de miembro del

Tribunal Constitucional es incompatible con el ejercicio de cargos
públicos o privados, administrativos o sindicales, remunerados o no;
con el desempeño de funciones directivas en partidos políticos, aso-
ciaciones, fundaciones, colegios profesionales, empresas mercantiles
de cualquier naturaleza; y con el ejercicio libre de la abogacía (15).
15| La Ley Nº1836 del Tribunal Constitucional Boliviano, compatible con la Constitución vigente has-
ta 2009, determina en su artículo 17, que la función de magistrado del Tribunal Constitucional es
incompatible con el ejercicio de cargos públicos o privados, administrativos o sindicales, remunera-
dos o no; con el desempeño de funciones directivas en partidos políticos, asociaciones, fundaciones,
colegios profesionales, empresas mercantiles de cualquier naturaleza; y con el ejercicio libre de la
abogacía. Asimismo, se determina que la función de magistrado es únicamente compatible con la
cátedra universitaria.
Dicha ley no ha sido aún reemplazada por aquella que debe dictarse conforme a la Constitución de
2009. El Tribunal Constitucional Boliviano no se encuentra en funciones desde 2008 por falta de
quórum y en 2009 renunció la última magistrada que lo integraba.
La Constitución colombiana, en su artículo 127, incisos 2º y 3º, señala la prohibición de tomar parte
en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio. El artículo 128 de la Constitución les prohíbe desempeñar durante
235
su magistratura, todo otro empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro
público, o de empresas o instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por ley. El artículo 233 inhabilita para ser elegido Magistrado de la Corte
Constitucional a toda persona que ya hubiere desempeñado tal función. A su vez, el artículo 240 de
la Carta fundamental, determina ciertas inhabilidades relativas, ya que no pueden ser elegidos ma-
gistrados de la Corte Constitucional de Colombia, quienes hayan desempeñado las funciones de Mi-
nistro del Despacho o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado durante
el año anterior a la elección. A su vez, el artículo 245 de la Constitución prohíbe al Gobierno conferir
empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante el período de ejercicio de sus funciones
ni dentro del año siguiente a su retiro.
La Constitución de Costa Rica, en su artículo 165 establece la incompatibilidad del cargo de magis-
trado de la Sala Constitucional con la de funcionario de los otros poderes del Estado.
La Constitución de Chile, en su artículo 92 de la Constitución, precisa que los magistrados no pueden
ejercer la profesión de abogados, incluyendo la judicatura, ni pueden realizar actos de celebración o
caución de contratos con el Estado, como procurador o agente en gestiones particulares de carácter
administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías o comisiones de similar naturaleza,
aceptar ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia
en esas actividades, dichas inhabilidades tendrán lugar sea que el magistrado actúe por sí, por inter-
pósita persona o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte. Además se les aplican
las incompatibilidades propias de los parlamentarios y las inhabilidades sobrevinientes previstas en
el artículo 58 y 59 de la Carta Fundamental. Dichas prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades
se explicitan también el cuerpo de la LOC del Tribunal Constitucional en su texto adecuatorio.
En efecto, el artículo 12 bis de la Ley adecuatoria precisa que “Los ministros no podrán ejercer la
profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni podrán celebrar o caucionar contratos con el Estado.
Tampoco podrán actuar, ya sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una
sociedad de personas de la que forme parte, como mandatario en cualquier clase de juicio contra el
Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión
de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza, ni podrán ser directores
de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades”.
La disposición citada, en su inciso 2° determina que “El cargo de ministro es incompatible con los de
diputado y senador, y con todo empleo o comisión retribuido con fondos del Fisco, de las municipalidades,
de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga
intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se ex-
ceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter en establecimientos públicos
o privados de la enseñanza superior, media y especial, hasta un máximo de doce horas semanales, fuera
de las horas de audiencia. Sin embargo, no se considerarán labores docentes las que correspondan a la
dirección superior de una entidad académica, respecto de las cuales regirá la incompatibilidad a que se
refiere este inciso”.
Finalmente, el inciso 3° determina que “el cargo de ministro es incompatible con las funciones de direc-
tores o consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las
empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.”.
A su vez, los magistrados desde el día de su nombramiento y hasta seis meses después de terminar su
cargo, no pueden ser nombrados para un empleo, función o comisión de las referidas en el párrafo
anterior.
En Ecuador, la Ley de Control de Constitucionalidad, en su artículo 4, inciso 2º, determina que los
vocales del Tribunal Constitucional están sujetos a las mismas prohibiciones que los Ministros de la
Corte Suprema de Justicia, entre ellas las previstas por el artículo 205 de la Carta Fundamental que
prohíbe el ejercicio de la abogacía o desempeñar otros cargos públicos o privados, con excepción de
la docencia universitaria, ley que se encuentra vigente hasta el presente. Dicha normativa debe ser
reemplazada por una ley dictada de conformidad con la Constitución de 2008, que se encuentra en
elaboración.
En El Salvador, el artículo 188 de la Constitución preceptúa que la calidad de Magistrado es incom-
patible con el ejercicio de la abogacía y del notariado, así como la de funcionario de otro organismmo
del Estado, con excepción de la de docencia y la de diplomático en misión transitoria.
En Guatemala, la LAEPC, en su artículo 160, dispone que el magistrado debe, antes de tomar pose-
sión, cesar en el cargo incompatible, si no lo hace en el plazo de 15 días posteriores a su designación se
entiende que no acepta el cargo; la misma disposición se aplica cuando la causa de incompatibilidad
es sobreviniente.
236
Asimismo, se determina que la función de magistrado es únicamen-

te compatible con la cátedra universitaria, la que generalmente se
limita a 12 horas semanales o una cifra similar. Además, tienen las
mismas incompatibilidades que los congresistas o parlamentarios y
tienen prohibido en ciertos ordenamientos regulatorios, afiliarse a
organizaciones políticas.
2.3.2. Las causales de cesación en el cargo de los magistrados que

integran los tribunales constitucionales.
La regulación constitucional dominicana en su artículo 186 deter-

mina que los miembros del Tribunal Constitucional son “inamovi-
bles durante el tiempo de su mandato. La condición de juez sólo se pierde por
muerte, renuncia o destitución por faltas graves en el ejercicio de sus funciones,
en cuyo caso se podrá designar una persona para completar el período.”.
En algunos ordenamientos constitucionales se establece la causal de

destitución por acusación constitucional o juicio político, lo que
se establece generalmente en los ordenamientos en que el Tribu-
nal o Corte Constitucional es parte del Poder Judicial (El Salvador,
Guatemala; Venezuela), pero también está contemplado en orde-
namientos constitucionales en que el Tribunal constitucional es un
órgano extra poder (Perú).
La posibilidad de destituir los magistrados del Tribunal Constitucio-

nal a través de alguna especie de juicio político o acusación consti-
tucional o simple remoción por la Asamblea Nacional, lo que cons-
tituye un riesgo para la adecuada independencia de los magistrados
en el ejercicio de sus funciones.
En Perú, la Ley Nº26.435 Orgánica del Tribunal Constitucional, en su artículo 11, precisa que no pue-
den ser elegidos miembros del Tribunal los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público
que no han dejado el cargo con un año de anticipación, o aquellos que fueron objeto de separación o
destitución por medida disciplinaria; los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial;
los que han sido condenados o que se encuentran procesados por delito doloso; y los que han sido
declarados en estado de quiebra. El artículo 12, determina que la función de magistrado del Tribunal
es de dedicación exclusiva, prohibiendo el desempeño de todo otro cargo público o privado y ejercer
cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria. Además, tienen las mismas
incompatibilidades que los congresistas y tienen prohibido afiliarse a organizaciones políticas.
En Venezuela, la Ley Orgánica de la Corte Suprema que regula el funcionamiento de la Sala Constitu-
cional establece un régimen estricto de incompatibilidades de los magistrados con otras funciones.
237
En el caso dominicano, no nos queda claro si la destitución es por

un procedimiento de juicio político o acusación constitucional, o en
virtud de una sentencia judicial condenatoria por determinados delitos,
lo que deberá aclararlo la ley que regule el Tribunal Constitucional.
El precedente Perúano sobre la materia durante el régimen de Fu-

jimori en Perú, como asimismo, la acusación constitucional respec-
to de cinco de los nueve magistrados del Tribunal Constitucional
de Ecuador en 2003, constituye una confirmación de dicho riesgo,
además de las amenazas que llevaron a que el Tribunal Constitucio-
nal de Bolivia quedara sin integrantes que posibilitaran su funciona-
miento de 2008.
Consideramos más adecuado que los magistrados del Tribunal

Constitucional no sean susceptibles de acusación constitucional,
sino que sólo puedan ser objeto de imputación y condena en el caso
de cometer un delito que deberá conocer previamente el tribunal
de justicia competente y que lleve a cabo el debido proceso.
Esta perspectiva exige una cuidadosa selección de los magistrados

del Tribunal Constitucional por los órganos constitucionales que
los eligen y nombran.
En algunos ordenamientos constitucionales, se establece una edad

de cesación en el cargo de miembro del Tribunal Constitucional,
como el caso chileno, que es la de 75 años.
Por regla general se establecen como causales de cesación la renun-

cia; la incapacidad física o mental sobrevenida, legalmente compro-
bada; las incompatibilidades sobrevinientes; y la condena por sen-
tencia ejecutoriada (16).
16| En Bolivia, la Ley del Tribunal Constitucional Boliviano, en su artículo 21, señala como causales de ce-
sación el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional la renuncia; la incapacidad física o mental
sobrevenida, legalmente comprobada; las incompatibilidades sobrevinientes; y la condena por sen-
tencia ejecutoriada. En Bolivia los magistrados del Tribunal Constitucional no pueden ser acusados
constitucionalmente. Dicha ley será reemplazada por la que debe dictarse para el Tribunal Constitu-
cional plurinacional que aún no se encuentra en funciones y que sólo podrá funcionar a principios
del año 2011, probablemente.
En Chile, la Constitución vigente en el artículo 92, determina que los magistrados del Tribunal Cons-
titucional cesan en sus funciones al cumplir 75 años de edad. Los ministros del Tribunal Constitu-
cional no son susceptibles de acusación constitucional ni de destitución por el Congreso Nacional.
En Colombia, el artículo 174 de la Constitución, determina que corresponde al Senado de la Repúbli-
238
1.4. El procedimiento de nombramiento del Presidente del Tribunal

Constitucional y su período de ejercicio en el cargo
Al no haberse dictado aún la ley del Tribunal Constitucional en Re-

pública Dominicana no es posible efectuar el análisis de esta materia.
Las normas que regulan la elección del Presidente de los respecti-

vos tribunales son similares en los diversos países, lo que otorga a
los respectivos tribunales la determinación de su Presidente, lo que
dota al Tribunal de una adecuada autonomía en el ejercicio de sus
funciones y una plena autoadministración interna. La mayoría de los
Tribunales prevén el ejercicio de la presidencia por un período de
dos años (Chile, Ecuador y Perú), el período se reduce a un año en
Colombia y se amplía a cinco años en Bolivia. El sistema colombia-
no permite que todos los magistrados sean presidentes de la Corte
Constitucional un año durante su período de magistrado.
ca conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra dichos magistrados,
pudiendo destituirlos de ellas.
En Costa Rica, los magistrados no pueden ser suspendidos de sus funciones sino por declaratoria de
haber lugar a la formación de causa, o por los motivos que establezca la ley en materia de régimen
disciplinario, acuerdo que solo puede ser tomado por la Corte Suprema de Justicia, en votación se-
creta y por dos tercios del total de sus miembros. Corresponde a la Asamblea Legislativa admitir o no
las acusaciones, declarando por dos tercios del total de sus miembros dar lugar o no a la formación
de causa contra ellos.
En Ecuador, el nuevo artículo 431 de la Constitución de 2008, determina que los miembros de la
Corte constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los
designen. El inciso 2° del mismo artículo precisa que sin perjuicio de la responsabilidad civil, en caso
de responsabilidad penal únicamente son acusados por el Fiscal General de la Nación y juzgados por
el pleno de la Corte Nacional de Justicia, para cuyo efecto se requiere el voto conforme de las dos
terceras partes de sus integrantes. La destitución será decidida por los dos tercios de los integrantes
de la Corte Constitucional. El procedimiento, los requisitos y causas serán determinados por ley, la
que está en fase de elaboración.
En El Salvador, de acuerdo con el artículo 156 de la Carta Fundamental, los magistrados de la Sala
Constitucional pueden ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas específicas, previamen-
te establecidas por la ley. La destitución requiere adoptarse con el voto favorable de por lo menos los
dos tercios de los Diputados electos.
En Guatemala, la Constitución en su artículo 165 precisa que corresponde al Congreso Declarar si ha
lugar o no a formación de causa contra los magistrados de la Corte de Constitucionalidad. Toda re-
solución sobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del número
total de diputados que integran el congreso
En Perú, la Ley del Tribunal Constitucional, en su artículo 15, precisa que los magistrados cesan en el
cargo por renuncia; por incapacidad moral o física permanente que lo inhabilite para el ejercicio de
la función; por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo;
por violar la reserva propia de la función; por haber sido condenado por la comisión de delito doloso;
por incompatibilidad sobreviniente. El magistrado renunciante continúa en el cargo hasta que se
nombre a aquel que lo sustituya. Los magistrados son acusable constitucionalmente ante parlamento.
En Venezuela, la Constitución establece en el artículo 265 que la Asamblea Nacional, por dos terceras
partes de sus diputados, previa audiencia al interesado y por causas graves calificadas previamente
por el Poder Ciudadano, puede remover a los magistrados de la Sala Constitucional o de las demás
salas del Tribunal Supremo de Justicia.
239
2.5. Los votos concurrentes y disidentes en las sentencias de los Tri-

bunales Constitucionales.
En la Constitución de la República Dominicana de 2010, en su artí-

culo 186, se precisa que “Los jueces que hayan emitido un voto disidente
podrán hacer valer sus motivaciones en la decisión adoptada”.
En la mayoría de las legislaciones nacionales se establece que las

sentencias de los respectivos tribunales constitucionales deben ser
publicadas con los votos concurrentes o disidentes o particulares, si
los hubiere, tanto en lo que dice relación con los fundamentos y la
decisión.
Los votos particulares disidentes posibilitan a los jueces o magistra-

dos constitucionales expresar públicamente sus desacuerdos sobre el
contenido y la argumentación de la sentencia sostenida por el voto
mayoritario, y los votos concurrentes las diferencias de razonamien-
to o argumentación en el sostenimiento de la sentencia compartida.
Los detractores de los votos minoritarios señalan que ellos debilitan

la sentencia y la presentan como la confrontación de razonamientos
jurídicos con un resultado aritmético, por tanto, relativo y provi-
sional, lo que se vería como una situación que resta autoridad a la
sentencia del Tribunal.
En nuestra opinión, los votos concurrentes y los votos disidentes o

de minoría, constituyen un elemento para analizar la consistencia y
fundamento de las sentencias por parte de la comunidad jurídica que
tiene como tarea la crítica de la calidad y fundamento los fallos de la
jurisdicción constitucional. Su existencia incentiva a los magistrados
a encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita que los
magistrados hagan un esfuerzo adicional de argumentación jurídica
para convencer de la corrección de sus posiciones, lo que, además,
produce un efecto pedagógico sobre la ciudadanía. Nos manifesta-
mos claramente partidarios de la existencia de votos de minoría, lo
que posibilita también comprender que la sentencia se construye
en la confrontación de razones jurídicas y su debate, posibilitando
además el control ciudadano y la crítica de la comunidad jurídica.
240
En el contexto europeo, los votos particulares están consagrados en

los tribunales constitucionales de Bulgaria, Croacia, España, Eslove-
nia, Polonia, Rusia, y desde 1970, Alemania, que no lo tenía con-
templado originalmente. Es necesario precisar que, en los países en
que no se regulan los votos minoritarios, entre ellos, Francia e Italia,
se produce lo que Cappelletti denomina confesiones razonadas, que
no son otra cosa que las entrevistas o artículos desarrollados por los
magistrados constitucionales para expresar sus puntos de vista sobre
las sentencias.
II. ANÁLISIS DE COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DOMINICANO.
Introducción.
5. Las competencias de los tribunales constitucionales por regla
general se clasifican en:
6. Control de constitucionalidad normativa u orgánica.
7. Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones

o competencias.
8. Control de constitucionalidad a través del amparo de dere-

chos fundamentales y sus garantías.
9. Otras competencias residuales.
1. El control de constitucionalidad sobre normas o preceptos jurídicos

se desarrolla por todos los tribunales constitucionales con diversas ma-
tizaciones
1.1. El control de constitucionalidad sobre normas jurídicas de carácter

preventivo
241
El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto evitar

ya sea el nacimiento de normas jurídicas contrarias a la Constitu-
ción o impedir que normas provenientes del derecho internacional
inconstitucionales se incorporen al ordenamiento jurídico nacional.
Se trata de un control de prevención, por lo que la acción, re-
querimiento o consulta tiene como efecto impedir que continúe el
procedimiento de aprobación o incorporación de la norma jurídica
cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal o Corte Constitucio-
nal, estableciendo la compatibilidad o incompatibilidad de la norma
con la Constitución. Dicha decisión es una decisión jurídica, cons-
tituyendo una sentencia de carácter vinculante, lo que significa que
los órganos estatales deben acatarla y cumplirla.
Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser amplio

o restringido.
El control preventivo será amplio cuando verse sobre reformas cons-

titucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de leyes y
resoluciones administrativas, como ocurre en Bolivia, Colombia y
Chile.
El control preventivo será restringido cuando queden excluidas del

control las reformas constitucionales y éste se refiera solamente a
tratados internacionales y proyectos de ley como ocurre en Ecuador
y Venezuela o solamente a tratados internacionales como en el caso
de República Dominicana..
1.1.1. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o

convenciones internacionales
El Tribunal constitucional Dominicano, de acuerdo al artículo 185,
numeral 2), establece “el control preventivo de los tratados internacionales
antes de su ratificación por el órgano legislativo”. La norma no determina
si se trata de un control facultativo u obligatorio, lo que deberá dilu-
cidar la ley reguladora del Tribunal Constitucional, como asimismo
quienes tienen legitimación para requerir el pronunciamiento del
Tribunal constitucional en caso de que el control sea facultativo.
242
El control preventivo de los tratados internacionales parece más co-

herente con las obligaciones derivadas de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969, en sus artículos 26, 27 y
31, que obligan a cumplir los tratados libre y voluntariamente rati-
ficados, de buena fe, sin oponer el derecho interno como obstáculo
al cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo contrario
implica una desvalorización de la seguridad jurídica, una afectación
del honor del Estado y la responsabilidad internacional del mismo.
De los procedimientos de control de constitucionalidad de tratados,

los que se adecuan de mejor forma a una perspectiva armónica del
derecho interno y derecho internacional, como asimismo, al cum-
plimiento de buena fe de las obligaciones válidamente contraídas
por los Estados, sin oponer a ellos obstáculos de derecho interno
que son expresión del propio poder estatal son, sin duda, los esta-
blecidos en las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador por
ser un control preventivo obligatorio respecto de todos los tratados
internacionales, control que impide que se produzcan conflictos en-
tre derecho interno y derecho internacional.
Consideramos que un tratado o convención internacional ratifica-

do y con las comunicaciones de ratificación canjeadas o cumplien-
do las disposiciones de los artículos 11 y 24 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, desarrollado por los órganos
competentes, sin que exista un reparo previo de constitucionalidad,
habiéndose integrado el tratado o convención al ordenamiento ju-
rídico interno, es adecuado considerar la inexistencia de control re-
presivo de constitucionalidad, por razones de seguridad jurídica, de
respeto a los actos propios, de respeto al honor del Estado, de cum-
plimiento de los compromisos internacionales, quedando solamente
como alternativa legítima y viable la denuncia de la Convención o
tratado de acuerdo con las reglas del derecho internacional17.
El control preventivo de constitucionalidad de los tratados interna-

cionales está previsto como competencia de los tribunales constitu-
cionales de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo
17| Sobre la materia ver el interesante trabajo de Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control
de constitucionalidad de los tratados internacionales. Un análisis de derecho comparado, Editorial
Porrúa, México, 2003.
243
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Ve-

nezuela (18).
1.2. El control represivo o correctivo de constitucionalidad de normas

jurídicas por los tribunales constitucionales
18| De acuerdo con la Constitución de Bolivia de 2009, el control preventivo de constitucionalidad de los
tratados internacionales está previsto en el artículo 202 Nº 9 de la Constitución y la ley Nº 1.836, ar-
tículo 13, siendo de carácter obligatorio, a diferencia de la Constitución anterior, ya que bajo la Carta
Fundamental anterior, el control era de naturaleza preventivo facultativo, en el caso que exista duda
fundada sobre la constitucionalidad del tratado, formulada por el Presidente del Congreso Nacional,
con resolución cameral expresa, concretada antes de la ratificación del tratado.
En el caso de Chile, el artículo 82 Nº 2 de la Constitución vigente hasta 2005, precisaba el control
preventivo facultativo de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso, el
que se concreta a petición de cualquiera de las dos cámaras (Cámara de Diputados o Senado) o
por, al menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. La reforma constitucional
de agosto de 2005 establece en el artículo 93 N°1 el control preventivo obligatorio respecto de los
tratados que se refieren a materias propias de ley orgánica constitucional, dejando en el resto de las
materias un control preventivo facultativo en los términos señalados en el párrafo anterior, todo ello
de acuerdo al nuevo artículo 93 N°3. La reforma constitucional de 2005 en esta materia ha sido muy
pobre, solamente se obtuvo el consenso necesario para establecer en el nuevo artículo 54 de la Carta
Fundamental, incisos 6° y 7° lo siguiente:
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional.
“Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse
de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan
sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo
establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.”.
En Colombia, el control preventivo de constitucionalidad sobre tratados está considerado por el
artículo 241 Nº 10, con carácter obligatorio, debiendo remitirse por el Gobierno a la Corte Consti-
tucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley que lo aprueba, pudiendo cualquier
ciudadano intervenir para defender o impugnar la Constitucionalidad del tratado. Si la Corte Consti-
tucional lo declara inconstitucional no podrá ratificarlo, si algunas normas del tratado sólo son decla-
radas inconstitucionales, el Presidente de la República puede expresar el consentimiento expresando
la(s) respectiva(s) reserva(s).
En Ecuador, el artículo 438 de la Constitución de 2008 establece la competencia del Tribunal Consti-
tucional para dictaminar la conformidad con la Constitución de tratados o convenios internacionales
previos a su ratificación. De manera que el control de constitucionalidad de tratados en Ecuador es
preventivo y obligatorio.
En Venezuela, el artículo 336 Nº 5 de la Constitución de 1999 determina la competencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo para verificar la conformidad con la Constitución de los tra-
tados internacionales suscritos por la República antes de su ratificación, a solicitud del Presidente
de la República o de la Asamblea Nacional. La legitimación activa es sólo del Presidente o de la
Asamblea Nacional, no existe en esta materia acción popular, la verificación debe realizarse antes de
su ratificación y tiene como finalidad verificar la conformidad del tratado con la Constitución. Si el
Tratado es considerado conforme a la Constitución, no existe la posibilidad de un control represivo
de constitucionalidad mediante acción popular de inconstitucionalidad. Si el tratado es considerado
inconstitucional, su incorporación al derecho interno requiere previa reforma de la Constitución,
con el objeto de adaptar esta última al tratado. Brewer-Carías señala que la disposición constitucional
comentada, incorpora al sistema de justicia constitucional venezolano una figura que tuvo su origen
en los sistemas constitucionales europeos y que existe también en Colombia, “el cual permite el control
previo de la constitucionalidad de un tratado internacional suscrito por la República y evitar, en esos
casos, la impugnación posterior de la ley aprobatoria del tratado ante el Tribunal Supremo”.
244
El control represivo, correctivo o a posteriori se concreta cuando

la norma impugnada ya forma parte del ordenamiento jurídico, pu-
diendo adoptar distintas modalidades y vías.
1.2.1. Inconstitucionalidad de forma y de fondo
Una norma jurídica puede ser contraria a la Constitución en la for-

ma o en el fondo.
La inconstitucionalidad de forma se produce cuando la norma se

elabora por una autoridad diferente de la que está determinada cons-
titucionalmente, o cuando la autoridad competente para establecer
la norma en el procedimiento de su elaboración, aprobación, pro-
mulgación o publicación no se realizó de acuerdo al procedimiento
contemplado en la Constitución.
La inconstitucionalidad de fondo se establece cuando la norma im-

pugnada, elaborada por la autoridad u órganos competentes y de
acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, entra en co-
lisión con la Carta Fundamental ya que contiene una infracción, in-
compatibilidad o desconocimiento de los valores, principios y reglas
substantivas de la Constitución.
1.2.2. Inconstitucionalidad sobreviniente
Es la hipótesis en que una norma jurídica inicialmente constitucio-

nal en la forma y el fondo deviene en inconstitucional producto de
una reforma constitucional, en la medida que sus enunciados con-
tradicen los valores, principios o reglas substantivas introducidas a la
Constitución por obra del constituyente instituido o derivado o por
el establecimiento de una nueva Carta Fundamental. En este caso,
nada impide que pese a que dicha norma haya sido previamente
considerada constitucional por el órgano de control de constitu-
cionalidad respectivo, pueda ser sometida a un nuevo control de
constitucionalidad, sin que pueda oponerse a ello la cosa juzgada del
fallo anterior.
1.2.3. Inconstitucionalidad por omisión
245
Sólo en Venezuela, dentro de los países con tribunales constitucio-

nales de América del Sur, se contempla expresamente en la Carta
Fundamental el control de constitucionalidad de las omisiones le-
gislativas, teniendo como antecedentes el Tribunal Constitucional
de Portugal (art. 283 de la Constitución) y el control de omisiones
legislativas en Brasil (art. 103 Nº2 de la Constitución), lo que no
significa que los tribunales constitucionales de la región no realicen
este tipo de control. En América Central el control por omisiones
inconstitucionales está regulado también en Costa Rica.
Brevemente, pasaremos revista al concepto de omisión legislativa

inconstitucional, señalado por diversos autores. Gomes Canotilho
estima que las omisiones inconstitucionales derivan del no cumpli-
miento de imposiciones constitucionales legislativas que, de manera
permanente y concreta, vinculan al legislador a adoptar las medidas
legislativas concretizadoras de la Constitución. En un sentido similar,
Fernández Segado señala que la omisión legislativa inconstitucional
es “el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concre-
tos”1. Néstor Pedro Sagüés señala que la inconstitucionalidad por omisión
se produce cuando un órgano del Estado no ejecuta un deber constitucional.
Ese encargo constitucional puede ser expreso o tácito2. A su vez, Fernández
Rodríguez entiende por omisión legislativa inconstitucional, la “falta de
desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente
largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo,
de forma tal que se impide su eficaz aplicación”3.
La inconstitucionalidad por omisión tiene dos variantes básicas: la

inconstitucionalidad por retardo y la inconstitucionalidad por ne-
gación.
La inconstitucionalidad por retardo o mora, resulta de la inercia

de la autoridad para establecer la norma legal o general respectiva.
El caso más conocido y frecuente es el retardo del legislador para
dictar las leyes de desarrollo constitucional para organizar y regu-
lar poderes públicos u órganos constitucionales o para desarrollar y
regular cláusulas que no tienen carácter autoejecutivas de la Carta
Fundamental.
246
La inconstitucionalidad por negación o por omisión relativa, existe

cuando el órgano estatal no efectiviza el mandato constitucional,
por ejemplo, cuando el legislador sanciona la ley, pero lo hace in-
correctamente, no regulando algunas hipótesis que debe considerar
o dejando lagunas en la legislación, excluyendo a un grupo del ejer-
cicio de un derecho o negándole arbitrariamente la protección de
sus intereses.
1.2.4. Control abstracto o concreto.
El control represivo, reparador o correctivo de constitucionalidad

sobre normas jurídicas puede tener un carácter abstracto o concreto,
encontrándose ambas modalidades o solo una de ellas en los tribu-
nales constitucionales de Latinoamérica, lo que depende del modelo
de control de constitucionalidad desarrollado sobre normas legales.
En la materia hay diversas modalidades en Latinoamérica. En efecto,

hay modelos de control de constitucionalidad mixto, establecién-
dose un control judicial difuso en los tribunales ordinarios y un
control concentrado en el Tribunal Constitucional como ocurre en
Colombia, Ecuador y Venezuela (19), como asimismo en República
19| En el caso de Colombia, el artículo 241 Nºs 4 y 5 de la Constitución, atribuye la competencia a la
Corte Constitucional del control represivo o correctivo sobre las demandas de inconstitucionalidad
que presentan los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno
con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, tanto por vicio de fondo o
forma. La sentencia tiene efectos generales o erga omnes en su parte resolutiva. La parte de la motiva-
ción o considerandos constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las
normas de derecho en general, según dispone el art. 48 La ley 270 estatutaria de la Administración
de Justicia de 1976.
En Ecuador, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la inconstitucionalidad total o parcial
de leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas emitidas por órganos del Poder Públi-
co, por vicio de forma o fondo, a solicitud del Presidente de la República; el Congreso Nacional; la
Corte Suprema de Justicia; mil ciudadanos; o por cualquier persona, previo informe favorable del
Defensor del Pueblo sobre su procedencia; o por los concejos provinciales o municipales, en los casos
expresamente previstos, todo ello de acuerdo al artículo 277 de la Constitución. Dentro del concep-
to de reglamentos emitidos por órganos del Poder Público, quedan comprendidos los reglamentos
parlamentarios.
La sentencia que declara inconstitucional un acto normativo objeto de la demanda, de acuerdo con el
artículo 278 de la Constitución produce su abrogación y la sentencia tiene efectos erga omnes, desde
su publicación y hacia el futuro. En el caso de declaración de inconstitucionalidad de actos admi-
nistrativos, como señala el artículo 276 Nº2 de la Constitución, ella produce la revocatoria del acto
administrativo inconstitucional, lo que implica volver las cosas a su estado anterior a la existencia del
acto administrativo.
En el caso de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el
artículo 336 de la Constitución, puede declarar la nulidad total o parcial de leyes nacionales y demás
actos con rango de ley de la Asamblea Nacional (numeral 1º), declarar la nulidad total o parcial de
las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos
deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución
247
Dominicana; un modelo dual o paralelo, cuando coexisten el con-

trol difuso concreto en manos de la justicia ordinaria y el control
concentrado abstracto en el Tribunal Constitucional, sin mezclarse
no desnaturalizarle, actuando en forma paralela, lo que ocurre en el
caso del Perú (20; o un control concentrado únicamente en el Tri-
bunal Constitucional como ocurre en Bolivia y Chile, para señalar
algunos ejemplos.
El artículo 185 Nº 1) de la Constitución Dominicana prevé dentro

de las competencias del Tribunal Constitucional “Las acciones directas
de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y
ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte
de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier
persona con interés legítimo y jurídicamente protegido;”.
Ello se complementa con un control difuso en manos de los tribu-

nales ordinarios de acuerdo al artículo 188 de la Constitución: “Los
tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionalidad en los
asuntos sometidos a su conocimiento”.
(numeral 2º), declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo
Nacional (numeral 3º), declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inme-
diata de la Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público
(numeral 4º); revisar, aún de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de
excepción dictados por el Presidente de la República (numeral 6º); resolver las colisiones que existan
entre diversas disposiciones legales y declarar cuál de ellas debe prevalecer (numeral 8º); y el control
de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la república, en los
términos establecidos por la ley orgánica respectiva.
Es necesario precisar que dentro de los actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Cons-
titución se encuentran los reglamentos o interna corporis de la Asamblea (Parlamento) y los actos
de gobierno.
20| En el caso del Perú, el artículo 202 Nº1, señala que corresponde al Tribunal Constitucional pronunciar-
se, en única instancia sobre la acción de inconstitucionalidad, la cual, de acuerdo con la ley Nº26.435
orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 20, se ejerce respecto de leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, los reglamentos del Congreso, las normas regionales de carácter general, las
ordenanzas municipales, como asimismo, respecto de los tratados internacionales, cuando contra-
vengan la Constitución en la forma o en el fondo.
Esta acción de inconstitucionalidad puede ser interpuesta, de acuerdo al artículo 25 de la Ley Nº
26.435 orgánica del Tribunal Constitucional por el Presidente de la República; el Fiscal de la Nación,
el Defensor del Pueblo; veinticinco por ciento al menos del número legal de congresistas; cinco mil
ciudadanos; los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los
Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia; y los colegios pro-
fesionales, en materias de su especialidad.
De acuerdo al artículo 35 de la ley Nº 26.435, las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucio-
nalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos
generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
248
Ello permite sostener la existencia de un modelo mixto de control

de constitucionalidad: un control reparador abstracto en manos del
Tribunal Constitucional y un control reparador difuso con efectos
inter partes en manos de los tribunales ordinarios.
2.3. El control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o de

competencias
En efecto, todo conflicto entre órganos constitucionales, constituye
un conflicto constitucional, que pone en jaque el sistema con el que
la Constitución organiza la distribución de funciones y competen-
cias. Los tribunales o Cortes Constitucionales son, sin lugar a dudas,
los órganos más idóneos para asumir la resolución de estos conflictos
o contiendas de atribuciones o de competencias entre órganos del
poder público, en virtud de ser guardianes de la preservación de
la repartición de competencias y del equilibrio orgánico estable-
cido por la Constitución, como asimismo, intérprete supremo de
la Constitución, siendo el órgano jurídico técnico que cuenta con
mayor legitimidad para ello.
Estos conflictos de competencias o atribuciones entre órganos esta-

tales, regionales o locales pueden ser conflictos positivos o negativos.
El conflicto positivo es aquel que es producto de una determinada
actuación de un órgano que se atribuye una competencia que otro
órgano entiende que le pertenece, presentándose así un conflic-
to entre dos órganos que consideran que son los legitimados para
adoptar el acto o resolución, siendo el órgano requirente el que se
considere privado del ejercicio de su competencia o atribución. Por
otra parte, es posible también la existencia de un conflicto negati-
vo producto de la pasividad de un órgano cuya inactividad impide
el ejercicio normal de las competencias de otro órgano, los cuales
también pueden ser conocidos y resueltos por el Tribunal Constitu-
cional por el procedimiento previsto para las hipótesis de indebida
asunción de atribuciones, donde el órgano requirente será aquel que
se considera impedido de ejercer su competencia por la inactividad
del órgano requerido.
En estos casos estamos en un proceso inter partes, donde el Tribunal

Constitucional determina definitivamente a qué órgano correspon-
249
de la titularidad de la competencia o atribución controvertida. La

finalidad de acudir al Tribunal Constitucional es la de precisar la
titularidad de la competencia o atribución, como asimismo, en su
caso, anular las normas, resoluciones o actos viciados de incompe-
tencia que haya generado el conflicto.
Para que exista un conflicto o contienda de competencia es ne-

cesario que los sujetos involucrados cuenten con legitimidad para
plantear la acción, los cuales son, por regla general los órganos
constitucionales, los gobiernos regionales, departamentales o locales.
Asimismo, es necesario que el conflicto verse sobre una dimensión
constitucional, en la medida que se trate de competencias o atribu-
ciones que gocen de reconocimiento en la Carta Fundamental o
sean parte del bloque constitucional, al que se integran, en ciertos
casos, los contenidos de leyes orgánicas constitucionales referentes
a la materia. Es necesario precisar que esas competencias pueden ser
exclusivas, concurrentes o compartidas, como asimismo pueden ser
delegadas.
Lo que se busca a través de este tipo de proceso constitucional es

que los órganos respeten el orden de competencias y atribuciones
determinado por la Constitución y la normativa que pudiere inte-
grar el bloque de constitucionalidad, como asimismo, pronunciarse
sobre una eventual norma, resolución o acto, emitido por un órga-
no sin competencia para ello.
Es necesario observar que los conceptos y vocablos conflicto de

competencia o conflicto de atribuciones no son utilizadas, en Amé-
rica del Sur, siempre con un mismo sentido o alcance. En efecto,
en el caso del Perú, se utiliza los vocablos “conflicto de competencia”
cuando el conflicto se produce entre gobiernos locales (municipales) o regiona-
les, de acuerdo con los artículos 191, 192 y 197 de la Carta Fundamen-
tal, mientras se utiliza “conflicto de atribuciones” cuando se refiere a “las
posibilidades jurídicas de actuar que la Constitución y las normas que las
desarrollan, confieren a los poderes y órganos constitucionales del Estado”4.
A su vez, Bolivia y Venezuela se refieren a “controversias” entre poderes
públicos u órganos estatales, regionales o locales. En Chile, se utiliza las
250
expresiones “contienda de competencias” y en República Dominicana, “con-

flictos de competencia”.
La Constitución Dominicana en su artículo 185 Nº 3) determina

como competencia del Tribunal constitucional dominicano resolver
“Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno
de sus titulares;”.
Los tribunales constitucionales de Bolivia, Chile, Ecuador Perú y

Repúbica Dominicana, como asimismo, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Venezuela tienen dentro de sus funciones la
resolución de conflictos de competencia entre diversos órganos del
Estado, con mayor o menor amplitud (21), competencias de las cua-
les carece en la actualidad la Corte Constitucional de Colombia.
21| En el caso de Bolivia, el artículo 120 Nº 2 de la Constitución, le entrega al Tribunal Constitucional
la atribución de conocer y resolver los conflictos de competencia y controversias entre los Poderes
Públicos, la Corte Nacional Electoral, los departamentos y los municipios, los cuales se regulan en los
artículos 71 a 75 de la ley N° 1.836 del Tribunal Constitucional de 1998.
En el caso de Chile, las contiendas de competencias entre órganos políticos o administrativos y tri-
bunales de justicia son resueltos por el Senado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 Nº 3 de la
Constitución, o por la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 79 inciso final
de la Carta Fundamental. El proyecto de reforma constitucional en actual tramitación en el Congreso
Nacional, atribuye al Tribunal Constitucional las potestades en materia de contiendas de competen-
cias que actualmente detenta el Senado y la Corte Suprema de Justicia de acuerdo a los artículos 49
Nº3 y 79 inciso final de la Constitución.
En el caso del Ecuador, el artículo 276 Nº 6 determina, entre las atribuciones del Tribunal Constitu-
cional, conocer y dirimir los conflictos de competencia o atribuciones asignadas por la Constitución
que se produce entre órganos que no tienen un superior jerárquico común, como son los que se
susciten entre el Presidente de la República, el Congreso Nacional, la Corte Suprema de Justicia y las
corporaciones provinciales o municipales, correspondiendo la facultad de solicitar la resolución el
órgano o entidad que reclama la competencia. Como expresa Morales Tobar, lo señalado no implica
que la contienda de competencia se produzca exclusivamente entre los órganos antes indicados, ya
que el inciso tercero del artículo 277 se limita a señalar la legitimación de los órganos para solicitar la
dirimencia del conflicto de competencia. “La contienda se puede producir entre cualquiera de los órga-
nos señalados en esta disposición constitucional frente a otros órganos, cuyas facultades se encuentren
previstas en el texto constitucional, correspondiendo solicitar la dirimencia al órgano que la reclama o
impugna de otro, en caso de competencia positivo o negativo, respectivamente”.
En el caso del Perú, el artículo 202 Nº 3 de la Constitución, señala que corresponde al Tribunal Cons-
titucional conocer, los conflictos de competencia o atribuciones asignadas por la Constitución, con-
forme a la le. La ley Nº 26.435 orgánica del Tribunal Constitucional, regula esta materia en su título IV,
en su artículo 46, precisa que el Tribunal conoce de los conflictos sobre competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios
de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que
opongan al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipalidades; a dos o más
gobiernos regionales, municipalidades; o de ellos entre sí; a los poderes del Estado entre sí o con
cualquiera de los otros órganos constitucionales, o de éstos entre sí.
El artículo 47 de la ley Nº26.435 determina que el conflicto se produce cuando algunos de los poderes
o entidades estatales “adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias
o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro”.
En el caso de Venezuela, de acuerdo al artículo 336 Nº 9, le corresponde a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia resolver las controversias constitucionales que se susciten entre cua-
251
2.4. El amparo de derechos ante los Tribunales Constitucionales

En la Constitución Dominicana de 2010, en su artículo 184, al pre-
cisar las funciones del Tribunal Constitucional se determina que
“Habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la
Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los dere-
chos fundamentales”.
A su vez, el artículo 186 que se refiere a las competencias del Tribu-

nal Constitucional, no fija el amparo de derechos como atribución
del Tribunal Constitucional, sin embargo, este puede establecerse
por ley, ya que el numeral 4º del mismo artículo entrega al legisla-
dor la potestad de establecer nuevas atribuciones que pueda ejercer
el Tribunal Constitucional: “4) Cualquier otra materia que disponga la
ley.”.
En la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, recientemente

aprobada por el Senado en la segunda semana de marzo de 2011, se
establece un amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional,
asimismo, el artículo 52 de dicha ley determina que el Tribunal
Constitucional tendrá la potestad de revisar las decisiones jurisdic-
cionales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocable-
mente juzgada con posterioridad al 26 de enero de 2010, fecha de
proclamación y entrada en vigencia de la Constitución.
El amparo de derechos constituye una acción tutelar de derechos

humanos o fundamentales, los cuales son protegidos frente a deci-
siones, actos u omisiones ilegales o arbitrarios de terceros, sean estos
particulares, órganos o autoridades del Estado. A diferencia de las
acciones de inconstitucionalidad en que se analiza la compatibilidad
de la norma jurídica en abstracto determinando su compatibilidad
con el marco normativo constitucional, en materia de amparo de
lesquiera de los órganos del Poder Público. Esta competencia como señala Brewer-Carías, se refiere
a los conflictos respecto de atribuciones constitucionales, y corresponde a los conflictos entre los
“Órganos del Poder Público, tanto en su distribución vertical (República, Estados y Municipios), como en
su división horizontal a nivel nacional (Poder Legislativo, poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Ciu-
dadano, Poder Electoral) y a nivel estadal y municipal (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo)”. Se trata
de controversias sobre atribuciones constitucionales entre los órganos que ejercen el poder público,
las cuales deben diferenciarse de las controversias administrativas que pueden suscitarse entre la
República, los estados, los municipios u otros entes públicos, los que deben ser resueltos por la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el artículo 266 Nº 4 de la
Constitución, como jurisdicción contencioso administrativa.
252
derechos nos encontramos ante un control constitucional concreto

que protege intereses subjetivos.
En Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú y Venezuela nin-

guna autoridad o funcionario público se sustrae al alcance del ampa-
ro o tutela de derechos fundamentales, ni aún las resoluciones de los
tribunales ordinarios cuando ellas vulneran derechos fundamentales
(22).
Así, puede sostenerse que no hay cosa juzgada de las sentencias de

los tribunales ordinarios mientras no se haya agotado el plazo y
procedimiento de amparo ante el Tribunal o Corte Constitucional,
decisión jurisdiccional esta última que busca restablecer el imperio
del derecho afectado, preservando u otorgando fuerza normativa al
derecho constitucional material, superando los déficit de derechos
fundamentales, los déficit de interpretación y ponderación de dere-
chos o los déficit de procedimiento.
El Tribunal Constitucional Chileno es el único que se sustrae de

esta concepción de Constitución y de control de constitucionalidad
fuerte, la que comprende la garantía efectiva de los derechos funda-
mentales de la persona humana. En este caso el amparo de derechos
22| En el caso de Bolivia, la Constitución en su artículo 120 Nº7, determina como competencia del Tribu-
nal Constitucional, la revisión de los recursos de amparo constitucional y de hábeas corpus.
En el caso de Colombia, el artículo 241 Nº9 de la Constitución, precisa que le corresponde a la Corte
Constitucional, revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la
acción de tutela de los derechos constitucionales.
En el caso de Ecuador, el artículo 276 de la Constitución le entrega al Tribunal Constitucional la com-
petencia de conocer de las resoluciones que denieguen el hábeas corpus, el hábeas data o el amparo y
los casos de apelación en los casos de amparo, lo que es complementado por el artículo 12 Nº 3 de la
Ley de Control de Constitucionalidad de 1997.
En el caso de Perú, el artículo 202 Nº 2 determina que el Tribunal Constitucional conoce, en última
y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción
de cumplimiento.
En el caso de Venezuela, el artículo 336 Nº 10 de la Constitución atribuye a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo el “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional”, además
del control de las sentencias de control de constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas dictadas
por los tribunales de la república, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva. La re-
visión de sentencias de amparo constitucional se realiza de manera similar a lo ya contemplado en el
caso de la Corte Constitucional Colombiana. Brewer Carías nos ha señalado que es una competencia
excepcional que se realiza mediante un recurso extraordinario, aun cuando la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo dispone de plena discrecionalidad para determinar dicha revisión, pudiendo
corregir los diversos errores o vicios de inconstitucionalidad que puedan haber cometido los otros
tribunales en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales. La jurisprudencia de la Sala Constitu-
cional del Tribunal Supremo ha concentrado la revisión de los amparos con carácter vinculante sólo
en ella, no pudiendo conocer de la materia como lo venían haciendo con anterioridad las otras Salas
de acuerdo al artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo.
253
esta radicado en las Cortes de Apelaciones como tribunal de primera

instancia y la Corte Suprema como tribunal de apelación.
El déficit de derechos fundamentales se produce cuando en la reso-

lución de un caso, el tribunal ordinario competente ha ignorado un
derecho humano o fundamental aplicable, anulando la resolución o
sentencia del tribunal ordinario respectivo.
El déficit de interpretación ocurre cuando la resolución o sentencia

judicial ha aplicado el derecho fundamental pero ha interpretado
erróneamente su significado o alcance constitucional. El Tribunal
o Corte Constitucional, en tal caso, verifica el uso correcto de las
reglas de interpretación constitucional o la adecuada delimitación y
alcance del derecho en cuestión.
El déficit de ponderación se refiere a la inadecuada determinación

de los límites de los derechos en caso de tensión entre dos o más de
ellos, afectándose el contenido de ellos más allá de lo que autoriza la
Constitución material y formal.
El déficit de procedimiento se produce cuando el procedimiento

judicial de los tribunales ordinarios no respetan el derecho de acceso
a la jurisdicción o las reglas del debido proceso (tribunal indepen-
diente e imparcial, adecuado emplazamiento, asistencia de letrado
adecuada y eficaz, suficiente y adecuada prueba en el proceso, sen-
tencia sin dilaciones indebidas, sentencia motivada, congruente y en
una consideración adecuada de las fuentes del derecho, revisión por
otro tribunal igualmente independiente e imparcial, reformatio en
peius) o cuando actúan más allá del ámbito competencial otorgado
por la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella.
2.4.1. Algunas consideraciones finales sobre el amparo de derechos
Así, a través de diversas fórmulas y técnicas jurídicas los tribuna-

les constitucionales realizan una unificación de la jurisprudencia en
materia de protección de los derechos fundamentales, más amplia
o más restringida, aplicándose siempre como mínimo a la acción o
recurso de amparo o tutela de derechos fundamentales.
254
En el caso ecuatoriano la protección de tales derechos se remite no

sólo a los derechos constitucionales sino también a los derechos y
garantías asegurados por los tratados de derechos humanos ratifica-
dos por el Estado, lo que parece más conforme con la obligación
de los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos
Humanos, cuyo artículo 25 establece la obligación de amparar a
través de un procedimiento breve, sencillo y eficaz todos los dere-
chos consignados en la Constitución, la Convención y las leyes del
Estado Parte.
A su vez, nos parece como procedimiento más adecuado el previsto

para la Corte Constitucional de Colombia, que tiene la competen-
cia de revisar discrecionalmente las sentencias de tutela de derechos
de los tribunales ordinarios, respecto de la correcta consideración,
interpretación y ponderación de derechos, unificando la jurispru-
dencia y dando seguridad jurídica de la aplicación de los derechos.
Finalmente, el procedimiento seguido por la Corte Constitucio-
nal colombiana de conocimiento y resolución de salas compuesta
de tres magistrados, siendo cada magistrado presidente de una sala
compuesta por otros dos magistrados que le siguen en orden alfabé-
tico de apellidos, permite conocer y resolver, simultáneamente, una
gran cantidad de casos, todo ello unido al mantenimiento de una
línea jurisprudencial que es resorte del pleno de la Corte.
Chile es el único país con Tribunal Constitucional de América del

Sur, el cual no tiene competencia en materia de amparo de derechos
humanos o fundamentales, debilitando la fuerza normativa de la
Constitución en materia de derechos esenciales y su interpretación
unificadora, no existe un parámetro único y seguro en la aplicación
de los derechos humanos o fundamentales.
III. La sentencia constitucional
Introducción.
255
Como recordaba Raúl Bocanegra, “la decisión sobre la naturaleza y

el alcance de la vinculación de las decisiones constitucionales no supone otra
cosa, en la práctica, que decidir, en una medida enormemente significativa,
sobre la distribución de poderes entre los mas altos órganos constitucionales,
y decidir, en consecuencia, sobre un elemento esencial de la estructura cons-
titucional, en cuanto que un grado mayor o menor de fijación o de vincula-
toriedad de las resoluciones de un Tribunal de esta naturaleza - y frente a
lo que ocurre en el proceso ordinario – despliega efectos cuya trascendencia
vital sobre los demás órganos constitucionales y sobre la propia Constitución
fácilmente se alcanza” (23).
El tema nos pone en un plano de derecho constitucional material,

en que se deciden los valores que son prioritarios, el grado relativo
de seguridad jurídica o de apertura a la revisión, como asimismo la
fuerza vinculante de la interpretación constitucional hecha por el
No debemos olvidar que la tarea de un Tribunal Constitucional

además de la resolución de un conflicto coyuntural o concreto, es la
de establecer criterios pacificadores hacia el futuro e impedir la su-
cesiva repetición de controversias, dotando de protección a la Carta
Fundamental, a través de una adecuada interpretación de ella.
El derecho procesal constitucional es un derecho procesal de un tipo

especial, el cual se resiste a recibir principios y desarrollos procedi-
mentales concretos del procedimiento general, ellos necesariamen-
te deben pasar por el colador del derecho constitucional material,
dotando al proceso constitucional de categorías jurídico-procesales
diferentes.
1. Distinciones entre cosa juzgada constitucional, efectos de la senten-

cia y fuerza vinculante de la sentencia.
La cosa juzgada constitucional se refiere a la incompetencia de la
Corte o Tribunal Constitucional para “conocer de nuevo de un cargo de
23| Bocanegra Sierra, Raúl. (1981). “Cosa juzgada, vinculación, fuerza de ley de las decisiones del Tribunal
Constitucional alemán”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Volumen 1 N°1, (Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales), p. 238.
256
inconstitucionalidad contra una norma, ya decidido favorable o desfavorable-

mente por ella.” (24).
Los efectos de la sentencia constitucional se refieren a la modifica-

ción en el ordenamiento jurídico producto de la nulidad (expulsión
de la norma jurídica inconstitucional del ordenamiento) y en las
situaciones de los destinatarios que produce la parte resolutiva de
las sentencias que determina la inconstitucionalidad y nulidad del
precepto jurídico hasta entones eficaz (efectos erga omnes o inter
partes y efectos ex nunc o ex tunc).
La fuerza vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional es

una cosa distinta de la cosa juzgada constitucional. Ella se refiere a
la fuerza horizontal y vertical que despliega esencialmente la parte
motiva o considerativa del fallo en que se establecen los principios y
fundamentos inescindibles de la parte resolutiva, donde se encuentra
la “ratio decidendi” del fallo del Tribunal Constitucional.
2. La cosa juzgada constitucional.
En los países que tienen una jurisdicción constitucional concentra-

da de normas jurídicas infraconstitucionales, la sentencia del Tribu-
nal o Corte Constitucional adopta el carácter de cosa juzgada for-
mal y material o sustancial, salvo los casos en que ella sea revisable,
mediante algún procedimiento o trámite por el propio Tribunal
Constitucional, o cuando el Estado ha reconocido jurisdicción en
la materia a un Tribunal supra o transnacional a cuyas sentencias
se les ha reconocido carácter jurídico vinculante y el Estado tiene
una obligación de resultado de ejecutar la sentencia, lo que puede
implicar anular o revisar eventualmente la sentencia de su Tribunal
Constitucional nacional.
Así ocurre también en República Dominicana, donde la Consti-

tución de 2010, determina en su artículo 184, que “Sus decisiones
son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los
poderes públicos y todos los órganos del Estado”.
24| Bernal Pulido, Carlos. (2005). El derecho de los derechos. (Bogotá, Ed. Universidad Externado de
Colombia), p. 150.
257
2.1. La cosa juzgada formal y material

Es normal que en los diferentes países el Poder Judicial cuente con
variados grados e instancias, en cada uno de los cuales el fallo del
respectivo tribunal o corte tendrá valor de cosa juzgada formal, al
existir recursos que permiten impugnar dicha sentencia ante tribu-
nales o cortes superiores. Así, solo la sentencia del tribunal o corte
superior del respectivo ordenamiento jurídico tendrá valor de cosa
juzgada formal, salvo el caso que existan instancias supranacionales
en la materia, como son por ejemplo el Tribunal Penal Internacio-
nal o Cortes de Derechos Humanos a las cuales se les ha reconocido
a sus fallos carácter vinculante por el respectivo Estado. Obviamen-
te, una sentencia de un tribunal de un grado o instancia inferior
podrá tener carácter de cosa juzgada formal, si ella no es impugnada
dentro de los plazos contemplados en el ordenamiento jurídico ante
una instancia superior.
En el caso de la jurisdicción constitucional concentrada siempre el

fallo del Tribunal o Corte Constitucional produce cosa juzgada for-
mal, en materia de control reparador abstracto o concreto, ya que
ella no puede ser revisada por otro órgano jurisdiccional nacional
(25).
La cosa juzgada material implica la inmutabilidad del fallo ad extra,

vale decir, la imposibilidad de reabrir el debate sobre el contenido de
lo fallado a través de otro proceso o procedimiento, por ejemplo la
determinación de la constitucionalidad de un determinado enuncia-
do legal. Esta cosa juzgada material se produce cuando la resolución
25| El Decreto 2067 de 1991 que regula el procedimiento de inconstitucionalidad en Colombia, en su
artículo 21, precisa que, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa
juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”,
todo ello en armonía con el artículo 45 de la Ley Estatutaria 270 de 1996. El parágrafo 2º del artículo
21 en consideración agrega que “La declaratoria de constitucionalidad de una norma impugnada por
vicios de forma no obsta para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo”. El artículo
23 del Decreto 2067 añade que “La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte
Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar para las autoridades y corrige
la jurisprudencia”, todo ello en armonía con el artículo 48 de la Ley Estatutaria 270.
El Código Procesal Constitucional del Perú, Ley N°28.237 de 2004, vigente desde diciembre de 2004,
precisa en su artículo 82 que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de incons-
titucionalidad …que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.(Lo
destacado es nuestro).
El artículo 88 de la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica determina que las sentencias que
declaren la inconstitucionalidad y pronuncian la anulación consecutiva de la norma … “producirán
cosa juzgada y eliminarán la norma o acto del ordenamiento jurídico”
258
del juez constitucional resuelve el fondo del asunto suscitado por el

contenido normativo de un precepto, imposibilitando replantear el
asunto ya definido, produciendo la intangibilidad del fallo.
Puede sostenerse que en la sentencia constitucional la cosa juzga-

da formal recae sobre enunciados jurídicos, mientras que la cosa
juzgada material recae sobre normas emanadas de los enunciados
jurídicos.
En el ámbito de la jurisdicción constitucional la cosa juzgada mate-

rial no siempre se produce.
Hay casos en que producido un primer pronunciamiento del Tribu-

nal Constitucional a requerimiento de un órgano estatal, en el cual
se determina la constitucionalidad del enunciado legal impugnado,
puede volverse a impugnar la constitucionalidad del mismo enun-
ciado normativo por otro órgano o persona legitimado activamente
para ello, pudiendo la Corte Constitucional, en este segundo caso,
determinar la inconstitucionalidad de dicho enunciado normativo,
eliminándolo del ordenamiento jurídico, eventualmente con efec-
tos ex tunc (retroactivos). En dicha hipótesis no podría señalarse que
el primer fallo tuvo efectos de cosa juzgada constitucional material,
ya que éste fue enervado por la segunda sentencia en que el mismo
Tribunal cambió de criterio. Esto puede ocurrir por ejemplo, en el
caso de Costa Rica, donde las sentencias de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema son vinculantes para todos los tribunales de la
República, salvo para la propia Sala Constitucional señalada, así lo
establece la Ley de Jurisdicción Constitucional 7135, en su artículo
87, el cual determina que “las resoluciones o sentencias que denieguen
la inconstitucionalidad únicamente surtirán efectos entre las partes en el caso
concreto y no producirán cosa juzgada. La acción de inconstitucionalidad
podrá ejercerse contra normas o actos previamente declarados constitucionales
y en casos o procesos distintos”. A través de este tipo de regulaciones
se posibilita la revisión de criterios del juez constitucional en caos
anteriores.
Por otra parte, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, puede

darse el caso que los fallos del Tribunal o Corte Constitucional que
259
determinen la constitucionalidad de un enunciado legal afirmado

en un control preventivo abstracto de control de constitucionalidad,
pueda ser nuevamente analizado en un proceso diferente de con-
trol reparador concreto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
determinando que dicho enunciado legal declarado constitucional
en abstracto en su aplicación en la gestión judicial específica pue-
da generar un efecto inconstitucional y así declararlo el Tribunal
Constitucional, si lo estima pertinente, lo que puede perfectamente
ocurrir en Chile, considerando en la primera hipótesis la aplicación
de los artículos 93 Nº 1º o 3º y en la segunda hipótesis la aplicación
del artículo 93 Nº 6º. En todo caso, como señala el, artículo 45 bis
de la LOC del Tribunal Constitucional, la inaplicabilidad no podrá
ser declarada por el mismo vicio materia del proceso en el control
preventivo de constitucionalidad.
Así, puede sostenerse que la sentencia del Tribunal Constitucional

produce cosa juzgada formal, en la medida que no existe posibili-
dad de revisar dicha sentencia en el plano de nuestro ordenamiento
jurídico interno. La cosa juzgada material es evidente en el caso de
declaración de inconstitucionalidad por los efectos del fallo que pre-
vé los incisos 2 y siguientes del artículo 94 de la Constitución. Sin
embargo, en el caso de la declaración de constitucionalidad de un
precepto legal en control preventivo no impide el cuestionamien-
to de las normas emanadas del precepto legal en control reparador
concreto a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
precepto legal, por vicios diferentes de los que se haya pronunciado
expresamente el Tribunal Constitucional en el control preventivo.
2.2. La cosa juzgada absoluta, la relativa y la aparente.
Si el Tribunal Constitucional determina que un enunciado legal

sometido a su análisis es constitucional, es preciso que dicho estudio
se haya efectuado sobre todos los aspectos en que puede incidir el
enunciado normativo respectivo, eliminando eventuales otras posi-
bles razones de inconstitucionalidad que no fueron planteadas por el
requirente. Si ello no fuera así, los efectos de cosa juzgada de dicha
sentencia no son absolutos y solo tendrán el carácter de cosa juzgada
relativa.
260
La existencia de una cosa juzgada relativa existirá en el caso en que

el Tribunal Constitucional, en el momento de hacer su análisis, no
haya tenido en consideración determinadas hipótesis posibles de in-
constitucionalidad del enunciado normativo, lo que puede recono-
cerse de dos maneras posibles.
La primera, cuando el propio Tribunal Constitucional en el fallo

señala que su análisis sólo consideró los aspectos impugnados por la
parte demandante, en cuyo caso los efectos de cosa juzgada son rela-
tivos únicamente a esa dimensión del análisis, pudiendo presentarse
nuevas demandas de inconstitucionalidad del enunciado normativo
basado en cuestiones distintas no consideradas en el fallo inicial.
La segunda forma posible de reconocer una realidad de cosa juzgada

relativa, es cuando el Tribunal Constitucional nada dice en la sen-
tencia de haber examinado el enunciado normativo sólo desde de-
terminados ángulos, por lo cual podría presumirse que lo hizo desde
todos los enfoques posibles, en tal caso, la cosa juzgada sería abso-
luta; sin embargo, ello no sería así si del análisis de los fundamentos
del fallo en que se resolvió el caso, no existe elemento alguno que
permita considerar razonablemente que se tuvo en consideración el
nuevo problema constitucional planteado en la nueva demanda, en
esta última hipótesis, puede sostenerse con fundamento suficiente
que el primer fallo tiene sólo efectos de cosa juzgada relativa.
Además de distinguir entre cosa juzgada absoluta y relativa, es nece-

sario tener presente la situación de cosa juzgada aparente. Esta situa-
ción ocurre cuando al sustentar una decisión de constitucionalidad
o inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional no ha estableci-
do los fundamentos racionales y jurídicos de la decisión en que se
declara uno entre otros textos jurídicos como constitucionales. En
tal caso, sólo existe cosa juzgada aparente ya que no se ha examina-
do fundadamente si el texto normativo específico en confrontación
con la Carta Fundamental es constitucional o inconstitucional. No
debe olvidarse que una sentencia de un órgano que ejerce jurisdic-
ción debe ser motivada, fundada en las fuentes del derecho vigente,
y congruente. No existe fallo ni cosa juzgada sin adecuado sustento
jurídico de la decisión, ya que sería una sentencia írrita o arbitraria,
261
una situación de hecho y no una verdadera sentencia. No olvidemos

que en esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha declarado varias sentencias de tribunales superiores como írritas
o como vías de hecho revestidas de formalidades jurídicas, determi-
nando su nulidad por violación de derechos humanos, relativizando
la res iudicata y el non bis in idem, obligando a desarrollar nuevos
procesos, en el caso chileno, puede mencionarse a manera ejemplar
el caso Almonacid Arellano contra Chile.
La cosa juzgada aparente ha sido reconocida hidalgamente por al-

gunos tribunales constitucionales, a modo de ejemplo, señalaremos
a la Corte Constitucional Colombiana. En efecto, la Corte debió
analizar la constitucionalidad del Decreto 663 de 1993, Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, que contenía normas que con-
figuraban el sistema de financiamiento de viviendas a largo plazo.
La Corte encontró que dicha normativa era inconstitucional, pero
surgió en el Pleno la objeción acerca de la posible cosa juzgada que
existía en la materia, ya que la Corte Constitucional, desde 1994,
dictado una sentencia que había sostenido que todo el Decreto 663,
del cual hacían parte las disposiciones actualmente impugnadas, era
constitucional. La Corte Constitucional examinó minuciosamente
su sentencia dictada en 1994, en la que constató que había omitido
todo análisis del Decreto 663 de 1993, el cual aparecía declarado
constitucional entre muchas otras disposiciones que en dicha opor-
tunidad habían sido demandadas de inconstitucionalidad, aparecien-
do la referencia al Decreto 663 en la parte resolutiva del fallo, sin
tener la parte motiva o los considerandos del mismo la más mínima
referencia al contenido de dicho Decreto y a su confrontación con
la Constitución. Así, la sentencia de la Corte Constitucional C-700
de 1999, debió reconocer que respecto de dicha disposición norma-
tiva en la sentencia de 1994 mostraba sólo una apariencia de cosa
juzgada.
La afirmación de Jackson sobre la Corte Suprema norteamericana

de que es infalible porque tiene la última palabra, ya no puede for-
mularse con tanta claridad en estos inicios del siglo XXI en nuestros
países, donde operan jurisdicciones supranacionales en materia de
derechos humanos, o Cortes Penales Internacionales, como asimis-
262
mo, cuando se encuentran consolidados procesos de integración

supranacional, instituciones todas que obligan a flexibilizar la pers-
pectiva señalada.
Así, en materia de derechos fundamentales o humanos, los tribunales

constitucionales no son la última palabra en la materia, esta es la Corte
Interamericana de Derechos Humanos26, en nuestro ámbito regional.
Ello ha llevado a diversas constituciones a reconocerlo explícita-

mente en la Carta Fundamental: La Constitución Perúana de 1993
contempla dicha situación, en su artículo 205, el cual precisa que:
Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos

que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenios en que Perú es parte.
El Código Procesal Constitucional Perúano, en su artículo 115, se

refiere a la materia precisando que
“Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se

haya sometido expresamente el Estado Perúano no requieren, para su vali-
dez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas
resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al
Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde
se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente,
de conformidad con lo previsto por la Ley N°27.775, que regula el proce-
dimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales”.
A su vez, la Constitución venezolana de 1999, en su artículo 31,

determina que
Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por

26| A modo de ejemplo, en el Caso: Castillo Petruzzi y otros con Perú, la Corte Interamericana anuló el
fallo del órgano judicial máximo de la jurisdicción militar Perúana y ordenó al Estado Perúano reali-
zar un nuevo juicio a los afectados respetando las normas de un tribunal independiente e imparcial y
un procedimiento que cumpliera con las normas del debido proceso, lo que fue acatado por el Estado
Perúano, anulando la sentencia anterior y realizándose el nuevo procedimiento ajustado a las reglas
del debido proceso por un tribunal ordinario preestablecido de carácter independiente e imparcial.
En el caso Almonacid Arellano con Chile determinó reabrir el caso por un juez natural competente,
dejando sin efecto las resoluciones judiciales de sobreseimiento definitivo por amnistía por la judica-
tura militar y7 la resolución de la Corte Suprema de Justicia que trasladaba la competencia del juez
ordinario a la justicia militar.
263
los tratados, pactos y convenciones de derechos humanos

ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los
órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de
solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará,
conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y
la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a
las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos
en este artículo.
A su vez, puede sostenerse en esta materia que una institución que

tiene como finalidad una certeza formal como es la institución de
la cosa juzgada, no puede prevalecer sobre la protección efectiva
y constante de los derechos humanos, los que, además, en parte
importante del derecho sudamericano son parte del bloque cons-
titucional de derechos por haberse incorporado a la Constitución
material y en algunos casos, a la Constitución formal, los tratados so-
bre derechos humanos (Argentina, Ecuador, Venezuela, Costa Rica,
Guatemala, a modo ejemplar), y en Chile, los derechos en cuanto
atributos de la persona humana, independientemente de su envase
normonológico (Constitución o Derecho Internacional) constitu-
yen límites a la potestad estatal, como lo establece perentoriamente
el artículo 5° inciso segundo de la Constitución y lo ha concretado
el Tribunal Constitucional en sus fallos (27).
Las consecuencias vinculadas a la inconstitucionalidad: inconstitucio-

nalidad y eficacia.
La inconstitucionalidad de un enunciado jurídico determina un
vicio de este último, que determina su invalidez que se despren-
de de sus defectos que implican el quebrantamiento de la Carta
Fundamental. Una vez declarada la inconstitucionalidad por el juez
constitucional este debe determinar las consecuencias anudadas a la
primera decisión, la nulidad, la anulación, la derogación o la inapli-
cabilidad de la norma inconstitucional.
Ello implica establecer claramente la diferenciación entre validez y

eficacia del enunciado jurídico cuestionado. La validez explicita la
27| Ver Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1340-09, de 29 de septiembre de 2009.
264
conformidad del precepto jurídico con la Constitución, a diferencia

de la eficacia que determina la capacidad del precepto jurídico para
producir efectos. Por regla general, la validez no es condición in-
dispensable para que el precepto jurídico produzca efectos jurídicos,
ya que dicho precepto jurídico inválido es eficaz y se aplica antes
de que se dicte la sentencia que determina su inconstitucionalidad.
La sentencia constitucional no produce la invalidez del enuncia-

do jurídico afectado sino que sólo la declara, ya que ella preexis-
te a la sentencia y es independiente de la determinación del juez
constitucional. Este último en la sentencia determinará la nulidad
o anulación de la norma inconstitucional, decretó su expulsión del
ordenamiento jurídico del precepto jurídico, con ello realiza un
pronunciamiento constitutivo que determina la cesación de eficacia
del precepto jurídico inválido que hasta dicho momento gozaba de
eficacia.
Así la invalidez está determinada por la inconstitucionalidad del

enunciado jurídico cuestionado, mientras que la ineficacia está de-
terminada por la nulidad, anulación o inaplicabilidad que dictamina
el Tribunal Constitucional. La determinación de nulidad o anu-
lación adoptada por el juez constitucional implica la cesación de
eficacia del precepto jurídico cuestionado.
El constituyente no se planteó si la nulidad es, en todos los casos,

la consecuencia única e indispensable de la inconstitucionalidad, o
si se puede reparar la inconstitucionalidad por vías distintas de la
nulidad.
En esta perspectiva, consideramos que debe sostenerse que la nuli-

dad únicamente es utilizable cuando “la expulsión resulte medio idóneo
para el restablecimiento de la juridicidad conculcada” (28).
Cabe preguntarse a continuación, si hay situaciones en que la nu-

lidad no contribuye a reparar la inconstitucionalidad y carece de
capacidad para restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado,
28| Jiménez Campo, Javier. (1998). La declaración de inconstitucionalidad de la ley”, en Rubio Llorente,
Francisco y Jiménez Campo, Javier. Estudios sobre Jurisdicción constitucional, (Madrid, MacGraw-
Hill), p. 123.
265
más aún situaciones en que la nulidad puede producir situaciones

de inconstitucionalidad aún mayores y mas graves. Si tales hipótesis
existen, no es adecuado ni lógico el empleo de la nulidad, debiendo
escindirse la relación inconstitucionalidad-nulidad, dejando abierta
la posibilidad de que el juez constitucional dicte resoluciones distin-
tas de la inconstitucionalidad-nulidad o de constitucionalidad sim-
ple (29).
Así es posible sostener que la aplicación de la nulidad es innecesaria

cuando el juez constitucional se pronuncia sobre leyes derogadas o
sobre leyes vigentes que han agotado todos sus efectos jurídicos, o
cuando la inconstitucionalidad versa sobre omisiones de la ley, ya
que en tales casos la nulidad y expulsión del precepto inconstitucio-
nal no genera el efecto de agregar a la ley lo que le falta para ser cons-
titucional, y en el último caso, puede generar un vacío mas peligroso
que el mantenimiento de la norma en el ordenamiento jurídico.
En los casos de inconstitucionalidad por omisión discriminatoria

originada en la ley, con vulneración del principio de igualdad, que
excluyen a ciertos grupos del beneficio otorgado a otros, siendo que
merecen un mismo trato a los que la ley contempla en su regulación,
la determinación de la nulidad como consecuencia de la determina-
ción de inconstitucionalidad del precepto legal acarrearía un perjui-
cio mayor, por lo cual junto con determinar la inconstitucionalidad,
la sentencia en vez de declarar la nulidad exhortará al legislador
a que repare la discriminación inconstitucional constituida por el
privilegio de un grupo o el gravamen del otro, que contiene la ley.
En este plano de sitúan también las sentencias interpretativas de

conformidad con la Constitución, donde también opera la inconsti-
tucionalidad sin nulidad, ya que el juez constitucional opera sobre el
contenido del precepto legal, descartando sus significados contrarios
a la Constitución, pero sin afectar la eficacia del precepto legal que
se mantiene en el ordenamiento jurídico en su significado ajustado
a la Constitución determinado por el Tribunal Constitucional (30),
29| Sobre la materia, Biglino Campos, Paloma. (2000). “principio de competencia, inconstitucionalidad y
nulidad a la luz de la sentencia de la STC 208/1989, de defensa de la competencia”, en Revista Española
de Derecho Constitucional Nº 59, 2000, Madrid, pp. 321 y ss.
30| Sobre las sentencias interpretativas ver el excelente libro de Sánchez Sánchez, Abraham. (2005). Sen-
tencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. (Bogotá, Ed. Jurídicas Gustavo
266
sentencias que son practicadas por todas las jurisdicciones constitu-

cionales. Estas sentencias sólo son posibles si a su vez se distinguen
el enunciado legal y las normas que emanan del mismo, ya que lo
que se anulan son algunas normas emanadas del enunciado legal sin
afectar la validez del mismo y de las normas que emanan de él en
conformidad con la Constitución de acuerdo a lo resuelto por el
juez constitucional.
En otros casos se hace necesario dictar sentencias prospectivas, ya

que la expulsión inmediata del ordenamiento jurídico de la norma
considerada inconstitucional puede producir muchos mas daños que
beneficios, en cuyos casos los tribunales constitucionales modulan
los efectos de la nulidad en el tiempo buscando la solución conside-
rada más justa, determinando la sentencia el momento desde el cual
la nulidad producirá efectos, posibilitando al legislador actuar antes
y adecuar el ordenamiento jurídico a la Constitución, así la nulidad
determinada por la sentencia, vale decir, la pérdida de eficacia de la
norma inconstitucional por su expulsión del ordenamiento jurídico,
queda diferida en el tiempo, evitando los efectos más perniciosos
que podría producir la eliminación inmediata del precepto del or-
denamiento jurídico (31).
En esta perspectiva la Corte Constitucional de Alemania ha desarro-

llado las sentencias prospectivas, seguida por diversos otros tribuna-
les constitucionales, entre ellos, la Corte Constitucional Colombia-
na, el Tribunal Constitucional de Bolivia, entre otros.
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-221 de 1997

justificó las sentencias prospectivas señalando que “la aparente para-
doja de que la Corte constate la inconstitucionalidad material de una norma
pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casos resulta todavía más
inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por
los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales”.
Yánez). Ver también González Beilfuss, Markus, (2000). Tribunal Constitucional y reparación de la
discriminación normativa. (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), pp. 54 y ss.
31| Tejedor Bielsa, Julio. (1999). “Inconstitucionalidad y nulidad demorada ¿paliativo a la nueva jurispru-
dencia sobre supletoriedad?. La STC 195/1998, de 1º de octubre”. Revista Española de Derecho Admi-
nistrativo, Nº 101, 1999, pp. 120 y ss.
267
Ellas también han sido utilizadas por el Tribunal Constitucional de

Bolivia, el cual, en la sentencia Nº 082/2000, refiriéndose a las nor-
mas impugnadas de inconstitucionalidad en recurso incidental por el
Tribunal Agrario Nacional, señaló:
Si las declara constitucionales de manera pura y simple estaría

convalidado actos inconstitucionales, pero por otro lado, si las
declara inconstitucionales con un efecto inmediato que signifique
su expulsión del ordenamiento jurídico estaría generando un
peligroso vacío jurídico, cuyo efecto sería más negativo que
el anterior, máxime si se toma en cuenta que en este período
de transición democrática aún existen en vigencia muchas
disposiciones legales que han sido aprobadas mediante Decreto
Ley, resolviendo declarar la inconstitucionalidad, con vigencia
temporal de dos años a partir de la dictación de la sentencia, de
las disposiciones legales impugnadas, exhortando además al Poder
Legislativo, para que en un plazo máximo de dos años subsanen
los vicios de origen de las disposiciones legales bajo conminatoria
que ellas quedarán retiradas del ordenamiento jurídico nacional
en caso de incumplimiento32.
Dichas sentencias responden al temor de los tribunales constitucio-

nales de crear a través de la sentencia estimativa de inconstitucionali-
dad un grave vacío normativo, junto a la realidad de no poder emitir
una sentencia aditiva en la materia, ya que no existe una única regla
que puede deducirse de la Constitución, por lo que la solución de
la materia queda entregada a la función legislativa, la que tiene el
deber de optar por una de las soluciones alternativas posibles de
configuración de la ley.
Estas sentencias constitucionales evalúan los perjuicios mayores que

puede producir la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad con
efectos inmediatos, la cual puede producir un mal mayor que el
que se busca evitar, de esta manera se otorga un plazo razonable
al legislador para que desarrolle su tarea de configurar el ordena-
miento jurídico en conformidad con la Constitución, superando
los vicios actualmente existentes, dando así plena fuerza normativa
32| Ver, Rivera Santivañez, José Antonio. (2001). Jurisdicción constitucional. Procedimientos constitucio-
nales en Bolivia. ( Ed. Kipus, Cochabamba), p. 115.
268
a la Constitución. La redacción del artículo 94 inciso 3º impide al

Tribunal Constitucional chileno utilizar esta modalidad de sentencia
constitucional, ya que establece un lazo inescindible entre inconsti-
tucionalidad- nulidad (derogación).
5. Los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el tiempo.
Otro aspecto independiente de los anteriores es que sucede con los

actos jurídicos realizados bajo el imperio eficaz del precepto jurídico
declarado inconstitucional y nulo por el juez constitucional y por
tanto, separado o expulsado del ordenamiento jurídico.
Sobre esta materia el texto constitucional dominicano nada seña-

la. Cabe interrogarse si ello implica que el Tribunal Constitucional
determinará los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el
tiempo, aplican efectos ex tunc, ex nunc o prospectivos, a diferencia
de otros textos constitucionales (33) de acuerdo a las particularidades
de cada caso, o si el tema será regulado por la ley del Tribunal Cons-
titucional. El tema tiene su complejidad ya que algunos tribunales
33| En el caso chileno, La Constitución no asume la hipótesis de desvincular la decisión de separar el
precepto jurídico inconstitucional del ordenamiento jurídico de la determinación de que pasa con
los actos jurídicos desarrollados mientras el precepto expulsado del ordenamiento tuvo vigencia. El
texto del inciso 3º, frase final del artículo 94 de la Constitución, quedó en la Carta Fundamental en los
siguientes términos: “No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto
en los numerales 2, 4 ó 7 del Artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efectos retroactivos.”..
El artículo 27 de la Ley Nº 9.868 Brasilera de 1999, que regula la acción directa de inconstitucionali-
dad, determina que: “al declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto normativo, y teniendo en vista
razones de seguridad jurídica o de excepcional interés social, podrá el Supremo Tribunal Federal, por
mayoría de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos de dicha declaración o decidir que ella sólo
tenga eficacia a partir de su tránsito en juzgado o de otro momento que venga a ser fijado”, lo que rompe
con la regla de la eficacia ex tunc de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad.
El artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de Colombia determina que las
sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos ha-
cia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, norma que fue declarada exequible, vale decir,
conforme con la Constitución, por la Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996. Sobre la ma-
teria hay diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, así en sentencia C-113/93 declaró que
los fallos de la Corte tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad
en materia penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución. A su
vez, en sentencia C-037/96 la Corte Constitucional Colombiana fijó algunos criterios de modulación de
los fallos en el tiempo, precisando que “Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad depen-
derán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados:
la supremacía de la Constitución –que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es, retroacti-
vos- y el respeto a la seguridad jurídica –que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es
únicamente hacia el futuro-.”
A su vez, la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Venezuela de 2004, establece en su artículo 21, párrafo
18º, que en el fallo definitivo en que se pronuncia sobre la nulidad por inconstitucionalidad de nor-
mas o actos impugnados de inconstitucionalidad, una vez examinados los motivos en que se funda la
demanda, “determinará, en su caso, los efectos de la decisión en el tiempo”.
269
constitucionales, cuando los efectos en el tiempo no están deter-

minados constitucionalmente han señalado que ellos son quienes
tienen la competencia para determinarlos, no teniendo competencia
la ley, como lo determinó la Corte Constitucional Colombiana en
su caso (34).
Los efectos del precepto jurídico determinado como inconstitucio-

nal es un problema empírico que no se encuentra resuelto por la
decisión de inconstitucionalidad y tampoco por la resolución que
priva de eficacia al precepto inconstitucional hacia el futuro, lo
que significa un pronunciamiento sobre borrar o validar los efectos
cumplidos en el pasado, lo que debe ser decidido por el juez cons-
titucional, ya que la sentencia constitucional ocupa el lugar dejado
por el precepto jurídico inconstitucional y nulo.
Ni siquiera el Tribunal Constitucional desarrollado bajo la inspira-

ción del concepto de legislador negativo de Kelsen, establece una
rigidez entre la nulidad y los efectos de la sentencia en el tiempo.
Al efecto, la Constitución de Austria, en su artículo 140.5 precisa,
El fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una

ley como anticonstitucional, obliga al Canciller Federal o al
Gobernador Regional competente a publicar sin demora la
derogación. Se aplicará este precepto por analogía al caso de las
acciones interpuestas al amparo del párrafo 4. La anulación entrará
en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal Constitucional
no hubiere fijado un plazo para la expiración de la vigencia.
Dicho plazo no podrá exceder de un año.
A su vez, el artículo 140.7 determina,
Anulada una ley como inconstitucional o pronunciada sentencia

por el Tribunal Constitucional, quedarán vinculados a dicho fallo
cualesquiera tribunales y órganos administrativos. Sin embargo,
se seguirá aplicando la ley en cuestión a las situaciones de hecho
consumadas antes de la anulación, excepto aquella que haya dado
origen al fallo, si el Tribunal Constitucional no hubiere dispuesto
34
270
otra cosa en su fallo derogatorio. Si el Tribunal Constitucional

hubiese fijado en dicho fallo un plazo conforme a lo previsto en
el párrafo 5, la ley se aplicará a todos los hechos que se consumen
antes a que expire el plazo, con excepción precisamente del caso
que dio origen a la sentencia.
El Tribunal Austríaco, inspirado en el modelo kelseniano, de acuer-

do con las normas constitucionales citadas, al determinar la nulidad
de la norma inconstitucional los efectos de ella son que dicha nuli-
dad no tiene efectos sobre los actos desarrollados durante la eficacia
de la norma inconstitucional en el pasado, sino solo efectos ex nunc
o pro futuro por regla general, sin perjuicio de posibilitar que el
propio Tribunal module sus sentencias en el tiempo dentro de cier-
tos límites, lo s efectos pueden ser inmediatos o prospectivos en el
tiempo hasta un máximo de un año. Schäfer en su estudio sobre la
materia, señala que, pese a la rigidez del sistema, en algunos casos
el Tribunal Constitucional ha dado efectos retroactivos a sus fallos,
como ocurrió en 1996, en un caso de saneamiento presupuestal, el
Tribunal Constitucional consideró que dicho gravamen era despro-
porcionado e inconstitucional, como se trataba de un procedimien-
to especial (Anlabfälle), donde se habían presentado cerca de once
mil recursos, el Tribunal tomó la determinación que los efectos del
fallo que había favorecido a algunos contribuyentes, se extendiera
a todos los casos decididos según la norma objeto de control, con-
cediendo claros efectos retroactivos al fallo en virtud del principio
de igualdad, anulando la carga impositiva de forma general y con
efectos ex tunc (35).
De la innecesaria rigidez aprendida de la experiencia de los tribu-

nales constitucionales europeos, las constituciones y legislaciones
sudamericanas han extraído la necesaria flexibilidad que debe ser
dejada al juez constitucional para modular los efectos de la nulidad
en el tiempo.
6. Consideraciones sobre los efectos de la sentencia constitucional en el

ámbito personal.
35| Schäfer, Heinz, (1998). “Austria: la relación entre el Tribunal Constitucional y el Legislador” en Aja,
Eliseo (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, (Bar-
celona, Ariel derecho), pp. 37-38
271
En lo referente a los efectos del fallo respecto de las personas, la sen-

tencia de los tribunales constitucionales pueden tener efectos inter
partes, el fallo determina la inaplicación del precepto legal conside-
rado contrario a la Constitución para el caso concreto, afectando la
sentencia sólo a las partes que han actuado en el respectivo conten-
cioso; o pueden tener efectos erga omnes, si la decisión es vinculan-
te respecto de todos, lo que otorga a la sentencia una fuerza similar
a la que detenta el Poder Legislativo, pero de carácter inverso, al
eliminar el precepto normativo del ordenamiento jurídico, que es la
regla general en el caso de las acciones abstractas de inconstitucio-
nalidad que se concretan cuando el precepto impugnado ya forma
parte del ordenamiento jurídico (control represivo o reparador).
En el contexto sudamericano, los tribunales constitucionales por re-

gla general establecen como efectos temporales los efectos erga om-
nes. Así ocurre con las sentencias de los tribunales constitucionales
de Bolivia respecto de las sentencias en recurso directo y abstracto
de inconstitucionalidad36; de Colombia, las sentencias sobre accio-
nes, revisión previa y control automático y obligatorio de constitu-
cionalidad de preceptos legales37; Ecuador, respecto de las acciones
de carácter directo y abstracto38; Perú, respecto de las acciones abs-
tractas y directas39; y de las acciones directas y abstractas ante la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela40.
La existencia o inexistencia de precedente y de fuerza vinculante de

las sentencias del Tribunal Constitucional.
La Constitución Dominicana de 2010, en su artículo 184, determi-

na que las decisiones del Tribunal constitucional son “definitivas e
irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y
todos los órganos del Estado”
La superioridad de la Constitución, lleva a la superioridad del in-

térprete de la Constitución que es el Tribunal Constitucional, el
36| Artículo 58 de la Ley del Tribunal Constitucional.
37| Artículo 47 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley Nº 270 de 1996) y 21 del De-
creto 2067 de 1991.
38| Artículo 22 de la Ley de Control Constitucional de 1997.
39| Artículo 204 de la Constitución Perúana de 1993.
40| Artículo 336 de la Constitución Venezolana de 1999.
272
que se constituye en el órgano de cierre del ordenamiento jurídico

por sobre la ley, la cual es objeto de enjuiciamiento sobre su cons-
titucionalidad. Todo ello, sin perjuicio de reconocer que no es el
único intérprete jurisdiccional de la Constitución, ya que los jueces
ordinarios deben siempre realizar interpretación constitucional al
aplicar el ordenamiento jurídico a partir de la Constitución en una
interpretación conforme a la Constitución. A su vez, no puede dejar
de desconocerse que las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema de
Justicia son jurisdicciones constitucionales al conocer de recursos de
amparo de derechos fundamentales o al resolvar en los sistemas mix-
tos en control reparador concreto de constitucionalidad con efectos
inter partes.
La declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad por par-

te del Tribunal Constitucional que produce cosa juzgada es la parte
resolutiva de la sentencia, aún cuando ella se explica por los argu-
mentos jurídicos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.
El carácter de precedente consiste en el respeto de los criterios con-
formadores de la doctrina elaborada por el juez constitucional en
la ratio decidendi del fallo. Puede sostenerse que lo que trasciende
la cosa juzgada del caso, es la eventual fuerza del precedente y la
eventual fuerza vinculante de éste, como los eventuales efectos erga
omnes del fallo.
La regla general en el derecho constitucional comparado europeo

y latinoamericano es que el efecto de la sentencia constitucional
mas allá de lo determinado en la parte resolutiva del fallo para el
conflicto específico, se comprende si se asume que la función de
un Tribunal Constitucional es determinar la norma que emana del
enunciado constitucional para hipótesis específicas y su utilización
uniforme por los diferentes órganos constitucionales, vinculando así
la conducta futura de órganos y personas, evitando que comporta-
mientos declarados inconstitucionales vuelvan a repetirse o que se
interpreten normas de una manera diferente a la declarada por el
Tribunal Constitucional, otorgando una cierta seguridad jurídica de
273
los caminos por los cuales los órganos y personas pueden transitar en
el marco de la Carta Fundamental.
Una sentencia de un Tribunal Constitucional tiene un alcance más

pleno cuando de ella se deriva, además de su carácter declarativo
que permite eliminar el vicio constitucional en el caso específico, la
fuerza vinculante que establece el deber de los demás órganos esta-
tales de seguir, de buena fe, en casos idénticos o de la misma clase
los principios determinados por el Tribunal Constitucional. Tales
principios se encuentran en la parte considerativa o motiva del fallo
constitucional, constituyendo la “ratio decidendi” del mismo, pasan-
do a tener una fuerza jurídica similar a la norma jurídica interpretada
(41).
La regla de la vinculatoriedad de los fallos es común en el derecho

y en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales de nuestro
círculo de cultura jurídica. Esta perspectiva implica que basta que el
Tribunal Constitucional o el órgano de jurisdicción constitucional
centralizado o concentrado competente dicte una resolución o sen-
tencia sobre el alcance de cualquier norma infraconstitucional, para
que, cualquier interpretación divergente de los tribunales ordinarios
y especiales para casos análogos se vuelva imposible, de acuerdo con
las normativas legales precisadas, si no hay una razón fuerte que de-
muestre la existencia de elementos del caso 1ue lo hagan diferente
a lo ya resuelto o que no se hayan tenido en consideración argu-
mentos nuevos que desarrolla en la nueva sentencia el respectivo
tribunal.
El tema de la vinculación del precedente esta relacionado con el

tema de la decisión, lo que lleva a una utilización restrictiva y li-
mitada del precedente, a los casos efectivamente análogos, como
asimismo considerando como precedente solamente los principios
y reglas contenidas en el holding o ratio decidendi de la sentencia,
no pudiendo extenderse a consideraciones periféricas contenidas en
el fallo.
41| Ver sobre la materia Tupayachi Sotomayor, Jhonny (coord). (2009). El precedente constitucional vin-
culante en el Perú (análisis, comentarios y doctrina comparada). (Lima, Ed. Adrus – Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Constitucional sección Perúana).
274
Asimismo, ello obliga a distinguir los tres sectores o elementos es-

tructurales del cuerpo de la sentencia o fallo, el denominado holding
o ratio decidendi, el dictum u oviter dicta o simplemente dicta, y
el rationale (42).
La distinción entre la ratio decidendi y el oviter dicta o dictum, esta

dada por que el primero de estos conceptos es la parte del fallo que
fundamenta directa e inmediatamente el precedente, estableciendo
la regla o principio que define el tribunal al resolver el problema o
caso sometido a su consideración, mientras que el segundo concep-
to, el oviter dicta o dictum, se refiere a los razonamientos marginales
periféricos o circunstanciales, los cuales carecen de valor vinculante
con efecto erga omnes
En todo caso consideramos necesario introducir un matiz, en virtud

del principio de independencia judicial, también reconocida cons-
titucionalmente, estableciendo que, con excepción, los jueces en el
ejercicio de su autonomía judicial podrían apartarse del precedente,
motivando suficiente y adecuadamente las razones de la separación
de la línea jurisprudencial trazada por el Tribunal Constitucional,
de lo contrario estarían infringiendo el derecho de las personas a la
igualdad ante la ley y el principio de seguridad jurídica.
El problema más significativo en esta materia se presenta cuando los

tribunales ordinarios en un caso concreto consideren la inaplicación
del precedente del Tribunal Constitucional en el caso que están
conociendo, por considerar que las propiedades del mismo son di-
ferentes (distinguish), vale decir, cuando el juez o tribunal ordinario,
consideren que existen diferencias relevantes que median entre el
caso resuelto mediante el precedente y el caso que debe resolver
actualmente el juez ordinario, por lo que la ratio decidendi del pri-
mer caso no puede aplicarse al segundo, exigiendo este último una
solución diferente, como asimismo, cuando el precedente no res-
ponda adecuadamente a un cambio social posterior por variación de
las circunstancias; o cuando se modifica el precedente (overruling)
al considerarlo erróneo desde una perspectiva axiológica, al ser con-
42| Sobre la materia puede consultarse, Magaloni Kerpel, Ana Laura. (2001). El precedente constitucional
en el sistema judicial norteamericano. (Madrid, McGraw Hill). Asimismo, Escovar León, Ramón.
(2005). El precedente y la interpretación constitucional. (Caracas, Ed. Sherwood).
275
trario a los valores, principios y derechos en que se fundamenta el

ordenamiento jurídico.
En la materia Castillo Córdova en Perú, sobre la materia ha afir-

mado que “todas las razones suficientes o ratio decidendi en una sentencia
constitucional, en particular las que en ella son formuladas como precedentes
vinculantes, son normas constitucionales implícitas o adscritas a la norma
constitucional directamente estatuida, objeto de interpretación y en relación a
la cual se ha formulado el precedente vinculante” (43).
A modo ejemplar, sólo algunas normas en países que siguen el siste-

ma jurídico romano germánico:
La Ley de la Corte Constitucional Federal alemana, en su artículo

31, prescribe:
1. Las decisiones del Tribunal Constitucional Federal vinculan a los

órganos constitucionales de la Federación y de los Estados así
como a los tribunales y autoridades.
2. En los casos del 13 números 6, 11, 12 y 14, la decisión del Tribunal

Constitucional federal tiene fuerza de ley. Esto se aplica también
en los casos del 13°| 8 (sobre recursos de amparo), cuando el
Tribunal Constitucional Federal declara la compatibilidad o
incompatibilidad y la nulidad de una ley. En tanto que una ley
sea declarada compatible o incompatible con la Ley Fundamental
o con el derecho federal, o sea declarada nula, la decisión deberá
ser publicada por el Ministerio Federal de Justicia en el Boletín
Oficial Federal, lo mismo se aplica para las decisiones dictadas en
los casos del 13 números 12 y 14”.
Comentando esta norma de la Ley de la Corte Constitucional Ale-

mana, Raúl Bocanegra, determina que “mientras la noción de vincula-
ción a las sentencias constitucionales extiende sus efectos a todos los órganos
constitucionales, autoridades y tribunales, la fuerza de ley se extendería no
sólo como aquella al Estado y a sus órganos, sino, mas allá, también a todos,
43| Castillo Córdoba, Luis. (2009). “La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional”, en Tupaya-
chi Sotomayor, Jhonny (coord). (2009). El precedente constitucional vinculante en el Perú (análisis,
comentarios y doctrina comparada). (Lima, Ed. Adrus – Instituto Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional Sección Perúana). p. 653.
276
personas físicas y jurídicas que podrían invocar a su favor estas decisiones y

a todos obligarían produciendo directamente para todos los derechos y obliga-
ciones, puesto que todos están obligados por las leyes, no solamente las partes
intervinientes en el proceso, como ocurre con la cosa juzgada o los órganos del
Estado, como sucede con los efectos de vinculación” (44).
44| Bocanegra Sierra, Raúl. (1981). “Cosa juzgada, vinculación, fuerza de ley de las decisiones del Tribunal
Constitucional alemán”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Volumen 1 N°1, (Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales), p. 267 - 268.
277
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, en su Artículo

40.2. determina:
“La jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposicio-

nes o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse
corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los
recursos y cuestiones de inconstitucionalidad”.
A su vez, la Ley Orgánica del Poder Judicial de España 6 de 1985 de

1° de julio, señala en su artículo 5.1. precisa:
“La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula

a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y
los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.
El Supremo Tribunal Federal de Brasil, según el artículo 28 de la

Ley 9868/99, en su párrafo único, determina que las declaracio-
nes de constitucionalidad, inclusive la interpretación conforme a la
Constitución, tienen eficacia contra todos, y efecto vinculante en
relación a los órganos del Poder Judicial y a la administración públi-
ca federal, estadual y municipal (45).
El Código Procesal Constitucional del Perú, en su artículo VI, in-

ciso 3°, señala que “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma de rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
El Código Procesal Constitucional del Perú, el cual en su artículo

VII, sobre la misma materia precisa:
“Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la

autoridad de Cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando
45| Afonso Da Silva, Virgilio. (2004). “La interpretación conforme a la Constitución. Entre la trivialidad
y la centralización judicial”, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Cons-
titucional. Ciudad de México. p. 21. http//www:juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/
ard1.htm
278
el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expre-

sar los fundamentos en los que sustenta tal decisión”.
La Constitución de Bolivia de 2009, en su artículo 203, precisa que

las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional
son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra
ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno.
La Ley del Tribunal Constitucional de Bolivia, Ley Nº 1836, aún

vigente, en proceso de reemplazo, para adaptarse al nuevo texto
constitucional de 2009, en su artículo 4.1. referente a interpretación
constitucional determina: “Los Tribunales, jueces y autoridades aplica-
rán a sus decisiones la interpretación adoptada por el Tribunal Constitucio-
nal”. A su vez, el artículo 44, en su literal I, el cual precisa. “Los poderes
públicos están obligados al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas
por el Tribunal Constitucional. Las sentencias, declaraciones y autos del
Tribunal Constitucional son obligatorios y vinculantes para los Poderes del
Estado, legisladores, autoridades y Tribunales”.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia SC 058/2002, de 8 de

julio, interpretando la norma prevista por el art. 44.I de la Ley 1836,
en armonía con el art. 121 de la Constitución, precisó que “la vin-
culatoriedad de las Sentencias del Tribunal Constitucional, implica que los
poderes públicos que sean aplicadores del derecho, se encuentran sujetos a
la manera de cómo los preceptos y principios de la Constitución, han sido
interpretados por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, por la efica-
cia vinculante de dicha interpretación, los poderes públicos están obligados a
seguir la doctrina constitucional que ha resultado de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos constitucionales (..)”.
En el caso colombiano, el artículo 48 de la Ley 270 Estatutaria de la

Administración de Justicia de 1996 de conformidad con el artículo
230 de la Constitución, establece algunas regulaciones en la mate-
ria, determina expresamente que “sólo será de obligatorio cumplimiento
y con efectos erga omnes la parte resolutiva de los fallos. La parte motiva
constituye sólo criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación
de las normas de derecho en general”. El artículo 23 del Decreto 2067 de
Colombia señala que “La doctrina constitucional enunciada en las sentencias
279
de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio

auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia”.
La doctrina de la Corte Constitucional Colombiana ha establecido

el carácter vinculante de sus interpretaciones, utilizando para ello la
técnica del precedente, distinguiendo entre la argumentación que
guarda relación directa y necesaria con la parte resolutiva del fallo
de aquella que sólo es tangencial (46).
La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-447 de 1997,

precisa:
“Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de

ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no solo de elementales
consideraciones de seguridad jurídica – pues las decisiones de los jueces deben
ser razonablemente previsibles – sino también del respeto del principio de
igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de ma-
nera distinta por un mismo juez. Por eso, algunos sectores de la doctrina
consideran que el respeto al precedente es al derecho lo que el principio de
universalización y el imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen
juez aquel que dicta una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro
supuesto diferente que presente caracteres análogos, y que efectivamente lo
hace. Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de
los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus
precedentes decisiones” (47).
La Ley de Amparo, exhibición personal y de constitucionalidad de

Guatemala, en su artículo 43 precisa:
“La interpretración de las normas contenidas en la Constitución y de otras

leyes contenidas en las sentencias de la Corte de constitucionalidad, sienta
doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos con-
testes de la misma Corte”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Vene-

zuela, en base al artículo 335 de la Constitución de 1999, establece
la obligatoriedad de las interpretaciones constitucionales determina-
46| López Medina, Diego. (2000). El derecho de los jueces. (Santafé de Bogotá, Ed. Legis), pp. 14 y ss.
47| Bernal Pulido, Carlos. (2005). p. 162.
280
das por la Sala Constitucional con motivo de la resolución de con-

troversias o de una solicitud de interpretación. La Sala Constitucio-
nal ha resuelto que la norma general producida por la interpretación
abstracta genera efectos erga omnes, “constituyendo una verdadera ju-
risdatio, una interpretación cuasiauténtica o para constituyente, que profiere
el contenido constitucionalmente declarado por el texto fundamental”48.
La misma Sala Constitucional ha precisado en sentencia posterior

que el artículo 355 de la Constitución constituye también el funda-
mento de la fuerza vinculante de los precedentes, que se establecen
por la Sala al resolver casos concretos, estableciendo al efecto:
“A lo ya dicho conviene agregar que la doctrina que se derive

de la interpretación de los preceptos constitucionales, sea que
la conclusión a que arribe la Sala no resuelva un caso concreto
(solicitud de interpretación), sea que aproveche a la solución de
una concreta controversia en tanto contenga el modo en que los
valores, principios y reglas constitucionales exigen que se tome
una decisión en un sentido determinado, tiene en ambos casos
efecto vinculante. Tal aclaratoria desea resolver alguna duda
que pudiera surgir en cuanto al alcance de la vinculación de la
función interpretativa que toca desplegar a esta Sala conforme al
citado artículo 335 de la Carta Fundamental, la cual, puede que
llegue a asociarse, erróneamente, a la desnuda interpretación de
un precepto constitucional”49.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Vene-

zuela en materia de ratio decidendi ha determinado:
“Las interpretaciones de esta Sala Constitucional, en general,

o las dictadas en vía de recurso interpretativo, se entenderán
vinculantes respecto del núcleo del caso estudiado, todo ello en
un sentido de límite mínimo, y no de frontera intraspasable por
una jurisprudencia de valores oriunda de la propia Sala, de las
demás Salas o del universo de los tribunales de instancia…
48| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de julio de 2001, Nº
1309, Caso Hermann Escarrá.
49| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de octubre de 2001, Nº
1860, Caso: Consejo Legislativo del Estado Barinas.
281
“Los pronunciamientos que, sin referirse al núcleo central del

debate objeto de la decisión, afectan a un tema colateral relevante
para la misma, normalmente vinculados con los razonamientos
jurídicos esbozados para afincar la solución al caso, no serán por
lógica, vinculantes, ni en este ni en otro sentido”50.
Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Vene-

zuela ha establecido expresamente el carácter vinculante de la ratio
decidendi de sus fallos, al efecto ha señalado:
“Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones

emitidas en el fallo bajo examen y, además, por haber reflexionado
la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro
ordenamiento jurídico constitucional, como lo son el derecho
a la libertad y la garantía de presunción de inocencia, declara
vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisión definitiva
del presente fallo” (51).
La fuerza vinculante del fallo del Tribunal Constitucional para sí

mismo.
En materia de consistencia del Tribunal Constitucional con su pro-

pios precedentes, el máximo intérprete de la Constitución se ma-
nifestó explícitamente, por primera vez sobre el punto, en el fallo
“Juzgados de Policía Local” en 1993, donde determinó: “debe también
tenerse en consideración para resolver acerca de la conveniencia de mantener
la razón decisoria contemplada en fallos anteriores del Tribunal Constitucio-
nal en relación a una materia determinada, que ello crea certeza y seguridad
jurídica necesarias para todos aquellos a quienes pueda interesar y/o afectar
lo que éste resuelva sobre el punto. Los cambios de doctrina jurídica por lo
general deben producirse siempre que existan motivos o razones fundamen-
tales que los justifiquen” (52).
Sobre esta materia nada señala la ley adecuatoria de la LOC del

Tribunal Constitucional, ello impide una seguridad jurídica relativa
50| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de noviembre de 2000,
Nº 1347. Caso: Ricardo Combellas.
51| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2001,
Nº 2426, Caso: Víctor Giovanny Díaz Barón.
52| Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de fecha 22 de julio de 1993, Rol N° 171
282
que ofrece el respeto a los precedentes emanados de la sentencia

constitucional por el propio Tribunal Constitucional. Su justifica-
ción se encuentra en un principio de universalización que ordena
tratar de igual modo las situaciones iguales, la resolución judicial
debe ser suscrita por el Tribunal en otro caso que presente caracte-
res análogos. Ello asegura la no discriminación en la aplicación del
derecho, otorga estabilidad a las relaciones jurídicas y las hace pre-

visibles, además del “respeto del principio de la confianza recíproca” (53).
Como lo expresa el fallo del Tribunal Constitucional chileno, en

el caso “Juzgados de Policía Local” en 1993, el respeto al precedente
no significa desconocer la posibilidad de cambio de circunstancias o
de valoraciones que justifiquen un apartarse de la doctrina asentada
por el precedente, lo que es legítimo mediante un razonamiento
que explique los motivos del cambio de criterio (54), principio que
habría sido adecuado positivarlo en la Ley Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional chileno. Ello no fosiliza las sentencias
constitucionales, pero obliga a que el cambio de doctrina siempre
deba justificarse, lo contrario constituye una evidente violación de
la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico, una vulne-
ración de la prohibición de actos arbitrarios e inconsistentes, como
asimismo, afecta gravemente la seguridad jurídica propia de todo
Estado Constitucional de Derecho.
El juez constitucional junto con seguir los principios de la dogmáti-

ca constitucional, si quiere apartarse de los precedentes está obliga-
do a desarrollar la fundamentación o argumentación de la posición
incorrecta del precedente en la situación actual o ante un nuevo
contexto, ya que la evolución jurisprudencial debe ser explícita y
razonada, prudente y equilibrada, con el objeto de no generar un
grado inadecuado de inseguridad jurídica o incertidumbre.
En este ámbito es necesario comentar que la dosis de flexibilidad an-

tes señalada es razonable cuando estamos ante la jurisdicción cons-
titucional, ya que el texto constitucional debe irse adaptando a una
53| Bernal Pulido, Carlos. (2005). p. 200.
54 Würtenberger, Thomas. (2005). “Interpretación del Derecho Constitucional (desde una perspectiva rea-
lista)”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Interpretación Constitucional. Tomo II, (Ciudad de
México. Ed. Porrua), p. 1385.
283
realidad dinámica y cambiante. La excesiva rigidización dificultaría

gravemente la tarea del Tribunal Constitucional e, incluso, podría
poner en grave peligro la vida institucional de la sociedad política.
Una rigidez absoluta de la jurisprudencia impediría al Tribunal

Constitucional superar aquellas decisiones anteriores que se conside
rarán erróneas, situación que nunca puede excluirse, especialmente
cuando hay posiciones fuertemente encontradas que prácticamente
dividen al Tribunal en dos partes de peso equivalente.
Sin perjuicio de esta necesaria flexibilización, la regla general de-

biera ser la fijación relativa de las sentencias constitucionales, lo que
es necesario, ya que de lo contrario, se incumplirían las funciones
propias del Tribunal, de eliminar ámbitos de conflicto y garantizar la
paz y seguridad jurídica propia de un Estado Constitucional.
El sistema constitucional debe construir un adecuado equilibrio que

garantice la fijación y vinculatoriedad de la sentencia constitucional
y la capacidad de apertura al cambio, siempre que no afecte ni ponga
en peligro la función pacificadora del Tribunal Constitucional y su
carácter de intérprete último o final de la Constitución dentro del
ámbito de sus competencias.
284
285
Venezuela
P rofesor de la Universidad Central de Venezuela Adjunct Profesor of Law,

Columbia Law School (2006-2007). Miembro de la Asamblea Nacional
Constituyente 1999. Vice-presidente del Instituto Internacional de Derecho
Comparado. Autor de un importante número de libros y artículos en Derecho
Administrativo, Derecho Constitucional y Justicia Constitucional.
286
EL SISTEMA DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL EN LA
REPÚBLICA DOMINICANA
Y LA LEY ORGÁNICA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y DE LOS PROCEDIMIENTOS
CONSTITUCIONALES (2011) 1*
Profesor de la Universidad Central de Venezuela
Adjunct Professor of Law, Columbia Law School (2006-2007)
C
on fecha 8 de noviembre de 2010, el Presidente de la Repú-
blica Dominicana, mediante Oficio No. 11339, sometió al
Senado un Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Consti-
tucional y de los Procesos Constitucionales, con el objeto de regular
la organización del Tribunal Constitucional creado por la Cons-
titución de enero de 2010, y “el ejercicio de la Justicia Constitucional
entendida como la potestad del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial
de pronunciarse en materia constitucional en los asuntos de su competencia.”
En su comunicación, además, el Presidente resumió que
“la Justicia Constitucional se realiza mediante procesos y procedimientos cons-

titucionales que tienen como objetivo sancionar las infracciones constituciona-
les, para garantizar la supremacía, integridad y eficacia de la Constitución,
la defensa del orden constitucional, la adecuada interpretación constitucional
y la protección efectiva de los derechos fundamentales.”
A tal efecto, según expresó el Presidente en su comunicación, la

Ley Orgánica estará regida por los siguientes principios rectores:
“constitucionalidad, interdependencia, efectividad, oficiosidad, vinculatorie-
dad, inconvalidabilidad, favorabilidad, accesibilidad, celeridad, informalidad,
gratuidad, inderogabilidad y supletoriedad.”
1| * Texto ampliado de la conferencia dictada en el VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, organizado por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Jus-
ticia de la República Dominicana y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,
Santo Domingo, 3 de marzo de 2010
287
El Presidente precisó además, que el Proyecto buscaba definir y

regular, “la Justicia Constitucional y sus principios; la organización
y atribuciones del Tribunal Constitucional; los procesos y proce-
dimientos constitucionales, entre los que se encuentran: el control
concentrado de constitucionalidad, el control difuso de constitucio-
nalidad y el control preventivo de los tratados internacionales; los
conflictos de competencia; las acciones de hábeas corpus, hábeas
data y amparo; los procedimientos particulares de amparo, entre
los cuales se encuentran: el amparo contra actos jurisdiccionales, el
amparo de cumplimiento, el amparo colectivo y el amparo electo-
ral; la revisión constitucional de sentencias; y el procedimiento de
ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Luego de las discusiones en la Cámara del Senado el Proyecto fue

discutido en la Cámara de Diputados donde se aprobó en fecha 1 de
marzo de 2011, habiendo sido devuelto al senado mediante oficio
No 201 de 4 de marzo de 2011 con el título de Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales,
precedido de una serie de “Considerandos” en los cuales se motiva el
mismo, expresándose entre otros aspectos sobre el “sistema robusto de jus-
ticia constitucional independiente y efectivo,” que “la tutela de la justicia
constitucional está conferida, tanto al Tribunal Constitucional como al Poder
Judicial, a través del control concentrado y el control difuso” (Considerando
Quinto).
En ese marco, las presentes notas están destinadas a analizar global-

mente este importante Proyecto de Ley (en adelante “Ley Orgáni-
ca”), en su versión de fecha 1 de marzo de 2011, en especial solo
en lo que se refiera a sus previsiones en materia de control difuso
de la constitucionalidad (III); en materia de control concentrado
de la constitucionalidad, incluyendo el control a posteriori de la
constitucionalidad de los actos estatales y de omisiones legislativas,
el control a priori de los tratados internacionales y la solución de
conflictos de competencia de orden constitucional (IV); y la revi-
sión constitucional de sentencias constitucionales (V) y de amparo
(VI) por el Tribunal Constitucional. No nos referiremos, por tan-
to, a los procesos constitucionales de protección de los derechos
288
fundamentales (amparo, hábeas corpus, hábeas data) que también

están regulados detalladamente en la Ley Orgánica (arts. 63 a 114).
Antes sin embargo, haremos algunas precisiones sobre los sistemas
de justicia constitucional (I), y sobre las previsiones en la materia en
la Constitución de la República Dominicana, y algunos principios
generales en la Ley Orgánica (II).
I. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS

SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
A los efectos de asegurarle al que en el Estado Constitucional de
derecho, los órganos superiores de justicia puedan asumir el rol
esencial de interpretar la Constitución y de ejercer el control de la
constitucionalidad de los actos estatales, en el mundo contemporá-
neo, y de acuerdo a las peculiaridades de cada país y de cada sistema
constitucional, se han venido estableciendo una variedad de sistemas
de justicia constitucional, los cuales siempre se pueden clasificar to-
mando en cuenta lo que se haya dispuesto en relación con el o los
órganos judiciales o de otra índole constitucional llamados a ejercer
tal control de la constitucionalidad.
Es decir, sea cual fuere el sistema de justicia constitucional, cuando

la potestad de ejercer el control de la constitucionalidad se atribuye
a los órganos judiciales, estos pueden ser o todos los jueces que
integran el Poder Judicial, o un solo órgano del mismo, u otro ór-
gano separado del Poder Judicial al cual se atribuye la Jurisdicción
Constitucional.
De allí la clásica distinción de los sistemas de justicia constitucio-

nal según el método de control que se ejerce: en primer lugar, el
llamado método difuso de control, cuando el poder para apreciar
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes y, en su
caso, declarar su inconstitucionalidad, se atribuye a todos los jueces
de un país, cualquiera que sea su jerarquía; y en segundo lugar, el
llamado método concentrado de control, conforme al cual el poder
anulatorio respecto de las leyes y demás actos estatales contrarios a la
Constitución se atribuye a un solo órgano del Poder judicial, sea a la
Corte Suprema de Justicia del país o a un Tribunal Constitucional
289
especialmente creado para ello, que incluso puede ser ubicado fuera
del Poder Judicial.
Ambos sistemas de justicia constitucional, sin duda, aún cuando

en su inicio respondían a principios diferentes, en muchos países
coexisten en paralelo, como sucede en buena parte de los regímenes
constitucionales de los países latinoamericanos y como está regulado
expresamente en la Constitución de República Dominicana.
En cuanto al método difuso de control de constitucionalidad, como

poder atribuido a todos los jueces para decidir sobre la inconstitu-
cionalidad de una ley que deba aplicarse en un caso concreto, des-
aplicándola y aplicando preferentemente la Constitución, el mismo
se lo regula expresamente en el artículo 188 de la Constitución
de República Dominicana. Como en virtud de la supremacía de
la Constitución, todo acto estatal contrario a la misma debe con-
siderarse inconstitucional y nulo; todos los jueces tienen el poder-
deber de apreciar dicha inconstitucionalidad. Ello es la consecuencia
lógica cuando se habla de la Constitución como “norma suprema y
fundamento de todo el ordenamiento jurídico” (art. 6).
Ahora bien, correspondiendo el método difuso de control de la

constitucionalidad a todos los jueces, su ejercicio se caracteriza por
ser de carácter incidental, en el sentido de que se ejerce al decidirse
un caso concreto, como poder que puede ejercer cualquier juez,
incluso de oficio. En estos casos, en consecuencia, no se trata de un
proceso constitucional que tiene por objeto específico controlar la
constitucionalidad de una ley, sino de una decisión judicial que se
adopta en un proceso judicial cualquiera, con su propio objeto es-
pecífico, en el cual, para decidirlo, se aprecia la inconstitucionalidad
de la ley. Por ello, la decisión que en tal sentido se adopta, sólo tiene
efectos inter partes y meramente declarativos. El juez, en estos casos,
no anula la ley sino sólo la considera inconstitucional y nula, por lo
que la decisión tiene en principio efectos ex tunc, pro praeterito.
En relación con este método difuso de control de constituciona-

lidad, en el derecho comparado se ha planteado el problema de la
eventual falta de uniformidad o la disparidad de decisiones que po-
290
drían adoptar los jueces de distinta jerarquía, en torno a la inconsti-

tucionalidad de una ley, habiéndose establecido diversos correctivos
en los propios sistemas constitucionales.
Uno de ellos es, por ejemplo, la asignación del carácter vinculante a

las decisiones que adopte la Corte Suprema de Justicia en la materia
cuando el asunto llegue a ese nivel, como sucede en los Estados
Unidos de América.
Otro correctivo es, por ejemplo, la atribución a la Corte Consti-

tucional o Tribunal Supremo de la competencia para conocer de
un recurso extraordinario de revisión, como se ha establecido en
las Constituciones de Colombia o Venezuela, lo que permite al
Tribunal constitucional uniformizar la jurisprudencia y resolver con
carácter obligatorio y vinculante sobre el tema. Esta es la solución
adoptada en la Constitución de la República Domnicana.
Adicionalmente, otro correctivo al problema se logra precisamen-

te con el establecimiento, en paralelo del método concentrado de
control de constitucionalidad de las leyes, como también ocurre
en la Constitución de República Dominicana siguiendo el modelo
mixto e integral que se desarrolló inicialmente en América Latina
en Colombia y Venezuela, otorgándose a las decisiones del Tribunal
Constitucional el carácter de “precedentes vinculantes para los poderes
públicos y todos los órganos del Estado “ (art. 184). El principio se reitera
en el artículo 31 de la Ley Orgánica y, además, en el artículo 7.13 al definir
el principio de la “vinculatoriedad” como uno de los principios rectores
del sistema de justicia constitucional, indicando que:
“Las decisiones del Tribunal Constitucional y las interpretaciones que adop-

tan o hagan los tribunales internacionales en materia de derechos humanos
constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los ór-
ganos del Estado.”
Se destaca, en esta declaración, por supuesto, la importancia que

significa la atribución mediante la Ley Orgánica, del carácter vin-
culante para el Estado de la República Dominicana que tienen las
decisiones, por ejemplo, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
291
Por otra parte, el método concentrado de control de constituciona-

lidad, como es sabido, tuvo su origen en América Latina y fue luego
desarrollado durante el siglo pasado en Europa. Se caracteriza por
la atribución a un solo órgano judicial, que puede ser el Tribunal o
Corte Suprema con o sin Sala Constitucional, o un Tribunal Cons-
titucional especial, del poder de conocer de la impugnación de leyes
por inconstitucionalidad, y de anularlas en caso de que sean contra-
rias a la Constitución, con efectos erga omnes. Esta última opción
es la que se ha seguido en la Constitución de 2010 de la República
Dominicana con la creación del Tribunal Constitucional “para ga-
rantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional
y la protección de los derechos fundamentales” (art. 184).
Sin embargo, en realidad, lo que caracteriza al método concentrado

de control de constitucionalidad de las leyes no es la creación de un
tribunal constitucional, sino la atribución a un solo órgano judicial o
tribunal constitucional del poder anulatorio de las mismas. Es decir,
lo importante es la concentración del poder anulatorio de control
en un solo órgano judicial o de control constitucional, más que la
forma o naturaleza que puede tener el mismo.
Este método concentrado de control de la constitucionalidad, a di-

ferencia del método difuso, como se ha dicho, se ejerce en un pro-
ceso en el cual su objeto principal es, precisamente, el juzgamiento
de la inconstitucionalidad de una ley, la cual puede consistir en una
decisión anulatoria de la misma, con efectos generales, erga omnes,
y en general ex nunc, es decir pro futuro teniendo la decisión en
consecuencia, carácter constitutivo.
El método concentrado de control, por otra parte, puede ser previo

o posterior, según que se pueda ejercer contra leyes antes de que en-
tren en vigencia o sólo una vez que están vigentes. En el caso de la
República Dominicana el control concentrado de la constituciona-
lidad de las leyes en general es a posteriori, regulándose sin embargo
un control en forma a priori respecto de” los tratados internacio-
nales antes de su ratificación por el órgano legislativo” (art. 185,2),
como también, por ejemplo, sucede en Colombia y en Venezuela.
292
El método concentrado de control, además, puede ser principal o

incidental, según que la cuestión de la inconstitucionalidad de la ley
llegue al juez constitucional por vía de una acción de inconstitucio-
nalidad, la cual incluso en algunos casos, como sucede en Colombia,
Panamá y Venezuela, puede ser una acción popular; o que llegue
por vía incidental, por una incidencia planteada en un juicio con-
creto, como excepción de inconstitucionalidad, lo cual no sucede
por supuesto, cuando se establece en paralelo el control difuso de
constitucionalidad como es el caso de los sistemas mixtos o integra-
les, como el que se establece en la República Dominicana.
Por último, además del método difuso y concentrado de control

de la constitucionalidad de la legislación existente, en el mundo
contemporáneo también se han venido desarrollando mecanismos
de control de la constitucionalidad de las omisiones del Legislador,
cuando ha dejado de sancionar leyes indispensables para la completa
aplicación o vigencia de la Constitución. Se trata del control de la
constitucionalidad de las misiones legislativas.
II. MARCO REGULATORIO GENERAL DE

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DOMINICANA
DE 2010
1. Base normativa de la justicia constitucional en la Constitución de

2010 y el sistema mixto o integral de justicia constitucional
Como todas las Constituciones del mundo contemporáneo, la

Constitución de la República Dominicana está revestida de supre-
macía en el ordenamiento jurídico, a cuyo efecto, en su propio
texto se indica que:
“Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos
a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico
del Estado” (art. 6).
293
En la Constitución se regula, además, la garantía objetiva de la mis-

ma, al indicar que:
“son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto
contrarios a esta Constitución” (art. 6).
Estos principios se complementan, en la Ley Orgánica al disponer el

principio de “inconvalibilidad” en el sentido de que:
“la infracción de los valores, principios y reglas constitucionales está sanciona-

da con la nulidad y se prohíbe su subsanación o convalidación” (art. 7.7)
La inconstitucionalidad, por tanto, no sólo se produce por violación

directa de las normas constitucionales, sino de los valores, principios
y reglas constitucionales, como lo indica artículo 6 de la Ley Orgá-
nica, la Constitución se tiene por infringida:
“cuando haya contradicción del texto de la norma, acto u omisión cuestionado,

de sus efectos o de su interpretación o aplicación con los valores, principios y
reglas contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre
derechos humanos suscritos y ratificados por la República Dominicana o
cuando los mismos tengan como consecuencia restar efectividad a los princi-
pios y mandatos contenidos en los mismos.”
Para asegurar la supremacía normativa de la Constitución por sobre

todo acto estatal, es decir, sobre todo acto dictado en ejercicio del
Poder Público, incluyendo, por supuesto, las leyes y demás actos
del Congreso, como se dijo, la propia Constitución ha estableci-
do un marco general de la justicia constitucional, atribuyendo, por
una parte, al Tribunal Constitucional en República Dominicana,
competencia para ejercer tal control de constitucionalidad de dichos
actos legislativos y otros actos estatales (art. 185,1), con potestad
para anularlos cuando sean inconstitucionales; y además, por la otra,
asignando a todos los tribunales competencia para declarar dichos
actos como inconstitucionales e inaplicarlos en los casos concretos
que decidan (art. 188). Como parte integrante de dicho control de
constitucionalidad, está, por supuesto, el control de convenciona-
lidad en relación con los tratados en materia de derechos humanos,
294
ya que la Ley orgánica precisa que también hay infracción constitu-

cional cuando se violan las normas, valores y reglas de los tratados.
Se trata, por tanto, como dijimos, de un sistema mixto o integral de

justicia constitucional que combina el control difuso con el control
concentrado de la constitucionalidad y convencionalidad adoptado
en otros países latinoamericanos como Colombia, Venezuela, Perú,
Brasil, Ecuador, Guatemala, Nicaragua y México.
La consecuencia de ello es que en República Dominicana, al con-

trario de los que sucede, por ejemplo, en países como Costa Rica
o Panamá, la justicia constitucional no se concentra en un solo ór-
gano que conforma la “Jurisdicción Constitucional” como el Tribunal
Constitucional, sino que se ejerce por éste y por todos los órganos
judiciales.
Se distingue, entonces, en la República Dominicana, la “justicia cons-

titucional” de la “Jurisdicción Constitucional.” Esta última es una noción
de carácter orgánico, que identifica un órgano estatal judicial o no que ejerce
el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y demás actos
normativos generalmente dictados de ejecución inmediata de la Constitución,
con poderes anulatorios de las mismas, y que por ello, no tiene el monopolio
de la “justicia constitucional.”
En cambio, la noción de “justicia constitucional,” es una noción material

equiparable a “control de constitucionalidad,” la cual, como se ha dicho,
además de por el Tribunal Constitucional, también se ejerce por to-
dos los jueces u órganos jurisdiccionales mediante el método difuso
de control de constitucionalidad. Así se precisa en el artículo 5 de la
Ley Orgánica al disponerse que:
“La justicia constitucional es la potestad del Tribunal Constitucional y del

Poder Judicial de pronunciarse en materia constitucional en los asuntos de
su competencia. Se realiza mediante procesos y procedimientos jurisdicciona-
les que tienen como objetivo sancionar las infracciones constitucionales para
garantizar la supremacía, integridad y eficacia y defensa del orden consti-
tucional, su adecuada interpretación y la protección efectiva de los derechos
fundamentales” (art. 5)
295
Por ello, en la Constitución, además de crearse el Tribunal Cons-

titucional como “Jurisdicción Constitucional,” se regulan las compe-
tencias en materia de justicia constitucional que ejercen los demás
tribunales de la República al decidir las excepciones de inconstitu-
cionalidad cuando ejercen el método de control difuso de la consti-
tucionalidad de las leyes, y al decidir los procesos iniciados mediante
las acciones de hábeas corpus, amparo o hábeas data.
En resumen, la noción de justicia constitucional es carácter mate-

rial o sustantiva y se refiere a la competencia que ejercen todos los
órganos judiciales cuando les corresponde decidir casos concretos
o juicios de amparo aplicando y garantizando la Constitución; en
tanto que la expresión Jurisdicción Constitucional es, en cambio, de
carácter orgánica, e identifica al órgano jurisdiccional al cual se ha
atribuido en la Constitución competencia exclusiva en materia de
control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, y que es el
Esta distinción, en todo caso, se acoge en la Ley Orgánica cuando

dispone en el artículo 2 que la misma tiene como finalidad, no sólo
reglar “la organización del Tribunal Constitucional” el cual conforme al
artículo 3 ejerce sus funciones como Jurisdicción Constitucional; sino regular
“el ejercicio de la justicia constitucional” la cual como hemos dicho se define
en el artículo 5 como la potestad de los tribunales (“del Tribunal Consti-
tucional y del Poder judicial”) “de pronunciarse en materia constitucional
en los asuntos de su competencia,” la cual “se realiza mediante procesos y
procedimientos constitucionales que tienen como objetivo sancionar las infrac-
ciones constitucionales para garantizar la supremacía, integridad y eficacia de
la Constitución, la defensa del orden constitucional, la adecuada interpre-
tación constitucional y la protección efectiva de los derechos fundamentales.”
En el mismo sentido, en el artículo 2 de la Ley Orgánica se insiste en que
la justicia constitucional es “para garantizar la supremacía y defensa de las
normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional vigente en
la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos
y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instru-
mentos internacionales de derechos humanos aplicables.”
296
En este mismo sentido, por otra parte, es que se define la expresión

“constitucionalidad” en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica, al declarar
que:
“Corresponde al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial, en el marco de

sus respectivas competencias, garantizar la supremacía, integridad y eficacia
de la Constitución y del bloque de constitucionalidad.”
Por su parte, en cuanto al bloque de constitucionalidad, “que sirve de

parámetro al control de la constitucionalidad y al cual está sujeto la validez
formal y material de las normas infraconstitucionales,” conforme al artí-
culo 7.10 de la Ley Orgánica, está integrado por:
“los valores, principios y reglas contenidos en la Constitución y en los tratados

internacionales sobre derechos humanos adoptados por los poderes públicos de
la República Dominicana, conjuntamente con los derechos y garantías fun-
damentales de igual naturaleza a los expresamente contenidos en aquellos.”
En esta forma puede decirse que se materializa en la Ley Orgá-

nica, la previsión del artículo 74,3 de la Constitución que otorga
jerarquía internacional a los “tratados, pactos y convenciones relativos
a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano,” los
cuales son, por tanto, “de aplicación directa e inmediata por los tribunales
y demás órganos del Estado.” Por ello, como se dijo, en materia de
derechos humanos, el control de constitucionalidad a cargo del Tri-
bunal Constitucional y de los tribunales de la República, es además
un control de convencionalidad.
En todo caso, todo este sistema mixto o integral de justicia consti-

tucional en la Constitución de 2010 se concretiza en las previsiones
expresas relativas al control concentrado de la constitucionalidad, al
control difuso de la constitucionalidad y a los procesos de protec-
ción de los derechos fundamentales.
297
2. El control difuso de la constitucionalidad en la Constitución de

2010
En lo que se refiere al control difuso de la constitucionalidad, la

Constitución de la República Dominicana lo reguló, en paralelo al
control concentrado, al disponer en su artículo 188 que:
“Los tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionalidad

en los asuntos sometidos a su conocimiento.”
En estos casos, por tanto, todos los tribunales de la República tienen

el carácter de jueces constitucionales cuando al resolver un caso
concreto sobre el cual tengan conocimiento, declaren la inconsti-
tucionalidad de una norma (el juez la considera “nula”), como si la
misma nunca se hubiese dictado (ab initio), y por tanto, la desapli-
quen al decidir el caso concreto. En estos casos, por supuesto, el
juez no anula la ley cuestionada, competencia que está reservada al
En este supuesto, la consideración de la ley aplicable al caso como

inconstitucional con efectos retroactivos, debería permitir al juez,
también, graduar dichos efectos, como es en general aceptado en
el derecho comparado, en materia penal o sancionatoria si se trata
de previsiones más favorables, o de respeto a ciertos derechos ad-
quiridos.
3. El control concentrado de la constitucionalidad en la Constitución

de 2010
El sistema de control concentrado de la constitucionalidad se esta-
blece en la Constitución mediante la regulación en el propio texto
constitucional, en forma expresa, de la acción de inconstituciona-
lidad, del control a priori de la constitucionalidad de los tratados
internacionales, de los procesos de resolución de conflictos consti-
tucionales entre órganos del Estado y del control de constitucionali-
dad de las omisiones legislativas. En forma indirecta, también se abre
posibilidad en la Constitución para la estructuración del control de
la constitucionalidad de la actuación de los partidos políticos.
298
A tal efecto, el artículo 184 de la Constitución creó el Tribunal

Constitucional “para garantizar la supremacía de la Constitución, la de-
fensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales,”
al cual conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica, le corresponde conocer de
los casos previstos por el artículo 185 de la Constitución y de los que se le
atribuyen en la Ley Orgánica, tiene, además, competencia para conocer “de
las cuestiones incidentales que surjan ante él y dirimirá las dificultades rela-
tivas a la ejecución de sus decisiones.”
A. Acción de inconstitucionalidad
En lo que se refiere al control concentrado de la constitucionalidad,

el artículo 185.1 de la Constitución le atribuye al Tribunal Consti-
tucional como Jurisdicción Constitucional, competencia para cono-
cer en única instancia de:
“1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos,

reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la
República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara
de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente
protegido.”
Como consecuencia de esta competencia, el Tribunal Constitucio-

nal tiene el poder de anular los actos estatales inconstitucionales con
efectos, en principio, hacia el futuro, aún cuando el Tribunal Cons-
titucional tiene competencia para graduarlos y hacerlos retroactivos.
B. El control de constitucionalidad a priori de los tratados internacio-

nales
Por otra parte, también como mecanismo de control concentrado
de constitucionalidad, conforme al artículo 185.2 de la Constitu-
ción, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer
en única instancia, del “control preventivo de los tratados internacionales
antes de su ratificación por el órgano legislativo.”
299
C. El control concentrado de los conflictos constitucionales

Además, en virtud de que el control concentrado de la constitucio-
nalidad tiene por objeto, en particular, asegurar la efectiva vigencia
de la parte orgánica de la Constitución, la cual en el mundo mo-
derno y en el Estado democrático siempre se ha construido sobre
la base de los principios tanto de la separación orgánica de poderes
como de distribución territorial del Poder Público, en la Constitu-
ción se asigna también al Tribunal Constitucional competencia para
resolver los “conflictos de competencia” entre los Poderes Públicos (art.
185,3).
Estos conflictos son básicamente, los que se originan entre los Pode-
res Legislativo y Ejecutivo y, además, respecto de los otros órganos
constitucionales con autonomía funcional, de manera que todos ac-
túen conforme a los poderes atribuidos en la Constitución, sancio-
nando toda usurpación, por inconstitucionalidad.
Sin embargo, también correspondería al Tribunal Constitucional

como órgano encargado del control de la constitucionalidad, man-
tener el principio de la distribución territorial del poder que es-
tablece la Constitución conforme al esquema de descentralización
política adoptado, haciendo respetar la autonomía de las entidades
municipales que están constitucionalmente establecidas. Por tanto,
en el caso de los Municipios que en República Dominicana se do-
tan de autonomía (art. 199), los conflictos de competencia también
caerían bajo la competencia del Tribunal Constitucional para resol-
ver los conflictos de competencia constitucional entre las entidades
territoriales.
D. El control de las omisiones legislativas absolutas
La Constitución de 2010 no reguló en forma expresa la potestad

del Tribunal Constitucional de controlar la constitucionalidad de las
omisiones absolutas del Legislador, como por ejemplo, se regula ex-
presamente en las Constituciones de Brasil, Colombia y Venezuela.
Sin embargo, habiéndose creado el Tribunal constitucional en el

artículo 184 de la Constitución “para garantizar la supremacía de la
300
Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los dere-

chos fundamentales,” sin duda que el mismo, conforme a esta norma,
tiene potestad para controlar la constitucionalidad de las omisiones
legislativas absolutas, a los efectos de no sólo poder garantizar la su-
premacía de la Constitución frente a la omisión legislativa en regular
mediante ley aspectos sustantivos necesarios para que aquélla tenga
efectiva vigencia, sino para la defensa del orden constitucional y
además, en particular, para la protección de los derechos fundamen-
tales cuando la omisión legislativa pueda afectar su efectivo ejercicio.
Sobre esto, en todo caso, la Ley Orgánica dispuso al regular la ac-

ción directa de inconstitucionalidad, que la misma puede ser in-
terpuesta ante el Tribunal Constitucional “contra las leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que infrinjan, por acción u omisión,
alguna norma sustantiva” (art. 36). Igualmente, el artículo 6 de la Ley Or-
gánica dispuso que la Constitución también se tiene por infringida “cuando
haya contradicción del texto de la norma, acto u omisión cuestionado, de sus
efectos o de su interpretación o aplicación con los valores, principios y reglas
contenidos en la Constitución.”
E. El control de la constitucionalidad de la actuación de los partidos

políticos
Por último, también formaría parte del objeto del control de la cons-
titucionalidad el velar por el mantenimiento del régimen político
democrático, de manera de asegurar que no se rompa; sancionando
cualquier actuación que sea contraria a los valores de la democracia
que establece la Constitución. Por ello, incluso, en algunos países,
los Tribunales Constitucionales tienen competencias para proscribir
la actuación de partidos políticos cuyo objeto sea destruir la demo-
cracia misma. En la República Dominicana, por ejemplo, la actua-
ción de los partidos debe realizarse “con sujeción a los principios
establecidos en esta Constitución (art. 216), por lo que el control
último de la constitucionalidad de la actuación de los partidos polí-
ticos también correspondería al Tribunal Constitucional.
4. El control de constitucionalidad y la garantía de los derechos funda-

mentales en la Constitución de 2010
301
Por otra parte, el control de constitucionalidad también tiene por

objeto particular asegurar la vigencia de la parte dogmática de la
Constitución, es decir, de los derechos fundamentales declarados en
el texto constitucional, y en el caso de la República Dominicana,
también los declarados en los tratados internacionales de derechos
humanos a los que se da rango constitucional (art. 74,3).
A estos efectos en la República Dominicana la Constitución ha es-

tablecido acciones específicas de protección como las de amparo,
hábeas corpus y hábeas data (arts. 70-72), cuyo conocimiento co-
rresponde en forma difusa a los tribunales de la República, consa-
grándose como principio fundamental en la Ley Orgánica (art. 7.4),
lo que se denomina el principio de “efectividad” en el sentido de que:
“Todo juez o tribunal debe garantizar la efectiva aplicación de las normas

constitucionales y de los derechos fundamentales frente a los sujetos obligados
o deudores de los mismos, respetando las garantías mínimas del debido pro-
ceso y está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las ne-
cesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo
conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razón
de sus peculiaridades.”
5. Principios generales en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-

nal y de los Procedimientos Constitucionales (01/03/2010)
Conforme al marco constitucional regulatorio de la justicia cons-
titucional antes esbozada, en la Ley Orgánica del Tribunal Cons-
titucional y de los Procedimientos Constitucionales de 2010, se ha
establece el marco regulatorio legislativo general de todo el sistema
mixto o integral de justicia constitucional de la República Domi-
nicana, conforme a las previsiones que se resumen a continuación.
A. Los diversos procesos constitucionales en la Ley Orgánica
En la Ley Orgánica, en efecto, se regula en primer lugar, el control

difuso de la constitucionalidad de las leyes y demás actos del Estado.
302
En segundo lugar, en la Ley Orgánica se regula el control con-

centrado de la constitucionalidad, previéndose la competencia del
Tribunal Constitucional para conocer del proceso constitucional el
control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes y otros actos
estatales, el cual se ejerce mediante la acción de inconstitucionali-
dad; el procedimiento constitucional del control a priori en relación
específicamente con los tratados internacionales; y el proceso cons-
titucional de la resolución de conflictos constitucionales.
En tercer lugar, en la Ley Orgánica también se regula en forma

detallada, el régimen general de la garantía judicial de los derechos
fundamentales, regulándose los procesos constitucionales en materia
de hábeas corpus, hábeas data y amparo, a cuyo efecto se deroga
la Ley número 437-06 de Recurso de Amparo de fecha 30 de no-
viembre del año 2006.
En cuarto lugar, en la Ley Orgánica también se establecen algunas

previsiones, aún cuando incompletas, relativas al control de consti-
tucionalidad de las omisiones absolutas del Legislador.
Y en quinto lugar, también se establecen en la Ley Orgánica previ-

siones destinadas a regular la potestad del Tribunal Constitucional
de revisión de sentencias en materia constitucional; y de conocer en
segunda instancia de los casos de amparo, hábeas corpus y hábeas
data vía un recurso de revisión.
B. El principio de la progresividad en materia de derechos fundamen-

tales
En todos los procesos constitucionales que se regulan en la Ley Or-
gánica en los cuales esté en juego la protección de los derechos
fundamentales, en la misma se ha establecido como principio rector
que debe guiar los mismos, el principio de la progresividad o princi-
pio pro homine, que se denomina como principio de “favorabilidad”
(art. 7.5), en el sentido de que se declara, primero, que “ninguna disposición
de la presente ley puede ser interpretada en el sentido de limitar o suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales”; y segundo, que
los jueces y funcionarios tienen el deber de interpretar y aplicar la Consti-
303
tución y los derechos fundamentales de modo que se “optimice su máxima

efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental.” La consecuen-
cia del principio es que “cuando exista conflicto entre normas integrantes del
bloque de constitucionalidad” debe prevalecer “la que sea más favorable al
titular del derecho vulnerado,” agregándose que “Si una norma infracons-
titucional es más favorable para el titular del derecho fundamental que las
normas del bloque de constitucionalidad la primera se aplicará de forma com-
plementaria, de manera tal que se asegure el máximo nivel de protección.”
C. Los principios rectores de carácter adjetivo del conjunto de procesos

constitucionales
Respecto de todos estos procesos y procedimientos constitucionales,
la Ley Orgánica, por otra parte, ha establecido en su artículo 7, un
conjunto de principios rectores de carácter adjetivo, entre los cuales
se destacan los siguientes:
En primer lugar, el principio de “accesibilidad” (art. 7.1), conforme al

cual la jurisdicción debe estar “libre de obstáculos, impedimentos, formalis-
mos o ritualismos que limiten irrazonablemente la accesibilidad y oportuni-
dad de la justicia.”
En segundo lugar, el principio de la “celeridad” (art. 7.2), conforme al

cual, “los procesos de justicia constitucional, en especial los de tutela de los
derechos fundamentales deben resolverse dentro de los plazos constitucional y
legalmente previstos y sin demora innecesaria.”
En tercer lugar, el principio de “informalidad” (art. 7.9), en el sentido

de que los procesos y procedimientos constitucionales “deben estar exentos
de formalismos o rigores innecesarios que afecten la tutela judicial efectiva.”
En cuarto lugar, el principio de la “gratuidad” (art. 7.6), precisando

que “la justicia constitucional no está condicionada a sellos, fianzas o gastos
de cualquier naturaleza que dificulten su acceso o efectividad y no está sujeta
al pago de costas, salvo la excepción de inconstitucionalidad cuando aplique.”
En quinto lugar, el principio de la “inderogabilidad” (art. 7.8), dis-

poniéndose que los procesos constitucionales “no se suspenden durante los
304
estados de excepción y, en consecuencia, los actos adoptados que vulneren

derechos protegidos o que afecten irrazonablemente derechos suspendidos, es-
tán sujetos al control jurisdiccional.”
Y en sexto lugar, el principio de la “supletoriedad” (art. 2.13), en el

sentido de que para la solución de toda “imprevisión, oscuridad, insuficiencia
o ambigüedad” de la Ley, se deben aplicar supletoriamente “los principios
generales del Derecho Procesal Constitucional y sólo subsidiariamente las
normas procesales afines a la materia discutida, siempre y cuando no contra-
digan los fines de los procesos y procedimientos constitucionales y los ayuden
a su mejor desarrollo.”
IV. III.EL RÉGIMEN DEL CONTROL DIFUSO

DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES Y DEMÁS ACTOS ESTATALES
Como se dijo, el artículo 188 de la Constitución regula el “control
difuso” de la constitucionalidad, al atribuir a los tribunales de la Repú-
blica competencia para conocer de la “excepción de constitucionalidad” en
los asuntos sometidos a su conocimiento;” control que también podría
consistir en un control de convencionalidad, en virtud de la jerar-
quía constitucional de los tratados, pactos y convenciones relativos a
derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano
que, además, son de aplicación directa e inmediata por los tribunales
y demás órganos del Estado (art. 74.3).
Por ello, en el Considerando Octavo de la Ley Orgánica se definió

el control difuso como el poder “otorgado a los tribunales del Poder Ju-
dicial, los cuales por disposición de la propia normativa constitucional, tienen
la facultad de revisar, en el marco de los procesos sometidos a su consideración,
la constitucionalidad del ordenamiento jurídico dominicano;” habiéndose
destinado los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica a regular, dentro de las
modalidades de “control de constitucionalidad,” este control difuso de la
constitucionalidad, conforme a las siguientes reglas:
En primer lugar, se trata de un control de la constitucionalidad que

puede realizar “todo juez o tribunal del Poder Judicial apoderado del fondo
de un asunto” (art. 51)
305
En segundo lugar, es un control difuso de objeto amplio, en el

sentido de que no sólo se establece respecto de las leyes, sino que
procede respecto de tipo de acto estatal como una “ley, decreto, re-
glamento o acto” (art. 51). Es decir, ni en la Constitución ni en la Ley se
establece que se trate exclusivamente de un control de constitucionalidad de
las leyes ni siquiera de los actos normativos, Sin embargo, el control difuso
no procede respecto de los Tratados internacionales una vez que se han
reputado constitucionales por el Tribunal Constitucional, de manera que el
artículo 57, Parágrafo Único de la Ley Orgánica dispone que luego de que
hayan sido objeto de control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional, “ello impide que posteriormente, el mismo sea cuestionado
por inconstitucional ante el Tribunal Constitucional o cualquier juez o tri-
bunal por los motivos que valoró el Tribunal Constitucional.”
En tercer lugar, la Ley Orgánica dispone que cuando ante un tribu-

nal apoderado del fondo de un asunto “se alegue como medio de defensa
la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto,” dicho tribu-
nal “tiene competencia y está en el deber de examinar, ponderar y decidir la
excepción planteada como cuestión previa al resto del caso.”
En cuarto lugar, y contrariamente al sistema tradicional derivado del

principio dispositivo, en el régimen de la República Dominicana
revalorizándose el principio de la supremacía constitucional, se esta-
blece la posibilidad de que el control difuso de la constitucionalidad
se pueda ejercer de oficio por todo juez o tribunal del Poder Judi-
cial, en aquellas causas llamadas a su conocimiento. Se sigue aquí
la misma orientación adoptada en el sistema venezolano, a cuyo
efecto por una parte se define en la Ley Orgánica, como principio
de “oficiosidad,” el que:
“Todo juez o tribunal, como garante de la tutela judicial efectiva, debe adop-
tar de oficio las medidas requeridas para garantizar la supremacía constitu-
cional y el pleno goce de los derechos fundamentales, aunque no hayan sido
invocadas por las partes o lo hayan sido erróneamente”(art. 2.4).
Y por la otra, el artículo 52 de la Ley Orgánica expresamente dis-

pone que:
306
“El control difuso de la constitucionalidad debe ejercerse por todo juez o tri-
bunal del Poder Judicial, aún de oficio, en aquellas causas sometidas a su
conocimiento.”
En quinto lugar, cuanto se trate de una decisión que acepte la ex-

cepción de inconstitucionalidad y la consecuencia de la misma sea la
desestimación de la acción, la sentencia dictada es entonces recurri-
ble ante la instancia superior. En el caso de que la decisión judicial
sea de rechazo de la excepción de inconstitucionalidad, en la Ley
Orgánica se dispone que las mismas sólo pueden ser recurridas con
la sentencia que recaiga sobre el fondo del asunto (art. 51, parágrafo
único).
Debe mencionarse, por último, que en la versión inicial del Proyec-

to de Ley sometido al Senado por el Presidente de la República (art.
30.3) se buscaba regular expresamente los casos en los cuales dentro
de los procesos judiciales, fuera la Suprema Corte de Justicia, o una
de sus Salas, la que declarase en su sentencia, por vía de excepción,
la inconstitucionalidad de una norma, en cuyo caso se proponía que
la misma debía remitirse al Tribunal Constitucional para que éste
se pronunciase de manera definitiva sobre la conformidad o no a la
Constitución de la norma cuestionada, sin perjuicio de la autoridad
de cosa juzgada en el caso. Esta propuesta, sin embargo, no fue
acogida en el Proyecto aprobado en el Congreso. De haberlo sido,
hubiera sido el único caso del ejercicio del control concentrado de
constitucionalidad de las leyes y demás normas, por vía incidental,
como consecuencia del ejercicio del control difuso de la constitu-
cionalidad de normas por la Corte Suprema.
307
IV. EL RÉGIMEN DEL CONTROL CONCENTRADO

DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES Y DEMÁS ACTOS ESTATALES Y
DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS
1. La acción de inconstitucionalidad
El control concentrado de la constitucionalidad, como se dijo, en la

Ley Orgánica y conforme a la Constitución, se atribuye al Tribunal
Constitucional, el cual está definido como “el órgano supremo de in-
terpretación y control de la constitucionalidad” (art. 1).
A tal efecto, y siguiendo lo previsto en la Constitución, en la Ley

Orgánica se lo concibe como una institución autónoma de los po-
deres públicos y de los demás órganos del Estado (art. 1), por lo
cual los jueces integrantes del Tribunal no están sujetos a mandato
imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad; no in-
curriendo en responsabilidad por los votos emitidos en el ejercicio
de sus funciones (art. 18). Por ello, el artículo 3 de la Ley Orgánica
expresamente dispone que “en el cumplimiento de sus funciones como
jurisdicción constitucional, el Tribunal Constitucional solo se encuentra so-
metido a la Constitución, a las normas que integran el bloque de Constitu-
cionalidad, a esta Ley Orgánica y a sus reglamentos.”
Conforme a la Constitución, en definitiva, el Tribunal Constitucio-

nal fue concebido “con el objetivo de garantizar la supremacía de la Cons-
titución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos
fundamentales” (Considerando Sexto de la Ley), con la competencia para
conocer “de los procesos previstos por el artículo 185 de la Constitución.”
A. La competencia del Tribunal Constitucional
a. La precisión del objeto de la acción de inconstitucionalidad

La competencia del Tribunal Constitucional en materia de control
concentrado de la constitucionalidad está definida el la Ley Orgáni-
ca, en la Sección I (“Del control concentrado de constitucionalidad”) del
Capítulo I (“Del control de constitucionalidad”) del Título II (“De los pro-
308
cesos y procedimientos constitucionales”), estableciéndose que dicho control se

ejerce mediante el conocimiento de “la acción directa de inconstitucionalidad”
que puede ser interpuesta ante el Tribunal Constitucional “contra las leyes,
decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que infrinjan, por acción
u omisión, alguna norma sustantiva.” (art. 36). Se entiende, por supuesto,
que en esta expresión de infracción de “norma sustantiva” el artículo se
esta refriendo a las infracciones constitucionales tal como se definen
en el artículo 6 de la Ley Orgánica.
En el caso de los tratados internacionales, sin embargo, en la Ley

Orgánica se dispone que los mismos, luego de que hayan sido ob-
jeto de control preventivo de constitucionalidad, y sean reputados
como constitucionales, ello impide que los mismos pueden ser cues-
tionado por inconstitucional ante el Tribunal Constitucional por los
motivos que valoró el Tribunal Constitucional (artículo 57, Párrafo
único).
Ahora bien, con esta última excepción, se trata en general, de un

control concentrado de constitucionalidad que se regula en la Ley
en forma universal, que abarca materialmente todos los actos del Es-
tado. Ello, sin duda, constituye una disidencia respecto de los siste-
mas de control concentrados de la constitucionalidad en el derecho
comparado, cuyo objeto se limita normalmente a las leyes o demás
actos de igual rango y valor (como los decretos leyes), así como
respecto de actos de los órganos superiores del Estado dictados en
ejecución directa de la Constitución, como por ejemplo serían los
interna corporis del Congreso, los actos de gobierno, como los que
declaran los estados de excepción, o las resoluciones, por ejemplo
dictadas por la Corte Suprema de Justicia.
Es cierto que el artículo 184 de la Constitución atribuye al Tribunal

Constitucional competencia para conocer de las “acciones directas de
inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y
ordenanzas;” pero también es cierto que la misma Constitución regula la Ju-
risdicción Contencioso Administrativa, atribuyendo a los Tribunales Supe-
riores Contencioso Administrativos competencia para “conocer de los recursos
contenciosos contra los actos, actuaciones y disposiciones de autoridades ad-
ministrativas contrarias al Derecho como consecuencia de las relaciones entre
309
la Administración del Estado y los particulares, si éstos no son conocidos por

los tribunales contencioso administrativos de primera instancia” (art. 165.2).
Por tanto, esta la Ley reguladora de la Jurisdicción Constitucional

tendría que haber sido precisamente la que debía establecer con
precisión el deslinde de su ámbito u objeto con relación al de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyos jueces también son
jueces constitucionales, no sólo cuando ejercen el control difuso de
la constitucionalidad como cualquier juez en los casos que resuelven,
sino cuando anulan actos administrativos por razones de inconstitu-
cionalidad que es una forma de “contrariedad del derecho.”
En el caso de la República Dominicana, puede decirse que la Juris-

dicción Constitucional no tiene el monopolio del control concen-
trado de la constitucionalidad; sino que lo que tiene es el monopolio
del control concentrado de la constitucionalidad de ciertos actos
estatales, como las leyes y los demás actos estatales de ejecución
directa de la Constitución. El control concentrado de la constitu-
cionalidad de los actos administrativos, en cambio, debe seguir bajo
la competencia de los tribunales de la Jurisdicción Contencioso Ad-
ministrativa.
b. El necesario deslinde entre el objeto de la Jurisdicción Constitucio-

nal y la Jurisdicción contencioso administrativa
El necesario deslinde de estas competencias entre los tribunales de
las dos Jurisdicciones, la Constitucional y la Contencioso Adminis-
trativa, deberá ser, sin duda, una de las tareas iniciales del Tribunal
Constitucional, lo que deberá hacer, como ha ocurrido en general
en el derecho comparado, basándose en la naturaleza de los actos
impugnados y no en los motivos de impugnación. Para ello, insisti-
mos, resultan fundamentales las previsiones de la Constitución.
En cuanto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la compe-

tencia de los tribunales de la misma es para conocer de la impugna-
ción de los actos administrativos, o como lo dice el artículo 165,2 de
la Constitución de “los actos, actuaciones y disposiciones de autoridades
administrativas contrarias al Derecho como consecuencia de las relaciones
310
entre la Administración del Estado y los particulares,” por contrariedad al

derecho, es decir, por vicios de inconstitucionalidad o de legalidad
propiamente dicha. Por supuesto, la clave de esta norma está en
determinar, primero, si los actos administrativos normativos, como
los reglamentos, se consideran o no como actos administrativos; y
además, segundo, si hay actos administrativos que puedan estar ex-
cluidos del control contencioso administrativo, lo que en principio
parece no permitir la norma.
En cuanto a la Jurisdicción Constitucional, la competencia del Tri-

bunal Constitucional es para conocer de las “acciones directas de in-
constitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y orde-
nanzas,” tal como lo establece el artículo 185,2 de la Constitución. Ahora
bien, es esta materia que el Tribunal Constitucional deberá interpretar la
Constitución para distribuir la competencia entre ambas Jurisdicciones, pues
si se atiene literalmente al texto, algunos “decretos, reglamentos, resoluciones
y ordenanzas” pueden ser considerados o contener actos administra-
tivos, y otros no.
Es decir, en ausencia de una precisa determinación legal por el

legislador, deberá ser el Tribunal Constitucional el que precise
cuándo algunos “decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas” son
meros actos administrativos y por tanto, sujetos al control de la Jurisdicción
Contencioso- Administrativa; y cuándo otros “decretos, reglamentos,
resoluciones y ordenanzas” no son actos administrativos y por tanto,
sujetos al control de la Jurisdicción Constitucional; y la clave para
ello no es otra que la interpretación del sistema jurídico conforme
a la doctrina de la creación del derecho por grados (Kelsen, Merkl)
de manera que llámense como se llamen los actos estatales, deberían
estar sometidos al control de la Jurisdicción Constitucional, aquéllos
actos estatales, como lo son las leyes, dictados en ejecución directa
e inmediata de la Constitución o de previsiones constitucionales,
con rango legal en la formación del orden jurídico. De resto,
los otros actos estatales serían de rango sub-legal como los actos
administrativos, dictados en ejecución directa de la legislación (e
indirecta de la Constitución) y, por tanto, sometidos al control de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa
311
Esto implica que el criterio de distinción entre la Jurisdicción Cons-

titucional y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe es-
tablecerse con claridad con base en la naturaleza de los actos im-
pugnados, independientemente de su denominación formal o de su
forma jurídica, y por supuesto, de ninguna manera con base en los
motivos de impugnación, pues los motivos de inconstitucionalidad
se pueden formular en ambas Jurisdicciones.
De acuerdo con el artículo 139 de la Constitución el control de

“legalidad” de los actos de la Administración Pública, lo ejercen los tribu-
nales, y en particular, los de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
que deben conocer de los recursos contenciosos contra los actos, actuaciones y
disposiciones de autoridades administrativas “contrarias al Derecho” realiza-
das como consecuencia de las relaciones entre la Administración del Estado
y los particulares (Artículo 165,2). Y “contrariedad al derecho” implica
contrariedad a la Constitución y, además, a las leyes y demás fuentes
de derecho, por lo que la impugnación de los actos administrativos
por razón de inconstitucionalidad, es una competencia exclusiva de
los tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no
puede corresponder a la Jurisdicción Constitucional.
Por tanto, como se dijo, frente a los “decretos, resoluciones y ordenan-

zas” debe precisarse si en cada caso se trata o no de actos administrativos,
pues si se trata de actos administrativos, la competencia para conocer de
su impugnación corresponde a los tribunales de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa aún cuando los motivos de impugnación sean de inconstitu-
cionalidad. Solo en el caso de los “reglamentos,” sin embargo, en parti-
cular los dictados por el Presidente de la República (Reglamentos
Ejecutivos), aún tratándose de actos administrativos, en virtud de
la mención expresa de la Constitución, podrían considerarse que
como excepción, la competencia para conocer de su impugnación
corresponde en forma exclusiva a la Jurisdicción Constitucional.
Pero ello no debería aplicarse a reglamentos es decir, actos normati-
vos dictados por otros funcionarios de la Administración.
En nuestro criterio, por ejemplo, la Ley Orgánica pudo haberse

dispuesto, casuísticamente, que la acción directa de inconstitucio-
nalidad podía ser interpuesta contra las leyes y resoluciones dictados
312
por el Congreso Nacional; contra los reglamentos dictados por el

Presidente de la República; contra los decretos ejecutivos y demás
resoluciones emanados de los diversos órganos de los poderes públi-
cos y dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución,
incluyendo las declaratorias de los estados de excepción; y contra las
ordenanzas, como leyes locales municipales; siempre que no se trate
de actos administrativos cuya impugnación debe realizarse ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, además, debería aclararse en todo caso, que los actos
administrativos de efectos particulares solo pueden ser impugnados
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa aún cuando el mo-
tivo de impugnación sea su inconstitucionalidad.
La redacción de los artículos 184 y 185.1 de la Constitución impo-

ne que se interprete la competencia de las dos Jurisdicciones en el
sentido de que los actos llamados a ser impugnados ante el Tribunal
Constitucional (Jurisdicción Constitucional), con excepción de los
reglamentos, sólo deben ser los actos estatales dictados en ejecución
directa e inmediata de la Constitución; o en otros términos, que no
debe proceder la impugnación ante la Jurisdicción Constitucional
de los actos administrativos, los cuales sólo deben ser impugnados,
conforme al artículo 165.2 de la Constitución, ante los tribunales de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la enumeración de actos estatales incluida en el artículo 36 de

la Ley Orgánica, sin embargo, se sigue a la letra la misma que trae
el artículo 185.1 de la Constitución, de la cual resulta, sin duda,
unos actos estatales que definitivamente no son actos administrati-
vos, como es el caso de las “leyes” y algunas “resoluciones” que dicta
el Congreso Nacional o la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto a los “reglamentos,” como se dijo, aún siendo actos admi-

nistrativos, es la Constitución la que prevé su impugnación ante el
Tribunal Constitucional, por lo que en ausencia de precisión legal,
es el Tribunal Constitucional el llamado a determinar si se trata de
cualquier reglamento o acto reglamentario o normativo (que son
actos administrativos) o sólo de ciertos Reglamentos como los Re-
313
glamentos Ejecutivos, es decir, los dictados por el Presidente de la

República conforme al artículo 128,1,b de la Constitución. Todos
los otros actos administrativos reglamentarios dictados por cualquier
otra autoridad administrativa nacional, provincial o municipal debe-
rían ser impugnables ante los tribunales de la Jurisdicción Conten-
cioso Administrativa.
En cuanto a los otros actos enumerados en la norma del artículo 36

de la Ley Orgánica, también deberá ser el Tribunal Constitucional
el que determine en su jurisprudencia interpretativa cuáles se reser-
van al conocimiento de la Jurisdicción Constitucional, que deberían
ser solo aquéllos dictados en ejecución directa e inmediata de la
Constitución. Ello será necesario, por ejemplo, en relación con los
“Decretos” que debe presumirse que se refiere a los dictados por el Presidente
de la República. Estos, en general, son actos administrativos (impugnables,
por tanto, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa) excepto aque-
llos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución que serían
los únicos que deberían ser impugnables ante la Jurisdicción Constitucional,
como serían muchos de los dictados por el Presidente de la República como
Jefe de Estado, por ejemplo, en materia de declaratoria de estados de ex-
cepción o estado de defensa nacional conforme al artículo 128,1 e y f de la
Constitución, que serían lo que en otras latitudes se conocen como “actos de
gobierno” impugnables ante el Tribunal Constitucional.
En cuanto a las “Ordenanzas” debe observarse que en la Constitución esa

palabra sólo se utiliza precisamente en el artículo 185.2, y no se la usa para
calificar ningún acto estatal específico. En la terminología de otros países de
América Latina, las Ordenanzas serían las “leyes locales,” es decir, los
actos normativos dictados por los Concejos Municipales autónomos,
en las materias que la Constitución les asigna y reserva, que presu-
mimos es el mismo sentido que tienen en la República Dominicana.
B. La legitimación activa para intentar la acción de inconstitucionalidad
El artículo 37 de la Ley Orgánica regula la legitimación para inter-

poner la acción de inconstitucionalidad, distinguiendo dos supues-
tos distintos con criterios diferentes
314
a. Legitimación activa del Presidente de la República y de represen-

tantes de las Cámaras Legislativas
En primer lugar, se dispone que la acción directa en inconstitucio-

nalidad puede ser interpuesta a instancia del Presidente de la Re-
pública o de una tercera parte de los miembros del Senado o de la
Cámara de Diputados. En estos caso, la legitimación activa que se
regula es específica, sin consideración alguna al interés que puedan
tener dichos funcionarios en la impugnación.
b. Legitimación respecto de los ciudadanos: la exigencia de un interés

legítimo y protegido
En segundo lugar, se establece en general que la acción de incons-
titucionalidad puede ser impuesta por cualquier persona “con interés
legítimo y jurídicamente protegido” (art. 37). En consecuencia, sea cual
fuere la naturaleza del acto estatal objeto de la impugnación, es decir, trátese
o no de un acto estatal de carácter normativo, la condición legal para intentar
la acción de inconstitucionalidad es que sólo las personas afectados por los
mismos, y que por tanto, sean titulares de un “interés legítimo,” es decir,
derivado de un título jurídico, y que se encuentre jurídicamente
protegido, pueden interponerla.
En esta forma, se eliminó de la Ley Orgánica toda posibilidad de

que la acción de inconstitucionalidad se pudiera configurar como
una acción popular, que corresponde a todos los ciudadanos por el
simple interés en la constitucionalidad, como existe en Colombia
y Venezuela. A tal efecto, en el Proyecto enviado al Senado por el
Presidente de la Repúblicaen 2010 (art. 99), se disponía que frente
a los actos normativos se presumía siempre que toda persona tenía
un interés legítimo y jurídicamente protegido, con lo que la acción
de inconstitucionalidad contra los actos normativos, se configuraba
como una acción popular, pudiendo cualquier persona interponerla.
No estableciéndose en el texto de la Ley Orgánica esta presunción
legal, es forzado que se interprete que todo ciudadano siempre tiene
“interés legítimo” en la constitucionalidad de los actos estatales, y que dado el
principio constitucional de la supremacía, se presuma que por ello ese interés
en la constitucionalidad está “jurídicamente protegido.”
315
Nada se estableció expresamente en la Ley Orgánica sobre la posi-

bilidad de acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra actos
estatales que vulneren derechos colectivos y del medio ambiente o
intereses colectivos y difusos, por lo que respecto de los mismos se
aplica la misma regla del interés legítimo y jurídicamente protegido.
C. Los principios del procedimiento en el proceso constitucional de

anulación
En cuanto al procedimiento en los procesos de control de constitu-
cionalidad, la Ley Orgánica establece las siguientes reglas principales
de procedimiento:
a. Escrito de la demanda
El escrito mediante el cual se interponga la acción de inconstitucio-

nalidad debe ser presentado ante la Secretaría del Tribunal Consti-
tucional, y en el mismo deben exponerse sus “fundamentos en forma
clara y precisa, con cita concreta de las disposiciones constitucionales que se
consideren infringidas” (art. 38).
b. Admisión de la acción
Si el Presidente del Tribunal Constitucional considera que se han

cumplido los requisitos antes indicados, debe decidir sobre la ad-
misión de la acción, debiendo en el auto de admisión de la acción,
notificar el escrito al Procurador General República y a la autoridad
de la que emane la norma o acto cuestionado, para que en el plazo
de 30 días a partir de su recepción, manifiesten su opinión al res-
pecto (art. 39). La falta de dictamen del Procurador o de las obser-
vaciones de la autoridad cuya norma o acto se cuestione no impide
la tramitación y fallo de la acción en inconstitucionalidad (art. 39,
Parágrafo único).
El Presidente del Tribunal debe igualmente en el mismo acto de ad-

misión, disponer que un extracto de la acción que ha sido incoada se
publique en el portal institucional del Tribunal y en cualquier otro
medio que se estime pertinente (art. 40).
316
En el Proyecto de Ley Orgánica sometido por el Presidente de la

República al Senado (art. 30.16), se había previsto que conjunta-
mente con la acción de inconstitucionalidad, y mediante instancia
separada, el accionante podía solicitar que mientras se decidiera la
acción de inconstitucionalidad de la norma o acto impugnado, el
Tribunal Constitucional podía disponer sobre la suspensión de sus
efectos, hasta tanto dictara sentencia sobre la acción principal. Esta
previsión fue eliminada al sancionarse la Ley Orgánica.
c. Audiencia oral
Una vez vencido el plazo antes indicado para la manifestación de la

opinión del Procurador y de la autoridad de la que emane la norma
o acto cuestionado, el Tribunal debe convocar a una audiencia oral
y pública, a fin de que el accionante, dicha autoridad y el Procura-
dor presenten sus conclusiones. La no comparecencia de las partes
no impide el fallo de la acción en inconstitucionalidad (art. 41).
En esta forma, al eliminarse de la ley Orgánica la popularidad de

la acción, se eliminó también del procedimiento la posibilidad de
intervención de terceros como coadyuvantes en las alegaciones que
pudieren justificar la procedencia o improcedencia de la inconstitu-
cionalidad, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucio-
nalidad en relación con el asunto que les pudiese interesar, tal como
se había dispuesto en el Proyecto de ley Orgánica que el Presidente
de la Repúblicasometió al Senado en 2010 (art. 29.4).
d. Informes técnicos
El Tribunal Constitucional puede requerir de instituciones públicas

o privadas informes técnicos para mejor resolver en ocasión de una
acción de inconstitucionalidad (art. 42).
e. Lapso de decisión
El Tribunal Constitucional debe resolver la acción de inconstitucio-

nalidad dentro de un término máximo de cuatro (4) meses, a partir
de la fecha en que concluya la vista. (art. 43).
317
D. Las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de control

concentrado de constitucionalidad
La Ley Orgánica establece en el artículo 30, los siguientes tipos de

de sentencias en los procesos de control de constitucionalidad:
a. Sentencias desestimatorias o de denegación
En primer lugar, están las sentencias desestimatorias o de denega-

ción de la acción en las cuales el Tribunal debe examinar todos
los motivos de inconstitucionalidad que se hubieren alegado para
fundamentarla.
Estas sentencias únicamente surten efecto entre las partes en el caso

concreto y no producen cosa juzgada (art. 44).
b. Sentencias estimatorias y de anulación
En segundo lugar, están las sentencias estimatorias o de acogimiento

de la acción, que declaran la inconstitucionalidad y que, en conse-
cuencia, disponen la anulación consecuente de la norma o los actos
impugnados.
Estas sentencias producen cosa juzgada y eliminan la norma o acto

del ordenamiento jurídico, lo que rige “a partir de la publicación de la
sentencia” (art. 45). Esto significa que las sentencias anulatorias del Tribu-
nal Constitucional tienen, en principio, efectos pro futuro, ex nunc; lo que
se reafirma en el artículo 48 donde se afirma que “la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de una norma produce efectos inmediatos y para el
porvenir.” Sin embargo, la norma autoriza por vía de excepción al Tribu-
nal Constitucional para “reconocer y graduar excepcionalmente, de modo
retroactivo, los efectos de sus decisiones de acuerdo a las exigencias del caso.”
Estas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma o

disposición general, deben declarar también la inconstitucionalidad
de los demás preceptos de ella, o de cualquier otra norma o disposi-
ción cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexidad,
así como la de los actos de aplicación cuestionados (art. 46).
318
c. Sentencias interpretativas en armonía con la Constitución y de des-

estimación de la anulación
En tercer lugar, están las sentencias interpretativas de acuerdo con

la Constitución y de desestimación de la anulación, sobre las cuales
el artículo 47, dispone que el Tribunal Constitucional, en todos los
casos que conozca, puede dictar “sentencias interpretativas de desestima-
ción o rechazo que descartan la demanda de inconstitucionalidad, declarando
la constitucionalidad del precepto impugnado, en la medida en que se inter-
prete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como adecuado
a la Constitución, o no se interprete en el sentido o sentidos que considera
inadecuados.” Se trata de las sentencias de interpretación de la ley en
armonía con la Constitución evitando su anulación.
d. Sentencias aditivas en los casos de estimación de la omisión legisla-

tiva relativa inconstitucional
En cuarto lugar, están las sentencias aditivas o exhortativas dictadas
en los casos de control de la constitucionalidad de omisiones legisla-
tivas relativas. En tal sentido, el artículo 47.I dispone expresamente
la posibilidad para el Tribunal Constitucional, al controlar la in-
constitucionalidad de las omisiones legislativas, de dictar sentencias
interpretativas de estimación en las cuales se puede declarar expresa-
mente la inconstitucionalidad parcial de un precepto, sin que dicha
inconstitucionalidad afecte a su texto.
Puede tratarse de las llamadas sentencias interpretativas “aditivas,”

que son las sentencias dictadas cuando el Tribunal considera inconstitucional
una omisión legislativa relativa en el sentido amplio de “ausencia de pre-
visión legal expresa de lo que constitucionalmente debía haberse previsto,”
interpretando la norma en el sentido de contener lo que conforme a la Cons-
titución debía haberse previsto; o realizando una “interpretación extensiva
o analógica del precepto impugnado” para cubrir el vacío legislativo (art.
47.II).
E. El carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional
319
Conforme a los principios establecidos en la Constitución (art. 184),

las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de control de
constitucionalidad, son “definitivas e irrevocables,” constituyendo “prece-
dentes vinculantes para todos los poderes públicos y los órganos del Estado”
(Considerando Séptimo de la ley Orgánica), lo que como se ha dicho se
precisa en el artículo 7.13 la Ley Orgánica, y se reitera en el artículo 31 de
la misma Ley Orgánica al disponerse que “las decisiones del Tribunal Cons-
titucional son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes
para los poderes públicos y todos los órganos del Estado.” Se prevé en la
norma, sin embargo, que el Tribunal Constitucional pude resolver “apartán-
dose de su precedente,” en cuyo caso debe expresar en los fundamentos
de hecho y de derecho de la decisión “las razones por las cuales ha
variado su criterio (art. 31.I).
F. Algunas previsiones adjetivas en torno a las sentencias.
La Ley Orgánica, además, en torno a la sentencia, establece las si-

guientes provisiones generales de carácter adjetivo:
a. Notificación.
Una vez dictadas la sentencia, cualquiera que fuese su forma, se

debe notificar siempre; al Procurador General de la República, al
accionante y “a las partes que hubieren intervenido” (art. 49), las que
quedan reducidas a la autoridad o autoridades de las que emane la norma o
acto cuestionado. Además, la Secretaría del Tribunal Constitucional la debe
comunicar por nota a los funcionarios que conozcan del asunto principal y los
de las demás partes, para que lo hagan constar en los autos, y debe publicar
por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Constitucional así como en
el portal institucional del Tribunal (art. 49.I). La declaración de inconstitu-
cionalidad se debe comunicar además, al Poder o Poderes, órganos o entida-
des que emitieron las normas o actos declarados inconstitucionales, así como,
en su caso, “a los competentes para su corrección o conversión” (art. 49.II)
b. Publicación
El fallo debe publicarse íntegramente en el Boletín Constitucional, y

reseñarse en un diario de circulación nacional y en las publicaciones
320
oficiales de los textos a que pertenecían la norma o normas anuladas

(art. 49.III).
A tal efecto, el artículo 4 de la Ley Orgánica precisa que el Boletín

Constitucional es el órgano de publicación oficial de los actos del
Tribunal Constitucional, debiendo además tener el Tribunal su pro-
pio portal institucional.
c. Ejecución
El Tribunal Constitucional, además, puede disponer en la sentencia,

o en actos posteriores, el responsable de ejecutarla y, en su caso,
resolver las incidencias de la ejecución (art. 50) conforme a lo dis-
puesto en el artículo 87 que regula los poderes del juez de amparo,
conforme al cual, por tanto, el Tribunal Constitucional goza de los
más amplios poderes para celebrar medidas de instrucción.
2. El control preventivo de la constitucionalidad de los tratados inter-

nacionales
Conforme al artículo 185.2 de la Constitución, el Tribunal Cons-
titucional tiene competencia para conocer en única instancia, del
“control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por
el órgano legislativo,” razón por la cual en los artículos 55 y siguientes
de la Ley Orgánica se regula el procedimiento constitucional, esta-
bleciéndose las siguientes reglas:
A. Carácter automático del control
En primer lugar, se ratifica el carácter preventivo y obligatorio o au-

tomático del control, al disponerse que “previo a su ratificación por el
Congreso Nacional,” el Presidente de la República debe someter los tratados
internacionales suscritos por la República al Tribunal Constitucional, “a fin
de que éste ejerza sobre ellos el control previo de constitucionalidad” (55).
321
B. Ámbito y competencia del Tribunal

En segundo lugar, en cuanto a la competencia del Tribunal Consti-
tucional, el artículo 52 dispone que el mismo debe decidir “sobre la
constitucionalidad o no de los tratados internacionales suscritos” dentro de los
30 días siguiente a su recibo, y, al hacerlo, el Tribunal debe indicar, si con-
siderare que el Tratado es inconstitucional, “sobre cuales aspectos recae la in-
constitucionalidad” así como las razones que fundamentan su decisión.
C. Efectos de las sentencia
En tercer lugar, en cuanto a los efectos de la sentencia del Tribu-

nal Constitucional también se dispone en la Ley Orgánica, por una
parte, que la misma es vinculante para el Congreso Nacional y el
Poder Ejecutivo (art. 57); y por la otra, en los casos en los cua-
les el tratado internacional sea reputado constitucional, la decisión
impide que, posteriormente, el mismo tratado sea cuestionado por
inconstitucional ante el Tribunal Constitucional o cualquier juez o
tribunal por los motivos que valoró el Tribunal Constitucional (art.
57, Párrafo único).
D. Publicación de las sentencia
La decisión del Tribunal Constitucional sobre el control preventivo

de los tratados, también debe publicarse por los medios oficiales del
Tribunal Constitucional (art. 58), es decir, el Boletín Constitucional
y el portal del Tribunal Constitucional (art. 4).
3. El control de la constitucionalidad de las omisiones legislativa ab-

solutas
Es evidente que al atribuirle, el artículo 184 de la Constitución, al
Tribunal Constitucional competencia “para garantizar la supremacía
de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los
derechos fundamentales,” que frente a omisiones legislativas absolutas,
el Tribunal tendría competencia para conocer de las denuncias que
se formulen al respecto.
322
La Ley Orgánica, a tal efecto, reguló expresamente la posibilidad

de intentar una acción autónoma de inconstitucionalidad contra las
omisiones de las leyes (art. 36), considerando además las omisiones
legislativas como infracciones constitucionales (art. 6).
La consecuencia de ello es la previsión en la Ley Orgánica, al re-

gularse los tipos de sentencias que puede dictar el Tribunal, de las
llamadas “sentencias exhortativas” en las cuales requiere o exhorta al legis-
lador para dictar la normativa necesaria para cubrir un vacío legislativo abso-
luto. En tal sentido, en el artículo 47.III de la Ley Orgánica se incluyó la
posibilidad para el Tribunal Constitucional de dictar en estos casos de omi-
siones legislativas “cualquier otra modalidad admitida en la práctica cons-
titucional comparada” lo cual abre un campo muy amplio de justicia
constitucional, por ejemplo, cuando en las sentencias exhortativas el
Tribunal en su mismo texto se establece el régimen legal aplicable,
de vigencia temporal hasta que debe regir hasta tanto el legislador
dicte la legislación correspondiente.
4. El control de la constitucionalidad de los conflictos de competencia

de orden constitucional
Conforme al artículo 185.3 de la Constitución, el Tribunal Consti-
tucional tiene competencia para conocer en única instancia de “los
conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de
sus titulares.”
A. Naturaleza constitucional del conflicto
Conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica, este control es un con-

trol de constitucionalidad, por lo que los conflictos que el Tribunal
Constitucional está llamado a resolver son sólo:
“los conflictos de competencia de orden constitucional entre los poderes del

Estado, así como los que surjan entre cualesquiera de estos poderes, y entre
órganos constitucionales, entidades descentralizadas y autónomas, los mu-
nicipios u otras personas de Derecho Público, o los de cualesquiera de éstas
entre sí, salvo aquellos conflictos que sean de la competencia de otras jurisdic-
ciones en virtud de la Constitución o leyes especiales” (art. 59).
323
Por tanto, conflictos meramente administrativos entre órganos o

entidades de la Administración sobre competencias no reguladas en
la Constitución, se deben someter, por ejemplo, al conocimiento de
los tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
B. Legitimación
En cuanto a la iniciativa para plantear el conflicto constitucional, la

Ley Orgánica dispone que el mismo debe ser planteado “por el titular
de cualquiera de los poderes del Estado, órganos o entidades en conflicto,”
quien debe enviar a la Secretaría del Tribunal Constitucional “un memorial
con una exposición precisa de todas las razones jurídicas en que se funda-
mente el hecho en cuestión” (art. 60).
C. Audiencia
En cuanto al procedimiento, se dispone en la Ley Orgánica que el

Presidente del Tribunal debe dar audiencia al titular del otro poder,
órgano o entidad por un plazo improrrogable de 30 días, a partir de
la recepción del memorial (art. 61).
D. Sentencia
Una vez cumplido el lapso antes mencionado para la audiencia, aun-

que no se hubiere contestado la audiencia, el Tribunal debe resolver
el conflicto dentro de los siguientes 60 días, salvo que se considere
indispensable practicar alguna prueba, en cuyo caso dicho plazo se
contará a partir del momento en que ésta se haya practicado (art.
62). Por supuesto, en este caso, como en todas las sentencias del
Tribunal Constitucional, la misma se considera como precedente
vinculante.
324
IV. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE

LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL DE
SENTENCIAS CONSTITUCIONALES ANTE
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Constitución de 2010 establece, como principio general, en su

artículo 277, que todas las decisiones judiciales que hubieran adqui-
rido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente
las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad
por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la procla-
mación de la Constitución (enero 2010), no pueden ser examinadas
por el Tribunal Constitucional.
En cambio, dispuso la norma en relación con las sentencias dictadas

con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, que
las mismas están “sujetas al procedimiento que determine la ley que rija
la materia.”
Se estableció así, indirectamente, la posibilidad para el Tribunal

Constitucional de revisar sentencias definitivamente firmes por mo-
tivos de inconstritucionalidad.
1. Previsión legal
Fue por tanto conforme a esta autorización constitucional que en

la Ley Orgánica se ha previsto un procedimiento para la “revisión
constitucional de las decisiones constitucionales,” conforme al cual, tal como
lo dispone el artículo 53, el Tribunal Constitucional tiene “la potestad de
revisar las decisiones jurisdiccionales que hayan adquirido la autoridad de
la cosa irrevocablemente juzgada con posterioridad al 26 de enero de 2010,
fecha de proclamación y entrada en vigencia de la Constitución,” en las
cuales se haya resuelto alguna cuestión constitucional.
325
El fundamento de este procedimiento de revisión constiucional de

sentencias constitucionales, se expresó en los Considerandos Nove-
no y Décimo de la ley Orgánica, al declarar lo siguiente:
“Considerando Noveno: Que se hace necesario establecer un me-

canismo jurisdiccional a través del cual se garantice la coherencia
y unidad de la jurisprudencia constitucional, siempre evitando la
utilización de los mismos en perjuicio del debido proceso y la segu-
ridad jurídica;
Considerando Décimo: Que en tal virtud, el artículo 277 de la

Constitución de la República atribuyó a la ley la potestad de esta-
blecer las disposiciones necesarias para asegurar la adecuada protec-
ción y armonización de los bienes jurídicos envueltos en la sinergia
institucional que debe darse entre el Tribunal Constitucional y el
Poder Judicial, tales como la independencia judicial, la seguridad
jurídica derivada de la adquisición de la autoridad de cosa juzgada
y la necesidad de asegurar el establecimiento de criterios uniformes
que garanticen en un grado máximo la supremacía constitucional y
la protección de los derechos fundamentales.”
2. Supuestos de decisiones judiciales sujetas a revisión constitucional
De acuerdo con estas declaraciones y con el mismo artículo 53 de la

Ley Orgánica que está destinado a regular la “revisión constitucional de
decisiones jurisdiccionales,” sujeto a la limitación temporal antes men-
cionada así como al carácter de sentencia que ha adquirido autori-
dad de cosa irrevocablemente juzgada, la revisión procede respecto
de las siguientes:
A. Sentencias dictadas en materia de control difuso de la constitucio-

nalidad
En primer lugar, cuando se trate de decisiones judiciales que “decla-
ren inaplicables por inconstitucional una ley, decreto, reglamento, resolución
u ordenanza,” en un caso concreto, es decir, en los casos sentencias
en las cuales se ejerza el control difuso de la constitucionalidad.
326
B. Sentencias que violen un precedente del Tribunal Constitucional

En segundo lugar, cuando se trate de decisiones judiciales en las
cuales se “viole un precedente del Tribunal Constitucional.”
Siendo las sentencias del Tribunal Constitucional precedentes vin-

culantes, cuando una decisión judicial viole tal precedente su revi-
sión constitucional.
C. Sentencias que violen derechos fundamentales
En tercer lugar, cuando se trate de sentencias en las cuales “se haya

producido una violación de un derecho fundamental,” siempre que con-
curran y se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos:
a) Que el derecho fundamental vulnerado se haya invocado for-

malmente en el proceso, tan pronto quien invoque la violación
haya tomado conocimiento de la misma;
b) Que se hayan agotado todos los recursos disponibles dentro de

la vía jurisdiccional correspondiente y que la violación no haya
sido subsanada; y
c) Que la violación al derecho fundamental sea imputable de

modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano
jurisdiccional, con independencia de los hechos que dieron lu-
gar al proceso en que dicha violación se produjo, los cuales el
Tribunal Constitucional no podrá revisar.
Debe mencionarse que en este tercer supuesto de revisión constitu-

cional de sentencias, conforme al párrafo único del Artículo 53, la
revisión sólo es admisible por el Tribunal Constitucional cuando
éste considere “que, en razón de su especial trascendencia o relevancia
constitucional, el contenido del recurso de revisión justifique un examen y
una decisión sobre el asunto planteado.” En estos casos, el Tribunal siempre
debe motivar su decisió, lo que se ratifica en el artículo 31, Párrafo II, al in-
dicar en general que “en los casos en los cuales esta ley establezca el requisito
327
de la relevancia o trascendencia constitucional como condición de recibilidad

de la acción o recurso, el Tribunal debe hacer constar en su decisión los mo-
tivos que justifican la admisión.”
D. Sentencias de amparo constitucional
En cuarto lugar, debe mencionarse en materia de las sentencias

constitucionales sujetas a revisión por el Tribunal Constitucional,
que también estarían las sentencias de amparo, aún cuando la re-
visión en este caso no se produzca mediante el recurso previsto en
los artículos 53 y siguientes de la Ley Orgánica, sino mediante el
recurso de revisión establecido en los artículos 94 y siguientes de la
misma Ley Orgánica.
En estos casos, ciertamente, se regula la competencia del Tribunal

Constitucional para conocer en segunda instancia (revisión o ape-
lación) de las sentencias de primera instancia dictadas en materia de
amparo, y si bien la revisión no es, por tanto, en principio, sólo de
orden constitucional, pues comprende el conocimiento de la causa,
uno de los motivos fundamentales de revisión es de tipo constitu-
cional al punto de que se establece como requisito de admisibilidad
del recurso de revisión, a la existencia de una “especial trascenden-
cia o relevancia constitucional de la cuestión planteada, que se apre-
ciará atendiendo a su importancia para la interpretación, aplicación
y general eficacia de la Constitución, o para la determinación del
contenido, alcance y la concreta protección de los derechos funda-
mentales“ (art. 100).
2. Legitimación activa
Aún cuando la Ley Orgánica no estableció expresamente las condi-

ciones de legitimación para intentar el recurso, se entiende que la
misma corresponde a quienes hayan sido parte en el proceso juris-
diccional correspondiente.
3. Normas generales de procedimiento
328
El artículo 54 de la Ley Orgánica establece las siguientes normas

básicas de procedimiento a seguir en materia de revisión constitu-
cional de las decisiones jurisdiccionales:
A. Lapso para recurrir y escrito del recurso.
El recurso de revisión constitucional debe interponerse mediante

escrito motivado que debe ser depositado en la secretaría del tribu-
nal que dictó la sentencia recurrida, en un plazo no mayor de treinta
días a partir de la notificación de la sentencia (art. 54.1).
B. Notificación a las partes y escrito de defensa
El escrito contentivo del recurso debe ser notificado a las partes que
participaron en el proceso resuelto mediante la sentencia recurrida,
en un plazo no mayor de cinco días a partir de la fecha de su depó-
sito (art. 54.2).
La otra parte del proceso, o “el recurrido” debe depositar el escrito de

defensa en la secretaría del tribunal que dictó la sentencia, en un plazo no
mayor de treinta días a partir de la fecha de la notificación del recurso. Este
escrito de defensa debe ser notificado “al recurrente” en un plazo de cinco
días contados a partir de la fecha de su depósito (art. 54.3).
C. Remisión del expediente al Tribunal Constitucional y la decisión

sobre la admisibilidad
El tribunal que dictó la sentencia recurrida debe remitir a la Se-
cretaría del Tribunal Constitucional copia certificada de la misma,
así como de los escritos correspondientes presentados por las partes
en un plazo no mayor de diez días contados a partir de la fecha de
vencimiento del plazo para el depósito del escrito de defensa. Las
partes ligadas en el diferendo pueden diligenciar la tramitación de
los documentos anteriormente indicados, en interés de que la re-
visión sea conocida, con la celeridad que requiere el control de la
constitucionalidad (art. 54.4).
329
El recurso de revisión no tiene efecto suspensivo, salvo que, a peti-

ción, debidamente motivada, de parte interesada, el Tribunal Cons-
titucional disponga expresamente lo contrario (art. 54.8)
Una vez recibidos los recaudos en el Tribunal Constitucional, el

mismo tiene un plazo no mayor de 30 días, a partir de la fecha de
la recepción del expediente, para decidir sobre la admisibilidad del
recurso, estando obligado a motivar su decisión “en caso de que decida
admitirlo” (art. 54.5).
D. La sentencia de revisión y su efecto
El Tribunal Constitucional debe realizar la revisión en “Cámara de

Consejo, sin necesidad de celebrar audiencia” (art. 54.6), debiendo dictar
sentencia de revisión en un plazo no mayor de 90 días contados a
partir de la fecha de la decisión sobre la admisibilidad del recurso
(art. 54.7).
La decisión del Tribunal Constitucional que acogiere el recurso,

debe anular la sentencia objeto del mismo y el Tribunal Constitu-
cional debe devolver el expediente a la secretaría del tribunal que la
dictó (art. 54.9).
E. La nueva decisión judicial
Con motivo de la devolución del expediente al tribunal que dictó la

sentencia recurrida, este deberá conocerá nuevamente del caso, con
estricto apego al criterio establecido por el Tribunal Constitucional
en relación del derecho fundamental violado o a la constitucionali-
dad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada por la vía difusa
(art. 54.10).
VI. EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE

LAS SENTENCIAS DE AMPARO ANTE
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Como se dijo, de acuerdo con el artículo 94 de la Ley Orgánica, los
procesos de amparo se desarrollan en dos instancias, siendo la segun-
330
da instancia el Tribunal Constitucional, razón por la cual, “todas las

sentencias emitidas por el juez de amparo pueden ser recurridas en revisión
por ante el Tribunal Constitucional.” En consecuencia, ningún otro recurso
es posible, salvo la tercería, en cuyo caso debe procederse “con arreglo a lo que
establece el derecho común” (art. 94, Párrafo único).
1. Escrito de interposición del recurso
El recurso de revisión de las sentencias de amparo se debe interpo-

ner mediante escrito motivado que debe ser depositado en la secre-
taría del juez o tribunal que rindió la sentencia, en un plazo de cinco
(5) días contados a partir de la fecha de su notificación (art. 95).
Dicho escrito debe contener las menciones exigidas para la interpo-

sición de la acción de amparo, haciéndose constar además de forma
clara y precisa los agravios causados por la decisión impugnada (art.
96).
2. Notificación y escrito de defensa
El recurso de revisión interpuesto debe ser notificado a las demás

partes en el proceso, junto con las pruebas anexas, en un plazo no
mayor de cinco (5) días (art. 97); de manera que en en el plazo de
cinco (5) días contados a partir de dicha notificación del recurso, las
demás partes en el proceso deben depositar en la secretaría del juez
o tribunal que rindió la sentencia, su escrito de defensa, junto con
las pruebas que lo avalan (art. 98).
3. Remisión al Tribunal Constitucional y requisitos de admisibilidad

vinculados a la trascendencia constitucional de la cuestión
Al vencerse el plazo para la presentación del escrito de defensa, la
secretaría de juez o tribunal debe remitir sin demora el expediente
conformado al Tribunal Constitucional (art. 99), a los efectos de
que este decida sobre la admisibilidad del recurso.
Se destaca, a este respecto, que la admisibilidad de los recursos de

revisión contra las sentencias de amparo es limitada, sólo cuando
331
existan cuestiones constitucionales, y más específicamente, cuando

haya “especial trascendencia o relevancia constitucional de la cuestión plan-
teada,” lo cual se debe apreciar por el Tribunal Constitucional, “atendiendo
a su importancia para la interpretación, aplicación y general eficacia de la
Constitución, o para la determinación del contenido, alcance y la concreta
protección de los derechos fundamentales” (art. 100).
4. Audiencia y sentencia
En el curso del procedimiento que se sigue ante el Tribunal Cons-

titucional, la posibilidad de convocar a una audiencia pública para
una mejor sustanciación del caso, queda a juicio del Tribunal Cons-
titucional, si “lo considera necesario” (art. 101).
La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de revi-

sión de las sentencias de amparo debe pronunciarse dentro del plazo
máximo de 30 días que sigan a la recepción de las actuaciones (art.
102).
Santo Domingo, 3 de marzo de 2011
332
333

G raduado en la Universidad de Santo Domingo con el título de Doctor en

Derecho, en el año 1961, fecha desde la cual hasta agosto de 1997 ejerció
de manera exitosa la profesión de abogado, particularmente en el área civil.
Seleccionado el 3 de agosto de1997 por el Consejo Nacional de la Magistratura
inicia la carrera judicial como Juez Primer Sustituto de Presidente y Presidente
de la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, funciones que actualmente
ocupa.
Ha sido arbitro del Consejo de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comer-
cio y Producción del Distrito Nacional; Consultor Jurídico de los Bancos Cen-
tral y de Reservas de la República Dominicana; y Coordinador de la Comisión
de Reforma al Código Civil.
En cuanto a su actividad docente ha sido profesor de Procedimiento Civil en
las Universidades Iberoamericana (UNIBE) y Nacional Pedro Henríquez Ureña
(UNPHU); expositor en varios post-grados, diplomados y seminarios, con temas
como: El Recurso de Casación, La Acción de Amparo, El Referimiento, Las Ver-
daderas Permanencias del Código Napoleón en el Código Civil, este último con
motivo del Congreso Dominico-Francés Bicentenario del Código Civil Francés,
promovido por la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra y la Univer-
sidad Chambery Annecy de Savoie, entre otros.
Los cursos de capacitación que ha realizado se pueden resumir en: Post-grado
en Ciencias Penitenciarias en la Universidad Católica de Chile; Post-grado en
Justicia Constitucional impartido por profesores de la Universidad de Castilla-
La Mancha, en San José de Costa Rica; ha participado en los Encuentros Anuales
de Presidentes y Magistrados de Cortes y Tribunales Constitucionales de Europa
y América Latina, auspiciados por la Fundación Konrad Adenauer; en el «Semi-
nario sobre el Código Civil Francés: 200 años después», impartido por la Escuela
Nacional de la Judicatura.
Producto de su labor como jurista y doctrinario ha escrito varias obras y mono-
grafías dentro de las que se destacan: «Las Astreintes y otros Escritos»; «Un Lustro
de Jurisprudencia Civil, 1997-2002»; «Rol de la Suprema Corte de Justicia como
Corte de Casación y Unificadora de la Jurisprudencia Nacional. Su Origen».«El
Código Napoleón en la Historia. Bicentenario 1804-2004. Su influencia en la Re-
pública Dominicana». “La Justicia Constitucional’ El Amparo”. “Un lustro de
jurisprudencia civil 2002-2007” Así mismo ha sido colaborador de periódicos y
revistas especializadas, entre éstas, Estudios Jurídicos y Gaceta Judicial.
334
El nuevo tribunal
constitucional en República
Dominicana
Antecedentes
P
areciera extraño que la primera Constitución del Estado Do-
minicano, conocida como la Constitución de San Cristóbal
de 1844, recogiera en su artículo 125, la novedosa iniciativa
de prever, bajo sanción de nulidad de lo juzgado, que “ningún tribu-
nal podrá aplicar una ley inconstitucional, ni los decretos y reglamentos de
administración general sino en tanto sean conformes a las leyes”. ¿Por qué
resaltar este hecho histórico del constitucionalismo dominicano?
Sencillamente, porque en tan lejanos días apenas podía concebirse
que un pueblo que acababa de iniciar un proyecto de Nación, po-
niendo en marcha sus instituciones, fijara su atención en un movi-
miento nacido en Norteamérica con el cual se pretendía ajustar la
estructura jurídica positiva a una Constitución.
Ello se explica en el hecho de que en los ámbitos europeo y ameri-

cano comenzaba a fluir la influencia del caso Marbury vs. Madison
que brindó la oportunidad al chief justice de los Estados Unidos
John Marshall, de consagrar, mediante la decisión adoptada en 1803,
por vez primera, un sistema de control judicial de constitucionali-
dad, al establecer en su fallo que “el Congreso no podía ampliar la juris-
dicción original del Poder Judicial mas allá de las enumeradas en la misma
Constitución”. Se trataba de una ley adoptada por el Congreso en
virtud de la cual, al final de la administración del Presidente Adams,
que autorizaba a éste a hacer nombramiento de jueces de paz en
exceso de lo previsto en la Constitución. Esa disposición legislativa,
por haber extendido en su número la competencia, obviamente
territorial de esos magistrados, fue declarada inconstitucional, que-
dando definido desde entonces por vía jurisprudencial, el control
difuso de constitucionalidad, sistema que ha seguido con alternancia
con el control concentrado, la justicia constitucional dominicana.1
1
335
La Constitución americana, por una parte y la sentencia Malbury vs.

Madison, por otra, no sólo inspiraron al constituyente dominicano
para concebir un modelo de Ley Fundamental de base iusnaturalista
y separación democrática de poderes, sino que en el orden procesal
constitucional, de manera implícita, dejó sentada la garantía de la
posibilidad de anulación de los actos que le son contrarios al dejar
establecido el principio de que los jueces ordinarios quedaban obli-
gados a verificar la constitucionalidad de las leyes, dejando así con-
figurado el sistema de control difuso o desconcentrado. Y aunque
el texto citado guardó silencio sobre si era necesario o no para que
el tribunal asumiera su rol, que hubiera controversia judicial entre
partes, ello resultaba obvio en sentido positivo, y, porque, además,
la inconstitucionalidad sólo podía alegarse para la época como me-
dio de defensa en el curso de un litigio lo que permitió poner en
práctica por vez primera en el sistema dominicano de control ju-
risdiccional de constitucionalidad, el referido control difuso que se
ejerce por vía de la excepción de inconstitucionalidad que puede
plantearse en cualquier materia y ante cualquier tribunal.
No es sino en la Reforma de 1924, auspiciada por el Plan Hughes

Peynado,2 que organizó la terminación de la ocupación americana
del territorio nacional, que se establece como prerrogativa exclusiva
de la Suprema Corte de Justicia, decidir en primera y última instan-
cia sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones y
reglamentos pero sólo cuando éstos, en interés general, sean aten-
tatorios a los derechos individuales consagrados en la Constitución.
En los demás casos la admisibilidad de la acción estaba supeditada
a la existencia de una controversia entre partes en que se cuestio-
nara la constitucionalidad de uno o de varios de esos actos atacados
en el pleito, caso en que el tribunal apoderado debía sobreseer su
decisión sobre el fondo hasta el fallo de la Suprema Corte. Se inau-
guraba así el control concentrado de constitucionalidad por acción
directa. Pero su presencia en el ámbito jurídico nacional fue efí-
mera al desaparecer con la Reforma Constitucional de 1927, por la
gran acumulación que se produjo de casos sobreseídos, volviéndose
al sistema de control difuso que originalmente había instaurado la
Constitución de 1844.
2| Plan de evacuación de las tropas norteamericanas de intervención en la República Dominicana en 1924.
336
La Reforma Constitucional de 1994 devuelve a la Suprema Cor-

te de Justicia, en ausencia de un Tribunal Constitucional creado
para juzgar especial y exclusivamente en materia de lo contencioso
constitucional, la facultad, con algunas variantes, que antes le había
reconocido la Reforma de 1924, al decretar en su artículo 67 que
“corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia conocer en única
instancia de la constitucionalidad de las leyes, a instancia del Poder Ejecu-
tivo, de uno de los Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional o de
parte interesada”.
Se aprecia de estos hechos que desde el inicio de la República, or-

ganizada democráticamente, ha sido preocupación constante del
constituyente dominicano la consolidación de la justicia constitu-
cional, lo que dicho en otros términos, la exigibilidad jurídica ante
jueces y tribunales de que los actos de los poderes públicos se hagan
y emitan conformes a los preceptos normativos de la Constitución.
No cabe duda entonces, que cada vez que ésta atribuyó competen-
cia a la Suprema Corte de Justicia como órgano de control de la
constitucionalidad, la convirtió, aunque no absolutamente, en un
Tribunal Constitucional, en virtud ahora de la disposición tercera
transitoria de la Nueva Constitución con todos los atributos que
ésta le confiere.
Abstracción hecha de las veces que el elevado tribunal se ha pro-

nunciado sobre la constitucionalidad de una ley, decreto, resolución,
reglamento o acto en ocasión de una controversia judicial entre par-
tes, en uso, desde su origen, del denominado control difuso, el con-
trol concentrado, como hemos anotado, ha sido puesto en vigor en
dos oportunidades: 1924, por un corto período, y desde 1994 hasta
nuestros días. En esas dos etapas, es innegable, que el desarrollo de
la justicia constitucional es un hecho evidente, sobre todo en el pe-
ríodo, aún abierto, que tuvo su inicio con la penúltima Revisión de
1994 a nuestro Código Fundamental, durante el cual se ha emitido
el mayor número de decisiones de constitucionalidad sobre dispo-
siciones y actos de los poderes públicos y otros órganos del Estado.
En nuestro sistema de justicia constitucional, como se aprecia, co-

habitan el control difuso, de origen americano, y el control con-
337
centrado, de factura austríaca, aunque el primero, vale destacar, se

configura con nuestras instituciones desde la proclamación de la
República y su primera Constitución.
Hace apenas un año y algunas semanas fue proclamada, esto es, el

26 de enero de 2010, la Nueva Constitución dominicana, la que,
entre sus novedades, en el artículo 184 precisó: “Habrá un Tribunal
Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa
del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales. Sus
decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes
para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. Gozará de autono-
mía administrativa y presupuestaria”.
Es oportuno reconocer que la aprobación del Nuevo Estatuto por

la Asamblea Nacional Revisora, estuvo precedido de un proceso
de consulta popular de algo más de dos años llevada a efecto con el
objeto de recoger las propuestas e inquietudes de los ciudadanos y
ciudadanas, de grupos e instituciones, entre los cuales predomina-
ron, entre otras, la necesidad de la creación de un Tribunal Consti-
tucional extra Poder Judicial, como garantía del ejercicio pleno de
los derechos fundamentales y la consagración del principio de la Su-
premacía de la Constitución, aunque esto último venía recibiendo
la atención de la Suprema Corte de Justicia por la vía concentrada o
directa desde la Reforma de 1994, y por vía difusa desde la instala-
ción del Estado Dominicano en 1844.
Y vale además subrayar, que antes de la Reforma de 2010, el Poder

Judicial, con la Suprema Corte de Justicia a la cabeza, hacía, ya se ha
apuntado, de órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.
Y que en lo adelante, el nuevo estamento (Tribunal Constitucional)
una vez integrado será el guardián de la Constitución y centinela
de aquellos principios por habérsele exaltado por la propia Carta
Magna protector de los derechos fundamentales, sin desmedro del
control que por vía difusa vienen ejerciendo, desde el nacimiento
de la República, todos los tribunales del orden judicial.
338
La Constitución de 2010 y los textos que

inciden en la Justicia Constitucional.-
Las novedades introducidas por la nueva Constitución recogen las

virtudes propias de esta norma jurídica suprema. Así encontramos
que la composición (art. 186 NC) del Tribunal Constitucional es de
trece jueces con la particularidad de que sus decisiones se adoptarán
con una mayoría calificada de nueve o más de sus miembros, lo que
permite inferir que se busca con ello lograr que las decisiones sean
adoptadas por un número mayor de votos que la mayoría absoluta.
En esas decisiones los jueces disidentes podrán hacer valer sus mo-
tivaciones. Son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes
vinculantes para todos los poderes públicos y órganos del Estado.
Serán designados por un único período de nueve años y renovados
de manera gradual cada tres años (art. 187 nc).
La Constitución vigente en el numeral 2 de su artículo 151 dispo-

ne que la edad de retiro obligatorio para los jueces de la Suprema
Corte de Justicia es de setenta y cinco años, y no hizo lo mismo con
los jueces que han de conformar el Tribunal Constitucional para
cuya designación por un período de nueve años sólo se requerirá las
mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de
Justicia, y que según el artículo 153, al cual reenvía el artículo 187
de la misma Ley Suprema, son las siguientes: 1) Ser dominicano o
dominicana de nacimiento u origen y tener mas de treinta y cinco
años de edad; 2) Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y
políticos; 3) Ser licenciado o doctor en Derecho; 4) Haber ejercido
durante por lo menos doce años la profesión de abogado, la docen-
cia universitaria del derecho o haber desempeñado, por igual tiempo,
las funciones de juez dentro del poder judicial o representante del
ministerio público. Estos períodos podrán acumularse”. Ese mismo
texto precisa que la condición de juez del Tribunal Constitucional
solo se pierde por muerte, renuncia o destitución por faltas graves
en el ejercicio de sus funciones.
Quizás este aspecto de la reforma no tenga la importancia de otros

que atañen a la justicia constitucional. Sin embargo, lo hemos exa-
minado con el fin de destacar que la función judicial que consiste en
339
administrar justicia para decidir sobre los conflictos entre personas

físicas o morales, en derecho privado o público, en todo tipo de
proceso, se ejerce y está a cargo del Poder Judicial integrado por
la Suprema Corte de Justicia y los demás tribunales creados por
la Constitución y por las leyes. De este esquema, regulado por un
estatuto jurídico especial denominado “Ley de Carrera Judicial”, en
lo que concierne a los jueces, no forma parte ni alcanza al Tribunal
Constitucional, con estatuto y una misión totalmente diferentes que
consiste, ya se ha dicho, en garantizar la supremacía de la Consti-
tución, la defensa del orden constitucional y la protección de los
derechos fundamentales.
Estas nociones permiten afirmar que la jurisdicción constitucional y

la jurisdicción ordinaria, aunque ambas administran justicia, sus ám-
bitos respectivos se distinguen netamente por su objeto, además de
que la primera se compone de un conjunto de órganos que, aunque
independientes, están jerarquizados, en tanto que la segunda está
constituida por un aparato jurisdiccional único donde no existe esa
jerarquización, excepto cuando la justicia constitucional se ejerce
por vía difusa. En fin, vale decir, que los criterios que rigen sobre
la edad, retiro, jubilaciones y pensiones de los jueces del Poder Ju-
dicial, no son aplicables a los jueces que no formen parte de aquél,
pues, como señalara Kelsen, su ideólogo, “el órgano encargado de ha-
cer respetar la Constitución no puede asimilarse a uno de los poderes que
controla”, amén de que el artículo 39 de la Constitución condena la
discriminación por razones, entre otras, de edad.
De otra parte, es de interés resaltar la previsión que tuvo en cuenta

el constituyente al preservar el principio de la autoridad de la cosa
irrevocablemente juzgada, o sea, la prohibición que impide que una
misma cuestión sea juzgada nuevamente después de adquirir ese
carácter, cuyo derivado: la seguridad jurídica, queda plenamente ga-
rantizada para el respeto de los derechos legítimamente adquiridos.
Es por eso que encontramos en el artículo 277 de la Constitución la

siguiente previsión: “Todas las decisiones judiciales que hayan adquirido
la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas
en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte
340
de Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente Constitución,

no podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores
estarán sujetas al procedimiento que determine la ley que rige la materia”. Y
esto así, para atemperar el rigor concluyente en que está redactada la segunda
parte del artículo 185 de la Constitución cuando dice, refiriéndose al Tribu-
nal Constitucional: “Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constitu-
yen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del
Estado…” Dicho de otro modo: Esta norma despeja los temores de
que puedan revisarse posibles violaciones constitucionales en casos
juzgados definitivamente antes de la entrada en vigor de la Consti-
tución proclamada el 26 de enero de 2010.
Esta misma Carta Magna recién inaugurada consigna en el numeral

1 de su artículo 185 que el Tribunal Constitucional será competente
para conocer en única instancia de: “Las acciones directas de inconsti-
tucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenan-
zas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los
miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona
con interés legítimo y jurídicamente protegido”,… lo que obviamente valida
la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de 1998, actuando como
Tribunal Constitucional, sobre su competencia en el conocimiento de las
acciones en inconstitucionalidad no sólo de la ley strictu sensu, sino de toda
disposición emanada de los poderes públicos, ocasión que encontró propicia
para rellenar, como diría Sagués, el vacío lagunoso, por el método de integra-
ción más que de interpretación constitucional, dejado por el constituyente al
redactar el artículo 67.1 de la antigua Constitución, que decía escuetamente:
“Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de
las demás atribuciones que le confiere la ley: 1.- … y de la constitucionali-
dad de las leyes a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes
de las cámaras del Congreso Nacional o de parte interesada”.
Sin embargo, la parte del texto (art. 185) que acabamos de comentar,
al señalar a las entidades y personas legitimadas para ejercer la acción
revela cambios importantes que requieren dediquemos a los mismos
algún comentario.
Se recordará, que el artículo 67, inciso 1 de la Constitución que

rigió hasta el 26 de enero de este año, arriba citado, precisaba que la
instancia en inconstitucionalidad debía ser promovida por el Poder
341
Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cámaras del Congreso

Nacional o de parte interesada. Este último aspecto, pues los que
preceden no requieren mayores análisis, al contener nuevos matices
en la Nueva Constitución demanda de alguna explicación. Así, po-
demos encontrar que la expresión o concepto “parte interesada” fue
interpretada por la Suprema Corte de Justicia, en su función constitucional,
como: “Aquella que figure como tal en una instancia, contestación o contro-
versia de carácter administrativo o judicial, o contra la cual se realice un acto
por uno de los poderes públicos basado en una disposición legal pretendida-
mente inconstitucional, o que justifique un interés legítimo, directo y actual
o que actúe como denunciante de la inconstitucionalidad de la ley, decreto,
resolución o acto a condición de que la denuncia sea grave y seria” (SC, 6
agosto 1998, BJ 1053, p. 6).
Esta jurisprudencia desde que fue inaugurada en la fecha ut-supra,

se mantuvo hasta la proclamación de la Nueva Constitución. Con
ella se estableció prácticamente, sin decirlo expresamente, la llamada
acción popular, la que todo parece indicar ha sido vedada por el
artículo 185 de la Constitución en vigor, y el que, como se ha visto,
sólo legitima para ejercer la acción a las personas limitativamente
señaladas en ese texto, en el que se incluye a cualquier persona con
interés legítimo y jurídicamente protegido.
Sobre el particular resulta oportuno anotar que con anterioridad a la

proclamación de la Constitución 2010, la Suprema Corte de Justi-
cia, actuando como Tribunal Constitucional, al decidir una acción
directa en inconstitucionalidad contra la Ley 187-07 sobre Pasivo
Laboral dijo nuevamente al definir el concepto de “parte interesada”,
no sólo lo que ya hemos apuntado respecto de su definición, sino
que agregó que para tener calidad para accionar en inconstitucio-
nalidad los particulares deben justificar, además, un interés legítimo
y jurídicamente protegido, precisamente, la exigencia que requiere
hoy el nuevo texto constitucional, lo que quedó establecido en la
especie juzgada en el caso de la acción contra la Ley 187-07, sobre
Pasivo Laboral, en que sí la Corte admitió la calidad de la impetran-
te: Federación Nacional de Trabajadores Textileros, Algodoneros,
del Cuero y sus afines, por entender que ésta ampara su acción en
interés legítimo jurídicamente protegido.
342
Pero, como esa jurisprudencia mantuvo también como alternativa

de calidad o legitimación para poder impetrar la acción que la de-
nuncia de la inconstitucionalidad del impetrante sea grave y seria,
queda pendiente para futuras decisiones determinar si esto último
se mantiene o quedó suprimido por efecto del nuevo texto (Art.
185.1), sobre la legitimación para poder introducir la referida acción
constitucional. Creemos, sin embargo, que la autoridad moral de
jurisprudencia en el caso citado quedó abandonada y sustituida por
lo que sobre la cuestión prescribe el texto constitucional que habla
de: interés legítimo y jurídicamente protegido.
Debemos tocar ahora brevemente la cuestión referente al control

preventivo de constitucionalidad que antes, en ausencia de toda
previsión constitucional y legislativa, fue objeto de consideración
por la Suprema Corte de Justicia en ocasión de dos recursos eleva-
dos a esos fines, ambos resueltos por sentencias del 3 de enero de
2002 y 4 de febrero de 2004, respectivamente. En el primer caso se
trataba de que el alto tribunal, a solicitud del Presidente de la Re-
pública de entonces, se pronunciara sobre la constitucionalidad de
la Ley aprobada por el Congreso Nacional “Declarando la necesidad
de Reformar la Constitución”, de fecha 23 de diciembre de 2001, en
sus artículos 49, 55, 82, 89, 901, 117 y 118. Y en cuanto al segundo
caso, se demandaba, a petición del Presidente del Senado la decla-
ratoria de constitucionalidad o no del proyecto de ley tendente a la
reforma de la Ley Electoral 275-97, sobre elección del nivel presi-
dencial mediante el voto preferencial.
En ambos asuntos la Suprema Corte de Justicia al amparo del ar-

tículo 67 inciso 1 de la Carta Fundamental anterior, asumiendo el
control preventivo de la constitucionalidad de la ley, declaró en el
primer caso, que envolvía una ley no promulgada, que ésta no era
conforme con la Constitución; y en el segundo, declaró inadmisible
la acción al estimar que el proyecto de ley sometido a su escrutinio
estaba pendiente de agotar trámites constitucionales para alcanzar la
categoría de ley y, por tanto, susceptible de una acción en incons-
titucionalidad.
343
El control preventivo de la constitucionalidad de la ley, que nuestra

jurisprudencia exhibe dos especies, como se ha visto, no contaba
ni cuenta con previsión en la ley ni en la Constitución. En aquella
ocasión fue obra del poder creador de la jurisprudencia que actúa,
como dice Sagües, repito, cuando hay necesidad de llenar el vacío
lagunoso por alguno de los métodos de integración constitucional,
cuando esa laguna es fruto de una imprevisión voluntaria o involun-
taria del constituyente.
La jurisprudencia como fuente del derecho ha demostrado históri-

camente ser más ágil que el legislador ordinario y, lógicamente, que
el constituyente. Sin embargo, la situación es hoy diferente pues
es de observar que la Nueva Constitución en el artículo 185 tantas
veces citado, expresa: “El Tribunal Constitucional será competente para
conocer en única instancia: …2) El control preventivo de los tratados inter-
nacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo”.
El Poder Ejecutivo como suscribiente de estos instrumentos es el

responsable de deferirlos al Tribunal Constitucional a fin de que éste
verifique su conformidad con la Constitución.
Como acaba de verse, el constituyente limitó los poderes del Tri-

bunal Constitucional en materia de control preventivo únicamente
respecto de los tratados internacionales antes de su ratificación por
el órgano legislativo, lo que obviamente excluye a la ley antes de su
promulgación del ámbito competencial del Tribunal Constitucional
para dicho control preventivo y, pensamos, que de haberse exten-
dido ese poder al nuevo órgano para englobar a la ley pendiente de
promulgación por el ejecutivo, hubiéramos asimilado en ese aspecto
nuestro Tribunal Constitucional al modelo francés integrado por un
Consejo Constitucional, diseñado precisamente para la revisión pre-
via de la ley, de los reglamentos de las asambleas parlamentarias y de
los compromisos internacionales, entre otros actos, para determinar
su conformidad o no con la Constitución.
Otra cuestión que deberá resolver el legislador o la jurisprudencia

es el que plantea el artículo 188 sobre el control difuso, en virtud
del cual los tribunales de la República conocerán la excepción de
344
constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, no

obstante haberse creado un Tribunal Constitucional que debe tener
la última palabra en el control de la constitucionalidad. Una ley que
aún permanece en estado de proyecto regulará los procedimientos
constitucionales y lo relativo a la organización y funcionamiento de
este Tribunal que deberá integrarse próximamente.
Competencia del Tribunal Constitucional
Es bueno retener que las funciones que a un Tribunal Constitucio-

nal corresponde, estuvieron limitadas, en nuestro caso, al control de
constitucionalidad, y han venido siendo ejercidas por la Suprema
Corte de Justicia, que recibió esa encomienda en la Reforma Cons-
titucional de 1994. Pero si es bien cierta esa limitación y carencia
de medios y garantías procesales que hicieran efectiva el disfrute
y protección de los derechos individuales que caracterizó nuestro
devenir, cabe resaltar en este espacio el progreso que significó para
combatir el desamparo en que nos encontrábamos en materia de
derechos fundamentales y sus garantías, la promulgación de la Ley
de Amparo No. 437-2006 cuyo antecedente más próximo en el
derecho interno lo representa la sentencia de la Suprema Corte de
Justicia del 24 de febrero de 1999, que reglamentó el ejercicio de
esa acción, dictada con fundamento en una normativa internacional:
El artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos de 1969, comentada admirablemente en la Revista Ludicium et
Vita (dic. 2000) por el Dr. Allan R. Brewer-Carias, quien al cerrar
su comentario expresó lo siguiente: “La decisión antes comentada de
la Corte Suprema de Justicia de la República Dominicana, sin duda, debe
celebrarse, pues no solo pone en evidencia el valor del principio de la progre-
sividad en la protección de los derechos humanos, sino al poder creativo de
los máximos órganos judiciales, particularmente cuando se trata de proteger
los derechos y garantías constitucionales. Estos constituyen un valor esencial
de las sociedades democráticas del mundo contemporáneo, que obligan a una
interpretación y aplicación progresiva del ordenamiento jurídico, como se evi-
dencia de esta sentencia que hemos comentado”.
345
Para cumplir los fines esenciales enunciados, el Tribunal Consti-

tucional se le ha reconocido competencia para conocer en única
instancia (art. 185 nc), además de las acciones directas de inconstitu-
cionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y or-
denanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera
parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y
de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente prote-
gido, citado anteriormente; el control preventivo de los tratados
internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo; 3)
los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia
de uno de sus titulares; 4) cualquier otra materia que disponga la ley.
Tenemos entendido que como el legislador constituyente omitió

citar de manera expresa las decisiones jurisdiccionales de los tribu-
nales judiciales, no obstante ser estos actos de un poder público y,
por tanto, sujetos al control de constitucionalidad, hizo consignar,
sin embargo, a modo de despejar toda duda de que la omisión no
fue producto de un olvido, la precisión siguiente (art. 277 NC):
“Todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa
irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control
directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el
momento de la proclamación de la presente Constitución, no podrán ser
examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarán sujetas
al procedimiento que determine la ley que rija la materia”. La interpreta-
ción de este precepto, al conocer el Congreso Nacional el proyecto
de Ley Orgánica y de Procedimiento del Tribunal Constitucional,
sigue siendo objeto de debates, lo que demanda sobreseer cualquier
comentario hasta que el órgano legislativo haya convertido en ley lo
que en definitiva quede sancionado.
Es de interés subrayar con Alvares Conde, además, que la justicia

constitucional no ha podido sustraerse a los envites de la historia y,
por tanto, ha experimentado un proceso evolutivo que la ha con-
ducido del inicial control de constitucionalidad de las leyes, que pa-
reció ser su único y primordial objetivo, a, posteriormente, la tutela
de los derechos y libertades fundamentales; objeto este último que
termina por desplazar al primero andando el tiempo; y también de-
cir, que en su artículo 74 la Constitución traza las reglas y el sendero
346
a seguir, para la aplicación e interpretación de los derechos y garan-

tías fundamentales, por los tribunales, los poderes públicos y, desde
luego, por el Tribunal Constitucional, que son dos de los avances
más relevantes incorporados en la nueva Constitución.
Y por el símil que contiene con nuestro caso, concluyo parafrasean-

do a Mario Solano Ramírez, ex Juez de la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador quien al hacer la
apología del constitucionalismo de su país dijo, cito: “No es posible
separar la protección de los derechos fundamentales de los cambios que se han
venido produciendo en los países iberoamericanos en el último cuarto de siglo,
cambios que se han impulsado como parte de los procesos de democratización,
… Cada país tiene en esto su propia historia y su propio drama. Nada de
lo que los sistemas constitucionales reconocen ha sido otorgado o dado gra-
tuitamente. Lo que ahora abordamos académicamente, ha sido escrito en la
lucha diaria de los pueblos, con enormes cuotas de sangre, de lágrimas y de
muertos; el mejor homenaje que podemos hacer a sus protagonistas es ofrecer
nuestro aporte jurídico para su perfeccionamiento y realizaciones”. (¿Qué es
una Constitución? pág. 132-133). ¿No fue entre nosotros el rescate
de la constitucionalidad perdida el leitmotiv que produjo la Revolu-
ción de Abril de 1965 con su secuela de lágrimas, sangre y muertos?
Muchas gracias,
347
Milton Ray Guevara

D octorado en Derecho Público, Mención sobresaliente, Universidad de Niza,

Francia (1975). Licenciatura en Derecho SUMMA CUM LAUDE, Pontificia
Universidad Católica Madre y Maestra, (PUCMM) (1965-1970), Santiago,
República Dominicana.
Diploma de Estudios Especializados (DEA) en Derecho Social (Derecho del
Trabajo, Grupo de Sociedades, Seguridad Social), Universidad de La Sorbonne
Paris, Francia (1984); Diplomado de Estudios Superiores en Derecho Comparado,
Mención Sobresaliente, Facultad Internacional de Derecho Comparado, Estras-
burgo, Francia (1976). Profesor docente de las principales universidades del país,
titular de la materia de Derecho Constitucional.
Fue Consultor del Senado de la República, Enero 2005 -Junio 2005; Presidente
de la Firma de Consultores Ray Guevara & Asociados, Septiembre 2004 - actual;
Presidente del Instituto de Derecho de Expresión e Inspiración Francesa; 1997-
1999; Arbitro del Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio y Producción del
Distrito Nacional; Miembro del Instituto Latinoamericano del Ombudsman;
Consultor del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) 1993;
Miembro fundador y primer Director Ejecutivo de la Fundación Institucionali-
dad y Justicia, Inc. (FINJUS) 1990-1996.
Ha desempeñado varias funciones públicas como Secretario de Estado de Traba-
jo en el período 2000-2004. Miembro de la Comisión de Reforma Constitucional
de la República Dominicana de 2007, designado por Decreto del Poder Ejecutivo.
Es autor de innumerables obras, artículos, ensayos de interés jurídico.
348
El Tribunal Constitucional
Dominicano: Génesis, creación
y perspectivas
Dr. Milton Ray Guevara
Introducción
L
a Constitución del 26 de enero de 2010 creó un Tribunal
Constitucional en nuestro país, cuya acta de nacimiento está
en su artículo 184. Se cristalizó así el sueño de grandes domi-
nicanos del sector liberal que acariciaron durante décadas la idea de
un tribunal de garantías constitucionales, inspirados en el que existió
en España en 1931. El licenciado Rafael F. Bonnelly y los doctores
José Francisco Peña Gómez y Salvador Jorge Blanco, entre otros,
no desmayaron nunca en sus reclamos por la existencia del referido
tribunal, entre otros.
En 1971, una gran corriente de opinión le reclamó al entonces Pre-

sidente Dr. Joaquín Balaguer la instauración del tribunal de garantías
constitucionales. Este servidor, catedrático de derecho constitucio-
nal, en un simposio de derechos humanos auspiciado por el Obis-
pado de La Altagracia, entonces bajo la ilustre rectoría de Monseñor
Juan Félix Pepen y la Comisión de Justicia y Paz del Episcopado
Dominicano, en enero de 1971, con el apoyo de la facultad de de-
recho y su decano, Ramón García Gómez, propició la creación del
esperanzador tribunal. El 19 de junio de ese mismo año, el doctor
Ramón Pina Acevedo Martínez, propuso igualmente su creación.
El 30 de septiembre, ADOMA, en la persona de su Presidente, el
doctor Manuel Ramón Morel Cerda mostró su apoyo a la idea, y
el 15 de octubre se hizo pública una valiente y conceptuosa carta
dirigida al Presidente Joaquín Balaguer, por el ex Presidente Rafael
F. Bonnelly. En ella expresaba: “Se hace imperativo estudiar la posibi-
lidad de instituir un Tribunal De Garantías Constitucionales entre cuyas
atribuciones, que pueden ser muy amplias, debería figurar la de juzgar, en
forma sumaria, cualquier violación contra la Ley Sustantiva del Estado y
349
particularmente contra la vigencia activa de los derechos inherentes de la per-

sona humana”. El ex Presidente Bonnelly continuaba: “A fin de asegurar
la imparcialidad de las sentencias que dicte esta jurisdicción especial, sería
necesario que los fallos, además debidamente motivados, contengan también,
si la hay, la opinión justificada de los jueces disidentes, y que en cada caso,
se publiquen íntegramente en la prensa nacional”.
IV. Génesis
a) En la Comisión de Juristas designada por el Poder Ejecutivo,

en 2007, para la reforma de la Constitución de la República,
se incluyó como tema para la consulta popular, la creación de
una sala o tribunal constitucional. Los resultados favorecieron la
creación del tribunal, y sin embargo, en un espíritu conciliador,
este servidor solicitó de los comisionados que incluyésemos en
el texto una sala, aunque con independencia, para evitar una
ruptura con la Suprema Corte de Justicia. El esfuerzo fue en
vano. La sala fue satanizada al igual que el tribunal, por todos
los jueces de la Suprema Corte de Justicia, como se demues-
tra en el documento “Reforma Constitucional. Poder Judicial.
Observaciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia”, fir-
mado por todos sus miembros. El rechazo de la sala o tribunal
constitucional es justificado por varias razones, por ejemplo: en
palabras del Presidente de la Suprema Corte de Justicia, ante
la comisión bicameral que estudiaba la propuesta de reforma
constitucional, el 22 de octubre de 2008, se dijo lo siguiente:
“En los momentos actuales donde la crisis financiera mundial
ha llevado a los países a adoptar restricciones en el manejo de
sus propias economías, no escapando la República Dominicana
a esa situación, no se concibe que se pretenda crear estructu-
ras judiciales burocráticas que contribuirían a aumentar el gasto
público, como sería una Sala Constitucional, que no es más
que un Tribunal Constitucional, tal como está concebida en el
Proyecto de Reforma, con un costo durante el primer año de
RD$242,208,886.34 y en los años sucesivos un costo anual de
RD$229,552,269.34.”
350
En el documento “Reforma Constitucional. Poder Judicial. Observacio-

nes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia”, el rechazo a la sala o
tribunal constitucional adquiere ribetes totalitarios. Entre las razones
están las siguientes:
1. El concepto de sala constitucional contiene implícitamente

un Tribunal Constitucional, es decir, un órgano totalmente
independiente y ajeno a la Suprema Corte de Justicia;
2. Le quita a la Suprema Corte de Justicia la atribución tradicio-

nalmente consagrada de ser el órgano de cierre de los asuntos
en materia de inconstitucionalidad;
3. Que la consulta popular para la reforma de la Constitución

arrojó como resultado que la mayoría favorecía la creación
de la Sala Constitucional versus un Tribunal Constitucional.
Esta afirmación falta a la verdad. En la consulta popular el
Tribunal obtuvo un 39.1% de aprobación, y en el portal web,
el 50.2%; mientras que la sala obtuvo en la consulta popular
un 19.9%, y en la web, un 13.3%. El pueblo dominicano no
se equivocó, como se equivocaron otros;
4. El paralelismo que se pretende establecer entre la justicia

constitucional y la justicia ordinaria traería como consecuen-
cia una dualidad de jurisdicciones que conllevaría una súper
estructura de esa sala, pues implicaría personal independiente,
recursos independientes, tecnología independiente y gastos
fijos;
5. Se denuncia que las decisiones adoptadas por dicha sala serían

definitivas quitándole a la Suprema Corte de Justicia la atribu-
ción, tradicionalmente consagrada de ser el órgano de cierre
de los asuntos en materia de constitucionalidad;
6. En una preocupación esencialmente protocolar de cara a la

representación en el extranjero, el documento del pleno se
interroga sobre ¿quién debe representar al Poder Judicial del
país?;
351
7. Proclama que se producirá un choque de trenes entre la SCJ

y la jurisdicción constitucional;
8. Descalifica a los especialistas en derecho constitucional, que

no forman parte de la judicatura nacional, afirmando que los
572 jueces formados en la materia son suficientes “ya que una
cosa es la teoría constitucional y otra cosa distinta es la justicia cons-
titucional”.
Después de leer esto, uno se pregunta ¿Cómo los jueces que firma-
ron este documento pretenden ahora ser miembros del Tribunal
Constitucional?
b) La presión ejercida por la Suprema Corte de Justicia rindió ini-

cialmente sus amargos frutos, y en la primera lectura de la Cons-
titución, el Tribunal Constitucional no fue incorporado al texto,
simplemente desapareció. Un hecho político varió su suerte: el
pacto suscrito para la reforma constitucional entre el Presidente
Leonel Fernández y el ingeniero Miguel Vargas Maldonado, ac-
tual Presidente del Partido Revolucionario Dominicano. Aun-
que no aparece en el acuerdo firmado, en las sesiones de trabajo
de la Comisión de Seguimiento, los representantes del PRD
por encargo del ingeniero Vargas Maldonado, reclamaron en
todo momento la incorporación de la sala constitucional y de
la constituyente como mecanismo para la reforma constitucio-
nal. Finalmente, el Presidente Fernández y el ingeniero Vargas
Maldonado se pusieron de acuerdo para la creación del Tribu-
nal Constitucional, en segunda lectura, tal como aparece en los
artículos 184 y siguientes de la Constitución.
El pueblo dominicano cosechaba de esa forma, lo que sembró en la

revolución constitucionalista de 1965, en que abonó con su sangre
generosa el suelo patrio, reclamando el retorno del régimen consti-
tucional del profesor Juan Bosch y del PRD, y la vigencia, nueva-
mente, de la Constitución del 29 de abril de 1963.
352
II. Creación
El título VII de la Constitución de 2010, DEL CONTROL CONS-

TITUCIONAL, establece las disposiciones esenciales relativas a la
justicia constitucional.
1. Creación y misión del Tribunal Constitucional. El artículo

184 define la misión del Tribunal, consistente en: garantizar
la supremacía de la Constitución, la defensa del orden consti-
tucional y la protección de los derechos fundamentales;
2. Carácter de sus decisiones. Las decisiones del TC son defi-

nitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes
para los poderes públicos y todos los órganos del Estado (Art.
184). El Tribunal Constitucional no tiene el monopolio de
la interpretación de la Constitución, pero su interpretación
tiene la mayor jerarquía y obliga a los poderes públicos y a los
órganos del Estado;
3. Consagración de la autonomía administrativa y presupuestaria

del TC. (Art. 184);
4. Atribuciones del Tribunal Constitucional. Las atribuciones

del TC están contenidas en los artículos 185 y 277 de la
Constitución, ellas son las siguientes: El Tribunal será com-
petente para conocer en única instancia:
a) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes,

decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instan-
cia del Presidente de la República, de una tercera parte de los
miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cual-
quier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido;
b) El control preventivo de los tratados internacionales antes de su

ratificación por el órgano legislativo;
c) Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a ins-

tancia de uno de sus titulares;
353
d) Cualquier otra materia que disponga la ley;
e) Revisión constitucional de sentencias que hayan adquirido la

autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada posteriores al 26
de enero de 2010, sujeta al procedimiento que determine la ley
que rija la materia (Art. 277).
6. Integración y decisiones. El artículo 186 establece que el Tri-

bunal Constitucional estará integrado por 13 miembros y sus
decisiones se adoptaran por una mayoría calificada de 9 o más
de sus miembros. Los jueces que hayan emitido un voto disi-
dente podrán hacer sus motivaciones en las decisiones adop-
tadas. El número de integrantes es igual que en Portugal y
Polonia, y en el caso dominicano, se justifica en la búsqueda
de independencia frente a los políticos y los grupos econó-
micos. La mayoría calificada requerida fue establecida para
propiciar el mayor grado de consenso posible en las decisio-
nes. La posibilidad de hacer público el voto disidente se ins-
cribe en la preocupación externada por el Presidente Rafael
F. Bonnelly en su famosa carta anteriormente mencionada.
7. Requisitos y Renovación. Para ser juez del Tribunal Cons-

titucional se requiere las mismas condiciones exigidas para
los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Esas condiciones,
positivas y negativas, a tenor de lo establecido en los artículos
151, numeral 2, y 153 de la Constitución, son los siguientes:
a) Ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener

más de treinta y cinco años de edad;
b) Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos;
c) Ser licenciado o doctor en derecho;
d) Haber ejercido durante por lo menos doce años la profesión de

abogado, la docencia universitaria del derecho o haber desempe-
ñado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro del Poder
Judicial o de representante del Ministerio Público. Estos períodos
podrán acumularse;
354
e) Tener menos de setenta y cinco años (Art.151, numeral 2, de

la Constitución).
En materia de edad, el límite promedio para la permanencia en los

tribunales constitucionales es de alrededor de setenta años. En Co-
lombia, la edad límite es sesenta y cinco años; en Alemania, sesenta
y ocho; en Bélgica, Austria y Rusia, setenta años.
El artículo 187 consagra, además, que los integrantes del Tribunal

son inamovibles mientras dure su mandato; y la condición de juez,
sólo se pierde por muerte, renuncia, o destitución por faltas graves
en el ejercicio de sus funciones como resultado del juicio político
contemplado en los artículos 80, numeral 1, y 83, numeral 1, de
la Constitución. La parte in-fine del artículo 187 sirve de asidero
a quienes consideran que una persona que no haya cumplido los
setenta y cinco años puede ser designado en el Tribunal Constitu-
cional, cumpliendo el mandato en su totalidad sin que tenga que
retirarse a los setenta y cinco años, que sólo serían aplicables para
el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia.
Por supuesto, la mayoría de la doctrina constitucional considera que
nadie con setenta y cinco años puede ser miembro ni de la Suprema
ni del Tribunal Constitucional.
Los jueces son designados por un único período de nueve años, no

pueden ser ser reelegidos, salvo lo que en calidad de reemplazantes
hayan ocupado el cargo por un período menor de cinco años. Su
renovación se hará de manera gradual cada tres años. (Párrafo del
Art. 187)
La disposición transitoria decimonovena establece que: para garanti-

zar la renovación gradual de la matrícula del Tribunal Constitucio-
nal, por excepción de lo dispuesto en el artículo 187, sus primeros
trece integrantes se sustituirán en tres grupos: dos de cuatro y uno
de cinco, a los seis, nueve y doce años de ejercicio respectivamente,
mediante un procedimiento aleatorio, que lógicamente, debe ser
incluido en la ley orgánica. Los primeros cuatro jueces salientes,
agrega la disposición comentada, por excepción, podrán ser consi-
derados para un único nuevo período.
355
6. Control difuso. El artículo 188 consagra el control difuso de

constitucionalidad, lo que le da al control de constitucionali-
dad una naturaleza mixta en nuestro país, en la medida en que
el control concentrado o por vía de acción directa, es de la
competencia del Tribunal Constitucional, y el control difuso
o por vía de excepción es de la competencia de los tribunales
ordinarios. El ya citado artículo dispone que los tribunales de
la República conocerán la excepción de constitucionalidad
en los asuntos sometidos a su conocimiento, es decir, en el
curso de un proceso o litigio. Esto significa, que el juez ordi-
nario es juez constitucional, aunque el órgano de cierre en la
materia es el Tribunal Constitucional.
7. Regulación del Tribunal. El artículo 189 reserva a la ley re-

gular los procedimientos constitucionales y lo relativo a la or-
ganización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.
Perspectivas
Al día de hoy la ley orgánica del Tribunal Constitucional y de pro-

cesos constitucionales, no ha podido ser aprobada por la ocurrencia
de dos tentativas de violentar disposiciones constitucionales vigentes,
en lo que Bidart Campos denomina fornicar la constitución. La
primera tentativa de desconocer el mandato de la Constitución se
refirió a la revisión de sentencias, cuya facultad le fue conferida al
Tribunal Constitucional por el artículo 277 de la Constitución. La
ley orgánica es el instrumento para reglamentar y encausar dicha
prerrogativa. A pesar de la embestida del Presidente de la Suprema
Corte de Justicia y su desacato al mandato constitucional, finalmen-
te, la comisión designada para sugerir una solución a la Cámara de
Diputados rindió un informe que en consonancia con la constitu-
ción, mantiene y regula la revisión constitucional de sentencias. Pa-
radójicamente, desde las filas del partido de gobierno algunas voces
quisieron hacer caer una especie de responsabilidad maligna en el
Partido Revolucionario Dominicano por su respeto a la Constitu-
ción, al apoyar el proyecto de ley enviado por el Presidente de la
República, líder indiscutido del PLD.
356
La segunda tentativa recae sobre el tema de la edad, y el jaleo ha sido

alucinante. Para los constitucionalistas dominicanos, en un 99.9%,
una de las condiciones para ser juez de la Suprema Corte de Justicia
es tener más de 35 años y tener menos de 75. Esto se desprende de
la suma de las condiciones positivas a que se refiere el artículo 153
de la Constitución, y la condición negativa del artículo 151, nume-
ral 2. La cuestión es simple, ¿Se puede nombrar a alguien con 75
años en la Suprema Corte de Justicia? La respuesta, sin tapujos, es
no. Una vez más se trata de desconocer el mandato de la Constitu-
ción independientemente de los argumentos que se esgriman para
ello. Si la constitución decreta el retiro obligatorio de los jueces de
la Suprema Corte de Justicia que alcancen los 75 años, ¿Cómo va
a considerarlos aptos para empezar nuevas responsabilidades públi-
cas contempladas en la propia Constitución? ¿Acaso olvidamos que
para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas
condiciones que para ser juez de la Suprema Corte? En un país
en que para ser Presidente de la República se requiere sólo treinta
años, realmente sería injustificable que personas jubiladas en el tren
judicial con 75 años y más, pasen a ocupar cargos por 6, 9 y 12 años.
Eso significaría, que si sólo tienen 75 años terminarían sus mandatos
con 81, 84 y 87 años.
A la luz de lo ocurrido, se necesitará mucha determinación y mucho

sentido de responsabilidad en los integrantes del Tribunal Constitu-
cional para convertirlo en un espacio ciudadano. El siglo XIX fue el
siglo de los parlamentos; el siglo XX, de la justicia constitucional, al
decir del profesor Mauro Cappelletti; y el siglo XXI debe ser el de
la consolidación de la justicia constitucional como instrumento de
protección de los derechos fundamentales. El profesor Dominique
Rousseau, de la Universidad de Montpellier I y Director del Cen-
tro de Estudios Comparados Constitucionales y Políticos, considera
que la justicia constitucional transforma el rostro de la ciudadanía
democrática, y hace que en la noche del tiempo Durkheim, en
“Lecciones de Sociología”, y Alain en “Afirmaciones de la Política”, den de
la democracia una definición comparable: “El control continuo y eficaz que
los gobernados ejercen sobre sus gobernantes”.
357
Conclusión
El Tribunal Constitucional Dominicano deberá caracterizarse por

una justicia constitucional de calidad, esencialmente conectada con
el ciudadano y sus problemas; que defienda a la Constitución de los
ataques que provengan del Poder Judicial, del Poder Legislativo y
del Poder Ejecutivo. Debe ser un instrumento para limitar el poder
de los gobernantes, y herramienta esencial para la construcción del
estado social y democrático de derecho. La voces agoreras que han
invocado el choque de trenes y las lágrimas de sangre deben ser se-
pultadas por el imperio de la supremacía de la Constitución, dejan-
do atrás definitivamente, el tortuoso camino del autoritarismo, de la
tiranía y la dictadura, objetivo esencial de la revolución democrática
que sirvió de soporte ideológico para que el Presidente Fernández
promoviera exitosamente la adopción de la denominada Constitu-
ción para el siglo XXI.
358
359
360
Control Previo de constitucionalidad
de tratados internacionales.
Rafael Ciprian (Rep. Dom.)
Nassef Perdomo (Rep. Dom.)
361
Rafael Ciprián
L icenciado en Derecho Constitucional, con dos Postgrados, uno en Derecho

Constitucional y el otro en Ciencia Política, por la Universidad de Salamanca,
España. Es catedrático universitario de las principales Universidades del país.
autor de doce (12) obras publicadas, entre ellos: Constitucionalidad y Derechos
del Ciudadano; El Derecho, un Instrumento Político; La Función del Abogado;
El Abogado del Estado y Fiscal ante el Tribunal de Tierras; El Estado, en su
doble Función: Política y Social; Temas Constitucionales y Legales y Manual del
Recurso de Casación.
Adicionalmente, es escritor de una columna en el periódico El Nacional, titu-
lada Quinta Esencia, también en la revista jurídica Gaceta Judicial. En la actua-
lidad se desempeña como Juez del Tribunal Superior de Tierras, Departamento
Central.
362
Control previo de
constitucionalidad de
tratados internacionales
Rafael Ciprián
S
aludos para el señor Comisionado de Apoyo a la Reforma y
Modernización de la Justicia, doctor Lino Vásquez Samuel, y
demás distinguidos panelistas de esta importante jornada de
nuestro Encuentro.
Saludos a los colegas juristas, expertos en Derecho Constitucional, y

demás personalidades que nos acompañan.
En primer lugar, deseo agradecer al señor Comisionado la gentileza

de su invitación para exponer mis ideas sobre “El Control Previo de
Constitucionalidad de Tratados Internacionales” en esta oportunidad.
Y en segundo lugar, quiero dejar constancia del honor que repre-

senta para mi compartir estas reflexiones con los expertos constitu-
cionalistas que nos acompañan, a quienes admiro por su profundo
saber y por la preocupación por la protección y suerte de los dere-
chos fundamentales, la dignidad de las personas, el fortalecimiento
institucional y el Estado Social y Democrático de Derecho que de-
ben imperar en nuestros países.
El tema que nos ocupa, como todos los aspectos constitucionales,

es apasionante para mí. Lo considero de una trascendencia espe-
cial. Involucra a los sujetos de Derecho Internacional y por tanto a
la comunidad mundial. El control previo de constitucionalidad de
los tratados internacionales implica, necesariamente, la sujeción que
deben tener los poderes públicos a los valores, principios y cánones
de la Ley Suprema. Esto es esencial. Y sobre ese aspecto agotaremos
nuestro turno en este importante encuentro fraterno, porque es en-
tre hermanos en ideas y acción.
363
IV. conceptualización del control

previo de constitucionalidad
El control previo de constitucionalidad de los tratados internaciona-

les es la vía de naturaleza sustantivo que tiene la República Domi-
nicana para garantizar con el apoderamiento, antes de que el órgano
legislativo ratifique, del Tribunal Constitucional (transitoriamente,
la Suprema Corte de Justicia) y su decisión definitiva e inatacable
la supremacía de la Constitución frente a las obligaciones, deberes,
compromisos y derechos que podría contraer nuestro Estado con
otro u otros Estados o sujetos del Derecho Internacional, y que
llegarían a afectar o ser determinantes con relación a los derechos
fundamentales, la dignidad de las personas, la soberanía, la institu-
cionalidad, la seguridad jurídica, etc. en la sociedad.
Como vía de derecho, el control previo permite fiscalizar las ac-

tuaciones del Estado Dominicano que puedan generar obligaciones
jurídicas frente a los demás Estados o sujetos del Derecho Interna-
cional.
La esencia o importancia del control previo que nos ocupa es con-

trolar los excesos del poder para garantizar el respeto al Pacto Funda-
mental, antes de que el Congreso sancione el tratado internacional.
Todos los dominicanos tenemos derecho a ser protegidos frente a

los compromisos internacionales que nuestro Estado puede suscribir.
Sobre todo porque esos compromisos se contraen para ser cumpli-
dos, no para ser violados.
De manera que el control previo de la constitucionalidad de los

tratados internacionales está consagrado en el artículo 185, numeral
2 de la Ley de leyes. Fue instituido para evitar que el Estado Do-
minicano asuma obligaciones internacionales que riñan con nuestro
ordenamiento constitucional.
El Tribunal Constitucional tiene la competencia para ejercer el con-

trol previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales,
conforme al mencionado artículo 185, numeral 2. La Disposición
364
Transitoria Tercera otorga provisionalmente las funciones del Tribu-

nal Constitucional y del Consejo del Poder Judicial a la Suprema Cor-
te de Justicia, hasta que estos órganos sean puestos en funcionamiento.
IV. pertinencia del control previo

de constitucionalidad
Vivimos tiempos de globalización, de liberalización de mercados, de
la era de la información y de la sociedad del conocimiento. Impo-
nen la interrelación permanente entre los Estados y demás sujetos de
Derecho Internacional. La vida antárquica, aislada y solitaria ya no
es posible. Ningún Estado, sociedad, pueblo o nación puede darse el
lujo de aislarse. Pueden vivir en una isla y hasta en una parte de una
isla, como es el caso de la nación dominicana, que comparte con la
hermana República de Haití. Esta isla de nuestros amores y desvelos,
pero no sobreviviría si pensara y actuara sólo y en todos los actos de
su existencia en virtud del territorio que ocupa. Las fronteras existen
para las personas, no para las mercancías. Y cada día las fronteras son
más mentales, jurídicas y políticas que materiales.
Ningún Estado se mantiene en nuestro tiempo sin intercambios con

otros Estados. Los pueblos languidecerían.
Pero esos intercambios pueden ser de orden económico, cultural,

científico, político, militar, etc. Tienen que representarse por medio
de escritos debidamente suscritos y ratificados con las formalidades
constitucionales de cada Estado. Esos son los tratados, convenciones,
pactos, acuerdos y declaraciones que generan obligaciones y dan
derechos a los que intervienen en ellos. Esos instrumentos jurídicos
internacionales afectan, positiva o negativamente, con beneficios o
perjuicios, a los pueblos y naciones que son representadas por los
Estados suscribientes.
Todo acuerdo escrito y formalizado por nuestro Estado, conforme

a la Constitución, con otro y otros Estados o sujetos de Derecho
Internacional es un tratado. Su importancia o trascendencia depen-
derá del tema, cláusulas y estipulaciones que consignen las partes
suscribientes del tratado.
365
La nación dominicana está organizada política y jurídicamente como

Estado Dominicano. A él y sólo a él le corresponde representarla in-
ternacionalmente con la legalidad de rigor, conforme a los artículos
1, 4 y 7 de la Constitución. Pero sus actuaciones están y deben estar
limitadas por los valores, principios y cánones constitucionales. Así
se respetará el Principio de la Supremacía de la Constitución, la
función esencial del Estado, el territorio nacional, “... el respeto de la
dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía po-
pular y la separación e independencia de los poderes públicos”, consagrados,
en síntesis, en los artículos 6, 7 y 8 de la Carta Magna.
Existe consenso entre los doctrinarios de la materia constitucional

que el control previo de los tratados internacionales tiene su sagra-
da justificación en la necesidad nacional de preservar la supremacía
constitucional al momento de asumir responsabilidades internacio-
nales con otros sujetos de Derecho Internacional.
Por tanto, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de

la Carta Magna y garante de los derechos fundamentales y el Estado
Social y Democrático de Derecho está en la obligación de pronun-
ciarse por medio del control previo sobre la constitucionalidad o
no de las posibles obligaciones que contraerá el Estado Dominicano
con otros sujetos de Derecho Internacional.
El control previo de constitucionalidad de los tratados internacio-

nales es pertinente porque, además de proteger la vigencia del prin-
cipio de la supremacía de la Constitución, evita al Estado y a la
nación el fardo que representa aprobar un tratado internacional que
contraviene el orden jurídico sustantivo y lo gravoso que puede ser
el cumplimiento de las obligaciones internacionales hasta tanto se
anule con la denuncia, revisión, tramite, formalidades y conclusión
del tratado. Todo con sujeción a la Convención de Viene sobre
Derecho de los Tratados.
Viene bien aclarar aquí que los efectos internacionales del tratado
debidamente formalizado continúan aunque a lo interno del Esta-
do sea considerado nulo, por inconstitucional, si procediera, o por
cualquier otra causa, hasta que se cumplan los requisitos establecidos
366
para su nulidad en el plano internacional. Esos efectos se manifies-

tan, en primer lugar, en el ámbito estatal o interno, que implica la
aceptación y cumplimiento de las obligaciones contraídas tanto para
los órganos públicos como para los ciudadanos de los Estados com-
prometidos y, en segundo lugar, en el ámbito internacional, con el
cumplimiento de lo pactado con el o los sujetos de Derecho Inter-
nacional suscribientes del tratado.
Recordemos que frente al otro Estado o sujetos de Derecho Inter-

nacional el tratado seguirá surtiendo sus efectos hasta tanto sea anu-
lado con el respeto de lo pautado, repetimos, en la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados de fecha 23 de mayo de 1969.
Esta Convención es la que regula, en el exterior, los instrumentos
jurídicos internacionales que denominamos tratados. Para sus efec-
tos internos, impera la Constitución. Ésta incorpora el tratado al
Bloque de Constitucionalidad, para que prime ante la ley adjetiva
interna y sea parte del derecho positivo.
Sabemos que los tratados, una vez que entran en vigencia, solamen-
te pueden ser anulados, derogados, suspendidos o modificados con
el cumplimiento de las formas previstas entre las partes suscribientes
o sometiéndose a las normas generales del Derecho Internacional.
Jamás los tratados pueden ser modificados o anulados por una ley
adjetiva. Todo esto se puede evitar, y debe evitarse con el control
previo que venimos estudiando.
A modo de ilustración, vamos a copiar el último párrafo del Voto

Disidente emitido por los Magistrados Rafael Luciano Pichardo,
Primer Sustituto de Presidente de la Suprema Corte de Justicia y
Presidente de la Segunda Sala de lo Civil y Comercial de ese alto
Tribunal, y José Enrique Hernández Machado, miembro del Pleno
de la Suprema. Ese Voto Disidente se produjo con motivo de una
acción directa en declaratoria de inconstitucionalidad que sometió
el Ministerio Jesús es Sanidad y Vida Eterna, Inc. y compartes con-
tra la Resolución del Congreso Nacional núm. 3874, dictada el 10
de junio de 1954, que aprobó el denominado Concordato. Es un
tratado suscrito entre el Estado Dominicano y el Vaticano. La Su-
prema decidió declarar conforme a la Constitución el Concordato
367
y rechazó la acción en declaratoria de inconstitucionalidad en cues-

tión por medio de la sentencia del 22 de octubre de 2008. El párrafo
del referido Voto Disidente nos interesa por la dimensión jurídica
que otorga a los tratados. Es el siguiente:
“Que siendo el Concordato y su Protocolo un instrumento jurídico regido

por el Derecho Internacional (jus cogen) que obliga a lo pactado, según las
normas mandatorias del artículo 53 de la citada Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, resulta improcedente invocar el derecho interno
para demandar su inconstitucionalidad apoderando con tales propósitos a la
Suprema Corte de Justicia, como Corte Constitucional, la que, de abocarse
al examen de la constitucionalidad de esos instrumentos internacionales apro-
bados y contenidos en la Resolución del Congreso Nacional núm. 3874, del
10 de julio de 1954, excedería los términos de su competencia, estrictamente
fijados por la Constitución y la jurisprudencia constitucional de esta Corte
en su sentencia del 8 de agosto de 1998, ya que los actos que ponen en
causa las relaciones del Gobierno con un Estado extranjero o un organismo
internacional y tradicionalmente el conjunto de actividad diplomática de la
República, escapa al control de los tribunales dominicanos, bajo el principio
del pacta sunt servanda, incluida la cuestión constitucional, en razón de que
el tratado internacional no corresponde a ninguno de los preceptos legales
previstos en el artículo 46 de la Constitución de la República, pues éstos
emanan de los poderes u órganos del Estado dominicano de acuerdo a su or-
denamiento jurídico interno, caso de la especie, en tanto que el tratado, acto
jurídico bilateral o multilateral, expresa la voluntad de dos o mas Estados,
por lo que al no ser el Concordato un precepto legal ni en la forma ni en su
naturaleza, ni en sus efectos jurídicos, no puede ser ponderada su constitucio-
nalidad por la Suprema Corte de Justicia en atención de la competencia que
le atribuye el inciso 1 del artículo 67 de la Constitución y porque, además,
los tratados internacionales sólo son susceptibles del control preventivo de
constitucionalidad, principio que no es aplicable en el presente caso, en que se
perseguía un pronunciamiento de inconstitucionalidad a posteriori, por lo que
la decisión de la Corte debió ser declarar su incompetencia para juzgar un
tratado ratificado antes de entrar en vigor el citado artículo 67 dando facultad
al mas alto tribunal de la república, para conocer de la constitucionalidad de
las leyes.”
368
IV. naturaleza del control previo

La naturaleza del control previo de constitucionalidad de los tra-

tados internacionales es sustantiva. Ese control está consagrado en
la Constitución, conforme al referido artículo 185, numeral 2. Por
tanto, prevalece ante cualquier disposición adjetiva que pretenda
limitarlo o eliminarlo. El constituyente fue sabio al momento de
concebir este importantísimo control previo, por la naturaleza que
le concedió.
No podía ser de otra manera, debido a que la misma Carta Magna

consagra el rango constitucional en beneficio de los tratados. Lo que
impone que la vía de procedimiento que está llamada a fiscalizar la
conformidad con la Ley Suprema del posible tratado también debía
tener, como tiene, el rango constitucional, con todas sus conse-
cuencias para el ordenamiento jurídico interno.
El control previo de constitucionalidad de los tratados internaciona-

les, además, es de naturaleza consultiva. Es un garrafal error conside-
rar ese control previo como de carácter impugnatorio, contencioso,
contradictorio o litigioso.
Cuando se comete el error de considerar el control previo que tra-

tamos como de carácter impugnatorio se incurre en el otro error
de darle una solución por sentencia, como si se tratara de un pro-
ceso jurisdiccional, litigioso, contencioso o contradictorio. En este
caso se suele concluir con una sentencia. Pero las sentencias son
actos jurisdiccionales que resuelven contestaciones entre partes en
litis, previo el cumplimiento de las formalidades constitucionales
que imponen el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el de-
recho de defensa, con todos sus desmembraciones o elementos de
garantía, consagrados en el artículo 69 de la Ley Suprema, 8.2 de la
Convención Americana de los Derechos Humanos y 14 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
El error de considerar este control previo como impugnatorio, pero

sin llevar el proceso y el procedimiento propio de las impugnacio-
369
nes, litigios o contestaciones, se comete en nuestro país. Lo decimos

con todo el respeto y en ejercicio del criterio, de nuestro derecho a
disentir. Por eso se decide por medio de una sentencia. Por ejemplo,
las sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia, en sus atri-
buciones provisionales de Tribunal Constitucional, conforme a la
Disposición Transitoria Tercera de la Constitución del 26 de enero
de 2010. Decidieron, en control previo de constitucionalidad de los
tratados internacionales, respecto a la Convención sobre la Seguri-
dad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado, en
una ocasión; en la otra, sobre la Convención sobre Municiones en
Racimo, y en la otra, sobre la Convención para el Establecimiento
de la Zona de Turismo Sustentable del Caribe. Las tres son de fecha
26 de enero del 2011, justamente al cumplirse el primer aniversario
de la Constitución vigente, la que se aplica en esos casos.
Ahora bien, el control previo de constitucionalidad de los tratados

internacionales, repetimos, es de naturaleza constitucional y consul-
tiva, no impugnativas.
El Presidente de la República es el que tiene la facultad consti-

tucional para someter el requerimiento al Tribunal Constitucional
(provisionalmente, la Suprema) para que ejerza el control previo
de constitucionalidad que nos interesa en este análisis. Y lo hace a
modo de consulta y en cumplimiento del mandato sustantivo del
artículo 185, numeral 2 de la Carta Magna. Esto es previo al some-
timiento que también hará el Jefe del Estado al órgano legislativo.
Evidentemente, el Presidente hace una consulta, no plantea una litis
o contestación. Reiteramos, es una consulta constitucionalmente
obligada y cuya respuesta del Tribunal Constitucional (o Suprema,
por ahora) es vinculante para el Presidente de la República, todos
los órganos estatales y los ciudadanos.
Ciertamente, así es. Y siendo así debe concluirse el expediente con

una decisión en forma de declaración o respuesta a una consulta.
Esta forma no invalida el carácter de única instancia, inatacable, irre-
vocable y erga omnes u oponible a todo el mundo de esa decisión
del órgano constitucional consultado. Es en virtud del mandato de
la Ley Suprema, con todas sus consecuencias jurídicas.
370
Pensamos y deducimos que la razón imperante para resolver el ex-

pediente por medio del control previo constitucional que estudia-
mos, a través de la forma de sentencia, es para dar la impresión de
que debe respetarse el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada,
con carácter erga omnes u oponible a todo el mundo que tiene esa
sentencia, y que fue dictada sin un proceso realmente contradicto-
rio. Es una justificación atendible.
IV. procedimiento del control previo

Como ha quedado consignado, el control previo de constituciona-
lidad de los tratados internacionales está consagrado en el artículo
185, numeral 2 de la Constitución. Dice que el Tribunal Constitu-
cional será competente para conocer en única instancia, entre otras
atribuciones, “El control preventivo de los tratados internacionales antes
de su ratificación por el órgano legislativo.” Por tanto, ningún otro ór-
gano puede atribuirse esa facultad, porque es exclusiva del Tribunal
Constitucional.
Ahora bien, como para la fecha en que se redacta este estudio el

Tribunal Constitucional no había comenzado a operar, no obstante
haberse cumplido el plazo que la Carta Magna consignó para que
operara, la Suprema Corte de Justicia puede ejercer provisional-
mente las funciones del Tribunal Constitucional. Esto es en virtud
de la Disposición Transitoria Tercera de la Carta Magna.
El Presidente de la República es el que tiene la atribución de some-

ter al Tribunal Constitucional (provisionalmente, a la Suprema) el
requerimiento o consulta para que este órgano se pronuncia sobre la
constitucionalidad o no del tratado que se pretende formalizar. Y lo
hará, para iniciar el procedimiento, previo al envío del tratado que
también hará al órgano legislativo, si el Tribunal Constitucional (o
Suprema, todavía) lo declara conforme a la Constitución.
Nada impide que el Tribunal Constitucional, como dueño de su

procedimiento, sin violación de lo que se consigne en su Ley Or-
gánica y de los Procedimientos Constitucionales que todavía no ha
371
sido aprobada, oiga u otorgue oportunidad para escritos a las enti-

dades que pudieran tener algún interés en el asunto sometido a su
consideración o consulta.
Y luego de que el Tribunal Constitucional (o Suprema, aún) estudie

y pondere la comunicación o requerimiento del Presidente de la
República, sometido con motivo del control previo constitucional
de que se trata, el contenido y la forma del instrumento jurídico
internacional que se pretende convertir en tratado; aplique los ar-
tículos 3, que trata sobre la inviolabilidad de la soberanía nacional
y el principio de no intervención; 6, relativo al Principio de la Su-
premacía de la Constitución; 8, pauta la función esencial del Estado;
26, aborda las relaciones internacionales y del derecho internacional;
185, numeral 2, consagra el control previo de constitucionalidad
de los tratados internacionales y le otorga competencia al Tribu-
nal Constitucional, y la Disposición Transitoria Tercera, sobre las
atribuciones provisionales de la Suprema Corte de Justicia como
Tribunal Constitucional, hasta que éste entre en función, todos esos
artículos son de la Constitución del 26 de enero de 2010, sin excluir
cualquier otro texto sustantivo, especialmente el o los otros artículos
que se puedan aplicar al pretendido tratado, procederá a emitir su
opinión motivado sobre la consulta. En la práctica actual es una sen-
tencia. Declara el proyecto de instrumento jurídico internacional en
cuestión, con vocación a convertirse en tratado, convención, pacto
o acuerdo internacional, conforme o no conforme con la Consti-
tución, y, si es el primer caso, o sea, conforme a la Constitución,
declara que no existe impedimento alguno para que el Poder Eje-
cutivo proceda a someter al Congreso Nacional el referido acuerdo
internacional para los trámites constitucionales correspondientes. Y
si es el segundo caso, esto es, que no es conforme a la Constitución,
entonces tenemos que esperar jurisprudencia al respecto. Todavía
no se ha presentado el caso. No tenemos jurisprudencia.
Sin embargo, conforme a nuestro criterio, si el Tribunal Consti-

tucional declara no conforme con la Constitución el proyecto de
tratado, pueden darse varias posibilidades. Primero, lo declara como
tal pura y simplemente. Se desapodera. Segundo, hace las recomen-
daciones de lugar para que se ajusten a la Constitución los aspectos
372
que sean necesarios. Tercero, el Presidente de la República acoge

las sugerencias y conviene con el o los demás suscribientes las mo-
dificaciones del proyecto de tratado. Cuarto, vuelve a someterlo al
Tribunal Constitucional y, si se declara conforme a la Constitución,
se procederá a remitirlo al órgano legislativo para la ratificación co-
rrespondiente.
Con esa opinión consultiva, respuesta o sentencia concluye el pro-

cedimiento del control previo de constitucionalidad de los tratados
internacionales.
Y nosotros terminamos también nuestra disertación.
Muchas Gracias.
rafael ciprián
Santo Domingo, D. N., Rep. Dom.
16 de febrero de 2011.
373

E s licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Madre y

Maestra (PUCMM). Es doctorando en Derecho Constitucional por la
Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Gerente del Área de Justicia
de la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), así como Subdirector
Académico de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO),
capítulo República Dominicana. Enseña la materia de Derecho Constitucional
a nivel de grado en la PUCMM y en la maestría de Derecho Constitucional de
la Universidad Iberoamericana (UNIBE). En la actualidad es columnista de la
edición digital del periódico Hoy.
374
Supremacía constitucional
y tratados internacionales
aproximaciones a los efectos
del control previo de la
constitucionalidad de
tratados internacionales en
E
stá fuera de toda discusión que, con la introducción de la ac-
ción directa en inconstitucionalidad, la reforma constitucio-
nal de 1994 significó un parteaguas en el constitucionalismo
dominicano. En ese año se instauró de manera definitiva el con-
trol concentrado de la constitucionalidad en el país, proveyéndose
así una garantía capaz de hacer efectivo el principio de supremacía
constitucional. De hecho, puede decirse que es el punto de partida
del constitucionalismo democrático dominicano o, en otros térmi-
nos, el inicio de la transición entre el Estado Legal de Derecho y
el Estado Constitucional de Derecho en el país. La relación entre
la jurisdicción constitucional y la constitucionalización del sistema
jurídico-político ha tenido especial impacto en lo que Jorge Prats
llama el nacimiento, muerte y resurrección de la Constitución nor-
mativa 1.
Esta conquista ha sido profundizada por la reforma de 2010, que no

sólo preservó y fortaleció el sistema mixto de control de la consti-
tucionalidad, sino que creó el Tribunal Constitucional y estableció
el control previo de la constitucionalidad de los tratados interna-
cionales. Esto último es una novedad importante y oportuna. Has-
ta esta reforma no existía un mecanismo claro y específico para el
control de la constitucionalidad de los tratados ni, por tanto, para
que los tribunales pudieran decidir con efectos generales- sobre las
consecuencias jurídicas de posibles contradicciones entre los trata-
dos internacionales y la Constitución de la República. Es oportuna
porque un texto constitucional moderno debe tomar en cuenta la
1| Jorge Prats, Eduardo Op. cit., pp. 176-178.
375
creciente importancia que tienen los acuerdos internacionales en el

ordenamiento jurídico de los Estados contemporáneos.
En este trabajo abordaremos dos puntos que consideramos necesario

aclarar para poder entender las posibles implicaciones del control
preventivo de los tratados internacionales establecido en el artículo
185.2 de la Constitución de la República. En primer lugar trata-
remos la configuración que hace la Constitución dominicana del
principio de supremacía constitucional. Esto incluye el análisis so-
bre las consecuencias que tiene en la relación jerárquica entre la
Constitución y los tratados, así como el problema de la aplicabilidad
de las normas constitucionales y convencionales. En segundo lugar,
tocaremos los efectos que tiene el control concentrado de la consti-
tucionalidad sobre la aplicabilidad de los tratados internacionales en
el Derecho interno.
IV. Supremacía y aplicabilidad preferente

de los tratados internacionales
1.1.-Supremacía constitucional en la Constitución dominicana
Es un hecho indiscutido que las constituciones tienen una naturaleza

dual, jurídica y política, que hace de ella la fuente del Derecho en
el Estado de Derecho Constitucional. Es precisamente esta dualidad
que ha convertido al constitucionalismo en una fuerza transformado-
ra a la vez del Derecho y la sociedad. La limitación del poder, la sus-
titución de la legitimidad monárquica por la democrática y la cons-
trucción del concepto contemporáneo de Derechos Fundamentales
dan fe de ello. Los avances que ha obtenido la concepción contem-
poránea de democracia deben mucho a la consagración de esos prin-
cipios políticos como elementos fundamentales del orden jurídico.
Explica Manuel Aragón que conviene distinguir entre ambos aspec-

tos de la Constitución:
Sentido político y significado jurídico de la Constitución se hallan,

y no hace falta decirlo, estrechamente enlazados, pero no mezclados.
Distinguirlos es tarea inexcusable para el constitucionalista, precisa-
376
mente por la influencia notable que tienen el uno sobre el otro, sin
que esa tarea suponga, ni mucho menos, la aplicación de un dualis-
mo metodológico hoy de difícil aceptación 2.
Como advierte Aragón, para comprender el verdadero significado

de la Constitución, es importante estudiar estos dos aspectos del
constitucionalismo y la relación que se produce entre ellos a tra-
vés de las instituciones constitucionales. Esto resulta relevante para
el tema que pretendemos abordar porque es importante distinguir
entre supremacía y supralegalidad (entendida en sentido lato) como
instituciones relacionadas, respectivamente, con el aspecto político
y jurídico de la Constitución.
La supremacía de la Constitución es un fenómeno fundamental-

mente político, porque es aceptado como un presupuesto, un punto
de partida para el sistema jurídico cuya validez es aceptada de co-
mún y general acuerdo sin que exista ninguna norma positiva o ju-
rídica que lo señale. Afirma, con razón, que las normas jurídicas en
particular obligan porque otras normas singulares las habilitan para
ello, y éstas por su parte, son obligatorias en tanto que dotadas de
validez por una primera norma acerca de cuyo valer no puede darse
científicamente más respuesta que al de que su obligatoriedad es, sin
más, meramente presumida 3.
Habría que hacer una sola acotación a lo dicho por Requejo Pagés,
y es que la demostración de la validez de esta regla originaria no
puede hacerse desde lo jurídico, pero sí puede hacerse desde lo polí-
tico. La regla de reconocimiento sobre la validez de la Constitución
no es, ni puede ser, de índole jurídico, puesto que no se encuen-
tra ordenada por un mandato de este tipo. Esta regla simplemente
es y no puede ser explicada en términos jurídicos4, ordenando la
obediencia a la Constitución, como punto de partida del Derecho,
desde un ámbito político.
2| Aragón, Manuel Estudios de Derecho constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1998, pág. 85.
3| Requejo Pagés, Juan Luis Las normas preconstitucionales y el mito del Poder Constituyente, Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 23.
4| Para una discusión sobre las dificultades que presenta la diferencia entre la afirmación de la regla de
reconocimiento última y su justiticación jurídica ver Hart, H. L. A. El concepto de Derecho, Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, Segunda reimpresión, 2004. Sobre todo las pp. 125 y ss.
377
Que se trata de un fenómeno político y no jurídico puede dedu-

cirse también del hecho de que la Constitución proclama su propia
supremacía en el artículo 6 constitucional. Esto no tiene ningún
sentido desde el punto de vista de la jerarquía normativa y el siste-
ma de fuentes dado que el artículo constitucional que proclama esa
supremacía forma parte de Constitución misma y por lo tanto su
validez depende de ella misma. Esta relación autorreferencial nos
lleva nuevamente al problema de la supremacía de la Constitución
como premisa de partida generalmente aceptada y no como una
orden que se acata por su naturaleza jurídica.
Ahora bien, que la supremacía constitucional sea un fenómeno po-

lítico no quiere decir que no tenga consecuencias jurídicas. Recor-
demos lo que decía Aragón sobre la importancia de tener en cuenta
siempre la relación entre ambos aspectos de la Constitución, una de
cuyas manifestaciones es el reconocimiento de la supremacía y la
supralegalidad de la misma.
El constitucionalismo contemporáneo aspira no sólo a que las cons-

tituciones contengan los principios generales que ordenan el sistema
democrático, sino a que sean efectivas y, además, las fuentes funda-
mentales del Derecho. Esto lleva a que la supremacía tenga conse-
cuencias jurídicas inevitables. Si las normas constitucionales no se
imponen a las normas jurídicas que surgen en el seno del constitu-
cionalismo, entonces no pasan de ser declaraciones de intención. Esta
falta de capacidad de la Constitución para obligar directamente, que
define al Estado legal de Derecho, es inaceptable para el constitucio-
nalismo contemporáneo y por ello las constituciones son normativas.
Esto quiere decir que todas las normas jurídicas del Estado de De-
recho Constitucional tienen que estar sometidas a la Constitución.
La garantía de ello es el principio de supralegalidad , que debe ser

entendida como la garantía jurídica de la supremacía como fenó-
meno político. Es fácil ver cómo en el artículo 6 constitucional se
reproduce esta idea:
Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los

órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitu-
ción, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del
378
Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución,

reglamento o acto contrarios a esta Constitución.
Es claro que la primera oración del artículo establece el principio

de supremacía constitucional y que la segunda establece sus conse-
cuencias jurídicas. Estas son la nulidad de las normas contrarias a la
Constitución y, por tanto, la afirmación de la superioridad jerárqui-
ca y jurídica de esta. Es importante reconocer que el artículo 6 no se
refiere expresamente a los tratados internacionales. Sin embargo, es-
tos no escapan de la aplicación de este principio dado que el artículo
184 constitucional prevé expresamente que las facultades del tribu-
nal constitucional tienen como fin la garantía de la supremacía de
la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección
de los derechos fundamentales y entre las facultades de este órgano
podemos encontrar en el artículo 185.2 constitucional la de conocer
del control preventivo de la constitucionalidad de los tratados.
Pero sobre todo, lo que nos lleva a esta conclusión es que la Consti-
tución dominicana establece un sistema de jerarquía y aplicabilidad
normativa en su relación con los tratados internacionales que escapa
a la clásica dicotomía monismo-dualismo, pero sin renunciar a su
condición de norma habilitante. En todo caso, parece ubicarse en
una especie de posición intermedia.
El artículo 26 constitucional es el que regula de manera general la

relación del Derecho Internacional con el ordenamiento constitu-
cional dominicano. Su párrafo capital reza de la siguiente manera:
Artículo 26. Relaciones internacionales y derecho internacional. La

República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad
internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del
derecho internacional
A seguidas cuentas enumera los principios que desarrollan lo que ya

esbozan estas primeras líneas del artículo. Este artículo hace de la do-
minicana una Constitución abierta a la influencia determinante del
Derecho Internacional, permitiendo que con limitaciones- el mismo
opere como una fuente de Derecho en República Dominicana.
379
Ahora bien, esas facultades están reguladas por la propia Constitu-

ción en el artículo 26. El artículo 26.1 dice que el país: Reconoce
y aplica las normas del derecho internacional, general y americano,
en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado”. Este
artículo ha dado lugar a una interpretación extensiva sobre el alcan-
ce que tiene el Derecho Internacional como fuente del Derecho en
el ordenamiento jurídico dominicano. José Alejandro Ayuso afir-
ma que: La Constitución dominicana permite la recepción de los
compromisos internacionales escritos (tratado, convención, acuerdo,
protocolo, jurisprudencia) y no escritos (costumbre y principios no
escritos) baste decir que el artículo 26.1 constitucional libera de toda
formalidad de recepción las reglas consuetudinarias y los principios
no escritos del Derecho Internacional. En apoyo a esta posición,
Eduardo Jorge Prats entiende que las normas no escritas del Dere-
cho Internacional se consideran admitidas dentro del ordenamiento
jurídico dominicano de manera casi automática.
Entendemos que no es así. La Constitución no acepta incondicio-

nalmente las disposiciones del Derecho Internacional, y mucho
menos asume una posición jerárquica inferior a la de los tratados
internacionales. De hecho, el mismo artículo 26.1 condiciona cla-
ramente la vigencia de las normas de Derecho Internacional en el
ordenamiento jurídico dominicano al exigir que estas normas y dis-
posiciones sean adoptadas por los poderes públicos internos. Esto
quiere decir que la Constitución no renuncia a su función de regular
el ordenamiento jurídico dominicano. No hay que olvidar que los
poderes públicos dominicanos no pueden exceder las competencias
que les otorga la Constitución misma y deben ejercerlas en la forma
en que esta exige, por lo que aún cuando se adoptan tratados inter-
nacionales la Constitución continúa siendo la fuente fundamental
del Derecho interno. Jorge Prats sostiene esta posición cuando ase-
gura que, a pesar de lo anterior, como la Constitución de la Repú-
blica no renuncia a su función constitutiva , sin su habilitación, las
reglas de Derecho Internacional permanecerían destinadas a regir
única y exclusivamente el campo de las relaciones interestatales5. Es
5| Ídem. Resulta extraño que Jorge Prats no tome en cuenta de estas afirmaciones y, en la misma página
sostenga que el constituyente dominicano ha optado por el monismo, cuando claramente y, en bue-
na medida por razones señaladas por Jorge Prats- esto es incompatible con el texto Constitucional.
Además, en su propia obra (p. 278) afirma que las clasificaciones de monismo y dualismo son inútiles.
380
imposible en términos lógicos que la norma habilitante se encuentre

sometida jerárquicamente a la norma habilitada puesto que, en ese
caso, la habilitación es innecesaria y la norma habilitante original
irrelevante. No es este el caso en República Dominicana.
De lo dicho por Jorge Prats se vislumbra una solución que hace

compatibles el sometimiento del Estado a las normas del Derecho
Internacional en lo que respecta a sus relaciones interestatales, y la
supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico interno:
La Constitución reconoce dos ámbitos de aplicación del Derecho,
uno interno y uno internacional en los que se consideran supremas
normas distintas. En el caso internacional las normas del Derecho
Internacional y en el interno la Constitución de la República.
Lo anterior se sostiene por el texto del artículo 26.1 constitucional,

que establece que: “Las normas vigentes de convenios internacio-
nales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de
manera oficial . En primer lugar, la Constitución hace un uso claro
de la expresión ámbito interno , con lo que no hay lugar a dudas
que rechaza la teoría monista pura. En segundo lugar, condiciona a
reglas procedimentales locales la vigencia en el ámbito interno de las
normas de Derecho Internacional.
Nada de lo dicho hasta ahora quiere decir que estos conflictos se

producen entre los tratados y cualquier norma del ordenamiento
jurídico interno. Muy por el contrario, las disposiciones del artícu-
lo 26 constitucional son claras, el Estado dominicano está obliga-
do en la producción y aplicación del Derecho interno a obedecer
los tratados y convenciones internacionales que ha aprobado. La
producción normativa interna también está sujeta, porque de poco
sirve proclamar sujeción jurídica al Derecho Internacional, si estos
pueden ser derogados por normas adjetivas. Los tratados interna-
cionales ocupan un lugar inmediatamente inferior a la Constitución
en la jerarquía de las normas jurídicas. Forman parte del bloque de
constitucionalidad, tal y como afirmó la Suprema Corte de Justi-
cia en la Resolución 1920-2003 del 13 de noviembre de 2003 al
referirse a las fuentes del Derecho en República Dominicana. En
primer lugar señaló la nacional, regida por la Constitución, y luego
381
definió la internacional “compuesta por los pactos y convenciones

internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; fuentes norma-
tivas que en su conjunto, conforme a la mejor doctrina, integran
lo que se ha denominado, el bloque de constitucionalidad, al cual
está sujeta la validez formal y material de toda legislación adjetiva
o secundaria .
Ninguna ley incluso orgánica puede contravenir el Derecho In-

ternacional. El conflicto sólo es posible entre la Constitución y
los tratados, nunca entre las leyes y los tratados. Es decir que la
supremacía de la Constitución no puede ser puesta nunca en duda
y mucho menos por los órganos constituidos del Estado dominica-
no. De ahí la importancia de distinguir entre el fenómeno político
de la supremacía y el jurídico de la supralegalidad. El primero es
incuestionable dentro del ámbito del Derecho interno, el segundo
está sujeto a regulación constitucional. La regulación de la supra-
legalidad implica que la Constitución puede ordenar el sistema de
jerarquías en el Derecho interno, pero sin disponer nunca de la
propia supremacía. También puede establecer un sistema de apli-
cación preferente, en el que la efectividad de una norma no nece-
sariamente depende de criterios jerárquicos, sino que responde a
otros valores. Esto es lo que la Constitución dominicana hace con
algunos tratados internacionales.
1.2.- Aplicabilidad preferente de algunos tratados internacionales
Es necesario señalar que, tal como afirma Jorge Prats, la Constitución

dominicana no determina la validez de los tratados internacionales,
sino sólo su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico dominicano.
Es por esa independencia mutua en el sustento de la validez entre
la Constitución y los tratados que hay que llegar a la conclusión de
que en realidad, como señala la Constitución dominicana, se trata
de dos ámbitos distintos aunque muy relacionados del Derecho6. En
este contexto pueden producirse conflictos y contradicciones entre
ambos ámbitos del Derecho. Si así sucede entonces en el ámbito in-
6| No es el objeto de este trabajo, pero es bueno indicar que esto es aún más cierto en lo relativo a la validez
de la Constitución en el Derecho Internacional. En principio es nula y su única relevancia concreta es
la de establecer los mecanismos mediante los cuales el Estado decide incorporarse a una convención.
382
ternacional las acciones del Estado se rigen por el principio de pacta

sunt servanda, mientras que en el ámbito interno la Constitución
mantiene la supremacía, prevaleciendo ésta en el ámbito interno a la
vez que el Estado incurre en responsabilidad internacional por vio-
lar los convenios de los que es parte7. Esta contradicción es posible
porque la relación entre Constitución y tratados internacionales no
es fundamentalmente de jerarquía, sino de competencias.
Así las cosas, y como el problema no es de jerarquía sino de aplica-

bilidad, se cumple lo anteriormente dicho: En algunos casos el ré-
gimen de aplicabilidad no responde al orden jerárquico. Ahora bien
¿cuáles son los criterios adoptados por el constituyente para esto?
En el sistema constitucional dominicano existe un solo caso en el

que la Constitución deja de ser la norma aplicable por excelencia:
cuando se trata de tratados relativos a Derechos Humanos. El artí-
culo 74.3 constitucional dice: “Los tratados, pactos y convenciones
relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado
dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación di-
recta e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado .
No cabe duda de que el constituyente dominicano ha querido faci-
litar el proceso expansivo de los derechos fundamentales abriendo
su catálogo a las adiciones que hagan los tratados internacionales.
Es natural que con el paso del tiempo los derechos fundamentales
establecidos constitucionalmente sean superados por su desarrollo
generalmente menos lento en el sistema internacional. Gracias a esta
disposición, ya la Constitución no puede ser utilizada para hacer una
interpretación restrictiva sobre los derechos humanos.
Es relevante el hecho de es la Constitución misma que establece el

principio de aplicación preferente, cosa que no podría hacer si no
fuera la norma suprema del ordenamiento interno en República
Dominicana. Sólo la norma que ordena el sistema de fuentes puede
decidir sobre la aplicabilidad del Derecho, y esto es una afirmación
de su propia supremacía.
Esta aplicación preferente está limitada a los tratados internacionales

relacionados con derechos humanos. Es decir, que lo que se prote-
7| Jorge Prats, Eduardo Op. cit., p. 288.
383
ge es el valor fundamental y constitucionalmente establecido- de la

dignidad humana y no la fuerza jurídica del Derecho Internacional
por sí misma. Incluso, existen límites claros a la capacidad del Estado
de aprobar y hacer vigente un tratado internacional. Esto, a pesar de
que el artículo 26.5 permite una amplísima capacidad de acción e
incluso cesión de competencias a favor de los organismos suprana-
cionales de integración regional. Pero existen límites constituciona-
les y lógicos a esta cesión. Por ejemplo, y en primer orden, los po-
deres constituidos no pueden ceder facultades o competencias que
la Constitución no reconoce a alguna de las instituciones del Estado.
Hacerlo sería una grave violación al artículo 4 de la Constitución,
que limita las facultades de los poderes públicos estrictamente a lo
que ella misma declara.
De la misma forma, el artículo 74.4 de la Constitución debe servir

de acompañante del 74.3 al momento de interpretar las disposicio-
nes que afectan los derechos fundamentales:
Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los

derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable
a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre de-
rechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses
protegidos por esta Constitución .
Es claro que la aplicación preferente no se limita a los tratados inter-

nacionales de Derechos Humanos, sino que puede alcanzar a otras
normas del ordenamiento, siempre y cuando las mismas favorezcan
una concepción y aplicación extensiva de estos derechos8. Recorde-
mos que el artículo 184 constitucional declara que las facultades del
Tribunal Constitucional no sólo tienen como objetivo la defensa de
la supremacía de la Constitución, sino también los derechos fun-
damentales. Lo que ha interesado al constituyente es la garantía de
los derechos más que el problema de la jerarquía o vigencia de los
tratados internacionales en sentido específico.
8| Un buen ejemplo de esto es que queda prohibida la aplicación indebida del Derecho que hacen mu-
chos tribunales del país cuando rechazan reconocer el plazo de veinte y cuatro horas que el artículo
224 del Código Procesal Penal otorga para que se presente ante un juez a las personas que han sido
arrestadas. Haciendo una incorrecta interpretación de la Constitución, afirman que esta dice en su
artículo 40.5 que el plazo es de cuarenta y ocho horas y que esta es la norma aplicable por ser la norma
suprema. Con la introducción del artículo 74.4 estos argumentos quedan despojados de cualquier
viso de corrección jurídica.
384
4. El control de la constitucionalidad
de los tratados internacionales
2.1.- Sistema mixto del control de la constitucionalidad en República

Dominicana
Como decíamos al principio de este trabajo, el control de la consti-
tucionalidad como garantía de la supremacía de la Constitución de
la República ha tomado verdadera importancia en el constituciona-
lismo dominicano sólo a partir de 1994, cuando se consagró de ma-
nera definitiva el control directo de la constitucionalidad. Veamos
rápidamente, y sin entrar en mucho detalle, cómo estaba configura-
do el control de la Constitucionalidad entre 1994 y 2010.
2.1.1.- El control difuso
Desde 1927, en República Dominicana sólo estaba vigente el con-

trol difuso de la constitucionalidad, fundamentado en el principio
de inaplicabilidad de las normas inconstitucionales9. Este principio,
que hasta 2010 se encontraba en el artículo 46 de la Constitución
y hoy está en el 6, ha sido suficiente para que los tribunales domi-
nicanos siguieran razonamientos lógicos similares a los presentes en
Marbury v. Madison.
Se le conoce como control difuso porque todos los jueces están fa-
cultados para ejercerlo y, por tanto, es una facultad que se encuentra
difundida en todo el Poder Judicial. Esta competencia difusa y su
naturaleza de recurso como medio de defensa ha sido reconocido
por la Suprema Corte de Justicia: de conformidad con los princi-
pios de nuestro derecho constitucional, todo tribunal ante el cual
se alegue la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o
acto, como medio de defensa, tiene competencia y está en el deber
de examinar y ponderar dicho alegato como cuestión previa al resto
del caso 10.
9| Jorge Prats señala la interesante excepción de la Constitución de 1942, que carecía de una cláusula como
la que contiene el artículo 6 constitucional. Sin embargo, como señala el mismo Jorge Prats, esto no
implicó una desaparición del derecho de los ciudadanos de exigir, como medio de defensa, la inapli-
cación de una norma por ser inconstitucional.
10| Suprema Corte de Justicia, Boletín Judicial No. 670, marzo de 1961.
385
Como puede verse, esta decisión de la Suprema Corte que ha sido

mantenida por la jurisprudencia constante de dicho tribunal- decla-
ra que los efectos de este tipo de control de la constitucionalidad
alcanzan a todas las normas jurídicas del Estado.
Sin embargo, tal y como señala Juan Manuel Pellerano, las decla-
ratorias en inconstitucionalidad mediante el control difuso no se
aprovechan de la fuerza vinculante del precedente. Por tanto, sus
efectos se limitan al caso en cuestión en el tribunal en que haya sido
dictada y no obliga ni siquiera al mismo tribunal en casos posterio-
res11. Aunque hay que reconocer, como lo hace Jorge Prats12, que
cuando la jurisprudencia de la Suprema Corte en control difuso se
vuelve constante tiende a surtir los efectos prácticos de una decisión
vinculante erga omnes.
En la actualidad, el control difuso no sólo se deduce del artículo

6 constitucional, sino que también está expresamente establecido
en el 188, donde se faculta a todos los tribunales de la República a
ejercerlo.
2.1.2.- El control concentrado
Con la reforma de 1994 se estableció el control concentrado de la

constitucionalidad, llamado así porque la competencia está concen-
trada en un solo órgano, de 1994 a 2010 el pleno de la Suprema
Corte de Justicia (artículo 67.1 constitucional de la Constitución
de 1994 y 185.1 de la Constitución de 2010). Este se distingue del
difuso no sólo por la competencia para ejercerlo, sino también por
los efectos que tiene y por los mecanismos para ponerlo en marcha.
El órgano competente, como queda claro en el artículo 185.1 es el

Tribunal Constitucional, sustituyendo al pleno de la Suprema Corte
de Justicia en estas funciones. Las características que diferencian al
control concentrado del control difuso tienen mucho que ver con
el interés del primero de tutelar lo que Kelsen llama el ejercicio
regular de las funciones estatales . Según este autor, una norma in-
11| Valera, Miguel Hacia un nuevo concepto de Constitución, Santo Domingo: Ediciones CAPELDOM,
2006, pp. 254-255.
12| Jorge Prats, Eduardo Op. cit., p. 488.
386
constitucional es una norma que se sitúa fuera del Derecho, que

ataca la Constitución. Como ya hemos señalado, en este caso opina
que la mejor garantía de la Constitución es la anulación de la nor-
ma inconstitucional. Ahora bien, no se trata aquí de un conflicto
entre particulares, sino de un conflicto entre normas que debe ser
resuelto para garantizar la integridad del sistema constitucional. Por
ello, no es necesario que exista una controversia concreta entre las
partes, porque lo que se controla no es la aplicación de la norma
jurídica, sino su validez misma. El encargado de resolver la acción
actúa como legislador negativo. La Suprema Corte de Justicia ha
dictaminado que el efecto que surte una declaratoria en inconsti-
tucionalidad es la anulación de la norma con efectos erga omnes13.
Que no exista una controversia concreta hace necesario un órgano

encargado de resolver los casos de control de la constitucionalidad.
De lo contrario, las decisiones de distintos órganos terminarían anu-
lándose unas a otras y eliminando cualquier posibilidad de regulari-
dad, que es lo que busca el control concentrado. Kelsen afirma que
esta función debe ser otorgada a un órgano distinto del Parlamento
(que, por ser el presunto autor de las normas atacadas no puede ser
juez de su constitucionalidad) e independiente de este y de cual-
quier otro órgano estatal.
La reforma de 1994 estableció la acción directa en inconstituciona-

lidad, lo que implicó la instauración del control directo, mas no el
fin de su desarrollo. En 2010 el constituyente creó la figura del Tri-
bunal Constitucional y le otorgó la facultad de ejercer esta función
(art. 185 CRD).
El alcance del control concentrado va más allá de las leyes. Incluye

a toda norma social obligatoria que emane de cualquier órgano de
poder reconocido por la Constitución y las leyes fue reconocido
por la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del 6 de agosto de
1998, sin existir ninguna norma jurídica que regule el acceso a este
recurso14. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha abierto el
recurso a todos los ciudadanos al definir la calidad de “parte intere-
13| Sentencia de 2 de agosto de 2000, Boletín Judicial no. 1077, agosto de 2000.
14| En febrero de 2011 el Congreso Nacional aún se encuentra discutiendo la Ley Orgánica de Procedi-
miento Constitucional.
387
sada” como aquella que figure como tal en una instancia, contes-
tación o controversia de carácter administrativo o judicial, contra
la cual se realice un acto por uno de los poderes públicos, basado
en una disposición legal, pretendidamente inconstitucional, o que
justifique un interés legítimo, directo y actual, jurídicamente pro-
tegido, o que actúe como denunciante de la inconstitucionalidad
de la ley, decreto, resolución o acto, para lo cual se requerirá
que la denuncia sea grave y seria 15. Lamentablemente, la reforma
constitucional de 2010 limitó el acceso al control concentrado,
estableciéndose en el artículo 185.1 constitucional que el mismo
sólo puede ser ejercido a instancia del Presidente de la República,
de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara
de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurí-
dicamente protegido . Este es un criterio restrictivo que desdice
de la naturaleza ciudadana que desde 1994 tuvo el control directo
de la constitucionalidad puesto que, contrario a lo que había sido
jurisprudencia constante desde 199716, ya no se presume que la
condición de ciudadano es suficiente para elevar la acción, sino
que, además, es necesario que se pruebe un interés legítimo y ju-
rídicamente protegido .
2.1.3.- ¿Sistema mixto o dual?
En República Dominicana, este el sistema de control de la consti-

tucionalidad ha sido clasificado por la doctrina como mixto. Esto
sobre la base de la idea de que en el mismo convivían dos sistemas
de control, el difuso y el concentrado. En ese contexto, era irrele-
vante analizar sobre si se trataba de un solo sistema de control, con
las características propias del sistema concentrado y, además, del
sistema difuso. La razón es que, en ambos casos, la palabra final la
tenía el mismo órgano: el pleno de la Suprema Corte de Justicia.
En el caso del control concentrado porque esta facultad le era ex-
clusiva, según el artículo 67.1 de la Constitución de 1994. En el
caso del difuso porque este sólo podía ser invocado como medio
de defensa en el desarrollo de los casos que se decidían en los tri-
bunales ordinarios, teniendo también la última palabra si los casos
15| Sentencia de 8 de septiembre de 1998 que declara inconstitucionales varios artículos de la Ley de Ca-
rrera Judicial. http://www.suprema.gov.do/novedades/sentencias/inconstitucionalidad.html
16| Con la excepción del caso Sun Land.
388
llegaban a esa instancia- el pleno de la Suprema Corte de Justicia,

máxima autoridad en materia casacional.
Existen dos razones por las que el problema cobra relevancia a partir
de la reforma de 2010. En primer lugar, porque el órgano encar-
gado de ejercer el control directo de la constitucionalidad no es un
tribunal ordinario y, por tanto, no ejerce el control difuso. Esto
crea una situación en la que, en principio, la última palabra en el
control concentrado la tendría el Tribunal Constitucional y la úl-
tima palabra en el control difuso la tendría el pleno de la Suprema
Corte de Justicia. La segunda razón es la inclusión en el artículo
185.2 del control preventivo de la constitucionalidad de los tratados
internacionales que no es propiamente dicho ni una acción directa
ni un medio de defensa. Por lo anterior, no encaja fácilmente en
las clasificaciones clásicas que el constitucionalismo dominicano ha
usado para referirse al control de la constitucionalidad.
Si el sistema de control difuso fuera independiente del control con-

centrado podría decirse que estamos en presencia de un sistema dual
y no mixto. Es decir, de dos sistemas que conviven, en vez de ser
dos aspectos de un mismo sistema. La solución la encontramos en el
artículo 277 constitucional, que faculta al Tribunal Constitucional a
“examinar” en cuanto a la aplicación de la Constitución las sentencias
de los tribunales ordinarios, incluso cuando hayan adquirido la auto-
ridad de la cosa irrevocablemente juzgada. Es decir, que el Tribunal
Constitucional tiene la facultad de obligar a los tribunales ordinarios
a acatar la naturaleza vinculante que el artículo 184 constitucional le
brinda a sus decisiones al incorporar al sistema jurídico dominicano
la figura del precedente. El Tribunal Constitucional tiene, por lo
tanto, la última palabra en el control de la constitucionalidad inde-
pendientemente del mecanismo que se siga.
Tomando en cuenta lo anterior, es necesario concluir que el siste-

ma en República Dominicana no es difuso y concentrado, es decir
dual, sino mixto. Es uno sólo e incorpora mecanismos de control
novedosos, como el control preventivo de la constitucionalidad de
los tratados internacionales.
389
2.2.- Control preventivo de la constitucionalidad de los tratados in-

ternacionales
El artículo 185.2 constitucional afirma que es competencia exclusi-

va del Tribunal Constitucional:
“El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación

por el órgano legislativo”
Este control, concentrado en el sentido de que sólo puede ser lleva-

do a cabo por el Tribunal Constitucional, se distingue de la acción
directa en inconstitucionalidad por el hecho de que es automático,
es decir, que no depende de una acción en inconstitucionalidad para
que el Tribunal se pronuncie sobre la constitucionalidad de un trata-
do, sino que implica la obligatoriedad para el Presidente de la Repú-
blica de remitir al intérprete supremo de la Constitución todos los
tratados internacionales, previo su envío al Congreso Nacional para
fines de ratificación. No se trata, pues de un control que se ejerce
sobre una norma del ordenamiento, sino de un mecanismo propio
del proceso de ratificación de los tratados. Conviene señalar que
esto implica que el control preventivo interviene en un momento
en el que el Estado dominicano aún no se encuentra obligado por
el tratado en cuestión.
Lo que nos interesa en este trabajo no es la forma en la que se lleva a

cabo este control, sino sus efectos y alcance. Sobre el procedimiento
a seguir baste decir que al momento de escribirse este artículo no ha
sido aprobada aún la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y,
por tanto, el poco desarrollo que tienen las reglas procedimentales
de este control ha sido producto de la jurisprudencia. Como refiere
Ayuso17, la Suprema Corte de Justicia, en el ejercicio temporal de las
funciones del Tribunal Constitucional tal y como dispone la dispo-
sición transitoria tercera de la Constitución-, emitió la Resolución
754-2010 el 15 de abril de 2010 rechazando el envío que hizo la
Cámara de Diputados de dos tratados internacionales que el Poder
Ejecutivo había sometido a su consideración. En esta resolución la
Corte rechaza conocer de la constitucionalidad de ambos tratados
porque como es atribución del Presidente de la República someter
17| Ídem, p. 102.
390
al órgano legislativo para su aprobación los tratados y convenios

internacionales, es a éste a quien le corresponde requerir al Tribu-
nal Constitucional su opinión a los fines del control preventivo de
dichos instrumentos internacionales .
Este razonamiento asume que el interés de conocer la constitu-

cionalidad del tratado sólo corresponde al Poder Ejecutivo. Sin
embargo, precisamente por tratarse de un control en interés de la
Constitución y no de un medio de defensa, todos los órganos que
intervienen en la normativización del tratado tienen la facultad de
acudir al Tribunal Constitucional para verificar que el tratado es
conforme a la Constitución. Lo que dice el artículo 185.2 es que
el control constitucional sobre el tratado debe ser ejercido antes de
su ratificación por el Congreso. Es decir que el Congreso, una vez
apoderado del tratado, y antes de ratificarlo, puede someterlo al
control preventivo.
2.2.1.- Efectos
Para analizar los efectos que tiene el control de la constitucionalidad

de los tratados hay que tomar en cuenta varios factores: a) la vincu-
latoriedad de la decisión; b) si es preventivo o si es posterior y c) si
se trata o no de un tratado de Derechos Humanos o de integración
regional.
a) Vinculatoriedad de la decisión
El control preventivo de la constitucionalidad se los tratados inter-

nacionales es una función del Tribunal Constitucional que surte el
mismo efecto que sus demás decisiones jurisdiccionales. Aunque se
produce en un momento en el cual el tratado aún no es norma de
Derecho interno, la decisión del tribunal Constitucional es vincu-
lante. Esto por dos motivos. Primero, porque el artículo 185.2 cons-
titucional se refiere a un control preventivo , que dista mucho de
ser una simple consulta. La razón es que si se tratase de una simple
consulta no cumpliera con la característica más importante de cual-
quier mecanismo de control de la constitucionalidad: la vinculación
de los poderes públicos a lo decidido por el Tribunal.
391
El segundo motivo es que el artículo 184 constitucional deja cla-

ramente establecido que las decisiones del Tribunal Constitucional.
Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen prece-
dentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del
Estado. Gozará de autonomía administrativa y presupuestaria . Es,
pues, incompatible con la Constitución la pretensión de que las de-
cisiones del Tribunal en control preventivo de la constitucionalidad
de los tratados es únicamente consultiva.
Por ello, en caso de que surja una contradicción irresoluble entre

la Constitución y un tratado internacional, al Estado dominicano
no le queda otra vía que asumir una de las tres siguientes solucio-
nes: a) denunciar el tratado; b) renegociar el tratado o c) reformar
la Constitución18. En vista de que el Derecho Internacional se está
desarrollando sobre la base de tratados multilaterales, la opción más
factible es como ilustra el ejemplo español de 1992 la reforma de la
Constitución. Debe señalarse, sin embargo, que esta no es una afir-
mación de la supremacía de los tratados sobre ésta. Por el contrario,
es un reconocimiento de que la única salida a un conflicto entre el
ámbito de Derecho interno y el del Internacional es la modificación
de uno de ellos.
b) Preventivo o posterior
El problema que aquí nos planteamos es saber si, junto con el con-
trol preventivo, existe un control de la constitucionalidad de los
tratados que pueda ejercerse con posterioridad a la ratificación de los
mismos. Aunque la Constitución calla respecto del tema, nos parece
claro que es posible que se ejerza un control de la constitucionalidad
de los tratados posterior al momento de su ratificación. Dos razones
nos llevan a esa conclusión.
En primer lugar, el problema de la inconstitucionalidad sobrevenida.

Discutimos en la primera parte de este trabajo cómo en el ámbito
interno del ordenamiento jurídico dominicano la Constitución es la
norma suprema. Esto tiene como consecuencia que, ante un cam-
18| La adopción con reserva es una cuarta opción, pero debe ocurrir antes de que el Tratado sea firmado.
Es decir, durante las negociaciones, que es un momento que por su fluidez y falta de capacidad de
obligar- escapa al control jurisdiccional.
392
bio en el ordenamiento constitucional, cambian también el universo

de normas y disposiciones que pueden sostenerse en su seno.
En segundo lugar, el hecho de que los tribunales no están eterna-

mente atados por la jurisprudencia que ellos mismos han dictado.
Como señala Jorge Prats: “la cosa juzgada material19 no es de buen
recibo en materia de control abstracto de constitucionalidad, en la
medida en que vincular al juez constitucional a sus propias senten-
cias impediría ajustar la Constitución a la evolución de la sociedad.
Esto es válido, en nuestra opinión, tanto para las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad de una norma, como para aquellas
que desestiman el alegato. Con la salvedad de que una norma que
fue expulsada del ordenamiento por el Tribunal Constitucional sólo
puede ser reintegrada por los procesos regulares de producción nor-
mativa, nunca por la vía jurisprudencial.
El caso más célebre de control posterior de la constitucionalidad

de un tratado se produjo por la ratificación que hizo la Suprema
Corte de Justicia de la anulación que por vía del control difuso hizo
un tribunal del orden civil del artículo XVI del Concordato entre
la Santa Sede y República Dominicana. Este artículo, junto con el
XV, rige la relación entre el matrimonio civil y el canónico. Ha-
cían imposible el divorcio entre dos personas que hayan contraído
matrimonio canónico en República Dominicana a menos que las
autoridades eclesiales dicten la nulidad del mismo. En esa decisión
hay dos razonamientos particularmente importantes:
“(…) que, como materia propia de juicio también corresponde a

los tribunales resolver, bajo el control de la casación, si un tratado
internacional, lo mismo que las demás leyes, son o no compatibles
con la Constitución ; y
“(…) que dicho Concordato es un tratado internacional celebrado

entre la República Dominicana y la Santa Sede, que debe interpre-
tarse con sujeción a los supremos principios, escritos y no escritos,
que sirven de base a nuestra Constitución política, y ninguna es-
19| Jorge Prats la define como aquella en virtud de la cual, una vez decidida la cuestión objeto de con-
troversia, no podrá volverse a plantear el asunto a consideración del Tribunal Constitucional en Op.
cit., p. 481.
393
tipulación de ese instrumento internacional que se aparte de esos

principios puede ser aplicada por nuestros tribunales
Esta decisión jurisprudencial es confirmada tácitamente cada vez

que en República Dominicana se pronuncia una sentencia de divor-
cio entre dos personas que hayan celebrado su matrimonio por la vía
canónica. Esta jurisprudencia es cónsona con la actual Constitución
y sólo perdería vigencia si el Tribunal la revoca.
El 10 de agosto de 1998, la Corte Constitucional colombiana eva-

cuó una sentencia que coincide con estos razonamientos. Entre
otras cosas declaró que la Corte no se podía negar a conocer de una
acción en inconstitucionalidad de este tipo:
“una inhibición de la Corte en examinar la constitucionalidad de un tratado

perfeccionado en manera alguna asegura un mejor cumplimiento de las obli-
gaciones internacionales del país, ya que, conforme a la propia jurisprudencia
de la Corte, el tratado materialmente inconstitucional es de todos modos
inaplicable en Colombia, debido a la supremacía de la Carta. Por tal razón,
la inhibición mantiene la incertidumbre sobre la existencia o no de contra-
dicciones normativas entre los tratados preconstituyentes y el ordenamiento
constitucional, con lo cual aumenta la inseguridad jurídica”20.
Negar el control de la constitucionalidad sobre los tratados no bene-

ficia ni al ámbito interno ni al derecho internacional puesto que el
resultado no es otro que permitir la subsistencia de normas jurídicas
que disminuyen el Estado de Derecho a lo interno del ordenamien-
to en cuestión.
a) Si el tratado es sobre Derechos Humanos o de integración re-

gional
La Constitución misma hace relevante la naturaleza de los tratados

internacionales a la hora de calificar los efectos o el alcance que pue-
de tener sobre ellos el control preventivo (o no) de la Constitucio-
nalidad. En primer lugar, la aplicabilidad preferente de los tratados
internacionales prevista en los artículos 74.3 y 74.4 constituciona-
les –y a la que nos referimos en la primera parte de este trabajo-
20| Sentencia C-400/98 del 10 de agosto de 1998. Corte Constitucional de Colombia.
394
hacen prácticamente imposible que un tratado de este tipo pueda

ser declarado inconstitucional. Como la Constitución favorece la
aplicabilidad de las disposiciones de los tratados internacionales de
derechos humanos, estos son siempre aplicables en el país siempre y
cuando se cumplan tres condiciones. a) que hayan sido regularmen-
te adoptados por los poderes públicos constitucionales; b) que sean
más favorables a los derechos fundamentales que las disposiciones de
derecho interno; y c) que los artículos 74.3 y 74.4 constitucionales
no hayan sido eliminados de la Carta Magna.
Sobre los tratados relacionados con la integración regional, como ya

vimos también, la limitante es que los poderes públicos no pueden
ni hacer cesiones competenciales que desnaturalicen el sistema de-
mocrático ni tampoco ceder funciones que no tienen. Lo anterior
sería una violación a los artículos 2 y 4 constitucionales respectiva-
mente y abrirían la puerta a que el Tribunal Constitucional ejerciera
el control.
Todos los demás tratados internacionales están sujetos al texto es-

pecífico de la Constitución. En este caso, y como señalábamos en
la primera mitad del presente trabajo, el Tribunal Constitucional
tiene la obligación de conocer de la constitucionalidad del tratado y
declararlo inaplicable en el ámbito interno si es necesario.
395
Conclusiones
La Constitución dominicana reconoce la existencia de dos ámbitos

distintos pero interconectados del Derecho, en uno de los cuales, el
interno, es la norma suprema. Esto tiene como consecuencia que
el Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar la incons-
titucionalidad de los tratados internacionales. Y puede ejercer esta
función tanto de manera previa, como de forma posterior a la rati-
ficación de los mismos.
No se trata, sin embargo, de una apuesta por el dualismo puro. Por

el contrario, consciente de la importancia del Derecho Internacio-
nal en el mundo contemporáneo, el constituyente dominicano creó
una Constitución abierta al Derecho Internacional. Sobre todo en
lo relativo a los tratados de derechos humanos, a los que otorga apli-
cabilidad preferente frente a la Constitución, aunque sin renunciar
a la supremacía de ésta.
Como resultado de lo anterior, República Dominicana se inserta en

la tendencia que señalara Héctor Gros Espiell cuando afirmó que úl-
timamente ha comenzado a ser objeto de tratamiento constitucional
expreso, ya sea en la propia Constitución o en las leyes Orgánicas de
la Jurisdicción Constitucional y cada día alcanza más la tendencia a
asignar a los Tribunales Constitucionales la competencia de declarar
la inconstitucionalidad de los tratados internacionales 21. Y hace esto
buscando el equilibrio entre la apertura necesaria y el principio de la
supremacía constitucional.
21| Gros Espiell, Héctor El Derecho Internacional en la jurisdicción constitucional en AAVV La jurisdic-
ción constitucional, Editorial Juricentro: San José, 1993, p. 63.
396
397
398
Control de Convencionalidad.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México)
Ernesto Rey Cantor (Colombia)
Marcos Masso Garrote (España)
399
Eduardo Ferrer Mac-Gregor

México
D octor en Derecho por la Universidad de Navarra, España. Investigador del

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Juez ad hoc de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México). Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI, II). Profesor de
la materia “Derecho Procesal Constitucional” en la Facultad de Derecho de la
UNAM a nivel licenciatura y de posgrado.
Director de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Pre-
sidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente
del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal “Dr. Cipriano Gómez
Lara”. Miembro de la Asociación Internacional, del Instituto Iberoamericano y
del Instituto Mexicano de Derecho Procesal. Miembro de la Academia Interna-
cional de Derecho Comparado. Secretario Académico del Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Procesal Constitucional. Director de la “Biblioteca Porrúa de
Derecho Procesal Constitucional”.
Durante diez años laboró en el Poder Judicial de la Federación. Fue Secretario
de Tribunal Colegiado de Circuito. Secretario de Estudio y Cuenta en la Sala
Central del Tribunal Electoral. En la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue
Secretario de Estudio y Cuenta; Presidente del Colegio de Secretarios; Director
General de Relaciones Internacionales; Presidente del Comité Editorial; Presi-
dente del Comité de Acceso a la Información; y Secretario Ejecutivo Jurídico
Administrativo.
AUTOR DE LOS LIBROS: 1. Las sentencias de los tribunales constitucionales
(con Héctor Fix-Zamudio), México, UNAM-Porrúa, 2009; 2. Efectos y conte-
nidos de las sentencias en acción de inconstitucionalidad. Análisis teórico re-
ferido al caso “Ley de Medios” (con Rubén Sánchez), UNAM, 2009; 3. El Caso
Castañeda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (con Fernando
Silva García), Porrúa-UNAM, 2009; 4. Derecho procesal constitucional. Origen
científico (1928-1956), Madrid, Marcial Pons, 2008; 5. La acción constitucional de
amparo en México y España, 4ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2007; 6. Juicio de
amparo e interés legítimo. La tutela de los derechos difusos y colectivos, 2ª ed.,
México, Porrúa, 2004; 7. Ensayos sobre derecho procesal constitucional, México,
Porrúa-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004; y 8. Los tribunales
constitucionales en Iberoamérica, México, Fundap, 2002.
400
Reflexiones sobre el control

difuso de convencionalidad
(A la luz del Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México)1*
Eduardo Ferrer Mac-Gregor2**
Sumario:
I. Introducción.
II. Excepción preliminar de “cuarta instancia” y “control de
convencionalidad”.
III. La doctrina del “control difuso de convencionalidad” y sus
precisiones en el presente caso. A) Surgimiento y reiteración
de la doctrina. B) Aportaciones en el Caso Cabrera García
y Montiel Flores. C) Caracterización del “control difuso de
convencionalidad” a la luz de su desarrollo jurisprudencial.
IV. El control difuso de convencionalidad por los jueces mexicanos.
V. Hacia un ius constitutionale commune en las Américas.
INTRODUCCIÓN
1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelan-

te “Corte IDH” o “Tribunal Interamericano”) ha reiterado en el
presente caso, por unanimidad de votos, su doctrina jurisprudencial
sobre el “control de convencionalidad”. He considerado oportuno
emitir el presente voto razonado para resaltar las nuevas con-
sideraciones y precisiones que sobre dicha doctrina se vierten
en esta Sentencia, así como para enfatizar su trascendencia
para el sistema jurisdiccional mexicano y, en general, para
el futuro del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos.
1| * El presente texto reproduce íntegramente el voto razonado que emití en calidad de juez ad hoc de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México,
resuelto el 26 de noviembre de 2010.
2| ** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y profesor de la Facultad de Dere-
cho de la misma Universidad. Mail: eferrerm@servidor.unam.mx. Director de la Revista Iberoameri-
cana de Derecho Procesal Constitucional www.iidpc.org
401
2. Los jueces que integramos la Corte IDH en el presente asun-

to, deliberamos sobre diversos aspectos del “control de conven-
cionalidad” en dos momentos, reflejados en sendos apartados de la
Sentencia pronunciada en el Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México (en adelante “la Sentencia”). En primer lugar, al des-
estimar la excepción preliminar planteada por el Estado demandado,
relativa a la alegada incompetencia de la Corte IDH como “tribunal
de alzada” o de “cuarta instancia”;3 en segundo término, al esta-
blecer las medidas de reparación derivadas de las violaciones a deter-
minadas obligaciones internacionales, especialmente en el capítulo de
“Garantías de no repetición” y particularmente en el acápite sobre la
necesaria “Adecuación del derecho interno a los estándares internacio-
nales en materia de justicia”.4
3. Para una mayor claridad, abordaremos por separado: a) la ex-

cepción preliminar opuesta por considerar incompetente a la
Corte IDH por motivos de “cuarta instancia” al haber realizado
los tribunales nacionales el “control de convencionalidad” (párrs. 4
a 12); b) las principales características del “control difuso de conven-
cionalidad” y sus precisiones en el presente caso (párrs. 13 a
63); c) las implicaciones de esta doctrina jurisprudencial en el
ordenamiento jurídico mexicano (párrs. 64 a 84), y d) algunas
conclusiones generales sobre la trascendencia de esta funda-
mental doctrina de la Corte IDH, que de manera progresiva
está creando un ius constitutionale commune en materia de
derechos humanos para el continente americano o, por lo
menos, para América Latina (párrs. 85 a 88).
EXCEPCIÓN PRELIMINAR DE “CUARTA

INSTANCIA” Y “CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD”
4. El Estado demandado hizo valer como excepción preliminar
la incompetencia de la Corte IDH debido a que estimó que
lo pretendido ante esa instancia internacional consistía en re-
visar el proceso penal que fue seguido por todas las instancias
3| Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.
4| Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, supra nota 1, párrs. 224 a 235.
402
jurisdiccionales competentes en sede nacional, donde incluso

se interpusieron recursos (apelaciones) y se presentaron jui-
cios de amparo; además, se afirma, fue ejercido el “control de
convencionalidad” ex officio, lo que a su entender hace incompetente
al Tribunal Interamericano al no poder “revisar” lo juzgado y deci-
dido previamente por los jueces domésticos que aplicaron parámetros
convencionales. Este alegato sobre el ejercicio previo del “control de
convencionalidad” en sede nacional, como excepción prelimi-
nar, resulta novedoso y fue motivo de especial atención por
los jueces integrantes de la Corte IDH.
5. En principio, es necesario recordar que la Corte IDH ha con-

siderado que “si el Estado ha violado o no sus obligaciones interna-
cionales en virtud de las actuaciones de sus órganos judiciales, puede
conducir a que este Tribunal [Interamericano] deba ocuparse de exa-
minar los respectivos procesos internos para establecer su compatibili-
dad con la Convención Americana,5 lo cual incluye, eventualmente,
las decisiones de tribunales superiores”.6
6. En tal sentido, si bien existe jurisprudencia constante relativa

a los planteamientos de excepciones preliminares por moti-
vos de “cuarta instancia”, es la primera vez que se alega que los
tribunales nacionales efectivamente ejercieron el “control de conven-
cionalidad” en un proceso ordinario que fue seguido en todas sus
instancias, incluyendo los recursos ordinarios y extraordinarios respec-
tivos, por lo que no puede nuevamente analizarse por los jueces inte-
ramericanos al implicar una revisión de lo decidido por los tribunales
nacionales que aplicaron normatividad interamericana. Al respecto,
la Corte IDH reitera que si bien la protección internacional resulta
“de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos”, como se expresa
en el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (principio de subsidiariedad que también ha sido reconocido
5| Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19
de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 222; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr. 44, y Caso
Da Costa Cadogan vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de septiembre de 2009, Serie C No. 204, párr. 12.
6| Cfr. Caso Gomes Lund y Otros (“Guerrilha do Araguala”) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 49.
403
desde el inicio de su propia jurisprudencia),7 lo cierto es que para po-

der realizar un análisis valorativo del cumplimiento de determinadas
obligaciones internacionales “existe una intrínseca interrelación entre
el análisis del derecho internacional y de derecho interno” (párr. 16
de la Sentencia).
7. Esta “interacción” se convierte, en realidad, en una “viva interacción”8

con intensos vasos comunicantes que propician el “diálogo jurispru-
dencial”, en la medida en que ambas jurisdicciones (la doméstica
y la internacional) necesariamente deben atender a la normatividad
“nacional” y a la “convencional” en determinados supuestos. Así
sucede, en vía de ejemplo, con la valoración sobre la legalidad de una
detención. La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jue-
ces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica,
tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos
pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, recono-
ció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez,
la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención
a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Conven-
ción Americana remite a la legislación nacional para poder examinar
la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que
el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones
Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención
como parámetro de convencionalidad. Los jueces naciona-
les, por otra parte, deben cumplir con los demás supuestos
previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho
convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual
forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de
los supuestos previstos en dicho numeral.
7| Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr.
61: “La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema
según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente
válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta “coadyuvante o complemen-
taria” de la interna (Convención Americana, Preámbulo).”
8| Expresión del actual presidente de la Corte IDH, Diego García-Sayán; cfr. su trabajo, “Una Viva Interac-
ción: Corte Interamericana y Tribunales Internos”, en La Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp.
323-384.
404
8. De tal manera que para poder determinar si las actuaciones

de los jueces nacionales resultan compatibles con el Pacto
de San José, en determinados casos se tendrá que analizar su
actuación a la luz de la propia normatividad interna y siem-
pre atendiendo a la Convención Americana, especialmente
para valorar lo que podríamos denominar el “debido proceso
convencional” (en sentido amplio).9 Dicho análisis, por consiguiente,
no puede constituir una “cuestión preliminar”, sino fundamental-
mente representa una “decisión de fondo”, donde precisamente se
analizaría, inter alia, si un determinado ejercicio del “control de
convencionalidad” por parte de los tribunales nacionales resultó
compatible con las obligaciones contraídas por el Estado de-
mandado y a la luz de la propia jurisprudencia interamericana.
9. Las anteriores consideraciones, por supuesto, no otorgan

competencia absoluta a la Corte IDH para revisar en cual-
quier caso y condición la actuación de los jueces nacionales
a la luz de la propia legislación interna, toda vez que ello im-
plicaría examinar nuevamente los hechos, valorar las pruebas
y emitir una sentencia que eventualmente pudiera tener por
efecto confirmar, modificar o revocar el veredicto nacional;
cuestión que claramente excedería la competencia propia de
esa jurisdicción internacional al sustituirse a la jurisdicción
interna y violentar el carácter subsidiario y complementario
esencial de aquélla. En efecto, las garantías convencionales
descansan en el “principio de subsidiariedad” antes referido, re-
conocido expresamente en los artículos 46.1.a) de la propia Con-
vención Americana, previendo de manera clara como requisito de
9| Si bien no existe de manera expresa referencia al “debido proceso” en la Convención Americana, el conjun-
to de derechos del propio Pacto y el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH, ha creado, en su conjunto,
lo que podría denominarse el “debido proceso convencional”, integrado por diversos derechos. En un
interesante voto concurrente, Sergio García Ramírez advierte que “[…] Entre los temas examinados
con mayor frecuencia por la Corte Interamericana se halla el llamado debido proceso legal, concepto
desenvuelto por la regulación y la jurisprudencia angloamericana. El Pacto de San José no invoca, lite-
ralmente, el “debido proceso”. Con otras palabras, sin embargo, organiza el sistema de audiencia, defensa
y decisión entrañado en aquel concepto. Cumple esta misión --esencial para la tutela de los derechos
humanos-- con diversas expresiones y en distintos preceptos, entre ellos el artículo 8º, que figura bajo el
rubro de “Garantías judiciales”. Lo que se pretende con ello es asegurar al individuo que los órganos del
Estado llamados a determinar sus derechos y deberes --en múltiples vertientes-- lo harán a través de un
procedimiento que provea a la persona con los medios necesarios para defender sus intereses legítimos y
obtener pronunciamientos debidamente motivados y fundados, de manera que se halle bajo el amparo
de la ley y al abrigo del arbitrio” (Párr. 3, del voto razonado que formuló, en relación con la Sentencia
del Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre
de 2006. Serie C No. 151).
405
actuación de los órganos interamericanos “que se hayan interpuesto y

agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme los principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos”; regla que a su vez
complementa el dispositivo 61.2 del mismo Pacto, al prever de ma-
nera explícita como condición de actuación de la Corte IDH el “que
sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50”
(referido al procedimiento ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos).
10. La Corte IDH no tiene competencia para convertirse en una

“nueva y última instancia” para resolver los planteamientos ori-
ginales de las partes en un proceso nacional. Esto lo tiene
claro el Tribunal Interamericano como no puede ser de otra
manera. Cobran relevancia las lúcidas reflexiones de un desta-
cado juez interamericano al referirse precisamente sobre esta
cuestión:10
La Corte Interamericana, que tiene a su cargo el “control de conven-

cionalidad” fundado en la confrontación entre el hecho realizado y
las normas de la Convención Americana, no puede, ni pretende
--jamás lo ha hecho--, convertirse en una nueva y última instancia
para conocer la controversia suscitada en el orden interno. La ex-
presión de que el Tribunal interamericano constituye una tercera
o cuarta instancia, y en todo caso una última instancia, obedece a
una percepción popular, cuyos motivos son comprensibles, pero
no corresponde a la competencia del Tribunal, a la relación jurí-
dica controvertida en éste, a los sujetos del proceso respectivo y a
las características del juicio internacional sobre derechos humanos.
(Subrayado añadido).
11. De lo expuesto se concluye que la jurisdicción interameri-

cana será competente, en determinados casos, para revisar
las actuaciones de los jueces nacionales, incluido el correcto
ejercicio del “control de convencionalidad”, siempre y cuando el
análisis se derive del examen que realice de la compatibilidad de
la actuación nacional a la luz de la Convención Americana sobre
10| Párr. 3 del voto razonado formulado por el juez Sergio García Ramírez, a propósito de la sentencia
emitida en el Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, de 26 de septiembre de
2006. Serie C No. 155.
406
Derechos Humanos, de sus Protocolos adicionales y de su propia ju-

risprudencia convencional; sin que ello implique convertir al Tribunal
Interamericano en un “tribunal de alzada” o de “cuarta instancia”,
ya que su actuación se limitará al análisis de determinadas
violaciones de los compromisos internacionales asumidos por
el Estado demandado en el caso particular, y no de todas y
cada una de las actuaciones de los órganos jurisdiccionales
domésticos, lo que evidentemente en este último supuesto
equivaldría a sustituir a la jurisdicción interna, quebrantando
la esencia misma de la naturaleza coadyuvante o complemen-
taria de los tribunales internacionales.
12. Por el contrario, la Corte IDH es competente para conocer

“de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contraídos por los Estados partes”;11 siendo precisamente el objetivo
principal del Tribunal Interamericano “la aplicación e interpretación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”,12 de donde
deriva su competencia también para analizar el debido ejercicio del
“control de convencionalidad” por el juez nacional cuando existan
violaciones al Pacto de San José, análisis que el juez convencional
realizará, necesariamente, al resolver el “fondo” del asunto y no
como “excepción preliminar”, al ser en aquel momento donde se
efectúa el “examen de convencionalidad” de la actuación interna a
la luz de la Convención Americana y de la interpretación que
se realice a la misma por la Corte IDH.
11| Artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

12| Artículo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
407
LA DOCTRINA DEL “CONTROL DIFUSO DE

CONVENCIONALIDAD” Y SUS PRECISIONES EN EL
PRESENTE CASO
SURGIMIENTO Y REITERACIÓN DE LA
DOCTRINA
13. Ladoctrina del “control de convencionalidad” surge en el año 2006,13

en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile:14
123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención

tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial
de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara
de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el
Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece
vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1
de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar
cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte
de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de
la Convención produce responsabilidad internacional del Estado,
y es un principio básico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado
es internacionalmente responsable por actos u omisiones
de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los
derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1
de la Convención Americana.15
124. La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
13| Con anterioridad existen referencias al “control de convencionalidad” en algunos votos concurrentes
del juez Sergio García Ramírez. Cfr. sus votos en los Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuel-
to el 25 de noviembre de 2003, párr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, párr. 3;
Caso Vargas Areco vs. Paraguay, supra nota 8, párrs. 6 y 12.
14| Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrs. 123 a 125.
15| Cfr. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006.
Serie C No. 149, párr. 172; y Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 140.
408
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana. (Subrayado añadido).
125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]
egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno”.16 Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.”
14. El precedente anterior fue reiterado con ciertos matices, dos

meses después, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú.17 En efecto, en este fallo se
invoca el criterio del Caso Almonacid Arellano sobre el “control
de convencionalidad” y lo “precisa” en dos aspectos: (i) procede “de
oficio” sin necesidad de que las partes lo soliciten; y (ii) debe
ejercerse dentro del marco de sus respectivas competencias y de
16| Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Conven-
ción (Arts. 1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94
del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14, párr. 35.
17| Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 128:
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea
mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras pala-
bras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también
“de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta
función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes
en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin conside-
rar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
409
las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros

presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia.
15. Desde entonces se ha venido consolidando la esencia de esta

doctrina, al aplicarse en los casos contenciosos siguientes: La
Cantuta vs. Perú (2006);18 Boyce y otros vs. Barbados (2007);19
Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008);20 Rosendo Radilla
Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009);21 Manuel
Cepeda Vargas vs. Colombia (2010);22 Comunidad Indígena
Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010);23 Fernández Ortega y Otros
vs. México (2010);24 Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010);25
Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010);26 Vélez Loor vs.
Panamá (2010);27 Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia)
vs. Brasil (2010),28 y ahora, Cabrera García y Montiel Flores vs.
México (2010).29
16. Además, la doctrina jurisprudencial también se aplicó en la

resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia, en
los Casos Fermín Ramírez, y Raxcacó Reyes, así como en la
solicitud de “ampliación de medidas provisionales” de Raxcacó
18| Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie
C No. 162, párr. 173.
19| Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 79.
20| Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 180.
21| Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339.
22| Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Senten-
cia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 208, nota 307.
23| Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 311.
24| Caso Fernández Ortega y Otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 234.
25| Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 219.
26| Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1º de sep-
tiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 202.
27| Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 287.
28| Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, repa-
raciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 106.
29| Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, supra nota 1, párr. 225.
410
Reyes y Otros, todos vs. Guatemala.30 Y también ha sido motivo

de profundas reflexiones por parte de algunos de los jueces de la
Corte IDH al emitir sus votos razonados, como los ex presidentes
García Ramírez,31 y Cançado Trindade,32 así como del juez ad
hoc Roberto de Figueiredo Caldas,33 a los que nos referiremos
más adelante.
APORTACIONES EN EL CASO CABRERA GARCÍA Y

MONTIEL FLORES
17. En la Sentencia a que se refiere el presente voto razonado, se

reitera la esencia de la doctrina del “control de convencionalidad”
con algunas precisiones de relevancia, en los siguientes términos:
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente

que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y,
por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un
tratado internacional, como la Convención Americana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo
cual los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación
de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales
vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
30| Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 9 de mayo de 2008, párr. 63.
31| Además de los votos razonados referidos supra nota 11, véanse sus votos posteriores al leading case
Almonacid Arellano, que emitió reflexionando sobre el “control de convencionalidad”: Caso Trabaja-
dores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, supra nota 15, párrs. 1 a 13 del voto
razonado; y Caso Valle Jaramillo y Otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, párr. 3 del voto razonado.
32| Cfr. sus votos razonados en los Casos Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs.
Perú, supra nota 15, especialmente los párrs. 2 y 3 de su voto; así como en la solicitud de interpreta-
ción de sentencia derivada de dicho caso, de 30 de noviembre de 2007, especialmente los párrs. 5 a
12, 45 y 49, de su voto disidente.
33| Cfr. su voto razonado y concurrente en el Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
supra nota 4, párrs. 4 y 5.
411
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana. (Subrayado añadido).
18.Como puede apreciarse, la Corte IDH aclara su doctrina sobre

el “control de convencionalidad”, al sustituir las expresiones relativas al
“Poder Judicial” que aparecían desde el leading case Almonacid Arellano
vs. Chile (2006), para ahora hacer referencia a que “todos sus órganos”
de los Estados que han ratificado la Convención Americana, “incluidos
sus jueces”, deben velar por el efecto útil del Pacto, y que “los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles”
están obligados a ejercer, de oficio, el “control de convencionalidad”.
19. La intencionalidad de la Corte IDH es clara: definir que la

doctrina del “control de convencionalidad” se debe ejercer por “todos
los jueces”, independientemente de su formal pertenencia o no
al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o
materia de especialización.
20. Así, no existe duda de que el “control de convencionalidad” debe

realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente
realice funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, a
las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, así como a las
Cortes Supremas de Justicia y demás altas jurisdicciones de los
veinticuatro países que han suscrito y ratificado o se han adherido
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,34 y con
mayor razón de los veintiún Estados que han reconocido la
jurisdicción contenciosa de la Corte IDH,35 de un total de treinta
y cinco países que conforman la OEA.
CARACTERIZACIÓN DEL “CONTROL DIFUSO

DE CONVENCIONALIDAD” A LA LUZ DE SU
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
a) Carácter “difuso”: todos los jueces nacionales “deben” ejercerlo
34| Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominicana, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Do-
minicana, Suriname, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunció la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
35| Los Estados citados en la nota anterior, con excepción de Dominicana y Jamaica (que hasta la fecha no
han aceptado dicha jurisdicción) y Trinidad y Tobago (por denuncia en 1999).
412
21. Se trata, en realidad, de un “control difuso de convencionalidad”,

debido a que debe ejercerse por todos los jueces nacionales. Existe, por
consiguiente, una asimilación de conceptos del Derecho Constitucional,
lo cual está presente desde el origen y desarrollo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, especialmente al crearse las
“garantías” y “órganos” internacionales de protección de los derechos
humanos. Se advierte claramente una “internacionalización del
Derecho Constitucional”, particularmente al trasladar las “garantías
constitucionales” como instrumentos procesales para la tutela de los
derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía constitucional”,
a las “garantías convencionales” como mecanismos jurisdiccionales y cuasi
jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los
pactos internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes, por lo que
de alguna manera se configura también una “supremacía convencional”.
22. Una de las manifestaciones de este proceso de “internacionalización”

de categorías constitucionales es, precisamente, la concepción difusa
de convencionalidad que estamos analizando, ya que parte de la
arraigada connotación del “control difuso de constitucionalidad” en
contraposición con el “control concentrado” que se realiza en los
Estados constitucionales por las altas “jurisdicciones constitucionales”,
teniendo la última interpretación constitucional los Tribunales, Cortes
o Salas Constitucionales o en algunos casos, las Cortes Supremas y
otras altas jurisdicciones. En este sentido, el “control concentrado de
convencionalidad” lo venía realizando la Corte IDH desde sus primeras
sentencias, sometiendo a un examen de convencionalidad los actos y
normas de los Estados en un caso particular. Este “control concentrado” lo
realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha transformado
en un “control difuso de convencionalidad” al extender dicho “control”
a todos los jueces nacionales como un deber de actuación en el ámbito
interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad de “intérprete última
de la Convención Americana” cuando no se logre la eficaz tutela de
los derechos humanos en el ámbito interno.36
23. Se trata de un “sistema de control extenso (vertical y general)” como

acertadamente lo ha puesto de relieve el ex juez interamericano
36| Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional”,
en Fix-Zamudio, Héctor, y Valadés, Diego (coords.), Formación y perspectiva del Estado mexicano,
México, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, pp. 151-188.
413
Sergio García Ramírez. Al respecto, resultan ilustrativas sus

reflexiones vertidas en el voto razonado que formuló con motivo
de la Sentencia emitida en el Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú:37
4. En otras ocasiones he cotejado la función de los tribunales

internacionales de derechos humanos con la misión de las cortes
constitucionales internas. Estas tienen a su cargo velar por el Estado
de Derecho a través del juzgamiento sobre la subordinación de
actos de autoridades a la ley suprema de la nación. En el desarrollo
de la justicia constitucional ha aparecido una jurisprudencia de
principios y valores --principios y valores del sistema democrático--
que ilustra el rumbo del Estado, brinda seguridad a los particulares
y establece el derrotero y las fronteras en el quehacer de los órganos
del Estado. Desde otro ángulo, el control de constitucionalidad,
como valoración y decisión sobre el acto de autoridad sometido a
juicio, se encomienda a un órgano de elevada jerarquía dentro de
la estructura jurisdiccional del Estado (control concentrado) o se
asigna a los diversos órganos jurisdiccionales en lo que respecta a los
asuntos de los que toman conocimiento conforme a sus respectivas
competencias (control difuso).
12. Este “control de convencionalidad”, de cuyos buenos resultados

depende la mayor difusión del régimen de garantías, puede tener
--como ha sucedido en algunos países-- carácter difuso, es decir,
quedar en manos de todos los tribunales cuando éstos deban
resolver asuntos en los que resulten aplicables las estipulaciones
de los tratados internacionales de derechos humanos.
13. Esto permitiría trazar un sistema de control extenso --vertical y

general-- en materia de juridicidad de los actos de autoridades
--por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas
internacionales sobre derechos humanos--, sin perjuicio de que
la fuente de interpretación de las disposiciones internacionales
de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al
instituir el régimen de protección que consta en la CADH y
en otros instrumentos del corpus juris regional. Me parece
37| Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, supra nota 15, párrs. 4, 12
y 13 del voto razonado.
414
que ese control extenso --al que corresponde el “control de

convencionalidad”-- se halla entre las más relevantes tareas para el
futuro inmediato del Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos. (Subrayado añadido).
24. El “control difuso de convencionalidad” convierte al juez nacional en juez

interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención
Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros
instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que
interpreta dicha normatividad. Tienen los jueces y órganos de impartición
de justicia nacionales la importante misión de salvaguardar no sólo los
derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también
el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado
ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso
internacional asumió. Los jueces nacionales se convierten en los primeros
intérpretes de la normatividad internacional, si se considera el carácter
subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos
con respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados americanos
y la nueva “misión” que ahora tienen para salvaguardar el corpus juris
interamericano a través de este nuevo “control”.
25. Este proceso evolutivo de recepción nacional del derecho

internacional de los derechos humanos se manifiesta claramente
en reformas legislativas trascendentales en los Estados nacionales,
al incorporar diversas cláusulas constitucionales para recibir
el influjo del Derecho Internacional. Así sucede con el
reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados
internacionales de derechos humanos,38 o incluso aceptando
su carácter de supraconstitucionalidad cuando resulten más
favorables;39 el reconocimiento de su especificidad en esta
materia;40 la aceptación de los principios pro homine o favor
libertatis como criterios hermenéuticos nacionales;41 en la
38| De manera explícita, por ejemplo, en Argentina (art. 73) y República Dominicana (art. 74.3, de la
nueva Constitución proclamada en enero de 2010).
39| Bolivia (art. 256); Ecuador (art. 424); y Venezuela (art. 23).
40 Con independencia de la jerarquía normativa que le otorguen, un número importante de textos
constitucionales reconocen algún tipo de especificidad de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, por ejemplo, en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia, Para-
guay, Perú, República Dominicana y Venezuela. Además, en las Entidades Federativas mexicanas de
Sinaloa, Tlaxcala y Querétaro.
41| Por ejemplo, en el Perú (art. Transitorio Cuarto); Ecuador (art. 417); y en la nueva Constitución de la
415
incorporación de “cláusulas abiertas” de recepción de otros derechos

conforme a la normatividad convencional;42 o en cláusulas constitucionales
para interpretar los derechos y libertades “conforme” a los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos,43 entre otros
supuestos.44 De esta forma las normas convencionales adquieren
carácter constitucional.
26. El desarrollo descrito de incorporación del derecho internacional

de los derechos humanos en sede nacional, también se debe
a las propias jurisdicciones domésticas, especialmente a las
altas jurisdicciones constitucionales, que progresivamente
han privilegiado interpretaciones dinámicas que favorecen y
posibilitan la recepción de los derechos humanos previstos en
los tratados internacionales.45 Se forma un auténtico “bloque de
constitucionalidad”, que si bien varía de país a país, la tendencia es
considerar dentro del mismo no sólo a los derechos humanos previstos en
los pactos internacionales, sino también a la propia jurisprudencia de la
Corte IDH. Así, en algunas ocasiones el “bloque de convencionalidad”
queda subsumido en el “bloque de constitucionalidad”, por lo que al
realizar el “control de constitucionalidad” también se efectúa “control de
27. Precisamente la Corte IDH en los párrs. 226 a 232 de la

Sentencia a que se refiere el presente voto razonado, ha querido
ejemplificar la manera en que tribunales de la “más alta jerarquía”
han aplicado y aceptado el “control de convencionalidad” considerando
la jurisprudencia interamericana. Representa una manifestación clara de
República Dominicana, de enero de 2010 (art. 74.4).
42| Por ejemplo, Brasil (artículo 5.LXXVII.2), Bolivia (art. 13.II), Colombia (art. 94), Ecuador (art. 417),
Panamá (art. 17), Perú (art. 3), República Dominicana (art. 74.1) y Uruguay (art. 72).
43| Por ejemplo, Bolivia (art. 13.IV), Colombia (art. 93), Haití (art. 19) y en las Entidades Federativas
mexicanas de Sinaloa (4º Bis C), Tlaxcala (artículo 16 B) y Querétaro (Considerando 15).
44| Sobre la “interpretación conforme” con los pactos internacionales, véase Caballero, José Luis, La in-
corporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en México y España, México,
Porrúa, 2009.
45| Dos de las jurisdicciones constitucionales más representativos que desde principios de la década de los
noventa han adoptado interpretaciones sobresalientes para favorecer la aplicabilidad de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, son la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Costa Rica y la Corte Constitucional de Colombia. La primera otorgó carácter supraconstitucional a
los tratados internacionales de derechos humanos en la medida en que éstos sean más favorables a los
previstos a nivel constitucional. La segunda, al reconocer dentro del “bloque de constitucionalidad” a
dichos tratados. Ambas jurisdicciones han tenido importantes desarrollos posteriores en esta materia.
416
este interesante proceso de “recepción nacional del derecho internacional

de los derechos humanos” y sin lugar a dudas “constituye uno de los
rasgos positivos sobresalientes en la hora actual, que conviene reconocer,
sostener y acrecentar”.46
28. Al respecto, en la sentencia que motiva el presente voto

razonado se transcriben pasajes de diversos fallos de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica; del Tribunal
Constitucional de Bolivia; de la Corte Suprema de Justicia de
República Dominicana; del Tribunal Constitucional del Perú;
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina; y de
la Corte Constitucional de Colombia. Son algunos ejemplos que
permiten comprender esta dinámica de recepción jurisdiccional
del derecho internacional de los derechos humanos y de la
jurisprudencia convencional.
29. Si observamos con detenimiento los fallos referidos, puede

apreciarse que algunos de los criterios fueron adoptados con
anterioridad a la creación pretoriana del “control de convencionalidad”
en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, como sucedió con los
precedentes de Argentina (2004) Costa Rica (1995), Colombia (2000),
República Dominicana (2003) o Perú (2006). Resulta evidente que
la Corte IDH crea la doctrina del “control difuso de convencionalidad”
advirtiendo la tendencia de la “constitucionalización” o, si se prefiere,
“nacionalización”47 del “derecho internacional de los derechos humanos”
y particularmente la aceptación de su jurisprudencia convencional como
elemento “hermenéutico” y de “control” de la normatividad interna por
parte de los propios tribunales internos; es decir, la Corte IDH recibió el
influjo de la práctica jurisprudencial de los jueces nacionales para crear la
nueva doctrina sobre el “control difuso de convencionalidad”.
30. A su vez, se advierte que varias altas jurisdicciones nacionales

incorporaron los parámetros del “control difuso de convencionalidad”
debido al reconocimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH a partir
de la creación de dicha doctrina en el año 2006. Especial mención es el
46| Párr. 9 del voto razonado emitido por el juez Sergio García Ramírez, con motivo de la sentencia
referida al Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, supra nota 15.
47
Cfr. García-Sayán, Diego, “Una Viva Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos”, op. cit., su-
pra nota 6.
417
trascendental precedente de la Corte Suprema de Justicia de Argentina

del año 2007 (Caso “Mazzeo”),48 donde expresa el deber del Poder
Judicial local de ejercer el “control de convencionalidad”, reproduciendo
prácticamente lo expresado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile.
En efecto, en el párr. 21 del referido fallo de la Corte Suprema
de Argentina se dice textualmente:
21. Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que “es

consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que los
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154,
caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124-.
31. Se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las
jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”.49
48| Caso “Mazzeo, Lulio Lilo y otros s/Recurso de Casación e Inconstitucionalidad, de 13 de julio de 2007.
Sobre este importante fallo y en general sobre el carácter evolutivo de recepción del derecho internacional
por parte de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, véase Bazán, Víctor, “El derecho internacional
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particular énfasis en materia de derechos
humanos”, en La Ley, Suplemento Extraordinario (75 Aniversario), Buenos Aires, Agosto de 2010, pp.
1-17, especialmente sobre el caso “Mazzeo” véase pp. 10, 11 y 16; asimismo, Hitters, Juan Carlos, “Con-
trol de constitucionalidad y control de onvencionalidad. Comparación. (Criterios fijados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos)” en Estudios Constitucionales, Santiago, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile/Universidad de Talca, Año 7, N° 2, 2009, pp. 109-128; y Loiano, Adelina, “El
marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema Argentina:
“Arancibia Clavel”, “Simón”, “Mazzeo”, en Albanese, Susana (coord.), El control de convencionalidad,
Buenos Aires, Editorial Ediar, 2008.
49| Precisamente Diálogo Jurisprudencial es el nombre de la revista semestral que edita conjuntamente el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y la Fundación Konrad Adenauer Stiftung, desde el segundo semestre de 2006. El objetivo es dar a
conocer los fallos de los tribunales nacionales que aplican la jurisprudencia de la Corte IDH y el
derecho internacional de los derechos humanos, y el influjo que a su vez recibe ese Tribunal Intera-
418
Diálogo que incide en la debida articulación y creación de

estándares en materia de protección de los derechos humanos en
el continente americano o, por lo pronto, en latinoamérica. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos se conjuga con
el Derecho Constitucional o, si se prefiere, se enlazan el Derecho
Constitucional Internacional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos; lo anterior implica, necesariamente, una
capacitación y actualización permanente de los jueces nacionales
sobre la dinámica de la jurisprudencia convencional.
32. En este sentido, cobra relevancia las consideraciones del ex

presidente de la Corte IDH, Antônio Augusto Cançado
Trindade (actualmente juez de la Corte Internacional de
Justicia), al reflexionar sobre el “control de convencionalidad” en su
voto razonado con motivo del Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú:50
3. Osea, los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte

en la Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar
debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino también
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben
ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como
de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto
los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se
encuentran en constante interacción en el presente dominio
de protección de la persona humana. (Subrayado añadido).
33. La doctrina del “control difuso de convencionalidad” establecida por la
Corte IDH tiene como destinatarios a todos los jueces nacionales, que
deben ejercer dicho “control” con independencia de su jerarquía,
grado, cuantía o materia de competencia que la normatividad
interna les otorgue.
b) Intensidad del “control difuso de convencionalidad”: de mayor

grado cuando se tiene competencia para inaplicar o declarar la
invalidez de una norma general
mericano por parte de la jurisprudencia nacional.

50| Supra nota 15, párr. 3 del voto razonado del juez Antônio Augusto Cançade Trindade.
419
34. Todos los jueces y órganos que realicen funciones jurisdiccionales

desde una perspectiva material “deben” ejercer el “control de
convencionalidad”. Es el mensaje claro que la Corte IDH envía en la
Sentencia relativa al Caso Cabrera García y Montiel Flores, materia del
presente voto razonado. Lo anterior no excluye a los jueces que no pueden
realizar “control de constitucionalidad”.
35. En efecto, la precisión de la doctrina relativa a que los jueces

deben realizar “de oficio” el control de convencionalidad “evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes”,51 no puede interpretarse como limitante para ejercer
el “control difuso de convencionalidad”, sino como una manera de
“graduar” la intensidad del mismo. Esto es así, debido a que este tipo
de control no implica necesariamente optar por aplicar la normativa o
jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica
además y en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con
la convencional, a través de una “interpretación convencional” de la
norma nacional.
36. Así, en los llamados sistemas “difusos” de control de constitucionalidad

donde todos los jueces tienen competencia para dejar de aplicar una ley
al caso concreto por contravenir la Constitución nacional, el grado de
“control de convencionalidad” resulta de mayor alcance, al tener todos los
jueces nacionales la atribución de inaplicar la norma inconvencional. Este
supuesto es un grado intermedio de “control”, que operará sólo si no
existe una posible “interpretación conforme” de la normatividad nacional
con el Pacto de San José (o de algunos otros tratados internacionales como
veremos más adelante) y de la jurisprudencia convencional. A través de
esta “interpretación conforme” se salva la “convencionalidad” de la norma
interna. El grado de intensidad máximo del “control de convencionalidad”
se puede realizar por las altas jurisdicciones constitucionales
(normalmente los últimos intérpretes constitucionales en un
determinado sistema jurídico) que generalmente tienen además
la facultad de declarar la invalidez de la norma inconstitucional
con efectos erga omnes. Se trata de una declaración general de
invalidez por la inconvencionalidad de la norma nacional.
51| Precisión que fue realizada a partir del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú, supra nota 15, párr. 128.
420
37. En cambio, el grado de intensidad del “control difuso de

convencionalidad” disminuirá en aquellos sistemas donde no se permite
el “control difuso de constitucionalidad” y, por consiguiente, no todos
los jueces tienen la facultad de dejar de aplicar una ley al caso concreto.
En estos casos es evidente que los jueces que carecen de tal competencia,
ejercerán el “control difuso de convencionalidad” con menor intensidad,
sin que ello signifique que no puedan realizarlo “en el marco de sus
respectivas competencias”. Lo anterior implica que no podrán dejar
de aplicar la norma (al no tener esa potestad), debiendo, en todo caso,
realizar una “interpretación convencional” de la misma, es decir, efectuar
una “interpretación conforme”, no sólo de la Constitución nacional,
sino también de la Convención Americana y de la jurisprudencia
convencional. Esta interpretación requiere una actividad creativa
para lograr la compatibilidad de la norma nacional conforme al
parámetro convencional y lograr así la efectividad del derecho
o libertad de que se trate, con los mayores alcances posibles en
términos del principio pro homine.
38. En efecto, al realizarse el “examen de compatibilidad convencional”,

el juez nacional debe siempre aplicar el principio pro homine
(previsto en el artículo 29 del Pacto de San José), que implica,
inter alia, efectuar la interpretación más favorable para el efectivo
goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales;52 pu-
diendo incluso optar por la interpretación más favorable en caso
de aplicabilidad de la Convención Americana y otros tratados
internacionales sobre derechos humanos. Así lo ha interpretado
la propia Corte IDH, al señalar que:53
51. A propósito de la comparación entre la Convención Americana

y los otros tratados mencionados, la Corte no puede eludir
52| Este precepto señala: “Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Con-
vención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o per-
sona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo
con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que
son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
53| Opinión Consultiva OC-5/85. 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, relativa a La Colegiación
Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrs.
51 y 52.
421
un comentario acerca de un criterio de interpretación su-

gerido por Costa Rica en la audiencia del 8 de noviembre
de 1985. Según ese planteamiento en la hipótesis de que un
derecho recogido en la Convención Americana fuera regula-
do de modo más restrictivo en otro instrumento internacio-
nal referente a los derechos humanos, la interpretación de la
Convención Americana debería hacerse tomando en cuenta
esas mayores limitaciones porque:
De lo contrario tendríamos que aceptar que lo que es lícito y

permisible en el ámbito universal, constituiría una violación
en el continente americano, lo que parece evidentemente
una afirmación errónea. Más bien pensamos que en cuanto a
interpretación de tratados, puede sentarse el criterio de que
las reglas de un tratado o convención deben interpretarse en
relación con las disposiciones que aparezcan en otros tratados
que versen sobre la misma materia. También puede definirse
el criterio de que las normas de un tratado regional, deben
interpretarse a la luz de la doctrina y disposiciones de los
instrumentos de carácter universal. (Subrayado añadido).
En verdad, frecuentemente es útil, como acaba de hacerlo la

Corte, comparar la Convención Americana con lo dispuesto
en otros instrumentos internacionales como medio para
poner de relieve aspectos particulares de la regulación de un
determinado derecho, pero tal método no podría emplearse
nunca para incorporar a la Convención criterios restrictivos
que no se desprendan directamente de su texto, por más que
estén presentes en cualquier otro tratado internacional.
52. La anterior conclusión se deduce claramente del artículo 29 de la

Convención, que contiene las normas de interpretación, cuyo
literal b) indica que ninguna disposición de la Convención,
puede ser interpretada en el sentido de:
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda

estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Esta-
422
dos Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados.
En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Con-

vención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer
la norma más favorable a la persona humana. Si la propia Con-
vención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo
sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse
restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la
Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades
que ésta reconoce.
39. En caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista

“interpretación convencional” posible, si el juez carece de facultades para
desaplicar la norma, se limitará a señalar la inconvencionalidad de la
misma o, en su caso, “plantear la duda de inconvencionalidad” ante otros
órganos jurisdiccionales competentes dentro del mismo sistema jurídico
nacional que puedan ejercer el “control de convencionalidad” con mayor
intensidad. Así, los órganos jurisdiccionales revisores tendrán que ejercer
dicho “control” y desaplicar la norma o bien declarar la invalidez
de la misma por resultar inconvencional.
40. Lo que no parece razonable y estaría fuera de los parámetros

interpretativos de la Corte IDH, es que ningún órgano nacional
tenga competencia para ejercer el “control difuso de convencionalidad”
con intensidad fuerte, es decir, dejar de aplicar la norma al caso particular o
con efectos generales como resultado de la inconvencionalidad de la misma,
ya que de lo contrario se produciría una responsabilidad internacional del
Estado. No debe perderse de vista lo estipulado en los artículos 1 y 2 de
la Convención Americana, relativos a la obligación de respetar los derechos
humanos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Como lo
ha señalado la propia Corte IDH, este último dispositivo tiene también
“la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que
el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso
particular”54 en situaciones que involucren derechos fundamentales. De tal
manera que la Corte IDH, precisamente en el Caso Almonacid Arellano
que da origen a la doctrina del “control difuso de convencionalidad”, es
enfática al establecer en su párr. 123 que:
54| Caso Almonacid Arellano vs. Chile, supra nota 13, párr. 123.
423
cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar

leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece
vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la
misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes
o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención
produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio
básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable
por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en
violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el
artículo 1.1 de la Convención Americana.55 (Subrayado añadido).
41. Así, el “control difuso de convencionalidad” si bien se ejerce por todos

los jueces nacionales, tiene diferentes grados de intensidad y realización,
de conformidad con “el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes”. En principio, corresponde a
todos los jueces y órganos jurisdiccionales realizar una “interpretación”
de la norma nacional a la luz de la Convención Americana, de sus
Protocolos adicionales (y eventualmente de otros tratados), así como de la
jurisprudencia de la Corte IDH y siempre con la regla interpretativa del
principio pro homine a que refiere el artículo 29 del Pacto de San José; en
ese primer grado de intensidad se escogerá la interpretación conforme con
los parámetros convencionales y, por consiguiente, se desecharán aquellas
interpretaciones inconvencionales o que sean de menor efectividad en el
goce y protección del derecho o libertad respectivo; existe, en este sentido,
un parangón con la “interpretación conforme” con la Constitución que
realizan los jueces nacionales, especialmente los jueces constitucionales.
En segundo término, y sólo si no puede salvarse la convencionalidad
de la norma interna, el “control de convencionalidad” debe realizarse
con mayor intensidad, sea inaplicando la norma al caso particular,
o bien declarando su invalidez con efectos generales, como
resultado de su inconvencionalidad, de conformidad con las
respectivas competencias de cada juez nacional.
c) Debe ejercerse “de oficio”: sea invocado o no por las partes
55| Cfr. Caso Ximenes Lopes, supra nota 13, párr. 172; y Caso Baldeón García, supra nota 13, párr. 140.
424
42. Esta característica del “control difuso de convencionalidad” constituye

una precisión de la doctrina original. Se estableció en el Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros) vs. Perú,56 dos meses
después del Caso Almonacid Arellano vs. Chile, y a partir de entonces
se ha mantenido firme en la jurisprudencia de la Corte IDH. Consiste
en la posibilidad de ejercer dicho control por los jueces nacionales, con
independencia de que las partes lo invoquen. En realidad constituye un
complemento del carácter “difuso” de dicho control. Si en la anterior
característica del “control difuso de convencionalidad” se establecía la
intencionalidad de la Corte IDH de que se “debe” ejercer por cualquier
juez, con independencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de
especialización (de donde deriva que sea un “control difuso”), ahora se
acentúa dicho carácter al especificar que además se ejerce “de oficio”, lo
que implica que en cualquier circunstancia los jueces deben realizar dicho
control, ya que “esta función no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto”.57
43. Pudiera suceder, incluso, que en el ámbito interno procedan

recursos o medios de defensa adecuados y eficaces para combatir
la falta o inadecuado ejercicio del “control difuso de convencionalidad”
por algún juez (por ejemplo, a través de una apelación, recurso de
casación o proceso de amparo), al no haberse realizado ex officio
dicho control. Se trata de una nueva vertiente del principio
iura novit curia (el juez conoce el derecho y la jurisprudencia
convencional).
d) Parámetro del “control difuso de convencionalidad”: El “Bloque
de Convencionalidad”
44. En principio, el parámetro del “control difuso de convencionalidad”

por parte de los jueces nacionales (con independencia de si ejercen
o no control de constitucionalidad), es el Pacto de San José y la
jurisprudencia de la Corte IDH que la interpreta. La última parte
de la doctrina jurisprudencial respectiva así lo prevé:
“En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración

de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado [Pacto de
56| Idem.
57| Párr. 128, in fine, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, supra
nota 15.
425
San José], sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Ameri-
cana.58 (Subrayado añadido).
45. No obstante, la propia “jurisprudencia” de la Corte IDH ha ido

ampliando el corpus juris interamericano en materia de derechos humanos
para fundamentar sus fallos. No debe pasar inadvertido que es el propio
Pacto de San José el que permite incluir “en el régimen de protección
de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de
acuerdo con los artículos 76 y 77”, lo que ha permitido que se aprueben
diversos Protocolos “adicionales” (a la Convención Americana) y sean
interpretados por este Tribunal Interamericano. Asimismo, el propio
Pacto establece como norma interpretativa que no se puede excluir
o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y “otros actos internacionales de la
misma naturaleza”.59
46. Sobre el particular, resultan ilustrativas las reflexiones del juez
García Ramírez, en su voto razonado emitido con motivo del
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú, precisamente al analizar el parámetro del “control
de convencionalidad”:60
En la especie, al referirse a un “control de convencionalidad” la Cor-
te Interamericana ha tenido a la vista la aplicabilidad y aplicación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José. Sin embargo, la misma función se despliega, por idénticas
razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza,
integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos
de los que es parte el Estado: Protocolo de San Salvador, Protocolo
relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Pre-
venir y Sancionar la Tortura, Convención de Belém do Pará para
la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, Convención sobre
Desaparición Forzada, etcétera. De lo que se trata es de que haya
conformidad entre los actos internos y los compromisos internacio-
nales contraídos por el Estado. (Subrayado añadido).
58| Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, supra nota 1, párr. 227.
59 | Artículo 29, inciso d). Véase supra nota 50.
60| Párr. 3 del voto razonado del juez Sergio García Ramírez, respecto de la sentencia del caso citado, de
24 de noviembre de 2006.
426
47. Lo anterior refleja que, en realidad, el parámetro del “control difuso

de convencionalidad” no sólo comprende la Convención Americana,
sino también los “Protocolos” adicionales a la misma, así como otros
instrumentos internacionales que han sido motivo de integración al corpus
juris interamericano por parte de la jurisprudencia de la Corte IDH.
El objeto de su mandato –dice el propio Tribunal Interamericano en
un fallo reciente- “es la aplicación de la Convención Americana y de
otros tratados que le otorguen competencia”61 y, por consiguiente, la
interpretación de dichos tratados.
48. Para efectos del parámetro del “control difuso de convencionalidad”,

por “jurisprudencia” debe comprenderse toda interpretación que la Corte
IDH realice a la Convención Americana, a sus Protocolos adicionales, y
a otros instrumentos internacionales de la misma naturaleza que sean
integrados a dicho corpus juris interamericano, materia de competencia del
Tribunal Interamericano. No debe perderse de vista que “los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que
acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”.62
Precisamente en la Opinión Consultiva OC-16/99, solicitada por los
Estados Unidos Mexicanos, sobre “El derecho a la información sobre la
asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”,
la Corte IDH estableció que:63
El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de
contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, reso-
luciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un
impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afir-
mar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones
entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdiccio-
nes. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para
considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución
de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho
internacional contemporáneo. (Subrayado añadido).
61| Cfr. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, supra nota 24, párr. 199.
62| OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, párr. 114.
63| OC-16/99, supra nota 60, párr. 115.
427
49. Las “interpretaciones” a esta normatividad convencional no sólo

comprenden las realizadas en las sentencias pronunciadas en los “casos
contenciosos”, sino también las interpretaciones efectuadas en las demás
resoluciones que emita.64 Así, quedan comprendidas las interpretaciones
realizadas al resolver sobre “medidas provisionales”; sobre “supervisión
de cumplimiento de sentencias” o, incluso, sobre la instancia de solicitud
de “interpretación de la sentencia” en términos del artículo 67 del Pacto
de San José. Asimismo, debe comprender las interpretaciones derivadas
de las “opiniones consultivas” a que se refiere el artículo 64 del citado
Pacto, debido, precisamente, a que tiene como finalidad “la interpretación
de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados Americanos”.65
50. Se forma de esta manera un auténtico “bloque de convencionalidad”

como parámetro para ejercer el “control difuso de convencionalidad”. Los
jueces nacionales deben atender a este “bloque”, lo que implica, por
parte de ellos, una permanente actualización de la jurisprudencia de la
Corte IDH y propicia una “viva interacción” entre las jurisdicciones
nacionales y la interamericana, con la finalidad última de
establecer estándares en nuestra región para la protección efectiva
de los derechos humanos.
51. El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia

convencional incluso la que se crea en aquéllos asuntos donde
no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo que
define la integración de la jurisprudencia de la Corte IDH es
la interpretación que ese Tribunal Interamericano realiza del
corpus juris interamericano con la finalidad de crear un estándar
en la región sobre su aplicabilidad y efectividad.66 Lo anterior lo
64| En términos del artículo 29 del Reglamento de la Corte Interamericana, vigente a partir del 1 de enero
de 2010, que establece: “Artículo 31. Resoluciones. 1. Las sentencias y las resoluciones que pongan tér-
mino al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte. 2. Las demás resoluciones serán dictadas
por la corte, si estuviere reunida; si no lo estuviere, por la Presidencia, salvo disposición en contrario.
Toda decisión de la Presidencia, que no sea de mero trámite, es recurrible ante la Corte. 3. Contra las
sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningún medio de impugnación.”
65| Cfr. Opinión Consultiva OC-1/82. 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, relativa a “Otros Tratados”
objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos), presentada por el gobierno del Perú.
66| De esta manera, por ejemplo, pueden formar parte de su jurisprudencia los estándares establecidos
por la Corte Europea de Derechos Humanos, tratados internacionales del sistema universal, las re-
soluciones de los Comités de Naciones Unidas, las recomendaciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos o incluso los informes de los relatores especiales de la OEA o de Naciones
Unidas, entre otros, siempre y cuando la Corte IDH los utilice y los haga suyos para formar su inter-
428
consideramos de la mayor importancia para el sano entendimiento

del “control difuso de convencionalidad”, pues pretender reducir la
obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo a los casos donde
el Estado ha sido “parte material”, equivaldría a nulificar la esencia
misma de la propia Convención Americana, cuyos compromisos
asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado
o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce
responsabilidad internacional.
52. Así, la “fuerza normativa” de la Convención Americana alcanza a la

interpretación que de la misma realice la Corte IDH, como “intérprete
última” de dicho Pacto en el Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos. La interpretación emprendida por el Tribunal
Interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma
eficacia que poseen éstas, ya que en realidad las “normas convencionales”
constituyen el resultado de la “interpretación convencional” que
emprende la Corte IDH como órgano “judicial autónomo cuyo objetivo
es la aplicación e interpretación”67 del corpus juris interamericano. Dicho
en otras palabras, el resultado de la interpretación de la Convención
Americana conforma la jurisprudencia de la misma; es decir, “constituyen
normas que derivan de la CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la
misma eficacia (directa) que tiene dicho tratado internacional”.68
e) Efectos del “control difuso de convencionalidad”: retroactivos

cuando sea necesario para lograr la plena efectividad del dere-
cho o libertad
53. Como hemos sostenido al analizar los grados de intensidad

del “control difuso de convencionalidad”, el resultado del examen de
compatibilidad entre la norma nacional y el “bloque de convencionalidad”,
consiste en dejar “sin efectos jurídicos” aquellas interpretaciones
inconvencionales o las que sean menos favorables; o bien, cuando no
pretación del corpus juris interamericano y crear la norma convencional interpretada como estándar
interamericano.
67| Artículo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por resolución
núm. 448 de la Asamblea General de la OEA, en la Paz, Bolivia (octubre de 1979).
68| Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Silva García, Fernando, “Homicidios de mujeres por razón de género.
El Caso Campo Algodonero”, en von Bogdandy, Armin, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Morales An-
toniazzi, Mariela (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un Ius Cons-
titutionale Commune en América Latina?, México, UNAM-Max Planck Institut, 2010, tomo II, pp.
259-333, en pp. 296-297.
429
pueda lograrse interpretación convencional alguna, la consecuencia

consiste en “dejar sin efectos jurídicos” la norma nacional, ya sea en el
caso particular o con efectos generales y se realiza la declaración
de invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que
realice dicho control.
54. Lo anterior tiene un mayor grado de complejidad cuando la

normatividad nacional sólo permite la declaración general de la
norma para el futuro (efectos ex nunc) y no hacia el pasado (ex
tunc), ya que pareciera que la intencionalidad de la Corte IDH
en el momento en que se crea la doctrina del “control difuso de
convencionalidad” es que la norma inconvencional carezca de efectos
jurídicos “desde un inicio”;69 precedente que siguió reiterando
en casos posteriores, especialmente en supuestos de leyes de
autoamnistía70 o en otros supuestos.71 Sin embargo, este criterio
no ha sido constante por la Corte IDH y depende del caso
concreto.72
55. Estimamos que la Corte IDH tendrá, en el futuro, que definir

con mayor precisión este delicado aspecto sobre la temporalidad
de los efectos de la norma nacional inconvencional debido a
que su jurisprudencia no lo aclara. No debe soslayarse que, por
principio, toda violación a los derechos humanos debe tener
un efecto reparador en su integridad y, por consecuencia, tener
efectos hacia el pasado cuando así se requiera para lograr dicho
objetivo.
69| Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, supra nota 13, párr. 124.
70| Por ejemplo, en el Caso La Cantuta vs. Perú, supra nota 16, párr. 174: “En ese marco de interpretación,
la controversia subsistente debe ser ubicada en aquella primera vertiente de medidas que deben ser
adoptadas para adecuar la normativa interna a la Convención. Para efectos de la discusión planteada,
es necesario precisar que la Corte consideró que en Perú dichas leyes de auto amnistía son ab initio
incompatibles con la Convención; es decir, su promulgación misma “constituye per se una violación de
la Convención” por ser “una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado
parte” en dicho tratado. Ese es el rationale de la declaratoria con efectos generales realizado por la Corte
en el caso Barrios Altos. De ahí que su aplicación por parte de un órgano estatal en un caso concreto,
mediante actos normativos posteriores o su aplicación por funcionarios estatales, constituya una viola-
ción de la Convención”. Asimismo, en el Caso Gomes Lund y Otros (“Guerrilha do Araguala”) vs. Brasil,
supra nota 4, párr. 106.
71| Por ejemplo, en el Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, párr. 339; así
como en el reciente Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, supra nota 24, párr. 202.
72| Cfr., por ejemplo, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, supra
nota 15, párr. 128; Caso Comunidad Indígena Xármok Kásek vs. Paraguay, supra nota 21, párr. 311;
Caso Fernández Ortega y otros. vs. México, supra nota 22, párr. 234; Rosendo Cantú y Otra vs. Méxi-
co, supra nota 23, párr. 234; y Caso Vélez Loor vs. Panamá, supra nota 25, párr. 287.
430
56. Lo anterior se fundamenta en el artículo 63.1 de la Convención

Americana, al establecer que:
Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad prote-

gidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al le-
sionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
57. Si bien el citado precepto se refiere a las atribuciones de la Corte

IDH, mutatis mutandi, debe aplicarse por los jueces nacionales
debido a que también son jueces interamericanos cuando reali-
zan el “control difuso de convencionalidad”. Y ello implica garantizar,
en la medida de lo posible, el efectivo goce del derecho o libertad violado.
Lo anterior conduce a afirmar que, en determinados supuestos, deben
repararse las consecuencias de la norma inconvencional, lo cual sólo se
puede lograr teniendo “sin efectos” dicha norma nacional desde su vi-
gencia y no a partir de la inaplicación o declaración inconvencional de la
misma. En otras palabras, dicha retroactividad resulta indispensable en
algunos casos para lograr un adecuado goce y disfrute del correspondiente
derecho o libertad. Esta afirmación, además, es acorde con la propia ju-
risprudencia de la Corte IDH al interpretar el citado artículo 63.1 del
Pacto de San José, toda vez que ha considerado que cualquier violación de
una obligación internacional que haya producido daño comparte el deber
de repararlo “adecuadamente”;73 lo cual constituye “uno de los principios
fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsa-
bilidad de un Estado”.74
f) Fundamento jurídico del “control difuso de convencionalidad”:

el Pacto de San José y la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados
73| Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, supra nota 5, párr. 25; Caso Chitay Nech y Otros. Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C
No. 212 párr. 227; y Caso Manuel Cepeda Vargas. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 211.
74| Cfr. Caso Castillo Páez vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie
C No. 43, párr. 43; Caso Chitay Nech y Otros, supra nota 71, párr. 227, y Caso Manuel Cepeda Vargas,
431
58. Desde el comienzo de la doctrina jurisprudencial de este tipo de

control, en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile,75 se estableció:
124. (…) Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado

internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos
a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin (…)
125.En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que

“[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone
deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su
incumplimiento el derecho interno”. Esta regla ha sido codificada
en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969.” (Subrayado añadido).
59. Los principios de derecho internacional relativos a la Buena

Fe y al Effet Utile, que involucra a su vez al principio Pacta
Sunt Servanda, constituyen fundamentos internacionales para
que los tratados internacionales sean cumplidos por parte de los
Estados nacionales, y han sido constantemente reiterados por
la jurisprudencia de la Corte IDH en los casos sometidos bajo
su competencia, sea en la instancia consultiva, como en casos
contenciosos. Este Tribunal Interamericano ha establecido, en
la Opinión Consultiva 14/94, de 9 de diciembre de 1994, sobre
la responsabilidad internacional por expedición y aplicación de
leyes violatorias de la Convención,76 los alcances interpretativos
de los artículos 177 y 278 de la Convención Americana sobre
75| Supra nota 12, párr. 125.
76| Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Conven-
ción (Arts. 1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94
del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14.
77| “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se compro-
meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
78| “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades”.
432
Derechos Humanos. Se consideró que la obligación de dictar las

medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
y libertades reconocidos en dicho Pacto comprende la de no
dictarlas cuando ellas conduzcan a violarlos, y también a adecuar
la normatividad inconvencional existente, fundamentando que
descansa en un principio general del derecho internacional,
relativo a que las obligaciones deben ser cumplidas de “buena
fe” y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno; lo cual ha sido recogido por tribunales internacionales,
como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
Internacional de Justicia, y también ha sido codificado en los
artículos 2679 y 2780 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados.
60. La obligación del cumplimiento del derecho convencional obliga

a todas las autoridades y órganos nacionales, con independencia
de su pertenencia a los poderes legislativo, ejecutivo o judicial,
toda vez que el Estado responde en su conjunto y adquiere
responsabilidad internacional ante el incumplimiento de los
instrumentos internacionales que ha asumido. Como lo ha
expresado García Ramírez:
27. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio

de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el
Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En
este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su
conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones
que señale el Derecho interno. No es posible seccionar
internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno
o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación
del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta
sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este
régimen convencional de responsabilidad, dejando sus
actuaciones fuera del «control de convencionalidad» que
79| “Art. 26: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe”.
80| “Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
433
trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional”.81

61. De esta manera, los jueces de los Estados parte de la Convención

Americana también se encuentran obligados al cumplimiento de
la normatividad convencional y la doctrina del “control difuso de
convencionalidad” les facilita esta labor, para realizar interpretaciones
de las disposiciones nacionales (incluidas las del texto constitucional)
que sean conforme al corpus juris interamericano e incluso a no aplicar
aquéllas que contravengan de manera absoluta el referido “bloque
de convencionalidad”, para evitar de esa forma que el Estado al
que pertenecen sea responsable internacionalmente por violar
compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos
humanos.
62. El “control difuso de convencionalidad”, además, tiene fundamento en

el artículo 29 del Pacto de San José, en la medida en que todos los
poderes u órganos de los Estados signatarios de dicho instrumento
internacional, incluidos los jueces y órganos de administración
de justicia que materialmente realizan funciones jurisdiccionales,
se encuentran obligados, a través de sus interpretaciones, a
permitir de la manera más amplia posible el goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto y de sus
protocolos adicionales (y de otros instrumentos internacionales
en los términos antes analizados),82 lo cual implica, a su vez,
interpretaciones restrictivas cuando se trate de limitaciones a los
mismos, y siempre a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH.
63. No pasa inadvertido que el artículo 68.1 establece que los Esta-
dos parte del Pacto de San José “se comprometen a cumplir la decisión
de la Corte en todo caso en que sean partes”. Lo anterior no puede ser
limitante para que la jurisprudencia de la Corte IDH adquiera “eficacia
directa” en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente
su jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde no
han participado formalmente como “parte material”, ya que al ser la
Corte IDH el órgano jurisdiccional internacional del Sistema Interame-
81| Cfr. párr. 27 de su voto razonado con motivo del Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, supra nota
11.
82| Cfr. supra párrs. 44 a 52 de este voto razonado.
434
ricano de Protección de Derechos Humanos, cuya función esencial es la

aplicación e interpretación de la Convención Americana, sus interpreta-
ciones adquieren el mismo grado de eficacia del texto convencional. En
otras palabras, la norma convencional que deben aplicar los Estados es el
resultado de la interpretación de las disposiciones del Pacto de San José
(y sus protocolos adicionales, así como otros instrumentos internaciona-
les). Las interpretaciones que realiza la Corte IDH se proyectan hacia
dos dimensiones: (i) en lograr su eficacia en el caso particular con efectos
subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general con efectos de norma
interpretada. De ahí la lógica y necesidad de que el fallo, además de
notificarse al Estado parte en la controversia particular, deba también ser
“transmitido a los Estados parte de la Convención”,83 para que tengan
pleno conocimiento del contenido normativo convencional derivado de la
interpretación de la Corte IDH, en su calidad de “intérprete última” del
corpus juris interamericano.
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD

POR LOS JUECES MEXICANOS
64. Las anteriores características de la doctrina jurisprudencial
del “control difuso de convencionalidad” aplican para el sistema
jurisdiccional mexicano. Hasta la fecha se ha reiterado en cuatro
casos relativos a demandas contra el Estado mexicano: Rosendo
Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009);84
Fernández Ortega y Otros vs. México (2010);85 Rosendo Cantú
y Otra vs. México (2010);86 y Cabrera García y Montiel Flores
vs. México (2010).87
65. Al haber suscrito los Estados Unidos Mexicanos la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (1981) y al haber aceptado
la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH (1998), estas
sentencias internacionales deben ser cumplidas,88 y las mismas
83| Art. 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

84| Supra nota 19, párrs. 338 a 342.
88| Artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Los Estados partes en la Con-
vención se comprometen a cumplir la decisión de la corte en todo caso en que sean partes”.
435
adquieren carácter “definitivo e inapelable”;89 sin que pueda

invocarse ninguna disposición de derecho interno o criterio
jurisprudencial como justificación para su incumplimiento, toda
vez que los pactos internacionales obligan a los Estados partes y
sus normas deben ser cumplidas, en términos de los artículos 26
y 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados,90
suscrito también por el Estado mexicano.
66. De esta manera, el “control difuso de convencionalidad” implica que

todos los jueces y órganos mexicanos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles, pertenecientes o no al Poder Judicial,
con independencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de
especialización, están obligados, de oficio, a realizar un ejercicio de
compatibilidad entre los actos y normas nacionales con la Convención
Americana de Derechos Humanos, sus Protocolos adicionales (y algunos
otros instrumentos internacionales), así como con la jurisprudencia de
la Corte IDH, formándose un “bloque de convencionalidad” en los
términos analizados con antelación.91 Lo anterior debido a que:92
(…) no sólo la supresión o expedición de las normas en el derecho

interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Ame-
ricana, de conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2
de dicho instrumento. También se requiere el desarrollo de prácti-
cas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y
libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia
de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea ade-
cuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su interpreta-
ción, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden
público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el
89| Artículo 67.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “El fallo de la Corte será defi-
nitivo e inapelable […]”.
90| Véanse estos preceptos supra notas 77 y 78.
91| Sobre el “bloque de convencionalidad” como parámetro del “control difuso de convencionalidad, véase
supra párrs. 44 a 52 de este voto razonado.
92| Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, párr. 338; Caso Fernán-
dez Ortega y Otros vs. México, supra nota 22, párr. 233; y Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México,
436
artículo 2 de la Convención93. En términos prácticos, la interpreta-

ción del artículo 13 de la Constitución Política mexicana debe ser
coherente con los principios convencionales y constitucionales de
debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1
de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Consti-
tución mexicana. (Subrayado y resaltado añadido).
67. En este sentido, los jueces o tribunales que materialmente

realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia
local o federal, necesariamente deben ejercer el “control difuso
de convencionalidad” para lograr interpretaciones conformes con
el corpus juris interamericano. En caso de incompatibilidad
absoluta de la norma nacional con el parámetro convencional,
debe inaplicarse para que prevalezcan aquéllas y lograr de esta
manera la efectividad del derecho o libertad de que se trate. Lo
anterior aplica también para los jueces locales, de conformidad
con la propia Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en su artículo 133 vigente, que a la letra dispone:94
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen

de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, ce-
lebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber
en las Constituciones o leyes de los Estados. (Subrayado añadido).
68. Como puede advertirse de la última parte de esta norma

constitucional, los jueces locales aplicarán “la Ley Suprema de toda
la Unión” (donde se encuentran los tratados internacionales) cuando
exista incompatibilidad con alguna otra norma que no integre dicha “Ley
Suprema”; lo que implica que los jueces del fuero local deben, incluso,
desaplicar la norma incompatible con ese “bloque de constitucionalidad”.
93| Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, supra nota 72, párr. 207; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil,
supra nota 13, párr. 83, y Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, supra nota 13, párr. 118.
94| Este artículo sólo ha sufrido una reforma desde el texto original de 1917, en el año de 1934, publicada
en el Diario Oficial de la Federación de 18 de enero de ese año. El precepto ha sido interpretado de
diferentes maneras por parte de los tribunales y la doctrina mexicana a lo largo de su vigencia, incluso
en las Constituciones anteriores a la actual de 1917. Sobre las diferentes posturas interpretativas, véa-
se Carpizo, Jorge, “La interpretación del artículo 133 constitucional”, en Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, IIJ-UNAM, núm. 4, 1969, pp. 3-32.
437
En otras palabras, es el propio texto constitucional el que otorga

facultades a los jueces del fuero común para ejercer el “control difuso
de constitucionalidad” y, por tanto, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos válidamente puede convertirse en un parámetro de
control y no sólo la Constitución. De esta forma, como lo ha sostenido
la propia Corte IDH, los jueces y órganos vinculados con la impartición
de justicia “deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”.95
69. La última parte de esta previsión es de especial significación

para el grado de intensidad del “control difuso de convencionalidad”,
toda vez que los jueces deben ejercerlo “en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. Como
lo hemos analizado con antelación (véase supra párrs. 34 a 41), todos
los jueces deben realizar dicho “control” y el grado de intensidad lo
determinará las competencias y regulaciones procesales. En principio,
todos los jueces mexicanos deben partir del principio de constitucionalidad
y de convencionalidad de la norma nacional y, por consiguiente, en un
primer momento deben siempre realizar la “interpretación” de la norma
nacional conforme a la Constitución y a los parámetros convencionales,
lo que implica optar por la interpretación de la norma más favorable y de
mayor efectividad en la tutela de los derechos y libertades en aplicación
del principio pro homine o favor libertatis previsto en el artículo 29 del
Pacto de San José, desechando aquellas interpretaciones incompatibles o
de menor alcance protector; de tal manera que, contrario sensu, cuando se
trate de restricción o limitaciones a derechos y libertades, debe realizarse
la interpretación más estricta para dicha limitante. Y sólo cuando no
pueda lograrse interpretación constitucional y convencional posible, los
jueces deberán desaplicar la norma nacional o declarar su invalidez, según
la competencia que la Constitución y leyes nacionales otorgue a cada
juzgador, lo que provocará un grado de intensidad mayor del “control de
70. No pasa inadvertido que la Suprema Corte de Justicia de la

Nación ha interpretado el artículo 133 constitucional, en el
sentido (i) que los tratados internacionales si bien forma parte de
95| Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, supra nota 15, párr. 128.
438
la “Ley Suprema de toda la Unión” se ubican jerárquicamente

por debajo de la Constitución;96 y (ii) que no existe “control
difuso de constitucionalidad” por parte de los jueces locales.97
La primera es una interpretación que no tiene carácter de
precedente obligatorio al no haberse logrado la votación
requerida para ello,98 existiendo interpretaciones distintas por
otros órganos jurisdiccionales mexicanos;99 y la segunda, si
96| Tesis IX/2007, del Pleno de la Suprema Corte, cuyo rubro y texto son:
“TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA
UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FE-
DERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado
por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de
dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto
constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se con-
cluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal
y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al
suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los
Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales
y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario “pacta
sunt servanda”, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser
desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una
responsabilidad de carácter internacional.” (Subrayado añadido). Publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Pleno, Tomo XXV, abril de 2007, p. 6.
97| Tesis jurisprudencial 74/99, del Pleno de la Suprema Corte, cuyo rubro y texto son:
“CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORI-
ZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.
El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que “Los Jueces de cada Estado
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”. En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la
Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal,
de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática
del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control
constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de
actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les
permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto
por la propia Carta Magna para ese efecto.” (Subrayado añadido). Publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Pleno, tomo X, agosto de 1999, p. 5.
98| En términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, las resoluciones constituirán jurisprudencia obli-
gatoria, siempre que lo que se resuelva en ellas se sustente en cinco ejecutorias ininterrumpidas por
otra en contrario, y se requiere además de por lo menos ocho votos de los ministros integrantes del
Tribunal Pleno. En el caso concreto, el asunto fue aprobado por mayoría de seis votos contra cinco.
99| Por ejemplo, la Tesis XI.1º.A.T.45 K, cuyo rubro y texto son:
“TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN
CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN.
Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos, deben
ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos ins-
trumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley Fundamental
respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las instituciones.
Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo público, deben adecuarse a las diversas
finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo con su artículo
133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden ser
ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial.” (Subrayado añadido) (Publicada
439
bien constituye jurisprudencia obligatoria para todos los jueces

mexicanos en términos de la normatividad aplicable, estimamos
debería armonizarse para lograr un mayor grado de desarrollo del
“control difuso de convencionalidad” a la luz del artículo 133
constitucional y de las cuatro sentencias que hasta el momento
ha dictado la Corte IDH respecto del Estado mexicano y que han
aplicado dicha doctrina.
71. Ahora bien, los anteriores criterios del máximo tribunal

jurisdiccional mexicano constituyen “interpretaciones
constitucionales” que eventualmente podrían cambiar, sea por
nuevas reflexiones, o por motivo de una reforma constitucional.
72. En la actualidad existen dos proyectos de reformas constitucionales

en trámite de la mayor relevancia, en materia de derechos
humanos100 y del juicio de amparo,101 aprobadas ambas por el
Senado de la República y pendientes de aprobación por la
Cámara de Diputados, que llegado el caso de convertirse en
texto constitucional, seguramente producirán “nuevas reflexiones”
por parte de la Suprema Corte mexicana respecto de los criterios
interpretativos antes referidos. Con independencia de su aprobación y
de la “consulta a trámite” que el Presidente de la Suprema Corte
realizó al Pleno de dicho órgano jurisdiccional el veintiséis de
mayo de dos mil diez,
en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, TCC, Tomo XXXI, mayo de 2010, p. 2079).
100| Por lo que aquí interesa, destaca de esta reforma el “Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos
todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección, los cuales no podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos
y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución
y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes señalados.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, in-
terdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, inves-
tigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la
ley”. (Subrayado nuestro).
101| El artículo 103, fracción I, de esta reforma señala: “Artículo 103. Los tribunales de la Federación resol-
verán toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que
violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Consti-
tución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.” (Subrayado
añadido).
440
sobre el cumplimiento por parte del Poder Judicial de la Federación

de la sentencia relativa al Caso Radilla Pacheco;102 lo cierto es
que en dicha sentencia internacional, como en las referidas a los
Casos Fernández Ortega, Rosendo Cantú, y Cabrera García y
Montiel Flores, existen obligaciones “directas” que deben cumplir
los jueces mexicanos (como órganos del Estado mexicano) de manera
“inmediata” y “de oficio” como veremos más adelante.
73. No debe soslayarse que los fallos de condena al Estado mexicano

se refieren a que las normas requieren ser “interpretadas” teniendo
en cuenta la finalidad perseguida por el artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, es decir, para “hacer efectivos” los
derechos y libertades de dicho Pacto. En dicho dispositivo convencional
se establece que “los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. De ahí que
la expresión “o de otro carácter” comprendan también “interpretaciones
constitucionales” que permitan la aplicabilidad de los derechos
con el mayor grado de efectividad y alcance, en términos del
principio pro homine reconocido en el artículo 29 del propio
Pacto de San José. Lo anterior podría ser motivo de reflexión
para superar los criterios jurisprudenciales aludidos por parte del
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
74. El principio pro homine ha sido considerado por algún tribunal

mexicano de “aplicación obligatoria”, debido a que se prevé en
tratados internacionales que forman parte de la Ley Suprema
102| La “consulta a trámite” corresponde al expediente 489/2010, habiendo sido discutido el proyecto co-
rrespondiente por el Pleno de la Suprema Corte los días 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 2010. El
debate realizado en esos cuatro días resulta de la mayor importancia para las relaciones entre el derecho
nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, incluso se dejaron ver posturas a favor y
en contra del “control difuso de convencionalidad”; sin embargo, por mayoría se determinó restringir
la consulta a “realizar una declaración acerca de la posible participación del Poder Judicial de la Fede-
ración en la ejecución de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el “Caso Cabrera García y Montiel Flores”, por lo que el asunto pasó a otro Ministro para definir qué
obligaciones concretas le resultan al Poder Judicial de la Federación y la forma de instrumentarlas.
Cabe resaltar, que la Suprema Corte en esta “consulta a trámite” estableció, por mayoría, el objeto
de análisis, señalando, inter alia, “será necesario interpretar el alcance de las reservas o declaraciones
interpretativas que formuló el Estado Mexicano, tanto al adherirse a la Convención Americana de [sic]
Derechos Humanos, como a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
dada la repercusión que tales salvedades podrían tener en el caso concreto, y las que podrían tener en
otros litigios internacionales en los que en un futuro los Estados Unidos Mexicanos también pudieran
llegar a ser parte”. (Subrayado añadido).
441
de la Unión en términos del reproducido artículo 133 de la

Constitución federal. Así se estableció por el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al
resolver el amparo directo 202/2004, el 20 de octubre de 2004,
formándose la tesis I.4º.A.464 A, cuyo rubro y texto son:103
PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN ES

OBLIGATORIA.
El principio pro homine que implica que la interpretación jurídica
siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir,
que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación ex-
tensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario,
a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de
establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el
Diario Oficial de la Federación el siete y el veinte de mayo de mil
novecientos ochenta y uno, respectivamente. Ahora bien, como
dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unión, con-
forme al artículo 133 constitucional, es claro que el citado principio
debe aplicarse en forma obligatoria. (Subrayado añadido).
75. Las interpretaciones “constitucionales” y “legales” que realicen los

jueces y órganos de impartición de justicia mexicanos en todos
los niveles, deben realizarse a la luz no sólo de los instrumentos
internacionales cuyo compromiso adquirió el Estado mexicano,
sino también de la jurisprudencia de la Corte IDH. Lo último
debido a que constituye el órgano jurisdiccional del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en sede
internacional, cuya competencia es la aplicación e interpretación
de la Convención Americana; este órgano en realidad determina
el contenido mismo del texto convencional, de tal manera que
la norma interpretada adquiere eficacia directa en México, al
haber sido suscrito dicho Pacto por el Estado mexicano y haberse
reconocido además la jurisdicción de la Corte IDH. Como se
estableció en la Sentencia del Caso Cabrera García y Montiel
103| Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, TCC, Tomo XXI,
febrero de 2005, p. 1744.
442
Flores, que motiva el presente voto razonado (y que aplica a los

otros tres casos de condena referidos):
233. De tal manera, como se indicó en los Casos Radilla Pacheco,

Fernández Ortega y Rosendo Cantú, es necesario que las
interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los
criterios de competencia material y personal de la jurisdicción
militar en México, se adecuen a los principios establecidos en
la jurisprudencia de este Tribunal que han sido reiterados en el
presente caso104 y que aplican para toda violación de derechos
humanos que se alegue hayan cometido miembros de las
fuerzas armadas. Ello implica que, independientemente de las
reformas legales que el Estado deba adoptar, en el presente
caso corresponde a las autoridades judiciales, con base en el
control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de
oficio el conocimiento de los hechos por el juez natural, es
decir el fuero penal ordinario.105 (Subrayado añadido).
76. La intencionalidad de la Corte IDH al referirse a las expresiones

“inmediatamente”106 y “de oficio”,107 denotan una actuación “directa”
de todos los jueces mexicanos para ejercer el “control difuso de
convencionalidad” sin necesidad de pronunciamiento previo por
parte de algún órgano del Estado mexicano y con independencia
de que lo invoquen las partes. Aquí cobra importancia el criterio
del juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas:108
5. Paratodos os Estados do continente americano que livremente

a adotaram, a Convenção equivale a uma Constituição
104| Cfr. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, párr. 340; Caso Fernández
Ortega y otros. vs. México, supra nota 21, párr. 237, y Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, supra
nota 22, párr. 220.
105| Cfr. Caso Fernández Ortega y otros. vs. México, supra nota 21, párr. 237, y Caso Rosendo Cantú y
otra vs. México, supra nota 22, párr. 220.
106| “Sin interposición de otra cosa” y “Ahora, al punto, al instante” (Real Academia de la Lengua Española,
vigésima segunda edición).
107| “Por imposición a la iniciativa privada, dícese de la acción o injerencia espontánea que cumple el juez en
el proceso, sin necesidad de requerimiento o petición de parte, o iniciativa del magistrado, sin instancia
de parte”. Cfr. Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico. Español y latín, con traducción de vocablos
al francés, italiano, portugués, inglés y alemán, 4ta. ed., corregida, actualizada y ampliada por Ángel
Landoni Sosa, Montevideo, Julio César Faira-Editor, 2010, p. 534.
108| Párr. 4 del voto razonado y concurrente que formuló con motivo de la sentencia relativa al Caso
Gomes Lund y Otros (“GUERRILHA DO ARAGUAIA”) vs. Brasil, supra nota 4.
443
supranacional atinente a Direitos Humanos. Todos os

poderes públicos e esferas nacionais, bem como as respectivas
legislações federais, estaduais e municipais de todos os Estados
aderentes estão obrigados a respeitá-la e a ela se adequar.
77. Los jueces mexicanos deben, por una parte, realizar interpreta-
ciones constitucionales y legales que permitan a “las víctimas de
violaciones a derechos humanos y sus familiares [tener] derecho a que
tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de
conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia
del sujeto pasivo trasciende la esfera del ámbito militar, ya que se en-
cuentran involucrados bienes jurídicos propios del régimen ordinario”;109
por lo que “esta conclusión aplica no solo para casos de tortura, desapa-
rición forzada y violación sexual, sino a todas las violaciones de derechos
humanos”110 (subrayado añadido). De tal manera que esa obligación ha-
cia los jueces mexicanos resulta “inmediata” y con “independencia de las
reformas legales que el Estado debe adoptar” (reforma al artículo 57 del
Código de Justicia Militar)”. Lo anterior cobra mayor importancia
si se atiende al texto del artículo 13 de la Constitución federal
mexicana,111 precepto que estimó convencional la Corte IDH
y, por ello, las interpretaciones a las normas legales secundarias
deben ser conformes con el texto constitucional y la Convención
Americana:112
En términos prácticos, como ya lo ha establecido este Tribunal, la

interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana
debe ser coherente con los principios convencionales y constitu-
cionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el
artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes
de la Constitución mexicana.113
109| Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, párr. 275.
110| Párr. 198 de la sentencia del Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, a que se refiere el
presente voto razonado, supra nota 1.
111| En la parte respectiva, este precepto señala: “Artículo 13. (…) Subsiste el fuero de guerra para los delitos
y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo, po-
drán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta
del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda”.
112| Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, supra nota 22, párr. 218.
113| Cfr. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, párr. 338.
444
78. Por otra parte, también implica una obligación de los jueces
mexicanos de realizar siempre el “control difuso de convencionalidad”
y no sólo por lo que hace a la determinación en los casos
concretos sobre los criterios de competencia material y personal
de la jurisdicción militar referidos en las sentencias pronunciadas
por la Corte IDH, sino en general en todos los asuntos de
su competencia donde el Tribunal Interamericano realice
interpretaciones al corpus juris interamericano, al ser dicho
Tribunal Interamericano el último y definitivo intérprete del
Pacto de San José (dimensión objetiva de norma interpretada).114
79. En efecto, como lo señalamos en su momento (supra párrs. 51,

52 y 63), la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere “eficacia di-
recta” en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente
su jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde no
han participado formalmente como “parte material”. Lo anterior, debido
a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce “efectos
expansivos” de la jurisprudencia convencional y no sólo eficacia
subjetiva para la tutela del derecho y libertad en un caso particu-
lar sometido a su competencia. En este sentido, la jurispruden-
cia convencional no es simplemente orientadora,115 sino resulta
obligatoria para los jueces mexicanos (en su dimensión subjetiva
y objetiva); y su eficacia comienza desde que las sentencias inter-
nacionales son notificadas o transmitidas al Estado mexicano, en
términos del artículo 69 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos y con independencia del procedimiento inter-
no que realicen los órganos y autoridades mexicanas para coor-
dinar su implementación y cumplimiento, así como los demás
actos que se realicen para dar a conocer y adoptar la sentencia y
jurisprudencia internacional.
114| Véase supra párrs. 63 y 75.

115| Véase la tesis I.7o.C.51 K, del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, cuyo
rubro y texto son:
“JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. SU UTILIDAD ORIENTADORA EN MATERIA DE DE-
RECHOS HUMANOS.
Una vez incorporados a la Ley Suprema de toda la Unión los tratados internacionales suscritos por
México, en materia de derechos humanos, y dado el reconocimiento de la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es posible invocar la jurisprudencia de dicho
tribunal internacional como criterio orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento
de las disposiciones protectoras de los derechos humanos”. (Subrayado añadido). Publicada en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, TCC, Tomo XXVIII, diciembre de 2008, p. 1052.
445
80. El “control difuso de convencionalidad” ha iniciado su aplicación

por algunos tribunales mexicanos a la luz de la jurisprudencia
convencional. En efecto, el Primer Tribunal Colegiado en Materias
Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, con
residencia en Morelia, Michoacán, al resolver el amparo directo
1060/2008, el 2 de julio de 2009 (meses antes de la sentencia
del Caso Radilla Pacheco), haciendo alusión al Caso Almonacid
Arellano vs. Chile (2006), consideró lo siguiente:
En ese orden, ha de establecerse que los tribunales locales del Esta-

do Mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales sino
que quedan también obligados a aplicar la Constitución, los tratados
o convenciones internacionales y la jurisprudencia emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organis-
mos, lo cual los obliga a ejercer un control de convencionalidad en-
tre las normas jurídicas internas y las supranacionales, como lo con-
sideró la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
al resolver el amparo directo en revisión 908/2006, promovido por
Nahum Ramos Yescas, en sesión celebrada el dieciocho de abril de

dos mil siete, cuando determinó:
“El concepto de interés superior del niño, ha sido interpretado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado
Mexicano el veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno al rati-
ficar la Convención Interamericana de Derechos Humanos y cuyos criterios,
por tanto, son obligatorios”.
(…)
Luego, al haber considerado la Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, que dado que México aceptó la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, también reconoció la inter-
pretación que de dicha convención realiza la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; lo cual conduce a este tribunal colegiado
a considerar que todos los tribunales del Estado están obligados a
ejercer el control de convencionalidad al resolver cualquier asunto
sometido a su jurisdicción, como lo estableció la citada Corte Inte-
446
ramericana al decidir el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,

en la sentencia emitida el veintiséis de septiembre de dos mil seis.
De ahí que los órganos de justicia nacional quedan obligados a ejer-

cer ‘el control de convencionalidad’, respecto a actos de autoridad
-entre ellos, normas de alcance general- conforme a las atribuciones
que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las
disposiciones del Derecho Internacional de los derechos humanos,
a las que se encuentran vinculados por la concertación, ratificación
o adhesión de los tratados o convenciones del Presidente de la Re-
pública; que tiene como propósito que haya conformidad entre los
actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el
Estado, que generan para éste determinados deberes y reconocen a
los individuos ciertos derechos; control que queda depositado tanto
en tribunales internacionales -o supranacionales- como en los na-
cionales, a quienes mediante el mismo se les encomiendan la nueva
justicia regional de los derechos humanos y adquieren, además, la
obligación de adoptar en su aparato jurídico tanto las normas como
interpretación de éstas, a través de políticas y leyes, que garanticen
el respeto a los derechos humanos y sus garantías, explícitas en sus
constituciones nacionales y, desde luego, en sus compromisos con-
vencionales internacionales.
Como consecuencia de lo cual, se impone establecer que las au-

toridades del estado mexicano tienen la ineludible obligación de
observar y aplicar en su ámbito competencial interno -además de
las legislativas- medidas de cualquier otro orden para asegurar el
respeto de los derechos y garantías, no sólo de la Constitución y de
sus normas internas sino también de las Convenciones Internacio-
nales de las que México es parte y de las interpretaciones que de
sus cláusulas llevaron a cabo los organismos internacionales; lo que
conlleva a sustentar que todos los tribunales deben realizar un con-
trol difuso de convencionalidad, al resolver los asuntos sometidos a
su competencia.
(…)
447
Eso significa que si bien los jueces y tribunales mexicanos -en prin-
cipio- quedan sujetos a la observancia y aplicación del imperio de
las disposiciones nacionales; cuando el Estado Mexicano ratificado
un tratado internacional -como la Convención Americana- como
parte del aparato del Estado que son, también quedan sometidos
a ésta; por tanto, están obligadas a velar porque los efectos de las
disposiciones que la integran no se vean mermadas por la aplica-
ción de leyes contrarias a su objeto y fin; mediante el ejercicio del
control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; más aún la
interpretación que de esa convención hubiese realizado la Corte
Interamericana, como su último intérprete. (Subrayado añadido).
81. El anterior criterio quedó reflejado en la Tesis XI.1º.A.T.47 K,

cuyo rubro y texto son:116
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE

INTERNA. LOS TRIBUNALES MEXICANOS ESTÁN
OBLIGADOS A EJERCERLO.
Tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado
mexicano como no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales,
sino también la Constitución, los tratados o convenciones interna-
cionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de
los tribunales internacionales que realicen la interpretación de los
tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados por México;
lo cual obliga a ejercer el control de convencionalidad entre las
normas jurídicas internas y las supranacionales, porque éste implica
acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyendo las legis-
lativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de los
derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen.
82. Asimismo, también el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito, con residencia en el Distrito
116| Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, TCC, Tomo XXXI,
mayo de 2010, p. 1932.
448
Federal, al resolver el amparo directo 505/2009, el 21 de enero de

2010, ha sostenido la tesis I.4º.A.91 K, cuyo rubro y texto son:117
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Debe ser ejercido por los jueces del estado mexicano en los asuntos
sometidos a su consideración, a fin de verificar que la legislación
interna no contravenga el objeto y finalidad de la convención ame-
ricana sobre derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido cri-

terios en el sentido de que, cuando un Estado, como en este caso
México, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como
parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ahí
contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones in-
ternas que contraríen su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un
“control de convencionalidad” entre las normas de derecho interno y la
propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo el tratado,
sino también la interpretación que de él se ha realizado. Lo ante-
rior adquiere relevancia para aquellos órganos que tienen a su cargo
funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo
momento, prácticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de
acceso a la justicia. (Subrayado añadido).
83. Lo anterior pone en evidencia el inicio de la práctica del “control

difuso de convencionalidad” en el sistema jurisdiccional mexicano,
en sintonía con la jurisprudencia convencional interamericana y
con los ejemplos de altas jurisdicciones de países latinoamericanos,
a que se refieren los párrs. 226 a 232 de la Sentencia relativa al
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, que motiva el
presente voto razonado.
84. Por último, esta tendencia también se advierte en recientes

reformas legislativas, como sucede en la Constitución del
Estado de Sinaloa (2008). En este ordenamiento supremo
117| Publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, TCC, tomo XXXI,
marzo de 2010, p. 2927.
449
local, se establecen criterios de interpretación a los derechos

fundamentales y “su sentido se determinará de conformidad con los
instrumentos internacionales incorporados al orden jurídico mexicano
aplicables y atendiendo los criterios de los organismos internacionales de
protección de los derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano,
especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.118
HACIA UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN

LAS AMÉRICAS
85. La interacción entre el derecho internacional y el derecho
constitucional resulta ineludible y sus vasos comunicantes se
estrechan. Por una parte, la “internacionalización” de diversas
categorías existentes en el ámbito nacional de los Estados
constitucionales se evidencia, especialmente con los pactos
internacionales en materia de derechos humanos y con la creación
de los sistemas universal y regionales de protección de los mismos,
con la finalidad de que dichos instrumentos internacionales se
apliquen y sean realmente efectivos por los Estados. Se transita
de las tradicionales “garantías constitucionales” a las “garantías
convencionales”, teniendo su máximo grado de desarrollo con
las sentencias que dictan los tribunales internacionales.
86. La doctrina del “control difuso de convencionalidad” pareciera

que fue adoptada por la Corte IDH en un proceso evolutivo de
la referida “internacionalización”, al haber influido las prácticas
de las altas jurisdicciones nacionales. (véase supra párr. 29). Por
otra parte, el influjo que a partir de 2006 imprime el Tribunal
Interamericano para “irradiar” su jurisprudencia y, por tanto,
lograr la recepción nacional de los estándares internacionales
en los Estados parte de la Convención Americana, produce
una intensidad y profundidad de la “nacionalización” o
“constitucionalización” del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, como lo demuestra la recepción de dicha
doctrina por las altas jurisdicciones nacionales (véase supra párrs.
28 y 30).
118| Artículo 4 Bis C-II. La reforma fue publicada en el Periódico Oficial de dicha Entidad Federativa el
26 de mayo de 2008.
450
87. En el presente 2010 se ha reiterado dicha doctrina por la Corte

IDH en ocho casos contenciosos, lo que denota su consolidación.
Sus elementos y rasgos distintivos seguramente seguirán siendo
cuidadosamente analizados por los jueces interamericanos y
nacionales. No pretende establecer qué órgano tiene la última
palabra, sino fomentar el diálogo jurisprudencial creativo,
responsable y comprometido con la efectividad de los derechos
fundamentales. Los jueces nacionales ahora se convierten en los
primeros jueces interamericanos. Son ellos los que tienen la mayor
responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los
parámetros interamericanos. La Corte IDH debe velar por ello y
tener plena consciencia de los estándares que irá construyendo en su
jurisprudencia, teniendo en consideración, además, el “margen de
apreciación nacional” que deben contar los Estados nacionales para
interpretar el corpus juris interamericano.119 De los jueces
interamericanos se espera mucho y “en la medida en que más
se autoexija, podrá a su vez exigir más a las cortes nacionales”.120
88. En definitiva, la trascendencia de la nueva doctrina sobre

el “control difuso de convencionalidad” es de tal magnitud,
que probablemente en ella descanse el futuro del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y, a
su vez, contribuirá al desarrollo constitucional y democrático
de los Estados nacionales de la región. La construcción de un
auténtico “diálogo jurisprudencial” —entre los jueces nacionales
y los interamericanos—, seguramente se convertirá en el nuevo
referente jurisdiccional para la efectividad de los derechos
humanos en el siglo XXI. Ahí descansa el porvenir: en un punto
de convergencia en materia de derechos humanos para establecer
un auténtico ius constitutionale commune en las Américas.
119| Sobre esta doctrina, cfr. García Roca, Javier, El margen de apreciación nacional en la interpretación
del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Madrid, Civitas, 2010.
120
Sagués, Néstor Pedro, “El “control de convencionalidad” como instrumento para la elaboración de un ius
commune interamericano”, en La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un Ius
Constitutionale Commune en América Latina?, op. cit. supra nota 66, tomo II, pp. 449-468, en p. 467.
451
Ernesto Rey Cantor

Colombia
A bogado egresado de la Universidad Libre de Colombia. 30 años de profesor

de derecho constitucional. ex-magistrado del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y Bogotá, Colombia. ex-juez ad hoc de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
452
Control de convencionalidad
de las leyes
Ernesto Rey Cantor
República Dominicana - 2011
TABLA DE CONTENIDO.
I. Introducción.
¿Se ha erosionado la soberanía del Estado y la supremacía de Constitución?
II. Capitulo Único.
Nueva competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Conceptos.
Clasificación.
Control de convencionalidad en sede internacional.
Control de la convencionalidad en sede nacional
Primera etapa de la jurisprudencia.
Opinión Consultiva OC. -14 / 94.
Segunda etapa de la jurisprudencia.
Caso “La ultima tentación de cristo”, contra Chile.
Caso “Barrios Altos”, contra Perú.
Caso “Caesar”, contra Trinidad y Tobago.
Caso “Almonacid Arellano”, contra Chile.
INTRODUCCIÓN
¿Se ha erosionado la soberanía del Estado y la supremacía de la

CONSTITUCIÓN?
E
n el clásico concepto de la soberanía absoluta1 “los Estados
se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el
principio de la no ingerencia. El Estado soberano no podía
1| En el Estado moderno, la soberanía la definió Jean Bodino “como el poder absoluto y perpetuo en una
República, como el poder supremo sobre súbditos y ciudadanos, sin restricciones legales”. En el Estado
contemporáneo, la concepción clásica de la soberanía se caracteriza por lo siguiente: “a) poder supremo,
por encima de cualquier otro poder; b) poder originario no derivado de ningún otro, en la medida en que
le ha sido otorgado por el pueblo, y c) poder independiente de cualquier otro” Gurutz Jáuregui, Estado,
453
admitir competidores. Estaba excluida la posibilidad de un manda-

to sobre los Estados dimanantes de una autoridad superior a cuya
voluntad tuvieran éstos que someterse a un gobierno supranacional
o incluso mundial”2. El poder soberano era único e impenetrable:
(integridad territorial, autoorganización interna y no intervención)3.
“El Estado soberano era para sus súbditos una jaula de hierro, desde
la que aquellos no podían comunicarse jurídicamente con el ex-
terior más que a través de muy estrechos barrotes”4. Por lo tanto,
solo los Estados eran sujetos de derecho internacional y, por consi-
guiente, titulares de derechos. Esa visión clásica de la soberanía se ha
transformado, según el internacionalista Juan Antonio Carrillo Sal-
cedo, por la proclamación de la dignidad de la persona humana y el
reconocimiento de los derechos humanos que le son inherentes en
la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en la Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos (1948) y los desarrollos normativos
que han tenido lugar posteriormente5, contribuyendo de esta forma
al nacimiento de una nueva disciplina, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, que se ha desarrollado y consolidado pro-
gresivamente en diferentes dimensiones: reconocimiento, promo-
ción, defensa y protección internacionales de los derechos humanos.
El reconocimiento implica el respeto y garantía del libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos, gran parte de ellos inderogables.
“De este modo, los derechos humanos han permitido dar una nueva
dimensión a los principios generales del derecho internacional, que
han contribuido a la consolidación de las nociones de ius cogens
y de obligaciones internacionales erga omnes en el derecho inter-
nacional contemporáneo”6; obligaciones erga omnes que contraen
soberanamente los Estados que ratifican los tratados que reconocen
soberanía y Constitución: algunos retos del derecho constitucional ante el siglo XXI, en la obra colecti-
va Teoría de la Constitución, Miguel Carbonel (compilador), pág. 423. Lo anterior quiere decir que el
Estado-legislador no está sometido a otro poder, porque es “soberano” para expedir su legislación con
independencia porque es supremo y al no ser derivado de otro poder es originario.
2| Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Madrid, Edit. Trotta, 2003, págs. 10 y 11.
3| Rosa Riquelme Cortado. Derecho internacional. Entre un orden global y fragmentado. Madrid, Edito-
rial Biblioteca Nueva, 2005, pág. 33.
4| Nicolás Politis, Les nouvelles tendences du droit international, París, 1927, págs. 91-92, citado por Ca-
rrillo Salcedo.
5| Cfr. Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y derechos humanos en el derecho interna-
cional, Madrid, Edit. Tecnos, 2001, pág. 14. “Persona humana, soberanía de los Estados y orden inter-
nacional” en El derecho internacional en los albores del siglo XXI, Madrid, Edit. Trotta, 2002, pág. 76.
6| Carrillo Salcedo, ob. cit., págs. 141 y 179.
454
los derechos humanos. No obstante, “el consentimiento de los Es-

tados no tiene un papel tan decisivo, ya que existen obligaciones
que les vinculan jurídicamente al margen de su voluntad, e incluso
contra su voluntad; porque existen principios y reglas de rango su-
perior, de ius cogens, que por ello no pueden ser modificadas por
la voluntad unilateral de los Estados”7, so pretexto de que son Esta-
dos “soberanos”. En otras palabras, los Estados están sometidos (su
Constitución, leyes, actos administrativos, sentencias judiciales, etc.)
a un conjunto de normas superiores que provienen de afuera, esto
es, las normas internacionales que reconocen los derechos humanos
que se incorporan en el derecho interno prevaleciendo jerárquica-
mente, siendo la persona humana su titular convirtiéndose en sujeto
(activo) de derecho internacional ante la jurisdicción internacional
cuando el Estado “soberano” le ha violado sus derechos, asumiendo
como sujeto pasivo en la relación jurídico procesal, en su condición
de demandado.
Si el reconocimiento de los derechos humanos era un asunto reser-

vado a la jurisdicción exclusiva de la soberanía de los Estados (los
derechos fundamentales que se consagran por voluntad del poder
constituyente en las Constituciones); actualmente el corpus juris del
derecho internacional de los derechos humanos (tratados, conve-
nios, convenciones, pactos, declaraciones internacionales) reconoce
estos derechos y en algunos de estos instrumentos se ha creado una
jurisdicción internacional (Cortes o tribunales de derechos huma-
nos) para su protección, por voluntad soberana de los Estados, a fin
de hacer efectivo dicho reconocimiento.
Acerca de la diezmada soberanía, la jurisprudencia de la Corte Inte-

ramericana ha sostenido lo siguiente: “[…] la Corte debe recordar que
el Perú suscribió y ratificó la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos. En consecuencia, aceptó las obligaciones convencionales consagradas en
esta en relación con todas las personas bajo su jurisdicción, sin discriminación
alguna. No sobra decir que el Perú, al igual que los demás Estados Partes
en la Convención, aceptó esta precisamente en el ejercicio de su soberanía”8.
7| Ídem, ob. cit., pág. 181.

8| Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú, sent., (excepciones preliminares), 4 septiembre
1998, párrafo 101.
455
“Una vez contraídas estas últimas [las obligaciones internacionales], los Es-
tados ya no pueden invocar la soberanía –en todo caso inadecuada, en su
acepción absoluta, en el plano de las relaciones internacionales (…) ”9.
En conclusión, “[…] el derecho internacional ha penetrado progresiva-

mente en el corazón mismo de la soberanía, es decir, en las relaciones entre
el Estado y las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, incluidos
sus nacionales, con lo que el rostro de la soberanía queda remodelado y
transformado”10, por la ascendencia jerárquica de otros principios y valo-
res, entre los cuales se hallan, la protección de los derechos humanos, el
derecho de injerencia humanitaria, la persecución y castigo de los crímenes
internacionales y el principio de la jurisdicción universal. Visto desde esta
perspectiva, podría pensarse que los límites impuestos a la soberanía estatal
se expresan en términos de progreso, de crecimiento y expansión de la acción
del derecho internacional a impulsos de la emergencia de valores comunes de
la humanidad. Sólo nos ocuparemos de la jurisdicción internacional regional11
(Corte Interamericana de Derechos Humanos) de protección de los derechos
humanos, creada por los Estados –“soberanos”– miembros de la OEA.
¿Y la Constitución Política de ese Estado “soberano” gozará de su-

premacía? Veremos que la jurisprudencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos ha revolucionado no sólo el concepto de
soberanía, sino también el principio de la supremacía de la Cons-
titución, con el ejercicio del Control de Convencionalidad de las
leyes, sin así denominarlo desde u comienzo , porque este nombre
lo utilizó por primera vez en el Caso Almonacid Arellano contra
Chile. Veamos en qué consiste dicho control.
9| Antonio Cançado Trindade, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Santia-
go de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pág. 25.
10| Carrillo Salcedo, “Persona humana, soberanía de los Estados y orden internacional”, en la obra colectiva
El derecho internacional en los albores del siglo XXI, ob. cit., pág. 84.
11| Cfr. Riquelme Cortado, ob. cit., pág. 14.
456
CAPÍTULO ÚNICO
Control de convencionalidad.
Se desarrollaran los siguientes temas: la nueva competencia de la
Corte (i), el concepto (ii) y la clasificación del Control de Conven-
cionalidad (iii).
1. Nueva Competencia de la Corte Interamericana de derechos

humanos.
“Se ha entendido que los tribunales regionales sobre derechos humanos; por
un lado, por regla general, carecen de competencia para analizar la conven-
cionalidad de una ley en abstracto y, por otro, en principio carecen de poder
para declarar la invalidez de una ley interna”12.
Una minoría de autores consideran que no existe en la Conven-

ción una norma que expresamente faculte a la Corte para realizar
el examen de confrontación normativa en los casos contenciosos,
porque recuerdan que, su competencia se circunscribe a “todos los
casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención” (art.
62.1), pero hay que aclarar que en la interpretación de este trata-
do, en relación con la aplicación de una ley que generó a personas
determinadas violaciones a los derechos humanos reconocidos en
este instrumento internacional, la Corte Interamericana aplicando
la Convención debe obligar internacionalmente al Estado a hacer
cesar las consecuencias jurídicas de esas violaciones ordenando, a
título de reparaciones, derogar o modificar la ley para lo cual tendrá
que hacer previamente un examen de confrontación (control ) de
la ley con la Convención, a fin de establecer la incompatibilidad y,
consecuencialmente, las violaciones, como fruto de la interpreta-
ción de dicho tratado.
¿Cuál sería el fundamento jurídico de la nueva competencia? La

doctrina nos ofrece las siguientes respuestas y la Convención Ame-
ricana permite articular unos fundamentos jurídicos como se expon-
drá adelante.
12| Silva García, ob. cit., pág. 202.
457
Al respecto y con caracterizado acierto el Juez Cançado Trindade,

sostiene lo siguiente : “(…) la Corte es, en cualquiera circunstancias,
maestra de su jurisdicción, como todo órgano poseedor de competencias juris-
diccionales, retiene ella el poder inherente para determinar el alcance de su
propia competencia (…)- sea en materia consultiva, sea en materia conten-
ciosa, sea en relación con medidas provisionales de protección”13 . La Corte
en muchos casos se ha referido a los poderes inherentes, entre otros,
el Caso Escué Zapata contra Colombia14 para la “tutela judicial in-
ternacional de los
derechos humanos”. En efecto, la Corte tiene competencia inhe-

rente (
poder) para hacer el Control de Convencionalidad sobre el derecho

interno, en ejercicio de dicha tutela, como se demostrará con los
casos resueltos por la Corte.
El Control de Convencionalidad de las normas de derecho interno

es fruto de la jurisprudencia de la Corte y como tal el Tribunal
tiene competencia inherente para la protección internacional de
la persona humana, según se desprende del segundo considerando
del Preámbulo de la Convención Americana que como se explicó�
“enuncia el objeto y fin del tratado”.
Además, consideramos que de los artículos 33, 2 y 62.1 de la Con-

vención se infiere el fundamento jurídico de la nueva competencia.
El primer texto expresa: “Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Es-
tados Partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
En otras palabras, si un Estado incumple los compromisos internacionales
derivados del artículo 2 de la Convención (“Deber de adoptar Disposiciones
de Derecho Interno”), expidiendo leyes incompatibles con esta disposición
y violando los derechos humanos reconocidos en este tratado, corresponde a
la Corte verificar dicho incumplimiento, haciendo un examen de confronta-
13| Antonio Cançado Trindade, Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la publicación de la Corte: Serie E: Medidas Provisionales, t. III, 2001, pág. 12.
14| Corte IIDH. Caso Escué Zapata contra Colombia, sentencia de fondo y de reparaciones, párrafos 14
y 195.
458
ción normativo del derecho interno (Constitución, ley, actos administrativos,

jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc.), con las normas
internacionales al que llamamos “control”, el que por “asegurar y hacer
efectiva la supremacía”15 de la Convención denominamos Control de
Convencionalidad: es un control jurídico y judicial. En el ejerci-
cio de este control, la Corte interpreta y aplica la Convención (art.
62.1) al realizar dicho examen, lo que nos permite concluir que la
Corte tiene competencia ratione materiae para activar el Control
de Convencionalidad, de lo contrario desvirtúa su deber de protec-
ción internacional (considerando segundo de la Convención), para
verificar el cumplimiento de los compromisos contenidos por los
Estados Partes en esta Convención.
“Estamos aquí ante un Derecho de protección, dotado de especificidad propia,

orientado fundamentalmente hacia las víctimas, a los derechos de los seres
humanos y no de los Estados”16.
Finalmente, Susana Albanese resalta el voto razonado del Juez Ser-

gio García Ramírez, en el Caso Vargas Areco contra Paraguay17, al
expresar “que ese control de convencionalidad es la función esencial de la
Corte Interamericana”18.
Con base en estas consideraciones jurisprudenciales y criterios doc-

trinales, procedemos a emitir conceptos de Control de Convencio-
nalidad.
2. Conceptos
Se presentan dos clases de conceptos de Control de Convencionali-

dad: en sede internacional y en sede interna.
El Control de Convencionalidad es un mecanismo de protección

procesal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
15| Cfr. Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teoría constitucional, t. II, Supremacía y control de constitucionalidad.
Buenos Aires, Editorial Depalma, 1976, pág. 99.
16| Voto concurrente del juez Antonio Cançado Trindade, Caso “La ultima tentación de Cristo” contra
Chile, sentencia de fondo de 5 de febrero de 2005, párrafo 33, cita 36.
17| Corte IDH. Caso Vargas Areco contra Paraguay, sentencia de fondo y reparaciones de 26 de septiem-
bre de 2006.
18| Albanese, ob. cit., págs. 346 y 347.
459
en el evento de que el derecho interno (Constitución, ley, actos

administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales,
etc.), es incompatible con la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos u otros tratados –aplicables, con el objeto de aplicar
la Convención u otro tratado, mediante un examen de confronta-
ción normativo (derecho interno con el tratado), en un Caso con-
creto, dictando una sentencia judicial y ordenando la modificación,
derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas inter-
nas, según corresponda, protegiendo los derechos de la persona hu-
mana, con el objeto de garantizar la supremacía de la Convención
Americana. O el Estado no ha cumplido con el Deber de adoptar
Disposiciones de Derecho Interno (artículo 2 de la Convención),
para garantizar con efectividad el ejercicio de los derechos humanos
reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte en sentencia
le ordena al Estado adoptar medidas legislativas (leyes internas) o de
otro carácter que fueren necesarias para obtener dicha efectividad.
Este es el control de convencionalidad en sede internacional.
A su vez el juez interno tiene competencia para inaplicar el derecho

interno y aplicar la Convención u otro tratado, mediante un exa-
men de confrontación normativo (derecho interno con el tratado),
en un Caso concreto y adoptar una decisión judicial que proteja los
derechos de la persona humana.
El anterior es el Control de convencionalidad en sede nacional.
“El objeto del control jurisdiccional regional es toda la actuación de los poderes
públicos de los Estados Miembros”19, esto es, reformas constitucionales,
leyes, actos administrativos y sentencias, lo que indica que la divi-
sión de poderes también está en crisis, porque los actos expedidos en
ejercicio de las funciones constituyente, legislativa, administrativa
y judicial son controlables por un órgano judicial internacional, lo
que indica que el reparto de competencias, exclusivamente no está
dispuesto por la Constitución, como tampoco la plena independen-
cia de los poderes del Estado de derecho.
460
“Se considerará hecho del Estado según el Derecho Internacional, el compor-

tamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas,
ejecutivas y judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la
organización del Estado (…)”20. De las sentencias nacionales, no nos
ocuparemos en el presente trabajo.
Se trata de un examen de confrontación normativo (material) del de-

recho interno con la norma internacional, alrededor de unos hechos
–acción u omisión internacionalmente ilícitos. La confrontación es
una técnica jurídica que se denomina control, y tiene por objeto
“asegurar y hacer efectiva la supremacía” de la Convención Americana.
En otros términos “preservar la prioridad y primacía del derecho interna-

cional, respecto del derecho interno, incluida en este la propia Constitución
del Estado”21.
Se advierte que la Convención, ni el Estatuto, ni el Reglamento de

la Corte se refieren expresamente a dicho control, como se expresó
es una competencia inherente que tiene la Corte.
Al respecto, el Juez Sergio García Ramírez, comenta lo siguiente:
6. La Corte Interamericana (…) tiene a su cargo el ‘control de

convencionalidad’ fundado en la confrontación entre el hecho
realizado y las normas de la Convención Americana”.
7. (…) La Corte Interamericana (…) sólo puede confrontar los

hechos internos –leyes, actos administrativos (…), por ejemplos
con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia
entre aquéllos y éstas, para determinar, sobre esa base, si aparece
la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento
de sus obligaciones de la misma naturaleza”22(lo resaltado en
cursivas fuera del texto).
20| Artículo 4º de la Resolución 56/83, sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos.
21| Germán J. Bidart Camposl. La lección derivada de la Opinión Consultiva 2 de 1982, en la obra co-
lectiva “Derechos humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. (Coordinador Galogero
Pizzolo). Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, 2000, tomo I, pág. 66.
22| Corte IDH. Caso Vargas Areco contra Paraguay, sentencia de fondo y reparaciones de 26 de septiem-
bre de 2006. Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrafos 6 y 7.
461
3. Clasificación
De los conceptos expuestos, emergen dos clases de control de Con-
vencionalidad.
A.. Control de Convencionalidad en sede internacional. Se pre-

sentan dos modalidades o formas: En la primera forma, el Consti-
tuyente expide una nueva Constitución o reforma constitucional,
o el legislador expide una ley o la administración dicta un acto ad-
ministrativo, en incompatibilidad con el artículo 2 de la Conven-
ción ( “Deber de adoptar Disposiciones de Derecho Interno”) violando
los derechos humanos reconocidos en la Convención, según el caso;
también ocurre la incompatibilidad de la jurisprudencia, prácticas
administrativas o judiciales con el tratado.
En la segunda forma, el legislador omite expedir una ley a que está

obligado internacionalmente el Estado por el artículo 2, para ga-
rantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención.
En la primera, se trata de una violación por acción y en la segunda,

una violación por omisión. En el derecho constitucional se denomi-
na omisiones legislativas absolutas.
En la segunda modalidad ¿Cuál norma se controla?, la respuesta

nos la ofrece el derecho constitucional. Al respecto, Joaquín Brage
Camazano, sostiene lo siguiente: “(…) en los casos de control de las
omisiones legislativas absolutas (…) no hay propiamente control normativo
de ningún tipo, ni concreto, ni abstracto: la cuestión es, precisamente, que no
hay norma que controlar”23
La incompatibilidad normativa genera un conflicto que la Corte

resuelve, según su construcción jurisprudencial, declarando incon-
vencional24 la norma nacional25.
23| Brage Camazano, op. Cit. pág. 2.

24| Terminología utilizada por el citado autor Fernando Silva García.
25| Por ejemplo, la Constitución de Colombia de 1991 establece que prevalecen los tratados y convenios
de derechos humanos en el orden interno, art. 93. En términos similares, la Constitución de Guate-
mala consagra la preeminencia del Derecho Internacional sobre el derecho interno, art. 146.
462
Podría afirmarse que es una especie de Control de Convenciona-

lidad concentrado, por ser la Cote Interamericana su juez natural.
B. Control de Convencionalidad en sede nacional. El juez interno

inaplica el derecho interno y aplica la Convención u otro tratado,
mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno
con el tratado), en un caso concreto y adopta una decisión judicial
protegiendo los derechos de la persona humana.
La incompatibilidad normativa genera un conflicto que el juez in-

terno resuelve, según lo preceptuado por la Constitución26, las leyes
o la jurisprudencia, en especial la constitucional. Sin embargo, a par-
tir del Caso ALMONACID ARELLANO contra Chile, todo juez
nacional tiene competencia para aplicar el Control de Convencio-
nalidad (párrafo 124), como se expondrá adelante. Es una especie de
Control de Convencionalidad difuso. “Esta nueva teoría corresponde
a todos los jueces nacionales. Se trata, en otras palabras, de una forma muy
nueva de control disperso de las leyes (nacionales) por parte de los jueces”27.
“Lo que el tribunal juzga aquí es la conformidad o no con el Convenio de

una aplicación concreta de la norma general”28.
“Se instituye así de forma expresa un sistema de enjuiciamiento de la ‘con-

vencionalidad’ de las disposiciones internas29; aclarando que no se “instituye
en beneficio de los particulares una especie de ‘acción popular’ que autorice a
demandar en abstracto una ley por la sola razón de que les parezca contraria
al Convenio”30 .
Estos controles, como técnica jurídica, además son fruto de la juris-

prudencia de la Corte Interamericana que exponemos a continua-
ción, en dos etapas.
26| Cfr. Silva García. op. cit., pág. XXV.
27| Cappelletti, ob. cit., pág. 220.
28| Ruiz Miguel, La ejecución de las sentencias en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op. cit.,
pág. 39.
29| Ruiz Miguel, “La función consultiva en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: ¿Crisálida de
una jurisdicción supra-constitucional?” op. cit., pág. 1360.
30| Ruiz Miguel, La ejecución de las sentencias en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op. cit.,
pág. 40.
463
4. Primera etapa de la jurisprudencia.

El examen de confrontación normativa (ley frente al tratado) lo
realizaría, en primer lugar, la Comisión Interamericana, en un caso
concreto sometido a su consideración y, eventualmente, la Corte
Interamericana, en segundo lugar, si la Comisión lo presenta. En
efecto, podría existir violación a los derechos humanos por parte de
una ley, la que declararía la Comisión y, a su vez, le recomendaría al
Estado, por ejemplo, que la derogue. Si el examen de confrontación
lo efectúa la Corte Interamericana, en sentencia de reparaciones se
establecería a cargo del Estado la obligación internacional de derogar,
modificar, reformar o anular la ley, según el caso, por ser incompa-
tible con la Convención Americana, por violaciones a los derechos
humanos reconocidos en este instrumento, produciéndose la respon-
sabilidad internacional del Estado a partir de la expedición de la ley;
aspectos que se explicarán en el desarrollo del presente trabajo.
Es importante aclarar, en nuestro concepto, que la Corte no tie-

ne competencia –nos referimos a la competencia contenciosa- para
hacer un examen de confrontación en abstracto de una ley con
un tratado de derechos humanos, es decir, sin víctima- presente
o futura- de violaciones a los derechos humanos, lo que se podría
denominar Control abstracto de Convencionalidad.
Veamos el desarrollo jurisprudencial:
Opinión Consultiva OC-14/94 “Responsabilidad internacional por ex-

pedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”31.
En esta oportunidad la Corte Interamericana expresó lo siguiente:
22. [...] No es facultad de la Corte en ejercicio de su función

consultiva interpretar o definir los ámbitos de validez de las leyes
31| Se le preguntó a la Corte: “1. Cuando un Estado Parte en la Convención Americana dicta una ley que
viola manifiestamente las obligaciones que el Estado ha contraído al ratificar la Convención, ¿cuáles
serían en ese caso los efectos jurídicos de esa ley en vista de las obligaciones internacionales de ese
Estado? 2. Cuando un Estado Parte en la Convención dicta una ley cuyo cumplimiento por parte de
los agentes o funcionarios de ese Estado se traduce en una violación manifiesta de la Convención,
¿cuáles son las obligaciones y responsabilidades de dichos agentes o funcionarios?
464
internas de los Estados Partes, sino respecto de su compatibilidad

con la Convención u otros tratados referentes a la protección
de los derechos humanos en los Estados Americanos y siempre
y cuando medie un requerimiento expreso por parte de alguno
de esos Estados, según lo establecido en el artículo 64.2 de la
Convención Americana.
“En los supuestos o hipótesis de violación de las obligaciones inter-

nacionales asumidas por los Estados Partes y que resulten de una
eventual contradicción entre sus normas de derecho interno y las de
la Convención, aquellas serán evaluadas por la Corte en los procesos
contenciosos como simples hechos o manifestaciones de voluntad,
susceptibles de ser ponderados solo respecto de las convenciones y
tratados involucrados y con prescindencia de la significación o jerar-
quía que la norma nacional tenga dentro del ordenamiento jurídico
del respectivo Estado [...].
28. [...] De manera que, si la Comisión considera que la reforma de la

Constitución Perúana puede representar una violación manifiesta
de las obligaciones de ese Estado frente a la Convención, puede
utilizar esa circunstancia como fundamento de una solicitud de
opinión que tenga carácter general [...].
33. Naturalmente, si se ha contraído la obligación de adoptar las

medidas aludidas, con mayor razón lo está la de no adoptar
aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención. Estas
últimas serían las ‘leyes’ a que se refiere la pregunta planteada por
la Comisión.
34. La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la

ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no
le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el
orden interno del Estado interesado. Esa determinación compete
de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser resuelta
conforme a su propio derecho. […]
36. [...], la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias

para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos
465
en la Convención, comprende la de no dictarlas cuando ellas

conduzcan a violar esos derechos y libertades [...].
38. Para el caso en que un Estado emitiere una ley contraria a la

Convención, esta Corte ha dicho:
«Que la Comisión es competente, en los términos de las atribucio-

nes que le confieren los artículos 41 y 42 de la Convención, para
calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte
como violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al ratificarla
o adherir a ella… (Ciertas atribuciones de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, parte resolutiva 1)».
39. Como consecuencia de esta calificación, podrá la Comisión

recomendar al Estado la derogación o reforma de la norma
violatoria y para ello es suficiente que tal norma haya llegado por
cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no aplicada en
un caso concreto. Esta calificación y recomendación puede ser
hecha por la Comisión directamente al Estado [...].
41. Es conveniente señalar, en primer lugar, que una ley que entra
en vigor no necesariamente afecta la esfera jurídica de personas
determinadas. Puede suceder que esté sujeta a actos normativos
posteriores, al cumplimiento de ciertas condiciones o, llanamente,
a su aplicación por funcionarios del Estado, antes de afectar
esa esfera. O puede ser que, en cambio, las personas sujetas a
jurisdicción de la norma se afecten por la sola vigencia de la mis
ma. A estas últimas normas y a falta de mejor denominación, la
Corte las llamará ‘leyes de aplicación inmediata’ en el curso de
esta opinión.
42. En el caso que la ley no sea de aplicación inmediata y no haya

sido aún aplicada a un caso concreto, la Comisión no puede
comparecer ante la Corte para someter un caso en contra el
Estado con base en la sola emisión de la ley. La ley que no es de
aplicación inmediata es una mera facultad dada a las autoridades
para tomar medidas de acuerdo con ella. No representa, per se,
violación de los derechos humanos.
466
43. En el caso de las leyes de aplicación inmediata, tal como han

sido definidas anteriormente, la violación de los derechos
humanos, individual o colectiva, se produce por el solo hecho
de su expedición. Así una norma que despojara de algunos de sus
derechos a una parte de la población, en razón, por ejemplo, de
su raza, automáticamente lesiona a todos los individuos de esa
raza.
44. Cuando se trate de aquellas normas que solamente violan

los derechos humanos cuando se aplican, para evitar que
tales violaciones se consuman la Convención contempla
los mecanismos de las medidas provisionales (art. 63.2 de la
Convención, art. 29 del Reglamento de la Comisión) [...].
45. La razón de que la Comisión no pueda someter a la Corte

casos de leyes que no sean de aplicación inmediata y que aún
no hayan sido aplicadas, es que, conforme al artículo 61.2 de la
Convención, ‘[p]ara que la Corte pueda conocer de cualquier
caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos
en los artículos 48 a 50’, y para que esos procedimientos puedan
ser iniciados es indispensable que la Comisión reciba una
comunicación o petición que contenga una denuncia o queja
de una violación concreta de derechos humanos respecto de
individuos determinados.
46. La exigencia de que se trate de individuos determinados se

desprende del artículo 46.1.b que exige que la petición o
comunicación ‘sea presentada dentro del plazo de seis meses, a
partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos
haya sido notificado de la decisión definitiva’ (…).
48. Si el caso llegare a la Corte después de seguido el procedimiento

indicado en los artículos pertinentes, ella tendría que considerar
y resolver si el acto que se imputa al Estado constituye una
violación de los derechos y libertades protegidos por la
Convención, independientemente de que esté o no de acuerdo
con la legislación interna del Estado y, en caso afirmativo, que se
garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados
467
y, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias del

acto violatorio y se pague una indemnización [...].
49. La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad

de proteger los derechos y libertades de personas determinadas y
no con la de resolver casos abstractos. No existe en la Convención
disposición alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio
de su competencia contenciosa, si una ley que no ha afectado aún
los derechos y libertades protegidos de individuos determinados
es contraria a la Convención. Como antes se dijo, la Comisión
sí podría hacerlo y en esa forma daría cumplimiento a su función
principal de promover la observancia y defensa de los derechos
humanos.
50. La Corte concluye que la promulgación de una ley manifiestamente

contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o
adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que,
en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades
protegidos respecto de individuos determinados, genera
responsabilidad internacional para el Estado. (…)
54. (…) El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye una

justificación desde el punto de vista del derecho internacional
(…).
57. La Corte concluye que el cumplimiento por parte de agentes o

funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la
Convención produce responsabilidad internacional del Estado (…)
Por las razones expuestas, la Corte por unanimidad decide y es de

opinión:
1. Que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o al adherir a la
Convención, constituye una violación de esta y, en el caso de
que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto
de individuos determinados, genera responsabilidad internacional
para el Estado”.
468
2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del

Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención,
genera responsabilidad internacional del Estado [...]”32 .
De los dos numerales anteriores de la Opinión consideramos que

se presentan dos hipótesis con la expedición de leyes incompatibles
con la Convención Americana: en la primera, se trata de ley de
aplicación mediata, esto es, que no es de aplicación inmediata y
no ha sido aplicada; por tanto, no representa, per se, violación.
En la segunda, SUSANA ALBANESE, expone lo siguiente:
ley de aplicación inmediata, cuando “… las personas sujetas a
jurisdicción de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma”33.
En efecto, hay violación de los derechos humanos por el solo hecho de
su expedición, y si por su aplicación se lesionan los derechos humanos
de una persona determinada (presunta víctima), consecuencialmente se
genera responsabilidad internacional del Estado; por ejemplo, un Estado
que sea Parte en la Convención y que posteriormente expida una ley
estableciendo la pena de muerte para el delito de acceso carnal violento en
menores de edad, viola per se la Convención Americana (art. 4) a partir
de su expedición, porque el Estado tiene plena competencia para crear los
delitos, pero no para establecer penas que el tratado le impide, por cuanto
protege el derecho a la vida: “4.2 (…). Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”.
Cuando la Corte expresa “afecte derechos y libertades protegidos respecto

de individuos determinados”, significa que la ley (de aplicación inme-
diata) violaría el tratado que reconoce los derechos humanos por la
sola expedición, y si es aplicada a una persona determinada surgiría
la responsabilidad internacional del Estado y es la víctima la que
sufre la lesión a sus derechos; por ejemplo, se expide una ley penal
que establece la pena de muerte por el delito de acceso carnal vio-
lento en niños; suceden los hechos; se culmina el proceso penal y se
encuentre en firme una sentencia condenatoria por este delito, pero
32| Corte IDH, Opinión Consultiva OC-14/94, 9 diciembre 1994, “Responsabilidad internacional por ex-
pedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (Convención Americana sobre Derechos
Humanos, arts. 1º y 2º)”.
33| SUSANA ALBANESE, “Interacción entre los sistemas internacionales de protección de los derechos hu-
manos y el ámbito interno. Funciones de los órganos de control” en la obra colectiva “Derechos hu-
manos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. (Coordinador Galogero Pizzolo). Ediciones
Jurídicas Cuyo. Mendoza, 2000, tomo I, pág. 767.
469
sin ejecutar aún al delincuente; si la ley se aplicara a esta persona,

ésta sería la víctima y, por ende, habría violación al derecho a la vida
y, consecuencialmente, nacería la responsabilidad internacional del
Estado-legislador. En este ejemplo, hay violación a partir de la expe-
dición de la ley penal y éste es el alcance de la Opinión Consultiva.
Roxana de Jesús Ávalos Vásquez considera que el numeral 1 de la

precitada Opinión Consultiva “puede ser interpretado en dos sentidos,
en primer lugar que el mero acto de expedir una ley contraria a obligaciones
internacionales constituye un hecho internacionalmente ilícito, como así lo ha
expresado la Comisión de Derecho Internacional, pero únicamente queda en
eso. En segundo lugar, que necesariamente debe existir un daño para generar
la responsabilidad internacional del Estado y, en consecuencia, solicitar la
reparación del daño. Este daño surge con la aplicación de la ley no con su
expedición”34.
Otros aspectos de destacar, según los considerandos de la Opinión

son los siguientes:
i No son de aplicación inmediata aquellas leyes que requieren, por

ejemplo, de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno
Nacional, para la cumplida ejecución de dichas leyes. Estas son
leyes que de por sí no representan violación por su expedición, a
excepción de que sean aplicadas.
ii Por otra parte, la Corte le reconoce competencia a la Comisión,

con fundamento en los artículos 41 y 42 de la Convención, para
calificar cualquier norma de derecho interno (Constitución, ley,
etc.) como violatoria de este tratado, haya sido o no aplicada
en un caso concreto, ya que es suficiente que tal norma haya
llegado por cualquier medio a su conocimiento, como por
ejemplo, incluida en los Informes que los Estados deben remitirle
con fundamento en los precitados artículos. Es razonable que
si la ley aún no ha sido aplicada, la Comisión intervenga para
evitar futuras violaciones a los derechos humanos, en el evento
de que sería aplicada. Se podría decir que es un examen abstracto,
porque no existe una víctima, concretamente se trata del Control
34| Ávalos Vásquez, ob. cit., pág. 30.
470
abstracto de Convencionalidad. Sin embargo, se debe aclarar que

el Sistema Interamericano de Derechos Humanos “no crea en
beneficio de los particulares una especie de ‘acción popular’ que autorice
a demandar en abstracto una ley por la sola razón de que le parezca
contraria al Convenio”35; entiéndase por particular “cualquier persona o
grupo de personas o entidad no gubernamental” que podría presentar
una petición contra el Estado que expidió la ley incompatible
con el tratado, sin ser aplicada a una persona-víctima. Si dicho
acceso a la jurisdicción internacional fuera procedente equivaldría
al establecimiento de un Control abstracto de Convencionalidad
de las leyes, competencia que no está asignada a la Comisión
Interamericana en la Convención Americana, lo cual no obsta
que algún día podría asumir dicha competencia, si los Estados no
controlan su exorbitante poder legislativo y se repiten los hechos.
iii Consideró la Corte: “49. (…). No existe en la Convención

disposición alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio
de su competencia contenciosa, si una ley que no ha afectado aún
los derechos y libertades protegidos de individuos determinados
en contravía la Convención (…). El anterior criterio jurídico
será modificado por la Corte, a partir del Caso Castillo Páez
contra Perú, que expondremos adelante.
iv La Opinión Consultiva califica las normas internas como simples

hechos, en el contexto del derecho internacional, siguiendo la
jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional
que se citó anteriormente en este trabajo.
v Se hace referencia a la procedibilidad de las medidas cautelares que

la Comisión podría solicitar al Estado para evitar la aplicación de
leyes que generarían violaciones a los de derechos humanos, lo
que equivaldría a la abstención de las autoridades competentes
de aplicar dichas leyes a una persona o grupo de personas. Se
trataría de una especie de suspensión provisional de los efectos
jurídicos de la ley que el Estado adoptaría como medida cautelar.
Protección internacional novedosa en el sentido de que en
el derecho constitucional comparado no es usual que dicha
35| Rodríguez Rescia, ob. cit., pág. 24.
471
suspensión proceda en el control de constitucionalidad de las leyes,

por la vigencia del principio de presunción de constitucionalidad
de las leyes. Tema interesante que no corresponde al contenido
del presente trabajo.
Finalmente, se concluye que las Opiniones Consultivas se emiten

por la Corte, en ejercicio de una interpretación judicial36.
De esta forma se expuso la Opinión Consultiva O C- 14 relaciona-

da con los antecedentes del Control de Convencionalidad.; corres-
ponde a continuación analizar los casos resueltos por la Corte, en
ejercicio de la competencia contenciosa, siguiendo la metodología
de exposición de la jurisprudencia diseñada por Mauricio Iván del
Toro Huerta37.
La Corte Interamericana, en la primera etapa de su jurispruden-

cia en los casos contenciosos Lacayo contra Nicaragua, El Amparo
contra Venezuela y Caballero Delgado contra Colombia analizó e
interpretó restrictivamente el alcance de su competencia para hacer
el examen de confrontación y calificación de las normas de dere-
cho interno (inicialmente en relación con “leyes” y posteriormente
respecto de Constituciones Políticas) frente a la Convención Ame-
ricana, porque estimó que para establecer la incompatibilidad de
una norma de derecho interno con la Convención Americana, era
necesaria la existencia de un daño causado a una víctima como con-
secuencia de la aplicación de la referida norma. De lo contrario la
Corte no tendría competencia, porque no habría violación, sencilla-
mente por no configurarse el hecho internacionalmente ilícito. Para
el análisis se seleccionan los casos sobresalientes
5. Segunda etapa de la jurisprudencia.
En la segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte Interamericana,

en ejercicio de la competencia contenciosa, nacerá el control de
36| Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 3/83, párrafo 22.
37| Mauricio Iván del Toro Huerta, “La responsabilidad del Estado en el marco del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, en la obra colectiva Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Ricardo Méndez Silva, coor-
dinador, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones jurídicas,
UNAM, 2002, pág. 668.
472
Convencionalidad y se lograra progresivamente decantar el criterio

jurídico de que la expedición de una norma de derecho interno po-
dría ser violatoria per se del articulo 2º de la Convención Americana,
independientemente de que sea aplicada en un caso concreto en la
jurisdicción interna del Estado, produzca o no un daño, lo cual ha
constituido un significativo avance en la protección de la persona
humana, para lo cual la Corte en ejercicio de su competencia orde-
na a los Estados reformar su derecho interno, con el objetivo de que
sea compatible con dicha convención, considerando la existencia de
las violaciones a partir de su expedición generando de inmediato la
responsabilidad internacional del Estado - Legislador, porque se ha
configurado el hecho internacionalmente ilícito con la expedición
de la ley.
A continuación seleccionamos los casos más transcendentales en la

jurisprudencia de la Corte.
A. Caso “La última tentación de Cristo” contra

Chile38.
Con base en los hechos expuestos, debemos resaltar que el Decreto-
ley y Decreto-reglamentario se expidieron por el poder ejecutivo,
ajustándose posteriormente a lo dispuesto por la Constitución Po-
lítica39 de Chile de 1980, lo que significa que quedaron estos actos
amparados por las presunciones de constitucionalidad y legalidad,
respectivamente en el orden interno; según las autoridades chilenas
38| Hechos: El Decreto-ley No. 679 de 1974, expedido durante la Junta Militar de Gobierno de Pinochet
había establecido un Consejo de Calificación Cinematográfica (adscrito al Ministerio de Educación).
El Reglamento de dicho decreto ley está contenido en el Decreto Supremo de Educación No. 376 de
1975. La Constitución de Chile de 1980, reconoció el derecho a la libertad de expresión y, a su vez,
estableció un “sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica”. En
noviembre de 1988, por medio de una resolución (acto administrativo) el Consejo rechazó la exhibición
de la película “La última tentación de Cristo”, ante una petición de la “United International Pictures
Ltda.”. Resolución que al ser apelada fue confirmada por un tribunal de apelación mediante sentencia de
marzo de 1989. En noviembre de 1996, el Consejo revisó la decisión de la prohibición de exhibición de la
película, a fin de autorizarla, para espectadores mayores de 18 años. Unos ciudadanos, en nombre propio,
de la Iglesia Católica y de Jesucristo, promovieron un recurso de protección para la salvaguarda de los
derechos fundamentales y la Corte de Apelaciones de Santiago, en enero de 1997, por sentencia judicial
dejó sin efecto la segunda resolución administrativa (quedando vigente la prohibición de la exhibición de
la película), y resuelto desfavorablemente un recurso de apelación contra ésta decisión, la Corte Suprema
de Justicia de Chile confirmó la sentencia apelada. En conclusión, se negó la exhibición cinematográfica,
con sentencia judicial ejecutoriada y, por consiguiente, amparada por la “cosa juzgada” absoluta, por ser
el último fallo de esta Corte, la cual obviamente desapareció con el fallo de la Corte Interamericana.
39| Chile depositó el instrumento de ratificación de la Convención Americana, el 21 de agosto de 1990.
473
las normas nacionales citadas y las sentencias judiciales fueron expe-

didas de conformidad con la Constitución –pero incompatibles con
la Convención Americana que reconocía la libertad de expresión,
concluyó la Corte Interamericana.
En efecto, de la lectura de los hechos se infiere claramente que era

incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana (que
reconoció el derecho a la libertad de expresión, sin estar sujeto a
censura previa), el artículo 19 numeral 12 de la Constitución de
Chile, el que también reconoció el derecho a la libertad de expre-
sión y, a su vez, estableció un “sistema de censura para la exhibición y
publicidad de la producción cinematográfica”; también eran incompatibles el
decreto ley y el decreto reglamentario (acto administrativo); preceptiva norma-
tiva que se aplicó por medio de las sentencias judiciales que se dictaron du-
rante la controversia interna, que también contribuyeron a la violación de la
libertad de expresión. El conjunto de las decisiones estatales configuró el he-
cho internacionalmente ilícito atribuible al Estado, por el incumplimiento de
las obligaciones internacionales erga omnes de “respetar y garantizar el libre
y pleno ejercicio” de los derechos humanos a la libertad de expresión.
La Corte Interamericana, en sentencia de 5 de febrero de 2001,

concluyó lo siguiente:
72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del

Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier
poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía,
que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u
omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete
la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso
ésta se generó en virtud de que el artículo 19, número 12 de
la Constitución establece la censura previa en la producción
cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial”.¿ Cuales actos?:
Los actos del ejecutivo (los decretos) del legislativo (las leyes) y del
judicial (las sentencias), que según el Estado chileno estaban some-
tidos al imperio de la Constitución, y supuestamente amparados de
474
su “constitucionalidad” y “legalidad”, respectivamente, tenían plena

validez y vigencia en el derecho chileno. ¿Y respecto de la Con-
vención Americana que ya estaba en vigor qué sucedió (…) ?; por
su inaplicabilidad el Estado violó los derechos humanos reconoci-
dos en este tratado (libertad de expresión, art. 13), en concordancia
con el artículo 2 de la Convención, por no adoptar las medidas de
derecho interno para garantizar el ejercicio de este derecho. ¿Cuál
sería la solución?, reformar la Constitución eliminando la censura
y, consecuencialmente, derogar los actos infraconstitucionales ante-
riormente citados.
Continúa la Corte:
85. La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido

en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas
para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que
impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención,
así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.
86. La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la

presente sentencia, el Estado violó el artículo 13 de la Convención
Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos
y otros, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de
respetar los derechos y libertades reconocidos en aquélla y de
garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo
1.1 de la Convención. (…)
88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en

el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la
Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está
incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la
Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados
en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la
Convención”.
Establecida la incompatibilidad normativa, la Corte Interamericana

le ordenó al Estado chileno modificar su ordenamiento interno (lo
que implicó reformar la Constitución, derogar el Decreto-ley y un
475
acto administrativo), a fin de hacerlo compatible con las obligacio-

nes internacionales convencionales y el Estado cumplió con esta
obligación internacional, esto es, con la sentencia de reparaciones.
¿Qué pasó con la sentencia interna? “Si bien es cierto que la Corte
Interamericana de Derechos humanos no dijo literalmente que revocaba la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, lo cierto es que práctica-
mente la dejó sin efectos”40
“La Corte Interamericana, dentro de sus facultades, tiene la de juzgar la

‘convencionalidad’ de una norma constitucional de un Estado Parte, dando
así prevalencia al Derecho Convencional sobre el Derecho Constitucional”41.
Es importante resaltar que la legislación chilena por medio de la cual

se estableció el Consejo de Calificación Cinematográfica, con com-
petencia para establecer censuras, es anterior a la entrada en vigencia
de la Constitución de Chile de 1980, en la que se constitucionalizo
(art. 19, numeral 12) el sistema de censura para la exhibición y pu-
blicidad de la producción cinematográfica, y a partir de 1990 Chile
se constituyó en Estado Parte en la Convención, de modo que la
Constitución Política y los mencionados decretos quedaron en in-
compatibilidad con la Convención, a partir de 1990, siendo su obli-
gación internacional adoptar medidas legislativas (art. 2 Convención
Americana), reformando la Constitución y la legislación infracons-
titucional, evitando así que la violación se mantuviera en el tiempo.
El 29 de noviembre de 1988 el Consejo por medio de Resolución
(acto administrativo) había negado la exhibición de la película y en
noviembre de 1996 autorizó parcialmente su exhibición, pero por
decisión judicial se negó esta posibilidad, lo que se tradujo en el
obstáculo para el ejercicio de la libertad de expresión.
En síntesis, el derecho interno (decretos y actos administrativos) se

“constitucionalazo” y posteriormente este conjunto normativo (decretos, ac-
tos administrativos y Constitución) se in compatibilizó con la Convención
Americana cuando ésta entró en vigor; es decir, que se produjeron violaciones
a la libertad de expresión entre otros derechos humanos, reconocidos en este
tratado. ¿En adelante, en los escenarios académicos del derecho constitucio-
40| MARA GÓMEZ PÉREZ, La protección internacional de los derechos humanos y la soberanía nacional,
Breviarios Jurídicos, México, Editorial Porrúa, 2003, pág. 39
41| Rodríguez Rescia, ob. cit., pág. 27.
476
nal se podrá seguir hablando de la supremacía de la Constitución y de la

teoría del poder Constituyente, en sus concepciones clásicas? y en el derecho
administrativo de la presunción de “legalidad” de los actos administrativos?
¿De cuál soberanía del Estado seguiremos predicando? No olvidemos que
“la Constitución es establecida por el poder Constituyente”42, en un Estado
soberano, el cual se ha impuesto unos límites heterónomos cuando decide
voluntariamente ser Parte en un tratado que reconoce derecho humanos, en
su condición de “soberano”.
Al respecto, Bidart Campos, comenta lo siguiente:
“(…) es también la propia Constitución emanada del poder constituyente

la que diversifica, por su propia decisión voluntaria, los niveles jerárquicos
del orden jurídico del Estado, y la que consiente ceder su rango superior a
los tratados en que el Estado se hace Parte –tanto los anteriores como los
posteriores”43.
El juez Cançado Trindade en su voto concurrente, expresó:
5. (…) Los hechos del presente caso ‘La Última Tentación de Cristo’
demuestran, a mi juicio, que estas ponderaciones son válidas para
toda la normativa del derecho interno (abarcando las normas de
rangos tanto infraconstitucional como constitucional). (…)
Nos hace recordar Cançado Trindade que la Corte en el Caso Las

Palmeras advirtió que “toda norma jurídica es susceptible de ser sometida
a examen de compatibilidad”. Como en efecto lo es, una norma cons-
titucional está amparada por su supremacía en el derecho interno,
pero no en el derecho internacional de los derechos humanos, por-
que podrá ser incompatible con un tratado.
Continúa el voto del distinguido juez:
13. (…) De ese modo, la Corte endosaba, en fin, la tesis de la

responsabilidad internacional objetiva del Estado, admitiendo
que una norma de derecho interno puede, en las circunstancias
42| Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional, tomo I-A, ob. cit. pág. 400.
43| Cfr. Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, ob. cit., pág. 261.
477
de un caso concreto, por su propia existencia y aplicabilidad

infringir la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
14. Si alguna duda todavía persistía en cuanto a este punto, i.e., a

que la propia existencia y aplicabilidad de una norma de derecho
interno (sea infraconstitucional o constitucional) pueden per se
comprometer la responsabilidad estatal bajo un tratado de derechos
humanos, los hechos del presente caso ‘La Última Tentación de
Cristo’ contribuyen, a mi modo de ver decisivamente, a disipar
dicha duda. De los hechos en este caso se desprende, más bien,
que, en circunstancias como las del cas d’espèce, el intento de
distinguir entre la existencia y la aplicación efectiva de una norma
de derecho interno, para el fin de determinar la configuración o
no de la responsabilidad
internacional del Estado, resulta irrelevante, y revela una visión

extremadamente formalista del Derecho, vacía de sentido”44.
Es claro que una norma constitucional por su existencia y aplica-

bilidad podría violar la Convención y, por consiguiente, generar
responsabilidad internacional para el Estado. Una pregunta en el de-
recho constitucional hay que responder. ¿Cuáles serían los alcances
de la teoría del Poder Constituyente, una vez erosionada la supre-
macía de la Constitución? Las respuestas las exponemos al analizar el
Caso Caésar contra Trinidad y Tobago, en el que la Constitución
era incompatible con la Convención Americana.
Sigue el voto concurrente:
24. (…) la responsabilidad estatal se compromete a partir del

momento del ilícito (acto u omisión) internacional, surgiendo
de ahí una obligación subsidiaria de hacer cesar las consecuencias
de la violación (lo que puede significar, en las circunstancias de
un caso concreto, v.g., modificar una ley nacional) y reparar los
daños. (…)
44| Cançado Trindade, voto concurrente en el Caso “La última tentación de Cristo” contra Chile, sentencia
de fondo de 5 de febrero de 2001, párrafo 14.
478
27. La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto

en los tratados de derechos humanos, puede efectivamente ser
considerada una obligación de resultado. (…)
Finalmente, el juez Cançado Trindade presenta las siguientes con-

clusiones en el voto concurrente citado:
• primero, la responsabilidad internacional de un Estado Parte en

un tratado de derechos humaos surge al momento de la ocu-
rrencia de un hecho –ilícito internacional (tempus commisi de-
licti), imputable a dicho Estado, en violación del tratado en
cuestión;
• cuarto, cualquier norma de derecho interno, independiente-

mente de su rango (constitucional o infraconstitucional), puede,
por su propia existencia y aplicabilidad, per se comprometer la
responsabilidad de un Estado Parte en un tratado de derechos
humanos;
• quinto, la vigencia de una norma de derecho interno, que per

se crea una situación legal que afecta los derechos protegidos
por un tratado de derechos humanos, constituye, en el contexto
de un caso concreto, una violación continuada de dicho tratado;
• “sexto, la existencia de víctimas provee el criterio decisivo para

distinguir un examen in abstracto de una norma de derecho
interno, de una determinación de la incompatibilidad in con-
creto de dicha norma con el tratado de derechos humanos en
cuestión.”
Con base en las anteriores conclusiones, ¿se podría afirmar que el

Control de Convencionalidad in abstracto procedería por la expe-
dición y promulgación (o publicación en algunas Constituciones
de América Latina) de una norma constitucional manifiestamente
incompatible con la Convención, ante su eventual aplicación (ame-
naza) en un caso concreto, a una persona o grupo de personas –
víctima(s) –? Con la anterior decisión de la Corte, la jurisprudencia
alcanzó su máximo esplendor: la incompatibilidad de la Constitu-
479
ción Política de Chile con la Convención Americana, consolidando

y expandiendo la cobertura del Control de Convencionalidad en
sede internacional.
El acumulado jurisprudencial de la Corte (con la “supremacía” de la

Constitución erosionada ) se revolucionó con creses con el siguiente
caso, el primero en la historia de la Corte Interamericana, que por
sus alcances jurídicos al establecer la invalidez de las leyes agudizó la
crisis de las principales instituciones del derecho constitucional y del
derecho administrativo.
B. Caso “Barrios Altos” contra Perú.45
En la sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001, la Corte en sus

consideraciones expresó:
41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de

amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento
45| Hechos: El 3 de noviembre, seis individuos, miembros del Ejército Perúano que actuaban en el “es-
cuadrón de eliminación” llamado “Grupo Colina” (…) irrumpieron en el (un) inmueble (…) ubicado
en el vecindario conocido como Barrios Altos de la ciudad de Lima, obligaron a las presuntas víctimas
a arrojarse al suelo y dispararon indiscriminadamente, matando a 15 personas e hirieron gravemente a
otras cuatro. Investigaciones judiciales e informes periodísticos revelaron que el “Grupo Colina” llevaba
a cabo su propio programa antisubversivo, en posible represalia contra presuntos integrantes de Sendero
Luminoso. (…) Mientras los jueces penales investigaban el caso, el Congreso Perúano el 14 de junio de
1995 sorpresivamente expidió la ley No. 26.479 de amnistía a los militares, policías, y también a civiles,
que hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o participado en esas vio-
laciones, lo que derivaría en el archivo definitivo de las investigaciones judiciales y así evitar la responsa-
bilidad penal de los autores de la masacre; “el beneficio comprendía a todo funcionario militar, policial o
civil, ya sea que estuviera denunciado, investigado, procesado, encausado o condenado por delito común
en el fuero común o en el militar. En el artículo 4 de dicha ley se dispuso la inmediata libertad de todo
aquel que estuviera privado de su libertad, bajo arresto, detención, prisión o pena privativa de la libertad.
El artículo 6 de la mencionada ley dispuso el archivo definitivo de todos los procesos judiciales, ya fuera
que estuvieran en trámite o con sentencia, y la prohibición de reiniciar nueva investigación sobre los he-
chos materia de tales procesos”. La juez penal que conocía del caso Antonia Saquicuray decidió inaplicar
la primera ley por ser incompatible con la Constitución Política de Perú y la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos y, por ende, continuar con el curso del proceso; mientras se tramitaba un recurso
de apelación contra esta providencia judicial, interpuesto por los abogados de los autores de la masacre,
el Congreso el 28 de junio de 1995 dictó una segunda ley, la No. 26.492 que “interpretó el artículo 1º de
la Ley No. 26.479 en el sentido de que la amnistía general era de aplicación obligatoria por los órganos
jurisdiccionales y alcanzaba a todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia
de la lucha contra el terrorismo, sin importar que el personal militar, policial o civil involucrado, se
encontrare o no denunciado, investigado, procesado o condenado, quedando todos los casos judiciales
en trámite o en ejecución archivados definitivamente”. El juez de segunda instancia que conoció de la
apelación decidió revocar la decisión de primera instancia, con fundamento en la segunda ley y, en
consecuencia, ordenó aplicar dichas leyes y así garantizar la impunidad de los autores de la masacre.
La juez Saquicuray hizo un gran aporte al derecho internacional de los derechos humanos, porque
aplicó el Control de Convencionalidad en sede interna, como así lo denominará la Corte Interame-
ricana en el Caso Almonacid Arellano contra Chile. Véase adelante el Caso La Cantuta contra Perú.
480
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la

investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inde
rogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos
humanos.
43. […] Es por ello que los Estados Partes en la Convención que
adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de
autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8º y 25
en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las
leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a
la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención
Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos,
ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e
impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir
la reparación correspondiente” (lo resaltado fuera del texto).
44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre

las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos
jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la
investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener
igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los
derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos
en el Perú”.
En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte expresó:
3. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de

responsabilidad efectuado por el Estado, que éste incumplió
los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, como
consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de
amnistía, (…)
481
4. Declarar que las leyes de amnistía son incompatibles con la

Convención Americana y, en consecuencia, carecen de efectos
jurídicos”. (Lo subrayado y resaltado en cursivas y negrillas, fuera
del texto)
Se innovó jurisprudencialmente con este fallo de la Corte Intera-

mericana en el Derecho Internacional de los derechos humanos. Se
tuvo en cuenta la reticencia del gobierno Perúano contra la Corte
Interamericana, con ocasión de fallos anteriores producidos en su
contra, era de esperarse que el Estado no cumpliría con un fallo que
simplemente le ordenara derogar las leyes de amnistía; por ello la
Corte avanzó vertiginosamente más allá de lo que su jurisprudencia
hasta el momento había logrado y permitía avizorar. De esta forma
la Corte “abre vías para hacer efectiva la protección de derechos que desde
el ordenamiento interno sería muy difícil si no imposible transitar; piénsese,
por dar solo un ejemplo, en la importancia que han tenido varias decisiones
relativas a los efectos de la legislación nacional de amnistía”.46
En consecuencia, por cuanto eran incompatibles con la Conven-

ción, la Corte declaró que “carecen de efectos jurídicos” dichas leyes, con
el objeto de no imponerle al Estado la carga de hacer dicha declaratoria, acla-
rando que al Estado Perúano le correspondía ejecutar esta sentencia, porque
esta es una sentencia declarativa, según lo expuesto anteriormente. “En este
sentido, se ha dicho que la Corte no derogó ni anuló las leyes de amnistía
respectivas”47.
En efecto, las leyes de amnistía impedían a las víctimas o a sus fami-

liares el acceso a la justicia y a conocer la verdad y obtener una re-
paración y, por ello, se requería que los jueces penales retomaran los
procesos penales para su continuación, y aplicarán las leyes penales
vigentes para la época de los hechos de Barrios Altos, excluyendo así
las leyes de amnistía, por “carecer de efectos jurídicos”. Estándares inter-
nacionales que los Estados Partes en la Convención deben tener en
cuenta al expedir su legislación, así sea para poner punto final a un
proceso de paz, por acuerdos políticos.
46| Perez Tremps, ob.cit. pág. 67.

482
En la oportunidad procesal respectiva, la Comisión Interamericana

solicitó a la Corte que aclarara lo relativo al sentido o alcance de la
precitada sentencia: si los efectos jurídicos de la decisión en este caso
se aplican sólo para este o también de manera genérica para todos
aquellos casos de violaciones a los derechos humanos en los cuales
se habían aplicado las referidas leyes de amnistía. La Corte responde
con la siguiente sentencia.
En la sentencia de interpretación de 3 de septiembre de 2001, la

Corte Interamericana expresó claramente que: “18. La promulgación
de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un
Estado Parte en la Convención constituye per se una violación de ésta y
genera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, la Corte
considera que, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de
amnistía (…), lo resuelto en la sentencia de fondo en el Caso Barrios Altos
tiene efectos generales (…)”.
Es decir, que los efectos jurídicos se extienden a todos los casos pe-
nales en que por aplicación de las leyes de amnistía la impunidad se
les garantizó a los autores de las violaciones a los derechos humanos,
en desconocimiento de los derechos de los familiares de las víctimas
a la verdad, la justicia y la reparación. Esta jurisprudencia constituirá
precedente judicial para el Caso de La Cantuta, en el que se retomó
y se debatió nuevamente el tema para lograr otro avance significati-
vo; lección clarísima para los Estados en otros casos.
Los efectos jurídicos de esta decisión se asemeja a los efectos jurí-

dicos que producen las sentencias declarativas de inconstitucionali-
dad de una ley, dictada por una Corte o Tribunal Constitucional,
con la diferencia de que estas sentencias de inconstitucionalidad son
ejecutivas, lo que implica que desaparece la ley del ordenamiento
jurídico, una vez quede en firme el fallo. Esto no sucede en el Siste-
ma Interamericano de derechos humanos, porque la sentencia de la
Corte Interamericana sólo es declarativa y, por lo tanto, se necesita
que el Estado colabore para su ejecución.
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE, sostiene lo siguiente: “La

sentencia ha señalado que carecen de efectos jurídicos, con lo cual acepta
483
una técnica similar al control difuso que se ejerce mediante la judicial review,
cual es dejar intacta la ley, pero declarar que no es aplicable. Dicho en otros
términos: carecer de efectos jurídicos o no ser aplicable, son prácticamente lo
mismo”48
El juez Cançado Trindade profundiza el tema en Voto Concurrente,

en los siguientes términos:
5. Las llamadas autoamnistías son, en suma, una afrenta inadmisible

al derecho a la verdad y al derecho a la justicia (…).
6. (…). El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, pone de relieve que no todo lo que es legal en el
ordenamiento jurídico interno lo es en el ordenamiento
jurídico internacional, y aún más, cuando están en juego valores
superiores (como la verdad y la justicia). En realidad, lo que
se pasó a denominar leyes de amnistía, y particularmente la
modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnistía, aunque
se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurídico
interno, no lo son en el ámbito del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”.
Se infiere de lo anterior de que las Constituciones Políticas que le

asignan competencia al órgano legislativo para expedir leyes de am-
nistía, favoreciendo a autores de delitos de desaparición forzada de
personas, torturas, ejecuciones extra judiciales, etc., en principio se-
rían “constitucionales”, pero contrarias a los tratados que reconocen derechos
humanos –inderogables–, entre otros, a la vida, a la integridad personal y el
debido proceso (garantías judiciales: art. 8, Convención Americana), porque
violarían los derechos de los familiares de las víctimas a ser oídos, impidiendo
su acceso a la justicia (a la jurisdicción), a fin de conocer la verdad y esta-
blecidas las responsabilidades penales condenar al responsable penalmente a
una pena ejemplar y, consecuencialmente, reconocer las reparaciones a cargo
del Estado, quien “tiene el deber ineludible de reparar de forma directa y
48| DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE, AMNISTÍA Y DERECHOS HUMANOS (A propósito de la

sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”), AA.VV.
Constitucionalismo y Derechos Humanos, Ponencias Perúanas al VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, México D. F., 12-15 Febrero de 2002, Editorial Jurídica Grigley, Lima, 2002,
p. 125.
484
principal”49. Estos derechos humanos se violarían a partir de la expe-

dición de la ley de amnistía, según la sentencia dictada en el Caso La
Cantuta, que analizamos adelante.
Sigamos con el voto del juez Cançado Trindade.
7. Esta misma Corte observó, en una Opinión Consultiva de 1986,

que la palabra “leyes” en los términos del artículo 30 de la Convención
Americana significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien
común, elaborada según el procedimiento constitucionalmente establecido,
por órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente
elegidos. ¿Quién se atrevería a insinuar que una “ley” de autoamnistía
satisface a todos estos requisitos? No veo cómo negar que “leyes” de este
tipo carecen de carácter general, por cuanto son medidas de excepción. Y
ciertamente en nada contribuyen al bien común, sino todo lo contrario:
configúrense como meros subterfugios para encubrir violaciones graves de
los derechos humanos, impedir el conocimiento de la verdad (por más
penosa que sea ésta) y obstaculizar el propio acceso a la justicia por parte
de los victimados. En suma, no satisfacen los requisitos de “leyes” en
el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
8. (…) Mientras dichas leyes permanecen en vigor, confórmase una

situación continuada de violación de las normas pertinentes de los
tratados de derechos humanos que vinculan el Estado en cuestión
(en el presente caso, los artículos 8 y 25, en concordancia con los
artículos 1(1) y 2 de la Convención).
“(…)
10. Hay otro punto que me parece aún más grave en relación con la
figura degenerada –un atentado en contra del propio Estado de
Derecho– de las llamadas leyes de autoamnistía. Como los hechos
del presente caso Barrios Altos lo revelan –al llevar la Corte a
declarar, en los términos del reconocimiento de responsabilidad
internacional efectuado por el Estado demandado, las violaciones
de los derechos a la vida y a la integridad personal, –dichas leyes
49| Cfr. CORTE I. D. H. Caso de La Masacre de La Rochela contra Colombia, sentencia de fondo y repa-
raciones de 11 de mayo de 2007, párrafo 198.
485
afectan derechos inderogables –el minimum universalmente

reconocido, –que recaen en el ámbito del jus cogens.”
Resalta el juez las violaciones a las normas que reconocen los de-
rechos inderogables50 (derechos a la vida y a la integridad personal,
entre otros) a partir de la adopción (expedición, en algunas Cons-
tituciones latinoamericanas) de la ley de amnistía; normas interna-
cionales que tienen las características de universales, imperativas e
inderogables (ius cogens). A su vez, de estas normas del ius cogens
se deriva la obligación erga omnes.
Continuamos con el voto del juez Cançado Trindade.
11. Siendo así, las leyes de autoamnistía, además de ser manifiestamente

incompatibles con la Convención Americana, y desprovistas, en
consecuencia, de efectos jurídicos, no tienen validez jurídica
alguna a la luz de la normativa del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Son más bien la fuente (fons et origo)
de un acto ilícito internacional: a partir de su propia adopción
(tempos commisi delicti), e independientemente de su aplicación
posterior, comprometen la responsabilidad internacional del
Estado. Su vigencia crea per se una situación que afecta de forma
continuada derechos inderogables, que pertenecen, como ya
lo he señalado, al dominio del jus cogens. Configurada, por la
expedición de dichas leyes, la responsabilidad internacional del
Estado, encuéntrese éste bajo el deber de hacer cesar tal situación
violatoria de los derechos fundamentales de la persona humana
(con la pronta derogación de aquellas leyes), así como, en su caso,
de reparar las consecuencias de la situación lesiva creada”51.
Importantes aportes jurídicos del juez Cançado Trindade que se

suman a los siguientes.
A su vez, el Juez Sergio García Ramírez, en su Voto Concurrente,

expresó:
50| En efecto, la ley interna no solo debe ser compatible con la Constitución Política, sino también debe
serlo con la Convención Americana. GARCÍA RAMÍREZ, en otro voto advertirá la interacción entre
sí, del control de constitucionalidad y el control de la convencionalidad: en relación con la sujeción
de la ley a la normativa superior.
51| Cançado Trindade, Voto concurrente en el Caso “Barrios Altos”.
486
“En la sentencia de la Corte se advierte que las leyes de autoamnistía alu-

dida en el presente caso son incompatibles con la Convención Americana,
que el Perú suscribió y ratificó, y que por eso mismo es fuente de deberes
internacionales del Estado, contraídos en el ejercicio de la soberanía de éste.
En mi concepto, dicha incompatibilidad trae consigo la invalidez de aquellos
ordenamientos, en cuanto pugnan con los compromisos internacionales del
Estado. Por ello, no pueden producir los efectos jurídicos inherentes a nor-
mas legales expedidas de manera regular y compatibles con las disposiciones
internacionales y constitucionales que vinculan al estado Perúano. La incom-
patibilidad determina la invalidez del acto, y ésta implica que dicho acto no
pueda producir efectos jurídicos”.
Este juez premonitoriamente visualiza el avance de la jurisprudencia

de la Corte que se lograría en el Caso La Cantuta: la norma inválida
no podrá producir efectos jurídicos.
“En consecuencia, en virtud de la sentencia de la Corte Interamericana se

establece una clara limitación a cualquier gobierno para establecer medidas
que consoliden una situación de impunidad”52.
En concreto, dichas leyes de amnistía “carecen de efectos jurídicos” por

ser manifiestamente contrarias a las obligaciones internacionales y,
por ende, constituyen una violación de la Convención Americana
de la que emergen estos compromisos para el Estado Parte: (legis-
lador, ejecutivo, judicial). La nueva enseñanza es la siguiente. Los
jueces nacionales tienen la obligación internacional de inaplicar es-
tas leyes, en el caso concreto, en ejercicio del Control de conven-
cionalidad en sede nacional, porque resultan incompatibles con la
Convención y, por ello, procede la interpretación y aplicación de
dicha Convención, a fin de resolver internamente el caso penal a
favor de los familiares de las víctimas, aplicando las leyes penales vi-
gentes para la época de los hechos. La finalidad del control, en este
caso, es el de abrir senderos jurídicos: iniciar o continuar con las
investigaciones penales y sancionar a los autores –agentes del Estado
y/o particulares– de los hechos, purgando la impunidad.
52| Samuel B. Abad Yupanqui, “Autoamnistías vs. Derechos Humanos. El rol de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Defensoría del Pueblo en la lucha contra la impunidad”, en la obra colectiva
Defensa de la Constitución, garantismo y controles, Buenos Aires, Libro en reconocimiento al Doctor
Germán J. Bidart Campos, Ediar, 2003, pág. 187.
487
La anterior fue la competencia que ejerció la juez penal Perúana

Antonia Saquicuray, símbolo de independencia e imparcialidad ju-
diciales, con la decisión valerosa que adoptó en el Caso Barrios Altos.
¿Resolverá la Corte algún caso en el que concluya que una norma

constitucional “carece de efectos jurídicos”? Como ejemplo, la Constitu-
ción de Cuba reconoce el derecho a la libertad de expresión, en los siguientes
términos: “Se reconoce a los ciudadanos libertad de palabra y prensa confor-
me a los fines de la sociedad socialista”. En otras palabras, los cubanos
no podrán expresarse en sentido contrario a los fines del socialismo.
La Constitución es manifiestamente incompatible con el artículo 13
de la Convención Americana que reconoce el derecho a la libertad
de expresión, a partir de su expedición.
C. Caso Caesar contra Trinidad y Tobago53
La Corte en sentencia de fondo y de reparaciones de 11 de marzo

de 2005, expresó:
92. Las violaciones del artículo 5.1 y 5.2 de la Convención54, en

perjuicio del señor Caesar, resultaron no solo de las acciones
y omisiones de los agentes estatales sino, primordialmente, de
la existencia misma y de los términos de la Ley de Penas
Corporales (pena de flagelación con el “gato de nueve colas”).
93. La Corte ha declarado que dicha ley es incompatible con

el artículo 5 de la Convención Americana. Una vez que
la Convención entró en vigor para Trinidad y Tobago, el
Estado debió haber adoptado su legislación de conformidad
con las obligaciones contenidas en dicho tratado, con el
fin de asegurar la más efectiva protección de los derechos
53| Hechos: El 11 de noviembre de 1983, el señor Caesar fue arrestado y posteriormente condenado por
el delito de tentativa de violación sexual, tipificado en la “Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad
y Tobago”, a una pena de 20 años de prisión con trabajos forzados y a recibir 15 azotes con el “gato de 9
colas”, los que efectivamente recibió (flagelación), en aplicación de la ley de penas corporales. Esta ley
no podía ser impugnada por motivos de inconstitucionalidad, porque una norma de la Constitución
Política la excluía del control de constitucionalidad, impidiendo el acceso a la jurisdicción constitu-
cional, guardiana de la supremacía de la Constitución. Durante el trámite del proceso internacional
el Estado denunció la Convención Americana sobre derechos humanos.
54| “Nadie debe ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
488
humanos consagrados en la misma. Es necesario reafirmar

que, de conformidad con el artículo 2 de la Convención, la
obligación de adaptar la legislación interna es, por su propia
naturaleza, una de resultado y, consecuentemente, la denuncia
de la Convención por parte del Estado no puede extinguir
las obligaciones internacionales por éste asumidas mientras
el tratado se encontraba en vigencia. Dichas obligaciones
tienen un carácter autónomo y automático, y no dependen
de ninguna declaración de los órganos de supervisión de la
Convención respecto de una legislación interna específica.
94. Al haber declarado la incompatibilidad de la Ley de Penas

Corporales con la Convención americana, y por el hecho de
que el Estado no derogó o de cualquier manera anuló dicha
ley después de la ratificación de la Convención, la Corte
debe declarar que Trinidad y Tobago incumplió con las
obligaciones establecidas en el artículo 2º de la Convención,
en relación con el artículo 5.1 y 5.2 de la misma” (Lo resaltado
en cursivas fuera del texto).
Se precisan los hechos aclarando que la Ley de Penas Corporales

estaba en vigencia en Trinidad y Tobago por la época en que el
Estado hizo el depósito del instrumento de ratificación y, por ende,
se convirtió en Parte en la Convención Americana. En consecuen-
cia, la incompatibilidad de la ley fue manifiesta por su existencia
misma; por lo tanto, el Estado debió cumplir con la obligación in-
ternacional de adoptar decisiones de derecho interno, derogando o
anulando la ley (art. 2).
Prosigue la Corte:
132. Por haber declarado que la Ley de Penas Corporales es

incompatible con los términos del artículo 5.1 y 5.2 de la
Convención, la Corte requiere al Estado que adopte, dentro
de un plazo razonable, las medidas legislativas de otra índole
necesarias para derogar la Ley de Penas Corporales”.
489
Se destaca que la Corte ordenó al Estado derogar la ley que ha-

bía sido aplicada en el proceso penal y dispuso además reformar la
Constitución, por cuanto esta impedía impugnar algunas leyes por
inconstitucionalidad; entre otras la Ley de Penas Corporales carecía
de control de constitucionalidad. Esta ley resultó incompatible con
la Convención, así como también lo fue la Constitución; por tanto,
ésta no gozaba de supremacía constitucional, respecto de dicha ley.
En otras palabras, no operaba la jurisdicción constitucional plena-
mente. Veamos las consideraciones de la Corte al respecto:
133.La Corte ha establecido que ‘la sección 6 de la Constitución

de la República de Trinidad y Tobago, que data de 1976,
establece que ninguna norma anterior a la entrada en vigencia
de ésta, puede ser objeto de impugnación constitucional en
cuanto a sus Secciones 4 y 5 […]. La ley de delitos contra la
persona es incompatible con la Convención Americana y, por lo
tanto cualquier disposición que determine su inimpugnabilidad,
también lo es en virtud de que Trinidad y Tobago, al ser Parte
de la Convención en el momento de los hechos, no puede
invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar
el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. En el
mismo sentido, al imposibilitar que la ley de penas corporales
sea impugnada, la ‘cláusula de exclusión’ contenida en la Sección
6 de la Constitución es incompatible con la Convención. En
consecuencia, la Corte considera pertinente ordenar que el Estado
enmiende, dentro de un plazo razonable, la mencionada Sección
6 de la Constitución, en cuanto imposibilite a las personas el
acceso a un recurso efectivo ante un tribunal competente para la
protección de violaciones de sus derechos humanos”.
La Corte Interamericana, como en el Caso chileno, le ordenó al

Estado de Trinidad y Tobago reformar la Constitución, a fin de ha-
cerla compatible con las obligaciones internacionales derivadas del
artículo 2 de la Convención, recordándole subliminalmente además
que “una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 27, Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados). ¿Cuáles serían la trascendencia
y consecuencias jurídicas en el derecho interno de los Estados (“soberano”)
490
miembros de la OEA, que podrían producirse por esta decisión internacio-

nal? “La Convención como derecho supranacional elimina, obviamente, el
dogma del poder interno de cada país –o gobierno– como poder incondiciona-
do e ilimitado”55. Con mayor razón estos fallos someten el poder “soberano”
del Estado que se hace Parte en el tratado y constituyen además una lección
internacional para los demás Estados Partes. Sin embargo, debe advertirse
que las sentencias internacionales producen distintos efectos jurídicos. “Según
hemos visto, los efectos de cosa interpretada de las sentencias regionales condi-
cionan la actuación pública en todos los Estados del sistema, aun cuando los
efectos de cosa juzgada únicamente vinculen a los poderes públicos del Estado
que fue parte en el proceso”56.
Con estas sentencias internacionales que ordenan reformar la Cons-

titución ¿cuáles son los alcances y vigencia jurídicos de la teoría
del Poder Constituyente? Entendiendo por poder Constituyente:
“la competencia, capacidad o energía para constituir o dar Constitución al
Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-
política”57. Son muchas las interrogantes que surgen: ¿Se limitaría
este poder de dar Constitución al Estado o reformarla con los fallos
de la Corte Interamericana? ¿Cuáles serían los órganos que acti-
varían la iniciativa Constituyente? ¿El constituyente primario o el
secundario, o la Corte Interamericana creada por los Estados que
celebraron la Convención Americana?
En primer lugar, un sector de la doctrina constitucional argentina58

considera que los Estados al convertirse en Partes de tratados de
derechos humanos, están aceptando unos límites heterónomos al
Poder Constituyente, para expedir una Constitución o reformarla.
“Así denominados por cuanto derivan de normas ajenas a la Constitución
en sí misma; o sea, que son ‘externos’ al derecho nacional”59. Según Néstor
Pedro Sagüés “de vez en cuando las autoridades de un organismo interna-
cional, influyen en el proceso de elaboración de la Constitución de un Estado
55| Gordillo, ob., cit., pág. VI-24.
56| Silva García, ob. cit. págs.242 y 243.
57| Germán Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, t. I,
Editorial Ediar, 1994, pág. 189.
58| Cfr. Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teoría constitucional, t. I, Poder Constituyente, Buenos Aires, Edicio-
nes Depalma, 1975, págs. 178 y 179. Germán Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Consti-
tucional Argentino, t. 1-A, Buenos Aires, 2000, págs. 405 y 420.
59| Cfr. Ernesto Rey Cantor, Referendo, Asamblea Constituyente y Congreso, 2ª. Edición, Bogotá, Edicio-
nes Ciencia y Derecho, 2003, pág. 40.
491
(…). Tales condicionamientos, provenientes del derecho internacional (…)

son, repetimos, de índole normativa, y se plasman en documentos (tratados,
declaraciones, convenios, protocolos, normas de derecho consuetudinario in-
ternacional, etc.), que sujetan el comportamiento de ese Estado, incluso en
su poder constituyente”60.
En consecuencia, se establecen límites al “poder” de reforma de la

Constitución. “Es un caso curioso de un limite heterónomo o externo que el
Estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro”61.
En efecto, “el Constituyente derivado o reformador no tiene competencia
para modificar la preceptiva internacional”,62 que se ha incorporado en el
derecho interno, en algunos ordenamientos con jerarquía constitucional. En
segundo lugar, el poder Constituyente secundario además de ser limitado
“actúa” en desarrollo de la iniciativa Constituyente proveniente de la Corte
Interamericana, que en una sentencia ordena al Estado-“soberano”- refor-
mar la Constitución y el Estado debe cumplir con las obligaciones internacio-
nales derivadas del fallo, ejerciendo “función Constituyente” ¿Cuál sería el
fundamento de esas consideraciones?
Kelsen explica lo siguiente: “Tenemos que partir de la norma más baja

dentro del derecho internacional, es decir, de la sentencia de un tribunal in-
ternacional. Si nos preguntamos por qué la norma creada por esa sentencia es
válida, la respuesta nos la proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal
fue constituido. Si nuevamente inquirimos por qué este tratamiento es válido,
seremos retrotraídos a la norma general que obliga a los Estados a compor-
tarse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma que se
expresa comúnmente por medio de la expresión pacta sunt servanda”63.
No es difícil concluir que la jurisprudencia de la Corte Interameri-

cana genera una doble erosión jurídica : al principio de la Suprema-
cía de la Constitución y a la teoría del “Poder” Constituyente, teniendo
como fuente el pueblo “soberano”, porque es claro que no goza de “supre-
macía” una Constitución que eventualmente podrá ser objeto de un Control
de Convencionalidad en sede internacional frente a un tratado internacional,
60| Sagüés, ob. cit., págs. 274 y 281.
61| Bidart Campos, ob. cit., págs. 405 y 420.
62| Rey Cantor, ob. cit., págs. 40 y 41.
63| Hans Kelsen, Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 1965,
págs. 357 y 358.
492
porque incorpora en la Carta Política una norma constitucional incompatible

con el tratado y, por consiguiente, ese “poder” Constituyente dejaría de ser
incondicionado e ilimitado, supremo, superior y único, porque “la supre-
macía del orden supranacional por sobre el orden nacional preexistente, no
puede sino ser supremacía jurídica, normativa, provista de fuerza coactiva,
de imperatividad”64.
Desde otro punto de vista, Fernando Silva García, sostiene lo si-

guiente: “De esa forma, el hecho de que el control externo se realice después
que el control constitucional genera la posibilidad de que con fundamento en
lo dispuesto en un tratado internacional puedan desautorizarse los contenidos
de la Constitución que va definiendo caso tras caso su intérprete supremo”65
Con el fallo Cáesar la Corte Interamericana alcanzó la máxima rea-

lización del Control de Convencionalidad en sede internacional,
al ordenar reformar una Constitución Política, fortaleciendo ob-
viamente la expansión del Control en relación con “leyes internas”,
como se apreciará en el siguiente caso, asignándole una mayor pro-
yección nacional e internacional, por el respeto de la dignidad de la
persona humana, en el cual por primera vez utilizò la denominación
D. Caso Almonacid Arellano contra Chile66
La Corte en sentencia de fondo y de reparaciones de 26 de septiem-

bre de 2006, expresó:
119. Leyes de amnistía (…) conducen a la indefensión de las víctimas

y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa
humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la
letra y el espíritu de la Convención Americana e indudablemente
64| Gordillo, ob. cit., pág. VI-30.
65| SILVA GARCÍA, op. cit., págs. 190 y 191.
66| Hechos: El señor Almonacid Arellano era un comunista en la época del régimen de la dictadura militar
en Chile, en la cual se adoptó una “política de Estado” con el fin de perseguir a sus adversarios políti-
cos. El 16 de septiembre de 1973 fue detenido por los carabineros, quienes le dispararon en presencia
de su familia y saliendo de su casa. El gobierno militar en ejercicio expidió el Decreto-Ley No. 2191
que concede la amnistía por los delitos que se cometieron con posterioridad al 11 de septiembre de
1973. Su esposa inició la acción penal contra los responsables ante el fuero militar, en el cual sobrese-
yeron a los autores del crimen, aplicaron dicho decreto.
493
afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se

una violación de la Convención y genera responsabilidad
internacional del Estado. En consecuencia, dada su naturaleza, el
Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede
seguir representando un obstáculo para la investigación de los
hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el
castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados
en la Convención Americana acontecidos en Chile”.
Al parecer la Corte separa dos momentos: el de la violación por la

ley –por su expedición– y el del nacimiento de la responsabilidad
internacional –por su aplicación–. Veamos:
120.Por otro lado, la Corte (…) recalca que un Estado viola la

Convención Americana cuando dicta disposiciones que no están
en conformidad con las obligaciones dentro de la misma; el
hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el
ordenamiento jurídico interno o contra él, ‘es indiferente para
estos efectos’”.
En efecto, es indiferente para la Corte que la ley tenga o no vicios

de inconstitucionalidad, por la sencilla razón, como se explicó, de
que la verificación de tales vicios es inherente al control de consti-
tucionalidad, en sede de jurisdicción constitucional y el contenido y
alcance de la responsabilidad son bien distintos en una y otra esfera
jurídica. Veamos:
123. Ladescrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención

tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial
de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara
de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el
Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece
vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la
misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes
o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención
494
produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio

básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado
recogido en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en
el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable
por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos
en violación de los derechos internacionalmente consagrados,
según el artículo 1.1 de la Convención” (lo subrayado y resaltado
en cursivas fuera del texto).
La lección para los Estados-juez es clarísima. Es un deber constitu-

cional del juez inaplicar la ley, según la Teoría de la Constitución y
simultáneamente es una obligación internacional del juez inaplicar
la ley; en la primera situación por ser inconstitucional la ley y, en la
segunda, por ser incompatible con la Convención.
Hacemos nuestros el acertado comentario de Susana Albanese:

“Cuando una ley interna o un acto administrativo ensombrecen el cami-
no trazado por la jurisprudencia internacional es evidente que los jueces,
como lo han llevado a cabo en numerosas oportunidades, pueden aplicar la
Convención dejando de lado aquellas normas violatorias del instrumento
internacional”67.
Continúa la Corte:
124. La Corte es consiente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘Control
de Convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
67| Albanese, ob. cit. pág. 344.
495
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana”. (Lo subrayado, resaltado
en negrillas y cursivas fuera del texto).
Comenta Susana Albanese lo siguiente: “La Corte va más allá de la

declaración de incompatibilidad de las normas y de su jerarquía. En forma
contundente se determina que de existir una norma vigente en el ordena-
miento contraria o de omitirse la necesaria a las obligaciones internacionales
es el poder judicial el que debe actuar conforme a derecho”68.
Constituyen avances jurisprudenciales logrados con esta sentencia,

los siguientes: a diferencia del Caso Barrios Altos69, el Caso que
se comenta contiene una novedad y consiste en que a partir de su
expedición (desde un inicio) una ley carece de efectos jurídicos, por
ser contraria al objeto y fin de la Convención –la protección de
los derechos humanos–; ello quiere decir que se configuran viola-
ciones (art. 1.1) en el momento de la expedición de dicha ley (art.
2º), independientemente de que sea aplicada en el caso concreto.
Ahora bien, la inaplicación de la ley en el caso concreto –el no
cumplimiento–, por el juez ordinario impediría el nacimiento de la
responsabilidad internacional del Estado (párrafo 123). No obstante,
el juez competente para resolver en el caso concreto tiene la obli-
gación (internacional) de inaplicar la ley y aplicar la Convención,
por ser aquella incompatible con ésta, lo que se denomina Control
de Convencionalidad de la ley en sede interna, garantizando así el
“libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” reconocidos en la Con-
vención, es decir, que el juez ordinario da aplicabilidad al tratado
del que emergen obligaciones internacionales exigibles inmediata-
mente (self executing), que favorece al titular de los derechos hu-
manos, que se dicta una providencia judicial debidamente motivada
(de conformidad con la Convención), así éste no lo solicite, porque
como se dijo es una obligación internacional que hay que cumplir
por el Estado-juez. Este es un problema jurídico relacionado con la
aplicabilidad de la norma y otro problema es el referente a la inter-
pretación de la norma. Veamos: seleccionada e interpretada la dis-
posición legal nacional en el caso concreto, con el fin de inaplicarla,
69| Dijo la Corte: “44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía
y la Convención Americana, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos”.
496
corresponde al juez ordinario acudir a un sistema de interpretación

de la norma internacional que reconoce los derechos humanos, para
interpretar y aplicar el tratado en el caso concreto protegiendo a la
persona. ¿Cuál es el sistema de interpretación? En la interpretación
el juez ordinario debe tener en cuenta el objeto y fin del tratado,
según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
art. 31, num. 1; la jurisprudencia de la Corte Interamericana lo de-
nomina sistema de interpretación pro homine70 (en su nueva versión
pro persone), entre otros medios de interpretación, y éste es más
utilizado.
En la interpretación de la norma internacional el juez ordinario

debe incorporar la jurisprudencia internacional de los derechos hu-
manos, en el caso concreto a resolver, porque es fuente del derecho
constitucional. “Es aquí donde el operador jurídico y, en especial, el juez
nacional adquiere cierto protagonismo como juez internacional de derechos
humanos”71, es decir, que el juez ordinario actúa como juez internacional
al aplicar el tratado, porque activa el Control de Convencionalidad en sede
interna. En efecto, “una vez que un tribunal internacional ha fijado pautas
interpretativas sobre normas convencionales no sería preciso acudir al sistema
internacional si los jueces las aplicasen en el ámbito interno en el marco de
los procesos efectivos”72, formando parte del derecho interno la jurisprudencia
internacional. “Ello ha contribuido a que, en la actualidad, exista una clara
tendencia a la unidad interpretativa de los derechos fundamentales en los
distintos países americanos puesto que acaba asumiéndose como parámetro
de interpretación constitucional, y por tanto interno, la interpretación de los
derechos consagrados en la Convención Americana, generándose un Iuss
Commune americano de los derechos fundamentales”73.
Este es el Control de Convencionalidad en sede interna con los si-

guientes alcances. Es una especie de Control de Convencionalidad
difuso, porque cualquier juez podrá acudir a esta forma de control,
por ser el juez el llamado a aplicar o inaplicar la ley, en el caso con-
creto. La inaplicación de la “ley interna” que efectúa el juez, por medio
70| Corte IDH. Caso 19 Comerciantes contra Colombia, sentencia de fondo y de reparaciones 4 de julio
de 2004, párrafo 173.
73| Perez Tremps, ob. cit. pág. 84. Se aclara que el autor español se refiere a la Corte Europea de Derechos
Humanos, pero el análisis es aplicable en la actuación de la Corte Interamericana.
497
de una providencia judicial, produce efectos “interpartes”, esto es, sólo

entre las partes que intervienen en el caso concreto; por ejemplo,
el juez penal ejerce no solo jurisdicción penal, sino también ejerce
jurisdicción constitucional cuando le corresponde garantizar los de-
rechos constitucionales fundamentales: invocando la jurisprudencia
internacional fortalece y consolida la jurisprudencia constitucional.
Realizado el control, la ley declarada incompatible se mantiene vi-
gente, porque el Control de Convencionalidad que se efectúa no
tiene la virtud de retirarla del derecho interno sino inaplicarla. Fi-
nalmente, el examen de confrontación normativo es solo substancial
o material.
498

España
P rofesor Titular de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad de

Castilla La Mancha, Facultad de Derecho de Albacete, y Doctor en Derecho
por las Universidades de Castilla la Mancha e Italia, ha sido profesor contratado
por la Universidad de Bolonia (Italia) en los años 1998-1999 (dentro del
programa marco de la Unión Europea TMR Madam Curie) y profesor visitante
de las Universidades de París (1997) y Florencia (1992). Es autor de los siguientes
libros: “Los derechos políticos de los extranjeros en el Estado nacional (Ed.
Colex 1997), Nuevo Derecho Constitucional Comparado (Dir.Tirant. Lo Blanch,
2000), Nuevo Régimen de Extranjería (Ed. La Ley 2000), Poderes y límites de la
investigación parlamentaria en el Derecho Constitucional Español (Congreso
de los Diputados, 2001) y el Nuevo Reglamento de Extranjería ( Ed. La Ley 2002)
y Tratado de Derecho Administrativo, Ed. La Ley 2007. Autor también de más
de 100 artículos de investigación publicadas en revistas especializadas tanto del
ámbito nacional como internacional. Ha sido Magistrado de lo Contencioso
Administrativo en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.
Director diversas Maestría en Iberoamerica como el Master Internacional sobre
Derechos Fundamentales en la Universidad PCMMA (Santiago de los Caballe-
ros-R.Dominicana) y el Máster Internacional sobre Derecho Autonómica y Au-
tonomía Municipal en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia).
499
EL CONTROL PREVIO DE LOS

TRATADOS INTERNACIONALES
Prof. Dr. Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Albacete.
IV. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.
D
e los dos sistemas tradicionales de control de constituciona-
lidad desde el punto de vista del momento en que actúa la
jurisdicción constitucional, tanto el Derecho Constitucio-
nal Comparado como la Constitución Dominicana de 26 de enero
del 2010 han hecho una clara apuesta por el control represivo o
a posteriori. Quizás por esta razón se ha previsto en el articulado
de la norma fundamental un único procedimiento de fiscalización
preventiva cuyo objeto son los Tratados Internacionales. Cuando
hablamos de control previo estamos hablando de un control de
oportunidad o político pues todavía la norma jurídica no se ha per-
feccionado formalmente y carece de cualquier efecto jurídico vin-
culante ad extra. Por ello conviene precisar que al estar situado este
tipo de control fuera de las normas jurídicas dentro de su proceso
de formación, este tipo de control debe tener siempre un carácter
siempre excepcional y muy restrictivo.
Dentro del artículo 185.2 de la CD se contempla la posibilidad de

que el Tribunal Constitucional (TC) pueda pronunciarse acerca de
la adecuación a la norma fundamental de un Tratado Internacional,
antes de que ésta reciba la correspondiente ratificación por el Ór-
gano legislativo. La finalidad parece no ser otra que evitar las even-
tuales responsabilidades en que puede incurrir aquél frente a otros
Estados -u organizaciones supranacionales- si se anula por el TC un
Tratado que cuenta hasta entonces con plena eficacia jurídica en el
ámbito interno.
No obstante, hemos de puntualizar que el hecho de haber previsto

esta fórmula de control previo de constitucionalidad no significa
que la CD impida totalmente al legislador la creación otros meca-
500
nismos fiscalización de esta misma naturaleza. En este sentido, se

cuenta ya tanto en Italia como en España con una experiencia, bas-
tante negativa. En el caso de España, a raíz de la instauración del
Recurso de Previo de Inconstitucionalidad contra Leyes Orgánicas,
posteriormente derogado por la permanente instrumentalización
política que se hizo de aquél en la dinámica parlamentaria. En el
caso Italiano, se diseñó un tipo de fiscalización previa de constitu-
cionalidad, aplicado a las leyes regionales. El artículo 127 del texto
fundamental de aquel país introducía una modalidad de “visado”
sobre las normas legislativas aprobadas por los Parlamentos de las
Regiones, por iniciativa del Gobierno de la República, cuando en
el parecer de éste último se hubieran excedido en las competencias
asignadas, o bien colisionaran con el interés general de la República
o de otras Regiones. El efecto resultante de ese control suponía la
“devolución” de la ley regional a la Asamblea legislativa donde había
sido aprobada para un nuevo examen y reconsideración. Afortu-
nadamente para el desarrollo evolutivo del Estado regional italia-
no la última reforma constitucional del 2001 ha hecho desaparecer
este formato “político” o de simple control de oportunidad en el
control de constitucionalidad, que situaba a la ley regional en una
clara posición de inferioridad respecto de la ley parlamentaria estatal.
También en Alemania se llegó a otorgar al Tribunal Federal durante
un corto período (1951 a 1956) una función análoga, de naturale-
za consultiva, sobre cuestiones de naturaleza constitucional. Pese a
todo, la norma fundamental dominicana proporciona un notable
margen de maniobra al legislador para incorporar en el futuro otros
modelos de control, gracias a la considerable apertura que ofrece el
artículo 185.4 de la CD.
Dicha disposición constitucional certifica de modo claro la supre-

macía jerárquica de la Constitución sobre los Tratados Internaciona-
les. No se puede defender otra interpretación. De esta manera la ce-
lebración de un Tratado Internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional
o bien la imposibilidad de aprobar el Tratado Internacional. Sin
embargo, también es suficientemente indicativo en la nueva Cons-
titución Dominicana un margen de flexibilidad o apertura hacia la
esfera convencional; esto es, no se cierra totalmente a la posibilidad
501
de modificar el marco normativo fundamental del Estado para adap-

tarlo a los compromisos internacionales que se puedan adquirir en
el futuro. Incluso se está previendo la activación de un proceso de
transferencias “constitucionales” hacia organizaciones supranacionales,
al que la norma fundamental le proporciona carta de legitimidad
constitucional en el artículo 26.5.
La hegemonía de la Constitución sobre las normas derivadas de Tra-

tados Internacionales no puede, en consecuencia, ser puesta en duda.
Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de 9 de febrero del
2005, criterio reiterado en las Sentencias de 21 de julio, del 22 de
septiembre y 13 de octubre del 2010, han ratificado la jurispru-
dencia sobre la supremacía de la Constitución sobre los Tratados
Internacionales.
A diferencia del control previo de cualquier otra norma jurídica,

el control previo de los Tratados evita, a su vez, la generación de
un conflicto no sólo de naturaleza jurídica (Tratado versus Consti-
tución), sino también una contienda que adquiriría con seguridad
una evidente connotación política, al poner en peligro las relaciones
exteriores del Estado Dominicano con otro (u otros) Estado(s) u
otras Organizaciones Internacionales. La funcionalidad indiscutible
de este procedimiento preventivo supera a todas luces la que tendría
un sistema exclusivo de control “represivo”. La particular forma de
creación de esta clase de normas aconseja la impulsión de un sistema
de fiscalización que evite las consecuencias negativas de la anulación
de un Tratado Internacional.
No se trata únicamente de expulsar del ordenamiento jurídico una

norma opuesta a la voluntad del poder constituyente soberano. La
declaración de inconstitucionalidad de un Tratado Internacional no
se circunscribe al orden interno, tal y como ocurre con el control
de constitucionalidad de disposiciones con rango de ley dictadas
por órganos del Estado. En estos supuestos las consecuencias del
conflicto no traspasan las fronteras nacionales; se producen entre
mayorías y minorías (políticas o territoriales) en el seno de institu-
ciones nacionales. Por el contrario, el examen de constitucionalidad
de los Tratados hipotéticos afecta a la relación del Estado con otros
502
entes dotados de su propia soberanía estatal. De ahí la convenien-

cia de instaurar ese mecanismo control preventivo antes de que se
puedan provocar responsabilidades de índole supranacional como
consecuencia de acuerdos interestatales de imposible cumplimiento
por motivos constitucionales.
De otra parte, el control preventivo de los Tratados se puede inter-

pretar como una forma indirecta de indicar la vía más correcta a la
hora de culminar el procedimiento de ratificación (Cruz Villalón, A.
de Vega). En realidad se está autorizando al TC a advertir, mediante
la decisión que emita en su caso, la eventual necesidad de incorporar
modificaciones o de suprimir alguna de sus estipulaciones, antes de
que el Estado preste su consentimiento para obligarse en los térmi-
nos que ha sido objeto de negociación.
Pero si el fin principal para el que se ha establecido esta forma de

control preventivo es evitar incompatibilidades insalvables entre la
Constitución y los Tratados Internacionales, los efectos de una de-
claración en este sentido del TC parecen más bien encaminados
a promover indirectamente una revisión constitucional. Especial-
mente en aquellos supuestos en que el Estado se encuentra integra-
do en una organización Supraestatal en donde, o bien se reforma
la Constitución para mantenerse en dicho ente suprainternacional
o bien la única salida posible sería su salida de la misma. Queremos
de este modo advertir que al confirmar el Tribunal la inconstitu-
cionalidad del Tratado, esta interpretación no sólo se va a imponer
jurídicamente a las instituciones que hayan promovido su celebra-
ción; es más que probable asimismo -y la única experiencia habida
en nuestro país, España, así lo certifica- sirva de apoyo para poner
en funcionamiento un proceso constituyente con el que se pueda
salvar la constitucionalidad de los acuerdos asumidos en el plano
supranacional.
Por otro lado, el control preventivo implica un mayor respeto hacia

la autonomía del Tratado, ya que desde el momento en que han
sido fijados los términos de su articulado, cada Estado signatario deja
de disponer unilateralmente de la aplicación y alcance del mismo.
La independencia del Tratado es una lógica consecuencia de su na-
503
turaleza jurídica, como norma que emana de la armonización de dos

o más voluntades estatales, ninguna de las cuales puede estar libre de
interpretar ni dejar de cumplir lo estipulado en contra del consenso
alcanzado por el conjunto de todas ellas. Esta otra funcionalidad del
control previo ha sido corroborada por el Tribunal Constitucional
Español, quien en el Fundamento Jurídico (FJ) 1º de la Declaración
de 1 de julio de 1992, sobre el Tratado de la Unión Europea , sos-
tiene que “mediante la vía prevista en su artículo 95.2º a Norma
fundamental atribuye al Tribunal Constitucional la doble tarea de
preservar la Constitución y de garantizar, al tiempo, la seguridad y
estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden
internacional”.
IV. ANÁLISIS Y EJEMPLOS EN EL

DERECHO COMPARDO.
a) PORTUGAL.
La Constitución portuguesa de 1976 ofrece un primer modelo re-

ferencia en el control preventivo de constitucionalidad de los Tra-
tados Internacionales. El texto fundamental portugués extiende
igualmente la capacidad de enjuiciamiento previo por parte de la
jurisprudencia constitucional a las leyes orgánicas, leyes ordinarias,
Decretos-leyes y Decretos legislativos regionales. En su artículo
278 otorga al Presidente de la República la potestad para acudir al
Tribunal Constitucional para que “efectúe un examen preventivo de la
constitucionalidad de cualquier norma contenida en un tratado internacional
que se le haya sometido para ratificación”. El objeto de la consulta se amplía
a “cualquier acuerdo internacional cuyo decreto aprobatorio le haya sido re-
mitido para su firma”. Inicialmente la legitimación estaba reservada a
las instituciones representativas del Poder Ejecutivo (Presidente de
la República, el Primer Ministro, los Ministros). Mar tarde, tras la
reforma constitucional de 1989, se va a dar entrada al Parlamento,
mediante la presentación del requerimiento por una quinta parte
de los diputados de la Asamblea de la República. Sin embargo, esta
modificación no llegó a afectar a los Tratados internacionales, para
los que se mantiene un criterio muy restrictivo, ya que el único su-
504
jeto legitimado para iniciar un procedimiento de control preventivo

sigue siendo el Presidente de la República
b) FRANCIA.
El sistema francés de control previo de constitucionalidad en ma-

teria de Tratados Internacionales representa, sin lugar a dudas, el
ejemplo que mayor influencia ha tenido sobre el constituyente es-
pañol, comparado y también del dominicano. El artículo 54 de la
Constitución francesa de 1958 ha previsto la existencia de un mo-
delo de control previo de los Tratados y Convenios Internacionales
que parece haber inspirado tanto el contenido del artículo 95 de la
CE de 1978 como el artículo 185.2 de la CD. Así se infiere induda-
blemente de la manera en que ha sido diseñado en el precepto de la
norma fundamental de aquel país: “Si el Consejo Constitucional” a
requerimiento del Presidente de la República, del Primer Ministro,
del Presidente de una y otra Cámara, de sesenta diputados o sesenta
senadores, declara que un compromiso internacional contiene una
cláusula contraria a la Constitución, no podrá otorgarse la autori-
zación para ratificarlo o aprobarlo, sino después de ser reformada la
Constitución”. El hecho de no haber sido “requerido” en muchas
ocasiones a través de esta vía, no resta importancia al rapport de
constitutionnalité elaborado por el Consejo Constitucional sobre
alguno de los acuerdos internacionales sometidos al control preven-
tivo. Uno de las declaraciones más recientes y de mayor trascenden-
cia política se ha centrado en la constitucionalidad de la ratificación
del Tratado de Maastrich (decisión de 2 de septiembre de 1992), tras
la solicitud planteada - la primera vez - por una minoría parlamen-
taria. En análogo sentido a como ha sucedido con otros modelos
de justicia constitucional, los procedimientos de control previo en
Francia han estado en el punto de mira de una intensa polémica
doctrinal a propósito de su naturaleza (jurídica o política). En la
actualidad, sin embargo, no se discute el carácter jurisdiccional de
esta función desempeñada por el Consejo Constitucional. Uno de
los aspectos del sistema francés que no han recibido un tratamiento
suficientemente preciso en la norma fundamental afecta al objeto
sobre el que recae el control preventivo. La expresión del artículo
54 contiene un notable índice de ambigüedad terminológica que ha
505
tenido que ser suplida por la labor interpretativa del propio Con-
sejo. En efecto, la dicción del precepto no revela con demasiada
claridad qué puede ser susceptible de control. Se ha consolidado en
este sentido una doctrina que incluye dentro de la expresión “obli-
gaciones internacionales” (engagement international), a cualquier
acuerdo internacional (Tratado, Convenio) que requiera pasar por
el trámite de una ratificación, o por el de una aprobación - median-
te ley del Parlamento- de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 53
de la Constitución de 1958. Más problemático resulta a priori, en
teoría, la determinación como objeto del control preventivo de los
actos y decisiones (normativas) de Organizaciones Internacionales
en las que se encuentra integrado el Estado francés. La solución ha
venido, no obstante, vía interpretación del Consejo Constitucional,
en relación a algunos temas planteados sobre el derecho comunita-
rio “derivado”. La distintas ocasiones en que se ha pronunciado al
respecto (decisiones de 19 de junio de 1970, 29 y 30 de diciembre
de 1976, y más recientemente de 9 de abril y 2 de septiembre de
1992) manifiesta su parecer favorable a la posibilidad de examinar
la constitucionalidad de resoluciones adoptadas en el seno de las
instituciones de la Unión Europea desde una óptica “instrumental”,
la fiscalización preventiva de un Tratado no resulta incompatible
con el mantenimiento de ese mismo tipo de control, sólo que pro-
movido ahora contra una ley a través de la cual se va a autorizar la
ratificación. Aun cuando no se encuentra regulada expresamente
en la norma fundamental, esta segunda opción “procesal” ha sido
admitida por el Consejo Constitucional. Así, en su decisión de 17
de julio de 1980 vino a considerar factible la activación por parte de
una minoría del Parlamento del control previo sobre la ley aprobada
- pero no promulgada aún- con la finalidad de ratificar un Convenio
Internacional. Las consecuencias de utilizar una u otra vía no son
exactamente iguales en función del procedimiento utilizado. El ar-
tículo 54 se refiere a la “suspensión” del proceso de autorización del
Tratado, pero sin que ese pronunciamiento conlleve la declaración
de inconstitucionalidad del mismo; únicamente se ha de proceder
antes de la ratificación a una previa reforma constitucional, o bien
no se llega a aprobarlo o ratificarlo. Por el contrario, mediante la
vía “general” del control previo de constitucionalidad de las leyes
(art. 61), la declaración afecta ya a un Convenio Internacional que
506
ha sido aprobado en el marco de una ley, aunque sus efectos quedan

en suspenso hasta que el Consejo dictamine sobre su adecuación a
la Constitución francesa. Si bien el resultado final puede ser el mis-
mo - el bloqueo a su futura incorporación al derecho del Estado- el
contenido del pronunciamiento difiere en uno y otro caso. Con el
segundo, se declara la invalidez de un Tratado, mientras que con
la primera de las vías que se han descrito únicamente se señalan las
contradicciones constitucionales en que podría incurrir un Tratado,
en el caso de que finalmente fuese ratificado o aprobado.
c) ESPAÑA.
La Constitución española de 1978 (CE) como la Dominicana ha he-

cho una clara apuesta por el control represivo o a posteriori. Quizás
por esta razón se ha previsto en el articulado de la norma fundamen-
tal único procedimiento de fiscalización preventiva cuyo objeto son
los Tratados Internacionales. Los dos apartados que componen el
artículo 95 CE contemplan la posibilidad de que el Tribunal Cons-
titucional (TC) pueda pronunciarse acerca de la adecuación a la
norma fundamental de un Tratado Internacional, antes de que ésta
reciba la correspondiente ratificación por el Estado Español. La fi-
nalidad parece no ser otra que evitar las eventuales responsabilidades
en que puede incurrir aquél frente a otros Estados -u organizaciones
supranacionales- si se anula por el TC un Tratado que cuenta hasta
entonces con plena eficacia jurídica en el ámbito interno.
No obstante, hemos de puntualizar que el hecho de haber previsto

esta fórmula de control previo de constitucionalidad no significa
que la CE impida totalmente al legislador la creación otros meca-
nismos fiscalización de esta misma naturaleza. El artículo 95 certi-
fica la supremacía jerárquica de la Constitución sobre los Tratados
Internacionales. No se puede otra defender otra interpretación del
enunciado de su apartado primero: “la celebración de un Tratado In-
ternacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá
la previa revisión constitucional”. La Ley Orgánica del Tribunal Cons-
titucional (LOTC) confirma después la capacidad fiscalizadora de
la jurisprudencia constitucional sobre cualquier norma con rango
legislativo -entre las que se incluyen los Tratados- a través del recur-
507
so de inconstitucionalidad (art. 27-2º-c ). Este es un procedimiento

que, como se sabe, actúa sobre disposiciones normativas que tienen
ya eficacia jurídica. La especialidad - o mejor la excepcionalidad-
del artículo 95 de la CE consiste en el momento en que se lleva
a cabo la intervención del Tribunal: antes de que el Estado preste
su consentimiento a un Tratado Internacional y, por tanto, en una
secuencia anterior a su entrada en vigor.
El examen preventivo de los Tratados y Convenios internacionales,

contenido en el artículo 95 de la CE, fue objeto de un desarrollado
normativo por el artículo 78 de la LOTC. Desde una visión superfi-
cial del precepto legislativo viene sobre todo a precisar los elementos
procedimentales de ese mecanismo de control de constitucionalidad:
1. El Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras podrán requerir al

Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existen-
cia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las
estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera
ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún
el consentimiento del Estado.
2. Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional empla-

zará al solicitante y a los restantes órganos legitimados, según lo
previsto en el apartado anterior, a fin de que, en el término de
un mes, expresen su opinión fundada sobre la cuestión. Dentro
del mes siguiente al transcurso de este plazo y salvo lo dispuesto
en el apartado siguiente, el Tribunal Constitucional emitirá su
declaración que, de acuerdo con lo establecido en el art. 95 de la
Constitución, tendrá carácter vinculante
3. En cualquier momento podrá el Tribunal Constitucional solicitar

de los órganos mencionados en el apartado anterior o de otras
personas físicas o jurídicas u otros órganos del Estado o de las
Comunidades autónomas, cuantas aclaraciones, ampliaciones
o precisiones estimen necesarias, alargando el plazo de un mes
antes citado en el mismo tiempo que hubiese concedido para
responder a sus consultas, que no podrá exceder de treinta días”
508
III. LA NATURALEZA JURÍDICA PROCESAL

DEL CONTROL PREVENTIVO DE LOS
TRATADOS INTERNACIONALES.
La expresión que utiliza el artículo 57 del proyecto de Ley Orgánica

de TC de la República Dominicana proporciona una indicación
valiosa sobre la naturaleza jurídica del control preventivo. A diferen-
cia de otros procedimientos de fiscalización previstos en la Norma
fundamental, que refuerzan la concepción contenciosa de la inter-
vención del Tribunal (“recursos”, “conflictos”, “impugnación”), en
este caso se va a emplear un término (“someter”) que ofrece im-
plícitamente una idea cualitativamente distinta del significado del
control preventivo.
Otro argumento de carácter “formal” derivado de la normativa pro-

cesal española sostiene esta concepción no contenciosa del control
preventivo a propósito de la actuación de los sujetos legitimados
en este procedimiento. A todos ellos se les atribuye la facultad para
intervenir, no mediante la presentación de “alegaciones” -lo que su-
brayaría el carácter procesal o jurisdiccional de este instrumento de
control de constitucionalidad- sino a través de simples manifestacio-
nes de una opinión institucional, que adopta diferentes expresiones
según el momento en que van a ser formuladas: “opiniones”, “acla-
raciones”, “ampliaciones”, “precisiones”. Los sujetos legitimados en
este tipo de procedimientos, bien para solicitar un pronunciamiento
del TC, bien para aportar su opinión al respecto de la constitucio-
nalidad de un Tratado, no tienen la condición de partes de un pro-
cedimiento jurisdiccional. Ahora bien, esta característica del control
preventivo no convierte la declaración del TC en la manifestación
de una función consultiva en el sentido estricto del término. Recor-
demos que el control de constitucionalidad que se ejercita respecto
de normas legislativas -y los Tratados tienen ese rango jurídico en el
orden interno- tiene una marcada connotación objetiva que viene
a relativizar el concepto de parte procesal (A. de Vega). El interés
del procedimiento de control no es tanto la solución de un conflicto
entre sujetos portadores de un interés que se articula en forma de
pretensión procesal, sino la depuración objetiva del ordenamiento
jurídico de aquellas disposiciones contrarias a la Norma fundamen-
509
tal. El papel, por tanto, de las partes en los procesos jurisdiccionales

que se sustancia ante el TC tiene una importancia secundaria, sin
que este dato sea determinante en absoluto de una atenuación del
carácter jurisdiccional de la actuación del Tribunal.
Una última razón aconseja matizar -aunque sin descartarla comple-

tamente- la naturaleza contenciosa del control preventivo, desde
el momento en que, no conciben la decisión adoptada sobre el re-
querimiento presentado como una verdadera resolución jurisdiccio-
nal, esto es, como una sentencia que resuelve un conflicto jurídico
entre partes litigantes; en uno y otro caso el término “declarar” se
inscribiría más bien en una concepción “consultiva” del control
preventivo.
La diferencia, no obstante, respecto de la función de asesoramien-

to o consultiva que desempeñan otras instituciones específicamente
destinadas a ese cometido estriba en que la declaración que realiza
el TC va a tener siempre y en todo caso una eficacia vinculante, tal
y como se indica expresamente por el artículo 59 de la ley. Cosa
distinta es que ese precepto busca en la disposición constitucional
un fundamento que -para nosotros- no está allí explícitamente for-
mulado. En efecto, si se observa el enunciado literal del artículo 95
CE no aparece por ningún sitio que la declaración de TC sobre la
constitucionalidad o no de un Tratado Internacional tenga el mis-
mo tipo de efectos jurídicos que la solución dada a un contencioso
strictu sensu (recurso o cuestión de inconstitucionalidad); es decir,
la anulación inmediata ex tunc y erga omnes de una disposición
contraria a la Norma fundamental.
La falta de una determinación rotunda y manifiesta en su articulado

sobre las consecuencias de una hipotética declaración del Alto Tri-
bunal opuesta a la constitucionalidad de un Tratado no ha impedido
a la LOTC descifrar los efectos que éste pronunciamiento conlleva;
era además una cuestión de pura lógica jurídica y coherencia con
el principio de supremacía constitucional, esta vez sí contenido vir-
tualmente el apartado primero del artículo 95 CE.
La cuestión no deja de tener una relevancia simplemente doctrinal,
510
ya que el propio Tribunal Constitucional Español se ha encargado

de aclarar que “aun cuando este procedimiento no haya de poseer
necesariamente una naturaleza contenciosa, no por dicha circuns-
tancia se ve alterada la posición del Tribunal como intérprete su-
premo de la Constitución”; este planteamiento refuerza la idea de
que “el requerimiento lo que incorpora es (...) la exposición de
una duda razonable, pero lo que de nosotros se solicita no es un
razonamiento que la resuelva, sino una decisión vinculante”. La
conclusión que cabe extraer de esta suerte de razonamientos de la
jurisprudencia constitucional no puede negar, en consecuencia, el
carácter jurisdiccional de la decisión/ declaración del TC, a pesar
del “formato” esencialmente consultivo con el que se ha propuesto
en la CD siguiendo el modelo español.
En suma, es posible reconocer en las dos posibles concepciones

-consultiva o contencioso-jurisdiccional- argumentos adecuados
como para aceptar la versión que patrocinan sobre la naturaleza ju-
rídica del control preventivo de los Tratados Internacionales
V. LOS SUJETOS LEGITIMADOS EN EL CONTROL

PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
El artículo 57 del proyecto de LOTC unico sujeto o instituciones
legitimadas para promover el control preventivo de los Tratados
Internacionales: el Presidente de la República. La opinión doctrinal
ha sido mayoritariamente crítica con el criterio restrictivo que in-
troduce en este procedimiento la Norma fundamental. Sobre todo
no se comprende muy bien al compararlo con los sujetos que han
sido legitimados para interponer un recurso de inconstitucionalidad
contra leyes o normas con rango equivalente. Ciertamente, parece
existir una cierta incoherencia, inexplicable por otro lado, cuando
la CD utiliza unos parámetros bastante más amplios a la hora de
determinar la legitimación para hacer uso del principal mecanismo
de control de legitimidad diseñado para nuestra justicia constitu-
cional. Pero es más, con esa pauta tan restrictiva se neutraliza el
potencial que puede tener el control preventivo como instrumento
de fiscalización y armonización constitucional de los Tratados. En el
511
modelo español en modo alguno otra cosa se puede inferir de unos

sujetos que representan políticamente lo mismo, esto es, la mayoría
gubernamental. Lo que queremos subrayar es que el constituyen-
te parece desconocer una realidad obvia en el parlamentarismo del
denominado Estado de partidos; al atribuir la potestad para instar
el control preventivo a las Cámaras, la decisión de requerir al TC
va a depender siempre de la voluntad de la mayoría parlamentaria
que apoya al Gobierno, si no directamente de la decisión unilateral
de este último. En el modelo Dominicano este criterio restrictivo
y unipersonal de la legitimación se atenúa al ser un instrumento
procesal obligatorio y no potestativo del Presidente de la República
que en todo caso, ante la firma de cualquier Tratado internacional,
deberá someter automáticamente al TC.
Ahora bien, estamos convencidos de que hubiera sido mucho más

razonable atribuirles igualmente el derecho a solicitar el dictamen
del Tribunal con carácter previo a la prestación del consentimiento
del Estado a las minorías políticas o parlamentarias o bien que estas
pudieran participar emitiendo su opinión o aclaración dentro del
procedimiento jurisdiccional. En primer lugar, porque seguramente
esas mismas minorías (políticas o parlamentarias) no van a ignorar
las repercusiones que puede tener la impugnación de un Tratado en
vigor de cara a la relaciones exteriores del Estado.
Aunque existe un segundo motivo que -a nuestro juicio- aconseja-
ría haber dado entrada a los mismos sujetos legitimados para plantear
el control “represivo” de constitucionalidad. Se trata de la potestad
que, a la postre, tienen concedida esas minorías para impulsar el exa-
men de constitucionalidad de los Tratados. Evidentemente si cuen-
tan en todo caso con la posibilidad de promover un enjuiciamiento
de su validez constitucional, no tiene sentido que queden margina-
dos de la facultad de instar el control preventivo. De un lado, por-
que los efectos de uno y otro tipo de procedimiento de fiscalización
(preventivo y represivo) son idénticos; de otro, porque se evitaría
la eventualidad de un conflicto de dimensiones internacionales, ya
que las dificultades para aceptar la constitucionalidad de un Tratado
se resolverían en una fase no definitiva del procedimiento de elabo-
ración, y antes de que su “legítima” inaplicación genere cualquier
tipo de responsabilidad exterior.
512
Esta falta de legitimación no se puede considerar compensada por la

facultad que se otorga, en virtud de los Reglamentos parlamentarios,
a los Grupos Parlamentarios para instar el requerimiento declarati-
vo del TC. En efecto, el Reglamento del Congreso y del Senado,
respectivamente, abren una vía de alcance limitado para autorizar la
participación de las minorías en el ejercicio de la potestad recono-
cida a la institución. Se trata sólo de la capacidad de iniciativa reco-
nocida a unos titulares concretos (dos grupos parlamentarios o una
quinta parte del Congreso, un grupo parlamentario o veinticinco
senadores), cuya efectividad depende de la decisión de cada Cámara,
articulada normalmente en torno a la voluntad de la mayoría gu-
bernamental.
La escasa experiencia que se ha tenido en nuestro país, España, en el

control previo de constitucionalidad de Tratados no es demasiado
indicativo de lo que pueda suceder en el futuro. Hasta hoy, en los
dos únicos requerimientos al TC en este sentido ha contado con el
respaldo mayoritario -no sólo del la mayoría gubernamental- del
Parlamento; se alcanzó un consenso prácticamente general sobre la
necesidad de un pronunciamiento del TC sobre la adecuación del
Tratado de la Unión Europea a nuestra norma fundamental, Sin
embargo, este antecedente no presupone ninguna especie de cons-
titutional convention sobre el modo en que se debe materializar la
voluntad de las Cámaras para solicitar la intervención del Tribunal,
como si tratase de una especie de renovación del pacto constitu-
yente.
Con todo, la legitimación prevista tanto en el artículo 185.2 de la

CD como en su proyecto de Ley del TC es una legitimación auto-
mática, obligatoria y no potestativa del presidente de la República.
Esto es, el presidente de la República deberá de remitir al interpreta
supremo de la Constitución todos los Tratados Internacionales, pre-
vio envío al Congreso Nacional para fines de su ratificación. Se trata
igualmente de un control abstracto en el que el TC examinará su
contenido con vocación a perfeccionarse como norma vigente. Y
en último lugar, se trata de un control integral tanto desde la óptica
formal que refiere a los requerimientos y procedimientos naciona-
les como internacionales, como desde la perspectiva sustancial a los
513
fines de examinar si los compromisos suscritos por el Estado domi-

nicano son conformes a la Constitución.
IV. EL ÁMBITO MATERIAL DEL

CONTROL PREVENTIVO.
Como en otros ordenamientos comparados, el ámbito objetivo del
control de los Tratados Internacionales está previsto en la propio
CD en su artículo185.2, al referirse a aquellos Tratados Internacio-
nales que tienen que ser objeto de autorización por el órgano legis-
lativo. De ahí que no sea correcto, por lo tanto, plantear ante el TC
una cuestión sobre la constitucionalidad relativa a directrices, pro-
gramas o simples decisiones de política exterior (comunicaciones,
canjes de notas), cuando aquéllas no hayan sido aún “formalizadas”
en un texto de naturaleza normativa que aspira a ser ratificado por
el Estado como Tratado Internacional.
Más problemático resulta a priori, en teoría, la determinación como

objeto del control preventivo de los actos y decisiones (normati-
vas) de Organizaciones Internacionales en las que se encuentra o
pudiera integrarse en un futuro el Estado Dominicano a luz de su
nuevo artículo 26.5 CD. La solución ha venido, no obstante, vía
interpretación del Derecho Comparado Francés a través del Con-
sejo Constitucional, en relación a algunos temas planteados sobre el
derecho comunitario “derivado”. La distintas ocasiones en que se ha
pronunciado al respecto (decisiones de 19 de junio de 1970, 29 y
30 de diciembre de 1976, y más recientemente de 9 de abril y 2 de
septiembre de 1992) manifiesta su parecer favorable a la posibilidad
de examinar la constitucionalidad de resoluciones adoptadas en el
seno de las instituciones de la Unión Europea.
Por otra parte al tratarse aquí de un control automático, obligatorio

y formal, en el proyecto de ley no se hace mención alguna como en
los ordenamientos comparados sobre los argumentos que llevan al
Presidente de la República a plantear el control previo. Los tenga o
no, haya duda razonable o no, el Presidente de la República deberá
someter todo tipo de tratados al TC lo que resulta solo suficiente la
mera comunicación del Tratado al TC para su posterior enjuicia-
514
miento. En las decisiones que conocemos de la SCJ de 21 de julio

del 2010, de 22 de septiembre y 13 de octubre del 2010 en modo
alguno el poder ejecutivo ha presentado argumentos que cuestionen
la constitucionalidad del Tratado que será objeto de control, para lo
cual el SCJ no tiene necesidad de replicar por inexistentes las obje-
ciones y razonamientos del Poder Ejecutivo al efecto.
IV. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
EL SISTEMA DE CONTROL PREVENTIVO
DE CONSTITUCIONALIDAD
La declaración que lleva a cabo el TC no puede ser calificada como

simple opinión emitida por un órgano autorizado en materia consti-
tucional. Tampoco, desde un punto de vista formal, y a la vista de su
escasa condición de procedimiento contencioso, adopta la configu-
ración de “sentencia”. Esta última formulación no encaja con el enunciado
del artículo 58 de la LOTC que emplea expresamente la denominación de
“decisión” o con el anteproyecto de LOTC donde se habla de “dictamen”
como si de una consulta se tratara, dotándole de una naturaleza
consultiva al procedimiento. En lo que respecta a la eficacia real o
material del pronunciamiento del Tribunal, la Declaración de 1992
realizada en España sobre este asunto contiene algunas indicaciones
que aclaran considerablemente el alcance de la declaración que se
emite en esta clase de procesos constitucionales. En este sentido, los
rasgos que caracterizan la decisión del TC no difieren de los que
acompañan a cualquier otra resolución de la jurisprudencia cons-
titucional: eficacia vinculante erga omnes y efecto de cosa juzgada.
Así queda de manifiesto con rotundidad en la Declaración:
“(...) en cualquier caso, bien la resolución emanada de este Tribunal

confirme la constitucionalidad de la norma convencional objeto de
examen, bien declare, por el contrario, su no contradicción con
nuestra Ley fundamental, dicha resolución posee los efectos mate-
riales de la cosa juzgada. Aunque la forma de dicha declaración no
puede merecer la calificación legal de “Sentencia” es una decisión
jurisdiccional con carácter vinculante (art. 78 ) y, en cuanto tal, pro-
duce erga omnes (art. 164, in fine CE ) todos los efectos de la cosa
515
juzgada, tanto los negativos o excluyentes, que impedirían trasladar

a este Tribunal la estipulación objeto de la resolución a través de
procedimientos de declaración de inconstitucionalidad, cuanto los
positivos o prejudiciales que han de obligar a todos los poderes pú-
blicos a respetar y ajustarse nuestra declaración”.
De este modo, el TC proclama sin paliativos la equivalencia entre

al declaración realizada en un control preventivo con los resultados
que se desprenden del control de constitucionalidad abstracto y su-
cesivo. No obstante convendría hacer algunas puntualizaciones con
la que fijar la medida exacta de la eficacia de la Declaración.
En primer lugar, el efecto vinculante que estaba ya previsto en el

artículo 78.2º, in fine, en la LOTC está igualmente previsto en
el proyecto de LO Dominicano y viene a confirmar la naturaleza
jurisdiccional del control preventivo, a semejanza de las sentencias
dictadas en otros procesos de constitucionalidad. Por otra parte, el
hecho de que la interpretación del Tribunal no adopte la fórmula de
sentencia, no es óbice para reconocerle los mismos efectos que ésta
tiene de “cosa juzgada”, aun cuando en realidad sus consecuencias
no puedan ser ciertamente idénticas. La apreciación de una con-
tradicción del Tratado con la Ley fundamental no lleva aparejado
-como el resto de los mecanismos de control de constitucionalidad-
la anulación de la norma que ha sido examinada por el TC. La
declaración de invalidez constitucional no puede significar aquí la
expulsión del ordenamiento jurídico de un Convenio que todavía
no ha sido perfeccionado con la prestación del consentimiento del
Estado. Este trámite queda, no obstante, bloqueada por efecto vin-
culante de la Declaración en el supuesto de que el Tribunal observe
una oposición con la CD. Pero si el sentido de aquélla certifica la
compatibilidad entre Tratado y norma fundamental, la eficacia de la
declaración se parece en mucho a la de una sentencia, al conformar
una doctrina constitucional con proyección general para los opera-
dores políticos y jurídicos.
Pero el problema que suscita mayormente alguna de las afirmacio-

nes que hace el TC en la única Declaración que hasta hoy ha tenido
la ocasión de emitir con motivo de un control previo, se centra en
516
la traslación a este procedimiento del concepto de “cosa juzgada”.

Pese a lo que pudiera desprenderse de ciertas expresiones que con-
tiene la Declaración, no cabe -a nuestro juicio- aceptar una inter-
pretación excluyente de este efecto en los enjuiciamientos preven-
tivos sobre Tratados o Convenios Internacionales. El valor de cosa
juzgada material impediría, en efecto, plantear una nueva cuestión
sobre el mismo tema y motivo que sostiene la sospecha de inconsti-
tucionalidad; la decisión del Tribunal representa una interpretación
de la norma fundamental contra la que no cabe recurso o procedi-
miento jurisdiccional ulterior. Sin embargo, y en concreto cuando
no se ha apreciado la contradicción entre Constitución y Tratado,
siempre será legítimo hacer uso de las vías de control “a posteriori”,
bien a través de un Recurso de inconstitucionalidad, bien mediante
el control difuso de constitucionalidad planteada por jueces y tri-
bunales ordinarios. La posibilidad de instar de nuevo el examen del
TC encuentra justificación en la eventual necesidad de evaluar la
potencial contradicción de aspectos del Tratado, sobre los cuales no
llegó a pronunciarse en el control preventivo. También en el hecho
de que el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad se configuran
como procedimientos autónomos del anterior, cuyos sujetos legiti-
mados -en especial la minorías parlamentarias y territoriales- no han
tenido la oportunidad de participar en la “homologación constitu-
cional” previa a la ratificación del Convenio. Puede ocurrir además
que su aplicación tenga efectos “anticonstitucionales” que no haya
sido posible detectarlos en la confrontación más teórica que práctica
del control preventivo. No parece ser este el sentido que opera en
la redacción dada en el artículo 59 par.1 en donde se establece que
si el Tratado es reputado constitucional, esto impediría que, poste-
riormente, el mismo sea cuestionado por inconstitucionalidad ante
el TC o cualquier juez o Tribunal por los motivos que valoró el TC.
Si bien es cierto que el objeto del Tratado controlado sea in extenso,
no pueda ser cuestionado tanto por la vía concentrada como por la
difusa “por los motivos que valoró en TC”, nada obsta a que dicho
control a posteriori pudieran aparecer otros motivos y argumentos
distintos a los que inicialmente valoró el TC que permitan al TC
cambiar de criterio.
517
Distintos son, sin embargo, los efectos de una decisión del TC en

que se declarara la inconstitucionalidad del Tratado internacional.
En relación con el poder legislativo sólo podrá ratificar el Tratado
si antes es modificado por la Constitución en la parte que el TC ha
declarado su nulidad. Por otro lado, el ejecutivo siempre conserva-
ría las facultades de renegociar o denunciar el Tratado de acuerdo
con las normas del Derecho Internacional. Si fuera declarado cons-
titucional el Congreso seguiría conservando su capacidad para acep-
tar o rechazar el Convenio internacional en este caso por motivos
políticos que no jurídicos. De manera lógica parece que desde el
momento que se someta el tratado ante el TC, este se suspenda de
manera provisional para la definitiva entrada en vigor de los Trata-
dos cuya constitucionalidad se realiza. Por último dispone la norma
dominicana el plazo de un mes para resolver la constitucionalidad
de todo tipo de tratado lo que pudiera resultar en algunos casos un
plazo corto ante la extensión y complejidad de algunos Tratados
Internacionales especialmente los de carácter económico.
518

IIDPC. VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 2012-TOMO I AF-Ponencias

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VII ENCUENTRO

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II. Tesis negativa

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a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores, moneda, etc.). En

greso o Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes desconfían

IV. Tesis afirmativa

La posibilidad de que los tribunales, salas y cortes constitucionales

a) El primer instrumento aperturista estriba en el profundo replie-

Una tesis, añadieron otros, que consagra la impunidad consti-

Pero aparte de esos embates doctrinarios, han sido los tribunales,

del Congreso que regula la competencia por apelación ordina-

El caso más paradigmático, obviamente, ha sido el de la Sala

b) La segunda razón es el reconocimiento de los papeles políticos

c) El tercer motivo, de tipo sociológico, es la fuerte presión que

y de determinados grupos en particular, para que se cumplan

d) La abstención judicial en procesar y resolver, otrora, tales de-

tucionalidad por omisión en la producción de normas generales

e) Otra doctrina emparentada con la teoría de la “mediación de

f) La doctrina de la inconstitucionalidad por omisión, a la que ya

legisladores suplentes y precarios, habilitados para sancionar la